Esas No: 2013/5568
Karar No: 2013/10538
Karar Tarihi: 05.07.2013

**8. Hukuk Dairesi         2013/5568 E.  ,  2013/10538 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Şikayet

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı ve davalı taraflarından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR

... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 06.07.2010 tarih ve 2010 / 267 Esas, 258 Karar sayılı ilamında, taşınmazlara davacı ...'in müdahalesinin men'ine, üzerindeki yapı ve ağaçların kal'ine, yapı ve ağaçlar bedeli olarak 70.639, 51 TL'nin ...'den tahsili ile ...'ya ödenmesine, bu bedelin ödenmesine kadar taşınmaz kullanımı hususunda ...'in hapis hakkı bulunduğuna hükmedilmiştir.

... ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1228 Esas sayılı dosyasında; 14.02.2012 tarihinde örnek 4-5 numaralı icra emriyle ilamda lehine hükmedilen yargı gideri ve vekalet ücreti alacağının faiziyle birlikte toplam 22.500,44 TL olarak tahsili ve örnek 2 numaralı icra emriyle de, taşınmazın tahliyesi ve kal için takip başlatmıştır. ... Elden ise; ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/870 Esas sayılı dosyasında; 01.02.2012 tarihinde, aynı ilamda lehine hükmedilen bina ve ağaç bedeli 70.639,51 TL ile 30.266,29 TL faizi ve 7.352,00 TL ilam vekalet ücretinin tahsil amacıyla örnek 4-5 numaralı icra emriyle takip başlatmıştır.

... vekili 16.02.2012 tarihli dilekçesiyle icra mahkemesine gelerek; ... aleyhinde aynı ilama dayalı olarak başlattıkları takipteki alacakların ve kal masrafların hesap edilerek, yine farklı ilama dayalı olarak borçlu aleyhinde başlattıkları ve kesinleşen ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/ 6765 Esas sayılı dosyadaki alacaklarının, ...'nin başlattığı ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/870 esas sayılı takip dosyasındaki borçlarından takas ve mahsubu ile istenen faizin 29.889,00 TL olması gerekirken fazla talep edildiğineden bahisle fazla kısmın iptalini talep etmiştir.

Alacaklı ... vekili ise, dosya ile birleşen dava dosyasında; ...'nin ilamda aleyhine hükmedilen yapı ve ağaç bedeleri ile ilam ferilerini ödemeden , kal ve tahliye ile buna bağlı feri alacakların icrasını isteyemez, ilamda bu bedellerin ödenmesine kadar kendilerine hapis hakkı tanındığından, ... yönünden borçlarının muaccel hale gelmediğinden ... 1. İcra Müdürlüğünün 2012/1228 Esas sayılı dosyasındaki takibin iptali şikayetinde bulunulmuştur.

Mahkemece, iligili dosyalar celp edilmiş, bilirkişi vasıtasıyla dosyalar üzerinde inceleme yaptırılarak dosyadaki alacak ve faiz miktarları hesap ettirildikten sonra; ...'nin faize itirazı, bina ve eklentilerin yıkımı bedelinin tespit ettirilerek takas

mahsubu isteminin ve ...'nın takibin iptali talebinin (kendisininde aynı ilamdaki alacakları takibe koyduğundan ilam alacaklarının muaccel olmadığı itirazında bulunmasının dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağından ) reddine karar verilmiş, takas mahsup talebinin ise ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/ 870 Esas sayılı dosyasında ki 7.352,00 TL ilam vekalet ücreti alacağı dışındaki alacak kalemlerinin, ... 2. İcra Müdürlüğü' nün 2011/6765 esas ve ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/ 1228 Esas sayılı dosyalarındaki alacak kalemlerinden takas ve mahsubuna karar verilmiştir.

Kararı ... vekili, vekalet ücreti alacağını ve kal masraflarının takas ve mahsup dışı bırakılması ile Mahkemece hesaplama yapılarak mahsuptan sonra varsa kalan miktarın açıkça tesbit edilmesi gerektiği yönünde kararı temyiz etmiş, ... vekili ise, bina ve ağaç bedelleri ödenmeden (hapis hakkı var iken) tahliye ve kal'in icra edilemeyeceği yönündeki taleplerinin reddi yönündeki kararın bozulması istemiyle temyize gelinmiştir.

HGK'nun 12.10.1994 tarih ve 1994/251-593 sayılı kararında da benimsendiği üzere dar yetkili İcra Mahkemesi'nin yargılama usulü gözönünde tutulduğunda takip hukuku bakımından takas ve mahsup iddiası kural olarak; takasa konu alacağın İİK'nun 68. maddesindeki belgelere dayalı bulunması veya bu alacakla ilgili olarak icra takibinin yapılmış ve takibin kesinleşmiş olması ya da alacağın ilama bağlanması hallerinde nazara alınabilir.

Yine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesin de, “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”

Bu nedenlerle mahkemenin kal masrafları ve ilam vekalet ücretinin takas mahsup dışı bırakmasına ilişkin kararında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de dayanak ilamda yapı ve ağaçların bedeli ödeninceye kadar taşınmazın kullanımı hususunda ...'in hapis hakkı bulunduğu hüküm altına alınmış olmakla müdahale'nin men'i ve kal'in bu koşula bağlandığının kabulü gerekir.

Ohalde Mahkemece, ...' nin ilamda ki borcu olan bina ve ağaç bedellerini ödemeden, taşınmazın tahliyesini ve kal'i istemesi mümkün olmadığından, ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1228 Esas sayılı dosyasında düzenlenen örnek 2 numaralı icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, bu istemin reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ... vekilinin temyiz istemlerin reddine, kararın bu taraf yönünden ONANMASINA, ... vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca bu taraf yönünden BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3.maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 05.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.