Esas No: 2016/8670
Karar No: 2016/12693
Karar Tarihi: 28.04.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/8670 E.  ,  2016/12693 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ilave tediye, bayram yardımı, maaş farkı, gece zammı, iş riski sorumluluk zammı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde çalıştığını, haketmesine rağmen bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, ilave tediye ücreti, bayram yardımı ücreti, maaş farkı ücreti, gece zammı ücreti ve iş riski sorumluluğu ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı definde bulunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya içeriği ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, kanuni süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin gece çalışması ücretine, fazla çalışma ücretine ve hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçücü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir.

Ancak mevzuatımızda gece çalışmasının en az kaç saat olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Avrupa Birliği Hukukunda 2003/188 sayılı Direktifin 2. maddesinde tanımlar başlığında gece işçisinin “Bir yandan, günlük çalışma süresinin en az üç saati gece süresine rastlayan, diğer yandan, yıllık çalışma süresinin belirli bir kısmının gece dönemine rastlaması muhtemel olan ve bahsedilen belirli kısım ilgili üye devletlerin seçimine bağlı olarak endüstrinin her iki tarafının görüşleri alınmasını müteakip ulusal kanunlar tarafından ya da, toplu sözleşmeler ya da ulusal veya bölgesel düzeyde endüstrinin iki tarafı arasında sonuçlandırılan sözleşmeler tarafından tanımlanan işçiler olduğu belirtilmiştir. Burada gece işçisi tanımlaması ile üç saatlik gece çalışması olan kimsenin gece işçisi olduğu açıklanmıştır.

Somut olayda, davacının 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı, toplu iş sözleşmesine göre 20.00-06.00 saatleri arasında çalışanlara ücretlerinin zamlı ödeneceği düzenlendiğinden, bir saat gece çalışması yaptığı kabul edilerek alacak hesabı yapılmış ise de, davacının ağırlık çalışması gece süresinde geçmediğinden bu talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Fazla çalışma yaptığını, hafta tatilinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ve hafta tatili çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın ve hafta tatili çalışmasının bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Mahkemece, davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının haftanın yedi günü, 08.00-21.00 saatleri arasında iki saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük onbir saat, haftalık ise (11 saat x 7 gün) yetmişyedi saat çalıştığı, yedibuçuk saat hafta tatil çalışması yönünden süresi ve kırkbeş saat haftalık normal çalışma süresinin mahsubu ile haftalık yirmibeşbuçuk saat fazla çalışma yaptığı ve hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilmiş ise de, Dairemiz incelemesinden geçen ve davacı ile aynı işleri yapan işçilerin açtıkları ... ve .... esas sayılı emsal dosyalarda, davacıların zabıta olarak çalıştığı dönemde fazla çalışma yapmadığı kabul edilmiş, ayrıca .... esas sayılı dosyada davacısının ayda üç hafta tatilinde çalıştığı kabul edilmiştir. Hal böyle olunca, davacı ile bu emsal dosyalardaki işçilerin çalışma şartlarının ne gibi farklılıklar içerdiği araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.