Esas No: 2021/3852
Karar No: 2023/4510
Karar Tarihi: 21.06.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/3852 E.  ,  2023/4510 K.**

**"İçtihat Metni"**

BOZMA ÜZERİNE

TUTUKLU

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR :Kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürme (teşebbüs)

HÜKÜMLER :Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A.Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.01.2018 tarihli ... sayılı Kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin, 05.02.2019 tarihli ve 2018/3541 Esas, 2019/553 Karar sayılı bozma kararı ile "iddianamede sanığın katılanlar ..., ..., ... ve müşteki ...’a karşı eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturması nedeniyle TCK’nın 86/1, 3-e maddeleri gereğince cezalandırılması talep edildiği halde ek savunma hakkı tanınmadan eylemin vasfen değişerek kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde karar verilerek CMK'nın 226. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması" denilmek suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.

B.Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve 2019/126 esas, 2020/69 karar sayılı kararı ile sanık hakkında katılanlar ve müşteki ..., ..., ... ve ...'a karşı kişiyi yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle tasarlayarak öldürme (teşebbüs) suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (g) bentleri, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının delaletiyle altıncı fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ayrı ayrı dört kez 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü ceza rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafinin Kurulan Mahkumiyet Hükümlerine Yönelik Temyiz İstemi

Müvekkil hakkındaki soruşturmaların dayanağının müvekkilin soruşturma aşamasında hukuka aykırı ve fiziki - psikolojik şiddet altında alınan beyanları olduğuna, müvekkil hakkında hiçbir delil olmaksızın salt hukuka aykırı beyanına dayanarak yürütülen soruşturmalarda müvekkil hakkında iddia edilen eylemlere katıldığına ilişkin hiçbir delil elde edilemediğine, yürütülen soruşturma ve davalarda delil olarak müvekkilin Van Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ifadesinin dayanak oluşturduğuna, müvekkil her ne kadar Van Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinde hükümde belirtilen hususları ifade etmiş olsa da kovuşturma aşamasının başından itibaren istikrarlı bir şekilde alınan ifade öncesinde kötü muamele ve işkenceye maruz kaldığını, kolluk tarafından iradesinin sakatlandığını ve kolluk tarafından bazı eylemleri kabul etmesi şartıyla etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabileceğini ifade ettiğine, mahkeme huzurunda görülen duruşmalarda müvekkil istikrarlı bir şekilde iradesinin sakatlandığını, kendisine fiziki ve psikolojik şiddet uygulandığını beyan ettiğine, müvekkilin tüm yargılama boyunca mahkeme huzurundaki beyanlarının istikrarlı ve tutarlı olduğuna, müvekkilin 20.02.2014 tarihinde Suriye sınırından kaçarak kendisi teslim olduğuna, buna ilişkin olarak yapılan soruşturma kapsamında müvekkilin Urfa ilinden Van iline sevk edildiğine, sevk boyunca müvekkile kötü muamele ve işkence uygunlandığına, buna ilişkin olarak müvekkilin tutuklanmasından sonra cezaevinde çekmiş olduğu kötü muamele ve işkence izlerinin olduğu fotoğraf, Hakkari 2. Ağır Ceza Mahkemesinin aynı yargılama ilişkin Yargıtay'ın bozma ilamından önceki esas numarası olan 2014/252 Esas sayılı dosyasının 04.03.2015 tarih 2 numaralı celsesinde dosya arasına alındığına, yine müvekkilin savunmasının delillerle desteklenmesi açısında yakalama sırasında kollukta çekilen fotoğraflarının dosya arasına alınmasını talep ettiğine, ancak yerel mahkeme tarafından bu hususa ilişkin bir karar verilmediğine, bu sebeple müvekkilin savunma hakkının kısıtlandığına, müvekkilin savunmalarında geçen işkence ve kötü muamele iddialarının teyidinin gözaltı ve tutuklama işlemleri sırasında ve sonrasında kollukta çekilen fotoğraflarla mümkün iken, müvekkilin buna ilişkin taleplerinin göz ardı edildiğine, müvekkilin soruşturma aşamasında alınan beyanlarının özgür iradesine dayanmadığına, bu nedenle delil olarak kabul edilemeyeceği gibi; ikrar olarak da kabul edilemeyeceğine, müvekkilin istikrarlı bir şekilde savunduğu üzere kendisine birkaç eylemi üstlenmesi durumunda etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanacağının kolluk tarafından telkin edildiğine, bu durumun CMK md. 148 hükümlerine aykırı olduğuna, sanığın beyanının, kendisine isnat edilen ve suç sayılan bir fiilin tamamen veya kısmen doğru olduğunun beyan edilmesi yani ikrar (itiraf) şeklinde ise, delil olarak değerlendirilebileceğine fakat ikrar edilmek suretiyle tarafların üzerinde uyuştuğu vakıaların ispatın konusunu oluşturmaya devam ettiğine, bu durumun ikrarda bulunmanın altında yatan psikolojik ve patolojik etkenlerin araştırılması gereğini ortadan kaldırmayacağına, ikrarın ne amaçla yapıldığı ve özel bir ikrar kastının var olup olmadığının önem arz ettiğine, Yargıtay Ceza Daireleri ve Ceza Genel Kurulu kararlarında da hâkimi bağlamayan ve tek başına delil olarak kabul edilmeyen ikrarın delil değerine ilişkin; beyanın, hâkim önünde gerçekleşmesi, her türlü maddi ve manevi baskı, tehdit ve hileden uzak, özgür irade ile yapılmış olması ve suç sayılan fiilin işlenişi ile uyumlu tamamlayıcı delillerle doğrulanması hususları gözetilerek sonuca varıldığına, müvekkilin hazırlık soruşturmasından başından itibaren istikrarlı bir şekilde kendisinin kaçarak geldiğini ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan ettiğine, müvekkilin soruşturma aşamasında alınan ifadelerine esas alınarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğuna, nitekim, kabul anlamına gelmemek üzere müvekkilin beyanlarının ikrar olarak kabulü mümkün olsa dahi yan delillerle desteklenmedikçe hükme esas oluşturamayacağına, yerel mahkeme tarafından ikrarın ne amaçla yapıldığı, beyanın mahkeme huzurunda doğrulanıp doğrulanmadığı, kötü davranma, işkence iddialarına ilişkin olarak değerlendirme ve araştırma yapılmadan; soruşturma aşamasındaki beyanın özgür iradeye dayanmadığı aşikarken bu hususta araştırma yapılmadan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğuna ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yargıtay Bozma İlamı Sonrası İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

"...Sanığın sözde tim komutanı sıfatıyla 27/05/2010 tarihinde gerçekleşen Serbest Karakolu üs bölgesine gerçekleştirilen eylemine katıldığının sabit olduğu, resmi tutanaklarda bildirildiği üzere saldırıda bir askerin şehit olduğu, dört personelin yaralandığı, saldırının 30kişi ile gerçekleştirildiğinin sanık tarafından belirtildiği, saldırıya katılan tüm terör örgütü mensuplarının üs bölgesinde yer alan askeri personelin canına doğrudan kast ettiği, hepsinin fikir ve eylem birliği içinde olduğu, amaçlanan öldürme fiilinin gerçekleşmesi için ortak bir amaç doğrultusunda hareket ettikleri anlaşılmakla bu haliyle meydana gelen neticeden asli iştirak eden olarak sorumlu olmaları gerekir. BTÖ mensupları amaçlanan neticeye askerlerin karşılık vermesi neticesinde ulaşamamışlar ise de hukuken üs bölgesinde yer alan tüm askeri personeli tek tek öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu olmaları gündeme gelebilir ise de Yargıtay'ın kabul gören uygulamasına göre eylemi sırasında karşısında kaç kişinin olduğunu bilmeyen veya bilme imkanı bulunmayan sanığın, eğer eylem neticesinde bir ölüm veya yaralanma meydana gelmemiş ise tek bir öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması, eğer netice olarak ölüm veya yaralanma meydana gelmişse ortaya çıkan bu netice kadar öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması gerekir. (Yargıtay 16. CD., 05/07/2017-2017/1022-4656) bu içtihat ışığında dosyamız sanığı ...’nin asli iştirak eden olarak katıldığı eylem neticesinde meydana gelen ve iki askerin yaralanması neticesini doğuran eyleminden dolayı 4 kez kasten öldürmeye teşebbüs suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmakla..."

Tespitlerine yer verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanık Hakkında Dört Kişiyi Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle Tasarlayarak Öldürmeye Teşebbüs Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre,

1.Ayrıntıları, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2008 tarih, 9-148/169 sayılı ve Şehrivan Çoban başvurusu üzerine verilen AYM’nin 06.02.2020 tarih, 2017/22672 sayılı kararları ile Dairenin 26.05.2016 tarih, 2016/1697, 2016/3295 sayılı kararında açıklandığı üzere;

Türk Ceza Muhakemesi Hukuku'nun benimsediği sisteme göre, Kanun'un ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz(5271 sayılı Kanun madde 193/1). Duruşmada hazır bulunmak isteyen sanığın, hazır bulundurulması sadece ödev değil aynı zamanda bir haktır.

Sanığın duruşmada hazır bulunması hem savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamakta hem de silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine işlerlik kazandırmaktadır. Ceza adaletinin hakkaniyete uygun şekilde gerçekleşebilmesi için sanığın mahkemenin huzuruna çıkarılması büyük önem arz etmektedir. Anılan hak, sadece duruşmada hazır bulunmayı değil duruşma sürecini takip etmeyi, iddiaları ve tanık ifadelerini dinlemeyi, iddia/savunmaları destekleyecek argümanları ileri sürmeyi de içerir. Dolayısıyla duruşmada hazır bulunma hakkı, sanığın yargılamaya etkili katılım hakkıyla da doğrudan ilişkilidir. Suç isnadı altındaki bir kimse duruşmada hazır bulunarak yargılamaya etkin olarak katılmakta, hakkında kurulacak hükmün inşasına ortak olmakta ve yargılamaya yön verme imkânına kavuşmaktadır. Hâkimler de bu hak vesilesiyle sanığın tutum ve davranışları ile kişisel özelliklerini gözlemleme imkânı elde etmektedir.

Bununla birlikte video konferans uygulaması, diğer hususların yanında tutuklu veya hükümlülerin ceza infaz kurumundan duruşma salonuna transferleri nedeniyle oluşan gecikmelerin azaltılması ve yargılamaların hızlandırılması amacını taşımaktadır (Marcello Viola/İtalya, B. No: 45106/04, 5/1/2007, § 70). Bu nitelikteki imkânlara başvurmak bizzat duruşmada hazır bulunma hakkının amaçlarıyla çelişmemektedir. Fakat tutuklunun veya hükümlünün yargılama sürecini takip edebilmesi, duruşmada dinlenen insanları görebilmesi ve sarf edilen ifadelerden haberdar olabilmesi, ayrıca kendisinin de mahkeme, tanıklar ve diğer ilgililer tarafından görülmesinin ve dinlenilmesinin teknik engeller bulunmaksızın garanti edilmesi gerekir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 2/10/2010, § 98; Marcello Viola, §§ 72-74).

Duruşmada hazır bulunma hakkı, özellikle hükme tesir edebilecek nitelikteki değerlendirmelerin veya başka esaslı işlemlerin yapıldığı celselerde sanığın duruşmada hazır bulunmasını kural olarak gerekli kılar. İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması, açık kabulüne dayalı olmalıdır. Dolayısıyla duruşmada hazır bulunma hakkı ancak olayın koşullarının zorunlu kıldığı durumlarda sınırlanabilecektir. Bu bakımdan duruşmada hazır bulunma hakkını sınırlayan herhangi bir tedbirin öncelikle zorunlu/gerekli olduğunun gösterilmesi gerekir. Bu çerçevede sanığın duruşmada hazır bulunmamasını zorunlu kılan bir olgunun varlığı derece mahkemelerince genel, soyut ve klişe cümlelerle değil somut ve olaya uygun bir gerekçeyle ortaya konulmalıdır.

Duruşmada hazır bulunma hakkını sınırlayan video konferans yöntemi ile duruşmalara katılımın zorunlu/gerekli olduğunun ortaya konulması halinde ise sanığın duruşmada hazır bulunmamasının yargılamanın adilliğine bir bütün hâlinde zarar verip vermediği ölçülülük ilkesinin diğer bir unsuru olan orantılılık açısından gözönüne alınmalıdır. Bu kapsamda duruşmada bizzat hazır bulundurulmayan tarafın diğer tarafça ileri sürülen görüşler ve kanıtlar hakkında bilgi sahibi olup olamadığı veya bunlara yorum yapıp yapamadığı, dezavantajlı duruma düşürülmeksizin davaya etkili katılımının sağlanmasında makul bir fırsata sahip olup olmadığı, yokluğunda gerçekleştirilen işlemin sanığın duruşmada fiziken hazır bulunmasını gerektiren bir işlem olup olmadığına göre bir değerlendirme yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Bolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın yargılama boyunca SEGBİS ile savunma yapmak istemediğini, yüz yüze ifade vermek istediğini belirttiği görülmekle, hükümden önce 25.08.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 147 inci maddesiyle değişik CMK’nın 196/4 üncü maddesinde öngörülen zorunluluk halinin ne olduğuna ilişkin olaya özgü ilgili ve yeterli gerekçeleri somut olgulara dayandırılarak gösterilmeden, SEGBİS yöntemiyle savunması alınmak suretiyle yargılamanın tamamlanıp CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında aynı Kanun'un 196/4 üncü maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması,

2.Bozmaya uyulması kararı verilmesine rağmen 5271 sayılı CMK'nın 226 ncı maddesi kapsamında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ek savunma imkanı tanınmadan ve yargılamanın sürdüğü altı celse boyunca sanığın müdafisi hazır bulundurulmadan yargılanıp mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Sanık Hakkında Dört Kişiyi Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle Tasarlayarak Öldürmeye Teşebbüs Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Hakkari 2. Ağır Ceza Ceza Mahkemesinin, 19.02.2020 tarihli ve 2019/126 Esas, 2020/69 sayılı Kararına yönelik sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, verilen ceza miktarı, bozma nedenleri, kaçma şüphesi ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alındığında, sanık ve müdafinin tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk halinin devamına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.06.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...