Esas No: 2019/3786
Karar No: 2019/10110
Karar Tarihi: 16.12.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/3786 E.  ,  2019/10110 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı ... Haf. İnş. Elekt. Nak. İth. İhr. San. Tic.Ltd.Şti. aralarındaki alacak davasına dair Bulanık Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 23/05/2014 tarihli ve 2012/449 E. - 2014/137 K. sayılı hükmün onanması hakkında dairece verilen 13/09/2017 tarihli ve 2016/2141 E. - 2017/11828 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı şirket tarafından yapımı üstlenilen kapalı spor salonu ile ilgili olarak, davalı ile aralarında 30/06/2011 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini, sözleşme uyarınca iş karının % 60 'ının davalı şirkete, % 40'nın ise kendisine ait olacağının kararlaştırıldığını, sözleşmeye konu ihale bedelinin KDV hariç 2.100.000,00 TL olup, bu işin muhtemel iş karının ise 800.000,00 TL civarında olduğunu, bilirkişi marifetiyle tespit edilebileceğini, bugüne kadar davalı tarafından kendisine herhangi bir ödeme yapılmadığını, davalının sözleşmeye aykırı hareket ettiğini ileri sürerek; sözleşme gereği kendisine ödenmesi gereken iş karı olarak belirlenecek bedelden, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya konu sözleşmesinin ihale sürecinden önce yapıldığını, ihale alındıktan ve işe başlandıktan sonra, davacının sözleşmeye uymadığını, sözleşme gereği işin beraber yapılmasının davacı taraftan istenildiğini, ancak davacının zarar edeceği endişesiyle sözleşme gereğini yerine getirmeyerek, işe herhangi bir katkıda bulunmadığını, ihaleye konu işin henüz bitirilmediğini, muhtemelen zarar edileceğini, bu hususun şirket kayıtları ile sabit olduğunu, işteki zarar durumunun davacıya bildirildiğini, işin bitim tarihinin 15/05/2013 tarihi olarak belirlendiğini, kar ve zarar durumunun da ancak bu tarihte belli olabileceğini, bilirkişi incelemesiyle kar ve zarar durumunun ortaya çıkacağını savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre tarafların elde edecekleri karı paylaşabilmelerinin, birlikte ihaleye girme şartına bağlandığı, Muş Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü'nden gelen belgelerden ve taraf beyanlarından anlaşıldığı üzere, tarafların davaya konu ihaleye birlikte katılmadıkları, sözleşmedeki şart gerçekleşmediğinden sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 13.09.2017 tarih ve 2016/2141 E. - 2017/11828 K. sayılı ilamı ile onanmış, onama ilamına karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Karar düzeltme istemi üzerine yeniden yapılan incelemede;

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. ( TBK. 620/1 md. )

Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen 30/06/2011 tarihli " protokoldür" başlıklı sözleşmeyle kar ortaklığı hususunda anlaşma yapıldığı, sözleşmeyle, Muş İl Spor Müdürlüğünce 01/07/2011 tarihinde yapılacak olan spor salonu ihalesine ortak olarak girileceğinin, ihale kazanıldıktan sonra ise kazancın % 60 nın davalı şirkete, % 40 nın ise davacıya ait olacağının kararlaştırıldığı, böylelikle taraflar arasında TBK'nın 620. maddesi (BK'nın 520. maddesi ) uyarınca adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar mahkemece; " tarafların ihaleye ortak gireceğine " yönelik sözleşmeyle kararlaştırılan taliki şartın somut olayda gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de; taraflar arasındaki ortaklık ilişkisinin " iç ortaklık" şeklinde kurulduğu, ortaklığa ilişkin tüm resmi kayıt ve belgelerin davalı şirket adına düzenlendiği, davacının dış ilişkide gizli ortak olarak yer aldığı görülmektedir. Taraflar arasındaki " iç ortaklık " nedeniyle, tarafların birbirine karşı adi ortaklıktan doğan sorumlulukları ve talep hakları mevcut olup, davacı, iş bu davada, kar payı alacağı isteminde bulunmuştur.

Kar payının tahsili davasının açılabilmesi için ortaklığın sona ermesine gerek yoktur. Ortaklık sona erdikten sonra, ortaklığın devam ettiği süreye ilişkin olarak bu dava açılabileceği gibi, ortaklık sona ermeden önce de bu davanın açılabilmesi olanaklıdır. Ortaklık sona erdikten sonra ise, artık ortakların kar ve zararı paylaştırma yükümü de ortadan kalkar. Çünkü sona erme ile birlikte, ortaklığın temel amacı olan kar elde etmek ve bunu paylaştırmak, tasfiye amacına dönüşür. Dolayısıyla ortaklar, ortaklığın sona ermesinden sonraki dönem için kar ve zarar paylaştırması yönünde herhangi bir talepte bulunamazlar.

Öte yandan, ortaklık sözleşmesinin sona ermesi bakımından kanunda ( veya ortaklık sözleşmesinde ) öngörülen sebepler gerçekleşmedikçe, ortaklık ilişkisi aynen devam eder. Dolayısıyla ortaklar ortaklık devam ettikçe elde ettikleri karı paylaşmakla yükümlüdürler. ( Şener, O. (2008. Adi Ortaklık, Ankara : Yetkin Yayıncılık, s. 259 - 261))

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, taraflar arasında düzenlenen 30/06/2011 tarihli yazılı sözleşme ile adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun sabit olduğu, dış ilişkide ise davacının gizli ortak olarak yer aldığı, sözleşme içeriğinden ve tüm dosya kapsamından davalı şirketin idareci ortak olduğu, eldeki davanın kar payı alacağı istemiyle açıldığı , davacının, ortaklığın feshini istemeden elde edilen kardan payının ödenmesini talep edebileceği, idareci ortağın ortaklıkla ilgili hesap vermekle yükümlü olduğu dikkate alınarak ; öncelikle davalı şirketten hesap istenmesi, davalı idareci ortağın hesap vermekten kaçınması veya verdiği hesabın davacı ortak tarafından kabul edilmemesi durumunda, ortaklığa ilişkin tüm gelir ve gider belgeleri taraflara ibraz ettirilerek, şirketin kar ve zarar durumunun tespiti noktasında, seçilecek konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla dosya üzerinden ve gerekiyorsa yerinde inceleme yapılarak, şirketin kar veya zarar edip etmediğinin, ortaklık sözleşmesindeki pay oranları da göz önünde bulundurularak miktarının belirlenmesi suretiyle, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; bu husus göz ardı edilerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Açıklanan nedenlerle, mahkeme kararının bu gerekçeler ile bozulması gerekirken, zuhulen onandığı Dairemizce bu defa yapılan yeniden inceleme sonucu anlaşıldığından; davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 13.09.2017 tarih ve 2016/2141 E. - 2017/11828 K. sayılı onama ilamı kaldırılarak, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle HUMK'nın 440. maddesi gereğince davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 13/09/2017 tarihli ve 2016/2141 E. - 2017/11828 K. sayılı onama ilamı kaldırılarak mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 16.12.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

-K A R Ş I O Y-

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle sözleşmede kararlaştırılan "yapım ihalesine tarafların ortak olarak gireceklerine ilişkin" şartın gerçekleşmemiş olmasına, dolayısıyla taraflar arasnda bir adi ortaklık ilişkisinin kurulmadığının anlaşılmış bulunmasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan davanın reddine ilişkin hükmün ONANMASI görüşünde olduğumdan; Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine iştirak edilmemiştir. 16/12/2019