Esas No: 2016/14113
Karar No: 2017/2455
Karar Tarihi: 02.03.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/14113 E.  ,  2017/2455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki iştirak nafakasının arttırımı davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün , davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; tarafların .....2. Aile Mahkemesi'nin 10/06/2015 gün ve 2014/133 E - 2014/290 Karar sayılı ilamı ile anlaşmalı olarak boşandıklarını, karar doğrultusunda müşterek çocuklar ..... ile ....'un velayetlerinin müvekkiline bırakıldığını, taraflarca düzenlenmiş protokol gereği müşterek çocuklar lehine 2016 yılı Mayıs ayından geçerli olmak üzere ayrı ayrı 150'şer TL iştirak nafakasına hükmedildiğini, müvekkilinin çalışmadığını ve hiçbir gelirinin bulunmadığını, davalının çalıştığını ve gelirinin yüksek olduğunu, müşterek çocukların okula gittiklerini ve müvekkilinin çocuklarının ihtiyaçlarını karşılamakta zorlandığını belirterek müşterek çocuklar adına belirlenen 150'şer TL iştirak nafakasının 250'şer TL'ye yükseltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı , anlaşmalı olarak boşandıklarını, boşandıkları dönemde çocukları için nafakaların 2016 yılı Mayıs ayından itibaren geçerli kılınacağının belirtildiğini , buna karşın çocuklarına haricen de yardım etmekte olduğunu , en son çocuğuna 1.700 TL ödeyerek fotoğraf makinası aldığını, yeni bir evlilik yaptığını, 2016 yılı Mayıs ayından itibaren belirlenen rakamı ödeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının dava dilekçesinde belirttiği hususun .....2. Aile Mahkemesinin 2014/133 Esas ve 2014/290 Karar sayılı ilamı ile hüküm altına alındığı bu kararın tarafların temyiz etmemesi üzerine 11/07/2014 tarihinde kesinleştiği belirtilerek HMK 114/1 - i fıkrası gereğince daha önceden kesin hükme bağlanmış davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava iştirak nafakasının arttırımı istemine ilişkindir.

TMK'nın 182/2 maddesinde; velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır.

Velayet kendisine tevdi edilmeyen taraf,ekonomik imkanları ölçüsünde müşterek çocuğun giderlerine katılmakla yükümlüdür.Diğer taraftan,iştirak nafakası

belirlenirken ana ve babanın ekonomik durumları gözönünde tutulmakla birlikte velayet hakkı kendisine tevdi olunmuş tarafın bu görev nedeniyle emeğinin ve yüklendiği sorumlulukların karşılığı olan harcamaların da dikkate alınması zorunludur.

Tarafların nafakaya ilişkin yaptıkları anlaşma hukuki niteliği itibariyle MK. hükümlerinden kaynaklanmakta ise de; genel sözleşme hükümlerine tabiidir. Böylece, kanunun emredici nitelikte kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı saymadığı hususlarda taraflar serbest iradeleri ile sözleşme yapabileceklerdir. (BK.19 md.) (TBK.26 md.)

Ancak, TMK. 330/1.md. göre; nafaka miktarı çocuğun ihtiyaçları ile ana ve babanın hayat koşulları ve ödeme güçleri dikkate alınarak belirlenir. Nafaka miktarının belirlenmesinde çocuğun gelirleri de gözönünde bulundurulur.

Yine, aynı kanunun 331.md. göre; Durumun değişmesi halinde, hakim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirler ve nafakayı kaldırır.

Yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere göre; nafakanın kaldırılması veya yeniden belirlenmesi için tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin bunu gerektirmesi gerekir.

Bu nedenle; nafaka, tarafların yaptıkları sözleşmeye dayansa bile artırılabilir veya indirilebilir.

Ayrıca, BK.19 (TBK 26) ve 20. (TBK 27.) maddelerine aykırı bulunmayan karşılıklı sözleşmelerde, edimler arasındaki denge umulmadık gelişmeler yüzünden bozulacak olursa, güven sorumluluğu ve ivazsız iktisabın korunmazlığı ilkesi (TMK 2) gereğince sözleşme koşulları değişen maddi koşullara uyarlanır. Buna göre, sözleşenlerin eğer gelişmeleri baştan kestirebilselerdi, sözleşmeyi bambaşka koşullarla kurmuş olacakları söylenebiliyorsa, ayrıca beklenmeyen gelişme yüzünden sözleşmeye baştan kararlaştırılmış koşullarla olduğu gibi katlanmak taraflardan biri için özveri sınırının aşılması anlamına geliyorsa, nihayet yasal ve sözleşmesel risk dağılımı çerçevesinde taraflardan sözleşmeye baştan kararlaştırmış koşullarla bağlı kalmaları beklenmiyorsa, sözleşmeye hakimin müdahalesi gündeme gelir. O nedenle, işlem temelinin çökmesi veya tarafların mali durumlarının değişmesi irat şeklinde ödenmesine karar verilen nafakanın kaldırılmasını veya yeniden belirlenmesini gerektirebilir.

Dairemizin istikrar kazanmış içtihatları bu doğrultudadır. (Yargıtay 3.H.D. 06.10.2008 tarih ve 2008/11801 E.-2008/16060 K.

Somut olayda; .....2.Aile Mahkemesinin 2014/133 E.-2014/920 K. sayılı kararı ile taraflar arasında tarafların TMK'nun 166/3 maddesi gereğince boşanmalarına ; Anlaşma gereğince 2016 yılı Mayıs ayından itibaren geçerli olmak üzere müşterek çocuklar ..... ve .... için ayrı ayrı 150'şer TL işirak nafakası tayinine karar verilmiş ve hüküm, taraflarca temyiz edilmeyerek 11.07.2014 tarihinde kesinleşmiştir.

Taraflarca 06.04.2014 tarihli protokolle "Davalı baba; müşterek çocuklardan ..... için 150 TL, .... için 150 TL nafaka ödeyecektir.Ancak davalı babanın maddi imkanlarının yetersiz olması nedeniyle söz konusu nafaka 06.05.2016 tarihinden sonra ödenmeye başlanacaktır.İki yıl boyunca müşterek çocuklarla ilgili olarak davacı, davalıdan herhangi bir talepte bulunmayacaktır.'' şeklindeki kararlaştırılmıştır.

Mahkemece; yukarıda anlatılan hususlar doğrultusunda ,tarafların protokol ve dava tarihlerine göre gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumları, nafakanın niteliği, müşterek çocuğun yaşı, eğitim durumu, ihtiyaçları, ekonomik göstergelerdeki değişim ve

nafaka yükümlüsünün (davalı babanın) gelir durumu nazara alınarak iştirak nafakasının TMK.4. maddesinde vurgulanan hakkaniyet ilkesine gereğince değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.