Esas No: 2022/14738
Karar No: 2023/117
Karar Tarihi: 12.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14738 E.  ,  2023/117 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.10.2021 tarihli ve 2021/382 Esas, 2021/795 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43, 62 ve 53 üncü maddeler uyarınca 15 yıl 7 Ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 08.06.2022 tarihli ve 2022/841 Esas ve 2022/1275 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında (çocuğun cinsel istismarı) suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi, aynı maddenin dördüncü fıkrası ve 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tebliğnamede özet olarak; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, gerekçeye, eylemlerin nitelendirilmesine göre, sanık müdafiin suçun sübut bulmadığına ve tahliyesine, mağdur vekili ile katılan kurum vekilinin uygulamaya ilişkin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ESASTAN REDDİ ile hükmün ONANMASI kararı verilmesi görüşü ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanığın müsnet suçtan teşdiden cezalandırılması, takdiri indirim nedenlerinin sanık hakkında uygulanmaması ve vekalet ücretine ilişkindir.

2. Katılan mağdur vekilinin temyiz istemi; suç vasfına ilişkindir.

3. Sanık müdafiin temyiz istemi; sübuta, vesaire ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

02.03.2006 doğum tarihli mağdurun 3. sınıfta olduğu dönemde amcası olan sanığın, mağdurun Van il merkezinde bulunan evlerine gelerek mağdur ve ailesiyle birlikte kalmaya başladığı, bu süreçte sanığın zaman zaman, mağdurun uyuduğu odaya ve dolayısıyla yatağına gecenin ilerleyen saatlerinde girdiği, burada mağdurun alt iç çamaşırlarını da çıkarttıktan sonra cinsel organını onun cinsel bölgelerine sürttüğü, sanığın söz konusu cinsel eylemlerini gerçekleştirdikten sonra mağdurun uyuduğu odadan çıktığı ve bu şekildeki eylemlerini mağdurun 5. sınıfa başladığı zamana kadar belli aralıklarla devam ettirdiği, mağdurun Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'ndan alman adli muayene raporunda; yapılan ... muayenesinde eski veya yeni yırtığa rastlanmadığının tespit edildiği, fevhasının ereksiyon halindeki penis veya benzer cesametteki cismin yırtılmaksızın duhulüne müsait olmadığının belirtildiği, alınan savunma ve beyanlarda taraflar arasında sanığa iftira atılmasını gerektirecek nitelikte bir husumetin bulunmadığı, böylece tüm dosya kapsamı bir bütün olarak dikkate alındığında, sanığın belirli aralıklarla cinsel organını birden fazla kez, yeğeni olup 12 yaşından küçük mağdurun anüs bölgesine sürtmek ve dokundurmak suretiyle üzerine atılı zincirleme olarak çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden 12 yaşından küçük yeğenine karşı cinsel istismar suçundan teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1. Sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemlerinin mağdurun 3. sınıfa gittiği 2014 yılından başlamak üzere 5 inci sınıfa gittiği dönemin başına yani 2016 yılı Eylül ayına kadar devam etmesi şeklindeki kabul itibariyle, sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinde 6763 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile yapılan değişikliğin yürürlük tarihi olan 02.12.2016 tarihinden önce ve fakat aynı maddede 6545 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesiyle yapılan değişiklikten sonraki dönem içerisinde gerçekleştirildiğinin kabulü ile sanık hakkında uygulama yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. İlk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve sanığın yeğeni olan mağdura yönelik sübut bulan zincirleme surette çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanığın temel ceza olarak 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, sonraki artırımların buna göre yapılmasına karar verilerek hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Suça konu olay; on iki yaşından küçük mağdureyle bir dönem aynı evde kalan amcanın on iki yaşından küçük yeğenine yönelik cinsel istismarıdır.

Mağdurun aile içi şiddet olayı sebebiyle öğrenim gördüğü okul öğretmeninin ihbarı üzerine alınan bakım tedbiri kapsamında ... Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurduna yerleştirildiği, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Vakıa Tartışma ve Değerlendirme Süreç Formu içeriğinden de anlaşıldığı üzere mağdurun bakım yurdunda belden aşağı kısmının çıplak şekilde uyuduğunun tespiti ile yapılan bireysel görüşmeler kapsamında sanık ... tarafından cinsel istismara uğradığını belirttiği ve bu şekilde olayın ortaya çıkması ile adli soruşturmanın başlatıldığı tüm dosya kapsamıyla sabittir.

2. Mağdur aşamalarda alınan beyanında; sanığın kendisine teselsülen nitelikli cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmiştir.

3. Sanık ... aşamalarda alınan beyanında; bir dönem mağdureyle aynı ikameti paylaştığını ancak mağdureye yönelik cinsel istismar niteliğinde bir eyleminin bulunmadığını ifade etmiştir.

4. Mağdur hakkında düzenlenen 11.06.2017 tarihli Çocuk İzlem Merkezinde düzenlenen adli muayene raporunda; ... muayenesinde saat 1 hizasında kaideye ulaşmayan eski yırtık olduğunun izlendiği, bu haliyle mağdurun bakire olmadığının ve anal muayenesinde de herhangi bir fissür veya travma izine rastlanmadığı bildirilmiştir.

5. Olayın intikal şekli ve zamanı, müşteki beyanları, mağdurenin hazırlıkta alınan amcasının kendisine defalarca makattan tecavüz ettiğine dair beyanlarına karşın anal muayenede herhangi bir fissür veya travma izine rastlanmadığına dair 16.06.2017 tarihli mağdureye ait genital rapor içeriği, mağdureyle aynı odada yatan ağabey ve ablasının mağdurenin aralarında yattığı böyle bir olay olsa mutlaka farkına varacaklarına dair anlatımları, müştekilerin böyle bir olayın gerçekleştiğine inanmadıkları yönündeki beyanları savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek sanığın müsnet suçtan beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin dosya kapsamıyla çeliştiği anlaşılmakla; tebliğnamedeki mahkumiyet onama görüşüne iştirak olunmamış; Bölge Adliye Mahkemesince verilen mahkumiyet kararı hukuka aykırı bulunmuştur.

6. Bozma kapsamı ve gerekçesine göre katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde değildir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiin, temyiz istemi yerinde görüldüğünden Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 08.06.2022 tarihli ve 2022/841 Esas, 2022/1275 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Van Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.01.2023 tarihinde karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında yürütülen yargılama neticesinde sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine ilişkin Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.10.2021 gün ve 2021/382 Esas 2021/795 Karar sayılı hükmüne yönelik karara vaki istinaf başvurusunun kabulüyle sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 08.06.2022 Tarih 2022/841 Esas 2022/1275 Karar Sayılı hükmünün sanık müdafi, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan incelemede; sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız suçun sübutu noktasındadır.

Şöyleki;

Mağdurun aile içi şiddet olayı sebebiyle öğrenim gördüğü okul öğretmeninin ihbarı üzerine alınan bakım tedbiri kapsamında ... Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurduna yerleştirildiği, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Vakıa Tartışma ve Değerlendirme Süreç Formu içeriğinden de anlaşıldığı üzere mağdurun bakım yurdunda belden aşağı kısmının çıplak şekilde uyuduğunun tespiti ile yapılan bireysel görüşmeler kapsamında sanık ... tarafından cinsel istismara uğradığını belirttiği ve bu şekilde olayın ortaya çıkması ile adli soruşturmanın başlatıldığı tüm dosya kapsamıyla sabittir.

Olayın intikal şekli ve zamanı, aşamalarda alınan özde süreklilik arzeden mağdur beyanları, sanıkla mağdur arasında suç isnadını gerektirir dosyaya yansıyan bir husumetin olmayışı, sanığın "... neden bana böyle bir iftira attığını bilmiyorum" şeklindeki beyanları, mağdurun aynı dönem amcası ...'ın da ikametlerinde kalmasına rağmen suç isnadının salt sanık amcası ...'e yönelik olması, yargılama sürecinde dinlenen Sayın heyetin beraat yönündeki çoğunluk görüşüne esas alınan beyanda bulunan kardeşleri tanıklar ..., ... ile diğer amcası ...'ın hazırlık tahkikatı sürecinde alınmış beyanlarının olmaması ve beyan tarihi itibariyle sözkonusu tanıkların sanıktan şikayetçi olmayan müşteki babalarıyla aynı ikameti paylaşmaları nedeniyle müşteki beyanından farklı açıklamalarda bulunmalarının yöre koşulları da nazara alındığında mümkün olmayışı gerçeği nazara alındığında; sanığın, mağdur 12 yaşından küçük yeğenine karşı aynı suç işleme karar ve icrası kapsamında birden fazla kez cinsel organını mağdurun anal bölgesine dokundurmak, sürtmek şeklinde cinsel istismar eyleminde bulunduğu vicdani kanaatiyle cezalandırılması yönündeki ilk derece mahkemesi kararına vaki istinaf başvurusunun kabulüyle sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının yerinde olduğu kanaatiyle; Bölge Adliye Mahkemesince sanığın müsnet suçtan beraatine dair karar verilmesi gerektiği yönündeki Sayın Heyetin çoğunluk arzeden görüşüne iştirak etmiyorum.