Esas No: 2013/8848
Karar No: 2014/5064
Karar Tarihi: 07.03.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/8848 E.  ,  2014/5064 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi

Tarihi : 12.02.2013

No : 2011/413-2013/95

Dava, 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık süresinin geçerli olduğunun ve prim borçlarının yapılandırılmasına ilişkin 6111 sayılı Yasadan yararlandırılması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum Avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve temyiz edenin sıfatına göre aşağıdaki karar tespit edildi.

Aynı işyerinden 1995 yılı 1 ve 2. dönemlerde 5’er gün, 3. dönemde 40 gün, 25.02.2000 – 29.05.2000 tarihleri arasında 94 gün 506 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalılık primi ödenmiş olan davacının, 17.04.1986 tarihli işlemle vergi kaydı esas alınarak 14.04.1986 tarihinden itibaren Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilip, sigortalılığı önce 14.04.1986 tarihinden itibaren devam ettirilirken, sonradan 14.04.1986 – 31.05.1987 arası ve 10.05.2002 tarihinden itibaren devam eder şekilde sigortalı sayıldığı; davacı tarafından 01.05.1987 – 10.05.2002 tarihleri arasındaki sigortalılığın geçerli olduğunun tespitine karar verilmesinin istenildiği; Mahkemece, 01.05.1987 – 09.06.2000 ve 30.06.2001 – 10.05.2002 tarihleri arasında sigortalı olduğunun ve prim borçlarının yapılandırılmasına ilişkin 6111 sayılı Yasadan yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verildiği görülmüştür.

5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 01.10.2008 öncesi uyuşmazlık süresi ile ilgili olarak davanın yasal dayanaklarından olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24’üncü ve 25’inci maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler, meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 günü yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. Daha sonra, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 1479 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden bağışık olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 günü yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, anılan düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden, yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne, yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, dönercilik işleri nedeniyle 14.04.1986 – 31.05.1987 arası ile 10.05.2002 tarihinden itibaren Düzce’de, lokanta işi nedeniyle 09.06.2000 – 30.06.2001 tarihleri arasında Viranşehir’de vergiye kayıtlı olduğu; Yine, 21.06.2002 tarihinden itibaren Düzce Lokantacılar Odasına, 11.04.1986 tarihinden ve ayrıca 21.06.2002 tarihinden itibaren Düzce’de sicile kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, tespitini talep ettiği ihtilaflı dönemde, 1479 sayılı Kanunun yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse, anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Davacının, sigortalı olarak tespitine karar verilen dönemlerde, sadece, Düzce’deki sicile kaydı bulunmaktadır. Sicil kaydının varlığı, sigortalı olmak için yeterli olmadığından, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının araştırılması gerekir. Yapılacak araştırmada, davacının kabulüne karar verilen dönem içinde hizmet sözleşmesine dayalı çalışması nedeniyle, kısa süreli sigortalılığının bulunduğu, yine, reddedilen sürede, Viranşehir’de vergiye dayalı faaliyetinin bulunduğu gözetilerek, Viranşehir’deki işyerinde yapılan iş ve kapasitesi belirlenerek, Düzce’deki faaliyetin nasıl yürütüldüğü şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 07.03.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.