Esas No: 2010/2385
Karar No: 2011/6422
Karar Tarihi: 19.07.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/2385 E.  ,  2011/6422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 11.8.2005 tarihinden itibaren zorunlu ... sigortalısı olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava davacının 11.08.2005 tarihinden itibaren zorunlu ... sigortalısı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının dava konusu dönemde vergi kaydının ve fiili çalışmasının bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacının 07.07.1986 tarihli giriş bildirgesine göre 08.07.1986 tarihinde başlayan vergi kaydı esas alınarak 08.07.1986 tarihi itibarıyla tescil edildiği, Bakkallar ve Bayiler Odasında 05.03.1981 tarihinde başlayan ve devam eden, Marangozlar Odasında ise 07.07.1986-16.02.1996 tarihleri arasında üyeliğinin, 07.07.1986-05.11.1993 tarihleri arasında sicil kaydının bulunduğu, vergi kaydının 31.05.1987 tarihinde sona erdiği, davalı kurumun vergide kayıtlı bulunulmayan sürelerde davacının ... sigortalısı olduğunu kabul etmeyerek uyuşmazlık çıkarması nedeniyle Kayseri 2.İş Mahkemesinin 25.07.2007 gün ve 4-490 sayılı ilamıyla 08.07.1986-10.08.2005 tarihleri arasında davacının ... sigortalısı olduğunun tespitine karar verildiği ve bu kararın kesinleşmesi üzerine davalı kurumun kararda belirtilen sürede davacının sigortalılığını düzelttiği, ancak esnaf sicil kaydının bulunmadığından 10.08.2005 tarihinden sonra davacıyı ... sigortalısı olarak kabul etmediği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davacının uyuşmazlık konusu dönemde vergi ve esnaf sicilinde kaydının bulunmadığı dosya içerisinde bellidir. Esasen davacı vekili de yargılama sırasında fiili çalışmanın bulunmadığını devam eden oda kaydına dayalı olarak sigortalı olarak kabullerinin gerektiğini ileri sürmüştür. Uyuşmazlık davacının dava konusu olan 11.08.2005 ile 16.02.2009 dava tarihi arasında kalan dönemde esnaf sicilinde kayıtlı olup olmadığı, vergi ve sicil kaydı yoksa sırf oda kaydına dayanılarak anılan dönemde davacının ... sigortalısı olduğunun kabulünün mümkün bulunup bulunmadığına ilişkindir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/I(a) maddesine göre “ ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkâr siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlar ... sigortalısıdır.” 25. maddeye göre “gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkâr siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.”

Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu, Esnaf ve Küçük Sanatkârları 2. maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkânda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkâr siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkârlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları ... sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkârların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkâr derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkâr siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkâr tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile ... kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacı zorunlu Bağ-kurlu kabul edilemez. Ayrıca, davacının sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarla Meslek Kuruluşu Kanununun Geçici 3. maddesinde Oda Üyeliğine istinaden Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu üyesi olan, ancak bu Kanunun yürürlüğe girmesiyle üyelik şartlarını taşımadıkları için oda üyelikleri sona erenlerin bu Kuruma olan üyeliklerinin yükümlülüklerini yerine getirmeleri kaydıyla devam edeceği bildirilmiştir.

Kural olarak yukarıda açıklandığı biçimde esnaf sicil kaydına dayalı olarak oluşturulmayan oda kaydı nedeniyle zorunlu ... sigortalılığı mümkün değilse de, Somut olayda, usulsüz olarak oluşturulmuş bir tescil söz konusu değildir. Öte yandan 5362 sayılı Yasanın geçici 3. Maddesiyle oda kaydı bulunmakla birlikte sicil kaydı bulunmayan sigortalılar bakımından, ... sigortalılıklarının sürdürülmesi bakımından bir hak getirilmiş olup davacının bu haktan yararlanıp yararlanmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anılan yasal düzenleme gereği olarak davacının Kuruma olan yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle ... sigortalılığının devamını sağlamasının mümkün bulunduğu ortadadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 19.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.