Esas No: 2016/14604
Karar No: 2017/8664
Karar Tarihi: 10.07.2017

**2. Hukuk Dairesi         2016/14604 E.  ,  2017/8664 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 03.03.2016 gün ve 22084 - 4013 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2014 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

1- Mahkemece, davacı tarafından itirazın iptali davasının kısmen kabul ve reddine karar verilmiş, bu karara karşı tarafların temyizi üzerine Dairemizin 03.03.2016 gün ve 2015/22084 esas ve 2016/4013 karar sayılı ilamıyla; "davacı tarafından boşanma protokolüne dayalı icra takibine itirazın iptaline ilişkin olarak açılan iş bu davada, ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 17.12.2012 tarihli karar ile Aile Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verildiği, görevsizlik kararının 04.03.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi halinde taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten; süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise, kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa, bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilir (HMK m. 20/1). Taraflarca görevsizlik kararının kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye Hukuk Muhakemeleri Kanununun 20/1. maddesine uygun şekilde yapılmış bir başvuru bulunmamaktadır. O halde dava açılmamış sayılır hale gelmiştir. Davanın açılmamış sayılmasına karar verilecek yerde yazılı şekilde işin esası hakkında karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı" olduğundan bahisle bozulmasına karar verilmiş, davacı tarafından süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Davacı kadının ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevsizlik kararı henüz kesinleşmeden 18.01.2013 tarihinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep ettiği bu hususun ilk temyiz incelemesi sırasında gözden kaçtığı anlaşılmakla, Dairemizin 03.03.2016 gün, 2015/22084 esas ve 2016/4013 karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı kadının yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği yönündeki karar düzeltme talebi ise yerinde görülmemiştir.

3- Dairemizce kararın esası incelenmeden usul yönünden bozulduğu dikkate alınarak, ilk temyiz incelemesinde esasına girilmeyen davalının temyiz itirazlarına hasren yapılan incelemesine gelince:

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b)Davacı, davalı borçlu ile ... 3. Aile mahkemesi'nin 2010/626 esas 2010/643 karar sayılı 21/07/2010 tarihli kararı ile anlaşmalı olarak boşandıklarını, boşanma protokolünün iştirak nafakası başlıklı 3. maddesinde "Baba ..., müşerek çocuk ...için annesi ile oturacakları evin kirasını ve sabit giderlerini (elektirik, su, yakıt, aidat, sabit ve cep telefonları, internet, dijitürk) ödeyeceğini ve ...'in dershane ücreti, aylık harçlığı, okul yemek ücreti ve okul ile ilgili tüm giderlerini karşılayacağını, bunun dışında ayda 800 TL ...'in bakım gideri için iştirak nafakası ödeyeceğini, nafakanın her ayın en geç 17’sinde anne... tarafından açılan banka hesabına yatırılacağını, yukarıda belirtilen miktarlar aktüel artıştan az olmamak üzere, İTO tüketici fiyat endeksi oranında olacağının dendiğini, davalının yapması gerekenleri yerine getirmediğini, bunun için davalıya ... 3. Noterliği'nin 24/09/2012 tarihli ve 12095 yevmiye nolu ihtarının çekildiğini, ihtamaye rağmen harhangi bir ödemenin olmadığını, bu nedenle davalı aleyhine ... 18, İcra Müdürlüğü'nün 2012/20897 esas sayılı dosyası ile 52.120,94 TL alacak için icra takibi başlatıldığını, davalının bu alacağa itiraz ettiğini, beyanla ... 18. İcra Müdürlüğü'nün 2012/20897 esas sayılı dosyasına yapılmış olan haksız usul ve yasaya aykırı olan borca itirazın iptaline, icra takibinin devamına haksız ve kötü niyetli itiraz edildiği için takip konusu alacağın %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı ise savunmasında; Tarafların ... 3. Aile Mahkemesi'inin 2010/626 esas ve 2010/643 karar dosyası ile anlaşmalı olarak boşandıklarını, mahkeme kararında bu yönde bir karar oluşturulmadığı gibi hükmün 5. maddesinde" tarafların birbirlerinden maddi ve manevi tazminat yoksulluk nafakası, katkı payı, tasfiye talepleri olmadığına ilişkin düzenlenen protokolün onaylanmasına " yazıldığını müşterek çocuk ...için karar altına alınan yegane tutarın aylık 800TL nafaka tutarı olduğunu, ihtarnamede 104.794,94TL talep edildiği halde icra takibinde 55.578,39 TL’nin talep edilmiş olmasının anlaşılamadığını davacının müşterek çocuk ve annesinin birlikte yaşadığı evin tüm ihtiyaçlarının kendisi tarafından karşılandığını beyanla davanın reddini istemiş, mahkemece ... 18.İcra Müdürlüğü’nün 2012/20897 esas sayılı dosyasında 14.534,75 TL takip için yapılan borçlu davalı itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İcra İflas Kanunu'nun 67/2 maddesi uyarınca hükmolunan meblağın %20' si oranında İcra İnkar Tazminat takdiri ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.

Dava, anlaşmalı boşanma protokolünden kaynaklanan ortak çocuk ...’ in nafaka ve giderlerinin teminine yönelik başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir. Mahkemece aldırılan 27.06.2014 bilirkişi raporu ve 09.01.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, evlilik birliği devam ederken davacı kadın söz konusu takibe protokolden kaynaklı alacak kalemleri yanında...bankası'ndan evlilik birliği devam ederken kendi tarafından çekilen ve eşinin de kefil olduğu kredi taksitinin bedeli yönünden de takibe geçmiştir. Bu talep, asıl kredi borçlusu kadın ile davalının kefalet ilişkisinden kaynaklı olduğu, anlaşmalı boşanma protokolünden kaynaklanan bir alacağa ilişkin olmadığı anlaşılmaktadır. Öyleyse, mahkemece davacının kredi taksitinin bilirkişi raporundan belirlenen bedeli, itirazının iptaline karar verilen meblağ üzerinden düşüldükten sonra, bu bedel yönünden genel mahkemelerinin görevli olduğu hususu da gözetilerek, münhasıran kredi taksitine ilişkin alacak yönünden görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekliyle, bilirkişi raporunun sonuç bölümde belirlenen meblağ üzerinden davalının itirazının iptaline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

c)Mahkemece, davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verildiğinden reddedilen kısım üzerinden davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi vekalet ücreti takdiri gerekirken, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440-442. maddeleri uyarınca davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin 03.03.2016 gün 2015/22084 esas ve 2016/4013 karar sayılı sayılı ilamının KALDIRILMASINA, davacının yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi yönünde yaptığı karar düzeltme itirazının REDDİNE, davalı tarafından temyiz olunan hükmün yukarıda (3/b) ve (3/c). maddelerinde belirtilen sebeplerle BOZULMASINA, davalının bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, tashihi karar harcının istek halinde yatırana geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi. 10.07.2017 (Pzt.)