Esas No: 2018/3338
Karar No: 2018/6499
Karar Tarihi: 29.05.2018

**19. Ceza Dairesi         2018/3338 E.  ,  2018/6499 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yoklama kaçağı kalma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 08/01/2018 tarihli ve 2017/38389 soruşturma, 2018/424 esas, 2018/335 sayılı iddianamenin iadesine dair Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/01/2018 tarihli ve 2018/13 sayılı iddianame değerlendirme kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/01/2018 tarihli ve 2018/137 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 08/05/2018 gün ve 94660652-105-38-1684-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15/05/2018 gün ve 2018/40541 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanun'un 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hâllerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, şüphelinin ifadesi alınmadan dava açılmasının iddianamenin iadesi sebebi yapılamayacağı gibi, anılan Kanun'un 170/2. maddesi gereğince; "Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." hükmü gereğince, soruşturma evresi sonunda toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması durumunda, Cumhuriyet savcısının kamu davası açması gerekeceği, somut olayda da Cumhuriyet savcısı tarafından toplanan delillerin kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturması sebebiyle iddianame düzenlenmiş olması karşısında, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde, isabet görülmediği gerekçesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

Yukarıda sözü edilen kanuni düzenlemeler karşısında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/01/2018 tarihli ve 2018/137 değişik iş sayılı kararının CMK’nın 309/4 maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, 29/05/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Sayın çoğunluk ile aramızdaki somut uyuşmazlık, şüphelinin savunması alınmaksızın dava açılmasının iddianamenin iadesi sebebi oluşturup oluşturmayacağı hususuna ilişkindir. Bilindiği üzere CMK'nın 174/1-b. maddesi "suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan iddianame düzenlenmesi durumunu iddianamenin sebebi olarak düzenlemiştir.

Yoklama kaçağı kalma suçundan, toplanabilecek deliller temel olarak Askerlik Şubesi nezdindeki yükümlü dosyası ve mazeretsiz gelmemeye ilişkin belgeler, ile şüphelinin savunmasıdır. Somut olayda şüphelinin savunmasının alınması suçun sübutuna muhakkak surette etki edecek bir delildir. Şöyle ki sanığın savunmasında askerlik yoklamasını haklı bir mazeret ile yaptıramadığını beyan etmesi durumunda ve bu mazeretin resmi bir belgeyle (örneğin doktor raporu) şüpheli hakkında dava dahi açılmayacaktır.

Böylelikle hem şüphelinin savunma hakkı ile lekelenmeme hakkı korunacak, hem de dava açılmayarak usul ekonomisi ilkesine uygun hareket edilmiş olacaktır. Şüpheliye savunma hakkının sağlanmaması temel insan hakkı ihlalidir. Bu anlamda en temel hak olan savunma hakkı sağlanmadan dava açılması hukuk sisteminde kabul edilemez. Kaldi ki, Cumhuriyet Savcısı sanığın savunmasına başvurabilmek için ihzar veya yakalama emri çıkarmak gibi bir usul işlemine dahi girişmemiş, savunmayı alabilmek için etkin bir soruşturma yürütmemiştir. Etkin soruşturma yürütmeksizin dava açılması AİHS'nın 6. maddesi ve T.C. Anayasası'nın 36. maddesiyle güvece altına alınan adil yargılanma hakkının ihlalidir. AİHM, etkin soruşturma yükümlülüğünün ihlalini "açık ve bariz keyfiliğin varlığı" olarak kabul etmektedir.

Bu itibarla şüphelinin savunması alınmadan dava açılmasının iddianamenin iadesi sebebi sayılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.