Esas No: 2013/426
Karar No: 2014/75
Karar Tarihi: 18.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/426 E.  ,  2014/75 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : GAZİANTEP 3.Ağır Ceza

Günü : 22.02.2013

Sayısı : 46-104

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık K.. Y..'ın 5237 sayılı TCK'nun 103/2-4, 35, 103/6, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2012 gün ve 469-73 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.11.2012 gün ve 11165-10609 sayı ile;

“Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresi içerisinde dava açılması mümkün görülmüştür.

Sanık K.. Y..’ın nüfus ve adli sicil kaydının Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden alınmış olması nedeniyle bu kayıtların yargılama sırasında alınmamış olması bozma nedeni yapılmamıştır.

...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdurun çalıştığı işyeri sahibi olan tanık E.. K..’nın olaydan bir süre sonra mağdurun hareketlerinde bir tuhaflık sezmesi üzerine bunun sebebini mağdura sorduğunda, çocuğun olayı kendisine anlatarak sanığın kendisini evine götürerek zorla arkadan tecavüz ettiğini söylediğini ifade etmesi, mağdurun kolluktaki olayı ayrıntılı biçimde anlattığı samimi beyanı, mağdurun bu beyanına göre sanık tarafından olay sırasında kaygan madde kullanılması nedeniyle suç tarihinden 18 gün kadar sonra alınan doktor raporunda livata bulgusu mevcut olmamasının livatanın gerçekleşmediğinin kanıtı olamayacağı, bu nedenle olay günü sanığın mağdura livata eyleminde bulunarak nitelikli cinsel istismar eyleminin tamamlandığı mağdurun soruşturma evresindeki samimi anlatımı, tanık Emir Ahmet’in beyanı, doktor raporu ve tüm dosya içeriğinden anlaşılmış olup, mağdurun duruşmada sokma eyleminin gerçekleşmediğini söylemesinin çevreye karşı bir düşünce ürünü olabileceği gözetilerek sanığın tamamlanmış suçtan mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde teşebbüsten hüküm kurulması,

Kabule göre de; Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre de, mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın cezada artırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az 6 ay geçtikten sonra Adli Tıp kurumu ilgili ihtisas kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanunun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alınarak yapılması gerektiği gözetilmeden, 03.09.2010 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna dair İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 26.01.2011 günü yapılan muayeneye istinaden 25.02.2011 tarihinde düzenlenen rapora dayanılarak verilen cezanın TCK’nun 103/6. maddesiyle artırıma tâbi tutulması” isabetsizliklerinden oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi N.M.; “Sanığın 12 yaşındaki mağdur Ali'ye yönelik livata suretiyle gerçekleştirildiği kabul edilen eylem dolayısıyla Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca suç tarihi olan 03.09.2010'dan itibaren 4 ay 23 gün sonra 26.01.2011'de verilen mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporun bilimsel yeterliğe sahip olduğu Adli Tıp Kurumunun mağdurun incelenmesi için yeterli gördüğü sürecin 6 ay olarak kabulünün de aynı kurumun belli bir yasal zorunluluğa dayanmayan, mağdurun tedavi süresinde ve devamında gerçekleşen ruh sağlığı değişikliklerinin kalıcı nitelikte bir bozulma olarak nitelenip nitelenemeyeceğinin saptanması gereğinden doğduğu, bu konuda kanaat oluşturmuş bulunan Kurulun bu kanaatinin, 6 aylık sürenin geçmesinden sonra oluşması gerektiği yönündeki istemin bilimsel gerçeklerle örtüşmeyeceği, ruhsal bozulmanın tespiti için bir sürenin geçmesi gereğinden söz edilecekse, bunu yapacak olan kurumun, olayın özelliğine ve oluşa ya da niteliğine göre, mağdurun henüz bu belirleme için hazır olmadığı gerekçesiyle Adli Tıp Kurumu ya da diğer bilimsel kurullar olabileceği, yargılama makamlarının süre koşulunu ileri sürerek bir süre standardı belirleme yoluna gidemeyeceği, mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yönünde yeniden yapılacak incelemenin livata suretiyle cinsel istismara uğrayan kişinin bir kez daha mağduriyetine yol açacağı, bu eyleme zorla maruz kalmış bir çocuğun ruh sağlığının bozulmamasının olağan hayat ilkeleri ile de bağdaşmayacağını düşündüğümden sayın çoğunluğun yeniden rapor alınması gerektiği yönündeki düşüncesine katılamıyorum” düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

Yerel mahkemece ise 22.02.2013 gün ve 46-104 sayı ile;

"…Mağdur olay tarihinde 12 yaşında olup fiili livata suretiyle sanığın mağdur çocuğa organ sokmak suretiyle cinsel istismara teşebbüste bulunduğunun ve mağdurun olay sebebiyle Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25 Şubat 2011 tarihli raporunda gerekçesi ayrıntılı olarak belirtildiği üzere mağdurda mağduru olduğu olaydan kaynaklanmış olay nedeniyle travma sonrası stres bozukluğu ve major deprasyon denilen psikiyatrik bozukluk tespit edildiği sabit olduğu, oy birliği ile alınan kararla mütalaa edilmiştir. TCK'nun atılı suça ilişkin ilgili maddesi ve Adli Tıp Kanunu hükümleri incelendiğinde ruh sağlığının bozukluğunun tespiti için 6 aylık bir sürenin beklenmesinin zorunlu olduğuna dair hiç bir yasal düzenlemenin olmadığı, mağdurun Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan alınan raporunun bilimsel verilere dayandığı, tespit edilen ruh sağlığı bozukluğu bozma gerekçesinde belirttiği üzere 6 aylık süre geçmesinden sonra oluşması gerektiği yönündeki istemin bilimsel gerçekle örtüşmeyeceği, 6 aylık sürenin geçmesinden sonra ruh sağlığının bozulmuş olması gerektiği yöndeki istemi bunu yapacak olan kurumun olayın özelliğine, niteliğine göre mağdurun henüz bu belirleme için hazır olmadığını belirtip gerekçesi ile ancak Adli Tıp Kurumu veya diğer bilimsel kurulların olabileceği oysa mağdur hakkında raporu düzenleyen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu mağdurun mahkememizce sevk edilip muayene ve inceleme ve ayrıca dava dosyasını da inceleyip tetkik etmesi sonucu raporu düzenlemiş olup her hangi bir süre koşulu ileri sürmeden ruh sağlığının bozulmuş olduğunu travma sonrası stres bozukluğu ve major deprasyon denilen psikiyatrik bozukluklar teşhisi konulduğu ve bunun da olaydan kaynaklandığını ruh sağlığının bozulduğunu açıkça ve kesin olarak tespit edilmiş olması sebebiyle Yargıtay 14. CD'nin bozma ilamına bu gerekçelerle uyulmayarak ısrar edilmesine karar verilmiştir.

Böylece yapılan yargılama, iddia, savunma, müşteki, mağdur ve tanık beyanları, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 25.02.2011 tarihli mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna dair raporu, doktor raporları, sosyal inceleme raporu, ev arama görgü tespit tutanağı, Gaziantep Çocuk Hastanesinin 22.09.2010 tarihli raporu, Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi raporu, Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesinin sanık hakkındaki 09.03.2011 tarihli raporu ile 24.11.2011 tarihli yine sanık hakkındaki adli rapor ve tüm dosya kapsamına göre sanık K.. Y..'ın 15 yaşından küçük mağdur A.. Ş..'e karşı zorla ve tehditle makatına fiili livata yoluyla organ sokmaya teşebbüs etmek suretiyle nitelikli cinsel istismar suçu sübuta ermiştir..." gerekçesiyle direnilerek sanığın ilk hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Resen temyize tâbi olan hükmün Yargıtay C. Başsavcılığının 28.05.2013 gün ve 146860 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı,

2-5237 sayılı TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin adli raporun olaydan en az 6 ay sonra alınmasının zorunlu olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın 21.12.1998 doğumlu olan mağdurun çalıştığı simit fırınının yanında bir bakkal işletmekte olduğu, suç tarihi olan 03.09.2010 günü saat 23.00 sıralarında mağdurun yanına giderek ona hitaben; "bizim evde biraz sigara kartonları var, beraber gidelim onları alıp gelelim" dediği, daha sonra birlikte sanığın yakında bulunan evine gittikleri, mağdurun aşağıda beklediği, sanığın çağırmasıyla mağdurun kapıya geldiği, soyunmuş olan sanığın kapıya gelen mağduru kolundan tutarak zorla içeriye soktuğu, mağdurun pantolon ve iç çamaşırını çıkardığı, sürükleyip banyoya götürdüğü ve eylemini gerçekleştirdiği,

Mağdurun bu olayı çalıştığı fırının sahibine anlatması sonucu eylemin ortaya çıktığı ve soruşturmaya başlandığı,

Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen 21.09.2010 günlü raporda; mağdurun anlatımlarının çok açık ve net olduğu, fiili livatanın maddi bulgularının olmamasına rağmen yapılan adli muayene ve görüşmede mağdurun fiili livataya maruz kaldığı kanaatinin oluştuğu tespitinin yapıldığı,

Gaziantep Çocuk Hastanesinde görevli çocuk ve ergen psikiyatristi uzmanı tarafından düzenlenmiş olan 22.09.2010 tarihli raporda; mağdurda olaydan sonra sinirlilik, mutsuzluk, içe kapanıklık ve ağlama şikayetlerinin başladığı ve halen devam ettiği, mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,

26.01.2011 günü yapılan muayene sonucunda Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 25.02.2011 tarihli raporda; mağdurda travma sonrası stres bozukluğu ve major depresyon denilen psikiyatrik bozukluğun bulunduğu ve olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğunun oybirliğiyle belirlendiği,

21.09.2010 günü sosyal inceleme raporunun düzenlenmesi sırasında mağdurun, sanığın cinsel organını arkasından soktuğunu söylediği,

Aynı gün kollukta vekili huzurunda; sanığın kendisini kapıya çağırdıktan sonra aniden içeriye doğru çektiğini, çıplak vaziyette olan sanığın kendisinin pantolonunu ve iç çamaşırını çıkardıktan sonra zorla banyoya sürüklediğini, banyodaki tabureye oturan sanığın kendisini çekince onun kucağına cinsel organının üstüne düştüğünü, sanığın kucağından kalkmak istedikçe göğsünden kendisine doğru çektiğini, poposunun çok acıdığını, banyoda yaklaşık beş dakika bu şekilde yaptığını, anüsüne bir şeyin girdiğini hissettiğini beyan ettiği,

Mahkemede; sanığın banyoda kendi üzerine su atmış olduğunu, cinsel organına da şampuan sürdüğünü, kucağına sürününce arkasına ıslaklık değdiğini, sanıkla banyodaki mücadelesinin 5-10 dakika kadar sürdüğünü, sanığın kendisini kucağına oturttuğunda poposuna az bir şeyin girdiğini hissettiğini, fakat poposunda acı hissedip hemen kendisini geri çektiğini dile getirdiği,

Mağdurun, sanığın evinde ve özellikle de banyosunda bulunan eşyalara ait verdiği ayrıntılı bilgilerin mahkeme kararıyla yapılan arama sonucunda da doğrulandığı,

Sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmediği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı:

Somut olayda, mağdurun sosyal hizmet uzmanının düzenlediği sosyal inceleme raporunun hazırlanması sırasında, kollukta vekili ve sosyal hizmet uzmanı huzurunda ve mahkemedeki istikrarlı anlatımlarında sanığın cinsel organının anüsüne az da olsa girdiğini beyan etmesi, sanığın eylemini gerçekleştirme şekli, Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen raporda, mağdurun fiili livataya maruz kaldığı kanaatinin belirtilmesi ve tüm dosya içeriği karşısında, sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunun tamamlandığı kabul edilmelidir.

Bu nedenle, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığını kabul eden yerel mahkeme direnme hükmünde isabet bulunmamaktadır.

2-TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin adli raporun olaydan en az 6 ay sonra alınmasının zorunlu olup olmadığına ilişkin uyuşmazlığa gelince:

5237 sayılı TCK'nun “Çocukların cinsel istismarı” başlığını taşıyan 103. maddesinde konumuza ilişkin olarak;

“ (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

..(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

. ..(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur...” şeklinde hükümler yer almaktadır.

Adli işlemlerde resmi bilirkişi olarak görevlendirilen Adli Tıp Kurumunun kuruluş ve çalışma şeklinin düzenlendiği 2659 sayılı Kanunda, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Altıncı İhtisas Kurulu hakkındaki düzenlemeler arasında, ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusundaki adli raporların olaydan belirli bir süre sonra düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Ancak, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulunca sürdürülen uygulamaya göre, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ile ilgili raporların 18 yaşından küçükler hakkında suç tarihinden itibaren en az 6 ay, 18 yaşından büyükler hakkında ise suç tarihinden itibaren en az 1 yıl sonra verildiği görülmektedir.

Bununla birlikte, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulunca uluslararası alanda kabul edilen bilimsel kriterler de gözönüne alınarak suç tarihi ile rapor verme tarihi arasında uygulanan bu süreler, rapor düzenleyebilmek açısından her zaman yeterli bir kriter olmayabilecektir. Eylemin gerçekleştirilme şekli ve mağdurun içinde bulunduğu durum gibi birtakım nedenlerden dolayı bazı olaylarda belirlenen bu süre ruh sağlığının bozulup bozulmadığını belirleme ve bunun sonucunda rapor düzenleme açısından yeterli olmayabileceği gibi, bazı olaylarda da rapor düzenlemek için bu sürenin tamamının geçmesinin beklenmesine gerek olmayabilecektir. Bu husus, mağdurun TCK'nun 103/6. maddesi kapsamında ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda rapor vermeye yetkili bulunan gerek Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu ile gerekse 2659 sayılı Adli Tıp Kanunun 31. maddesi uyarınca adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli konularda Ceza Muhakemesi Kanununa göre resmi bilirkişi sayılan Yükseköğretim Kurumları veya birimleri tarafından değerlendirilecek ve düzenlenen rapor olayın özellikleri gözönüne alındığında mahkeme tarafından yeterli görülmesi halinde hükme esas alınabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın 03.09.2010 tarihinde gerçekleştirdiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı fiili nedeniyle Gaziantep Çocuk Hastanesinde görevli çocuk ve ergen psikiyatristi tarafından düzenlenmiş olan 22.09.2010 günlü raporda, mağdurun olaydan sonra sinirlilik, mutsuzluk, içe kapanıklık ve ağlama şikayetlerinin başladığı ve halen devam ettiğinden ruh sağlığının bozulduğu tespitine yer verildiği, Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu tarafından da 26.01.2011 tarihinde yapılan muayene sonucu düzenlenen 25.02.2011 günlü raporda, mağdurda travma sonrası stres bozukluğu ve major depresyon denilen psikiyatrik bozukluğun bulunduğu ve olaydan dolayı ruh sağlığının bozulduğu görüşünün belirtildiği görülmektedir.

Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulunca mağdurun suç tarihinden 4 ay 23 gün sonra muayene edilerek, suç tarihinden 5 ay 22 gün sonra düzenlenen raporda ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi, bu raporun hüküm vermeye elverişli olması ve tüm dosya kapsamı karşısında, artık yeni bir rapor alınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda 18 yaşından küçük mağdurların TCK'nun 103/6. maddesi kapsamında ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor düzenlemek açısından suç tarihinden itibaren en az 6 aylık süre geçmesi gerektiği kriterini getiren Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulunun, somut olayda mağdurun ruh sağlığının bozulmadığına ilişkin bir tereddütü bulunması halinde, rapor düzenlemeyerek 6 aylık sürenin geçmesini beklemesi mümkün iken raporu düzenlemiş olması da bu kabulü doğrulamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararı bu uyuşmazlık konusu açısından isabetlidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; "mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az 6 ay geçtikten sonra düzenlenecek raporla tespit edilmesi gerektiği" düşüncesiyle yerel mahkeme direnme hükmünün bu yönden yerinde olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak; iki nolu uyuşmazlık yönünden yerinde olan yerel mahkeme hükmünde, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun tamamlandığı gözetilmeden teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi nedeniyle isabet bulunmamakta ise de, aleyhe temyiz olmadığından bu husus eleştirilmek suretiyle direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun tamamlandığı gözetilmeden teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi yönünden isabetsiz olan Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2012 gün ve 469-73 sayılı direnme hükmünün, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bu husus eleştirilmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olduğundan ONANMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.02.2014 günü yapılan müzakerede, bir nolu uyuşmazlık yönünden oybirliği, iki nolu uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.