Esas No: 2022/14714
Karar No: 2023/823
Karar Tarihi: 21.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14714 E.  ,  2023/823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Her ne kadar mahkemece, Dairemizin 17.03.2022 tarih, 2021/19558 Esas ve 2022/2473 Karar sayılı bozma ilamına uyma veya direnme konusunda karar verilmemiş ise de; ilk kararda yer almayan ve Yargıtay denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik bir gerekçeyle hüküm kurulmuş olmasına göre, mahkemenin yeni kararı direnme kararı niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karar olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.01.2020 tarihli, 2019/338 Esas, 2020/32 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle on iki yaşından küçük çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet kararı verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 15.10.2020 tarihli, 2020/997 Esas, 2020/1104 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik yapılan istinaf başvurularının esastan reddine, 26.10.2020 tarihli ek kararı ile de sanık müdafiinin sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçu yönünden temyiz isteminin reddine karar vermiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesi kararının sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 17.03.2022 tarihli, 2021/19558 Esas, 2022/2473 Karar sayılı kararı ile özetle; sanık müdafiinin temyiz isteminin reddine ilişkin kararı tebliğine rağmen temyiz etmemesi nedeni ile incelemenin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle ilgili sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yetersiz ve kanun metninde yer verilen nedenlere ilişkin olmaması nedeni ile bozulmasına ve dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine yapılan yargılamada İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.06.2022 tarihli, 2022/347 Esas, 2022/215 Karar sayılı kararı ile sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii; olaya ilişkin görgü şahidinin bulunmadığını, tanık ve mağdur beyanlarının her aşamada değiştiğini, cinsel istismara ilişkin herhangi bir tıbbi raporun bulunmadığını, kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmadığını, sanık ile mağdurun ailesi arasında husumet bulunduğu, mahkûmiyetin küçük bir ihtimale değil kuşkudan uzak kesinliğe dayanmasının gerektiğini, mağdurun yatak odasındaki eşyaları tespit edemediğini, tanık Berfu'nun mağdurun apartmana tek başına girdiğini beyan ettiğini, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel istismar suçu içerisinde eridiğini, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının usul ve kanuna aykırı olduğunu, sanığın yargılamayı etkilemeye ve delilleri karartmaya yönelik davranışının bulunmayıp, duruşma düzenini bozmadığını ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanması gerektiğini beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk derece mahkemesince; "Toplanan deliller, sanık savunması, katılan beanları, tanık beyanları, kolluk araştırma tutanakları ile tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde;

Mağdurun ... ... Ortaokulu 5. Sınıf öğrencisi olduğu ve sanık ile aynı mahallede ikamet ettiği, mağdurun arkadaşları ile oyun oynarken sürekli sanığın bahçesine girip gürültü yaptığından bahisle sanığın zaman zaman mağdura ve mahalledeki diğer çocuklara kızdığı, 28/06/2019 günü saat 19:30-20:00 sıralarında mağdurun arkadaşları olan tanıklar ... ve ... isimli şahıslarla saklambaç oynadığı esnada sanığın ikamet ettiği binanın bahçesine girdiği, sanığın mağduru görmesi üzerine mağduru yanına çağırdığı ve neden bahçesine girdiğini söyleyerek mağdura kızdıktan sonra mağduru zorla ikametine götürdüğü, mağdurun sanığın elinden kurtulmaya çalıştığı fakat sanığın mağdurun elini sıkıca tutması sebebiyle kurtulamadığı, sanığın mağduru ikametine götürdükten sonra ikametinin salon kısmında mağdurdan kendisine masaj yapmasını isteyerek mağduru ikametin yatak odasına götürdüğü ve yatak odasının kapısını kilitledikten sonra mağduru yatak odasındaki yatağın üzerine yatırdığı ve mağdura "nasıl masaj yapacağını sana göstereyim" diyerek mağdurun kalçasını sıktığı, ardından ise mağdurun şortunu indirmeye çalışıp, mağdurun cinsel bölgesine dokunmak istediği fakat mağdurun şüpheliye direnip şortunun indirilmesine müsaade etmediği, yine bu sebeple sanığın mağdurun cinsel bölgesine dokunamadığı, sonrasında ise sanığın mağdurun dudağından öpmek istediği fakat mağdurun sanığın ağzına vurması üzerine bu kez sanığın mağduru yanağından öpüp, yaladığı, ardından ise eylemine son vererek yatak odasının kapısının kilidini açarak mağdurun ikametten çıkmasına müsaade ettiği anlaşılmaktadır.

Mağdur ... tanıkların kovuşturma aşamasında olay anlatımına ilişkin bazı farklılıklar olduğu görülmüş ise de; aradan geçen zaman, mağdur ... tanıkların yaşları, çevresil koşullar ve sanığın tutuklu olması karşısında muhtemel dış etkenler, olayın özü itibarıyla anylatımlarında tutarsızlıklar görülmemesi birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce makul kabul edilmiş, özellikle olayın sıcağı sıcağına araya dış etkenler girmeden alınan beyanların gerçeği daha fazla yansıtacağının hayatın olağan akışına uygun görülmesi nedeniyle de mağdur ... tanıkların ilk beyanlarına mahkememizce üstünlük tanınmıştır.

Sanık her ne kadar suçlamaları kabul etmemiş ise de; mağdur ... tanıklar ... ve ...'nun aşamalarda özü itibarıyla değişmeyen tutarlı anlatımları, sanığın sadece sözlü uyarmak maksadıyla kendisinin akranı olmayan yaşı küçük mağduru ikametine çağırmasının hayatın olağan akışına aykırı olması, sanığın maksadının mağduru uyarma veya kızma olsaydı bunu rahatlıkla evine götünmeden yapma imkanının bulunduğunun anlaşılması, tanıkların mağdurun olay sonrası yanınlarına geldiğinde ki ruh halini ve anlattıklarını doğrulamaları, mağdurun sanığın ikameti ile ilgili olarak ayrıntılı ve detay içeren beyanlarda bulunması ve bu beyanların genel olarak kolluk araştırmasıyla doğrulandığının anlaşılması, sanığın savunmalarının en başında mağdurun sadece salona geldiğini yatak odasını görmediğini savunmasına karşın mağdurun yatak odasına yönelik ayrıntı ve detay içeren beyanları sonrasında mağdurun salona girip çıkarken yatak odasının açık kalan kapısından içerisini görmüş olabileceği yönündeki hayatın olağan akışı ile çelişen savunmalar yapması yine kolluk araştırması ile sanığın ikametinin salonuna girilip çıkılırken yatak odasının sadece kapısının açık veya kapalı olduğunun görülebildiği, içerisinin görülemediği yönünde tespitler yapılması bir arada değerlendirildiğinde, sanığın savunmalarının cezadan kurtulmaya yönelik olup, dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı değerlendirilmekle mahkememizce itibar edilmemiştir.

Sanık her ne kadar mağdurun ailesi ile önceye dayalı hurma dallarının atılması kaynaklı husumet olduğunu ve iftira atıldığını iddia etmiş ise de; vaki husumetin böylesine bir iddia atılmasını sağlayacak büyüklükte olmadığının taraf beyanları kapsamında sabit olması, aradan geçen zaman dilimi nazara alındığında sanığın husumet iddiasının inandırıcı görülmemesi zira bir iftira atılacak idiyse 1 yıl gibi uzun bir süre beklenilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunun izahtan vareste bulunması, çöp atılması gibi basit bir olaydan dolayı mağdurun ailesinin çocuklarının yaşayacağı süreç ve psikolojik travma karşısında çocuklarını böylesine bir iftiraya konu etmelerinin maddi gerçeklik ve hayatın olağan akışı karşısında mümkün görülmemesi birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında böylesine ciddi bir isnatta bulunmayı gerektirecek büyüklükte husumet olmadığı değerlendirilmekle sanığın bu yöndeki savunmalarına da mahkememizce itibar edilmemiştir.

Sanık hakkında sarkıntılık sureti ile çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet kararının kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Sanık sübut bulan ve eylemine uyan çocuğun cinsel amaçlı olarak hürriyetinin kısıtlanması suçundan TCK 109/2 maddesi uyarınca suç kastının yoğunluğu, meydana gelen zarar ve tehlike ile suçun işleniş şekli nazara alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılmış, sanığın eylemini çocuğa karşı gerçekleştirmesi nedeniyle ceza TCK 109/3-f maddesi uyarınca 1/2 oranında arttırılmış, eylemin cinsel saikle işlendiği anlaşıldığından sanığın cezası TCK 109/5 maddesi uyarınca 1/2 oranında arttırılmış, suçun işleniş biçimindeki hususiyetler, toplumda meydana getirebileceği tepki ve infial ile kamu vicdanını rencide edici niteliği nazara alındığında sanığın olumlu bir kişiliğe sahip olduğundan söz edilemeyeceği değerlendirilmekle sanık lehine TCK 62 maddesi takdiren uygulanmamış ve sanık müsnet suçtan netice olarak 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmış, yasal şartları oluşmadığından TCK 50,51 ve CMK 231 maddeleri tatbik edilmemiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesince mahkememizce verilen mahkumiyet kararı TCK 62. Maddesi yönünden bozulmuştur.

Mahkememiz bozma kararının usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesindedir. Şöyle ki;

TCK 62 maddesi esas itibarı ile kazanılmış biri hak değildir ve sabıkasız olan her sanığa uygulanacaktır diye bir hüküm de bulunmamaktadır. Sanık ile birebir temas eden ve fiziksel gözlem yapan, hal hareket ve davranışlarından, jest ve mimiklerinden pişman olup olmadığı yönünden fiziki gözlem ancak yerel mahkemece yapılabilmektedir. Somut olay açısından değerlendirme yapılacak olur ise; Mağdur olay tarihinde 10 yaşında olup, sanık ise 70 yaşındadır. 70 yaşında birisinin üstelik hemcinsi olan katılan mağdura yönelik cinsel istek duyarak eylem gerçekleştirdiği sabittir. Hal böyle iken böylesine vahim ve kamu vicdanını rencide eden bir eylemi gerçekleştiren sanık ile ilgili olarak olumlu bir kişilikten söz edilmesi ve iyi halli olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Aksi durumun kabulü adına karar verdiğimiz Türk Milletinin vicdanını yaralayacaktır. Elbette sanığın suçlamayı ikrarı beklenemez ve fakat somut deliller ve tanık beyanları ile suçu işlediği sabit olan sanığın yargılamanın hiçbir aşamasında pişmanlık göstermediği sabittir. Soyut bile olsa bir pişmanlık beyanı bile yoktur. Pişmanlığı bulunmayan, bunu mahkeme heyetine göstermeyen, kendisinden oldukça küçük katılan mağdura böylesine vahim ve kamu vicdanını rencide edici bir eylem gerçekleştiren sanığa TCK 62 maddesinin uygulanması mahkememiz heyetinin vicdanına sığmayacağından izah olunan gerekçeler ile bozma ilamına direnme kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle sanık hakkında mahkumiyet hükmü tesis edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ve yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.06.2022 tarihli ve 2022/347 Esas, 2022/215 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.02.2023 tarihinde karar verildi.