Esas No: 2022/762
Karar No: 2023/777
Karar Tarihi: 28.02.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/762 E.  ,  2023/777 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmasız, asıl ve birleşen davada davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.02.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl ve birleşen davada davacılar vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 12.05.2008 tarihli sözleşme imzalandığını, ruhsatların 17.07.2008 tarihinde alındığını, sözleşme ve eki uygulama projesine uygun imalat yapılırken davalı tarafından onaylı proje ve ruhsatlara aykırı bir kısım imalatlar ile sözleşme ve eki teknik şartnamede yer almayan ancak proje ve ruhsatlara aykırılık arz etmeyen bir kısım ilave işlerin daha yapılmasının talep edildiğini, müvekkilinin gerçekleştirdiği bu imalatların ruhsat ve eklerine aykırı olduğundan, hakedişlere yansıtılamadığını, müvekkilinin idarenin talimatı ile ve yapı denetim şirketinin onayı ile proje tadilatı gerektiren sözleşme dışı imalat yanında proje ve ruhsat tadilatı gerektirmeyen sözleşme dışı imalatları sözleşme süreci içerisinde gerçekleştirdiğini, sözleşme dışı imalatların projeye aykırı olan kısmının kesin hesaba davalı tarafın isteği üzerine katılmadığını, kesin hesaba katılmayan projeye aykırı olarak yaptırılan imalatların tadil projesinin 05.03.2010 tarihinde onaylandığını, bu alanların denetim şirketinin gözetiminde idarenin talimatı ile oluşturulmasına rağmen mimari projede yer almadığını, müvekkilinin gerçekleştirdiği sözleşme dışı imalatlar nedeni ile vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep hakkı olduğunu, ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 500.000,00 TL'nin 18.08.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte ödenmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili birleşen dosyadaki dava dilekçesinde özetle; davalının yedinde bulunan teminat mektuplarının nakde çevrilmek istenmesinin hukuka aykırı olduğunu ancak buna rağmen davalının teminat mektuplarını nakde çevirdiğini, nakde çevrilen teminat mektuplarının bedelinin iadesi için başlatılan icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme çerçevesinde işe başlayan davacı yüklenicinin 360 günlük takvim günü olan iş süresi içerisinde işi bitiremediğini, 03.07.2009 tarihinde geçici kabulün yapıldığını, eksik ve kusurlu işler için 45 günlük süre verildiğini, verilen bu sürenin dolmasından sonra 17.08.2010 tarihinde muayene ve kabul komisyonunca yapılan incelemede eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmadığının görüldüğünü, 5-6 Temmuz 2010 tarihinde mahalinde yapılan inşaatın kesin kabulü sırasında belirlenen eksik ve kusurlu imalatların tamamlanması için davacıya 06.07.2010 tarihinden geçerli olmak üzere 30 günlük bir süre daha verildiğini, ancak yüklenici davacının eksik ve kusurlu işleri gidermediği için 13.08.2010 tarihinde davacı namı hesabına üçünü şahsa yaptırılmasına karar verildiğini, gerekli iskan raporunun ihtarlara rağmen davacı tarafından özellikle alınmadığını, bazı kolonlarda giydirme işinin sözleşme kapsamı dışında olmakla birlikte davacının kendi kusurlu imalatının gizlemek amacı ile yapıldığını , bir kısım imalatın ise sözleşmede yer almamakla birlikte belediye ve itfaiye teşkilatı tarafından projelerin onaylandığı dönemde ilgili yönetmeliklerin değişmesi nedeni ile istendiğini ancak yapılan imalatların mütemim cüz niteliğinde olması nedeni ile götürü bedel kapsamında kaldığını, bir kısım imalatların ise sözleşme dışı yapıldığının hakedişlere işlenerek bedelinin ödendiğini, davacı tarafından tamamlanmayan eksik işler için ihale sonucu ödenen tutarın davacı alacağından düşülmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı vekili birleşen dosyadaki cevap dilekçesinde özetle; davacı yüklenicinin eksik ve kusurlu işleri nedeni ile müvekkilinin zarara uğradığını müvekkil kurumun zararının davacının hakedişinden yapılan kesinti ve nakte çevrilen teminat mektubu ile karşılanamadığını bu nedenle de davacının nakte çevrilen 312.000,00 TL'lik teminat mektubunun bedelini istemekte haklı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 05.03.2015 tarihli ve 2014/696 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararı ile asıl davanın kısmen kabulü ve 116.916,69 TL'nin 20.09.2010 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline, birleşen davanın ise kabulü ile Ankara 8. İcra Müdürlüğünün 2011/11829 sayılı takip dosyasına yapılan itirazın 312.000,00 TL asıl alacak, 6.940,93 TL işlemiş faiz üzerinden iptaline, icra inkar tazminatının reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 21.12.2017 tarihli ve 2017/1675 Esas, 2017/4546 Karar sayılı kararıyla; taraflar arasında imzalanan 12.05.2008 tarihli Milli Eğitim Vakfı İlköğretim Okulu ve Kompleksi Yapım İşi Anahtar Teslimi Götürü Bedelli Sözleşme ile davacının, davalı vakfa ait ilköğretim okulu ve kompleksinin yapım işini üstlendiği, asıl davada diğer alacak talebinin yanında sözleşme ve proje dışı imalâtlar yapıldığı halde bedelinin ödenmediğinin de ileri sürüldüğü, sözleşmenin ekleri başlıklı 9. maddesinin (e) bendinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayıldığı gibi sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işlerin tasfiyesi başlıklı 28. maddesinde; yapım sözleşmelerinde, öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağının kabul edildiği, sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 287 ve yargılama aşamasında yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemeler ve Yargıtay'ca görevleri gereği kendiliğinden göz önünde tutulacağı, anılan şartnamenin sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve tasfiyesi başlıklı 21. maddesinde, sözleşme konusu iş ile ilgili yaptırılacak ilave iş ve iş artışının olması ve (a) ve (b) bentlerindeki koşulların varlığı halinde götürü bedelli işlerde iş bedelinin %10, birim fiyatlı sözleşmelerde %20’sine kadar fazlasının süre hariç sözleşme hükümlerine göre aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildikten sonra, aynı şartnamenin 22. maddesinde idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve sözleşme kapsamında olmayan yeni iş kalemlerinin ve sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave iş bedellerinin fiyatlarının ne şekilde tespit edileceği ve ödeneceği hükmü getirildiği, sözleşme dışı iş bulunması ve bu işlerin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21. maddesi kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın (iş götürü bedelli olduğundan) sözleşme fiyatlarıyla, %10’u aşan imalâtın sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle bedellerinin hesaplanıp yükleniciye ödenmesi gerektiği, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca her türlü bina inşaatının yapımı bazı istisnalar hariç yerel idarelerden izin alınması ve projesinin bulunup tasdik edilmesine bağlı olduğu, yapı iznine aykırı imalât yapılmış ve bunun yasal hale getirilmesi mümkün değil ise aynı yasanın 32. maddesi uyarınca proje ve ruhsata aykırı yapının veya kısmın yıkılması gerektiği, muhafazası mümkün olmayan yıkılacak yerin ekonomik değeri de bulunmayacağından bedelinin istenemeyeceği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin gecikme halinde alınacak cezalar başlıklı 10. maddesinin 2.1 bendinde idarece verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin %0,06 (onbinde altı) oranında gecikme cezası kesileceği, günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farklarının da dahil edileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmede kararlaştırılan bu ceza sözleşme ve işin yapıldığı tarihte ve hatta asıl dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/II maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin edanın kabul edilmiş olması halinde istenmesi mümkün olmadığı, sözleşmede cezai şartı talep edebilmek için teslimde ihtirazi kayıt konulmasına gerek olmadığına dair bir düzenleme bulunmadığı gibi davalı iş sahibinin teslimden önce cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair yükleniciye ulaştırdığı bir beyanı da bulunmadığı, cezai şart isteme hakkının düşmüş olması halinde bunun varsa yüklenicinin alacağından mahsubunun da mümkün olmadığı, somut olayda geçici kabulün 18.08.2009 tarihinde 03.07.2009 itibar tarihi ile kabul edilerek yapıldığı, iş sahibinin geçici kabul tutanağında cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair bir beyanı bulunmadığı, 03.07.2009 tarihine itibar edilerek 18.08.2009 tarihinde onaylanan geçici ve kesin kabul tutanağında saptanan eksik ve kusurların davacı tarafından giderdiğininin yasal delillerle ileri sürüp kanıtlamadığı anlaşıldığından giderim bedelini davalı iş sahibi yüklenicinin alacağından mahsup edilmesi ya da giderim bedelinin istenmesinin haklı olduğu, ancak mahsup edilecek giderim bedelinin eksikliklerin giderilmesi için geçecek makul süreden sonraki piyasa rayiçleri ile belirlenecek bedel olacağı, sözleşmenin 11.4 maddesine göre sözleşme konusu iş ile ilgili davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine 627.000,00 TL’lik kesin teminat mektubu verildiği, bunun yarısının geçici kabulde davacı yükleniciye iade edildiği, yarısının iş sahibince irad kaydedildiği ve davacı tarafça birleşen davanın dayanağı olan icra takibinde irad kaydedilen teminat mektubu bedeli ile irad kaydedildiği tarihten icra takip tarihine kadar işlemiş faizi talep edildiği, sözleşmenin 11.4.1 maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı herhangi bir borcu olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı; Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı yükleniciye iade edilir hükmünün getirildiği, asıl davada tasfiye kesin hesabı çıkartılarak kesin kabul işlemleri tamamlanmış olacağından kesin teminatın kalan ikinci yarısının iadesi koşulunun asıl dava sonucuna göre gerçekleşecek ise de; mahkemece verilen karardan önce birleşen bu davada SGK’dan ilişiksiz belgesinin getirilmesi koşulunun yerine getirilip getirilmediği araştırılmadığı, bu durumda mahkemece asıl davada yapılması gereken işin; öncelikle ara-asma katın proje değişikliği ile ilgili yerel belediyeye tasdik ettirilen proje ve yapı ruhsatında tadilat yapılmak suretiyle yasal hale getirilip getirilmediği araştırılıp, proje ve ruhsat değişikliği yapılarak yasal hale getirilmemiş ise yasal hale getirilmesi mümkün olup olmadığı da ilgili belediyeden sorulup tespit edildikten sonra yasal hale getirilmesi imkansız ise yapılan bu ilave yapının ekonomik değeri olmayacağı ve yıkımı gerektiğinden yüklenici alacağına katılmamak suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen 3. bilirkişi kurulundan ara-asma katın yasal hale getirilmiş olması ya da getirilmesi mümkün olması durumunda yasal hale getirme masraflarını da düşerek bu imalâtlar ile hükme esas alınan raporlarında sözleşme dışı fazla iş ve imalât olarak kabul ettikleri imalâtların sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21 ve 22. maddelerini göz ününde tutarak %10’una kadar olan kısmının sözleşme fiyatlarıyla %10’u aşan kısımların da iş sahibinin yararına ise vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli, yine geçici kabulde saptanan eksik ve kusurlarla ilgili az yukarıda belirtilen yöntemle ve saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli ve yine kesin kabul tutanağındaki eksik ve kusurlarla ilgili de yine az yukarıda açıklandığı gibi saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli konusunda piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından bunlar eklenmeksizin gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınıp hesaplanacak ilave iş bedellerine yüklenicinin kabul ettiği ve ödenmeyen 13 numaralı hakedişten sonra yapıp hakettiği iş bedeli 207.207,97 TL+KDV’si eklenip bulunacak toplam miktardan yüklenici namına iş sahibinin ödediği kabul edilen 88.845,00 TL iskân masrafları ile hesaplanacak geçici kabul ve kesin kabul eksik ve ayıplarının giderim bedeli düşüldükten sonra, cezai şartla ilgili herhangi bir indirim yapılmaksızın sonucuna uygun bir karar verilmesi, birleşen davaya ise; kesin teminatın kalan yarısının ödenmesi sözleşmenin 11.4.1 maddesine göre yüklenicinin bu işten dolayı iş sahibine herhangi bir borcu olmaması koşuluna da bağlandığı ve asıl davada yüklenicinin iş sahibinden alacağının olduğunun kabulü halinde bu koşul gerçekleşmiş olacağından asıl davada yüklenicinin sözleşme konusu işle ilgili iş sahibine borcun olmadığı saptanırsa davacı yükleniciye bu işle ilgili SGK ilişiksiz belgesi ibraz ettirildikten sonra irad kaydedilen miktarın irad kaydedildiği tarihten takip tarihine kadar davacının talebini aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi oranı üzerinden işlemiş faizi istemekte haklı olduğu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi olduğu belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; arsa-asma katın proje değişikliği ile ilgili proje ve yapı ruhsatında tadilat yapılmak suretiyle yasal hale getirildiğinin Büyükçekmece Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 08.08.2019 tarihli cevabi yazısından anlaşıldığı, asıl davanın davacısının sözleşme kapsamındaki hakediş tutarı ile %10 artış kapsamında yapılması gereken ilave işler tutarının KDV dahil 654.278,99 TL olduğu, bu miktardan yapılması gereken kesintiler (geçici kabul nefaset kesintisi + kesin kabul eksiklikleri nama yapım bedeli + iskan ruhsatı gideri) kesintiler toplamının 354.315,72 TL olduğu ve miktarın mahsubu sonucu davacının talepte haklı alacak tutarının KDV dahil 299.963,27 TL olduğunun tespit edildiği, birleşen dava yönünden ise davacı yüklenicinin işverene borcu olmadığı anlaşılmış ise de işle ilgili borcun yapılandırıldığı ve SGK ilişiksiz belgesinin ibraz edileceğinin bildirilmiş olmasının ilişiksiz belgesinin ibraz edildiği sonucuna varılamayacağı belirtilerek;

1.Asıl davanın kısmen kabulü ile, 299.963,27 TL'nin 20/09/2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile 240.000,00 TL'sinin temlik alan davacı Şeyda Gül'e, 59.963,27 TL'sinin davacı şirkete verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2.Birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacının Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; SGK'ya borçların yapılandırılması için başvurulduğu, 30.03.2021 tarihi itibari ile borçların yapılandırıldığı, bu durumun ilişiksiz belgesi ibraz edileceğinin göstergesi olduğu, gerekçeli kararda ilave hakediş bedeli olarak hesaplanan 347.265,75 TL miktarın doğru olmadığı, hakedişlerden kesintilerin dürülmemesi gerektiği, doğalgaz hattı, trafo, jenaratör, çatı terasların likit mebran ile yapılması, şartnamede istenilen yaklaşma ve servis yolları işlerinin hakedişlerine dahil edilmesi gerektiği, biyolojik arıtma tesisi ile ilgili arıtmanın kesin hesaptan çıkartılmasının hatalı olduğu, açık havuzun kapalı havuz haline getirilmesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak kesin hesap alacaklarının 1.395.433,00 TL + KDV olduğu, davalının 18.02.2010 tarihli yüklenici kesin hesabına 18.08.2010 tarihine kadar itiraz etmemiş olmakla artık eksik ve kusur iddiasında bulunma imkanının da kalmadığı, 03.07.2009 tarihinde gerçekleşen geçici kabulden 19 ay sonra makul olmayan bir sürede işin namı hesabına tamamlandığı yönünde ihale yapıldığına ilişkin iddianın dinlenebilir olmadığı, kesin kabul eksiği olarak belirtilen mekanik, elektrik tesisatı ile yağmur suyu ve kanalizasyon rögar kapaklarının kırılması ya da çalınması sorumluluğu inşaatın idareye teslim edilmesi ile birlikte davalı idareye ait olduğu, rutubet ve nem meselesine gelindiğinde ise bölgede yaşanan sel felaketi sırasında okulun zeminini su bastığı, yükleniciye atfedilemeyecek bu kusura dayalı oluşan zararların talep edilemeyeceği, idarenin eksik kusur olarak iddia ettiği imalatların 3. kişiye ihale tarihi işin teslim alınma tarihinden 2 sene sonra olduğu bu durumda eksik ve kusurlu işler yapım bedelinden tefe ve tüfe oranında indirim yapılması gerektiği, iskan ruhsatı harcamalarına ilişkin bir delil sunmadığı, bu nedenle iskan ruhsatı ile ilgili değerlendirmenin kesin hak edişe dahil edilerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, faiz başlangıç tarihi yönünden de mahkeme kararının hatalı olduğu, 18.08.2010 tarihi itibari ile davacı şirketin kesin hesabının onaylandığı, proje ve ruhsata aykırı olmamakla birlikte sözleşme dışı yapılan işlere 18.08.2010 tarihinde itiraz edilmemekle kesinleşen 14 no.lu kesin hak edişin kabul tarihiyle birlikte ticari avans faizinin işlemeye başlayacağı belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.

2.Davalının Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı vakıf tarafından Büyükçekmece Belediye Başkanlığı nezdinde yapılan imar barışı başvurusunun dava konusu ihtilafla ilgili olmadığı, imar affı başvurusunun okul arsası içine yapılan 145 m2 büyüklüğünde tek katlı prefabrik yapıya ilişkin olduğu, bu nedenle mahkemenin ve dayanak bilirkişi raporunun toplamda 347.265,75 TL + KDV olarak belirlediği ilave işler bedelinin hata olduğu, hükme esas alınan raporda geçici kabul eksikliklerin tamamlanması için belirtilen 2 aylık nama ifaya yönelik makul sürenin az olarak belirlendiği, bozma kararında nama ifa kalemlerinin fazla olduğu yönünde bir eleştiri bulunmayıp sadece bu eksiklerin hangi tarihteki piyasa rayiçlerine göre belirleneceğinin belirtildiği, bozma öncesi raporlar ve kararda 300.900,00 TL olan nama ifa bedelinin bozma sonrası 2010 yılı rayiçlerine göre 78.170,00 TL olarak belirlenmesinin hatalı olduğu, bilirkişilerin nama ifa kalemlerini değiştirdiğinin açık olduğu, geçici kabul sonrasında yaşanan yoğun yağış sebebiyle ortaya çıkan görünmeyen ayıbın yol açtığı işlerin bedelinin de hesaba eklenmesi gerektiği, mahkeme sadece eksik imalat bedeli üzerinden cezai şart hesapladığı, sözleşmede gecikmeden kaynaklanan cezai şartın sözleşme bedeli üzerinden hesaplanacağınun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde hüküm altına alındığı cezai şartın, işin tesliminin gecikmesinden kaynaklanmakta olup teslimdeki gecikmeye sebep olan eksikliğin ne kadar olduğunun hiçbir değeri bulunmadığı, cezai şarta ilişkin olarak geçici kabul tutanağında cezai şarta ilişkin hakların saklı tutulmadığından bahisle ceza uygulanamayacağının belirtildiği, geçici kabulde belirlenen eksiklerin giderilmesi için ilave süre verileceğinden ve bu sürenin bitiminden sonra ceza uygulanabileceğinden dolayı geçici kabul tutanağında cezai şart hakkının saklı tutulmasının anlamsız olduğu, davacının yargılama devam etmekte iken asıl ve birleşen davalara konu ettiği alacağın bir kısmını üçüncü şahsa temlik ettiği, temlik alanın gerekçeli karar başlığında taraf olarak yer almadığı, fakat hakkında karar verildiği, bu durumda kime neye göre ödeme yapacağı konusunda belirsizlik doğduğu, öncelikle davacının alacağını temlik etmesinin taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca hukuken mümkün olmadığı, sözleşmenin 12.5. maddesi uyarınca temlik işleminin geçersiz olduğu ve mahkemenin temlik doğrultusunda karar vermesinin yasaya aykırı bulunduğu, mahkeme yapılan harç hesaplamasının doğru olmadığı, yargılama giderlerinin tümünün asıl davaya teşmil edilip ve tarafların haklılık oranlarına göre dağıtımı yapılması ve birleşen dava yönünden bir dağıtım yapılmamasının hatalı olduğu belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava sözleşme ve proje dışı fazla imalât bedelleri ile 13 no.lu hakedişten sonra yapılıp ödenmeyen imalât bedelinin tahsili istemine, birleşen dava ise sözleşme konusu iş nedeniyle verilip geçici kabul aşamasında 1/2’si iade edilen teminat mektubunun daha sonra irad kaydedilen yarısı ile irad kaydedildiği tarihten takip tarihine kadar olan işlemiş faizinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddeleri ve ihale mevzuatı.

3. Değerlendirme

HUMK'un yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe giren ilk halinde usuli kazanılmış hakka yer verilmemişse de bu ilkenin uygulanması, Yargıtay’ın içtihatları ile HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı kanunun 18. maddesi ile yapılan ek düzenlemeye kadar devam etmiştir. Bu ek düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi HMK’da da hüküm altına alınmış olup, usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; (Kapatılan) Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 21.12.2017 tarihli ve 2017/1675 Esas, 2017/4546 Karar sayılı kararıyla; öncelikle ara-asma katın proje değişikliği ile ilgili yerel belediyeye tasdik ettirilen proje ve yapı ruhsatında tadilat yapılmak suretiyle yasal hale getirilip getirilmediği araştırılıp, proje ve ruhsat değişikliği yapılarak yasal hale getirilmemiş ise yasal hale getirilmesi mümkün olup olmadığı da ilgili belediyeden sorulup tespit edildikten sonra yasal hale getirilmesi imkansız ise yapılan bu ilave yapının ekonomik değeri olmayacağı ve yıkımı gerektiğinden yüklenici alacağına katılmamak suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen 3. bilirkişi kurulundan ara-asma katın yasal hale getirilmiş olması ya da getirilmesi mümkün olması durumunda yasal hale getirme masraflarını da düşerek bu imalâtlar ile hükme esas alınan raporlarında sözleşme dışı fazla iş ve imalât olarak kabul ettikleri imalâtların sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21 ve 22. maddelerini göz ününde tutarak %10’una kadar olan kısmının sözleşme fiyatlarıyla %10’u aşan kısımların da iş sahibinin yararına ise vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli, yine geçici kabulde saptanan eksik ve kusurlarla ilgili az yukarıda belirtilen yöntemle ve saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli ve yine kesin kabul tutanağındaki eksik ve kusurlarla ilgili de yine az yukarıda açıklandığı gibi saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli konusunda piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından bunlar eklenmeksizin gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınıp hesaplanacak ilave iş bedellerine yüklenicinin kabul ettiği ve ödenmeyen 13 numaralı hakedişten sonra yapıp hakettiği iş bedeli 207.207,97 TL+KDV’si eklenip bulunacak toplam miktardan yüklenici namına iş sahibinin ödediği kabul edilen 88.845,00 TL iskân masrafları ile hesaplanacak geçici kabul ve kesin kabul eksik ve ayıplarının giderim bedeli düşüldükten sonra, cezai şartla ilgili herhangi bir indirim yapılmaksızın, birleşen davada ise kesin teminatın kalan yarısının ödenmesi sözleşmenin 11.4.1 maddesine göre yüklenicinin bu işten dolayı iş sahibine herhangi bir borcu olmaması koşuluna da bağlandığı ve asıl davada yüklenicinin iş sahibinden alacağının olduğunun kabulü halinde bu koşul gerçekleşmiş olacağından asıl davada yüklenicinin sözleşme konusu işle ilgili iş sahibine borcun olmadığı saptanırsa davacı yükleniciye bu işle ilgili SGK ilişiksiz belgesi ibraz ettirildikten sonra irad kaydedilen miktarın irad kaydedildiği tarihten takip tarihine kadar davacının talebini aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi oranı üzerinden işlemiş faizi istemekte haklı olduğu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkemece her ne kadar müzekkere yazılarak ara-asma katın yasal hale getirilmesi mümkün olup olmadığı ilgili belediyeden sorulmuş ise de, belediye müzekkere cevabında bu sorulara cevap vermemiş, 2008 yılında alınan yapı ruhsatı, 2010 yılında alınan iskan ve 2018 yılında alınan yapı kayıt belgesini sunmuş, mahkemece hükme esas alınan raporda ise dairemizin yerleşik içtihatlarına aykırı olarak yapı kayıt belgesinin yapıyı yasal hale getirdiğinden bahisle inceleme yapılmıştır. Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca; imara aykırı olan yapı ile ilgili yapı kayıt belgesi aldığında, bu belge ile binanın kullanılması sağlanabilecek olup belge, binayı iskân alınacak şekilde imara uygun hale getirmeyecektir. İmara aykırı yapı, yapı kayıt belgesi almak sureti ile kayıt altına almış olsa dahi, bu belgenin alınması binayı iskân almaya uygun şekilde imara uygun hale getirmediğinden yüklenicinin edimini ifası sonucunu da doğurmayacaktır. Ayrıca davalı alınan yapı kayıt belgesinin dava konusu olmayan kısım ile ilgili olduğu da ileri sürülmesine rağmen bu itiraz da incelenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; hatalı değerlendirme yapılarak yapı kayıt belgesinin alınması nedeni ile kaçak olan ara-asma katın yasal hale getirilip getirilmediği araştırılmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bununla birlikte bozma ilamında açıkça “03.07.2009 tarihine itibar edilerek 18.08.2009 tarihinde onaylanan geçici kabul tutanağında saptanan eksik ve kusurları davacı giderdiğini yasal delillerle ileri sürüp kanıtlamadığından giderim bedelini davalı iş sahibi yüklenicinin alacağından mahsup etmekte haklıdır. Ancak mahsup edilecek giderim bedeli de geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurlar yönünden iş sahibinin bunları gidermek için yükleniciye verdiği sürenin geçmesinden ve bu eksik ile kusurları gidermek için başka bir yükleniciyle sözleşme yapması veya dava açması için gereken makul süreden sonraki piyasa rayiçleri ile belirlenecek bedel olacaktır. Aksi halde gecikerek talepte bulunmak ya da dava açmak suretiyle iş sahibi zararın artmasına neden olacağından bu halde 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98/II. maddesi yollaması ile 44. maddesi uyarınca yüklenicinin artan zarardan sorumlu tutulması mümkün değildir.” şeklindeki açıklamaya rağmen mahkemece hükme esas alınan raporda; geçicici kabule itiraz edilmediğinden geçici kabulde belirtilen tutarın esas alındığı, bozma ilamında belirtilen şekilde hesaplama yapılmadığı anlaşılmakla geçici kabul eksikliklerinin bedelinin hesaplamasına yönelik olarak da usuli kazanılmış hakka aykırı karar verilmiştir.

Ayrıca, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.5 maddesinde; "Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamenin noterlikçe düzenlenmesi ve idarede istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir." düzenlemesinin bulunduğu, davalının temlike izin verilmediğini ileri sürdüğü, davacının da sözleşmenin 12.5. maddesi gereği idarenin onayını alarak alacağını temlik ettiğine dair dosyaya delil sunmadığı anlaşılmakla temlikin geçersiz olduğu, bu durumda temlik alan hakkında hüküm kurulmasının ve kabule göre de temlik alan hakkında hüküm kurulmasına rağmen karar başlığında temlik alanın gösterilmemesinin de doğru olmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece asıl davada yapılması gereken iş; yapı kayıt belgesi yapıyı yasal hale getirmediğinden öncelikle ara-asma katın proje değişikliği ile ilgili yerel belediyeye tasdik ettirilen proje ve yapı ruhsatında tadilat yapılmak suretiyle yasal hale getirilip getirilmediği araştırılıp, proje ve ruhsat değişikliği yapılarak yasal hale getirilmemiş ise yasal hale getirilmesi mümkün olup olmadığı da ilgili belediyeden sorulup tespit edildikten sonra yasal hale getirilmesi imkansız ise yapılan bu ilave yapının ekonomik değeri olmayacağı ve yıkımı gerektiğinden yüklenici alacağına katılmamak suretiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen 3. bilirkişi kurulundan ara-asma katın yasal hale getirilmiş olması ya da getirilmesi mümkün olması durumunda yasal hale getirme masraflarını da düşerek bu imalâtlar ile hükme esas alınan raporlarında sözleşme dışı fazla iş ve imalât olarak kabul ettikleri imalâtların sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21 ve 22. maddelerini göz ününde tutarak %10’una kadar olan kısmının sözleşme fiyatlarıyla %10’u aşan kısımların da iş sahibinin yararına ise vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli, yine geçici kabulde saptanan eksik ve kusurlarla ilgili az yukarıda belirtilen yöntemle ve saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli ve yine kesin kabul tutanağındaki eksik ve kusurlarla ilgili de yine az yukarıda açıklandığı gibi saptanacak tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli konusunda piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından bunlar eklenmeksizin gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınıp hesaplanacak ilave iş bedellerine yüklenicinin kabul ettiği ve ödenmeyen 13 numaralı hakedişten sonra yapıp hakettiği iş bedeli 207.207,97 TL+KDV’si eklenip bulunacak toplam miktardan yüklenici namına iş sahibinin ödediği kabul edilen 88.845,00 TL iskân masrafları ile hesaplanacak geçici kabul ve kesin kabul eksik ve ayıplarının giderim bedeli düşüldükten sonra, cezai şartla ilgili herhangi bir indirim yapılmaksızın sonucuna uygun bir karar verilmesi, birleşen davada ise; kesin teminatın kalan yarısının ödenmesi sözleşmenin 11.4.1 maddesine göre yüklenicinin bu işten dolayı iş sahibine herhangi bir borcu olmaması koşuluna da bağlandığı ve asıl davada yüklenicinin iş sahibinden alacağının olduğunun kabulü halinde bu koşul gerçekleşmiş olacağından asıl davada yüklenicinin sözleşme konusu işle ilgili iş sahibine borcun olmadığı saptanırsa davacı yükleniciye bu işle ilgili SGK ilişiksiz belgesi ibraz ettirildikten sonra irad kaydedilen miktarın irad kaydedildiği tarihten takip tarihine kadar davacının talebini aşmamak koşuluyla değişen oranlarda avans faizi oranı üzerinden işlemiş faizi istemekte haklı olduğu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi ve temlik geçersiz olduğundan temlik alan lehine hüküm kurulmamasından ibarettir.

Usuli kazanılmış hakka aykırı şekilde hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, şimdilik diğer temyiz itirazları incelenmeksizin kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA,

Bu aşamada tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığında,

8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde taraflara iadesine,

Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

28.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ-

Öncelikle, Yapı kayıt belgesinin hukuki mahiyeti üzerinde durmak gerekir. 3194 sayılı Kanuna 11.05.2018 tarihinde eklenen geçici 16. maddeye göre;

1-Yapı kayıt belgesi alan yapılar, tıpkı ruhsatlı ve iskânlı yapılar gibi yasal hale gelmekte ve bu belge verildikten sonra, 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca verilen yıkım ve para cezası kararının infazı ortadan kalkmaktadır. (3194 s.K. geçici m.16/4) Öte yandan yapı kayıt belgesi alınan bir yapı sahibi hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan dava açılamamakta, ceza soruşturması varsa takipsizlik kararı verilmekte, açılmış olan kamu davası varsa düşmekte, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkmaktadır. (11. CD. 23.12.2019.T.2018/5966; 9877)

2-3194 sayılı İmar Kanunu’nun 30. maddesinde; yapının kullanılması yapı kullanma izin belgesi alınmasına bağlıdır. Aynı Kanunun 31. maddesinde ise; kullanma izni verilmeyen veya alınamayan yapılara elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinin verilmeyeceği hükme bağlanmıştır. 3194 sayılı Kanunun geçici 16/3. fıkrasında ise, yapı kullanma izin belgesi alınan yapıya kullanma yetkisi verildiği gibi bu yapılara elektrik, su ve doğalgaz bağlanacağı belirtilmiştir.

3-İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilebilmesi için yapı kullanma izin belgesinin ilgili idareye sunulması gerekmektedir. Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca hazırlanan Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esasalar Tebliği’nin 6. maddesinin 8. fıkrasına göre; yapı kayıt belgesi verilen yapılarda, yapı kullanma izin belgesi aranmaksızın işyeri açma ve çalışma ruhsatı verileceği düzenlenmiştir.

4-İmar Kanunu’nun geçici 21. maddesine göre; yapı kayıt belgesi alınan yapılarda, ilave inşaat alanı ihdas edilmemek şartıyla, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre güçlendirme kararı alınarak güçlendirme yapılabilecektir.

5-Yapı kayıt belgesi alan gecekondu sahipleri, Hazine ve belediye arazilerini doğrudan satın alma imkanına kavuşmuştur. O kadarki yapı kayıt belgesi sahibinin istemesi halinde; “bağlı yetki” nedeniyle idare taşınmazı satmaktan imtina edemeyecektir. (3194 s.K. geçici m.16/6).

6-Yapı ruhsatı alıp da yapı kullanma izin belgesi almamış veya yapı ruhsatı bulunmayan yapılarda, Yapı Kayıt Belgesi ile maliklerin tamamının muvafakatinin bulunması ve imar planlarında umumi hizmet alanlarına denk gelen alanların terk edilmesi halinde yapı kullanma izin belgesi aranmaksızın cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilebilecektir (3194 s.K. geçici m.16/5). Görüldüğü gibi, Kanun aslında yapı kayıt belgesini, kat mülkiyeti kurulabilmesi için gerekli olan “Yapı Kullanma İzin Belgesi” yerine kabul etmekte aynı fonksiyonu yüklemektedir. Bir başka değişle yapı kayıt belgesi sahibi bu belgeye istinaden imara aykırı olan yapıyı-hiçbir aykırılık yokmuş gibi- hatta, imara uygun yapı yapan bir kişiden daha az harç ve vergi ödemek suretiyle kat mülkiyetine dönüştürebilmekte her bağımsız bölümü kat mülkiyeti kütüğüne kaydedebilmekte ve bu mülkiyet üzerinde bir malikin kullanabileceği tüm hakları kullanabilmektedir.

7-Geçici madde 16/10 da; yapı kayıt belgesinin, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olacağı, bu belge ile ilgili yapıların yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümlerinin uygulanacağı ve yapının depreme dayanıklılığı hususu malikin sorumluluğunda olduğu belirtilmişse de, bu ifadeler bir “kısıtlama” gibi sunulmuş ise de, aslında anılan hususlar, normal imara uygun yapılar içinde geçerli olduğundan yapı kayıt belgesinin ilgili yapıyı imar mevzuatına uygun hale getirmesi özelliğine etki etmeyecektir.

TMK'nın 683. maddesi, mülkiyet hakkının içeriğini; malikin, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şeyi dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olmak, şeklinde belirlemiştir.

Yukarıda yapı kayıt belgesinin, sahibine tanınan haklardan bir kısmını izah ettik. Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi yapı kayıt belgesi sahibi; yapıyı kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma hakkına sahip olduğuna göre, yapı kayıt belgesi alınan bir yapı, kural olarak İmar Kanunu’na uygun bir yapı olarak kabul edilmelidir. Aslında Kanun koyucu bazı çekincelerle açıkça adını koymamış olsa bile, yapı sahiplerine sunulan imkânlar dikkate alındığında, 3194 sayılı Kanunun Geçici 16.maddesi, “bedel karşılığı imar affı” niteliğinde bir düzenlemedir. Ancak, bir yapının yapı kullanma iznine sahip olması ile yapı kayıt belgesine sahip olması arasında piyasada bir değer düşüklüğü varsa bu değerden ve sözleşmeye göre eksik ve ayıplı işlerden yüklenici sorumlu tutulmalıdır.

Çoğunluğun diğer bozma gerekçelerine katılmakla birlikte yapı kayıt belgesiyle ilgili görüşlerine ve buna ilişkin bozma gerekçelerine iştirak etmiyoruz.

Şöyle ki;

Taraflar arasında yapılan inşaat sözleşmesine istinaden davacı yüklenici asıl davada imalat ve ek iş bedeli birleşen davada ise paraya çevrilen teminat mektup bedelini talep etmiştir. Davalı idare, yapıdaki eksik ve ayıpları üçüncü kişilere tamamlatıldığını, özellikle iskân ruhsatı alınmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Dava konusu inşaatla ilgili yapı kullanma belgesi almadığı, ancak 2018 yılında 3194 sayılı Kanuna eklenen geçici 16. maddeye göre yapı kayıt belgesi aldığı sabittir.

Öncelikle Yapı Kayıt Belgesi TMK'nın 683. maddesinin bir malike tanıdığı tüm hakları sağladığı için, bu hakları “yok hükmünde” saymak; 3194 sayılı Kanunun geçici 16. maddesine aykırı olacağı gibi, somut olayda geçici ve kesin kabulü yapılarak kullanılan ve kullanılmaya devam edilen ve anılan Kanunun ekonomik değer atfettiği yapının “ekonomik değerinin olmadığı” ve geçici 16.maddenin –aksine- açık hükmüne rağmen “yıkılması gerektiği” belirtilerek, iskân ruhsatı alınamaması halinde davanın reddi gerektiğine dair bozma gerekçesine iştirak etmiyoruz.

Bu gerekçenin uygulanması halinde, dava konusu kesin kabulü yapılan yapı, iş sahibine teslim edilmesine rağmen, yükleniciye yaptığı işin karşılığının verilmemesi hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bu nedenle yüklenicinin iskân ruhsatı alınamasa bile iskân ruhsatı yerine alınan yapı kayıt belgesi dikkate alınarak; yapı kullanma izin belgesi yerine yapı kayıt belgesi alınmış olması nedeniyle yapıda bir değer düşüklüğü varsa bu değer düşüklüğü bilirkişiye tespit ettirilerek bu miktar yüklenicinin hak edişlerinden mahsup edilmek suretiyle karar verilmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulması gerekirken yazılı gerekçeyle bozma kararı verilmesine dair Sayın çoğunluğun bozma kararına “gerekçe itibariyle” muhalifiz.