Esas No: 2015/465
Karar No: 2019/209
Karar Tarihi: 14.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2015/465 E.  ,  2019/209 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Sulh Ceza

Sayısı : 457-1004

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin Sincan (Kapatılan) 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2013 tarihli ve 457-1004 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 22.12.2014 tarih ve 10367-26251 sayı ile;

"Sanık hakkında beraat kararı verilmesi nedeniyle CMK'nın 232/2-c maddesi gereğince suçun işlendiği tarihin gerekçeli karar başlığına yazılması zorunluluğu bulunmamasına rağmen 08.08.2012 olan suç tarihinin 02.11.2008 olarak gerekçeli karar başlığında gösterilmesi, mahallinde düzeltilebilir yazım yanlışlığı olarak değerlendirilmiş, bu nedenle bozma öneren tebliğnamedeki (2) numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında 09.04.2013 tarihinde düzenlenen ve 16.04.2013 tarihinde mahkemece kabul edilen iddianamede, resmî nikâhlı eşi katılanın sadakatinden kuşkulanan ve kendisini aldattığını düşünen sanığın, katılanla yaptıkları telefon görüşmesini gizlice kaydedip, bu kaydı içeren CD'yi, katılan aleyhine vekili aracılığıyla açtığı boşanma davasına, 08.08.2012 tarihli dava dilekçesi ekinde sunmak suretiyle TCK'nın 134. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

Katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı anlaşılmakla, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir." açıklamalarıyla;

"...İddianamede sevk maddesi olarak gösterilerek sanığın cezalandırılmasının talep edildiği TCK'nın 134. maddesinin 1. fıkrasında, 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 81. maddesi ile yapılan değişiklikle 'bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası' öngörüldüğü, iddianamedeki anlatıma göre, sanığın eylemlerinin kanıtlanması hâlinde, TCK'nın 134. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra, TCK'nın 132. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı ve anılan maddede de 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile yapılan değişiklikle 'bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası' öngörülmüş olup, hapis cezalarının üst sınırı itibarıyla davaya bakma görevinin 5235 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca asliye ceza mahkemesine ait bulunduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince bozulmasına; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün 1 numaralı paragrafının, 'Yapılan yargılama sonunda, yüklenen fiillerin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu anlaşıldığından, sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine,' şeklinde değiştirilmesi suretiyle" düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.02.2015 tarih ve 405539 sayı ile;

“...Sincan Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/2987 Esas sayılı ve 09.04.2013 tarihli iddianamesi ile, sanık ...'in, Eryaman semtinde bulunan iş yerinde iken evli bulunduğu eşi katılan ile yaptığı telefon görüşmesini, katılanın bilgisi dışında ses kayıt cihazı ile kayıt edip CD ortamına aktararak, aralarında boşanma davasının görüldüğü Sincan 1. Aile Mahkemesinde görülmekte olan davaya delil olarak sunduğundan bahisle 5237 sayılı TCK'nın 134/1. maddesinin 2. cümlesi gereğince cezalandırılması talep edilmiştir. Anılan iddianamenin konusunu oluşturan eylemin işlendiği tarih 08.08.2012'dir. İddianamede sevk maddesi olarak gösterilerek sanığın cezalandırılmasının talep edildiği TCK'nın 134. maddesinin 1. fıkrasında, 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 81. maddesi ile yapılan değişiklik uyarınca 'bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası' öngörüldüğü, bu hâlde suç tarihinde yürürlükte olan TCK'nın 134/1. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibarı ile yargılama yapmanın 5235 sayılı Yasa'nın 11. maddesi gereğince asliye ceza mahkemesinin görevine girdiği sabittir. Bu hâlde kamu davasının açıldığı Sincan 3. Sulh Ceza Mahkemesince yapılması gereken iş, görevsizlik kararı verip dosyadan el çekmek ve dosyanın yetkili-görevli Sincan Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar vermekten ibarettir. Esasen yüksek Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2014/10367-26251 E-K. sayılı ve 22.12.2014 tarihli ilamının gerekçe kısmında da bu hususa işaret edilmiş, yukarıda açıklanan aynı gerekçe ile ilk anda hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Ancak her nasılsa hükmün bozulmasına karar verildikten sonra, Yerel Mahkemece zaten CMK'nın 223/2-a. maddesi gereğince sanığın beraatına karar verildiği hâlde, muhtemelen sehven yapılan hata ile hükmün 'Yapılan yargılama sonunda, yüklenen fiillerin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu anlaşıldığından, sanığın CMK'nın 223/2-a. maddesi gereğince beraatına' şeklinde değiştirilmesi sureti ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Görev hususunun kamu düzenine ilişkin olduğu ve mahkemeler ile yüksek Yargıtay tarafından kendiliğinden gözetilmesi gerektiği tartışmasızdır. Bu itibarla sanığın atılı suçtan dolayı beraatına ilişkin hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin Yargıtay 12. Ceza Dairesinin anılan kararının isabetsiz olduğu, kararın Sincan Sulh Ceza Mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi gerektiği noktasından bozulmasına karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 23.03.2015 tarih ve 1914-4799 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı, iddianamede sevk maddesi olarak gösterilen TCK'nın 134/1-2. cümlesi kapsamındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna ve/veya iddianame anlatımına ve Özel Dairenin kabulüne göre TCK'nın 132/3-1. cümlesi kapsamındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçuna ait delilleri takdir ve tartışmanın üst dereceli asliye ceza mahkemesine ait olması nedeniyle Özel Dairece Yerel Mahkeme hükmünün görev yönünden bozulmasıyla yetinilmeyip bozmadan sonra 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca "Yapılan yargılama sonunda yüklenen fiillerin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu anlaşıldığından, sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine" denilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilip verilemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan vekilince Sincan Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 10.09.2012 tarihli şikâyet dilekçesinde; sanık ... ile katılan ... (Aydemir) Kalender'in evli oldukları, sanık tarafından boşanma davası açıldığı, boşanma davası açıldığında sanık tarafından dava dosyasına sunulan CD'deki ses kayıtlarının katılandan habersiz kayda alındığı, söz konusu davanın Sincan 1. Aile Mahkemesinin 2012/529 esas sayılı dosyasında devam ettiği yönünde açıklamaların yer aldığı,

Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca Sincan Sulh Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 09.04.2013 tarihli ve 2987-1578 sayılı iddianamede “Müşteki ile şüphelinin evli oldukları, müştekinin hâl ve hareketlerinden kuşku duyan şüphelinin Eryaman'da iş yerinde bulunduğu sırada suç tarihinde Karabük'te bulunan müşteki ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında müştekinin bilgisi dışında telefonun sesini dışarıya aktardıktan sonra ses kayıt cihazı ile yapılan konuşmayı CD ortamına aktararak Aile Mahkemesine delil olarak sunduğu, böylelikle üzerine atılı olan müsnet suçu işlediği” şeklindeki açıklamalarda bulunularak sanığın özel hayatın gizliliği ihlal suçundan TCK'nın 134/1-2. cümlesi uyarınca cezalandırılmasının istendiği,

Katılan ... (Aydemir) Kalender'in; sanıkla evli olduklarını, aralarındaki boşanma davasının devam ettiğini, olay tarihinde sanıkla ailevi konuların konuşulduğu telefon görüşmesi yaptıklarını, sanığın konuşma esnasında kendisine psikolojik baskı yaparak başka erkeklerle görüşüp görüşmediğini sorduğunu, kendisinin başka kişilerle görüşmediğini anlatmaya çalıştığını, sanığın kendisinden habersiz olarak aralarında geçen bu görüşmelerin ses kaydını alarak CD'ye aktardığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,

Sanık ...'in; katılan eşi ile aralarında geçen telefon görüşmelerini kaydederek mahkemeye delil olarak sunduğunu ancak söz konusu kaydı başka hiçbir yerde kullanmadığını savunduğu,

Sanık ... vekili tarafından Sincan Aile Mahkemesine hitaben düzenlenmiş 08.08.2012 tarihli dilekçe ile tarafların boşanmalarına karar verilmesinin talep edildiği, dilekçe ekinde içerisinde ses kayıtlarının olduğu belirtilen CD'lerin bulunduğu,

Sincan 1. Aile Mahkemesinin 2012/529 esas sayılı dosyası kapsamında aldırılan 10.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda; incelenen (yargılama konusu suçla ilgili) CD'nin içeriğinde 2 adet video dosyası bulunduğu, ilk video dosyasında bir erkek şahsın videoyu yerleştirerek telefon ile bir bayanı aradığı ve görüşmeleri kayıt altına aldığı, kayıt altına alınan toplam sürenin 30 dakika 5 saniye olduğu, ikinci video dosyasında erkek şahsın telefonla görüşmeye devam ettiği ve kayıt altına alınan toplam sürenin 14 dakika 7 saniye olduğu yönünde açıklamalara yer verilerek erkek ve kadın arasındaki konuşma kayıtlarının detaylı şekilde dökümünün yapıldığı,

UYAP sisteminden temin edilen Sincan 1. Aile Mahkemesinin 10.09.2013 tarihli ve 529-628 sayılı ilamına göre; sanık ... tarafından açılan davanın kabulüne ve tarafların TMK'nın 166/1. maddesi gereğince boşanmalarına karar verildiği, kesinleşme şerhinde; boşanma ilamının 09.09.2014 tarihinde kesinleştiği yönünde açıklamaların yer aldığı,

Anlaşılmaktadır.

Eylem tarihi (08.08.2012) itibarıyla yürürlükte bulunan;

TCK'nın “Haberleşmenin gizliliğini ihlâl” başlıklı 132. maddesi;

"(1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, (Değişik ibare: 02.07.2012-6352 S.K./79.md.) bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, (Değişik ibare: 02.07.2012-6352 S.K./79.md.) verilecek ceza bir kat artırılır .

(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, (Değişik ibare: 02.07.2012-6352 S.K./79.md.) iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın (Ek ibare: 02.07.2012-6352 S.K./79.md.) hukuka aykırı olarak alenen ifşa eden kişi, (Değişik ibare: 02.07.2012-6352 S.K./79.md.) bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 02.07.2012-6352 S.K./79.md.) İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.”,

TCK'nın 'Özel hayatın gizliliğini ihlâl” başlıklı 134. maddesi;

“(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, (Değişik ibare: 02.07.2012-6352 S.K./81.md.) bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, (Değişik ibare: 02.07.2012-6352 S.K./81.md.) verilecek ceza bir kat artırılır.

(2) (Değişik fıkra: 02.07.2012-6352 S.K./81.md.) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.” şeklindedir.

Yine 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun'un eylem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan;

“Sulh Ceza Mahkemesinin görevi” başlıklı 10. maddesi;

“Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması, sulh ceza mahkemelerinin görevi içindedir.”,

“Asliye Ceza Mahkemesinin görevi” başlıklı 11. maddesi;

“Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır.”,

“Ağır Ceza Mahkemesinin görevi” başlıklı 12. maddesi;

“Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m.148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m.204/2) , nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir.”,

Şeklinde düzenlenmiş olup 10. maddede kural olarak iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin davaların sulh ceza mahkemelerinde görüleceği, 11. maddede sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevi dışında kalan dava ve işlerin kural olarak asliye ceza mahkemelerinin görevi kapsamında kaldığı belirtilerek, 12. maddede de ağır ceza mahkemelerinin görevi kapsamındaki dava ve işler gösterilmiştir.

Öte yandan, Anayasa'nın 142. maddesinde; "Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir", 5271 sayılı CMK'nın 3. maddesinde de; "Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir" denilmek suretiyle mahkemelerin görevlerinin kanunla belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı CMK’nın 7. maddesi uyarınca yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüz olup aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında resen karar verebilecektir. CMK'nın 5. maddesine göre de, iddianamenin kabulünden sonra işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye göndermek zorundadır.

Bu aşamada eylem tarihinden sonra 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun'da yapılan değişikliklere de değinilmelidir.

28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6545 sayılı Kanun'un 46. maddesiyle 5235 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “sulh ceza” ibaresi madde metninden çıkartılmış, 6545 sayılı Kanun'un 48. maddesiyle 5235 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yapılan değişiklikle sulh ceza hâkimliği kurulmuş, 6545 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddede de;

“(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte sulh ceza mahkemeleri kaldırılmıştır.

(2) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yirmi gün içinde sulh ceza hâkimlikleri kurulur.

(3) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, sulh ceza mahkemelerinde görülmekte olan dava dosyaları bir ay içinde yetkili asliye ceza mahkemelerine devredilir.

(4) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, kaldırılan sulh ceza mahkemelerinde görülmekte olan işlerden, sulh ceza hâkimliğince bakılması gerekenler, sulh ceza hâkimliklerinin kurulmasından itibaren on beş gün içinde yetkili sulh ceza hâkimliğine devredilir.

(5) Kaldırılan sulh ceza mahkemelerinde görev yapan hâkimler Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca, sulh ceza hâkimliklerinin kurulmasından itibaren on beş gün içinde müktesepleri dikkate alınarak uygun görülecek bir göreve atanır veya yetkilendirilirler.

(6) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, sulh ceza mahkemelerince verilen kararlardan Yargıtay incelemesinde olanlar hakkında sadece görev nedeniyle bozma kararı verilemez.

(7) Sulh ceza hâkimlikleri faaliyete geçirilinceye kadar, sulh ceza mahkemelerinin görev alanına giren her türlü kararı vermeye kaldırılan sulh ceza mahkemeleri yetkilidir. Kaldırılan mahkemelerde bulunan ve kesinleşen dosyalara ait arşiv ve emanetler ile diğer evrak ve dokümanlar Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenecek mahkeme veya mahkemelere ya da hâkimliklere devredilir ve müteakip işlem ve talepler bu mahkemelerce veya hâkimliklerce yerine getirilir veya karara bağlanır.” düzenlemesine yer verilmiş olup altıncı fıkrada yer alan maddenin yürürlüğe girdiği tarihte sulh ceza mahkemelerince verilen kararlardan Yargıtay incelemesinde olanlar hakkında sadece görev nedeniyle bozma kararı verilemeyeceğine ilişkin düzenlemenin, öncesinde sulh ceza mahkemelerinin görevi kapsamında olan dava ve işlere ilişkin olduğu, sulh ceza mahkemelerinin görevi kapsamında kalan bir dava ve işe ilişkin olarak verdiği bir kararın sırf anılan maddenin yürürlüğe girmesinden sonra sulh ceza mahkemelerinin kaldırıldığından, anılan dava ve işe asliye ceza mahkemelerince bakılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilemeyeceği şeklinde yorumlanması kanun koyucunun amacına uygun olacaktır. Aksi hâlde, örneğin sulh ceza mahkemelerinin görevi kapsamında olmayan kasten öldürme suçuna ilişkin açılan bir davanın sulh ceza mahkemesinde görülmesinden sonra sulh ceza mahkemesince verilen kararın temyiz edilmesi durumunda görev nedeniyle bozma kararı verilemeyeceği sonucuna varılır ki, kanun koyucunun böyle bir sonucu amaçladığı düşünülemez.

Bu aşamada 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken hükümlerine de değinilmelidir.

1412 sayılı CMUK'nın "Temyiz sebebi" başlıklı 307. maddesi;

"Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.

Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir." şeklinde,

"Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesi ise;

"Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2- Hakimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme iştirak etmesi,

3- Makbul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu halde hakimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hakimin hükme iştirak ettirilmesi,

4- Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmağa kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5- Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6- Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi,

7- Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8- Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme karariyle müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması." şeklinde,

Düzenlenmiş olup Ceza Genel Kurulunun 29.06.2004 tarihli ve 124–155 sayılı kararında da vurgulandığı üzere 1412 sayılı CMUK'nın 307. maddesine göre temyiz ancak hükmün kanuna aykırı olması sebebine dayanır. Kanuna aykırılık ise bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. 1412 sayılı CMUK'nın 308. maddesinde sekiz bent hâlinde, tamamı usule ilişkin olan ve kanuna mutlak aykırılık oluşturduğu varsayılan hâller sıralanmıştır. Bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği hususunda Yargıtaya araştırma yetkisi tanınmayan bu hâllerin varlığının saptanması durumunda hükmün Yargıtayca bozulması gereklidir. Anılan maddenin dışındaki muhakeme normlarına aykırılık bakımından ise aykırılığın son karara etkisi bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir.

"Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller ve karar tashihi" başlıklı 322. maddesinde de;

"Hükme esas olarak tespit edilen vakıalara tatbikinde kanuna muhalefet edilmesinden dolayı o hüküm bozulmuş ise Yargıtay aşağıda yazılı olan hallerde kendisi davasının esasına hükmeder.

1. Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraete veya davanın düşmesine yahut aşağı - yukarı haddi olmayan sabit bir cezaya hükmolunması icabederse,

2. Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak suçluya kanunda yazılı cezanın en aşağı derecesini uygulamayı uygun görürse,

3. Mahkemece sabit görülen suçun unsurları ve vasfı ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu halde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise,

4. Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç sayılmamış olmaktan dolayı birinci halde daha az bir cezanın hükmü ve ikinci halde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse,

5. Açıkca tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gerekli indirme yapılmamış veya yanlış olarak indirme yapılmış ise,

6. Arttırma veya indirme sonu ceza müddeti veya miktarını tayinde maddi hata yapılmış ise,

7. Hükmedilmiş olan ceza yerine Ceza Kanununun 29 uncu maddesince adli tevbih kararı verilmesi icabederse,

8. Ceza Kanununun 29 uncu maddesindeki tertibin gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise,

9. (Değişik bent: 21/05/1985 - 3206/64 md.) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık yapılmışsa.

Sair hallerde Temyiz Mahkemesi işi yeniden tetkik ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemeye veya o derecede diğer civar bir mahkemeye gönderir." şeklindeki düzenleme ile de bozma durumunda Yargıtayca hangi hâllerde davanın esasına hükmedilebileceği sayılmış ve bu hâllere girmeyen durumlarda yapılacak işlem gösterilmiştir.

Yargıtayın temyiz incelemesi sonucunda verebileceği karar türleri belli ve sınırlıdır. Yargıtay, temyiz incelemesi sonucunda yerel mahkeme hükmünü ya onayacak veya nedenini de belirtmek suretiyle bozacaktır. Ancak bazı hâllerde hükmü bozarken yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyecek nitelikteki bir kısım eksiklikleri gidermesine imkân tanınmış ve bu hâller kanunda sınırlı şekilde sayılmıştır. Buna göre temyiz incelemesi sırasında saptanan ve bozmaya neden olan hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği takdirde, yerel mahkemenin yerine geçmek sureti ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi mümkün bulunmaktadır.

Yargıtayın hukuki denetimini yaptığı davanın esasına karar verebilmesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinde dokuz bent hâlinde sayılan hâllerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Bu durumlarda Yargıtay'ın düzeltilerek onama yetkisini kullanması ve önüne gelen uyuşmazlığı yerel mahkemeye göndermeye gerek olmadan sonlandırabilmesi için;

a- Maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için bir araştırma gerekmemelidir.

b- Maddi sorun açısından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.

Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 115-138 sayılı kararında; "Yargıtay'ın temyiz aşamasında saptanan hukuka aykırılıkları doğrudan giderebilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmayan durumlarda, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olmayı ve işin temyiz incelemesi aşamasında bitirilmesini amaçlamaktadır." sonucuna ulaşılmıştır.

Konu öğretide de ele alınmış, kabul gören görüşe göre; "Yargıtay'ın davanın esasına karar vermesi ve davayı orada bitirmesi diğer bir değişle mahkemenin verdiği kararı kaldırıp yerine yenisini koyması istisna olup, bunun için; meselenin daha ziyade aydınlanması için soruşturma gerekmemeli, mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır." (Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, s. 1425.) Bu görüş uygulamada da benimsenmiş ve düzeltilerek onama ya da ıslah kararı verilmesinde bu iki temel şartın varlığı aranmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İddianamede “müşteki ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında müştekinin bilgisi dışında telefonun sesini dışarıya aktardıktan sonra ses kayıt cihazı ile yapılan konuşmayı CD ortamına aktararak Aile Mahkemesine delil olarak sunduğu,” şeklinde anlatılıp özel hayatın gizliliğini ihlal suçu olarak da nitelendirilerek sanığın TCK'nın 134/1-2. cümlesi uyarınca cezalandırılmasının istendiği, Özel Dairece ise sanığın iddianamede anlatılan eylemlerinin kanıtlanması hâlinde TCK'nın 134/1-2. cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra, TCK'nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağının kabul edildiği, sanığın vekili aracılığıyla Sincan Aile Mahkemesine hitaben düzenlenmiş 08.08.2012 tarihli dilekçe ile katılan aleyhine boşanma davası açarak katılanla yaptığı ve gizlice kaydettiği iddia edilen görüşme kaydını içeren CD'yi dilekçe ekinde sunduğu, eylem tarihi olan görüşme kaydını içeren CD'nin Sincan Aile Mahkemesine sunulduğu 08.08.2012 tarihinde TCK'nın 134/1-1. cümlesinde suçun yaptırımının 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası olduğu, maddenin 2. cümlesindeki hâlde ise cezada bir kat artırımın düzenlendiği, TCK'nın 132/3. maddesi kapsamındaki suçun yaptırımının ise 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası olarak öngörüldüğü anlaşılmakla; sanığın eyleminin TCK'nın 134/1-2. cümlesi kapsamındaki özel hayatın gizliliğini ihlal ve/veya TCK'nın 132/3-1. cümlesi kapsamındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarını oluşturup oluşturmayacağının tartışılıp değerlendirilmesinin gerekmesi, bu suçlara ilişkin davalara bakma görevinin ise eylem tarihi gözetildiğinde o tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca asliye ceza mahkemesine ait olması, 5271 sayılı CMK’nın 7. maddesi uyarınca da yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olması karşısında sulh ceza mahkemesince 5271 sayılı CMK'nın 4 ve 5. maddeleri uyarınca görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla hüküm kurulması isabetsiz olduğundan 1412 sayılı CMUK'nın 308. maddesi gereğince mutlak kanuna aykırılık oluşturan söz konusu hâlden dolayı Özel Dairece hükmün bozulmasıyla yetinilmesi gerektiği, CMK'nın 7. maddesi uyarınca görevli olmayan sulh ceza mahkemesince yapılan işlemlerin hükümsüz olması nedeniyle bozmadan sonra görevli asliye ceza mahkemesince yenilenmesi mümkün işlemlerin yeniden yapılması diğer bir deyişle yeniden yargılama yapılması ve eylemin hangi suçu ve/veya suçları oluşturup oluşturmadığının tartışılıp değerlendirilmesi zorunluluğu bulunduğundan 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca "Yapılan yargılama sonunda yüklenen fiillerin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu anlaşıldığından, sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine" denilerek davanın esasına hükmedilmek suretiyle düzeltilerek onama kararı verilemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire kararından düzeltilerek onamaya ilişkin ibarenin çıkarılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 22.12.2014 tarihli ve 10367-26251 sayılı kararından "Katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı anlaşılmakla, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir." şeklindeki paragraf ile düzeltilerek onamaya ilişkin "; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün 1 numaralı paragrafının, 'Yapılan yargılama sonunda, yüklenen fiillerin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu anlaşıldığından, sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine,' şeklinde değiştirilmesi suretiyle, eleştirilen husus dışında, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına," ibaresinin ÇIKARILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.