Esas No: 2015/15602
Karar No: 2017/12491
Karar Tarihi: 29.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/15602 E.  ,  2017/12491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalıya ait işyerinde, 10.04.2007 tarihinden bu yana kadrolu olarak çalıştığını, çalışmaya başladığı tarihten itibaren 7 ay süren sezon döneminde hep fazla mesai yaparak çalışmasını sürdürdüğünü, özellikle 2012 yaz sezonunda sürekli gece mesaisi yaparak 24.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını, sezon döneminde işi gereği 5-6 saat fazla çalışma yaparak çalıştığını, yılbaşı, düğün gibi organizasyonlarda, dini bayramlarda kış döneminde fazla mesai yaparak çalışmasının sürdüğünü, ancak fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, bu nedenle, Bodrum 6. Noterliği’nin 06.03.2013 tarih ve 01783 sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, ancak, davalı tarafça davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, Bodrum 2. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1870 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının kötü niyetli olarak icra takibine diğer bir değişle borca itiraz ettiğini, taraflar arasındaki hizmet ilişkisine ve fazla mesaiye ve ödeme emri ekindeki bordrolara ve ihtarnameye itiraz etmediğini, böylelikle zımni olarak fazla mesainin davalı tarafça kabul edildiğini iddia ederek, itirazın iptali ile % 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili, fazla mesai yapıldığı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, işyerinde vardiyalı çalışma bulunup ayrıca talebin zamanaşımına uğradığını savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının günlük fazla çalışmalarının bulunduğu tanık beyanı ve sunulan belgelerle ile sabit olup davalı işveren ise davacının bu çalışmalarının karşılığının ödendiğini ya da serbest zaman kullanıldığını geçerli ve yazılı bir kayıt ve belge ile kanıtlayamadığı, bu nedenle davacı işçinin fazla çalışma ücreti alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak sözkonusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Dairemizin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre, fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna dair kural, mülga 1475 sayılı Kanun’un 35/(a) ve (b) maddesinde düzenlenen yılda 270 saatle sınırlı olarak geçerlidir. Yılda 270 saati aşan çalışmaların kanıtlanması durumunda karşılığının ödenmesi gerekir.

Mahkeme kararma esas alınan bilirkişi raporunda; taraflar arasında yapılmış iş akdinde fazla mesai ücretinin esas ücret içerisinde yer aldığı düzenlendiğinden 270 saati aşan çalışmaların değerlendirilmesi yerinde ise de, hesaplamaların haftalık olarak değil aylık şekilde belirlenmesi ve 01.04.2011-30.06.2011 tarihlerini kapsayan 3 aylık fazla çalışma 171 saat olarak belirtilmiş ve aylık yasal fazla çalışma (22,5x3=67,5 saat) buradan çıkarılarak o dönem için 103,5 saat fazla çalışma ödemesi yapılması gerektiği hesaplanmışken tabloda farklı bir hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Ayrıca brüt alacağın netleştirilmesi konusunda açıklık bulunmamaktadır. Söz konusu hatalar giderildikten sonra yeniden fazla mesai alacağının belirlenmesi gerekmektedir.

3-Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34. maddesi gereğince, gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmesi durumunda, istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Bunun dışında dava veya ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak faize karar verilmelidir.

Somut olayda davacı vekili tarafından davalıya ... 6. Noterliğinin 06.03.2013 tarih ve 1784 yevmiye nolu temerrüt ihtarnamesi keşide edilmiş ve işçilik hak ve alacaklarının ödenmesi için 7 günlük süre tayin etmiştir. İhtarname ekindeki tebliğ mazbatasından ihtarnamenin işverence 12.03.2013 tarihinde tebliğ alındığı anlaşılmakta olup, bu durumda 7 günlük sürenin sona erdiği 19.03.2013 tarihini takip eden 20.03.2013 günü temerrüt tarihi olarak kabul edilmelidir. Bu ihtar ile fazla çalışma alacağı yönünden davalı işveren dava tarihinden önce temerrüde düşürülmüştür. Talep doğrultusunda temerrüt tarihinden itibaren faize karar verilmemiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 29.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.