Esas No: 2013/1697
Karar No: 2013/15933
Karar Tarihi: 16.09.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2013/1697 E.  ,  2013/15933 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, işe giriş tarihinin 01/02/1983 olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 01/02/1983 tarihininden itibaren bir ay süre ile davalı işverene ait işyerinde çalıştığının ve 01/02/1983 tarihinin sigortalılık başlangıcı olarak tespiti ile, bu çalışmalar yönünden yatırılmayan sigorta primlerinin davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01/02/1983 olarak tespitine karar verilmiş ise de, bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup, usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinde 01/02/1983 tarihinde çalışmaya başladığını gösterir işe giriş bildirgesinin davalı kuruma 24/02/1983 tarihinde ibraz edildiği, iddia edilen dönemde 01/05/1965 doğumlu olan davacı işçinin henüz 18 yaşını doldurmadığı ve davalı işverence adına prim bordrosu düzenlenmediği, davacının iddia ettiği döneme ilişkin SGK hizmet kaydının da bulunmadığı, ilk sigorta prim ödemesinin 1992 yılı 1. döneminde başka bir işveren tarafından yapıldığı belirlenmiş; işe giriş bildirgesinde belirtilen işyerine ait iddia konusu itibari ile 1983 yılı 1. dönem sigorta prim bordrolarının davalı kurumdan temin edilmediği ve dönem bordro tanıklarının dinlenmediği; davacı tarafından tanık sıfatı ile dinlenmesi talep edilen tanık ...'nın alınan beyanında, davacının 1983 yılı kış aylarında bir fotoğrafçıda sigortalı olarak çalışmaya başladığını; kendisinin de aynı tarihlerde bu işyerinin komşu olan ...'ya ait seramit atölyesinde sigortalı olarak çalıştığını beyan ettiği; ancak davacı tanığı ...'in beyanlarının doğruluğunu teyit eder nitelikte komşu işyeri araştırması da yaptırılmadığı anlaşılmıştır.

Bu haliyle dava dosyasındaki uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda, yapılacak iş; Mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığını yöntemince araştırmak, davacının çalıştığını iddia ettiği 1983 yılı 1. dönemine ait davalı işverence kuruma ibraz edilen prim bordrolarını davalı kurumdan istemek ve buradan tespit edilen bordro tanıklarının kimlik ve adres bilgilerine ulaşılarak, tanık sıfatıyla re'sen dinlemek; bordro tanıklarının tespit edilememesi halinde; ilgili SGK İl Müdürlüğünden ve Belediye Başkanlığından gerekirse zabıta marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahiplerinin hem ilgili Kurumlar nezdindeki kayıtları üzerinde, hem de mahallinde titizlikle araştırıp tespit etmek; komşu işyeri sigortalı işçileri arasında davacının tanık olarak gösterdiği ...'nın ve komşu işyerleri arasında davacı tanığı ...'in çalıştığı işyeri olarak beyan ettiği ...'ya ait seramik imalat atölyesinin bulunup bulunmadığını araştırmak, tespit edilecek kişilerin, davacının çalışmasının niteliği, aldığı ücret, gerçek bir çalışmanın olup olmadığı hususlarında, yöntemince tanık sıfatı ile beyanlarına başvurmak, bu şekilde gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasa’nın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de; 01/05/1965 doğumlu olan davacının 506 sayılı yasanın Geçici 54 maddesi delaleti ile 60/G maddesi uyarınca 18 yaşını doldurduğu 01/05/1983 tarihinden evvel sigortalı sayılması imkanı bulunmadığı halde; sigortalılık başlangıç tarihinin 01/02/1983 olarak tespit edilmesi de isabetsiz olmuştur.

İhtilaf tarihinde geçerli olan 506 sayılı Yasanın 60/G maddesi, “Bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir.” hükmünü içerirken yine aynı yasanın Geçici 54.maddesinde “01/04/1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar hakkında 60 ıncı maddenin (G) fıkrası hükmü uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16/09/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.