Esas No: 2011/42434
Karar No: 2013/29969
Karar Tarihi: 20.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/42434 E.  ,  2013/29969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... Asfalt Fabrikaları San. Ve Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 03.09.2007 tarihinden itibaren Ensar şirketine ait şantiyede Baş şoför olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasının aralıksız, davalılarca işten çıkarıldığı 30.....2008 tarihine kadar sürdüğünü, İrem şirketinin İSFALT’IN asfalt taşıma, serme ve yayma işini ihale ile aldığını, taşeron sıfatıyla bu işi Ensar şirketine yaptırdığını, bu nedenle davacının sigortalı gözüktüğü işyerlerinin davalılar adına tescilli olduğunu, Ensar ile İrem firmaları arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunduğunu, İSFALT AŞ’nin ise asfalt imalatı, temini, serimi, nakli, yayma işinin yapılması için kurulmuş bir kamu kuruluşu olduğunu, davalı İSFALTIN asfalt imalatı ve temini işini bizzat kendisinin yaptığını, sadece asfalt taşıma, yayma ve serimi işini ihale ile davalılara verdiğinden müvekkiline karşı müteselsil olarak sorumlu olduğunu, davacının aylık net 2.000 TL ücret aldığını, ayrıca 3 öğün yemek ve koğuştan yararlandığını, davalı taşeron firmanın davacının maaşlarını tam ve zamanında ödemediğini, davacının halen ödenmemiş 4 aylığı biriktiğini, birikmiş aylığının ödenmesini isteyip bu isteğinde ısrar edince davalıca işten atıldığını, davacının her gün 07.00-22.00 arası aralıksız çalıştığını, haftanın 7 günü bu şekilde çalıştığını, hafta tatili kullandırılmadığını, dini bayramlar dışında kalan tüm resmi ve genel tatillerde çalıştığını, 4 aylık maaşının içeride kaldığını, esasen davalı taşeronun fesih sırasında bu maaş alacağının ödenmesini ancak ibraname imzalaması şartına bağladığından davacının bu alacağını da alamadığını iddia ederek ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve ücret alacaklarının faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... firması vekili, davacının müvekkili şirkette 16.02.2008-30.....2008 arası çalıştığını, asgari ücretle şoför olarak çalıştığını, tüm maaş ödemelerinin yapıldığını, müvekkili şirketin asfalt serim işi yapan bir firma olduğunu, işin mahiyeti itibariyle sürekli çalışılmasının söz konusu olmadığını, hava şartları ve işlem yapılan yerin trafik koşullarına bağlı olarak faaliyet yapıldığını, ... Kanununa uygun çalışma koşulları belirlenip uygulandığını, fazla mesai, hafta tatili ve bayramlarda çalıştığı iddiasının haksız olduğunu, tüm izinlerinin kullandırıldığını savunmuştur.

Davalı İSFALT vekili, ... Avrupa Yakası 3. kısım Asfalt temini, serimi, nakli ve asfalt yama yapılması işinin müvekkilince Kamu İhale Kanunu gereği açılan ihale sonucu davalılardan İrem Limited Şirketine ihale edildiğini ve anılan işin sözleşmesinin ....08.2007 tarihinde imzalandığını, müteahhit ile yapılan sözleşmenin anahtar teslimi olmak üzere istisna sözleşmesi olduğunu, ilgili işyerinin sözleşme gereği müteahhide teslim edildiğini, davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, müvekkili kurumun kamu iştiraki şirketi olup, KİK madde 2 uyarınca tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini 4734 sayılı yasa gereği ihale makamı sıfatıyla yerine getirdiğini, ihale makamı olan müvekkilinin işçilik alacaklarından sorumlu tutulamayacağını, bir işin tümüyle devri durumunda anahtar teslimi ve ihale ile bütünüyle verilmesi durumunda işi devreden tarafın işverenlik sıfatının kalmayacağını, Üsküdar Mahkemelerinin yetkili olduğunu, talep edilen ihbar tazminatının hukuki mesnetten yoksun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Ensar şirketi vekili, davacının dilekçede belirtilen tarihler arasında müvekkili işyerinde çalıştığını, müvekkilinin fiili işveren olduğunu, davacının haftanın 7 günü belirtilen saatler arası çalışmasının söz konusu olmadığını, davacının normal mesaiden fazla çalışmasının istisna olduğunu, asfaltın yüklemeden itibaren maksimum 10 saatte serilmesi gerektiğini, asfaltın fabrikadan 08.00’dan önce alınmasının imkansız olduğunu, sıra beklemenin söz konusu olmadığını, işyerinde zaman zaman çift vardiya çalışıldığını, ancak hiçbir işçinin iki vardiya birden çalışmadığını, vardiya değişimlerinde araç şoförlerinin değiştiğini, ... akdinin müvekkilince sona erdirilmediğini, davacının 30.....2008 tarihli yazılı dilekçesi ile 1.000 TL olan maaşını yetersiz bulduğunu ve bu gerekçe ile 01.07.2008’den sonra işe gelmeyeceğini ortaya koyan beyanla ... akdini kendisinin sona erdirdiğini, ihbar tazminatı kazanamayacağını, 1.000 TL ücret aldığını, 200 TL yemek parası ödendiğini, koğuştan dilerse yararlandığını, yol ücreti ödenmediğini, davacının normal çalışma süresi kadar çalıştığını, gece veya gündüz vardiyalarında çalıştığını, kar ve yağmur yağdığında kimsenin çalışmadığını, davacının hafta tatili yaptığını, resmi tatil ve bayramlarda çalışması olduysa alacağının ödendiğini, fazla ödemeler olduğunu istirdat haklarının mahfuz olduğunu savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Davanın kısmen kabulü ile ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalılardan İSFALT AŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre ... Asfalt Fabrikaları San. Ve Tic. AŞ. Vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Bilirkişi raporunda bahsedilen ve hesap kısmında mahsup edilen 425,00 TL fazla mesai ödemesinin sonuç kısmında düşülmediği anlaşılmıştır.

Mahkemece 425,00 TL mahsup edilmeden yapılan sonuç hesaba göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.