Esas No: 2021/2167
Karar No: 2022/407
Karar Tarihi: 18.01.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/2167 E.  ,  2022/407 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 18.01.2022 tarihinde üyeler ... ve ...'un muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuk (çocuk sanık) ... hakkında kardeşi ... ile birden fazla kez cinsel ilişkiye girip hamile bırakarak nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği iddiasıyla yargılandığı davada suçun sübuta erdiği kabul edilerek TCK’nun 103/2, 103/3, 43/1, 31/2, 62 maddelerinden neticeten beş yıl on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ve müdafi temyizi üzerine mahkumiyet hükmü onanmış ise de;

Suça sürüklenen çocuk ... 10.03.2000 doğumlu olup ilk cinsel ilişkinin başladığı 2011 yılı yaz ayında henüz on bir yaşında yani ceza sorumluluğunu yüklenebilecek yaşta değildir. Ablası mağdur suça sürüklenen çocuk ... ile izledikleri filmin etkisi altında kalarak onun isteği üzerine ilk kez cinsel ilişkiye girmiş, daha sonra bunu devam ettirmek zorunda kalmış ve 2012 yılı yazı Ağustos Ayına kadar devam eden süreçte 8-10 kez rızalı cinsel ilişki yaşamışlardır. Mağdur çocuk ...’nin 21.02.2013 günü hastaneye başvurusu üzerine 24 haftalık gebe olduğu ortaya çıkmış ve soruşturmaya başlanmıştır. Dünyaya gelen bebeğin babası ...’dır. Mağdure ve ... olayı aynı şekilde anlatmaktadırlar. Buna göre en son cinsel ilişkinin yaşandığı tarih 2012 yılı Ağustos ayı olarak belirlenmiştir.

Hukuk, toplumsal düzeni sağlamayı ve sürdürmeyi amaç edinir, bireylerin tekamülü, daha iyi veya daha medeni bir toplumu inşa etmeyi gaye edinemez. Toplumların daha iyiye medeniliğe doğru dönüşümünde hukuk bir araç olarak kullanılamaz. Kişilerin ahlaki, vicdani ve kişisel tercihleri toplum düzenini bozucu boyuta erişmedikçe hukukun düzenleme alanı dışında bırakılmalıdır. Bu düşüncenin bir görünüşü olarak gelişmiş toplum düzeni kurabilen ülkelerde on beş yaşından küçük çocukların kendi arasındaki iradi cinsel davranışları cezalandırılmamaktadır. Akran cinselliğinde mağdurluk ve faillik durumu birleştiği için erkek çocuğun fail kabul edilerek cezalandırılmasının mantığı yoktur. Fail ve mağdur durumu on beş yaşından küçük kız ile erkeğin rızası ile ilişkisinde karışmaktadır. Kimin mağdur kimin fail olduğu önemsiz hale geldiği böyle bir durumda her iki çocuğunda cezalandırılması gereksizdir. Bu halde çocuklardan kimin mağdur kimin fail olduğunun tespiti imkânsızdır. Fail denilerek cezalandırılan aslında bir bakıma diğer suçun mağdurudur. Fail ve mağdur sıfatı aynı fiilde birleştiği için artık kişiye ceza vermenin hukuki gerekliliği yoktur. Burada işlenen suçu cezalandırmada kamu yararı kalmamıştır. Fail olan erkek çocuğunda mağdur olan kız çocuğu tarafından cinsel dokunulmazlığı karşılıklı ihlal edilmiştir. Çocukların birbirini istismarı düşünülemez. Cinsel merak veya cinsel dürtülerini tatmin etmek için yaşananlar cezalandırmayı gerektirmez. Çocuklar birbirinin iradelerini etkileyerek cinsellik yaşamadığı için cezasız olmalıdır. Ancak cebir, şiddet, tehdit veya hile varsa fail cezalandırılır. Çocukların cinsel bir tecrübe yaşamak için iradi birliktelikleri suç değildir. Mağdur ve fail çocuklar birbirine karşı cebir ve tehdit kullanmamıştır. Zorlama olmadan rızalı cinsel birliktelikte artık cezalandırılamaz, istismar suçu oluşmaz. Aynı yaştaki erkek çocuklardan daha önce kız çocukları buluğ çağına erişir. Kızlar bu dönemde daha hızla gelişirler ve erginliğe yakın olurlar. Fail olarak cezalandırılan erkek çocuğu suça sürükleyen kız çocuğu cezalandırılmamaktadır. Burada doğru olan faili erkek kabul ederek varsayımla cezalandırmak yerine hiç kimseye ceza vermemektir.

Çocukların Cinsel Suiistimal ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi (Lanzarote Sözleşmesi) 18/3 fıkrada “küçük yaştaki çocuklar arasındaki karşılıklı rızaya bağlı cinsel faaliyetleri düzenleme amacı bulunmadığı” ifade edilerek sözleşme bunu bir cezalandırılan alan olarak görmemektedir. Bu sözleşmeye Türkiye taraftır ve yürürlüktedir.

Çocuklar arasındaki iradi cinsel davranışların cezalandırılıp cezalandırılamayacağı sorununun çözümü için ülkemiz hukukunda cinsel istismar kavramının tanımına bakılmalıdır. TCK’nun 103/1 fıkrada cinsel istismarın tanımı yapılmış olup bu tanımda çocukların birbirine karşı işlediği karşılıklı ve rızalı cinsellik yer almamaktadır. Cinsel istismar, psikososyal gelişimini tamamlamamış bir çocuğun bir yetişkin veya yaşça ve fiziksel olarak daha büyük bir çocuk tarafından cinsel uyarılma için kullanılmasına denir. İstismar, çocuğun sömürülmesi, cinsel duyguların tatmini için çocuk bedeninin kullanılmasıdır. Cinsel istismar suçunun amacı, çocuğu erken cinsel davranışların nesnesi olmaktan korumaktır. Çocuğun cinsel dokunulmazlığı, suçun koruduğu hukuki değerdir. Bu ancak çocuğun kendisinden daha tecrübeli kişilerden korunmasıyla mümkündür. Küçüklerin bedeni cinsel haz nesnesi olarak başkaları tarafından kullanılmaktadır. İstismar ifadesini kullanmasının diğer sebebi failin mağdur çocuk üzerinde bilgi, görgü, yaşı, konumu itibarı ile otoriteye sahip olmasından dolayı bu fiili işlemesidir.

Genç kız veya erkekler on beş yaşını doldurmadan önce, flört ve daha ileri aşamayı içeren cinsel ilişkinin anlamını idrak edemeyecek, bunun sonuçlarını değerlendirip algılamayacak durumdadırlar. Aslında bir bakıma kanun on beş yaşını bitirmemiş çocukların cinsel davranışlarının anlamını bilmediklerini, bu nedenle karşılıklı olarak sorumlu olmadıklarını kabul etmiş, TCK’nun 31. maddesine istisna getirmiştir. Çocukların birbirinden faydalanma amacı yoktur. Eğer çocuk kendi yaşıtı bir başka çocukla cinsel davranışın anlam ve sonuçlarını bilmeden zevk almak, mutluluk yaşamak, merak veya bedeninin tanımak için bir cinsel davranışı rızasıyla karşılıklı yaşamışsa bu cinsel sömürü, cinsel istismar olmayıp kanunun cezalandırdığı alanın dışında kalan kamu düzenini bozmayan ve toplumun kınamasını gerektirmeyen kusurluluk taşımayan fiillerdir. Çocukların aileleri karşılıklı olarak bu davranışı doğru bulmasalar bile bir çocuktan diğerine yönelik haksızlık bulunmamaktadır. Akran her bir çocuk, birbirine karşı işlediği fiilin haksızlık unsurunu bilmeden ve bunun ayırtında olmadan işlediğinden suç olarak kabul edilerek cezalandırılamaz.

Cinsellik ancak doğal olarak iki kişi arasında gerçekleşebilir. Her ikisi de çocuk olan tarafların birlikte karşılıklı rızalarıyla meydana getirdiği neticeden sorumlu tutulmaları mantıksızdır. Çünkü akran çocukların cinselliği haksızlık unsuru taşımaz ve bu fiil hukuk düzenini ihlal etmez. Çocukların menfaati çatışma içinde olmadığından korunan hukuki değer ihlal edilmiş değildir. Diğer yandan üstün ve korunan hukuki menfaat kız çocuğunun ya da cinsel ilişkinin pasif tarafının değildir, aktif olan erkek çocuğunda cinsel dokunulmazlığı ihlal edilmektedir. Akran çocukların yaşadığı cinsel davranışlar onların ruhları üzerinde kalıcı bir etki bırakmaz. Onlar bakımından yaşananlar bir kötülük değildir ve zevk duyarak mutluluk haz duymaları nedeniyle olumlu etki bile meydana getirebilir.

Somut olayda, mağdur çocuk abla durumunda olup kardeşi ...’den iki yaşa yakın daha büyüktür. ...’nin kendisinden daha büyük olup gelişimi hızlı mağdureyi cinsel arzularını tatmin için kullandığını kabul etmek doğru değildir. Yaşadıkları çevre ve aile nedeniyle cinsel davranışlarının farkında olmayan iki kardeş çocuğun gerçekleştirdiği cinsel fiiller istismar niteliğinde olmadığı için suç oluşturmamaktadır.

Çocukların yaptıkları işin kötülüğünü anlama ve sonuçlarını kavrama yetenekleri bulunmamakta ve sonuçta kusurlu olmadıkları anlaşılmaktadır. Ceza sorumluluğu, kusur yeteneğinin varlığına bağlıdır. İradi olarak işlediği fiilin toplum ve hukuk düzenine aykırılığını ve bir haksızlık oluşturduğunu bilmek kusurluluktur. Hukuk düzeniyle çatıştığının idrakinde olma bilincini ifade etmektedir. Suçun tipiklik unsurlarının bulunması yeterli olmayıp ayrıca kusur yeteneği de bulunmalı, kişi işlediği fiilden dolayı kınanabilir olmalıdır. Kusur yeteneği algılama yeteneğine bağlıdır. Failin algılama yeteneği ise kişinin içinde bulunduğu toplumda geçerli toplum ve hukuk düzeni kuralları açısından fiilin ne anlama geldiği bilincidir.

Çocukların işlediği suçlarda yapılan yaş ayrımları, normatiftir. Kanun bu ayrımları tarif ettikten sonra yine de hakime geniş takdiri alanlar bırakmaktadır. Özellikle TCK’nun 31 maddesinde 2 fıkrada geçen “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş” olması konusu tıbbi değil, tamamen hukuki bir kavramdır. Ancak eskiden buna benzeyen “farik ve mümeyyizlik” konusunda rapor alınmasını ve raporu da hekimlerin vereceğini düzenleyen kanun hükmü nedeniyle TCK’nun 31/2 fıkrası eski algı ve alışkanlık ile yorumlanmış, hakimler bu tespiti yapmak ve gerekçelendirmekten imtina etmişlerdir. Yüksek yargının içtihatlarında da hekimden rapor alınmasını isteyen görüşlerin baskısı sonucu kanunun açık hükmü yargısal yorumla telif edilerek hekim raporunu hatta adli tıp raporunu almayı elzem hale getirmiştir. ÇKK Uygulama Yönetmeliği 20/4 fıkrada zorunlu olmasa da hekim raporu alınabileceği düzenlemesi de bu görüşlere dayanak sağlamıştır.

Uygulamada, hakimin bilgisi ve tecrübesiyle çözemeyeceği ve uzmanlık gerektirdiği ileri sürülerek, fail çocuğun işlediği suçun sonuçlarını, algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin gelişmişliğini araştıran raporu, hekimler vermekte ve son merci olarak Adli Tıp Kurumu düzenlemektedir. Bu raporlar doktorun basit gözlemi ile istek yazısı üzerine el yazısıyla yazılıp verilmekte, ayrı bir kağıda rapor olarak bile yazılmamaktadır. “Ayrıntılı” olmayıp, yüzeysel ve basittirler. Yeteri kadar “gerekçe” bulunmamakta, genel ifadeler kullanılmaktadır. “Objektif bulgu ve tetkik sonucuna ve konsültasyonlara” dayanmayan, araştırma yapılmadan “basit gözlemle” verildiği için “denetim imkanı” olmamaktadır. Bu nedenlerle de Adli Tıp Kurumu raporları da dahil olmak üzere kanunun aradığı hukuki kriterleri doğal olarak karşılamamaktadır. Fail çocuğunun işlediği suçun sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği kararını vermek hakimin görevidir. Muhtevası tartışmalı, eksik, yalnızca fiziki gelişmişliği ifade eden ve hukuken denetlenemeyen tıbbi hekimlik raporlarına dayanılarak çocuğun gelişmişliği ve davranışlarını yönlendirme iradesi bulunduğu sonucuna varılamaz. Hakimlerin gerek sosyal inceleme ve gerekse fiziki gelişmişlik ve psikolojik rahatsızlık olmadığına dair raporlar almaları veya uzmanlık konularında bilirkişi görüşlerinden yararlanmaları olumlu ve doğru ise de nihai karar kendilerine ait olup bilirkişi görüşleriyle bağlı değildirler.

Nitekim TCK’nun 31/2 fıkradan ne anlaşılacağı kanunun gerekçesinde de ifade edilmiştir. ...’nin fiziki gelişimi yanında toplumun değer yargılarını anlaması ve içeriğini algılama yeteneği ile toplumdaki ölçü davranış kurallarının gereklilikleri doğrultusunda hareketlerini yönlendirebilme yeteneği, kısaca ayırt etme ve irade etme yeteneklerinin gelişmiş olmasının aranacağı açıkça yazılmıştır. Bu durumu gerekçeye göre hekimler değil çocuk hakimi tespit etmelidir. Çocukta kusur yeteneğinin gelişip gelişmediğini hakim, duruşmada gözlem yaparak, sosyal çevresini inceleyen raporlar alarak, fiziki gelişimi, psikiyatrik durumu ile akli gelişimini uzmanından görüş veya rapor alarak çocuğun çevresi, ailesi, eğitim düzeyi, kişisel gelişimine ve dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile olayın geçtiği yer, zaman ve şartlara göre bizzat takdir etmelidir. 5395 sayılı ÇKK 35 maddesinde rapor alınması zorunluluğu düzenlenmiştir. Ancak nihayetinde kararı hakim verir ve çocuğun kusurlu olup olmadığı değerlendirmesi hekimlere veya sosyal çalışma uzmanlarına bırakılamaz.

Suça sürüklenen çocuk hakkında olayın üzerinden iki yıl geçtikten sonra nihayet 25.07.2014 günü işlediği suçun farkında olup olamayacağına dair Adli Tıp Kurumundan bir rapor alınabilmiştir. ...’nin işlediği suçun sonuçlarını anlayabildiğini ve algıladığını ifade eden bu rapora dayanarak mahkumiyet kararı verilmiştir. Adli Tıp raporunda, yalnızca ...’de akıl hastalığı zeka geriliği olmadığı, psikopatolojik bir rahatsızlık bulunmadığı tespiti tıbben yapıldıktan sonra çıkarım yapılarak dolayısıyla işlediği suçun anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunduğu hukuki sonucuna varıldığı yazmaktadır. Bu rapor, suç tarihi olan 2012 yılı Ağustos ayındaki ...’nin durumunu ifade etmemektedir. Erginlik çağına giren çocuklar iki yıl içinde fiziki ve ruhsal bakımdan hızla gelişmektedir. Bu gelişme geriye alınarak ...’nin iki yıl öncesine göre suçu işlediği gün itibariyle fiilin ayırtında olup olmadığı hukuken önemlidir. Adli tıp raporunda, çocuğun iki yıl önce içinde bulunduğu durumuna ait bir değerlendirme yoktur. Diğer yandan rapor, ... muayene edilerek tahlil ve analizler yapılarak ayrıntılı görüşmeler ve tetkikler sonucu verilmişte değildir. Adli tıp, dava dosyası ve önceki raporları özetleyerek 25.07.2014 günü itibariyle bir değerlendirmede bulunmaktadır. Bu değerlendirmeye dayanarak ...’nin suç tarihinde işlediği fiili sonuçlarını algıladığı ve davranışlarını yönlendirdiği hususu doğru değildir. Bu tıbbi ve bilimsel bir gerçek olmayıp adli tıp uzmanlarının rapor tarihindeki dosya ve belgelerden oluşturduğu zeka geriliği ve psikolojik rahatsızlık tespit edilemediğine göre çıkarım yaparak mahkemeye verdikleri basit bir kanaattir. Gelişim geriliği veya bozukluğu olup olmadığına, yaşıtlarına göre vücut gelişiminin normal olup olmadığına veya engellilik durumuna ise hiç değinilmemiştir. Mağdure ... ile ...’ın aynı günlü raporlarının sonuç kısmı da isimler değiştirilerek kopya yapılıp aynı sonuca ulaşmaktadır. Birbirine satır satıra aynı iki raporun hakiki durumu bilimsel kesinlikte ifade ettiği şüphelidir. Kaldı ki mahkeme bu görüş ile bağlı bile değildir. Mahkeme hakimleri, ...’yi duruşmada gözlemleyerek işlediği suçun sonuçlarını algımla ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği kanaatini bizzat kendileri edinmelidir.

Dava dosyasındaki kayıtlara göre mahkemede ...’nin ve mağdurenin de babası “çocuklarım yaptıklarının farkında değildir” diyerek durumu özetlemektedir. Yine ... savunmasında, “Çok pişmanın, böyle olacağını bilmiyordum, kötü bir şey olduğunu o zaman düşünemedim, ama şimdi anlıyorum” diyerek suçu algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği olmadığını ifade etmiştir. ... ve mağdure çocuğun annesi de “köyden 1,5 km mesafedeki bir evde oturduklarını, komşuları olmadığını, okul dışında çocuklarının bir arkadaşı bulunmadığını, aynı odada birlikte yattıklarını” anlatmıştır. Cinsel ilişkinin okulların kapalı olduğu bir yaz günü başladığı da dikkate alındığında dava dosyasından ...’nin işlediği suçun sonuçlarını algılayamadığı ve davranışlarını yönlendiremediği bariz şekilde belli olmaktadır. Mağdure ve ...’de major deprasyon ve travma sonrası stres bozukluğu gelişmiştir. Bu tespit cinsel ilişkinin sonuçlarını bilmeyen ve algılamayan çocukların olay ortaya çıktıktan sonra ruh dünyaları üzerindeki ağır baskıyı ve bozulmayı göstermektedir. Diğer yandan ise ensest ilişkinin farkında olmadığını ve kötülüğünü anlayamadıklarını ve hele ...’ın yaşı da çok küçük olduğu için ablasının dediklerini yaptığı, bilinçli olmadığı bunu hiç bilmediği anlaşılmaktadır. Kişinin cinsel hormonları gelişmiş olsa bile eğer yaşı nedeniyle algılama ve kavrama düzeyi aynı seviyede gelişmemişse ceza sorumluluğu doğmamaktadır. İzledikleri filmden etkilenerek cinsel ilişkiyi ilk kez daha büyük yaştaki abla mağdure istemiştir ve bu tarihte on bir yaşındaki ...’nin suçu algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği henüz gelişmemiştir. Özetlenen bu bilgilere göre, ...’nin nitelikli cinsel istismar suçunu ve dolayısıyla ensest ilişkiyi algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Merak duygusu ile hareket ederek sonuçlarını öngörmeden kardeşlerin arasında yaşadığı cinselliği suç kabul ederek cezalandırmada toplumsal bir fayda bulunmamaktadır. ...’nin yaşı biraz büyüdüğü için durumun farkına varıp işlediği fiilden pişmanlık duyduğunu ifade etmesi nedeniyle cezalandırılmasının gerekliliği kalmamıştır. Yaşı küçük çocuğu cezalandırmak kefaret, ıslah, önleme veya caydırma dahil hiçbir amaca elverişli değildir. Ceza hukuku, kanunda yazan fiili cezalandırmakla birlikte belirli amaçların elde edilmesini de adalet hedefi olarak kabul etmektedir. Cezalandırmanın amacına hizmet etmeyen ceza, gereksiz ve adil olmayacaktır. Cezanın genel önleme amacına işlediği fiili kavrayamayan ve bilinci gelişmemiş küçük çocuklar feda edilmemelidir.

Sonuç olarak, sanık çocuğun “nitelikli ve ensest cinsel istismar suçunu” algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği henüz gelişmeden işlemesi, cezalandırılması için gerekli kusur yeteneğinin bulunmaması ve aynı yaşlardaki çocuklar arasında yaşanan cinselliğin kanunda cezalandırılan tipik bir fiil olmaması nedeniyle mahkumiyet hükmünün bozulması yerine onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.