Esas No: 2015/24709
Karar No: 2017/28831
Karar Tarihi: 18.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/24709 E.  ,  2017/28831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri ile davalı-karşı davacı tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili, davacının davalılardan Sağlık Bakanlığı’na ait diş hastanesinin işini ihale ile yürüten alt işverenler (diğer davalı) emrinde diş teknisyeni olarak çalıştığını, son bir yıldır net 2.850,00 TL ücret aldığını, Sosyal Güvenlik Kurumundan rapor parası almak için başvurduğunda bordrolarda ücretinin 1.200,00 TL olarak gösterildiğini öğrendiğini, davalı şirkete sebebini sorduğunda “madem öyle artık ücretin 1.500,00 TL’sına düşürüldü işine geliyorsa çalış gelmiyorsa istifa edip gidersin” denildiğini, bu hususta Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına şikayette bulunduğunu, davalı şirketin iş müfettişlerince denetlenmesi üzerine ceza verilip bordroların yeniden düzenlendiğini, anılan olaylar nedeniyle hastane başhekimi tarafından iş akdinin 02.10.2014 tarihinde feshedildiğini, yerine bir başkasının alındığının söylendiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, husumet itirazında bulunarak davanın reddini savunmuştur.

Davalı-karşı davacı... Ltd. Şti. vekili, iş akdinin davacı-karşı davalı tarafından feshedildiğini, davacının hakkı olmadığı halde izin kullandığını bu nedenle işleri aksattığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yapılan şikayet sonrasında eksikliklerin tamamlandığını belirterek davanın reddini savunmuş, karşı dava olarak da ihbar tazminatı ve davacının hakkı olmadan izin kullanmış olması nedeniyle fazla ödenen bedelin davacıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacı-davalı ... Laboratuvar Hizmetleri Ltd. Şti. yönünden karşı davalının davasının kısmen kabulüne, davalı-karşı davacı ... Laboratuvar Hizmetleri Ltd. Şti.'nin davasının reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri ve davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... ile davalı-karşı davacı vekillerinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Feshin haklı ya da geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, davacı-karşı davalının iş sözleşmesini ücretinin düşürülmek istenmesine dayalı olarak işi bırakmak suretiyle eylemli ve haklı olarak sona erdirdiği belirtilerek kıdem tazminatının kabulüne, ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir. Davacı 29.09.2014 tarihli ihtarnamesi ile, primlerinin düşük ücretten yatırıldığını, bunun nedenini sorduğunda “o zaman bundan böyle ücretiniz 1.500,00 TL. dir. Bu ücretle çalışırsan çalış" denilerek işten çıkarılmaya zorlandığını, bu teklifin yasal bir gerekçesinin olmadığını belirterek primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmesini talep ettiğini, bunun üzerine iş akdinin işveren tarafından 02.10.2014 tarihinde son erdirildiğini yerine başka bir kişinin işe alındığını beyan etmiştir. Davalı şirket ise, cevap dilekçesinde, davacının iş akdini kendisinin sonlandırdığını belirterek ihbar tazminatı talebinde bulunmuş, temyiz dilekçesinde ise, davacının hakkı olmadığı halde izin kullandığı ve işleri aksatmış olması nedeniyle iş akdine haklı nedenle son verildiğini beyan etmiştir. Davalı şirketin fesihle ilgili beyanları çelişkili olduğu gibi, dosyadaki belgelerden davacının yıllık izin talebinin şirket tarafından uygun bulunduğu anlaşılmaktadır. Diğer yandan dosyadaki belgelerden davacının yerine 08.10.1014 tarihinde başka bir işçinin işe başladığı, davalı şirketin Sosyal Güvenlik Kurumuna yazdığı 15.10.2014 tarihli dilekçe ile, davacının şikayeti üzerine yapılan inceleme sonucunda verilen idari para cezasını ödemek istediği anlaşılmaktadır.

Davalı işveren feshe ilişkin çelişkili beyanlarda bulunduğu gibi davacının feshe ilişkin beyanlarının dosyadaki belgelerle uyumlu olduğu görülmektedir. Bu nedenle davalı şirket feshin haklı ya da geçerli bir sebebe dayandığını ispatlayamadığından davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekirken Mahkemece yazılı gerekçeyle reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, Sağlık Bakanlığı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.