Esas No: 2022/15039
Karar No: 2023/201
Karar Tarihi: 18.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15039 E.  ,  2023/201 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.06.2021 tarihli ve 2021/192 Esas, 2021/376 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ve 103 üncü maddesinin dördüncü

fıkrası uyarınca 15 yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi ve 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 14.09.2021 tarihli ve 2021/1715 Esas, 2021/2189 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan mağdure vekilinin temyiz istemi; sanığın mağdureye yönelik 11.03.2021 tarihindeki eylemi ile ilgili karar verilmesine rağmen 06.04.2021 tarihindeki mağdure ve diğer çocuklara yönelik eylemi ile ilgili değerlendirme yapılmadığına ilişkindir.

2. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

3. Sanık müdafiinin temyiz istemi; sanığın mağdureye yönelik cinsel eylemlerinin olmadığına, iddia edilen eylemlerin herkesin girip çıktığı bir binada gerçekleşmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, mağdurenin cinsel eylemlere maruz kalması halinde bağırması gerektiğine, eylemin kabulü halinde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmaması gerektiğine, yine eylemin kabulü halinde sarkıntılık aşamasında kaldığının kabul edilmesi gerektiğine ve sanık hakkında takdiri indirim uygulanması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama neticesinde; sanığın ilk olayda (11.03.2021) apartmana ... isimli kişiden kuş almaya geldiğini söylemesine rağmen bu kişinin ismini ve daire numarasını bilmediğini söylediği, alışveriş için geldiğini iddia eden kişinin kime geldiğini, nereye gideceğini bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanığın apartmana neden ikinci defa geldiğini de açıklayamadığı, önce ...'e tekrar geldiğini söylediği sonra halı yıkamacısı olduğunu kart dağıtmak için geldiğini söylediği ancak elinde dağıtmak amacıyla getirdiğini söylediği kartların bulunmadığı, sulh ceza sorgusunda mağdura hitaben "Türbanının ne kadar yakışıyor." dediğini kabul ederek mağdurla sohbet kurmaya çalıştığını söylediği, mağdur beyanlarının ise baştan beri birbiriyle tutarlı ve istikrarlı olduğu, mağdur teşhisinin sanığa tam olarak uyduğu, mağdurun öncesinde tanımadığı bir kimseye iftira atmasını gerektirecek makul ve kabul edilebilir bir sebep olmadığı ve bunun bu yaştaki bir çocuktan beklenemeyeceği, mağdurun huzurda dinlenmesi sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin mağdurun kendisini rahat bir şekilde ifade ettiğini, beyanlarının itibar edilebilir olduğunu beyan ettiği, mağdurun beyanlarının samimi olduğu konusunda mahkememiz heyetinde de vicdani kanının oluştuğu, sanığın ceza mahkemelerinde devam eden benzer çocuğun cinsel istismarından dosyalarının da olduğunun görüldüğü, bu itibarla

Sanığın soyut, sırf suçtan ve cezadan kurtulma çabasındaki beyanlarına bir bütün halinde itibar

edilmeyerek sanığın yaşı küçük mağdura karşı cinsel arzularını tatmine yönelik olarak, yanaklarından öpmek, dudaklarından öpmeye çalışmak, kucağına oturtturmak, sırtını okşamak şeklindeki eylemlerin kesik kesik hareketlerle olmayıp 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık düzeyini aşan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu yine eylemlerini gerçekleştirirken mağdurun önce kollarını açıp asansörden çıkmasına izin vermeyerek sonra da kolundan zorla çekerek asansör boşluğuna götürmesi nedeniyle eylemini gerçekleştirirken cebir kullandığı anlaşılmış, üzerine atılı cinsel istismar suçunun sübuta erdiği, sanığın mağdurun önce kollarını açıp asansörden çıkmasına izin vermeyerek sonra da kolundan zorla çekerek asansör boşluğuna götürüp suça konu fiilleri gerçekleştirerek çocuğa yönelik cebirle kişi hürriyetten yoksun kılma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" düzenlemesi nazara alınarak yapılan değerlendirmede, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 15.04.2021 tarihli iddianamesinde sanığın sadece 11.03.2021 tarihinde gerçekleştirdiği eylemle ilgili kamu davası açıldığı anlaşıldığından, kurulan hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Suçun Sübutuna ve Vasıflandırmaya Yönelik

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki istikrarlı ve samimi beyanları, kamera görüntüleri ve ilk derece mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak sanık müdafiinin sübuta ve vasfa yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2. Eylemin Sarkıntılık Aşamasında Kaldığına Yönelik

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki istikrarlı ve samimi beyanları, kamera görüntüleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın mağdurenin yanaklarından öpmek,

dudaklarından öpmeye çalışmak, kucağına oturtmak, sırtını okşamak şeklinde belirli yoğunluğa ulaşan eylemlerinin ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle gerçekleşmediği, bu nedenlerle fiilin sarkıntılık

düzeyini aşarak çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şeklini oluşturduğu anlaşıldığından kurulan hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Takdiri İndirim Hükümlerinin Uygulanması Gerektiğine Yönelik

Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve "Sanığın suç işlemesindeki eğilim ve özellikleri, fiilden sonraki tutum ve davranışları nazara alınarak..." şeklindeki yerinde, yeterli ve kanunî gerekçeye istinaden sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4. Sair Temyiz Sebeplerine Yönelik

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 14.09.2021 tarihli ve 2021/1715 Esas, 2021/2189 Karar sayılı kararında sanık müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.01.2023 tarihinde karar verildi.