Esas No: 2011/10081
Karar No: 2012/3349
Karar Tarihi: 05.03.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/10081 E.  ,  2012/3349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Trabzon İş Mahkemesi

TARİHİ : 05/10/2010

Davacı, davalı şirketin personeli olarak 21/09/2004 tarihinden itibaren çalışmakta iken 30/04/2010 ve 06/05/2010 tarihlerinde raporlu olup 07/05/2010 tarihinde işbaşı yapması gerektiği halde 07/05/2010 ve 12/05/2010 tarihleri arasında beş iş günü işe gitmediği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesi gereğince iş akdinin feshedildiğini, rapordan sonra yeğeni vefat ettiğinden şirkete durumu telefon ile bildirdiğini, kendisine mazeretinin kabul edildiğinin bildirildiğini, cenazeden sonra işe gittiğinde işverence kendisine  görevinde değişiklik yapılacağı, bu süre içerisinde ihtiyaçları olduğunda çağrılıp hangi bölümde çalışacağının bildirileceği söylendiği halde 14/06/2010 tarihinde şirkete çağrıldığında işverence iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve  işe iadesine  karar verilmesini  talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 7 gün istirahat raporu aldığını, raporun bitiminde görevine başlaması gerekirken mazeretsiz olarak ve kesintisiz 5 gün süre ile işe gelmediğini, bunun üzerine 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesi gereğince iş sözleşmesinin fesih edildiğini, görevlendirildiği birimlerde uyum sağlayamayan davacının iş akdinin feshi yoluna gidilmediğini, problemli olduğu birimlerden alınarak başka yerlerde görevlendirildiğini, kendisine gerekli kolaylığın sağlandığını, iş sözleşmesinin feshinin en son çare olarak gerçekleştiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının mazeretsiz olarak işe gelmediği belirtilen 07/05/2010 günü cenazesinin olduğu ve bu durumu şirket ile çalıştığı birime telefonla bildirmek suretiyle izin aldığı 07/05/2010 gününü takip eden ilk mesai günü olan 10/05/2010 günü de çalışmak üzere iş yerine gittiği, işverence yapılan feshin haksız ve geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir.  Aynı  maddenin  dördüncü  fıkrasına   göre   işverenin  aynı  işkolunda  birden  fazla

işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

4857 sayılı Kanun’un 25/II-g maddesinde “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde  işverenin haklı fesih  imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı  bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Yukarıda belirtilen esaslar ışığında dosyadaki bilgi ve belgeler  değerlendirildiğinde;

Davacının 30/04/2010 ila 06/05/2010 günlerinde iş göremez raporunun bulunduğu, rapor süresi bitiminde işe başlaması gerektiği gün olan 07/05/2010 tarihinde cenazesi olduğunu ileri sürerek işyerine gitmediği sabittir. Ancak dosyada davacının işe devamsızlık sürelerine ilişkin mazeret olarak ileri sürmüş olduğu yeğeninin ölüm tarihi ve yakınlık derecesine ilişkin bir bilgi bulunmadığı gibi işyerinde çalışan sayısına ilişkin resmi kurumlardan temin edilmiş bir belge de bulunmamaktadır.

Bu nedenle mahkemece öncelikle, fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle, davalı işyerinde, konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılarak, İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısının bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirleneceği gözetilerek, belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınarak otuz işçi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği re'sen araştırılarak tespit edilmeli, sonra davacının bildirdiği mazeretin haklılığının tespiti bakımından devamsızlığı ile ilgili olarak bir yakınının cenazesinin bulunup bulunmadığı, varsa yakınlık derecesi ve ölüm tarihi belirlenerek  sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.