Esas No: 2012/30474
Karar No: 2013/21037
Karar Tarihi: 08.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/30474 E.  ,  2013/21037 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar avukatınca istenilmesi ve davalı BSH Ev Aletleri San. ve Tic. A.Ş. avukatıncada duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08.10.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü 1-BSH Ev Aletleri San. ve Tic. A.Ş. adına vekili Avukat .......geldi. ... adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı BHS Ev Aletleri San. ve Tic. A.Ş. 'nin yetkili servis işini yürüten diğer davalının işyerinde 1.1.1990-7.7.2007 tarihleri arasında çalıştığını, yol ücretinin ödenmediğini, dini bayramların birinci günü dışındaki çalışmalarının fazla mesailerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, hafta tatili, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı BHS Ev Aletleri San. ve Tic. A.Ş. diğer davalı ile aralarında yetkili servis sözleşmesi bulunduğunu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu olamayacağından davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı yetkili servis ... cevabında davacının 16.2.2001-7.7.2007 tarihleri arasında çalıştığını, sözleşmenin davacı tarafından feshedildiğini, işyerine kendi aracı ile gelip gittiğini, pazar günleri dönüşümlü telefon nöbeti tutulduğunu ve çağrı olması durumunda servise çıktığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek, bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı noktasındadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

Somut olayda elektronik ev aletlerinin üretim ve satışını yapan davalı BHS Ev Aletleri San. ve Tic. A.Ş. ile davalı ... arasında “Beyaz Eşya Yetkili Servis Sözleşmesi” imzalandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sanayi Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 2 maddesinde yönetmeliğin, imalatçı ,üretici veya ithalatçıların satış sonrası montaj, bakım ve onarım hizmetlerini vermek zorunda oldukları, sattıkları, ürettikleri veya ithal ettikleri mallara uygulanacağı, 5. maddesinde ise servis istasyonlarının kuruluşu ile ilgili olarak imalatçı, üretici veya ithalatçılar ekli listede yer alan her mal grubu için belirtilen kullanım ömrü süresince, satış sonrası hizmetleri sağlamak üzere yine ekli listede tespit edilen yer, sayı ve özellikte servis istasyonu kurmak ve yeterli teknisyen kadrosu bulundurmak zorunda olduğu, servis istasyonları,doğrudan imalatçı veya ithalatçılar tarafından ya da yazılı bir sözleşme ile yapmak suretiyle önceden kurulmuş ve bu alanda faaliyet gösteren servis istasyonları aracılığıyla da satış sonrası hizmetleri sağlayabilecekleri, ticari amaç dışında yalnızca kendi kullanımından doğan ihtiyaçları için imalat-üretim veya ithalat yapan kişi veya kuruluşların bu Yönetmelik hükümlerine tabi olmadığı, 6. ve 7. maddelerde de başvuru üzerine Genel Müdürlükçe, Kanun ve bu Yönetmeliğe uygunluk açısından gerekli incelemeler yapılarak ancak yeterli görülenlere “Satış Sonrası Hizmetleri Yeterlilik” belgesi verileceği, gerekli uyarılara uyulmaması durumlarında bu belgenin iptal edilebileceği açıkça belirtilmiştir.

Somut olayda bu düzenlemeler kapsamında davalı ... Çapkının servis işyerini açarken izin alma, yeterlilik şartlarını sağlama ve devam ettirme koşullarının Sanayi Bakanlığı birimlerinin denetim ve yetkisi altında olduğu, bu tür bir düzenleme ile tüketicinin satın aldığı malların kullanım süresince bakım ve onarımının garanti altına alınması için yetkili servis ağının kurulmasının mevzuatla zorunlu hale getirildiği, davalılar arasındaki servis sözleşmesi kapsamına göre de davacı ile BHS şirketi arasında hiçbir bağ bulunmadığı servis işyerinde çalıştırılan işçilerle ilgili tüm yetkinin yetkili serviste olduğunun belirtildiği, BHS şirketinin sattığı ürünlere verdiği garanti süresi dolduktan sonraki bakım onarım işlerinin de artık BHS den bağımsız olarak davacının ticari amaçla kendisi için yapmaya devam ettiği de dikkate alındığında davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisini oluşturmayacağı bu sebeple davalı BHS şirketinin bu davada taraf sıfatı bulunmadığından hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekir.

2- İş sözleşmenin feshi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davalı tecrübeli bir eleman olan davacının iş sözleşmesinin feshedilmesinde bir yararı olmadığını kendisinin ayrıldığını davalı işyerinde halen çalışan ve 2007 yılında ayrıldığını beyan iki davalı tanığı Gölcük'te tersanede iş bulduğunu burada çalışmak için ayrıldığını beyan ettikleri, davacı tanıklarının fesih konusunda görgüye dayalı bilgileri olmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda davacının dava dilekçesinde fazla mesai, genel tatil ücretlerinin ödenmediğini iddia etmesi ve işveren feshi konusunda dosyada bir delil de bulunmamasına göre davacının işçilik alacaklarının ödenmediği gerekçesi ile iş sözleşmesinin tarafından (davacı) feshediliğinin kabulünün dosya kapsamına uygun olduğu kanaati ile ihbar tazminatının reddi gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilin 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.