Esas No: 2011/1930
Karar No: 2011/1497
Karar Tarihi: 30.09.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/1930 E.  ,  2011/1497 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı davalıya ait iş yerinde 23.12.2004 tarihinde geçici işçi statüsünde çalışmaya başladığını, daha sonra kadrolu işçi durumuna geçtiğini, 17.04.2009 tarihinde davalı belediyenin iş sözleşmesini geçersiz bir şekilde feshettiğini, iş yerinde kağıt üzerinde 28 işçi çalıştığının gözüktüğünü, oysa Tavşanlı Şehitlik ilköğretim okulunda çalışmakta olan işçiler ... ve...'ın maaşlarının davalı belediye tarafından ödendiğini, dolayısıyla davalı Belediyenin fesih tarihindeki işçi sayısının 30 olduğunu, bu nedenle davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine ve işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili İşyerinde fesih tarihinde 28 işçinin çalıştığını, dava dilekçesinde belirtilen ....ve ....'ın Tavşanlı Şehitlik İlköğretim okulu aile birliğine bağlı olarak çalıştıklarını, maaşlarının okula yardım amacıyla Belediye tarafından ödendiğini, işyerinde 30 dan az işçi çalıştığından davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece Şehitlik İlköğretim okulunda çalışan işçiler... ve ...n her ay düzenli olarak maaşlarının davalı Belediye tarafından hesaplarına yatırıldığından bu iki işçi her ne kadar sigorta kayıtlarında okul aile birliğinin işçisi gözüküyor iseler de gerçekte davalı Belediyenin işçileri olduğu çünkü maaşlarını her ay düzenli olarak davalı belediyenin ödemekte olduğu dolayısıyla fesih tarihinde davalı belediyede çalışan işçi sayısının 30 kişi olduğu bu durumda davacının bireysel iş güvencesi kapsamı içerisinde kaldığı, davalı işveren davacının iş sözleşmesini verimsiz çalışması nedeniyle feshetmesine rağmen fesihten önce yazılı savunmasını almadığı yapılan feshin bu yönü ile geçersiz bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı iş kolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Dosya içeriğine göre fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısı 28’dir. Mahkemece Şehitlik İlköğretim Okulunda çalışan işçiler .... ve...n her ay düzenli olarak maaşlarının davalı Belediye tarafından hesaplarına yatırıldığından bahisle davalı Belediyenin işçileri olduğu sonucuna varılarak davalı işyerinde 30 işçi çalıştırıldığı kabul edilmiş ise de; adı geçen çalışanların ücretlerinin davalı Belediyece ödenmiş olması belediyenin işçileri olduğu anlamına gelmez. Gerçekten, işçinin ücretinin üçüncü bir kişi tarafından ödenmesi mümkündür. Mevcut delil durumuna göre davalı işyerinde fesih tarihi itibariyle 30'dan az işçi çalıştığından davacı iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 60.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.100.00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 30/09/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.