Esas No: 2016/12026
Karar No: 2017/4106
Karar Tarihi: 15.05.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/12026 E.  ,  2017/4106 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, Kurum işleminin iptali ile 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamındaki zorunlu sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İşveren Avukat ...'a ait işyerinden davalı Kuruma 29.04.2008-05.09.2008 tarihleri arasında bildirimi gerçekleştirilen 29.07.1994 doğumlu davacının anılan tescil ve zorunlu sigortalılığının, 2011 yılı Ocak ayında yapılan denetim sonrasında düzenlenen ve fiili çalışmanın bulunmadığı saptamasını içeren Kontrol Memurluğu Raporu üzerine iptal edildiği anlaşılmakta olup davacı tarafından açılan iş bu davada mahkemece yapılan yargılamada istem kabul edilerek, 29.04.2008-05.09.2008 tarihleri arasında işveren Avukat ... ...'a ait işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun; 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra 3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, 6. maddesinde, çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin, sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı öngörülmüştür.

Anılan Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılmanın koşulları, hizmet akdine (iş sözleşmesine) göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Hizmet akdi ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiş olup buna göre sözleşme, işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de 506 sayılı Kanunun sistematiği ve maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Diğer taraftan, sigortalı statüsünde bulunmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında iş sözleşmesi ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen sözleşme ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden fiili çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir.

Ayrıca vurgulanmalıdır ki Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından 1973 yılında Cenevre'de kabul edilen, ülkemizde 23.01.1998 gün ve 4334 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, Bakanlar Kurulu'nca 25.05.1998 tarihinde onaylanarak 21.06.1998 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan İstihdama Kabulde Asgari Yaşa İlişkin 138 Sayılı Sözleşme'nin 1. maddesinde, Sözleşme'nin kendisi için yürürlükte olduğu her üyenin, çocuk işçiliğini etkin bir şekilde ortadan kaldırmayı ve istihdama ve çalışmaya kabul için asgari yaşın, giderek gençlerin fiziksel ve zihinsel yönden tam olarak gelişmelerine olanak tanıyacak bir düzeye yükseltilmesini sağlayan ulusal bir politika izlemeyi kabul ettiği, 2. maddesinde, Sözleşme'yi onaylayan her üyenin, onay belgesine ekleyeceği bir açıklamayla kendi ülkesinde ve kendi ülkesinde kayıtlı bulunan ulaşım araçlarında istihdama veya çalışmaya kabul için asgari yaş sınırını belirleyeceği, Sözleşme'nin 4. ve 8. maddeleri saklı kalmak üzere, hiç bir kimsenin bu yaşın altında herhangi bir meslekte istihdama ve çalışmaya kabul edilmeyeceği, buna göre belirlenen asgari yaş sınırının, zorunlu öğrenim yaşının bittiği yaşın altında ve her durumda 15 yaşın altında olmayacağı, ancak, ekonomisi ve eğitim olanakları yeterince gelişmemiş olan her üyenin, varsa ilgili işveren ve işçi örgütlerinin görüşünü aldıktan sonra asgari yaşı başlangıçta 14 olarak belirleyebileceği öngörülmüş, Anayasa'nın 90. maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacağı, 50. maddesinde, kimsenin, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı, küçükler ve kadınlar ile bedensel ve ruhsal yetersizliği olanların çalışma koşulları bakımından özel olarak korunacakları belirtilmiş, 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanununun 59. maddesinde, ilköğrenim çağında olup da zorunlu ilköğretim kurumlarına devam etmeyenlerin, hiçbir resmi ve özel işyerinde veya her ne surette olursa olsun çalışmayı gerektiren başka yerlerde ücretli veya ücretsiz çalıştırılamayacakları, ilköğretim kurumlarına devam ettiklerini belgeleyenlerin ise çocukların çalıştırılmasını düzenleyen kanun hükümleri uygulanmak koşuluyla ancak ders zamanları dışında bu gibi yerlerde çalıştırılabilecekleri açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 71. maddesinde, 15 yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmasının yasak olduğu, ancak, 14 yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocukların, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilecekleri, okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma sürelerinin, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde 2 saat ve haftada 10 saat olabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava irdelendiğinde, dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler, ... Kontrol Memurluğu Raporu’nda yer alan saptamalar, hakkında sigortalılık bildirimi gerçekleştirilen davacının yaşı dikkate alındığında ilgili taraflar arasında geçerli hizmet akdi ilişkisinden ve fiili çalışmadan söz edilemeyeceği belirgindir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 15.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.