Esas No: 2016/14399
Karar No: 2018/5951
Karar Tarihi: 17.05.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/14399 E.  ,  2018/5951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-Kiptaş avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan 8384 ada 11 nolu parselde inşaa edilen ... 2. Etap evleri H-4 blok 23 nolu daireyi devir sözleşmesi ile satın aldığını, 7.8.2009 tarihinde fiilen teslim edildiğini ancak taşınmazın vaadedilen şekilde teslim edilmediğini, izalasyon hataları nedeni ile daire içinde laminatların şiştiğini, radyotörlerin su sızıntısı olduğunu vs. böylece sözleşmenin eksik ve gizli ayıplı olarak ifa edildiğini ileri sürerek oluşan değer kaybının mahkemece tespit edilerek, bu miktarın satış bedelinden indirimi ile indirim bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL. maddi ve 5.000,00 TL. Manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davacının ayıp ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ayrıca herhangi bir ayıp ya da eksik işin de bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL. nin davalılardan müteselsilen tahsiline, manevi tazminatın reddine karar verilmiş; hüküm, davalılardan Kiptaş tarafından temyiz edilmişir.

1-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacıların satın aldıkları konutta oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. Davalı, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, eksik ifa yönünden talebinin kabulü ile diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddesi (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesinde ( 818 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 198. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 7.8.2009 tarihinde teslim edildiği ve davacının eldeki davayı 10.7.2014 tarihinde açtığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, önceki yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporuna göre, eksik işlere dayalı olarak belirlenen maddi zarar açısından davanın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafça açılan ve takipsiz bırakılarak açılmamış sayılmasına karar verilen 2010/1381 esas sayılı dosyada alınan 16.11.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda, dış duvar diplerindeki izolasyon hatası kaynaklı ayıpların gizli ayıplı olarak değerlendirildiği, dış cephede gerekli izolasyon tadilatlarının yapılması, daire içindeki duvar boyalarının tadilatı, deforma olan ahşap süpürgelik ve kaplamaların tadilat bedelinin 6.500,00 TL. olduğu açıklanmıştır.

6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. O halde mahkemece, ek rapor alınarak ya da konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bilirkişi heyeti aracılığı ile ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi de dikkate alınarak tarafların delillerinin değerlendirilmesi, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın, hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunda gizli ayıp olarak bildirilen hususların eksik ifa olarak kabulü ile eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, temyiz eden davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle temyiz edilen kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 85,50 TL harcın davalı-Kiptaş'a iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.