Esas No: 2016/2921
Karar No: 2019/12531
Karar Tarihi: 29.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/2921 E.  ,  2019/12531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilin davalı iş verene ait akaryakıt istasyonunda 22/05/2006 - 04/11/2013 tarihleri arasında iş akti ile çalıştığını, davalının ihbarda bulunmaksızın müvekkilini işten çıkarttığını, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde akaryakıt pompacısı olarak 2012 yılına kadar yalnızca bu işi yaptığını, davalının 2012 yılından itibaren tarla edindiğini ve tarla işlerini de akaryakıt istasyonunda çalışanlara yaptırmaya başladığını, işten çıkarttığı gün de müvekkili istasyondan alarak 3. bir kişi ile birlikte kuyucu köyündeki tarlasına götürdüğünü, tarla işinden anlamayan müvekkili burada yaptığı işi beğenmeyince “ s... git.. seni işten çıkartıyorum” diyerek işten çıkardığını, müvekkili tarlada bırakarak yanındaki kişiler ile tarladan ayrıldığını, müvekkilin davalıya haksız fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı ve fazla mesai ücretlerinin ödenmesi için ihtar gönderdiğini bugüne kadar bir ödeme olmadığını, müvekkilin çalıştığı süre boyunca 24 saat sürekli çalışma ve sonraki gün 24 saat dinlenme şeklinde çalışıldığını, hafta sonu tatili dini bayramlar ve resmi bayramlarda sürekli çalışılma yapıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, milli-dini bayram ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkilin davacıyı haksız olarak işine son vermediğini, davacının kendi iradesi ile 06/11/2013 tarihinden itibaren hiçbir mazeret belirtmeksizin iş yerine gelmediğini, Malkara Noterliğinin 11/06/2013 tarih 10175 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe gelmemesi sebebi ve mazeretinin bildirilmesi kendisine ihtar edilmesine rağmen davacı iş yerine gelmediğini ve çalışmaya başlamadığını, bu durum tutanak altına alındığını, davacının fazla mesai yapmadığını her ay imzasını taşıyan bordrolarda ödemelere itiraz etmediğini, bu nedenle fazla mesai talebinin haksız olduğunu, savunarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2- Davacı işçinin fazla çalışmasında yapılan taktiri indirim miktarının davacı aleyhine değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai alacağı hüküm altına alınırken mahkemece bilirkişinin yaptığı hesaptan takdiri indirime gidilmesi nedeniyle dava ve ıslah dilekçesi ile istenen miktar ile hüküm altına alınan miktar arasında oluşan farkın takdiri indirimden kaynaklanan kısmının ücreti vekalet ve yargılama giderlerinden sorumluluk bakımından davacı aleyhine değerlendirelemeyeceğinin gözden kaçırılması hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK.'nun geçici 3/2 maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) SONUÇ:

Hüküm fıkrasının "4-B" numaralı bendinin tamamen silinmesine ve "3" numaralı bendinin silinerek yerine;

“3-YARGILAMA GİDERİ: Davacı tarafın yaptığı 700,75 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine," bendinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nisbi temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 29/05/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.