Esas No: 2010/12833
Karar No: 2010/14014
Karar Tarihi: 14.12.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/12833 E.  ,  2010/14014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 28.09.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil, alacak istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın husumet yönünden reddine dair verilen 29.06.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalı yüklenici .... Konut Sanayi A.Ş.’nin 16.07.2006 günlü temlik işlemi ile 338 ada 1 sayılı parsel üzerinde yapılan inşaattan A 12B numaralı villayı satın aldığını, satış bedelini ödediğini, ne var ki villanın kendisine teslim edilmediğini, temlik işlemine konu taşınmaza ait tapu kaydının iptali ile adına tescilini, olmadığı takdirde ödediği bedelin tahsilini istemiştir.

Davalı yüklenici savunmada bulunmamış, davalı arsa sahipleri ise yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmenin feshedildiğini, davacının akidi olmadıklarını, açılan davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, yüklenici ....Konut Sanayi A.Ş. iflas ettiğinden, onun hakkındaki davanın tefrikine, davalı arsa sahipleri aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı temyiz etmiştir.

Eldeki davanın çözümünde öncelikle davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşmenin niteliği üzerinde durulması gerekecektir. Anılan sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğu açıktır. BK. m.355’de yapılan tanıma göre, “istisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit) diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” Bu tür sözleşmelerde iş sahibi (arsa sahibi) sözleşmeye konu olan eseri, ücreti (bedeli) karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir. Eser sözleşmelerinde en tipik unsur yukarıda zikredilen yasa hükmünde vurgulandığı üzere eseri meydana getirme unsurudur. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren emek ve para sarfı ile gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Böylelikle yüklenici bir şey meydana getirmektedir. 14.10.2005 tarihli sözleşmenin 11. maddesine bakıldığında yüklenicinin eseri her türlü harcamalar kendisine ait olmak üzere meydana getirme taahhüdünde bulunduğu, buna karşılık arsa sahiplerinin maliki oldukları 386 ada 1parseller üzerine inşaat yapımı için izin verdikleri görülmektedir. Eser sözleşmelerinde ikinci önemli unsur meydana getirilen esere karşılık “bedel ödenmesi veya bedel ödenme vaadinde bulunulmasıdır.” Kural olarak eser sözleşmelerinde bedel, ödenmesi vaat olunan bir miktar paradır. Bedeli kararlaştırma biçiminin sözleşmenin niteliğine etkisi yoktur. Bedel tek bir rakamla (götürü) ifade edilebileceği gibi çalışılan gün veya saat sayısına, işin parça başına ya da değere göre yahut somut olayda olduğu gibi meydana getirilen konutların satışından elde edilecek “hasılatın paylaşımına” göre de ödenebilir. Nitekim, davalılar arasındaki 14.10.2005 günlü sözleşmenin “hasılatın paylaşımı” başlıklı 16. maddesinde aynen “konutların reklam, lansman ve tüm tanıtım giderleri ve pazarlama giderleri yapımcıya aittir. Konutların satışından elde edilecek hasılatın %77’si yapımcıya, %23’ü arazi maliklerine ait olacaktır. Yukarıda yazılı oranlar nispetinde hasılat paylaşılacaktır…” hükmüne yer verilmiş, eser bedeli konut satışlarından elde edilecek hasılatın %77’si olarak kararlaştırılmıştır. Orta yerde kararlaştırılan eser bedeli bulunduğu sürece vekalet sözleşmesinin varlığından bahsetmek olanaksızdır. Bütün bu nedenlerle de uyuşmazlığın Borçlar Kanununun eser sözleşmelerine uygulanacak 355-371. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümü zorunludur. Diğer taraftan bir sözleşmenin ifa ile sonuçlanması sözleşmedeki karşılıklı edimlerin bütünüyle yerine getirilmesi, özellikle eser sözleşmelerinde, eserin amacına, fenne ve sözleşmeye uygun meydana getirmesi halinde mümkündür.

Somut olayda ise eser tamamlanmamış, bilirkişi yaptırılan tespitte eserin getirildiği fiziki seviyeyi %10.84 olarak saptamıştır. Yine davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşmenin “tapu devri” başlıklı 17/2. maddesinde “hasılat paylaşım oranına göre arazi maliklerine düşen %73’lük hisse arazi maliklerine ödendiği anda (yapımcının talebi üzerine) arazi malikleri tapuyu vermekten imtina edemez ve geciktiremez. Arazi maliklerine düşen %23’lük hissenin ödenmesinden itibaren arazi malikleri tarafından en geç bir hafta içinde tapu verilecektir. Aksi halde arazi malikleri bu sebeple doğacak tüm zarar ile üçüncü kişiye karşı sorumlu olacağı gibi ayrıca yapımcıya satış bedelinin %10’u oranında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder…” hükmü bulunmaktadır. İnşaat seviyesi %10.84’e getirilen bir eserde sözleşmenin anılan hükmü uyarınca arazi maliklerine isabet eden hasılatın %23’lük kısmının ödendiği düşünülemeyeceğinden temlik işlemine dayanan davacı arazi maliklerinden tapu devri talebinde bulunamaz. Kaldı ki, Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmü uyarınca temlik işlemine muhatap olan ve bundan haberdar bulunan borçlu (arsa sahipleri) yükleniciye karşı haiz olduğu def’ilerin tamamını temellük edene (davacı üçüncü kişiye) karşı dahi dermeyan edebilir. Bütün bunların dışında davalılar arasındaki 14.10.2005 tarihli sözleşme iradi olarak 08.06.2007 tarihinde feshedilmiş, davalı arsa sahipleri ibra edilmiştir. Temellük eden davacının, feshedilen sözleşmeye dayanarak da arsa sahiplerinden bir istemde bulunamayacağı açıktır.

Yapılan yargılamaya dosyada toplanan delillere özellikle yukarıda yazılı gerekçelere göre davacının bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA, davacı Tüketici harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 14.12.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.