Esas No: 2020/2617
Karar No: 2020/7800
Karar Tarihi: 28.12.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/2617 E.  ,  2020/7800 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 6. İş Mahkemesi

Dava Kurum işleminin iptali ile ödenmeyen yaşlılık aylıklarının yasal faizi ile birlikte tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, %52 oranında engelli bulunması nedeniyle, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 31. maddesi uyarınca vergi indiriminden yararlandırılarak, 5510 sayılı Yasanın 28/4-5. maddeleri uyarınca yaşlılık aylığı bağlandığını; kontrol muayenesi sonucunda çalışma gücü kayıp oranının %20 olarak belirlenip, aylığının iptal edildiğini belirterek, Kurum işleminin iptaliyle, aylığın kesildiği tarih itibarıyla yeniden bağlanarak birikmiş aylıkların ödenmesini, daha sonra yeniden bağlanan aylıklarından yapılan kesintilerin iadesine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı kurum vekili davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Davacının davasının kabulüne,

1-Davalı SGK tarafından davacının maluliyet oranının değişmesi nedeniyle vergi indiriminden faydalanarak emeklilik işlemlerinin iptaline yönelik kurum işleminin iptaline

2-Bu iptal sonucu davacıdan tahsil edilen 3.002,28 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

3-11/2015-06/2017 dönemlerine ilişkin olarak davacıya ödenmesi gereken aylıkların ödeme hak ediş tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacı ile davalı Kurumun istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece, 11/2015-06/2017 dönemine ilişkin yaşlılık aylığı kesilmesi işlemi uygun bulunmamasına rağmen herhangi bir hesaplama yapılmadığını, müzekkere yazılmasına rağmen Kurumun cevap vermemesi nedeniyle ıslah yoluna başvurma imkanlarının ortadan kalktığını, vekalet ücreti yönünden hatalı hüküm kurulduğunu, davacı lehine AAÜT 3. kısmında belirtilen vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının engelli aylığının kesilmesi sonrası yeniden çalışmaya başladığını, aylığı kesildikten sonra yeniden çalışmaya başlayanlara ancak işten ayrıldıktan sonra tahsis talebinde bulunmaları halinde yeniden aylık bağlanabileceğini, bilirkişi raporunda kesinti nedeniyle 2.848,95 TL talep edilebileceği belirtilmiş iken 3.002,28 TL kesintinin davacıya ödenmesine karar verildiğini yine kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı dilekçesinde 500,00 TL talep etmesine karşın herhangi bir hesaplama yapılmadan "11/2015-06/2017" dönemine ilişkin olarak davacıya ödenmesi gereken aylıkların ödeme hak ediş tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine" karar verilerek talebin de aşıldığını, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Yasa'nın 28/4 ve 5. maddelerinde; '' ... Sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce 25 inci maddenin ikinci fıkrasına göre malûl sayılmayı gerektirecek derecede hastalığı veya engelliliği bulunan ve bu nedenle malûllük aylığından yararlanamayan sigortalılara, en az onbeş yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 3960 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır.

Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler.” hükmü öngörülmektedir.

5510 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen 28. maddesi çerçevesinde, yaşlılık aylığı tahsisini gerektirecek düzeyde malul sayılmayı gerektirecek hastalık veya özrünün bulunup bulunmadığının tespiti için, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan çalışma gücü kayıp oranı (bu konudaki tüm mevzuat kapsamında ayrı ayrı değerlendirme yapılmak suretiyle) belirlenmeli, anılan Kurul raporlarının Kurum açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeli, davacının rapora itirazı halinde, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden aynı hususlara dikkate edilerek rapor alınmalı, raporlar arası çelişkinin bulunması halinde ise, Adli Tıp Genel Kurulundan çelişkileri giderecek şekilde yine bu konudaki tüm mevzuat kapsamında ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle yeniden rapor alınarak, tahsis talep tarihindeki çalışma gücü kayıp oranı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, bu aşamadan sonra, davacının yukarıda zikredilen 28. maddenin 4 ve 5 fıkraları çerçevesinde tahsis talep tarihinde yaşlılık aylığı şartlarına haiz olup olmadığı ayrı ayrı irdelenip sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Somut olayda davacıya 18.12.2014 tarihli tahsis talebine istinaden 1.1.2015 tarihi itibarıyla %52 oranındaki engelliliği nedeniyle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 31. maddesi kapsamında vergi indiriminden yararlandırılarak 506 sayılı kanunun geçici 87. maddesi kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, yapılan kontrol muayenesi sonucu ... Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 29.9.2015 tarihli Engelli Sağlık Kurulu Raporunda davacının tip 2 diabetes mellitus hastalığı nedeniyle %20 oranında vücut fonksiyon kaybının bulunduğunun belirtildiği, rapora istinaden yaşlılık aylığı bağlanması şartlarını kaybeden davacının 1.10.2015 tarihi itibarıyla aylığının durdurulduğu, davacının kurum işlemine itirazı üzerine, hakem hastane seçilen ... Devlet Hastanesinin 25.4.2017 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda davacının tüm vücut fonksiyonu kayıp oranının diabetes mellitus ve kronik depresyon teşhisiyle %52 olarak belirlendiği, davacıdan alınan 22.6.2017 tarihli tahsis talebine istinaden 1.7.2017 tarihi itibarıyla aylığın yeniden bağlandığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve içtihatlar gereğince, davacının iptale konu aylığın başlangıç tarihi itibariyle engellilik nedeniyle vergi indiriminden yaralanma hakkı bulunup bulunmadığı, anılan tarihte var olan koşulların ortadan kalkıp kalkmadığı ve yeni hastalık eklenmesine dayalı olarak engellilik indirimi koşulları doğuyorsa bu konuda yetkili kurum kararının bulunup bulunmadığı konularında inceleme yapılmaksızın, soyut içerikli olarak davacının malul olduğunun tespitine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.12.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.