Esas No: 2014/16176
Karar No: 2014/17665
Karar Tarihi: 02.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/16176 E.  ,  2014/17665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/02/2014

NUMARASI : 2013/1350-2014/125

DAVA :Davacı vekili davalıya ait işyerinde kapsamdışı personel olarak çalışan ve başka kamu kurumuna nakledilen davacının, denge tazminatına ilişkin ek ödemelerin yansıtılmaması nedeni ile hatalı maaş nakil ilmühaberinin düzenlendiğini belirterek, ek ödemelerden dolayı yoksun kaldığı parasal hakların tahsiline ve maaş nakil ilmühaberinin düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece uyuşmazlık mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile iş mahkemesinin görevsizlik kararını kaldırmak üzerine yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, Eskişehir İl Telekom Müdürlüğü'nde 399 sayılı KHK'ya tabi sözleşmeli statüsünde memur ünvanıyla görev yapmakta iken kurumun özelleştirmesi kapsamında 406 sayılı yasanın Ek 29.maddesine ve atıfta bulunduğu 4046 sayılı Kanunun 22.maddesi kapsamında 24/06/2009 tarihinde Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilmesi ve akabinde 02/10/2009 tarihinde Sağlık Bakanlığı Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü Eskişehir Devlet Hastanesinde görev yapan davacının maaş nakil ilmühaberinde gerekli düzeltmenin yapılmasına, noksan ödenen ek ödeme tutarlarının hak ettiği tarihlerden itibaren işlenmiş faizleriyle birlikte ödenmesine yönelik yapmış olduğu 26/10/2010 tarihli başvurusuna ilişkin Eskişehir İl Telekom Müdürlüğü'nün zımnen reddine dair işlemin iptali ile maaş nakil ilmuhaberinde gerekli düzelmenin yapılmasını, noksan ödenen ek ödeme ve enflasyon fark tutarlarının hak ettiği tarihlerden itibaren işlemiş faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirketin eylem ve işlemlerinde kaynaklı hak kaybına uğramadığının belgelerse sabit olduğunu, davacının kendi isteği ile kamu kurum ve kuruşlarına atanmasının yapıldığını ve halen 657 sayılı yasaya tabi olarak çalıştığını, maaş ilmuhaberinin yasa ve mevzuata uygun olarak tanzim edildiğini, benzer taleplerle iş ve idare mahkemelerinde açılan davaların görev ve esas yönünden reddedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile iş mahkemesinin görevsizlik kararını kaldırma kararı üzerine yapılan yargılama sonunda, davacının özelleştirme sonucuna göre nakle tabi personel olup, 406 sayılı yasanın ek 29. Maddesi uyarınca 14/05/2006 tarihinde Eskişehir İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nde göreve başladığı, 4046 sayılı yasanın 22. Maddesi uyarınca başka bir kamu kurumuna memur statüsünde nakli yapıldığı, Türk Telekom personelinin 5473 sayılı yasada öngörülen ek ödemeden 01/01/2006 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği tarihe kadar diğer kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve ek ödemeden dolayı davacının talep ettiği miktar kadar alacağının bulunduğu, maaş nakil ilmuhaberinde gerekli düzeltmenin yapılması gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına  bu  tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde  kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir. Ancak davacı başka kuruma nakledilmeden emekli olduğundan, maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesine gerek kalmamaktadır.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Öncelikle uyuşmazlığa Uyuşmazlık Mahkemesinin kararı üzerine iş mahkemesince bakılması zorunluluğu bulunmakla işin esasına girilerek karar verilmesi yerindedir.

Ancak hukuki olarak bu tespit yapılmakla birlikte, davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması işçin ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir. Hükme esas bilirkişi raporu bu tespitleri kapsamamaktadır.

Sonuç olarak davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.06.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.