Esas No: 2020/10518
Karar No: 2020/7445
Karar Tarihi: 08.12.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/10518 E.  ,  2020/7445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen malın ayıplı olmasından kaynaklanan alacak davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacıların, davalı ... ,...'ın ve asli müdahil ... 'ın istinaf başvurularının reddine yönelik olarak verilen karar, davacılar vekili tarafından duruşmalı, asli müdahil ... tarafından katılma yoluyla duruşmasız olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 04/02/2020 tarihinde davacılar vekili Av. ... ile davalı ... vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra kararın açıklanması başka güne bırakıldı. Yapılan incelemede temyiz dilekçesinin süresinde verildiğinin anlaşılması üzerine gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar vekili, davacıların ...,... mevkii, 1118 parsel üzerinde yer alan taşınmazlarda bağımsız bölüm sahibi olduklarını ancak, inşaatların mimari projeye aykırı olduğunu ve iskan ruhsatının bulunmadığını, bunun dışında bağımsız bölümlerde ve ortak alanlarda eksik ve ayıplı işler olduğunu, Bodrum 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nde tespit yaptırıldığını ve bilirkişi raporu alındığını beyan ederek; davaya konu taşınmazların yapı kullanma ruhsatının temini amacıyla sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri gereği davalılara yargılama sırasında 30 günlük süre verilmesine, bu talebin kabul edilmemesi veya

verilen süre içinde davalıların ilgili ruhsatı temin etmesinin önünde fiili/hukuki imkansızlık olması halinde, davaya konu taşınmazların yapı kullanma ruhsatının mevcudiyeti ihtimalinde taşınmazların piyasa rayiç değeri ile hali hazırda iskan izninin bulunmaması durumundaki, Bodrum 3.Asliye Hukuk Mahkemesi eliyle 2010/57 D.İş. sayılı dosyada bilirkişilerce tespit edilmiş olan bedellerin yani taşınmazların değeri arasındaki farkın davalılardan tahsiline, tespit edilen maddi zarar miktarı ile Bodrum 3.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/57 D.İş. sayılı dosyasında tespit edilen eksik ve/veya ayıplı imalatların giderilmesi için gerekli olan parasal tutar olarak tespit edilmiş toplam 159.250,00 TL’nin(siteye ait ortak alanlar için 113.750,00 TL, davacılara ait toplam 13 adet bağımsız bölümün içlerine ait hasarların telafisi için bağımsız bölüm başına 3.500,00 TL olarak, toplam 45.500,00 TL) davanın ikame tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz oranı ile birlikte maddi tazminat niteliğinde davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, taleplerin açıklanması için sunduğu beyan dilekçesinde; müvekkillerinin maliki olduğu her bir bağımsız bölüme ilişkin tadilat, tamirat, işçilik ve malzeme masrafları için 41.750,00 TL bedel talepleri olduğunu, bunun yanı sıra dava dilekçesinde yer alan ve bilirkişi raporlarında da hesaplamaları yapıldığı üzere, her iki bilirkişi raporundaki hesaplamalar toplamı esas alındığında ortak alanlara ilişkin 327.000,00 TL bedel talepleri olduğunu, ortaka alanlara ilişkin zarar kalemlerinin her bir bağımsız bölüm yönünden 25.153,00 TL olduğunu, ayrıca bağımsız bölümlerin yapı kullanma izni bulunmamasından kaynaklı maddi zararlarının da tespit edilmesi talepleri olduğunu beyan etmiştir.

Asli müdahil ...,... Köyü, Kızılburun mevkii, 1118 parselde kayıtlı 6 nolu bağımsız bölümün ½ hissesini davacı ...’den 16.11.2015 tarihinde satın aldığını, bahse konu taşınmazın yine ½ hissesinin kızı ... tarafından alındığını ve taşınmaz üzerinde 19.11.2016 tarihinde lehine intifa hakkı tesis edildiğini, huzurdaki davadan etkileneceğinin şüphesiz olduğunu, bu nedenle HMK 66 vd. Maddeleri uyarınca davacı taraf yanında davaya müdahale talebinde bulunduklarını beyan etmiş, 04.04.2017 tarihli dilekçesi ile davaya davacılar yanında asli müdahale talebinde bulunduğunu ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 6.000,00 TL’nin davalılardan müştereken müteslesilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, davacıların satın almış oldukları bağımsız bölümlerde 3 yıldır oturduklarını, 3. şahıslara kiraya verdiklerini, kat irtifakları oluşturulduğunu, Arinna 2 adıyla ... ismi aldıklarını, site yönetimi oluşturulduğunu, sitede ufak tefek eksikliklerin kat maliklerince yaptırılması ve iskan alınmasına karar verildiğini, işler için teklif mektupları alınarak yapımına başladıklarını, davalı olarak da vecibelerini yerine getirdiklerini, davacılardan talep edilen vekaletnamelerin 3 yıldır gönderilmeyip bu dava açıldıktan sonra yollandığını, gecikme sebebiyle iskan işlemlerine ancak başlanabildiğini, eksik ve iskanı olmayan dairelerde oturan davacıların dairelerdeki eksik imalatların yapılabilmesi için daireleri boşaltmalarını talep ettiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İlk derece mahkemesince; İmar Kanunu'nun emredici hükümlerine aykırı olarak inşaa edilmiş ruhsatsız-kaçak bina veya ruhsatına aykırı bölüm ile ilgili yasaya aykırılık giderilmeden, mahkemelerden kal dışında, eksik işler bedeli, tescil ya da hukuki yarar söz konusu olsa bile, mülkiyet tespiti istenemeyeceği, yasaları uygulamakla görevli olan mahkemelerinde, imar suçu işleyen yükleniciler ile onların bu eylemlerinden yararlanmaya kalkışan arsa sahiplerinin bu tür talepleri doğrultusunda karar veremeyecekleri, imalatın yasaya aykırılığının giderilemeyeceği anlaşıldığından, davacının ancak sözleşmeyi feshederek, dairenin rayiç bedelini isteyebileceği, somut olayda ise davacıların sözleşmeden dönme haklarını kullanmayacaklarını beyan ettiği ve binaların iskan alınmış hali ile, hali hazırdaki iskansız değerleri arasındaki fark ve her bir bağımsız bölüm için eksik-ayıplı işler ve ortak alanlara ilişkin eksik-ayıplı işler talebinde ısrar ettiği, asli müdahil ... vekilinin ise, asli müdahale dilekçesinde yine sözleşmeden dönme hakkını kullanmayarak, satın aldığı 6 nolu bağımsız bölüme ilişkin zararların (eksik-ayıplı işler)

giderilmesini istediği, emsal olarak alınan Yargıtay'ın iki ilamında, ayıbın gizli veya açık ayıp niteliğinde olması hususunda farklı bir değerlendirme yapılmış ise de, projeye aykırı imalatın bir ayıp olarak nitelendirilmesi gerektiği, davacıların, satılanı makul sürede inceleyip, derhal ihbar etme yükümlülüğü bulunduğu ancak davacıların ihbar yükümlülüklerini yerine getirdiklerini de ispatlayamadıkları gerekçesiyle davacıların ve asli müdahilin davalarının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacılar, asli müdahil ve davalılardan ... vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince; ilk derece mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporu incelendiğinde, dairelerin bulunduğu binanın İmar Kanunu'na aykırılık içerdiği, aykırılığın giderilmesinin olanaksız olduğu ve bu haliyle yapı kullanım izin belgesi almalarının mümkün olmadığının saptandığı, İmar Kanunu'na aykırı yapılarda İmar Kanunu'na aykırılık giderilmeden kâl dışında eksik veya ayıplı işlerden dolayı talepte bulunulmasının olanaksız olduğu, davacıların davalarında eksik ve ayıplı işlerden dolayı bedel talebinde bulundukları ve mahkemenin hatırlatmasına rağmen Tüketici Yasası'ndaki diğer haklarını kullanmak istemediklerini bildirdikleri, bu itibarla mahkemenin eksik ve ayıplı işler bedeline yönelik talebin reddinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, davacıların eldeki davada ayrıca iskan ruhsatının alınamaması nedeniyle bedel talebinde bulundukları, inşaatın İmar Kanunu'na ve projesine aykırı yapılmasının açık ayıp niteliğinde olduğu ve davacıların ayıp ihbarını süresinde yaptıklarını iddia ve ispat edemedikleri, bu nedenle mahkemece davacıların bu talebinin reddine dair hükümde de isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiş olup, karar davacılar vekilince duruşmalı, asli müdahil ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmiştir.

1-Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 198.maddesi gereğince, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Dava, malın ayıplı olmasından kaynaklanan zararların tazmini istemine ilişkindir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4077 Sayılı Kanunda açık ve gizli ayıba ilişkin tanımlamalar yapılmış ancak eksik işten bahsedilmemiştir. İlk derece mahkemesince davacıların taşınmazın projesine aykırı yapıldığı ve iskan ruhsatının bulunmadığı, yine taşınmazlarda ve ortak alanlarda ayıplar bulunduğu iddiları ile ilgili taleplerine ilişkin olarak, İmar Kanunu'nun emredici hükümlerine aykırı olarak inşaa edilmiş ruhsatsız binalarda eksik işler bedelinin talep edilemeyeceği ve yine ayıpların süresi içinde ihbar edildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Bölge

Adliye Mahkemesi'nce de aynı gerekçeyle davacıların istinaf başvurusu esastan reddedilmişse de; davacıların taleplerinin malın ayıplı olmasından kaynaklandığı, tespit edilecek ayıplar açık ya da gizli ayıp olsa dahi dosya kapsamından davalıların cevap dilekçesinde ayıbın süresinde ihbar edilmediğine yönelik bir savunmalarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayıp ihbarı def'i niteliğinde olup, bu hususun davalılar tarafından ileri sürülmesi gerekmektedir. Bu durumda, mahkemece davacının talepleri değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, hatalı gerekçe ile ayıp ihbarının süresinde olup olmadığı hususunun resen dikkate alınarak, davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Dosyanın incelenmesinde; İmar Kanunu'nun geçici 16.maddesi gereği davacıların maliki oldukları taşınmazlarla ilgili, Belediye'den yapı kayıt belgeleri talep edildiği anlaşılmakla, mahkemece bu hususta araştırma yapılması ve gerektiğinde bilirkişi raporu alınarak, yukarıda yazılı bozma gerekçeleri doğrultusunda taşınmazlara yapı kullanma izni alındığının tespit edilmesi durumunda bu talebe ilişkin dava konusuz kalacağından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, yapı kullanma izni alınamadığının tespiti halinde ise davacıların zararlarının tespit edilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenlerine göre asli müdahilin temyiz itirazları ile davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının davacılar yararına BOZULMASINA, 3. bentte açıklanan nedenlerle asli müdahilin temyiz itirazları ile davacıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 2.540,00 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalı ... ,'... dan alınıp davacılara verilmesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 08/12/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.