Esas No: 2015/3942
Karar No: 2016/8197
Karar Tarihi: 04.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/3942 E.  ,  2016/8197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVALILAR :

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret, prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ........ de 09.10.2008 tarihinde bölge satış şefi olarak çalışmaya başladığı, aynı sektörde ve ...... nin devamı olan .........'nde çalışmaya devam ettiği, 26.11.2012 tarihli ihtarname ile iş akdini haklı nedenle feshettiği, ....... 23.11.2012 tarihinde davacı ve diğer çalışanlardan 5.000 TL bedelli açık tarihli senet imzalatmak istendiği, imzalamayınca şirket araç sorumlusunun şirket aracını, telefon hattını ve işle ilgili tüm araç gereçleri istenerek imza karşılığı teslim aldığını, müvekkilinin özlük haklarını isteyerek iş akdini feshettiğini, fesih tarihindeki net maaşının 950 TL+prim olduğunu, satış şefi olan davacının asıl maaşını primin oluşturduğunu iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, ücret ve prim alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davacının feshinin ekonomik daralma nedeni ile tasarruf tedbiri almaya dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının haklı neden olmadan işten ayrıldığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, fazla mesai ücreti ile prim alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece davacının haklı neden olmadan işten ayrıldığının kabul edilmesi dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile bağdaşmamaktadır. Davacı iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, dosyaya ibraz ettiği 26.11.2012 tarihli fesih ihtarnamesinde; kendisine imzalatılmak istenen teminat senedini imzalamaması üzerine şirketin kendisine tahsis ettiği aracın, telefonun ve hatlarının vb. gereçlerin alındığını, iş şartlarında baskı uygulandığını, primlerinin eksik yatırıldığını, fazla mesailerinin ödenmediğini, gerçek ücretinin .......’ya bildirilmediğini fesih sebepleri olarak sıralamıştır. Davacının davalı iş yerinde bölge satış şefi olarak çalıştığı anlaşıldığından iddiaya konu teminat senedini imzalamaması üzerine yukarıda belirtilen tahsis konusu eşyanın elinden alınması yapılan işin mahiyeti gereği iş şartlarında aleyhe değişiklik niteliğindedir. Bunun yanı sıra diğer nedenler arasında sayılan fazla mesai ücretinin ödenmemesi ile sgk primlerinin eksik yatırılması hususları da mahkemece aslında kabul edilmiştir. Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan, ......iş Mahkemesi .......Esas, ....Karar sayılı ve ..... İş Mahkemesi......Esas,.......... Karar sayılı dosyalarında da fesih “haklı” kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle davacının iş akdini haklı nedenle 26.11.2012 tarihli fesih ihtarnamesi ile feshettiği anlaşıldığından, mahkemece kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken, reddi hatalıdır.

3- Mahkemece davalı şirketler arasında iş yeri devri gerçekleştiği, devir tarihinden itibaren 2 yıl geçmesi nedeni ile davalı .............hakkında davanın reddine karar verilmesi dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile bağdaşmamaktadır. Dosyadaki bilgi- belgeler ve ticari sicil kayıtlarından her iki şirketin aynı faaliyet konusu ile iştigal ettiği, ortak ve yöneticilerinin aynı olduğu,...... kayıtlarından iş yeri devri gibi görünse de, 05.02.2012 tarihinde ticari sicil kayıtlarına işlenen birleşme kararından sonra da ...........’nin ticari hayatına devam ettiği, davalıların arasında organik bağ olması nedeni ile davacının işçilik alacaklarından her iki davalı şirketin müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları tespit edilmiştir. Dairemizce aynı temyiz incelemesi yapılan, .........Mahkemesi....... Esas, ........ Karar sayılı ve ........ Mahkemesi .......... Esas,............Karar sayılı dosyalarında da davalıların müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları kabul edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece davalı ...........hakkında davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

4- Davacı tarafın fazla mesai ücreti talebine ilişkin olarak Dairemiz uygulama birliğini sağlamak açısından, davacının ........Esas, .....Karar sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere; kış aylarında ortalama haftalık 6 gün ortalama 09.00-18.00 saatlerinde 9 saat, 1 saat dinlenme ile 8 saat (6 x 8 ) = 48 saat. hafta içi iki gün 18.00 dana sonra 22.00 a kadar yarım saat dinlenme 3.5 saat (2 x 3,5) = 7 saat. ayrıca ayda iki Pazar 11.00-18.00 saatlerinde 1 saat ara dinlenme ile 6 saat, haftalık ortalama (2x6/ 4) = 3 saat; toplamda (48 +7 +3 ) = 58 saat - 45 = 13 saat fazla mesai yapıldığı, yaz aylarında 09.00-19.00 saatlerinde 1 saat dinlerime" ile 9 saat ( 6x 9) 54 saat, haftada 2 gün 19 dan sonra 22.30 a kadar yarım saat dinlenme ile 3 saat (2 x 3 ) = 6 saat, ayda iki Pazar 11.00-18.00 saatlerinde 1 saat ara dinlenme ile 6 saat. haftalık ortalama (2x6/4) = 3 saat; toplamda (54 +6 +3 ) = 63 saat - 45 = 18 saat fazla mesai yapıldığı kabulü ile fazla mesai ücreti talebinin hüküm altına alınması gerekmektedir.

5- Davacının bölge satış şefi olarak ücret ve prim karşılığı çalıştığı anlaşıldığından; normal saat ücretini aldığı, sadece fazla çalışmanın zamlı kısmını alamadığı kabul edilerek, sadece %50 zamlı kısmın hesaplatılarak fazla mesai ücreti talebinin hüküm altına alınması gerekmektedir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 04.04.2016