Esas No: 2017/8075
Karar No: 2017/11718
Karar Tarihi: 22.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8075 E.  ,  2017/11718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde kepçe operatörü olarak çalıştığını, bir kısım ücretlerinin geç ödenmesi, bir kısmının ise hiç ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağı ve bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, şirketin mermer ocağı işletmecisi olduğunu ve hava şartlarına bağlı olarak mevsimlik faaliyet yürüttüğünü, Kasım-Aralık aylarından Mart-Nisan aylarına kadar ocağın kapalı olduğunu, davacının bu aylarda çalışmasının söz konusu olmadığını ve taleplerinin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, tanık beyanları ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında, davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olup olmadığı, kıdem tazminatına esas çalışma süresinin tespiti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hesaplanması noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Sözkonusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir.

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi ve fakat iş sözleşmesi bozulmamış olması halinde, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır.

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır.

Somut olayda, işyerinin maden ocağı işletmesi olduğu, çalışmanın yılın Nisan ayından Aralık ayı sonuna kadar sürdürüldüğü, bu sebeple işyerinde yapılan işin mevsimlik olduğu anlaşılmaktadır. Davacı mevsimlik işte, 01.01.2009-12.2012 tarihleri arasında çalışmıştır. Davacının hizmet cetvelinde askı durumunun görülmediği, tam yıl esasına göre prim ödendiği bu nedenle askı sürelerinin de kıdem tazminatına esas çalışma süresinden sayılarak, kıdem tazminatı alacağının hüküm altına alınması hatalı olmuştur. İşçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdeminden sayılmayarak, hak ettiği kıdem tazminatı alacağının hesaplanması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-4857 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanamaz. Bir başka anlatımla, mevsimlik işçi, 4857 sayılı Kanun'un yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, bu kural nispi emredici nitelikte olup, işçi lehine bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir. Bu durumda sözleşmedeki izinle ilgili hükümler uygulanacaktır.

Somut olayda, davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olmasına göre, talep edilen yıllık izin ücreti alacağının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacının 2012 yılı Aralık ayından sonra ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Ücret, işçinin iş görme borcu karşılığında işverenin ödemekle yükümlü olduğu karşılıktır.

Davacı, Diyarbakır 3. İş Mahkemesinin 2013/703 esas sayılı dosyasında operatör mesai arkadaşı Şeyhmus Kayhan'ın tanığı olarak yeminli beyanında: "hep birlikte 2012 Aralık ayında işten ayrıldık, maaşlarımız ödenmediği için işten ayrıldık, ben de davacı da operatördük, Mesaimiz sabah 07.00 de başlayıp akşam 19.00 da sona eriyordu, tüm çalışanlar 15 günde bir 2 gün izin kullanıyorduk, resmi bayramlarda çalışmamız aynı şekilde devam ediyordu, dini bayramlarda ise izin yapıyorduk, davacı en son 1700 TL maaş alıyordu, yıllık izin hiç kullanmadık, bize yıllık iznin bir kaç yıl kadarlık kısmı için belge imzalatıldı, şantiyede kışın 3 ay çalışma yapmıyorduk, ancak operatör olan davacı ... ben ile diğer operatörler yükleme olunca bazen gidiyorduk, gittiğimizde 1 hafta -10 gün çalışıyorduk, davacı da bu dönemde yani kış döneminde en az 2 ay çalışmıyordu." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacıya ait hizmet cetvelinde 21.03.2013 tarihine kadar kesintisiz sigortalı olduğu anlaşılmakta ise de davalı taraf ocağın 2012/10. aydan sonra Yunanistandaki kriz nedeniyle kapatıldığını ve muhasebecinin hatasından kaynaklı sigortaya bildirimlerin devam ettiğini savunmuş, davacı taraf ise yukarıda geçen beyanında Aralık ayında maaşları ödenmediğinden işten ayrıldığını beyan etmiştir. Fiilen çalışması bulunmadığı anlaşılan Aralık 2012, Ocak, Şubat ve Mart 2013 ayları için ücret alacağına dair talebin reddi gerekirken kabulü hatalı olmuştur.

5-Fazla çalışma alacağı bakımından da davacının tüm çalışma dönemi için 52 hafta üzerinden fazla mesai hesaplanmıştır. Ayrıca çalışılmadığı anlaşılan 1 Ocak yılbaşı tatili için hesaplama yapılmıştır. Yukarıda geçen davacının kendi beyanı gözönüne alınarak kış aylarında 3 ay süre ile (Ocak, Şubat, Mart) çalışmadığı değerlendirilerek fazla mesai ve genel tatil alacakları hakkında hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.