Esas No: 2022/11491
Karar No: 2023/4346
Karar Tarihi: 08.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/11491 E.  ,  2023/4346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/486 E., 2022/32 K.

SUÇ : 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.09.2011 tarihli ve 2010/790 Esas, 2011/611 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında marka hakkına tecavüz suçundan (mülga) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/A maddesinin birinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci ve 52 nci maddeleri uyarınca 10 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, suça konu taklit ürünlerin

5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.Sanığın denetim süresi içinde kasıtlı suç işlediğinin ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/679 Esas, 2015/31 Karar sayılı kararı ile ihbarı üzerine ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.01.2016 tarihli ve 2015/832 Esas, 2016/6 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında marka hakkına tecavüz suçundan (mülga) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/A maddesinin birinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 10 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin, 15.04.2021 tarihli ve 2020/6737 Esas, 2021/4464 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihte uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde, kollukta düzenlenen matbu form üzerinde sanık uzlaşmayı kabul etmediğine dair seçeneği imzalamışsa da, bir hakkın doğmadan önce kullanılması söz konusu olamayacağından, uzlaşma teklifinin hukuken geçerli olmadığı anlaşılmakla, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan (suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/7. maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde düzenlenen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK’nin 253. ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4.... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.01.2022 tarihli ve 2021/486 Esas, 2022/32 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında hükmün açıklanması ile marka hakkına tecavüz suçundan (mülga) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/A maddesinin birinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 10 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.03.08.2010 tarihli yakalama tutanağına göre, 34 ... 74 plakalı, park halindeki araçta faturasız kozmetik ürünleri olduğunun anons edilmesi üzerine, kolluk tarafından aracın yanına gidildiği, sanığa hakkında ihbar olduğunun söylendiği, sanığın aracın bagajında faturasız ürünler olduğunu beyan ettiği, aracın bagajında yapılan kontrolde 9 adet kol saati ve 35 adet parfüm tespit edilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Sanık savunmalarında; suça konu ürünleri tezgahtan satın aldığını, imitasyon olduğunu bildiğini, pazarda satmak üzere götürürken yolda yakalandığını beyan etmiştir.

3.Dosyada mevcut 30.03.2011 havale tarihli bilirkişi raporunda; suça konu ürünlerin tamamının tescilli markanın taklidi olduğu, parfümlerin kutu ve şişelerinin orijinallerine benzetildiği, eyleminin marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

4.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek taraflar arasında uzlaştırma girişiminde bulunulduğu ancak ... Cumhuriyet Başsavcılığı Uzlaştırma Bürosunca tanzim olunan, 2021/5976 sayılı Uzlaştırıcı Raporuna göre uzlaşmanın sağlanamadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Olay tarihinde ihbar üzerine sanığın aracında kolluk tarafından yapılan kontrolde 9 adet kol saati ve 35 adet parfüm ele geçirilen olayda, sanığın savunmalarında suça konu ürünleri satmak için götürürken yakalandığını beyan etmesi karşısında, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

2.... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.01.2022 tarihli ve 2021/486 Esas, 2022/32 Karar sayılı kararında; olay tutanağı, sanık savunmaları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.01.2022 tarihli ve 2021/486 Esas, 2022/32 Karar Karar sayılı kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.05.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı düşünce)

KARŞI DÜŞÜNCE

03.08.2010 günü haber merkezinin bir araçta faturasız kozmetik ürünleri bulunduğu anonsu üzerine, kolluk görevlilerince belirtilen aracın yanına gidilmiş, park halindeki aracın yanına sanık gelmiş,

hakkında ihbar olduğu sanığa söylenmiş, sanık aracın bagajında irsaliye ve faturası olmayan ürünler olduğunu söylemiş, sanık aracını polis merkezine getirmiş, yapılan aramada taklit ürünler ele geçirilmekle hakkında adli işlem yapılmıştır.

İhbar nedeniyle Cumhuriyet savcısına bilgi verilmemiş olduğu için Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir arama kararı bulunmamaktadır.

5271 sayılı Kanun'un Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adlî arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan

kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,

2)5607 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir.

Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem araçta aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi için CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. Makul şüphe olup olmadığını değerlendirmek yetkisi kolluk memurlarında değildir.

5271 sayılı Kanun’da rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir.

Sanığın aracında yapılan arama, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir.

Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ncı ve 119 uncu maddelerine, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır.

Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, yerel mahkemece verilen mahkûmiyete ilişkin hükmün bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun arama usule uygun olmasa bile ikrarın ceza vermeye yeterli olduğuna dair görüşlerine katılmıyorum.