Esas No: 2017/725
Karar No: 2022/114
Karar Tarihi: 22.02.2022

**Ceza Genel Kurulu         2017/725 E.  ,  2022/114 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 110-29

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'nın 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c,e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Artvin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.05.2011 tarihli ve 102-58 sayılı hükmün katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.07.2012 tarih ve 2082-7600 sayı ile;

"...Karadeniz Tıp Fakültesi Farabi Hastanesinin mağdurenin klinik olarak sınır zekâ düzeyinde olduğuna ilişkin 09.03.2010 tarihli raporu, Adli Tıp uzmanı tarafından düzenlenen 10.05.2010 tarihli rapora göre, mağdurenin orta derecede zihinsel özürlü olduğu, mental retardasyonu nedeniyle maruz kaldığı iddia edilen fiile karşı ruhsal ve bedensel yönden kendisini savunabilecek durumda olmadığı ve hekim olmayan normal sağlıklı yetişkin kişilerce de bu durumun anlaşılabileceğinin belirtilmiş olması karşısında, mağdurenin Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas kuruluna sevki sağlanarak olay tarihi itibarıyla kendisinde herhangi bir akıl hastalığı ya da zayıflığı bulunup bulunmadığı, var ise bu hastalığının hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılmayacağı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığı, beden veya ruh bakımından eyleme karşı kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı, ifadelerine itibar edilip edilemeyeceği konularında rapor alındıktan sonra hüküm kurulması gerekirken eksik araştırmayla yazılı biçimde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sırasında sanıklar ... ve ... hakkında Artvin Cumhuriyet Başsavcılığının 23.05.2013 tarihli ve 208-28 sayılı iddianamesi ile; nitelikli cinsel saldırı suçundan cezalandırılmaları istemiyle Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/103 esasına kayıtlı kamu davasının açıldığı, yargılama sırasında 12.10.2010 tarih ve 103-87 sayı ile; söz konusu davanın Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/85 esas sayılı davasıyla birleştirilmesine karar verildiği, Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2014 tarih ve 85-106 sayı ile sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/2, 102/3-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay; sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 102/2, 102/3-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay; sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 102/2, 102/3-a, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl 6 ay; hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin verilen hükümlerin sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 10.06.2015 tarih ve 2066-7087 sayı ile; nüfus kayıt örneğinden mağdureye Elazığ 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/976 Esas, 2013/101 Karar sayılı kararıyla vasi olarak atandığı anlaşılan ve temyiz hakkı bulunan ... isimli şahsa husumet izni kararı aldırılmasından sonra yokluğunda verilen kararın tebliğ edilerek tebellüğ belgesi ve verildiği takdirde temyiz ve cevap dilekçelerinin eklenmesi, hükmün vasi tarafından temyizi hâlinde de bu konuda ek tebliğname düzenlenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliklerin giderilmesinden sonra dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.11.2015 tarih ve 7715-10174 sayı ile;

"...Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan alınan 27.12.2013 tarihli raporda mağdurede hafif ile orta derece sınırında zekâ geriliği tespit edilmesi ve bu zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin belirtilmesi, sanık ...'ın diğer sanıkların kendisine mağdure de utangaçlık olduğunu söylediklerine ilişkin savunması, tanık ...ın da ...'ın ifadelerini desteklemesi ve tüm dosya içeriği karşısında, kırsal kesimde yaşayan ...'ın olaydan önce sınırlı şekilde görüştüğü mağduredeki zekâ geriliğini bildiği konusunda şüphe oluştuğu ve sanığın mağdurenin rızasının geçerli olduğu noktasında TCK'nın 30. maddesi kapsamında hataya düştüğü gözetilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmolunması,

Sanıklar ... ve ...haklarında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya içeriğine göre sanıkların, mağdurenin sanık ...'ten hamile kaldığını öğrenmeleri üzerine bu durumu gizlemek için zekâ geriliği bulunan mağdureyi sanık ... ile resmi nikah olmadan evlendirerek ...'ın nitelikli cinsel saldırı eylemine TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla katıldıkları gözetilmeden, yazılı şekilde TCK'nın 37. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 102/2 ve 102/3-a maddelerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 16.03.2016 tarih ve 110-29 sayı ile;

"...1-Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün bozulması yönündeki kararın incelenmesinde;

Daha önceki Mahkememizin 24/12/2014 tarih ve 2012/85 Esas, 2014/106 Karar sayılı ilamında karşı oy gerekçesindeki görüşlerin belirtildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/5-230 Esas, 2011/273 Karar sayılı ilamında; '....Bu düzenlemelere göre, akıl ve ruh hastalıkları ile akıl zayıflığı nedenlerinden dolayı akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri ile ilgili açıkladıkları rızalarının geçerli olmadığı, buna bağlı olarak da rızalarının hukuka uygunluk nedeni olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

18 yaşını tamamlamış ancak rıza açıklama ehliyetine sahip bulunmayan bir kişinin, cinsel davranışlar ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri yönünden açıkladığı rızasının eylemi hukuka uygun hale getirdiğinden söz edilemeyeceğinden, eylemi gerçekleştiren kişinin mağdurun rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığını bilip bilmediğinin ve bu konuda 5237 sayılı TCK'nun 30/3. maddesi uyarınca hataya düşüp düşmediğinin belirlenmesi gerekecektir.

Sanık, mağdurun rıza ehliyeti olmadığını bilememesi nedeniyle hukuken geçerli bir rızanın bulunduğu hususunda kaçınılmaz hataya düştüğünde bu yanılgıdan yararlanacaktır. Buna karşılık hatanın kaçınılabilir olduğu hallerde cezai sorumluluğun varlığı kabul edilecektir.

Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak da kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır.

Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdurları koruma amacına yönelik olarak istikrar kazanan Ceza Genel Kurulu ve özel daire uygulamalarına göre, rahatsızlığın ve rahatsızlığa bağlı rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığının bilinmesi ya da bilinmesi kuşkusunun bulunması hallerinde kaçınılmaz hatada

Yukarıda belirttiğimiz kabulde de belirtildiği şekilde,

1-Sanık ...'ın abisinin, ...in gençlik yıllarından bu tarafa arkadaşı olduğu, kendisinin de 5 yıldır tanıdığı, bu nedenle sanık ...'ın ve abisinin, en yakın arkadaşının kızının zekâ geriliği olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına ayrı olması,

2-Sanık ...'in 'Çünkü ben mağdureyi evlenmesi için sanık ...'ya teslim ederken sağlık ocağında kontrol ettirip bakire bir şekilde teslim etmiştim, mağdure ...'nin çekingen ve utangaç olması nedeniyle evine gelecek misafire bile hizmet edecek durumda olmadığını söyledim, ben baştan beri ...'ın annesine de, kendisine de söyledim, bu çocuk yurtta büyümüştür, zekâ geriliği de mevcuttur dedim.' şeklindeki savunmaları,

Sanık ...'ın ise 'mağdurenin utangaçlık raporu olduğunu bildiğini, yine ...de benden altın istedi, para istedi, bilezik istedi, mağdure ile evlenmeden önce yaklaşık 3-4 ay tanışıklığımız söz konusudur. Ayrıca bana resmi nikah yapmayın, sadece dini nikah yapın şeklinde sanık ... telkinde bulundu' şeklinde savunmaları,

Sanıklar ile akraba olmayan, itira atamasını gerektiren bir neden bulunmayan ve aralarında bir husumet bulunmayan tanık ...'in 'bu nedenle eşi ...'tan hamile olabileceğini bana söyledi... ayrıca bana..., kızı ...'ya vereceğini, bunun karşılığında da ... Kızılkayanın kendisine bir altın vereceğini kendisine söyledi, peki ... ...'yi bu vaziyetiyle hamile olduğu halde kabul edecek mi diye sorduğumda ...'nın ...'yi bu şekilde hamile olduğu halde kabul edeceğini kendisine söylediğini bana söyledi' şeklinde beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'ın mağduredeki zekâ geriliğini bilmemesinin mümkün olmaması,

3-Kırsal kesimde erkek tarafın ailesi kız istemeden önce kızı ve ailesini komşularından araştırdıktan sonra kız istemenin gerçekleşeceği, komşularının da mağduredeki zekâ geriliği bildiklerinin tanık beyanlarından anlaşılması, ayrıca kırsal kesimde kızın erkeğin evine gitmesi için düğün merasiminin gerçekleşmesi gerektiği, düğün yapılmamasının hiç bir nedeni olmadığı halide, düğün merasimi yapılmadan mağdurenin erkek tarafına gitmesi, ayrıca sanık ...'ın, ...i tanıması ve abisinin uzun yılardır arkadaşı olması ve Artvin gibi okuma oranının çok yüksek olduğu bir toplum yapısında sanıkların yaşaması, kırsal kesimde kızın babasının, yakın arkadaşının kardeşi olan sanık ...'a resmi nikah yapmayın şeklinde sözler söylemesinin de hayatın olağan akışına aykırı olması,

4-Tanık olarak belirtilen ...'nın, sanık ...'nın annesi olması ve diğer sanık savunmalarında da tanık ...ından baştan itibaren olaylardan haberdar olduğu iddialarının bulunması ve oğlu olan sanık ...'yı suçlayıcı beyanda bulunmasının da mümkün olmamasına karşın, diğer tüm deliller hiçe sayılarak tanığın beyanının hangi gerekçeler ile diğer delillerden üstün tutukluğunun gerekçesi belirtilmeden, bu tanığın beyanlarına itibar edilmesi,

Tüm bu nedenler birlikte değerlendirildiğinde; mağduredeki zekâ geriliğini bilmediği yönündeki sanık ...'ın savunmasının yukarıda belirtilen nedenler dikkate alındığında hayatın olağan akışına açık bir şekilde aykırı olduğu, sanık ...'ın kaçınılmaz hataya düşmediğinin her türlü kuşkudan uzak şekilde ortada olduğu, zekâ geriliğini bilmediği yönünde kuşku dahi olsa kaçınılmaz hatadan söz edilmeyeceği ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulması gerektiği, bu nedenle mahkememizce sanık ...'ın mağdurenin zekâ geriliği olduğunu bilerek, diğer sanıklar ile sanık ...'in mağdureyi hamile bıraktığı konusunu gizlemek amacıyla hareket ettiği anlaşıldığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararındaki 'beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdurları koruma amacına yönelik olarak istikrar kazanan Ceza Genel Kurulu ve özel daire uygulamalarına göre, rahatsızlığın ve rahatsızlığa bağlı rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığının bilinmesi ya da bilinmesi kuşkusunun bulunması hallerinde kaçınılmaz hatadan söz edilmeyecek ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulacaktır.' şeklindeki karaları da dikkate alınarak, mahkememizin önceki kararında (üye hakim ...'un karşı oyu ile) oy çokluğu ile direnilmesine karar verilmiştir.

2-Sanık ... ve ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün bozulması yönündeki kararın incelenmesinde;

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay ilamının bozma gerekçesinde bir taraftan sanık ...'ın kaçınılmaz hatası nedeni ile kastının olmadığından dolayı beraatine karar verilmesi gerektiği belirtilirken, bu eyleme diğer sanıklar ... ve...'nin yardım ettiğinin belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu ve kararın kendi içerisinde çelişki içerdiği, şayet diğer sanıklar, sanık ...'ın hatasından faydalanmışlar ve onu kullanmışlar ise ise sanıklar ... ve...'nin dolayı fail olarak 5237 sayılı TCK'nun 37/2 maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Mahkememizce yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere her iki sanığın baştan itibarın mağdurenin zekâ geriliğinin bulunduğunu çocukları olması nedeni ile bildikleri, mağdurenin, sanık ...'ten hamile kalması nedeni ile bu durumu gizlemek için, mağdureyi sanık ... ile gayri resmi evlendirerek, mağdurenin sanık ...'dan hamile kaldığını belirtmek için, sanık ...'ın mağdure ile cinsel ilişkiye gireceğini bilerek birlikte yaşamalarını sağladıkları, her üç sanığın da önceden aldıkları karar ve eylem birliği içinde atılı suçu işledikleri anlaşıldığından, mahkememizin önceki kararında (üye hakim ...'un karşı oyu ile) oy çokluğu ile direnilmesine karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle bozma kararına direnerek sanıkların önceki hükümler gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15.07.2016 tarihli ve 223630 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunun 14.12.2016 tarihli ve 1104-1739 sayılı yazısı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.04.2017 tarih ve 412-2236 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında katılan mağdureye yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Daire tarafından onanmak suretiyle, sanık ... hakkında aralarında evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptırma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin, sanıklar ... ve ...hakkında aralarında evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptırma suçundan verilen beraat hükümleri ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında katılan mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının, sanıklar ... ve...’nin sanık ...’ın eylemine iştirakinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında "müşterek faillik" mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında "yardım eden" niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece; "...Sanık ...'nın cinsel saldırı eylemi açısından tüm sanıkların hukuki durumlarının değerlendirmesinde; yukarıda oluşu kabul edildiği üzere; sanık ...'ın sanık ...'in arkadaşı olduğu ve katılanı 3-4 aydır tanıdığı, katılanın üvey babasından hamile kaldığının sanıklar ...ve ... tarafından öğrenilmesi üzerine, bu durumu gizlemek için katılanı sanık ... ile resmi nikah olmaksızın 11/11/2009 tarihinde evlendirdikleri, sanık ...'nin sanık ...'dan altın ve para istediği, katılan ...'nin sanık ... ve ailesinin yanında bir süre kaldığı, bu süre içinde sanık ... ile cinsel ilişkiye girdiği, katılanın bakire olmadığının ve hamile olduğunun anlaşılması üzerine sanık ...'ın durumu söylediği sanık ...'in gelip katılan ...'yi aldığı, sanığın aşamalarda gerçekten evlenme niyeti ile resmi işlemleri başlattığını, işlemlerin yetişmediğini, katılanın rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini, katılanda zekâ geriliği olduğunu bilmediğini savunduğu, ancak katılanla ilgili adli raporda katılanın hafif ile orta derece sınırında zekâ geriliği olduğu, mağduru olduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, zekâ geriliği şeklindeki akıl zayıflığının hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği, ancak kendisini tanıyanlar ve tekrarlayan görüşme yapanlarca anlaşılabileceğinin bildirildiği, sanık ...'ın mağduru 3-4 aydır tanıdığını, utangaç ve çekingen olduğunun farkında olduğunu, utangaçlık raporu olduğunu bildiğini beyan ettiği hep birlikte değerlendirildiğinde, sanığın katılandaki zekâ geriliğini bildiğinin kabulü gerektiği ve katılanın rızasının geçerli olmadığı anlaşılmakla sanık savunmalarına itibar edilmemiştir. Sanıklar ...ve ..., katılanın sanık ... ile evlendirilmesi ile ilgili olarak kendilerinin bilgisi olmadığını beyan ederek birbirlerini suçlamış iseler de, sanık ...'ın beyanı ve tanık beyanları nazara alındığında, her iki sanığın da zekâ geriliği olduğunu bildikleri, katılanı resmi nikah olmaksızın evlendirdikleri, katılanın üvey babasından hamile olduğunu gizlemek ve sanki sanık ...'dan hamile kaldığı görüntüsünü vermek için bu yola başvurdukları, sanık ...'nin sanık ...'dan altın ve para istediği, bu nedenle her iki sanığın da sanık ...'ın cinsel saldırı eylemine iştirak ettikleri anlaşılmıştır." şeklindeki gerekçe ile sanıklar ..., ...ve ...’in nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin verilen ilk hükümlerin Özel Dairece, katılan mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan alınan raporda katılan mağdurede hafif ile orta derece sınırında zekâ geriliği tespit edilmesi ve bu zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin belirtilmesi, sanık ...'ın diğer sanıkların, kendisine katılan mağdure de utangaçlık olduğunu söylediklerine ilişkin savunması, tanık ...ın da ...'ın ifadelerini desteklemesi ve tüm dosya içeriği karşısında, kırsal kesimde yaşayan sanık ...'ın olaydan önce sınırlı şekilde görüştüğü katılan mağduredeki zekâ geriliğini bildiği konusunda şüphe oluştuğu ve sanığın katılan mağdurenin rızasının geçerli olduğu noktasında TCK'nın 30. maddesi kapsamında hataya düştüğünün; sanıklar ... ve...’nin ise sanık ...'ten hamile kalan ve kendisinde zekâ geriliği bulunan katılan mağdurenin bu durumunu gizlemek için sanık ... ile resmî nikâh olmadan evlendirmek suretiyle sanık ...'ın nitelikli cinsel saldırı eylemine TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım eden sıfatıyla katıldıklarının gözetilmemesi nedenleriyle bozulmasından sonra yapılan yargılama sonucunda; yukarıdaki aynı gerekçeler tekrar edildikten sonra "...1-Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün bozulması yönündeki kararın incelenmesinde; Daha önceki Mahkememizin 24/12/2014 tarih ve 2012/85 Esas, 2014/106 Karar sayılı ilamında karşı oy gerekçesindeki görüşlerin belirtildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/5-230 Esas, 2011/273 Karar sayılı ilamında; '...Bu düzenlemelere göre, akıl ve ruh hastalıkları ile akıl zayıflığı nedenlerinden dolayı akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri ile ilgili açıkladıkları rızalarının geçerli olmadığı, buna bağlı olarak da rızalarının hukuka uygunluk nedeni olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. 18 yaşını tamamlamış ancak rıza açıklama ehliyetine sahip bulunmayan bir kişinin, cinsel davranışlar ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri yönünden açıkladığı rızasının eylemi hukuka uygun hale getirdiğinden söz edilemeyeceğinden, eylemi gerçekleştiren kişinin mağdurun rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığını bilip bilmediğinin ve bu konuda 5237 sayılı TCK'nun 30/3. maddesi uyarınca hataya düşüp düşmediğinin belirlenmesi gerekecektir. Sanık, mağdurun rıza ehliyeti olmadığını bilememesi nedeniyle hukuken geçerli bir rızanın bulunduğu hususunda kaçınılmaz hataya düştüğünde bu yanılgıdan yararlanacaktır. Buna karşılık hatanın kaçınılabilir olduğu hallerde cezai sorumluluğun varlığı kabul edilecektir. Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak da kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır. Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdurları koruma amacına yönelik olarak istikrar kazanan Ceza Genel Kurulu ve özel daire uygulamalarına göre, rahatsızlığın ve rahatsızlığa bağlı rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığının bilinmesi ya da bilinmesi kuşkusunun bulunması hallerinde kaçınılmaz hatadan söz edilmeyecek ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulacaktır.' şeklinde belirtilmiştir. Yukarıda belirttiğimiz kabulde de belirtildiği şekilde,

1-Sanık ...'ın abisinin, ...in gençlik yıllarından bu tarafa arkadaşı olduğu, kendisinin de 5 yıldır tanıdığı, bu nedenle sanık ...'ın ve abisinin, en yakın arkadaşının kızının zekâ geriliği olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına ayrı olması,

2-Sanık ...'in 'Çünkü ben mağdureyi evlenmesi için sanık ...'ya teslim ederken sağlık ocağında kontrol ettirip bakire bir şekilde teslim etmiştim, mağdure ...'nin çekingen ve utangaç olması nedeniyle evine gelecek misafire bile hizmet edecek durumda olmadığını söyledim, ben baştan beri ...'ın annesine de, kendisine de söyledim, bu çocuk yurtta büyümüştür, zekâ geriliği de mevcuttur dedim.' şeklindeki savunmaları,

Sanık ...'ın ise 'mağdurenin utangaçlık raporu olduğunu bildiğini, yine ...de benden altın istedi, para istedi, bilezik istedi, mağdure ile evlenmeden önce yaklaşık 3-4 ay tanışıklığımız söz konusudur. Ayrıca bana resmi nikah yapmayın, sadece dini nikah yapın şeklinde sanık ... telkinde bulundu' şeklinde savunmaları,

Sanıklar ile akraba olmayan, itira atamasını gerektiren bir neden bulunmayan ve aralarında bir husumet bulunmayan tanık ...'in 'bu nedenle eşi ...'tan hamile olabileceğini bana söyledi... ayrıca bana..., kızı ...'ya vereceğini, bunun karşılığında da ... Kızılkayanın kendisine bir altın vereceğini kendisine söyledi, peki ... ...'yi bu vaziyetiyle hamile olduğu halde kabul edecek mi diye sorduğumda ...'nın ...'yi bu şekilde hamile olduğu halde kabul edeceğini kendisine söylediğini bana söyledi' şeklinde beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'ın mağduredeki zekâ geriliğini bilmemesinin mümkün olmaması,

3-Kırsal kesimde erkek tarafın ailesi kız istemeden önce kızı ve ailesini komşularından araştırdıktan sonra kız istemenin gerçekleşeceği, komşularının da mağduredeki zekâ geriliği bildiklerinin tanık beyanlarından anlaşılması, ayrıca kırsal kesimde kızın erkeğin evine gitmesi için düğün merasiminin gerçekleşmesi gerektiği, düğün yapılmamasının hiç bir nedeni olmadığı halide, düğün merasimi yapılmadan mağdurenin erkek tarafına gitmesi, ayrıca sanık ...'ın, ...i tanıması ve abisinin uzun yılardır arkadaşı olması ve Artvin gibi okuma oranının çok yüksek olduğu bir toplum yapısında sanıkların yaşaması, kırsal kesimde kızın babasının, yakın arkadaşının kardeşi olan sanık ...'a resmi nikah yapmayın şeklinde sözler söylemesinin de hayatın olağan akışına aykırı olması,

4-Tanık olarak belirtilen ...'nın, sanık ...'nın annesi olması ve diğer sanık savunmalarında da tanık ...ından baştan itibaren olaylardan haberdar olduğu iddialarının bulunması ve oğlu olan sanık ...'yı suçlayıcı beyanda bulunmasının da mümkün olmamasına karşın, diğer tüm deliller hiçe sayılarak tanığın beyanının hangi gerekçeler ile diğer delillerden üstün tutukluğunun gerekçesi belirtilmeden, bu tanığın beyanlarına itibar edilmesi,

Tüm bu nedenler birlikte değerlendirildiğinde; mağduredeki zekâ geriliğini bilmediği yönündeki sanık ...'ın savunmasının yukarıda belirtilen nedenler dikkate alındığında hayatın olağan akışına açık bir şekilde aykırı olduğu, sanık ...'ın kaçınılmaz hataya düşmediğinin her türlü kuşkudan uzak şekilde ortada olduğu, zekâ geriliğini bilmediği yönünde kuşku dahi olsa kaçınılmaz hatadan söz edilmeyeceği ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulması gerektiği, bu nedenle mahkememizce sanık ...'ın mağdurenin zekâ geriliği olduğunu bilerek, diğer sanıklar ile sanık ...'in mağdureyi hamile bıraktığı konusunu gizlemek amacıyla hareket ettiği anlaşıldığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararındaki 'beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdurları koruma amacına yönelik olarak istikrar kazanan Ceza Genel Kurulu ve özel daire uygulamalarına göre, rahatsızlığın ve rahatsızlığa bağlı rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığının bilinmesi ya da bilinmesi kuşkusunun bulunması hallerinde kaçınılmaz hatadan söz edilmeyecek ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulacaktır.' şeklindeki karaları da dikkate alınarak, mahkememizin önceki kararında (üye hakim ...'un karşı oyu ile) oy çokluğu ile direnilmesine karar verilmiştir.

2-Sanık ... ve ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün bozulması yönündeki kararın incelenmesinde;...Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay ilamının bozma gerekçesinde bir taraftan sanık ...'ın kaçınılmaz hatası nedeni ile kastının olmadığından dolayı beraatine karar verilmesi gerektiği belirtilirken, bu eyleme diğer sanıklar ... ve...'nin yardım ettiğinin belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu ve kararın kendi içerisinde çelişki içerdiği, şayet diğer sanıklar, sanık ...'ın hatasından faydalanmışlar ve onu kullanmışlar ise ise sanıklar ... ve...'nin dolayı fail olarak 5237 sayılı TCK'nun 37/2 maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gerekmektedir. Mahkememizce yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere her iki sanığın baştan itibarın mağdurenin zekâ geriliğinin bulunduğunu çocukları olması nedeni ile bildikleri, mağdurenin, sanık ...'ten hamile kalması nedeni ile bu durumu gizlemek için, mağdureyi sanık ... ile gayri resmi evlendirerek, mağdurenin sanık ...'dan hamile kaldığını belirtmek için, sanık ...'ın mağdure ile cinsel ilişkiye gireceğini bilerek birlikte yaşamalarını sağladıkları, her üç sanığın da önceden aldıkları karar ve eylem birliği içinde atılı suçu işledikleri anlaşıldığından, mahkememizin önceki kararında (üye hakim ...'un karşı oyu ile) oy çokluğu ile direnilmesine karar verilmiştir." biçiminde, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususlar tartışılarak ve bozma sonrasında alınan sanık ...’in savunmasına dayanılarak önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeler gösterilerek sanıklar ..., ... ve ...hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu şekilde bozma sonrası yeni ve değişik gerekçeyle hükümler kurulmuş olup verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümlerde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp önceki hükümlerde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hükümler kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün de doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Öte yandan, Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 11.05.2011 tarih ve 102-58 sayılı kararı ile sanık ... hakkında katılan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 103/3. maddeleri uyarınca verilen 15 yıl hapis cezasına ilişkin resen temyize tabi hükmün sanık ... ve müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece eksik araştırma yapıldığından bahisle bozulduğu, bozmaya uyan Yerel Mahkemece 24.12.2014 tarih ve 85-106 sayı ile sanık hakkında bu defa TCK’nın 103/2, 103/3 ve 103/6. maddeleri gereği 18 yıl hapis cezasına hükmedildiği, resen temyize tabi bu hükmün sanık ... müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece 04.11.2015 tarih ve 7715-10174 sayılı kararla onanmak suretiyle kesinleştiği, sanık ... hakkında 15 yıl hapis cezası olarak verilen ilk hükmün Özel Dairece bozulmasından sonra Yerel Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda aleyhe temyiz bulunmadığı hâlde sanık hakkında TCK’nın 103/6. maddesinin de tatbik edilmesi suretiyle 18 yıl hapis cezası olarak belirlendiği ve bu şekilde sanık ...’in kazanılmış hakkının gözetilmediği anlaşıldığından, anılan hükmün onanmasına dair Özel Daire kararına karşı itiraz yasa yoluna müracaat edilmesi mümkün görülmüştür.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Artvin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2016 tarih ve 110-29 sayılı karar, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.