Esas No: 2016/31123
Karar No: 2017/19353
Karar Tarihi: 29.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/31123 E.  ,  2017/19353 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 11/09/2014 tarihinde çalışmaya başladığını, gerekçe gösterilmeksizin ve yazılı hiçbir bildirimde bulunulmaksızın 15/08/2015 tarihinde davacının iş akdine son verildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, işe iadesine sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 15/08/2015-01/09/2015 tarihleri arasında herhangi bir mazeret bildirilmeksizin devamsızlık yapması nedeni ile 07/09/2015 tarihinde feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, davalı tarafından davacının 15.08.2015-01.09.2015 tarihleri arasında gelmemesi nedeni ile tutanak tutulduğunu ve akabinde 01.09.2015 tarihli ihtarname ile işe gelmeme konusunda haklı bir sebep bildirilmesinin istendiği, bildirilmemesi üzerine iş akdinin sona erdirildiğini savunduğu, tutanak düzenleyici davalı tanığı davalının savunmalarını doğruladığı, davalı tarafından tutanaklar ve ihtarname sunulduğu, davacının tanık dinletmediği, yapılan yargılama, tanık beyanları, tutanaklar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davacının 15.08.2015 sonrası devamsızlığı nedeni ile iş akdinin haklı olarak sona erdirildiği, davacının tanık dinletmediği gibi devamsızlığı konusunda da herhangi bir mazeret bildirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, gerekçe gösterilmeksizin ve yazılı bildirimde bulunulmaksızın 15.08.2015 tarihinde iş akdine son verildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının iş akdinin 15/08/2015-01/09/2015 tarihleri arasında herhangi bir mazeret bildirilmeksizin devamsızlık yapması nedeni ile 07/09/2015 tarihinde feshedildiğini savunmuştur.

Davalı tanığının, "Gün gün devamsızlık tutanakları düzenlendi. Akabinde bu on beş günlük devamsızlık nedeni ile ihtar gönderildi. Haftanın bir günü izinli olur. Mağazada davacı hariç dört kişi çalışırdık." şeklinde beyanda bulunmuş olmasına rağmen, devamsızlık tutanaklarının izin günleri ve 30 Ağustos resmi tatil de dahil ara vermeden, aynı üç çalışanın imzası ile tutulduğu anlaşılmıştır.

Dosya içeriğinde bulunan giriş çıkış kayıtlarından, devamsızlık tutanağı düzenlenmeye başlanan 15.08.2015 tarihinde davacının saat 9:47 de girişi ve saat 16:19 da çıkışı görülmektedir. Ayrıca davacı, işbu davayı 21/08/2015 tarihinde açmış ve dava dilekçesi 01.09.2015 tarihinde davalıya tebliğ edilmiş olup, devamsızlık tutanakları 15.08.2015-01.09.2015 arası tutulmuş ve davalı 01.09.2015 tarihli ihtarname ile 6 işgünü içinde mazeretin sunulmasını aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğini bildirmiştir.

Bu nedenle, davacının iş sözleşmesinin 15.08.2015 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçinin iş sözleşmesi feshedildikten sonra düzenlenen devamsızlık tutanaklarının ve dava açıldıktan sonra gönderilen davalı ihtarnamesinin geçerliliği yoktur. Böyle olunca ispat yükü kendisinde olan davalı işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini yada işyerini davacının terk ettiğini kanıtlayamadığından ve 15.08.2015 tarihinde davacıya yazılı fesih bildiriminin de yapılmadığı anlaşıldığından, davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Hüküm:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 214,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 29/11/2017 günü karar verildi.