Esas No: 2018/705
Karar No: 2018/13046
Karar Tarihi: 06.12.2018

**12. Hukuk Dairesi         2018/705 E.  ,  2018/13046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki üçüncü kişi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Davacı alacaklı icra mahkemesine başvurusunda; takip borçlusunun davalı üçüncü kişiden alacaklı olduğunu, haciz ihbarnamesine haksız ve yersiz bir şekilde itiraz edildiğini belirterek davalı üçüncü kişinin İİK'nin 89/4. maddesi gereğince tazminata mahkum edilmesini ve cezalandırılmasına karar verilmesini talep ettiği, mahkemece; davalı-sanığın unsurları oluşmayan suçtan beraatine karar verilmekle birlikte hakkında tazminata hükmedildiği, kararın davalı tarafından tazminat yönünden temyiz edildiği görülmektedir.

2004 sayılı İİK’nun 89. maddesinin 1., 2., ve 3. fıkralarında; “Hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmayan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir. Bu haciz ihbarnamesinde ayrıca 2, 3 ve 4. fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir. Üçüncü şahıs; borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlak edilmiş veya kusuru olmaksızın telef olmuş veya malın borçluya ait olmadığı veya malın kendisine rehnedilmiş olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, keyfiyeti, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmeye mecburdur.

Kanun hükmünde yer alan tazminatın konusu, haciz ihbarnamesine karşı üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması sebebiyle takip alacaklısının uğradığı zarardır. Bu davada üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu davacı takip alacaklısı ispat etmelidir. Üçüncü kişinin beyanının aksi, İİK.'nun 68. maddesinde sayılan belgelere bağlı olmaksızın her türlü delille ispat edilebilir. Anılan maddenin açık hükmü gereğince; icra mahkemesince, genel hükümlere göre yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir.

İİK'nun 89/4. maddesine dayalı olarak açılan tazminat davasında, tarafların göstereceği deliller, ticari defterler ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, ihbarnamenin tebliğ tarihi itibariyle, borçlunun, üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının mevcut olup olmadığı genel hükümler çerçevesinde belirlenir, diğer bir ifade ile anılan maddeye göre tazminata hükmedilebilmesi için borçlunun haciz ihbarnamesinin üçüncü kişiye tebliği tarihi itibariyle üçüncü kişi nezdinde kesinleşmiş, İİK.’nun 89/1. maddesi kapsamında haczedilebilecek muaccel bir alacağının bulunması zorunludur.

Somut olayda, alacaklının talebi ile adı geçen üçüncü şahsa İİK.'nun 89. maddesi gereğince 1. haciz ihbarnamesi gönderildiği, ihbarnamenin 29.05.2013 tarihinde tebliğ edildiği, üçüncü kişinin 04.06.2013 tarihli itirazı üzerine alacaklı vekili tarafından İİK.'nun 89/4. maddesi uyarınca tazminat ve cezalandırma istemi ile icra mahkemesine başvurulduğu, hükme esas alınan 21.1.2016 tarihli bilirkişi raporunda haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihinde borçluya ait defter ve belge kayıtlarına göre borçlunun üçüncü kişi davalıdan 98.573,50 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği ancak davalı üçüncü kişinin defterlerinin incelenmediği görülmektedir.

Ticari defterlerin ispat fonksiyonu HMK 222. maddesinde düzenlenmiş olup maddede "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." şeklindeki düzenleme göz önüne alındığında defterlerin tasdiksiz olma durumunda sahibi aleyhine delil olur. Üçüncü kişi şirket aleyhine değerlendirilerek delil olarak kullanılması usul ve yasaya ayrıdır. Tasdiksiz borçluya ait ticari defterlerdeki borç sadece borçlu aleyhine kullanılabilir.

Buna göre alacaklının tazminat talebi İİK.nin 89/4. maddesinden kaynaklanmakta olup mahkemece yapılacak iş; tazminat talebine konu haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi itibariyle haciz ihbarnamesine itiraz eden 3.şahsın takip borçlusuna muaccel hale gelmiş, kesin bir borcunun bulunup bulunmadığını tespitten ibarettir. Bu kapsamda yalnızca borçlunun defter ve belgelerinin incelenmesiyle yetinilmeyip temyiz eden davalı üçüncü şahıs ...'ın kendisinin ticari işletmesinin olduğunu ve işletmeye ait defterlerin tutulduğunu belirterek kendi işletmesine ait defter ve belgelere delil olarak dayanmış olduğu halde bahsi geçen defter ve belgelerin incelenmemesi doğru görülmemiştir.

O halde mahkemece temyiz eden davalı üçüncü kişinin ticari işletmesine ait olan defter ve belgelerin temini ile borçlunun ticari defterleri ile birlikte bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle, 89/1 haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği tarihte borçlunun davalı üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının bulunup bulunmadığı ve miktarı belirlenerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda eksik araştırma ile sonuca gidilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Üçüncü kişinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.