Esas No: 2019/3311
Karar No: 2019/6144
Karar Tarihi: 03.07.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/3311 E.  ,  2019/6144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm, davalı vekili tarafından duruşma istemli olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 18/12/2018 tarihinde gelen davacı asil ... ve davacılar vekili Av. ... ile davalı şirket temsilcisi ... ve vekili Av. ...'ın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra, ihya edilmesi için mahkemesine geri çevrilmesine karar verilen dava dosyası yeniden gelmekle, dosyadaki bütün kâğıtlar okunduktan ve Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten sonra gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; davalı şirket ve dava dışı .... ile kurdukları adi ortaklığın, dava dışı arsa sahibi ... ile .... Noterliğinde 10/10/2007 tarihli ve 18941 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini imzaladığını, bu sözleşmeye göre inşaatın bitmesini müteakip adi ortaklara isabet eden bağımsız bölümlerin arsa sahibi tarafından devrinin taahhüt edildiğini, bu sözleşmeden sonra da arsa sahibi ... ile 10/10/2007 tarihili ek tadil sözleşmesi ve ek protokolu imzaladıklarını, sözleşmeye konu inşaatın bitme aşamasına geldiğini, ancak davalı şirketin yönetim kurulu başkanı olan dava dışı ... ile arsa sahibi ...'nın birlikte hareket ederek ortaklara devredilmesi gereken bağımsız bölümleri davalı şirket adına tescil ettirdiklerini ileri sürerek; davalı adına kayıtlı olan bağımsız bölümlerinin tapularının payları oranında iptali ile adlarına tescilini talep etmişlerdir.

Davalı; davacılar ve dava dışı ....'ın ortağı bulunduğu... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin mali yetersizlik nedeniyle on yılı aşkın süre boyunca arsa sahibi ...’ya ait taşınmaz üzerinde inşaata başlayamadıklarını, bu nedenle ... uyruklu bir kişi ile ortak yatırım yapılmasına karar verildiğini, akabinde

inşaatı yapmak üzere davalı şirketin kurulduğunu, inşaatın yapımı işinin de 22/08/2007 tarihli sözleşme ile.... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'ye verildiğini, ancak arsa sahibi ...'nın akde aykırılık halinde sorumluluğun daha önceden anlaştığı davacılar ve dava dışı ...'a ait olması koşulunu ileri sürdüğünü, bu nedenle davacılar ile dava dışı ...'ın da 10/10/2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer aldıklarını, sözleşmenin 10.4 maddesinde de bu iradenin hüküm altına alındığını, bu nedenle bağımsız bölümlerin paylaşımına ilişkin listede davacıların isminin yer almadığını, inşaatın tüm giderlerinin kendisi tarafından karşılandığını, ancak davacıların ortağı bulunduğu ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin ticari ilişkinin başından bu yana taşeron sözleşmesine aykırı davrandığını ve yükümlülüklerini yerine getirmediğini, inşaatın süresinde teslim edilmemesi nedeniyle arsa sahibine 1.500.000 USD tazminat ödemek zorunda kaldığını, uğradığı zararlar nedeniyle başvurduğu ... Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından inşaatın yapımının kendisi tarafından yürütülmesine karar verildiğini, davacıların sözleşmenin altında yer alan yüklenici ifadesi nedeniyle adi ortaklık hükümlerine dayanmalarının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davalı şirketin ortakları olmasına rağmen davacıların 10/10/2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici olarak isimlerinin yer aldığı, bağımsız bölümlerin paylaşım listesini içeren sözleşmenin 9.2. maddesinde "yüklenici" olarak davalı şirketi gösteren ... ifadesinin kullanıldığı, anılan ifadenin burada sözleşmedeki yüklenici kavramını karşılamak üzere kısaca belirtildiği, zira sözleşmenin tanımlar başlıklı 1.1. maddesinde yüklenici olarak "... İnş...,..., ..., ...'ın" belirlendiği, buna göre sözleşmede yüklenici ifadesinin geçtiği her yerde madde 1.1 de belirtilen dört kişinin kastedildiğinin anlaşılması gerektiği, sözleşmenin objektif ve subjektif yorumundan başka bir çıkarım yapılmasının mümkün olmadığı, bu sebeple hak ve borçların 1.1 de belirtilen yükleniciler nezdinde eşit olarak ayrı ayrı doğacağı, ayrıca sözleşmenin 10.4 maddesinde de; sözleşmenin herhangi bir şekilde ihlali durumunda yüklenici kısmında yer alan "... İnş..., ..., ..., ...'ın" arsa sahibine karşı müşterek ve müteselsilen sorumlu olacağının kararlaştırıldığı; bu düzenlemenin maddede geçen her kişinin aynı konumda olduğunu gösterdiği, davalı şirketçe tarafların aynı konumda olmadığı, davacıların yalnızca sözleşmenin ihlali noktasında müteselsil sorumlulukları için var olduğu yönünde ileri sürülen savunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu sebeplerle tarafların 10/10/2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile birlikte ortak bir amaç için inşaat işini üstlendikleri, dolayısıyla davacılar ile davalı şirket arasında adi ortaklığın kurulduğu, davaya konu bağımsız bölümlerin ortaklık faaliyeti kapsamında kazanılan ortaklık kazancı olduğu, bu nedenle tapu tescil haklarının ortaklar nezdinde eşit olarak doğması gerektiği, davaya konu bağımsız bölümleri tek başına mülkiyetine geçirmiş olan davalı şirketin vekaletsiz iş görmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle davacıları zarara uğrattığı, ayrıca davalı şirketin bu tutumu ile dürüstlük kuralına da aykırı davrandığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalı şirket adına kayıtlı bağımsız bölümlerdeki 1/2 payların iptaline ve eşit oranda davacılar adlarına tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davada, taraflar ile dava dışı ... arasında dava dışı arsa sahibine ait taşınmazda yapılacak inşaatı yapmak üzere inşaat adi ortaklığı kurulduğu, akabinde adi ortakların yüklenici sıfatıyla .... Noterliğince düzenlenen 10/10/2007 tarih ve 18941 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini dava dışı arsa sahibi ile imzaladıkları, sözleşme ile adi ortaklığa verilecek bağımsız bölümlerin kararlaştırıldığı, yapımı üstlenilen inşaatın bitme aşamasına geldiği, ancak ortaklardan ... ile arsa sahibinin birlikte hareket ederek adi ortaklığa verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümleri yönetici ortak olan davalı şirket adına tescil etirdikleri ileri sürülerek, davacı ortakların payları oranında tapuların iptali ve tescili talep edilmiştir.

Yerel mahkemece; 10/10/2007 tarihli sözleşmede tarafların yüklenici olarak yer aldığı, dolayısıyla sözleşmenin imzalanmasıyla taraflar arasında adi ortaklık münasebetinin doğduğu kabul edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; yerel mahkemenin, 10/10/2007 tarihli sözleşme ile taraflar arasında inşaat adi ortaklığı kurulduğu yönündeki değerlendirmesi yerindedir.

Dava dilekçesindeki (davalı adına olan tapu kayıtlarının davacı ortakların payları oranında iptali ve tesciline ilişkin) istem, adi ortaklığın tasfiyesine ilişkindir.

Ne var ki, 10/10/2007 tarihli sözleşmede, taraflar ile birlikte dava dışı ... da yüklenici olarak yer almaktadır. Esasen, davacılar da dava dışı ...'ın adi ortaklığın ortaklarından olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Bu durumda, adi ortakların tümünü ilgilendiren böyle bir davada, dava dışı ortak ...'ın da taraf olarak yer alması zorunludur. Zira, TBK'nın 644 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ortaklığın sona ermesi halinde tasfiyenin, yönetici olmayan ortaklar da dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliği ile yapılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Hal böyle olunca; mahkemece, dava dışı ortak ...'ın da davaya dahil edilmesi için davacı tarafa usulünce süre verilmesi ve taraf teşkili sağlandıktan sonra davanın esasının incelenmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

2- Bozma nedenine göre, davalı tarafın ortaklığın tasfiyesine yönelik diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428 inci maddesi gereğince davalı taraf yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davalı tarafın ortaklığın tasfiyesine yönelik diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 2.037 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davacı taraftan alınıp davalı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/07/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.