Esas No: 2009/38496
Karar No: 2012/2893
Karar Tarihi: 02.02.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/38496 E.  ,  2012/2893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kıdem tazminatı, şua izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Davalı işyerinde 10.04.2002-11.04.2006 tarihleri arasında radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, 3153 sayılı nizamnameye aykırı olarak 09.00-18.00 saatleri arasında ve Cumartesi günleri 09.00-13.30 saatleri arasında çalıştırıldığını,dini ve milli bayramlarda icap nöbeti tuttuğunu, kullanması gereken doz iznini kullanmadığını,çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, bu nedenle iş akdinin kendisi tarafından haklı olarak feshedildiğini, 10 Nisan 2006 tarihli ihtarname ile haklarını talep etmesine rağmen ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, şua izin ücreti, genel tatil ücreti, icap nöbeti ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının fesih tarihinden itibaren faizi ile tahsiline karar verilmesine istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, Davalı, davacının 10.04.2002 tarihinde anjiyo teknisyeni olarak işe başladığını, 11.02.2006 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını,iş akdinin haklı feshinin söz konusu olmadığını, fazla mesai genel tatil ve hafta tatili alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının 12.04.2002 -11.04.2006 tarihleri arasında 1.639,82 TL brüt ücret ile çalıştığı,günde 5 saat mesai yapması gerekirken hafta içi 8 saat,cumartesi günleri 4 saat çalıştığı,30 günlük izin hakkından yararlandırılmaması nedeniyle iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedilmesi sebebiyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,şua izin alacağı, fazla mesai alacağı ve genel tatil alacağı olduğu, icap nöbet alacağı ile hafta tatili alacağı olmadığı kanaati ile 06.06.2009 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen miktarlara göre kıdem tazminatı, şua izin ücreti, genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne, diğer isteklerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kıdem tazminatı dışındaki alacaklara yürütülecek faizin türü ve başlangıç tarihi taraflar arasında çekişmelidir.

İş yargılamasında TİS.den kaynaklananlar hariç, ücret ve ücret kapsamındaki alacaklara 4857 sayılı İş Kanununun 34.maddesi uyarınca en yüksek banka mevduat faizine, bunun dışındaki alacaklara (ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, vergi iadesi, kira alacağı gibi) ise yasal faiz yürütülmelidir.

Kıdem tazminatı dışındaki alacaklara faize hak kazanabilmek için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Bununla birlikte bireysel ya da toplu iş sözleşmesiyle, talep konusu alacakların ödeme zamanıyla ilgili olarak açık bir hükme yer verilmişse, belirlenen ödeme tarihi faiz başlangıcı olarak esas alınır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/30158 E, 2008/28418 K.).

Davadan önce temerrüt yoksa dava dilekçesinde talep edilen miktarlar için dava tarihinden, ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara ise ıslah tarihinden faiz yürütülmesi gerekir.

Davacı davalıyı davadan önce temerrüde düşürmüşse ve talep varsa kıdem tazminatı dışındaki alacakların tamamına temerrüt tarihinden faiz yürütülmeli ve alacaklar davadaki- ıslahtaki şeklinde bölünmemelidir.

Somut olayda, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi sonucunda, sunulan delillerden davacı delilleri inandırıcı kabul edildiğinden Mahkemenin davanın kısmen kabul kararı yerinde ise de,

Davacı Vekilinin davalıyı Kadıköy 1.Noterliğinden gönderdiği 11.05.2006 tarih ve 9421 yevmiye numaralı ihtarname ile davadan önce temerrüde düşürdüğü, ihtarnamenin davalıya 13.05.2006 tarihinde tebliğ edildiği, davalıya davaya konu alacakların ödenmesi için tebliğden itibaren 3 gün süre verildiği, ihtarnamenin genel tatil ücretini kapsamadığı, ancak fazla çalışma ücretini kapsadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle fazla çalışma ücreti alacağının tamamına temerrüt tarihi olan 17.05.2006 tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi yürütülmesinin gerektiği gözetilmeyerek fazla çalışma ücreti alacağına dava ve ıslah tarihlerinden faiz yürütülmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK.nun 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasının fazla çalışma ücretine ilişkin 3 numaralı paragrafın tamamen çıkartılarak, yerine;

“ 3- 14.252,47 TL. fazla çalışma ücretinin temerrüt tarihi olan 17.05.2006 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, “ paragrafının yazılması suretiyle hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin 5.55 TL.'nin davacıya arta kalanın davalıya yükletilmesine, 02.02.2012 tarihinde oy birliği ile karar verildi