Esas No: 2012/26850
Karar No: 2013/22081
Karar Tarihi: 22.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26850 E.  ,  2013/22081 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının şirkette işçi olarak çalıştığını, davalı şirketin taahhüt şirketi olduğunu, bu işleri yapmadığı zamanlarda şirkete ait makineleri kiraya verdiğini, davacıyı da bu zamanlarda çalıştırmadığını, davalı şirketin davacıya kıdem ve ihbar tazminatını, maaş ve diğer haklarını ödediğini, davacıya fazla mesai yaptırmadığını,ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet süresi ve fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur. Davacı işçi davalı işveren yanında 17.05.2005-13.09.2009 tarihine kadar aralıksız çalıştığını iddia etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işyereşinde çalışma olmadığı dönemlerde davalı şirket tarafından davacının kullandığı aracın üçüncü kişilere kiralanarak davacının aracın kiralandığı işyerlerinde çalışmasını sürdürdüğü gerekçesiyle iddia edilen tüm sürede davacının çalışmasını devam ettirdiği kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Hizmet devam cetvelinde dava konusu dönemde davacının davalı şirket dışındaki işyerlerinde çalışması görünmektedir. Mahkemece davalının davacı işçinin çalışma süresine yönelik itirazları üzerinde durularak davacının hizmet cetvelinde çalışması görünen işyerleri ile davalı şirket arasındaki ilişkinin ortaya çıkartılarak şirketler arasındaki hukuki ilişki belirlenmeli, davacının hesaplamaya esas çalışma süresi belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Dosya içeriğine göre davacı davalı işyerinde kepçe operatörü olarak çalışmış, olup mahkemece tanık beyanlarına göre davacının yıl boyunca günde iki saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma isteği hüküm altına alınmıştır. Davacının kepçe operatörü olarak çalıştığı davalı şirketin faaliyet alanı dikkate alındığında davacının çalışmasının mevsime göre değişiklik göstermesi tabidir. buna göre mahkemece tanıklar bu yönden yeniden dinlenerek davacının yaz ve kış mevsimindeki çalışma saatleri belirlenerek fazla çalışma ücreti belirlenen çalışma saatlerine göre hesaplanmaldır.

Öte yandan davacının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Kanun'un 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Mahkemece davacının günde 9,5 saat çalışarak fiili olarak günde 2 saat fazla çalışma yaptığının kabulüyle yapılan hesaplamaya itibarla % 30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma ücreti isteği hüküm altına alınmıştır. Davacının haftalık çalışma saati yerine günlük çalışma saatine göre yapılan hatalı hesaplamaya itibarla hüküm kurulması da hatalı olup ayrı bir bozma sebebidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.