Esas No: 2015/28746
Karar No: 2017/21613
Karar Tarihi: 18.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/28746 E.  ,  2017/21613 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ve davalılardan .... ile ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıların yapımını üstlendikleri ... Stadyumunda elektrik teknisyeni olarak 01/09/2010 ile 03/02/2012 tarihleri arasında en son net 1.200,00 TL ücretle çalıştığını, ücretlerinin gerektiği gibi ödenmemesi üzerine iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, bir kısım aylık ücret, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İnş Elekt. San Ve Tic Ltd. Şirketi vekili, davacının asgari ücret ile çalıştığını, aylık ücretlerinin banka hesabına yatırıldığını, iş bitimi nedeni ile başka bir yer gösterildiğini, davacının bunu kabul etmeyerek işi bıraktığını, alacağı olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar .... ile ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirketlerin ya da ortak girişim işçisi olmadığını, hizmet akdi, işçi işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı şirketlerin işçisi olarak en son net 894,00 TL ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin ücretlerin gerektiği gibi ödenmemesi üzerine davacı tarafça haklı olarak fesh edildiği buna göre davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatı alacağı olmadığı, ayrıca fazla çalışma, bir kısım aylık ücret, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ile davalılar .... ile ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçeli karar başlığında davalı ... Sistemleri İnş. Elekt. San. ve Tic. Ltd. nin ünvanının ".. Mekatronik.. " yerine ".. Mekatornik.. " şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ile davalılar .... ve ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı aylık ücretinin net 1.200,00 TL olduğunu iddia ederken davalı taraf davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece davalı savunmasına itibarla davacının en son net 602,20 TL ( brüt 894,00 TL) ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de bu kabul eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Aynı işverene karşı başka bir işçi tarafından açılan ve aynı Mahkemenin 2012/517 E. sayılı dava dosyasına sunulan puantajlarda davacının ücretle ilgili iddiasını doğrular mahiyette kayıtlar olduğu görülmüş ise de bu belge Mahkemece değerlendirilmemiştir. Yine davacı tanıklarının ise ücret seviyesi ile beyanda bulunmadığı görülmüştür.

Mahkemece, davacının ücretini gösterir puantajlar değerlendirilip, gerektiğinde tanıkların beyanlarına başvurulup, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırıldıktan sonra tüm delillerle birlikte gerçek ücret belirlenmelidir.

Öte yandan karar gerekçesinde kabul edilen brüt 894,00 TL nin net olarak belirtilmesi de hatalıdır.

3- Davacı davalı işyerinde fazla çalışma yaptığını ileri sürüp alacak talep etmiş, davalılar ise davacı iddiasının doğru olmadığını savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının davalı işyerinde haftada 6 gün boyunca günde 08.00-22.00 saatleri arasında 1 saatlik ara dinlenme süresi düşümü ile haftalık 33 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Kabul edilen mesai saatleri dosya kapsamına uygun olmadığı gibi çalışma saatinin uzunluğu dikkate alındığında 1 saatlik ara dinlenme süresi belirlenmesi de hatalıdır.

Söz konusu alacağın varlığını ispatlama yükü davacı da olup davacı delil olarak tanık beyanlarına dayanmıştır.

Davacı tanıklarından biri iş yerinden en erken 21.00-22.00 saatlerinde ayrıldıklarını açıklarken diğeri, 4-5 ay dışında akşam en erken 20.00 da çıktıklarını dile getirmiştir. Bu beyanlar birbiri ile örtüşmemektedir. Öte yandan aynı davalılara yönelik başka bir işçinin açtığı davada Dairemiece yapılan inceleme sonucunda ( ... İş Mahkemesinin 2012/514 E. 2014/327 K. sayılı hükmüne yönelik Dairemizin 2014/22147 E. 2015/32630 K. ve 17/11/205 tarihli ilamı ) davacının 08.00-21.00 saatleri arasında 2 saatlik ara dinlenme süresi ile çalıştığının kabulü gerektiği belirtilmiştir.

Açıklanan delil durumuna göre davacının davalı işyerinde haftada 6 gün süre ile 08.00-21.00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenme süresi ile çalıştığı kabul edilerek davacı alacağı belirlenmelidir.

4- Karar gerekçesinde davacının haftada 30 saat fazla çalışma yaptığının kabul edildiği açıklanmışken, haftalık 33 saatlik fazla çalışma hesabı yapan rapora itibar edilerek hüküm kurulması da kendi içinde çelişki oluşturmakla hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.