Esas No: 2016/5860
Karar No: 2016/13497
Karar Tarihi: 16.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/5860 E.  ,  2016/13497 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının, Kasım 2009 tarihinde ... şirketinde çalışmaya başladığını, Ocak 2010 tarihinden itibaren Belediyesinin muvaazalı hizmet alım ihaleleri ile iş yapan taşeron şirketlerde en son Nif-Tem Şirketi bünyesinde gerçekte ... yazı işleri müdürlüğü evrak servisinde çalıştığını, 21/01/2015 tarihinde herhangi bir yazılı bildirim yapılmadan, siyasi sebeplerle iş akdinin sonlandırıldığını, davacının iş akdinin bizzat Belediye Başkanının emri ile herhangi bir sebep bildirilmeksizin sonlandırıldığını, davalı Belediye ile taşeron şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacı her ne kadar resmi kayıtlarda taşeron şirket işçisi olarak çalışmış gözükse de devamlı olarak Belediyesinde çalıştığını, işe alınmasına Belediye yetkililerince karar verildiğini, taşeron şirketler değişse de davacının aynı işi yapmaya devam ettiğini, emir ve talimatları Belediye yetkililerinden aldığını, yapılan işin Belediyenin asli ve sürekli işi olduğunu, yaptığı işte Belediyeye ait alet ve iş makinelerini kullandığını, Belediyenin kadrolu işçileriyle beraber aynı işi yaptığını, 2009 yerel seçimlerinden sonra Belediye aleyhine açtıkları davalarda işçilerin belediye işçisi olduklarına dair tespit yapıldığını ve kararların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği iddialarıyla feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı Belediyede işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Belediye vekili, davacının hizmet alım ihaleleri kapsamında taşeron şirket .... işçisi olduğunu, bu şirkete husumet yöneltilmesi gerektiğini, davacı ile aralarında hizmet akdi bulunmadığını, işe iade yükümlülüğünün asıl işveren olan diğer davalıda olduğunu, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, fesih taşeron şirket tarafından gerçekleştirildiğinden geçerlilik şartları yönünden sorumlunun taşeron şirket olduğunu, iddia edilen fesih nedeninin doğru olmadığını, Belediye Kanunu'nun 67. maddesine uygun olarak hizmet alım ihalesi ile bir kısım işlerinin 3. kişilere gördürüldüğünü, ihale işlemlerinin 4734 sayılı Yasaya uygun olduğunu, davacının usule uygun olarak yapılan bu ihaleler kapsamında çalıştırılan taşeron şirket işçisi olduğunu, asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsilen sorumluluğu nedeniyle ihale sözleşmelerine konulan düzenlemelerin olağan karşılanması gerektiğini, alt işverenler değişmesine rağmen alt işverene bağlı olarak çalışmanın alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayalı olduğunu kabule yeterli olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ....-.... iş ortaklığına usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilmesine rağmen duruşmalara katılmamış herhangi bir cevap da vermemiştir.

Mahkemece, davalılarca yazılı bir fesih bildirimi sunulmadığı, davacı işçinin savunmasının alınmadığı, davacı tanıklarının beyanlarına göre de davacının, davalı Belediye başkanının sözlü talimatı ile işten çıkarıldığı, feshin geçersiz olduğu; iddia-savunma, dinlenen tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davalı alt işveren tarafından üstlenilmiş olan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılacak işçi sayısının, Belediyenin hangi biriminde kaç işçinin çalıştırılacağının, işçilerin hangi vasıflara sahip olmasının gerektiğinin, ücretlerinin, çalışma saatlerinin, davalı Belediye tarafından belirlendiği, sözleşmede belirtilenden az ücretle ve az sayıda işçi çalıştırılmasının yaptırıma bağlandığı, tanık beyanları itibariyle tüm ekipmanların, emir ve talimatların davalı Belediye yetkilileri tarafından verildiği, öte yandan işten çıkarılarak işçilerin davalı Belediye Başkanının emir ve talimatları doğrultusunda çıkarıldığı, buna göre davalılar arasındaki sözleşmenin hizmet alımına bağlı alt işveren üst işveren ilişkisi değil, muvazaalı olarak işçi teminine yönelik olduğu ve davacının başından beri asıl işveren konumunda olan davalı Belediye işçisi olduğu gerekçesiyle davanın davalı Belediye yönünden kabulüne, diğer davalı Nif Tem'in işveren konumunda olmadığı anlaşılmakla bu davalı yönünden ise husumet yokluğundan davanın reddine, işe iadenin maddi sorumlulukları ve yargılama giderleri açısından ise her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir.

Öncelikle; toplanan deliller, yazılı fesih bildiriminde bulunulmaması ve davalılarca haklı neden ileri sürülmemiş olması, işten ayrılış bildirgesinde de 04 kodunun kullanılmış olması nedeniyle işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığına dair mahkemenin tespiti isabetli olup davalı Belediyenin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

Mahkemece, her ne kadar davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilmiş ve Dairemizden bu yönde geçen emsal kararlar(örneğin, davacı tanığı ...’un yine davalılar arasındaki işe iade davasına ilişkin Dairemizin 2015/21792 Esas sayılı dosyası) da bulunmakta ise de, dosya içeriğinden davacının çalıştığı son alt işverenin davalı şirketler ortaklığı olmadığı ve feshi de davalı şirketler ortaklığının gerçekleştirmediği anlaşılmaktadır.

Buna göre, davalı şirketler ortaklığı ile davalı Belediye arasındaki hizmet alımının 01.09.2014-31.12.2014 tarihleri arasını kapsadığı, fesih tarihi olan 21.01.2015 tarihinde ise davacının, dava dışı Mehmet Selimoğulları İnş. Madenciliknde çalıştığı, ancak, davacının davasını bir önceki taşeron olan davalı iş ortaklığına karşı açtığı görülmektedir. Davacı tanığı ... “En son olarak Nif Tem isimli taşeron firmanın elemanı olarak çalıştık.” şeklinde beyanda bulunmuş ise de, bu tanığın kendi açtığı işe iade davasının UYAP ortamında incelenmesinde, ... isimli işçinin iş akdinin davalı şirketler ortaklığının hizmet alım süresi içerisinde daha önceki bir tarihte feshedildiği anlaşılmıştır. Yine, somut olayda, işten ayrılış bildirgesini de dava dışı Mehmet Selimoğulları şirketinin verdiği görülmektedir. Davacının fesih tarihini kapsayan son hizmet alım sözleşmesi 01.01.2015-31.12.2015 tarihleri arası için yapılmış olup dava dışı Mehmet Selimoğulları şirketinden hizmet alımı yapılmıştır. Fesih ayı olan 2015 yılı Ocak ayı bordrosunda da bu şirketin kaşesi bulunmaktadır. Davalı Belediye vekili de cevap dilekçesinde, davacının taşeron ... işçisi olduğunu savunmuştur. Keza, ... işçi sayısı yönünden yazılan müzekkere cevabında da fesih tarihinde davacının dava dışı ... çalıştığı açıktır.

Sonuç olarak, dosyadaki bilgi ve belgelere göre feshi davalı şirketler ortaklığının gerçekleştirmemesi ve davacının muvazaa iddiası karşısında dava dışı ... davanın teşmili sağlanıp muvazaa hususu bu şirket bağlamında araştırılmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Mahkemece, muvazaa olgusunun varlığının kabul edilmemesi halinde, davaya dahil edilecek şirket bakımından yeniden fesih tarihindeki işçi sayısının da tespitinin gerektiği gözardı edilmemelidir.

Öte yandan davacının hizmet süresi de ihtilaflı olup; davacı, dava dilekçesinde 2009 yılı Kasım ayından itibaren davalı Belediyede değişen alt işverenler nezdinde çalıştığını iddia etmektedir. Davalı Belediye vekili ise, temyiz dilekçesinde davacı yararına hükmedilen işe başlatmama tazminatının miktarının fahiş olduğunu ileri sürmektedir. Ne var ki, davacının hizmet döküm cetvelinde 13.11.2009 tarihinde işe girişi yapılan (1249191 nolu) işyerinin tescil bilgileri dosyada olmadığından bu işyerinin davalı Belediye ile ilgisi kurulamamaktadır. İşe başlatmama tazminatının miktarının tespiti yönünden, ...’dan sözü edilen işyerine ait tescil bilgileri ile davalı Belediyeden varsa bu şirketten yapılan hizmet alımına dair evrak ve davacının bu şirket ile yaptığı hizmet sözleşmesinin de dosyaya getirtilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi de hatalı olup bu husus da bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, davalı şirket yönünden muvazaa nedeniyle husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi, diğer taraftan da mali sonuçlardan davalı şirketin de davalı asıl işveren belediye ile birlikte sorumlu tutulması hatalıdır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır. Dolayısıyla, davalı şirket yönünden husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesi ve bu hususun, diğer davalının hak alanını etkileyeceğinin düşünülmemesi hatalıdır.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Belediyesine iadesine, 16.06.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.