Esas No: 2015/2125
Karar No: 2015/5760
Karar Tarihi: 16.11.2015

**15. Hukuk Dairesi         2015/2125 E.  ,  2015/5760 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ankara 9. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :24.10.2013

Numarası :2009/122-2013/496

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca, uyuşmazlık konusunun para ile ölçülebilen bir değer olması halinde, dava, bu değer üzerinden harçlandırılarak açılır. Aksi takdirde, usulüne uygun açılmış bir davadan söz edilemez. Dava dilekçesinde gösterilen miktar konusunda tereddüt bulunduğu takdirde; hakim, davacıdan dava değerini açıklamasını ister. Dava dilekçesinde gösterilen ya da davacının açıklamasına veya yargılama sırasında yapılan araştırmaya göre belirlenen dava değeri üzerinden hesaplanmış olan harcın yatırılmaması halinde, mahkemece davacıya belirlenen bedele göre hesaplanan harcı yatırması için süre verilir. Verilen süre içerisinde harç ikmal edilmezse; mahkemece, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi yollamasıyla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesi uyarınca, önce dava dosyasının işlemden kaldırılmasına ve süresi içerisinde harcın ikmal edilerek yenileme talep edilmemesi halinde de, davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.

Somut olayda; davacı yüklenici, davanın dayanağını teşkil eden Ankara 17. İcra Müdürlüğü'nün 2008/5919 Esas sayılı icra takip dosyasında, davalı iş sahibi aleyhine 16.500,00 TL asıl alacak ve 7.245,00 TL 30.07.2007 tarihinden takip tarihine kadar geçen 9 aylık süreçte aylık %5 oranında gecikme cezası olmak üzere toplam 23.925,00 TL'nin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %5 oranında gecikme cezasıyla birlikte tahsilini talep etmiştir. Davalı iş sahibinin itirazı üzerine takip durmuş; davacı takip talebinde 7.245,00 TL gecikme cezası da talep etmesine rağmen davasını sadece iş bedeli alacağı olan 16.500,00 TL üzerinden harçlandırmış, mahkemece takip talebindeki talep nazara alınarak, dava değeri davacı tarafa açıklattırılmıştır. Davacı vekili, duruşmada imzalı olarak alınan beyanında, dava değerinin 16.500,00 TL olduğunu ifade etmiştir. Bu yönüyle, davacının takip talebinde alacak kalemi olarak gösterdiği ve davalı tarafça itiraz edilen, taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin 2. maddesi gereğince talep etmiş olduğu 7.245,00 TL gecikme cezası alacağı dava konusu edilmemiştir. Hakim, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca, talepten fazlasına karar veremeyeceğine göre, gecikme cezası alacağının hüküm altına alınması mümkün değildir.

3-Faiz, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süreye ve belirli bir orana bağlı olarak gerçekleşen bir karşılık olarak tanımlanabilir. ( Tanım ve konu hakkında ayrıntılı bilgi için bak. AYDOĞDU Murat, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda Faiz ile İlgili Düzenlemeler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: XII, Sayı, 1, Yıl 2010, sh. 85 vd.; (Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bak. KAYA Arslan, Adi ve Ticari İşlerde Faiz, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: LIV, Yıl 1994, sh. 347 vd.) Faizin şartlarının sözleşme ile belirlenmesi halinde, akdi faiz söz konusudur. Faiz alacağı, asıl alacağın geç ödenmesini önlemeye yönelik bir tedbir olduğu gibi akdi faize benzer şekilde sözleşmelere eklenen gecikme cezası da alacağın geç ödenmesini önlemeye yönelik bir tedbir niteliğindedir. Ancak, gecikme cezasında, faizden farklı olarak ayrıca borçlunun temerrüde düşürülmesi şartı aranmaz.

Taraflar arasında akdedilen 06.03.2007 tarihli sözleşmenin 2. maddesinde, ödemelerde gecikme halinde iş sahibinin aylık %5 oranında gecikme cezası ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu düzenleme, hukuki niteliği itibariyle, taraflarca açıkça kabul edildiği üzere, akdi faiz olmayıp, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu kapsamında gecikme cezası niteliğindedir.

Az yukarıda izah edildiği üzere, takip tarihinden öncesine ilişkin hesaplanarak talep edilen 7.245,00 TL gecikme cezası dava konusu edilmediğinden, mahkemece hüküm altına alınması mümkün değildir. Bunun yanında, davacı sözleşmenin 2. maddesinde yer alan düzenlemeyi akdî faiz olarak kabul edip asıl alacağa %5 oranında gecikme cezası adı altında faiz yürütülmesini talep etmiştir. Sözü edilen düzenleme gecikme cezası niteliğinde olduğundan, takip tarihinden sonrası için o takip talebinde, gecikme cezası talep edilmesi mümkün değildir. Bu durumda, davacının takip talebindeki asıl alacağa %5 oranında gecikme cezası yürütülmesi yönündeki talebini, asıl alacağa %5 oranında faiz yürütülmesi olarak kabul etmek gerekir. Taraflar arasında akdedilen sözleşme konusu iş, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3 ve 12. maddeleri uyarınca her türlü imâl ve inşaat işi ticari iş kabul edildiğinden ticari iş olup, davacı yüklenicinin aylık %5 akdî faiz talebinin içerisinde 3095 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında aylık %5'in altında kalan avans faizi talebinin de bulunduğu kabul edilmelidir. Buna göre; takibin devamına karar verilen miktara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmesi gerekir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; davacı, davada 16.500,00 TL iş bedeli alacağına vâki itirazın iptâlini talep etmiş, sözleşmenin 2. maddesi gereğince talep etmiş olduğu 7.245,00 TL gecikme cezasına vâki itirazın iptâli istemi konusunda usulüne uygun bir dava açmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunda davacı yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağı 13.500,00 TL olarak hesaplanmış olduğundan, mahkemece, 13.500,00 TL alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle itirazın iptâli ve takibin devamına karar verilmesi gerekirken, davacının talebinde ve akdî düzenlemenin hukuki niteliğinde yanılgıya düşülerek 19.575,00 TL üzerinden icra takibine itirazın iptâli ile takibin 13.500,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %5 oranında akdî faiz yürütülmesi suretiyle devamına karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentler uyarınca kabulüyle hükmün davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.