Esas No: 2022/2140
Karar No: 2022/5761
Karar Tarihi: 18.04.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/2140 E.  ,  2022/5761 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Eskişehir 1. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11 Hukuk Dairesince esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11 Hukuk Dairesince verilen kararın, fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ... Sitesi'nde 15/09/2013-24/06/2017 tarihleri arasında kapıcı-kaloriferci olarak çalıştığını, 24/06/2017 tarihinde davalı site yönetimi tarafından müvekkilinin iş akdinin haksız ve yasaya aykırı olarak sonlandırıldığını, müvekkilinin davalı sitedeki çalışmalarının belirtilen tarihler arasında kesintisiz olduğunu ancak davalı site yönetimi tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na bildirimlerin eksik yapıldığını belirterek müvekkilinin davalı Site Yönetiminde 15/09/2013-24/06/2017 tarihleri arasında kesintisiz bir şekilde çalıştığının tespitine, bu sürelerin diğer çalıştığı süreler ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Site Yönetimi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili sitede sadece kaloriferci olarak part time çalışmasının olduğunu, davacının kapıcı olarak görev yapmadığını, bahçe işleri, temizlik işleri, apartman bakımı, çöplerin toplanması gibi işlerde çalışmadığını, davacının çalışmasının sadece kaloriferleri yakmak olduğundan sadece kışları soğuk havalarda çalışma yaptığını, davacının tam zamanlı bir çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışma iddiasının doğru olmadığını, müvekkili kurum kayıtlarının resmi belge niteliği taşıdığını, aksinin ispatının ancak eş değer belge ve bilgilerle kanıtlanabileceğini, bordro tanıklarından başkaca tanık anlatımlarına muvafakatlarının bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davacının davasının kabulü ile;

Davacının 15/09/2013-24/06/2017 tarihleri arasında bildirilen ve kurum kayıtlarında sigortalı olarak gösterilen süreler dışlanarak davalının yanında tam gün süreyle kesintisiz olarak 983 gün süreyle çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Feri müdahil kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri müdahil Kurum vekili istinaf gerekçeleri ile kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanması gerektiği özellikle göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu dosyada; davacının 11/08/2013 tarihinde dava dışı iş yerinden çıkışının yapıldığı, 01/11/2013-31/03/2014 tarihleri arasında 1083111 sicil numaralı davalı iş yerinden ayda 20 gün üzerinden, 05/11/2014-08/05/2015 tarihleri arasında ... Bloklarına ait ... sicil numaralı iş yerinden kısmi şekilde, 01/01/2015-08/05/2015 tarihleri arasında ... sicil numaralı davalı iş yerinden ayda 20 gün üzerinden, 05/01/2016-31/03/2016 tarihleri arasında ... sicil numaralı davalı iş yerinden kısmi şekilde bildirimlerinin yapıldığı, davalı Site Yönetimine ait karar defterinden 1996 yılında kaloriferci tutulmasına karar verildiğinin, 1999 yılında kapıcının kazan yakma, su alma, çim sulama, çöp alma, servis işlerinin yapılmasının kararlaştırıldığını, 2001 yılında kapıcı ve kaloriferci olarak davacı ile anlaşılmasına karar verildiğinin, 01/09/2013 tarihli kararda ise Kasım 2013 tarihinden itibaren kapıcı olarak davacının tutulmasına karar verildiğinin belirlendiği, davacı ile davalı Site Yönetimi arasında 01/11/2013, 01/01/2015, 04/01/2016 tarihli part time iş sözleşmelerinin imzalandığı ve davacının bildirimlerinin de bu sözleşmeler ile uyumlu olarak Kuruma bildirildiği, ancak bildirim sürelerinin haricinde de 24/08/2016-24/06/2017 tarihleri arasında davacıya hemen hemen her ay davalı Site Yönetimi tarafından bahçe, çim biçme, onarım adı altında ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece; davacının bildirim öncesine ilişkin sürede çalıştığına ilişkin tanık beyanları yeterli değildir. Bildirim tarihinden itibaren ise taraflar arasında sözleşmeler mevcut olup aynı süre içinde davacının başka işyerlerinden de bildiriminin bulunmaktadır.Bu nedenle davacının tam gün süreyle çalıştığına dair beyanlar bulunmaktaysa da, aile ve çalışma hayatının içiçe geçtiği durumlarda kısmi çalışma değerlendirilmeli, kalorifer yakma dönemleri valilikten sorularak buna göre davacının kalorifer yakma ve yaptığı diğer işlere göre ne kadar süre mesai harcayacağı belirlenmeli, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler de değerlendirilerek davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma süresi böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

O hâlde, feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/04/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.