Esas No: 2021/5325
Karar No: 2022/4478
Karar Tarihi: 03.10.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/5325 E.  ,  2022/4478 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki asli müdahiller vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına ve temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsamı ve nedenlerine göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asli müdahillerden alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 03.10.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin ödeme güçlüğüne düştüğünden bahisle, İİK’ nın 285 vd. maddeleri gereği müvekkili hakkında alacaklarıyla konkordato akdetmesini sağlamak amacı ile konkordato mühleti verilmesini ve konkordatonun tasdikini talep etmiştir.

Mahkemece, konkordatonun tasdiki için İİK m. 305’te öngörülen şartlar gerçekleşmediğinden ve davacı şirketin borca batık durumda olduğundan davacının konkordato talebinin reddine ve iflasına karar verilmiştir.

Karar davacı ve müdahil alacaklılar tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi, İİK’ nın 305/1-c bendi uyarınca konkordato tasdik şartları gerçekleşmemesi nedeniyle davacının konkordato talebinin reddine ve borca batık durumda olduğundan İİK’ nın 308. maddesi uyarınca davacı şirketin iflasına karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacının ve müdahil alacaklıların istinaf başvuruların HMK’ nın 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Karar müdahil alacaklılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Anılan karar Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunca onanmıştır.

Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun onama kararına aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum.

Uyuşmazlık, konkordato talebinin reddedilmesi karşısında, doğrudan doğruya iflas şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Konkordato, herhangi bir borçlunun veya borçlunun iflasını isteyebilen alacaklıların ödeme projesinin; alacaklıların iflastan daha verimli pay almaları ve borçlunun işletmesinin devamının, istihdam olanaklarının korunması amacıyla, konkordatoya tabi alacaklıların belirli bir çoğunluğu tarafından kabulü ve mahkemenin tasdiki ile gerçekleşen ve borçlunun, borçlarının bir kesiminden kurtulmasını veya ödeme şeklinin değişmesini sağlayan, iflasa nazaran yumuşatılmış, alacaklıların eşit olarak tatminine yönelik bir icra kurumudur. Daha özetle, konkordato, elinde olmayan nedenlerle işleri yi gitmeyen ve mali durumu bozulmuş olan, dürüst borçluları korumak için kabul edilmiş bir kurumdur (Sümer Altay – Ali Eskiocak – Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku – 5. Bası – İstanbul 2019 - Sayfa 15 vd., Baki Kuru – İcra ve İflas Hukuku El Kitabı – 2. Bası – Ankara 2013 – Sayfa 1443 vd.).

Konkordatoya ilişkin hükümler 2004 sayılı İİK’ nın 285 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. İİK’ nın 285. maddesine göre;

‘’Madde 285 - (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/120 md.) (Değişik madde: 28/2/2018 - 7101 S.K./13. md) Borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir.

İflas talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.

Yetkili ve görevli mahkeme; iflasa tabi olan borçlu için 154 üncü maddenin birinci veya ikinci fıkralarında yazılı yerdeki, iflasa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesidir.

Konkordato talebinde bulunan, Adalet Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan tarifede belirtilen konkordato gider avansını yatırmaya mecburdur. Bu durumda 12.1.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114 üncü ve 115 inci maddeleri kıyasen uygulanır’’.

Konkordatonun tasdik edilmemesi ve borçlunun iflasına ilişkin hüküm ise İİK’ nın 308. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

‘’Madde 308 - (Değişik madde: 28.2.2018 - 7101 S.K./36. md)

Konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine karar verir ve bu karar 288 inci madde uyarınca ilan edilerek ilgili yerlere bildirilir. Borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin mevcut olması halinde mahkeme, borçlunun iflasına resen karar verir’’.

Konkordato talebi reddedilen borçlu, iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin mevcut olması halinde, borçlunun iflasına resen karar verilir.

Alacaklı, bazı sebeplere dayanarak, ilk önce icra dairesine bir iflas takip talebinde bulunmadan ve borçlusuna bir iflas ödeme emri göndertmeden, doğruca ticaret mahkemesinde iflas davası açabilir. Bu iflas yoluna (icra dairesine başvurmadan, doğruca ticaret mahkemesinde dava açıldığından) doğrudan doğruya iflas yolu denir.

Doğrudan doğruya iflas hükümleri ise İİK’ nın 177 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

Alacaklının talebiyle doğrudan doğruya iflas hükmünü düzenleyen İİK’ nın 177. maddesine göre;

‘’Madde 177 - Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebilir.

1 - Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoluyla yapılan takip sırasında mallarını saklarsa;

2 - Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa;

3 - 308 inci \*1\* inci maddedeki hal varsa; \*1\* (15.3.2018 tarih ve 30361 S.R.G. de yayımlanan 28.2.2018 tarih ve 7101 sayılı kanunun 2. maddesi ile birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan "301 inci" ibaresi "308 inci" şeklinde değiştirilmiştir).

4 - İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse,

Türkiye'de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır.

(Ek fıkra: 09.11.1988 - 3494/36 md.) Bu Kanunun 178 inci maddesinin ikinci fıkrası burada da uygulanır’’.

Borçlunun talebiyle doğrudan doğruya iflas hükmünü düzenleyen İİK’ nın178. maddesine göre;

‘’Madde 178 - (Değişik madde: 18.02.1965 - 538/93 md.)

(Değişik fıkra: 09.11.1988 - 3494/37 md.) İflasa tabi bir borçlu, aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebilir. Borçlu, bu halde bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanını iflas talebine eklemek zorundadır. Bu belge mahkemeye ibraz edilmedikçe iflasa karar verilemez.

(Ek fıkra: 09.11.1988 - 3494/37 md.) İflas talebi 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. Alacaklılar iflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde davaya müdahale veya itiraz ederek, borçlunun iflas talebini, hakkındaki takipleri ertelemek ve borçlarını ödemeyi geciktirmek için yaptığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler.

İflasa tabi bir borçlu aleyhine alacaklılardan birinin haciz yolu ile takibi neticesinde yapılan haciz borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup da kalanı muaccel ve vadesi bir sene içinde hulul edecek diğer borçlarını ödemeye yetişmiyorsa borçlu derhal aczini bildirerek iflasını istemeye mecburdur’’.

Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin doğrudan doruya iflası ise İİK’ nın 179. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;

‘’Madde 179 - (Değişik madde: 09.08.2016 - 6728 S.K./1. md) (Başlığı ile değişik madde: 28.2.2018 - 7101 S.K./3. md)

Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin, aktiflerin muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Türk Ticaret Kanununun 377 nci ve 634 üncü maddeleri ile 24.4.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 63 üncü maddesi hükmü saklıdır’’.

Bu maddelere göre, doğrudan doğruya iflas halleri şunlardır.

1 – Borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması

2 – Borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması

3 – Borçlunun alacaklıların haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması veya bunlara teşebbüs etmesi

4 – Borçlunun haciz yolu ile yapılan takip sırasında mallarını saklaması

5 – Borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması

6 – Borçlunun teklif ettiği konkordatonun tasdik olunmaması, konkordato mühletinin kaldırılması, konkordatonun tamamen fesih edilmiş olması

7 – İlama bağlı alacağın icra emri ile istenildiği halde ödenmemiş olması

8 – Sermaye şirketlerinin borca batık durumunda olması

Yukarıda belirtilen doğrudan doğruya iflas hallerinden birinin varlığı halinde, alacaklı, icra dairesinde bir iflas takibi yapıp, borçluya bir ödeme emri göndertmeye gerek kalmadan, doğrudan doğruya, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine başvurarak, borçluya karşı bir iflas davası açar (Baki Kuru – İcra ve İflas Hukuku El Kitabı – 2. Bası – Ankara 2013 – Sayfa 1143 vd.).

Somut uyuşmazlıkta; davanın İİK’ nın 285/3 ve 154/1. maddesinde öngörülen yetkili mahkemede açılmış, mahkemece, davacı vekilinin vekaletnamesinde eldeki davayı açmak üzere özel yetkisine istinaden konkordato geçici mühleti verilmesi talebi üzerine davacı hakkında 16/10/2018 tarihinde başlamak üzere 3 ay süreyle geçici mühlet, 08/01/2019 tarihi itibariyle bir yıllık kesin mühlet kararı verilmiş, verilen 1 yıllık kesin mühletin, 06/01/2020 tarihinden itibaren 6 ay uzatılmasına, 7226 Sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin b bendi gereğince 22.03.2020 (dahil) tarihinden 15.06.2020 (dahil) tarihine kadar kesin mühletin durdurulmasına karar verilmiş, konkordato komiser heyeti nihai tasdik raporu sonrası duruşma günü Basın ilan Kurumunda ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildikten sonra duruşma açılarak 17/09/2020 tarihinde kesin mühlet kararı kaldırılarak konkordato talebinin reddine, davacı şirketin iflasına karar verilmiştir.

Konkordato talep eden şirketin, 31.12.2018 tarihli rayiç bilançoya göre aktifi 169,5 milyon – TL, pasifi 134,2 milyon – TL olup öz varlığı 35,2 milyon – TL’ dir. Sermayesi borca batık değildir. Ancak 30.6.2020 tarihli rayiç bilançoya göre ise aktifi 133 milyon – TL, pasifi 144,4 milyon – TL olup özvarlığı eksi 11,4 - milyon TL’ dir. Yani sermayesi borca batıktır. Davacı şirketin özvarlığı 35,2 - milyon TL artıda iken kısa bir zaman dilimi içersinde eksi 11,4 milyon TL’ ye düşmüştür. Bu kayıt son derece şüpheli bir durum olup sermayenin borca batıklığının kâğıt üstünde olduğuna dair bir karinedir. Davacı konkordato talep eden şirket ile aralarında organik bağ bulunan başka şirketlerin olduğu, davacı şirketin içinin boşaltıldığı, malvarlığının başka şirketlere aktarıldığı iddiaları ileri sürülmüştür. İlk Derece Mahkemesince bu hususlar üzerinde durulup herhangi bir değerlendirme yapılmadan şekli inceleme yapılmakla yetinilmiştir.

Konkordato talebi reddedilen borçlu, iflasa tabi olmadığı takdirde, hakkında iflas kararı verilemez. İflas tabi olsa bile doğrudan doğruya iflas şartlarının bulunmadığı hallerde de iflas kararı verilemez. Bu durumda sadece konkordato talebinin tasdiki talebinin reddine karar vermekle yetinilir (Sümer Altay – Ali Eskiocak – Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku – 5. Bası – İstanbul Sayfa 354 vd.).

Davacı şirket iflasa tabi olsa bile mevcut delillere göre eldeki davada doğrudan doğruya iflas şartlarının bulunduğundan söz edilemez. Bu durumda konkordato talebinin reddine dair kararla yetinilmesi gerekmekte ise de İlk Derece Mahkemesince konkordato talebinin reddi ile birlikte iflasa karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı, Bölge Adliye Mahkemesinin esastan ret kararının kaldırılarak ilk Derece Mahkemesinin iflas kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun kararın onanması yönündeki karara katılmıyorum.3.10.2022