Esas No: 2017/7364
Karar No: 2018/10251
Karar Tarihi: 08.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/7364 E.  ,  2018/10251 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı karşı davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 8.4.2009 tarihinden 2.1.2013 tarihine kadar davalıya ait otelde soğuk şefi olarak yaz kış çalıştığını,, davacının davalı iş yerinde haftanın 6 günü çalıştığını,ayın 15 günü 08:00-17:00 ve ayın diğer 15 günü ise 08:00-21:30 saatleri arasında çalıştığını,2012 yılı başına kadar soğuk asistanı olarak çalıştığını, daha sonra şef olduğunu,istifa etmesi için davacıya baskı uygulandığını,davacının soğukçu olmasına rağmen kahvaltı bölümünde gece vardiyasında çalıştırıldığını ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin kahvaltı bölümünde yangın çıkmasına sebebiyet verdiği ve işvereni 30 günlük ücret tutarında zarara uğrattığı için haklı nedenle feshedildiğini,davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiğini savunarak,davanın reddini istemiş, karşı davasında işçinin verdiği zararın tahsilini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle "... kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; mahkemece aldırılan kusur bilirkişisi raporuna göre davacının otelin mutfak bölümünde meydana gelen yangın olayında kusurunun bulunmadığı,feshin haklılığnın davalı işveren tarafından ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne ,davalı vekili tarafından her ne kadar karşı dava açıldığı beyan edilmişse de usulüne uygun harcı yatırılmış bir karşı dava bulunmadığı anlaşıldığından karşı dava yönünden karar verilmesine yer olmadığı,kısa kararda sehven karşı davanın reddine denmişse de usulüne uygun olarak açılmış bir karşı dava dilekçesi bulunmadığından karşı dava ile ilgili harç, yargılama gideri ve vekalet ücreti hususlarında bir karar verilmediği,davacının tanık beyanlarına göre ispat edilen fazla mesai ücreti alacağının % 30 oranında takdiri indirim yapılarak kabulüne" karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta fazla mesai ücretinin hesabı uyuşmazlık konusudur.

Dosya içinde davacının kullandığı serbest zamana dair izin kullandığına ilişkin belgeler sunulmuştur. Yasa gereği, işveren fazla mesailerin karşılığını ücret olarak verebileceği gibi serbest zaman da kullandırabilir. Bu durumda serbest zaman ya da alacak izni gibi kavramlarla fazla mesai karşılığı olarak kullandırılan sürelerin de fazla mesai hesabında dikkate alınması ve yapılan fazla mesainin karşılığı %50 zamlı olarak kullandırılacak izinler de mahsup edilerek sonuca varılmalıdır.

Ayrıca davacının kendi imzasını içeren puantaj sunulmuştur. Belgenin incelemesinde, davacının yaptığı fazla mesai karşılığı “0” olarak gözükmektedir. Davacının imzası ile tutulan bu puantaj davacıyı bağlar ve bu aylar yönünden fazla mesai tahakkuku mümkün değildir. Bu nedenle bilirkişinin bu ayları dışlamadan yaptığı hatalı hesaplamanın hükme esas alınması isabetsizdir.

Davalının iş yerinde 2012 yılında birden çok yapılmış Bölge Çalışma Müdürlüğü teftişleri olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, ilgili raporlar getirtilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektedir.

3-Dosyaya sunulan bordrolarda ve ibranamelerde yapılan ödemelerin "ne amaçla yapıldığı anlaşılamamıştır" gerekçesiyle hiç dikkate alınmaması, sonucunda davalının mükerrer ödeme yapmasına sebebiyet verilmiştir. Yapılacak iş, taraflardan bu ödemelerin ne için yapıldığı açıklattırılmak ve ilgili alacaklardan mahsubu ile sonuca gidilmek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.05.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.