Esas No: 2017/2105
Karar No: 2018/4992
Karar Tarihi: 11.12.2018

**15. Hukuk Dairesi         2017/2105 E.  ,  2018/4992 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, Asıl davada, davacı–karşı davalı yüklenici, bakiye iş bedeli için başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline, davalı-karış davacı iş sahibi ise, işin ayıplı olması nedeniyle ödediği bedel ile kaçırılan fırsat ve uğranılan zararın tahsilini istemiş, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün istinaf edilmesi üzerine, asıl dava yönünden istinaf başvurusunun reddine, karşı dava yönünden ise, karşı davanın kısmen kabulüyle 31.287,73 TL’nin tahsiline dair verilen karar taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde; davacı vekili, asıl davada, 24.02.2012 tarihinde ... Otelde tenis kortu yapımı için sözleşme yaptıklarını, sözleşme şartlarının yerine getirilip işin 14.04.2012 tarihinde teslim edildiğini,

22.03.2012 tarihli 64.2330,00 TL tutarında fatura düzenlendiğini belirterek başlatılan takibe itirazın iptâli istenmiş, ... ilçesinde bulunan tartan pist işi ile ilgili olarak bakiye 8.000,00 TL’nin ödenmediği anlaşıldığından karşı davada belirtilen tutar üzerinden mahsup yapılmadan asıl davada hüküm altına alınmalıdır.

Karşı dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde ise; davacının tenis kortlarının tartan kaplama işlerini üstlendiğini, davacıya 24.230,00 TLY ödeme yapıldığı ve işin devam sırasında tüm iş bedelini içeren fatura düzenlenerek gönderilmesine karşın işin ayıplı olarak teslim edildiğini, beklenen faydayı sağlamadığı ve teknik niteliklere uygun olmadığını, teslim yetkisi bulunmayan kişiye imzalattırılarak şeklen 14.04.2012 tarihinde teslim edildiğini, teslimden sonra yağan yağmur ve nem nedeniyle tartan kortun kabarma yaparak üzerine basılmasıyla malzemenin parçalanmaya başladığını, uyarılar üzerine bozulan kısımların yama ile düzeltilmeye çalışıldığını, Mayıs 2012 başından itibaren davacının işletmeye uğramadığını, 09.05.2012 tarihinde ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/124 D. iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını ve alınan raporda yapılan işin kullanılmasının mümkün olmadığı, sökülüp tekniğine uygun yapılması gerektiği, işçilik, malzeme ve KDV dahil 70.000,00 TL masrafın gerektiğinin saptandığını, davacının bu rapora itiraz etmediğini, kalan iş bedelinin ödenmediğini, sözleşmeden haklı olarak dönüldüğünü, yapılan işin kullanılmadan sökülüp atıldığını, yenisinin başka bir yükleniciye 2012 yılının Ekim ayında 120.823,23 TL bedelle yaptırıldığını, yaptırılan tespit nedeniyle zararının şimdilik 70.000,00 TL olarak istendiğini, toplam zararın ise 94.230,00 TL olup, ödenmeyen 8.000,00 TL’nin mahsubu ile 86.230,00 TL’nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı, taahhüdünü yerine getirmeyerek sözleşmenin feshine neden olan davalıdan bu yüzden uğradığı olumsuz zararının ödetilmesini isteme hakkına sahiptir. Ancak zararın ne şekilde belirlenmesi gerektiği önem kazanmaktadır.Burada olumsuz zararın miktarı belirlenirken kural olarak kaçırılan fırsat ilkesi çerçevesinde, davalı açısından kendisinden sonraki en iyi ikinci fiyat teklifiyle, makul sürede yöntemince yapılmış sonraki ihalede gerçekleşen fiyat arasındaki farkın değerlendirilmesi gerekir. Öğreti ve uygulamada menfi zarar, “uyulacağına ve yerine getirileceğine inanılan birsözleşme hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarar” olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin ifa edileceğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması nedeniyle uğranılan zarar da menfi zarar kapsamında değerlendirilmektedir. Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre, eğer ikinci sözleşme makul süreden çok sonra yapılmış ve böylece zararın artmasına iş sahibi neden olmuşsa sözleşmeden dönülmesini müteakip, en kısa zamanda hangi tarihte ikinci sözleşme yapılabileceği ve böylece bu işin ne miktar bedelle yaptırılabileceği saptanması, bu tarihte iş sahibinin ödemek zorunda kalacağı ikinci sözleşme ile iş sahibinin davalı yükleniciye ödediği farkın hesaplanması şeklindedir. Davacı iş sahibinin menfi zarar kapsamında zararının saptanabilmesi için uzman bilirkişiden rapor alınması zorunludur.

Bu nedenlerle yapılacak iş, asıl davada 8.000,00 TL yönünden itirazın iptaline, karşı dava yönünden ise, bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle, sözleşmenin feshi nedeniyle, zararın artmamasına sebebiyet verilmemesi bakımından (BK'nın 98. maddesi delaletiyle 44. md.- TBK'nın 114 delaletiyle 52. md.) makul sürede aynı koşullarda ne miktar bedelle ikinci sözleşme yapılacağının belirlenip, talebin aşılmamak suretiyle, ödenen iş bedeli ve söküm bedelinin ilave edilip, hüküm kurulmasından ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan ... Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesi’nin 9.5.2017 gün ve 2017/125 Esas ve 2017/137 Karar sayılı kararının kaldırılarak BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 11.12.2018 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.