Esas No: 2015/5074
Karar No: 2016/8198
Karar Tarihi: 04.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/5074 E.  ,  2016/8198 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan ...nde 01.12.2010 tarihinde bölge satış temsilcisi ve pazarlamacı olarak işe başladığını, çalışmasının diğer davalı Fortes Mühendislik firmasında devam ettiğini, iş akdini 26.11.2012 tarihli ... Noterliğinin ihtarnamesiyle haklı olarak feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, prim alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davacının feshinin haklı nedene dayanmadığını, ekonomik daralma nedeni ile tasarruf tedbiri alma yoluna gidildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin ispat külfetinin davalıya ait olduğu davalının bu yükümlülüğü yerine getiremediği, böylece davacının kıdem tazminat almaya hak kazandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, fazla çalışma alacağı, aylık prim alacağı, yıllık prim alacağı, genel tatil alacağı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; yukarıda yazılı ilke kararı uyarınca satış temsilcilerinin de fazla mesai çalışması yaptığı kabul edilmiştir. Mahkemece, çalışma saatlerini kendisi belirleyen ve prim alan satış temsilcilerinin fazla mesai ücreti talep etmeye hakları olmadığı ayrıca davacı tanıklarının davalı ile husumetli ve davacı ile menfaat birlikteliği içerisinde oldukları gerekçesi ile fazla çalışma alacağı, aylık prim alacağı, yıllık prim alacağı taleplerinin reddedilmesi hatalıdır.

Açıklanan nedenlerle, davacının satış temsilcisi olarak fazla mesai çalışması yaptığı, Dairemiz uygulama birliğini sağlamak açısından ise; davacının, aynı gün temyiz incelemesi yapılan ... İş Mahkemesi 2013/ 457 Esas, 2014/ 268 Karar sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere; kış aylarında ortalama haftalık 6 gün ortalama 09.00-18.00 saatlerinde 9 saat, 1 saat dinlenme ile 8 saat (6 x 8 ) = 48 saat. hafta içi iki gün 18.00 dana sonra 22.00 a kadar yarım saat dinlenme 3.5 saat (2 x 3,5) = 7 saat. ayrıca ayda iki Pazar 11.00-18.00 saatlerinde 1 saat ara dinlenme ile 6 saat, haftalık ortalama (2x6/ 4) = 3 saat; toplamda (48 +7 +3 ) = 58 saat - 45 = 13 saat fazla mesai yapıldığı, yaz aylarında 09.00-19.00 saatlerinde 1 saat dinlerime" ile 9 saat ( 6x 9) 54 saat, haftada 2 gün 19 dan sonra 22.30 a kadar yarım saat dinlenme ile 3 saat (2 x 3 ) = 6 saat, ayda iki Pazar 11.00-18.00 saatlerinde 1 saat ara dinlenme ile 6 saat. haftalık ortalama (2x6/4) = 3 saat; toplamda (54 +6 +3 ) = 63 saat - 45 = 18 saat fazla mesai yapıldığı kabulü ile fazla mesai ücreti talebinin hüküm altına alınması gerekmektedir.

3-Davacının bölge satış temsilcisi olarak ücret ve prim karşılığı çalıştığı anlaşıldığından; normal saat ücretini aldığı, sadece fazla çalışmanın zamlı kısmını alamadığı kabul edilerek, sadece %50 zamlı kısmın hesaplatılarak fazla mesai ücreti talebinin hüküm altına alınması gerekmektedir.

4- Mahkemece davacının aylık prim alacağı, yıllık prim alacağı taleplerinin reddi aynı gün temyiz incelemesi yapılan ... İş Mahkemesi 2013/552 Esas, 2014/ 401 Karar sayılı ve .... İş Mahkemesi 2013/ 457 Esas, 2014/ 268 Karar sayılı dosyaları ile birlikte değerlendirildiğinde doğru bulunmamıştır. Hükme esas bilirkişi raporunun 2. seçeneğine itibar edilerek aylık ve yıllık prim ücretlerinin kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.