Esas No: 2014/13214
Karar No: 2014/23195
Karar Tarihi: 24.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13214 E.  ,  2014/23195 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Azdavay Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 29/05/2014

Numarası : 2013/75-2014/58

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 14.07.2007-02.03.2012 tarihleri arasında davalının fırınında çalıştığını, SGK’ya geç bildirim yapıldığını, mesai saatlerinin yazın 01.00-13.00, kışın ise 01.00-11.00 saatleri arasında olduğunu, hafta tatili ve genel tatillerin kullandırılmadığını, yılda 7 gün izin verilse de bu günler için ücret ödenmediğini, aylık ücretinin 1.100,00 TL olduğunu, son dönemden ödenmemiş 2.000,00 TL ücretinin kaldığını, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, işçilik haklarının hiç veya zamanında ödenmediğinden iş akdini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, kendisine ait işletmenin tek kişinin çalıştığı bir esnaf işletmesi olduğunu, bu sebeple davacıyla ilişkilerinin 4857 sayılı Yasanın 4/ı maddesi uyarınca İş Kanunu kapsamı dışında kaldığını bildirerek öncelikle görevsizlik kararı ve nihai olarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dinlenen tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere davaya konu işyerinde çalışan sayısının 3 kişiden fazla olmasından dolayı (eşi, 2 çocuğu, zaman zaman davalının kendisi ve davacı taraf) davanın yetkili ve görevli olan mahkemeye açıldığı, davacı tarafın iş akdini ücret alacağının bir kısmı ile fazla çalışma, genel tatil ücretlerinin ödenmemesi ve yine ağır iş şartlarında çalışması nedeniyle feshettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1'inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla" bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 1'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4'ncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı Yasanın 4'ncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1'nci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76'ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4'ncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3'üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

5362 sayılı Yasanın 3'ncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4'ncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut olayda; mahkemece davalının eşi ve çocukları ile davalının kendisinin de işyerinde çalışmaları nedeniyle davalı işyerinde çalışan sayısının 3’ten fazla olduğu, dolayısıyla işletmenin esnaf faaliyeti kapsamında kalmadığı kabul edilerek karar verilmiştir. Ancak davalıya ait SGK dosyasının getirtilmediği, davacıdan başka davalı işyerinde sigortalı çalışan olup olmadığı araştırılmamıştır. Davalı çocuklarına ait öğrenim belgelerini sunarak çocuklarının işyerinde çalışmalarının mümkün olmadığını savunmuştur. Mahkemece öncelikle davacının çalıştığı dönemde SGK kayıtlarına göre davalı işyerinde davacıdan başka sigortalı çalışan olup olmadığı belirlenmeli, tanıklar tekrar ayrıntılı olarak dinlenerek davalı ile davalının eşi ve çocuklarının davalı işyerindeki çalışmalarının sürekli mi yoksa yardım faaliyeti kapsamında mı olduğu hususu açıklattırılmalı, tüm deliller birlikte değerlendirilerek davalıya ait işletmenin esnaf işletmesi mahiyetinde olup olmadığı konusunda bir sonuca varılmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.