Esas No: 2020/3716
Karar No: 2023/4907
Karar Tarihi: 09.11.2023

**12. Ceza Dairesi         2020/3716 E.  ,  2023/4907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/356 E. 2015/604 K.

SUÇ : 2863 sayılı Kanun'a aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında 2863 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.12.2015 tarihli ve 2015/356 Esas, 2015/604 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 2863 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan, 2863 sayılı Kanun'un 74 üncü maddesinin birinci fıkrası, 74 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca, 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

karar verilmiştir.

2.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 02.09.2020 tarihli ve 2016/54514 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği,

1.Hazine aramadıklarına, su bulmak ve tarlalarına su ulaştırmak için olay yerine gittiklerine,

2.Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,

3.Lehe delillerin değerlendirilmesine,İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yerel Mahkemenin Kabulü

1. "Toplanan deliller ve yapılan yargılama neticesinde; ... Mahallesi, ... Mevkii'nde, altın bulmak için kazı ve sondaj yapan sanıkların eylemi, aşağıda belirtilen delil ve gerekçelerle bu şekilde kabul edilmiştir. Kabule Dayanak Yapılan Deliller; ..., ..., ..., ... ve ..., altın bulma maksadıyla sondaj yaptıklarını itiraf etmişlerdir. Bununla birlikte, sondaj yapıldığı, olay yeri inceleme raporu ve tutanaklarla belirlenmiş, olay yerinde su motorları, kazı aletleri, dedektör ve jeneratör ele geçirilmiştir. Tanık anlatımına ve ... savunmasına göre, set oluşturmak maksadıyla kazı da yapıldığı anlaşılmaktadır. ...'in, hazırlık ifadesi ile çelişkili savunması ise, hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, diğer sanıklarca da doğrulanmamıştır. Zira, boş bir arazide sondaj yapmakta olan kalabalık bir guruba tesadüf ettiğinde, hiç sorgulamadan yardım etmesi, ortalama zekaya ve hayat tecrübesine sahip bir kişinin yöntemi olamaz. Yine, ...'ın diğer sanıklarca doğrulanmayan savunmasına itibar etmek mümkün değildir. Olay yerinin, sit alanı veya 2863 sayılı Yasa kapsamında koruma altına alınmış bir yer olmadığı, Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü'nün yazısı ile sabittir. İşte, bir kısım sanıkların ikrarı, ... ile ...'ın diğer sanıklarca doğrulanmayan ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu değerlendirilen savunmaları, hazırlık tutanakları, ele geçirilen eşyaların niteliği ve Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü'nün yazısı hep birlikte değerlendirilip sanıkların eylemi sabit görülmüştür.Cezanın Bireyselleştirmesi; Eylemin, birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi ile ele geçirilen eşyaların niteliği ve çeşitliliği itibariyle yapılan detaylı hazırlık şeklinde yansıyan kasta dayalı kusurun yoğunluğu nazara alınıp cezanın bireyselleştirmesi yapılırken Yasa'da belirlenen alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmuştur.Sanığın Kişilik Özellikleri;...'ın, hem ... 1'inci Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/226 esas sayılı davası, hem de Mahkememizin 15.09.2015 tarih, 2014/395 esas ve 2015/466 karar sayılı ilamı ile kasten gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. İşte, mezkur kararlara konu eylemlerin üzerinden, henüz kısa bir süre geçtikten sonra eldeki olayı gerçekleştiren sanığın, kriminal olaylara yatkınlığının bulunduğu değerlendirilmiş, ıslah edilme zarureti açısından lehe olan Yasa hükümleri uygulanmamıştır. Bütün bu anlatımlardan sonra; iddia, savunma, tanık anlatımı, hazırlık tutanakları ve Kurum yazıları ile bütün dosya kapsamına göre, sanıkların cezalandırılmalarına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir." denilmektedir.

2. Sanık ... savunmasında; "Yunus Hasdemire ait tarlanın bulunduğu yerde bir tatlı su kaynağı olduğunu öğrendik, diğer sanıklarla birlikte bu suyu bulmak ve tarlamıza suyu ulaştırmak için olay yerine gittik, dedektör ve kazı malzemelerimiz de vardı, söz konusu dedektör su arama işinde de kullanılmaktadır, define aramak için kazı yapmadık, maksadımız define aramak değildi, suçlamayı kabul etmiyorum, dedi. Karakol ifadesi okundu; aynen tekrar ederim." demiştir.

3. Temyiz dışı sanık ... savunmasında; "Evim Çelebibağında olup, olay yerine yakındır, olay günü diğer sanıkları toplanmış su çekerken gördüm, yardım etmek amacıyla yanlarına gittim, ne yaptıklarını sormadım, merakta etmedim, sadece su çekilmesine yardım ettim, diğer sanıklardan sadece Zaferi tanıyorum, diğerlerini tanımama rağmen gidip yardım ettim, ne yaptıklarını neden orada bulunduklarını sormadım, dedi.Karakol ifadesi okundu; çelişki nedeniyle soruldu: Her ne kadar karakol ifademde kazı yapan diğer sanıkların yanına gittiğimde altın aradıklarını söyleyip yardım etmek kaydıyla ortaklık teklif ettiklerini beyan etmiş isemde okuma yazmam yoktur, karakolda böyle ifade vermedim, kabul etmiyorum." demiştir.

4. Temyiz dışı sanık ... savunmasında; "Olay yerinde altın gömülü olduğuna dair söylentiler dolaşıyordu, diğer sanıklarla bir olup yanımıza aldığımız malzemeler ile olay yerine gittik, jeneratörü kurup su çekmeye başladığımız sırada yakalandık, dedi. Karakol ifadesi okundu; şimdiki ifadem doğrudur." demiştir.

5. Temyiz dışı sanık ... savunmasında; "Madımak mevkiinde bulunan bir talı su kaynağında küp altın olduğuna dair söylentiler dolaşıyordu, huzurda bulunan diğer sanıkların tamamıyla bu altını bulmak için olay yerine gittik, yanımızda jeneratör, dedektör, su motoru ve hilti vardı, jeneratörü kurup suyu boşaltmaya başladık, ancak yakalandık, kazıya henüz başlamamıştık, dedi. Karakol ifadesi okundu; aynen tekrar ederim." demiştir.

6. Temyiz dışı sanık ... savunmasında; "Olay yerine altın aramak için gitmiştik, malzemeyi kurup su çekmeye başladık, yakalandık, henüz kazı yapmamıştık, dedi.Karakol ifadesi okundu; aynen tekrar ederim." demiştir.

7. Temyiz dışı sanık ... savunmasında; "Olay yerinde altın gömülü olduğuna dair söylentiler dolaşıyordu, diğer sanıklarla bir olup yanımıza aldığımız malzemeler ile olay yerine gittik, jeneratörü kurup su çekmeye başladığmıız sırada yakalandık, henüz kazı yapmamıştık, suyu çekince mağaranın ağzı açıldı, sadece suyu boşalttım, dedi. Karakol ifadesi okundu; çelişki üzerine soruldu: Her ne kadar karakol ifademde mağaranın ağzında 2-3 metre kadar kazı yaptığımızı belirtmiş isemde kazı yapmadık, şimdiki ifadem doğrudur." demiştir.

8.Temyiz dışı sanık ... savunmasında; "Doğruyu söylemek gerekirse define aramak için gittik, altın olduğunu duymuştuk, diğer bütün sanıklarla birlikte hareket ediyorduk, jeneratör kurup suyu çektiğimiz sırada yakalandık, dedi. Karakol ifadesi okundu; şimdiki ifadem doğrudur." demiştir.

9. Tutanak mümzii tanık ... beyanında; "Olay günü jeneratör sesi gelmesi üzerine olay yerine gittik, bütün sanıklar olay yerindeydi, jeneratör ile su çekiyorlardı, kazıda yapılmıştı, çünkü kazılarak çıkartılmış ve bir yere yığılmış toprak kümesi vardı, ayrıca kazma kürekte bulunuyordu, ancak kazı yaparlarken sanıkları görmedim." demiştir.

IV. GEREKÇE,

1.Olay günü kolluk ekiplerince ifa edilen devriye faaliyeti sırasında sahil kenarında şüpheli araçlar görüldüğü, her iki aracın bagajlarının açık olduğu, yanlarında iki şahsın olduğu, şahısların boy çizmesi giymiş halde oldukları ve üzerlerinin çamurlu olduğu, şahısların ... ve ... oldukları, araçların yanından sahile yaklaşıldığında kayaların arasında çalışır halde jeneratör olduğu, aşağıda kıyafet ve çizmeler olduğu, jeneratör kablosunun bir mağara içerisine uzandığı, mağaranın girişinden dışarı boru ile su boşaltıldığı, mağara girişinde ... ve ...'n beklediği, ne yaptıkları sorulduğunda kazı yaptıklarını, içeride şahıslar olduğunu söyledikleri, içeride ..., ... ve ...'in olduğu, olay yerinde 2 dedektör, hilti, dinamo ve başkaca kazı aletlerinin olduğu hususlarının tespit edildiği, sanık ... ve temyiz dışı sanıkların kolluk beyanları ve duruşmadaki savunmaları, tutanak mümzinin beyanı ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın temyiz dışı sanıklar ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde üzerine atılı suçu işlediği sabit olmakla mahkemece mahkumiyetine karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2.Dava konusu yerde bağımsız arkeolog bilirkişi refakatinde keşif yapılarak, kazı mahallinin sit alanı ya da 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli başka bir yer olup olmadığı tereddütsüz şekilde tespit edilerek, sonucuna göre sanık hakkında 2863 sayılı Kanun'un 74 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ile 74 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine ilişkin uygulama yapılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

3. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.12.2015 tarihli ve 2015/356 Esas, 2015/604 Karar sayılı kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğu ile ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.11.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Sanık ... ve altı kişi, toplamda yedi kişi hakkında 2863 sayılı Kanun'a aykırılık (izinsiz kazı yapmak) suçundan kamu davası açılmıştır.

Sanıkların bir kısmı izinsiz kazı yaptıklarını kabul etmişler, bir kısmı ise kabul etmemiştir. Hatta sanıklardan bir kısmı altın bulmak istediklerini ancak olay yerindeki suyu tahliye ettiklerini hiç kazı yapmadıklarını ifade etmişlerdir.

Temyizini incelediğimiz sanık ... ise, her aşamada su bulmak için kazı yapma hazırlığında olduğunu izinsiz kazı yapma (define arama) suçunu işlemediğini iddia etmiştir.

Savunmalar dikkate alındığında, suçun subutu hususunda bir tereddüt olmadığı anlaşılmaktadır. Fakat mahkeme yargılamayı yapmış, sanık ... dışındaki altı sanık hakkında lehe olan hükümleri uygulamış ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” hükmetmiştir.

Çoğunluk görüşüyle karşı görüş arasındaki görüş ayrılığı da burada başlamıştır. Suç tarihi itibariyle aynı konumda ve özellikte bulunan sanıklardan 6 tanesi hakkında lehe hükümler uygulanıp “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilirken sanık ... hakkında neden lehe olan hükümlerin uygulanmadığı ve mahkeme kararındaki gerekçelerin yeterli olup olmadığı tartışma konusu olmuştur.

Mahkeme karar verirken tüm sanıklara cezanın alt haddinden uzaklaşarak ceza vermiştir. Sanık ...’e de alt hadden uzaklaşmış, ama diğer sanıklardan farklı olarak olay tarihinde sabıka kaydında bir sabıkası olmayan, mahkemede takdiri indirim sebebine engel olacak bir davranışı mahkeme tutunaklarına intikal etmeyen sanık ... için lehe olan TCK’nın 62. maddesini “Suç işlemeye eğilimli kişilik özellikleri nazara alınıp ıslah edilme zarureti açısından, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri düşünüldüğünde” gerekçesiyle, HAGB uygulanmamasına “Sabıkalı olması ve suça eğilimli kişilik özellikleri itibariyle yeniden suç işlemeyeceğine dair olumlu kanaat oluşmadığı” gerekeçesiyle, erteleme hükümlerini “Sanığın suça eğilimli kişilik özellikleri itibariyle yeniden suç işlemeyeceğine yönelik oluşan kanaatin, suç işledikten sonra ve yargılama sürecinde sözlü ve eylemli olarak herhangi bir pişmanlık göstermemesi” gerekçelerine dayanarak uygulamadığı anlaşılmıştır.

Ancak; sanığın olay tarihinde dosyada mevcut sabıka kaydına göre olay tarihi ve öncesine ait bir sabıkası olmadığı, sabıkasında görünen kayıtların ise suç tarihinden sonraki tarihlere ilişkin olduğu görülmüştür.

Bu itibarla; yargılamaya konu suç tarihi itibariyle sabıkasız olduğu, takdiri ve yasal indirimlerin yapılmasına engel teşkil edecek bir davranışı ya da tavrı mahkeme tutanaklarına yansımayan, temyiz dilekçesindede lehine olan delillerin değerlendirilmediğini iddia eden sanık ... hakkında yetersiz ve dosya içeriği ile uyumlu olmayan gerekçeyle yasal ve takdiri indirim sebeplerini uygulamayan, diğer taraftan aynı konumda bulunan altı sanığa uygulanan takdiri ve yasal indirim sebeplerinin uygulayan ilk derece mahkemesi kararının bozulması yerine onanmasına hükmeden çoğunluk görüşüne yukarıda izah ettiğim nokta itibariyle iştirak etmiyorum.