Esas No: 2016/15742
Karar No: 2018/4076
Karar Tarihi: 18.04.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/15742 E.  ,  2018/4076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...... Mahkemesi

Davacılar, murisinin, borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, ...... aleyhine % 20'den az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı ...... ise, ...... takibine yapılan itirazın iptaliyle % 40'dan az olmamak üzere ...... inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, asıl dava yönünden davanın kabulüne, birleşen dava yönünden davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacı karşı davalı, davacı murisinin ......'a borçlu olmadığının tespiti istemine;

Davalı karşı davacı ......, davacı karşı davalı tarafından ...... takibine yaptıkları itirazın iptali istemine ilişkindir

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davacı karşı davalının davasının kabulüne, davalı karşı davacı ......un davasının reddine karar vermiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı murisine 01.08.2000 tarihinden itibaren 4/1-a kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının 31.10.2001 tarihinden itibaren 4/1-c kapsamında devlet hastanesinde eczacı olarak çalışmaya başladığı, murisin 08.11.2001 tarihinde yeniden çalışmaya başladığından dolayı yaşlılık aylığının kesilmesi için ......'a dilekçe verdiği, işvereninde murisin çalışmasını ......'a bildirdiği, murisin 18.06.2009 tarihinde vefat ettiği, ......'un murise 07.11.2005-20.07.2009 tarihleri arasında ödediklerini istediği anlaşılmıştır

Uyuşmazlığın yasal dayanağı; 5277 sayılı 2005......... Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları ile 5335 sayılı Yasanın 30/2. maddesidir. 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı ...... Kanununun 25. maddesinin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragrafları “...Her hangi bir sosyal güvenlik ......undan ...... veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel ......ye dahil daireler, katma ......li idareler, döner sermayeler,................. ve ...... idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik ......ları, ......den yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer ...... ......, kurul, üst kurul ve kuruluşları, ...... iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50’sinden fazlası ......ya ait olan diğer ortaklıklarda her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar. Diğer kanunların ...... veya yaşlılık aylığı almakta iken ...... veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile, 5434 sayılı............ Kanununun ek 11.maddesine göre alınmış ...... Kurulu kararları 2005 yılında uygulanmaz” düzenlemesini içermektedir.

...... Kanunu ile yapılan bu düzenleme sonrasında kanun koyucu; ...... kanunlarına ...... ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağına ilişkin Anayasa’nın 161. maddesi hükmünü gözeterek, ...... kanunlarında yer almaması gereken hükümlerin temizlenmesi amacıyla çıkardığı 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesinin (c) bendi ile; 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan hükmü yürürlükten kaldırmış, ancak, aynı düzenlemeyi anılan kanunun 30. maddesi ile yeniden getirmiş ve bu madde 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanunun 25. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonucunda, 28.12.2005 gün 2005/146-105 sayılı kararla; anılan maddenin (f) fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraflarının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, aynı yönde yapılan başka bir başvuru üzerine de anılan mahkemenin 29.11.2005 gün 2005/6-93 sayılı kararı ile 5277 sayılı Yasanın 25. maddesinin (f) fıkrasının, 21.4.2005 günlü 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesinin (c) fıkrasıyla yürürlükten kaldırıldığına ve 25. maddenin (f) fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık iddiasına ilişkin konusu kalmayan istemler hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiş, aynı düzenlemeyi içeren 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan dava sonucunda ise 03.04.2007 gün 2005/52 Esas 2007/35 Karar sayılı hükümle, anılan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ......... Kanununun 105. maddesinde sayılan uygulanmayacak hükümler arasında 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin yer almaması, Anayasanın 153. maddesinin “iptal kararları geriye yürümez” hükmünü içermesi karşısında; her hangi bir sosyal güvenlik ......undan ...... veya yaşlılık aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin her hangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılmayacakları ve görev yapamayacaklarına dair düzenlemenin 01.01.2005 tarihinden başlamak suretiyle yürürlükte olduğu belirgindir. Anılan yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışılması durumunda; çalışanların, fiilen çalıştıkları dönemdeki ...... veya yaşlılık aylıklarının Sosyal Güvenlik ......u tarafından kesilmesi ve yersiz aylıkların istirdadı gerekir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 27.05.2009 gün ve 2009/21-168 E., 2009/218 K.; 01.12.2010 gün ve 2010/10-586 E., 2010/615 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/21-726 E., 2011/68 K. ve 05.10.2011 gün ve 2011/10-476 E., 2011/584 K., 21.03.2012 gün ve 2012/10-20 E., 2012/235 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.

Aynı zamanda 6111 sayılı Yasanın 44.maddesi ile değişik 5510 sayılı Yasa’nın “Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı 96. maddesi üzerinde de durmak gerekir.

Buna göre;

"......ca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b) ......un hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin ......dan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak, borç aslından yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, ...... tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

Somut olayda, davacının, uyuşmazlık konusu olmayan dava dışı ...... ......unda 31.10.2001 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalışmasının, yukarıda açıklandığı üzere 5277 ve 5335 sayılı Kanunlar ile getirilen yasal düzenlemelere aykırı olması nedeniyle, ...... işleminde bir isabetsizlik bulunmadığı açıktır.

Öte yandan, davacının çalışması ......a bildirilmiş olduğundan çalışmadan haberdar olmasına rağmen ödeme yaptığından, fuzuli ödemenin ......un hatasından kaynaklandığından, davacının iyiniyetli olduğunun kabulü gerekir. Bu sebeple 5510 sayılı Yasa'nın 96.maddesinin (b) bendi uyarınca davacının iade ile yükümlü olduğu, kabule görede iki ayrı dava olduğundan iki ayrı vekelaet ücretine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacı-birleşen davanın davalısına iadesine, 18.04.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.