Esas No: 2013/5235
Karar No: 2013/4224
Karar Tarihi: 25.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/5235 E.  ,  2013/4224 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine yerinde değildir.

2.Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait iş yerinde 26.03.2009-04.11.2011 tarihleri arasında pastane şefi olarak 07:30-21:30 arası 14 saat çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, aylık ücretinin net 1.300,00 TL olduğunu beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı, ücret alacağı ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davacının sezonluk çalıştığını ve 03.12.2011 de sözleşmenin kış ayı sezon sonunda sona erdiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı, fazla çalışmaların ödendiğini, ihtirazi kayıt bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

2013/5235 -2013/4224 S/2

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat

2013/5235 -2013/4224 S/3

açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı ücretinin 1300,00 TL net olduğunu iddia etmiştir. Davacı tanıkları davacı iddiasını doğrulamışlardır. Davalı, davacının 900,00 TL net ücret aldığını savunmuştur. Alanya Ticaret Odasından gelen yazıda davacının asgari ücret alabileceği belirtilmiştir.

Bilirkişi 900,00 TL net ücretin 2010 yılında ödendiği, 2011 de işveren değiştikten sonra son işveren yanında aynı ücreti almasının gerçekçi olmadığı, ücretin brüt değil net 1242,00 TL olduğu, hizmet cetvelindeki gibi 1734,88 TL ücret aldığı, davacıya asgari geçim indirimi ile birlikte net 1301,00 TL ödeme yapıldığı, her ay sabit fazla çalışma yapmasının da gerçekçi olmadığı yorumuyla ücreti 1300,00 TL net olarak kabul etmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davacının 1300,00 TL net ücret alabileceği kabul edilmiş ise de, 2011 yılı 2.döneminde asgari ücret 837,00 TL olup davacıya 900,00 TL net 1242,00 TL brüt ödeme yapıldığı, Alanya Ticaret Odası yazısında asgari ücret alabileceği belirtilmiş ise de ./..

2013/5235 -2013/4224 S/4

ödemenin bunun üzerinde olduğu açıktır. Davacı tanıklarından ... davacıdan 1 yıl önce, diğer tanık İlyas 2 yıl önce çıkmış olup davacının son ücretini bilecek konumda değillerdir. Tanık ...’nın ise işverene karşı açılmış davası bulunmakla menfaat birliği içinde olduğu kabul edilmelidir.

Bilirkişi ve tanık beyanlarıyla kabul edilen 1300,00 TL ücretin, davalı işveren tarafından fazla çalışma ücreti ile birlikte davacıya bordro karşılığı ödendiği dosyada bulunan Ekim 2011 bordrosundan açıkça görülebilmektedir. Bu durum karşısında tanık beyanlarında davacının 1300,00 TL aldığına ilişkin beyanların işveren tarafından fazla çalışma ile birlikte ödenen bu ücrete yönelik olduğu açıktır. Bilirkişi bu ücreti yorumla asıl ücret olarak kabul etmek gerektiğini belirtmiş ise de, ücretin miktarına ilişkin kabul hakimin takdir yetkisinde olup bilirkişinin yetki sınırları dışına çıktığı açıktır.

Tüm dosya kapsamına göre davacının Kasım 2011 bordrosuna göre 900,00 TL net(1295,52 TL brüt) ücret aldığının aksi ispatlanamadığından bu ücrete itibarla tüm alacakların hesaplanması gerekirken yerinde olmayan yorumla ücretin 1300,00 TL net olarak kabulü isabetsiz olmuştur.

3.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha

2013/5235 -2013/4224 S/5

fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı işçiye bazı aylarda fazla çalışma ödemesi yapılmıştır. Bilirkişi bu ödemelerin ücret niteliğinde olduğunu kabul ederek bu ayları hesaplama dışı bırakmamıştır. Tahakkuk yapılan aylar ve ayrıca çalışılmayan ulusal bayram genel tatillerle çakışan günler dışlanmadan fazla çalışma ücretinin hesaplanması hatalıdır.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine 25.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.