Esas No: 2014/10631
Karar No: 2016/4529
Karar Tarihi: 13.10.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/10631 E.  ,  2016/4529 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı ... davalı ... vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı şirket vekili Av..., davalı ... ve ... vekili ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı ... Ltd. Şti. ile arsa maliki diğer davalılar arasında imzalanan 01.03.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaata başlayan davalı yüklenicinin ekonomik sıkıntı yaşaması üzerine müvekkili şirketin müteahhitlik işlerini yapan firmanın yetkilisi ile 21.11.2008 tarihinde sözleşme yaparak henüz su basmanı seviyesinde olan ve davalı yükleniciye düşecek olan C Blok'un kalan tüm işlerinin yapımını üstlendiğini bu imalatlar karşılığında ise C Bloktan 10-11-14-15 no'lu bağımsız bölümlerin 4-5-12-13-16 no'lu küçük bağımsız bölümleri ile C blok altındaki işyeri niteliğindeki dükkanların tamamının müvekkili firmaya ait olacağının kararlaştırıldığını, dava konusu C blokun su basmanından itibaren inşaatın % 85 seviyesinde tamamlanmasına rağmen yaptığı masrafları alamadığını, davalı ... Projenin müvekkili ile yaptığı sözleşmeye uymadığını ve edimlerini ifa etmediğini, davalı şirket ile akdedilen sözleşmede arsa payı karşılığı karşılığı inşaat sözleşmesi yazsa bile müvekkilinin yüklenici firmanın taşeronu gibi hareket ettiğini ve yapacağı işlerin karşılığı olarak yüklenici firmanın arsa sahiplerinden olan alacağını yazılı belge ve alacağın temliki usulü ile temlik aldığını, bu durumu davalı arsa sahiplerinin de bildiğini, müvekkiline sözleşme ile vaat edilen 12 no'lu bağımsız bölümün üçüncü şahsa satıldığını, müvekkilinin bunun üzerine inşaatı durdurmak zorunda kaldığını ileri sürerek, şimdilik 750.000,00 TL'nin davalılardan faizi ile tahsiline, mahkeme aksi kanaatte ise bina bedeli zemin bedelinden yüksek olduğundan ve yapının sökülerek malzemelerin alınması mümkün olmadığından C bloktaki satılmayan bağımsız bölümlerin mülkiyet hakkının temliken müvekkili adına tesciline, sözleşme ile kendisine verilecek bağımsız bölümlerden ne kadar kira geliri kaybının olduğunun belirlenmesi ile kira bedellerinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, müvekkilleri ile diğer davalı şirket arasındaki sözleşmenin halen yürürlükte olduğunu, C blok inşaatının yapım işlerinin taşeron olarak davacı tarafından üstlenildiği veya davacı tarafından temlik alındığına ilişkin davalı müvekkillerine gönderilen herhangi bir yazılı ihtarın bulunmadığını, davacının belirtilen sözleşmeden doğan veya doğacak olan alacağının diğer davalılardan talep etmesi gerekirken hiçbir hak ve alacak ilişkisi olmayan müvekkillerinden talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

../..

S.2.

Davalı ... sayılı ilamının kesin hüküm teşkil ettiğini, davacıya müvekkilinin hiçbir borcu bulunmamakla birlikte müvekkilin en az 300.000,00 TL tutarında alacağı ile takas mahsup def'inde bulunduklarını, davacının sözleşme gereği üzerine düşen edimi yerine getirmediğini, inşaatı bitirmediğini, davacının sözleşmede öngörülen süre içerisinde C blok inşaatını tamamlayamadığını, davacının yaptığı inşaatın gerçekleşme oranının sadece % 58,30 olduğunu, inşaatı kendi kusuru neticesinde bitiremeyen davacının müvekkiline atfedilebilecek hiçbir kusur yokken eylemli olarak sözleşmeyi feshetme cihetine girdiğini, davacının C blok inşaatını bitiremediği gibi müvekkili şirkete gereken ödemeleri de gecikmeli ve eksik olarak yaptığını, eksik ve kusurlu imalat sebebiyle en az 100.000,00 TL zararları olduğunu, gecikme nedeniyle uğranılan maddi zararları olduğunu, kira kaybı olarak toplam 150.000,00 TL zararları olduğunu, eksik ve gecikmeli ödeme nedeniyle uğranılan maddi zararlarının en az 50.000,00 TL olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; dava konusu taşınmaz üzerinde davalılar arasından 01.03.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, inşaat ruhsatı alınan ve temeli davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapılan C Blok inşaatının tamamlanması için davacı .... ile davalı şirket arasında 11.09.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, 21.11.2008 tarihinde aynı şirketler arasında aynı konuda bazı ilaveler ile yeniden sözleşme yapıldığı, davacı şirket ile davalı tapu malikleri ...ve ... arasında inşaat yapımı ile ilgili bir sözleşme bulunmadığı, davalı şirket ile kayıt malikleri arasında yapılan dosyada mevcut 01.03.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin rücu hakkı başlıklı kısmında; taraflar arasında yapılan sözleşmedeki yükümlülüklerin taraflar arasında geçerli olacağı ve yüklenici firmanın bu taahhüdünü bir başkasına devredemeyeceği açıkça belirtildiğinden davacının tapu kayıt malikleri olan davalılar ...ve ...'tan talepte bulunamayacağı ve davalılara husumet yöneltemeyeceği, ... sayılı dosyada, alacağın tahsili talebiyle davanın tarafları olan şirketler arasında dava açılmış ise de, yargılama sırasında dava tamamen ıslah edilerek tapu iptal ve tescil davasına dönüştürüldüğü ve yargılama sonunda davanın reddine ilişkin kararın 13.02.2012 tarihinde kesinleştiği, sonradan açılan davada ise alacağın tahsili talep edildiğinden her iki davanın konusunun farklı olduğu ve ilk davada, davalı ... ve ...'ın taraf olmadığı, bu nedenle önceki dava ile işbu dosya arasında konu ve taraflarının farklı olması nedeniyle kesin hüküm şartlarının gerçekleşmediği, davacı tarafın, davalı şirket ile aralarında yaptıkları sözleşmeler gereğince yapımını üstlendiği C Blok inşaatının %80 oranında tamamladığı, inşaat tamamlanmadığından oturma ruhsatını almasının mümkün olmadığı, C Blok da yapılan işlerin dava tarihi itibari ile maliyetinin 718.592,00 TL olarak hesaplandığı, davacının davalı şirket ile aralarında yaptıkları inşaat yapımına ilişkin eser sözleşmesi niteliğinde kabul edilen sözleşmeyi feshetme iradesi ile bu davayı açtığı ve sözleşmeden kaynaklanan alacağının tahsilini talep ettiği, davacı tarafın, davalı şirketle yaptıkları sözleşme gereğince yüklendiği C Blok inşaatını dava tarihi itibari ile tamamlamadığı, bu nedenle kendi edimini yerine getirmeyen yüklenici mülkiyet aktarımı, temliken tescil ve kira kaybı talep edemeyeceğinden davacının diğer taleplerinin yerinde görülmediği, davacı tarafça daha önce davalı şirkete ödendiği bildirilen su basman bedeli bilirkişilerce düzenlenen raporda genel maliyet içinde değerlendirildiğinden bu konuda ayrıca karar verilmediği, davalı şirket takas ve mahsup talebinde bulunmuş ise de takasa konu ettiği alacak iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle, davacının davalılar ... ve ... aleyhinde açtığı davasının husumet yönünden reddine, davalı şirket aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile 718.592,00 TL'nin dava tarihi olan 06.02.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

../..

S.3.

Kararı, davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı ... . vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacının talebi yapılan işin bedeli olduğuna göre bu talep sözleşmenin geriye doğru feshini içerir. Davalının cevaplarındanda fesih iradesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı davalı yararına yaptığı imalat bedelini talep edebilmekte ise de, davalı tarafından sözleşme uyarınca zarar talep edilemiyeceği açıktır. Ancak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu dava konusu inşaatın seviyesi hususunda denetime elverişli değildir. Yapılan işin fesih tarihi itibariyle kalem kalem maliyeti belirlenip davacı alacağının belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm davalı .... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, anılan davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, davalı ... Şti.'den alınan peşin harcın istek halinde iadesine, 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'ye verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.