Esas No: 2016/10230
Karar No: 2019/2982
Karar Tarihi: 01.04.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/10230 E.  ,  2019/2982 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

KARAR

Davacı, 21.11.1989 - 14.04.1990, 15.05.1991 - 14.10.1993, 17.09.1994 - 10.06.1995, 22.09.1996 - 04.12.1996, 11.03.1997 - 20.10.1997, 01.12.1997 - 06.01.1998 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olduğunun tespitini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25. maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; Bağ-Kur il müdürlüğüne gönderilmek üzere 02.09.1998 tarihinde düzenlenen ve İnegöl vergi dairesi ve makine mühendisleri tarafından tasdik edilen belgede; davacının vergi kaydının 06.01.1998 de başladığı ve halen devam ettiği, 21.11.1989 da oda kaydının başladığı ve halen devam ettiği, makine mühendisleri odası tarafından Bağ-Kur il müdürlüğüne gönderilen 24.08.2004 tarihli tasdik edilen yazıda; davacının vergi kaydı dışında odada kayıtlı olduğu sürelerde kendi nam ve hesabına çalışma olmadığının belirtildiği,makine mühendisleri odasının bilgi yazısı ve davacının sadece vergi kayıtlarına göre sigortalılık süresinin tespiti istemi üzerine; davacının 06.01.1998 - 30.06.2004 tarihleri arası 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süresinin Kurum tarafından kabul edildiği, davacının 5434 sayılı Kanuna tabi 15.04.1990 - 14.04.1991 tarihleri arasında sigortalılığının olduğu, 506 sayılı Kanuna tabi; 14.10.1993 - 16.09.1984, 10.06.1995 - 21.09.1996, 04.12.1996 - 10.03.1997, 20.10.1997 - 30.11.1997 tarihleri arasında sigortalılığının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, 1479 sayılı Yasanın 24. maddesine göre vergi mükellef kaydı, esnaf sicil kaydı ve meslek odası kaydının zorunlu sigortalılık için yeterli kabul edildiği, aynı yasanın 26. maddesi gereğince sigortalılık hak ve yükümlülüğünden kaçınılamayacağı, davacının 21/11/1989 - 06/01/1998 tarihleri arasında SSK ve Emekli Sandığı kapsamında çalışmasının olduğu süreler dışında Bağ-Kur sigortalısı olarak hizmet alması gerektiği, her ne kadar davacıdan 1995/11 sayılı genelge kapsamında Bağ-Kur sigortalılığının vergi mükellefiyet sürelerine göre tescil edilmesi için 2004 yılında dilekçe alınmışsa da, kanunun tanıdığı bir hakkın normal hiyerarşi sırasına göre genelge ile geçersiz sayılamayacağı anlaşıldığından davacının SSK ve Emekli Sandığı hizmetleri dışında kalan sürelerde Bağ-Kur sigortalısı olarak tespit edilmesi gerektiği kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Anılan düzenleme ile kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi kaydı, oda kaydı ve meslek kuruluş kaydı; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, mahkemece, ihtilaf konusu dönemde davacının, kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin işyeri kayıtları araştırılarak, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 01/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.