Esas No: 2015/22360
Karar No: 2017/9851
Karar Tarihi: 06.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/22360 E.  ,  2017/9851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06/06/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, aynı merkez tarafından yönetilen iki grup şirket olduğunu, müvekkilinin davalılara ait bulunan ve çalışması için gönderdiği muhtelif işyerlerinde 31/01/2011 ile 20/06/2013 tarihleri arasında proje mühendisi/teklif hazırlama sorumlusu olarak en son net aylık 2.300,00 TL ücretle maaşının bir kısmı elden bir kısmı ise banka hesabına yatırılmak suretiyle çalıştığını, davalı şirkete ait olan işyerlerinde işe giriş ve çıkışlarda kart basma puantaj kayıt sistemi bulunduğunu, hafta içi 5 gün sabah 08.00 akşam 20.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi yaparak günde 10 saat, hafta sonu cumartesi günleri ise sabah saat 08.00'den akşam saat 17.00' ye kadar 1 saat ara dinlenme yaparak 8 saat çalıştırıldığını, Şubat/2013 tarihinden bu yana yaklaşık 6 aydır maaş alamadığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini bu nedenle müvekkilinin haklı sebeplere dayanarak ... 1.Noterliğinin 21/06/2013 tarihli ihtarnamesiyle iş sözleşmesini feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, ücret, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının müvekkil ... Çelik Konstrüksiyon Mak. San. A.Ş. unvanlı işyerinde 31/01/2011-20/06/2013 tarihleri arasında teknisyen sıfatıyla ihtiyaç duyulan şantiyelerde çalıştığını, diğer davalı Şirket ile herhangi bir iş ilişkisinin bulunmadığını bu nedenle müvekkil ... A.Ş. açısından husumet itirazında bulunduklarını, davacının son ücretinin resmi kayıtlarda aylık 2.000,00 TL olduğunu, bir kısmının elden ödendiği iddiasının doğru olmadığını, çalışmaları karşılığı ücretlerinin tamamını eksiksiz olarak banka aracılığı ile tahsil ettiğini, tüm ücretlerini banka aracılığı ile itirazı kayıt ileri sürmeksizin teslim aldığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının SGK bildirimlerinin diğer davalı adına olması, her iki davalının birlikte kullandıkları işyeri bulunmaması, ... A.Ş. nin adresinin Ankarada bulunuşu, davacının çalıştığı işyerinin ...nde bulunduğu anlaşılmış olduğundan, sadece iki şirket arasında akraba kişilerin ortağı bulunması sebebiyle ... A.Ş. nin müteselsil sorumluluğunun doğmayacağı bu şirket yönünden açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davacının iş akdini maaş alacağının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiği gerekçesiyle de diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraflar aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı fazla çalıştığı iddiasını tanık deliline dayanarak ispatlamaya çalışmış ise de, tanıklarının işverene karşı davası olup, davacı ile menfaat birliği olan kişilerdir. Dosya kapsamında bu tanıkların beyanını destekler hesaplamaya elverişli yan deliller de bulunmamaktadır. Bu nedenle ispatlanamayan fazla çalışma alacağının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Davalı Şirketler arasındaki ilişki uyuşmazlık konusudur. Dosya kapsamı Dairemizce temyiz incelemesi yapılan emsal nitelikte 2015/8455, 2015/8456 ve 2015/8457 E. sayılı dosyadaki bilgi ve belgelerden davalı Şirketler arasında fiili ve hukukî bağ bulunduğu anlaşılmakla işçilik hak ve alacaklarından birlikte sorumlu tutulması gerekirken yazılı gerekçeyle davalılardan Atilla Doğan Şirketi hakkında davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalıdır.

4-Hüküm fıkrasının 3 üncü bendinde dava tarihinden itibaren faiz uygulanacak izin alacağı miktarının 1.000,00 TL. yerine 5.000,00 TL. olarak belirtilmesi hatalıdır.

5-Davacı kısmi dava açmıştır. Islah ile alacak miktarlarını artırmış, ancak faiz talep etmemiştir. Buna karşın Mahkemece ıslah ile artırılan miktar için faize hükmedilmesi taleple bağlılık kuralına aykırı olup, isabetsizdir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Yerel mahkemece, davacının ıslah dilekçesi üzerine açıkça faiz istemediği halde ıslah ile arttırılan miktarlara faiz yürütmesi nedeni ile verdiği kararın davalı tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile açıkça talep olmadığı gerekçesi ile ıslah ile arttırılan miktarlara faiz yürütülmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer taraftan, Islah, karşı tarafın onayına ve yargıcın kararına bağlı olmaksızın bir tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçimde tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir işlemdir.

Normatif düzenleme, HMK .’un 176. maddesine göre;

“(1) Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.

(2) Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.”

Kısmen ıslahta davada daha önce yapılmış olan belli bir usuli işlemin düzeltilmesi söz konusudur. Kısmen ıslaha uygulamada sıklıkla dava konusunun(müddeabihin) arttırılması biçiminde rastlanmaktadır. Davanın kısmen ıslahı ile davada yapılmış olan belli bir usul işlemi ıslah edilir(düzeltilir) ve bundan sonraki usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sağlanır.

Kısmi ıslah sureti ile dava konusunun arttırılması ile kısmi dava dilekçesinde belirtilen miktarın arttırılmasına ilişkin usul işlemi düzeltilmekte ve dava tam eda davası niteliğini almaktadır. Dava dilekçesinde faiz istemi var ise ıslah ile miktar arttırıldığından ayrıca ıslah dilekçesinde faiz istenmesine gerek bulunmadığı gibi ıslah ile arttırılan isteklere temerrüt varsa temerrüt tarihinden faiz yürütülmesi gerekir. Zira kısmi ıslah da olsa ıslah bir ek dava değildir, bu dilekçe ile dava dilekçesinde kısmi olarak istenen miktar düzeltilmiştir.

Yerel mahkemenin ıslah ile arttırılan miktarlara faiz yürütmesi isabetli olup kararın onanması görüşünde olduğumdan Dairemiz bozma kararının (5)nolu bendine katılmıyorum. 06/06/2017