Esas No: 2017/18652
Karar No: 2019/4450
Karar Tarihi: 27.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/18652 E.  ,  2019/4450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait şantiye vasfındaki işyerinde 03.08.2012-23.03.2014 tarihleri arasında pazarlama elemanı olarak çalıştığını, iş akdine davalı işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın ve bildirimsiz olarak son verildiğini, müvekkilinin iş akdinin devamı sırasında sürekli fazla çalışma yaptığını, yılbaşı tatili ve dini bayramlar dışındaki diğer tüm genel tatillerde çalıştığını, yıllık ücretli izin hakkından yararlandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunarak, işyerinin 23.03.2014 tarihinde dava dışı ... Ltd. Şti.'ye devredildiğini, davacının da diğer tüm işçiler ile birlikte devir tarihinde söz konusu şirket nezdinde çalışmayı sürdürdüklerini, bu nedenle feshe bağlı bağlı alacakların talep edilemeyeceğini, davacının diğer taleplerinin de haksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davalı şirkette pazarlama sorumlusu olan davacı, cumartesi dahil haftanın 6 günü 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, işlerin yoğun olduğu yaz dönemlerinde de saat 20.00 sonrasında da çalışmaya devam ettiğini iddia etmiştir. Mahkemece, tanık ... ve emsal dosyalarda dinlenilen tanık anlatımları esas alınmak suretiyle davacının kış aylarında haftalık 9 saat, yaz aylarında ise haftalık ortalama 30 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Davacı tanığı ... dinlendiği tarihte husumetli olup; emsal dosya tanıkları da yalnızca davalı işyerinde çalışan mikser şoförlerinin çalışma şekline ilişkin beyanda bulunmuşlardır. İşbu dosya davacısı pazarlama sorumlusu olarak çalışmakta olup; diğer dosyalardaki çalışma düzenine ilişkin kabul, emsal teşkil etmez. Ayrıca, dosya kapsamında yer alan Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından davalı işyerinde yapılan 13.03.2013-26.03.2013 tarihleri arasındaki teftişe ilişkin raporda da, işyerinde pazarlama sorumlusu olarak çalışan davacının belirli bir çalışma saati bulunmadığı, çalışma saatlerini kendisinin belirlediği ve çalışma saatinin haftalık kırkbeş saati geçmediği yönünde tespitlere yer verilmiştir. Hal böyle olunca fazla çalışma yaptığı sabit olmayan davacının söz konusu talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.