Esas No: 2015/22882
Karar No: 2017/30290
Karar Tarihi: 20.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/22882 E.  ,  2017/30290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız nedenle işverence feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve asgari geçim indirim alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacı her ne kadar işverence işten çıkartıldığını iddia etmiş ise de, tanık beyanları ve dosya kapsamı ile ispatlandığı üzere davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve ücretine zam yapılmaması nedeni ile 4857 Sayılı Kanun'un 24/2-e maddesi gereğince iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle ihbar tazminatının reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Davacı işçinin fazla çalışma hesabı konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut olayda, davacı davalı iş yerinde fotoğraf çekimi ve kameraman olarak çalışmış olup, dava dilekçesinde haftada 6 gün 08.30-19.30 saatleri arasında çalıştığını, düğün olduğunda gece 01.00 e kadar çalışmalarının devam ettiğini Nisan-Kasım ayları arası organizasyon ayları olduğundan bu dönemde her hafta sonu gece 01.00-02.00 ye kadar çalıştığını ve net ücret haricinde gece işlerinde ayrıca 100 TL ücret verildiğini iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıkları iş yerinde çalışan kişiler olmadığından beyanlarına itibar edilmemiş ve davalı tanık beyanlarına göre hesaplama yapılarak yazın Mayıs-Eylül arası 09.00-19.00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme ile 4 gün 36 saat, 2 gün cuma ve cumartesi günleri 09.00-24.00 saatleri arası 15 saat çalışarak 2 saat ara dinlenme sonucu 26 saat çalışma ile haftada 17 saat fazla mesai, kışın Ekim-Nisan arası 09.00-19.00 saatleri arası haftada 6 gün 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Davacı düğün ve organizasyonların yoğun olduğu gece çalışmaları yaptığı dönemlerde 100,00 TL ücret verildiğini belirtmiş ve bu durum tanık beyanları ve Dairemizce aynı gün temyiz incelemesinden geçen emsal nitelikteki 2016/8426 esas sayılı dosya içeriği ile de sabittir. Bu durum karşısında Mahkemece yapılacak iş sezon dönemi olan Mayıs-Eylül arası için hesaplanan fazla mesai ücret alacağından gece çalışmaları yapılan cuma ve cumartesi günleri için 100,00 TL den haftalık 200,00 TL nin (ayda 800,00 TL ) mahsup edilerek hesaplama yapılmak suretiyle sonucuna göre bir karar vermektir. Eksik inceleme ile yazılı gerekçeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.