Esas No: 2018/10922
Karar No: 2019/4999
Karar Tarihi: 28.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/10922 E.  ,  2019/4999 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacıya çok aşırı fazla mesai yaptırıldığını, davacının bu durumun değiştirilmesini istediğini, fazla mesai ücretinin ödenmediğini, son 3 aydır primlerinin bordroya fazla mesai olarak yazıldığını, bordroları imzalamayana maaş verilmeyeceğinden herkesin bu bordroları imzaladığını, davacının kanuna aykırı bu şartların düzeltilmemesi halinde Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet edeceğini belirtmesi üzerine davalının davacı ile çalışamayacaklarını, tazminatlarını alıp gitmesini, tazminatlarını alabilmesi için ise öncelikle ayrılma dilekçesi vermesini söylediğini, davacının tazminatlarının ödeneceğine inanarak ayrılma dilekçesi verdiğini, davalının ayrılma dilekçesini alması üzerine davacının tüm alacakları için 2000 TL. ödemeyi önerdiğini, davacının Avukatına vekaletname vererek dava açtığını, davalının davayı duyunca davacıyı çağırarak Noter'den ibraname alıp 4212,82 TL. ödediğini, davayı sonuçsuz bırakmak için davalının davacıya avukatını azlettirdiğini, böylece ilk davanın açılmamış sayıldığını, davacıya ödenen 4212,82 TL.'nın 1730 TL. kısmının 2010 yılı Nisan ayının ücret ve sefer primi alacakları olduğunu, tazminatlar için 2481,82 TL. ödendiğini, bu meeblağın mahsubundan sonra bakiye alacağın ödenmesi gerektiğini, davacının aylık net sabit ücret olarak 1050 TL. ve her ay ortalama 680 TL. devamlılık arzeden sefer primi ile çalıştığını ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, bakiye ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ettiğini, davacıya kıdem -ihbar tazminatları hariç diğer işçilik aklacakları için Noterlik ibranamesinde belirtilen 4212,82 TL.'nın ödendiğini, akabinde davacının dava açmak istediğini ama sonra 15/05/2010 tarihinde vekilini azlettiğini, bilahare davacı vekilinin vekalet ücreti iddiası ile davacı ve davalı aleyhine icra takibi başlattığını, icra takibine itiraz üzerine uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesi'ne itirazın iptali davası olarak intikal ettiğini, hâlen de derdest olduğunu, yani davacının bu davayı kendi avukatı ile yaşadığı sorunlar yüzünden açtığını, yoksa davacının davalıdan alacağı bulunmadığını, hafta tatilllerini kullandığını, davalı işverenlikte fazla mesai uygulaması bulunmadığını, 1 saat yemek molası ve 2 kere toplamda 30-40 dakika olan çay molası verildiğini, kışın hava şartları nedeni ile normal mesai saatlerinin bile doldurulmadığını, davacının maaşının iddia ettiği gibi 1050 TL. olmadığını, bordrodaki tahakkuk olduğunu, devamlılık arzeden 600 TL. sefer primi kazancının da söz konusu olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemenin ilk kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2014/29352 Esas sayılı ilamıyla, "... Dosya içeriğine göre davacı 1.050,00 TL sabit ücret ve ayrıca sefer başına 680,00 TL ilave prim aldığını iddia etmiş, tanıkları doğrulamış, emsal işçiye ait kararlara dayanmıştır. Davalı ise davacının salt asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Ancak Dairemizin 2014/7006 Esas sayısı ile evvelce incelenerek onanan davacı tanığı ...'ye ait dava dosyası kapsamından ve 22. Hukuk Dairesi tarafından evvelce incelenerek onanan 22. Hukuk Dairesinin 2012/9708 Esas sayılı dosyası kapsamından, davalı işyerinde garanti ücrette ilaveten sefer primi sistemi ile çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının ganati ücret ve ilave olarak sefer primi ile çalıştığı sabittir. Yine bu emsal dosyalarda davacı ile aynı işi yapan ve kıdemi az olan işçinin sabit ücretinin 1.050,00 TL olduğu kabul edildiğinden davacının sabit ücretinin 1.050,00 TL olduğunun kabulü gerekir. Ancak diğer emsal dosylarda aynı şekilde çalışan işçilerin sefer başına ücretleri 3,50 TL belirlenmesine rağmen bu dosyada davacının günde ve ayda kaç sefer yaptığı, dolayısı ile aylık ücrete ilaveten aldığı prim belirlenmemiştir. Yukardaki açıklamalar ışığında davacıya ödenen aylık ortalama sefer priminin normal ücretinin bir parçası olarak kabul edilerek bütün işçilik alacaklarının hesabına esas ücret meblağına dahil edilmesi gerekmektedir.Somut uyuşmazlıkta, dosyada münhasıran sefer primine yönelik olarak yapılmış bir ücret araştırması bulunmamaktadır. Davacının aylık ortalama sefer sayısı ve sefer başı prim miktarı tespit edilmelidir. Bu bakımdan, ilgili sendikalara, meslek odalarına Mahkeme tarafından yazılar yazılarak davacının fesihten önceki son 1 yıllık süre içinde günlük ve aylık ortalama sefer sayısı ile sefer başına alabileceği ortalam prim miktarı araştırılmalıdır. Açıklanan şekilde sefer sayısı ve sefer başı sefer priminin tespiti yolu ile belirlenecek sefer primi normal ücretin bir parçası kabul edilerek tüm alacak kalemlerine ilişkin hesaplamalar buna göre yapılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır. ... fazla mesai ücretinin hesaplanmasında davacının sefer primi ücreti aylık garanti ücretine dahil edilerek bulunacak ücret meblağı esas alınmalıdır. Ancak bu şekilde bulunacak normal ücreti üzerinden fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının sefer primi alması nedeni ile fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması yerindedir. Ancak hesaplamanın sabit “ücret+sefer primi” şeklindeki normal ücretin sağlıklı şekilde tespitinden sonra yapılması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir. .... Somut olayda, davacı tanığının davalı ile benzer mahiyette davası olmuştur. Davalı tanığı ise hâlen davalı işyerinde çalışmaktadır. 22. Hukuk Dairesi tarafından incelenerek onanan 2012/9708 Esas sayılı emsal dosyasının davalısı aynı işverenlik olup, davacısı ise mikser şoförüdür. Anılan dosyada yaz aylarında haftada 18 saat fazla mesai, kış aylarında haftalık 9 saat fazla mesai tespit edilmiştir. Eldeki dosyada ise davacının yaz-kış haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul görmüştür. Davacının da aynı mesai sisitemine tabi olduğu dikkate alındığında, 22. Hukuk Dairesi tarafından incelenen emsal dosyada olduğu üzere davacının Ekim(dahil)-Mayıs(dahil) ayları arasındaki kış döneminde haftada 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile sonuca gitmek daha doğru olacaktır. Kış ayları içinde 18 saat fazla mesai kabulü ... hatalıdır" gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, bozma üzerine alınan ek rapor uygun bulunduğundan bu ek rapora göre karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, hafta tatili ücreti bakımından;

Bozma öncesinde verilen ıslah dilekçesinde hafta tatili ücreti talebi 6457,66 TL’ye çıkarılmıştır.

Dairemizin 2014/29352 Esas sayılı bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporunda 7874,94 TL hafta tatili ücreti hesaplanmıştır. Mahkeme tarafından 1/3 takdiri indirim 7874,94 TL’ye uygulayıp 5249,96 TL’ye hükmedilmesi gerekirken ıslahta talep edilen 6457,66 TL’ye 1/3 indirim uygulayarak 4305,10 TL’ye hükmedilmesi hatalıdır.

3-Somut uyuşmazlıkta, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Bozma öncesinde ulusal bayram genel tatil ücreti ıslah edilmemiş ve toplam talep edilen miktar dava dilekçesindeki 500 TL olarak kalmıştır. Dairemizin 2014/29352 Esas sayılı bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporunda 581,89 TL ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanmıştır. Mahkeme tarafından 581,89 TL.den 1/3 takdiri indirim yapılıp, 387,93 TL’ye hükmedilmesi gerekirken dava dilekçesindeki miktar olan 500 TL’ye1/3 indirim uygulayarak 333,33 TL’ye hükmedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 28/02/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.