Esas No: 2016/11625
Karar No: 2018/2446
Karar Tarihi: 19.03.2018

**21. Hukuk Dairesi         2016/11625 E.  ,  2018/2446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde yer altı maden işçisi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 20.11.2006-01.08.2007 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde yer altı maden işçisi olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile “...'nun ... AŞ nin taşeronu ... İşçen (...)'e ait 2.3503.01.01.0018821.053.4.54 sicil numaralı işyerinde 21.09.2006-20.11.2006 tarihleri arasında 60 gün, 31.01.2007-10.05.2007 tarihleri arasında 101 gün ve 27.06.2007-01.08.2007 tarihleri arasında 35 gün olmak üzere toplam 196 gün (6 ay 16 gün ) yer altı mekanik teknisyeni olarak çalıştığının tespitine ve eksik yatırılan sigorta primlerinin davalı ... Aş Ye asıl iş veren olması sebebiyle ve davalı ... İşçen (...)den müteselsilen tahsiline ”

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının talebi 20.11.2006 tarihinden itibaren yer altında çalıştığının tespiti iken mahkemece talep aşılarak davalı işyerinden hizmetin bildirilmeye başlandığı 21.09.2006 tarihinden itibaren yer altında çalıştığının tespitine karar verilmiş olması hatalıdır, bunun yanı sıra eksik araştırma ve inceleme ile yetersiz tanık beyanıyla karar verilmesi de bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davalı işverenden yer altı çalışanlarına dair tutulan defter ve kayıtları istemek, davalı işveren ...’a ait ... sicil numaralı işyerinin hangi tarihler arasında yasa kapsamında olduğunu davalı Kurumdan sormak, davalı işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarını davalı Kurumdan getirtmek, bordrolarda kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, beyanı alınan tanıkların hizmet cetvellerini de davalı Kurumdan istemek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, ... Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile yer altı çalışması olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA 19.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.