Esas No: 2008/13060
Karar No: 2010/4432
Karar Tarihi: 26.04.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/13060 E.  ,  2010/4432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 12.06.2008 tarih ve 2005/320 - 2008/332 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili nezdinde taşıma sigorta poliçesiyle sigortalı emtianın taşınması işinin davalı tarafından hasarlı şekilde gerçekleştirildiğini, sigorta tazminatının ödendiğini, rücu koşullarının gerçekleştiğini ileri sürerek, 4.146.58 USD’nin ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, satışın mal mukabili ve kapalı faturayla gerçekleştirildiğini, davacının aktif dava ehliyetinin olmadığını, CMR’nin 30. Maddesi uyarınca süresinde ihbar yapılmadığını, hakkın düştüğünü, zararın ambalaj hatasından kaynaklandığını, müvekkilinin sorumluluğunun olmadığını, yüklemenin davacının sigortalısı tarafından yapıldığını, tazminat isteminin fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacının taşıma rizikolarına karşı sigortaladığı emtianın davalı tarafından taşındığı, hasarlı taşıma nedeniyle sigortalıya tazminat ödediği, aktif dava ehliyetinin olduğu, rücu hakkı bulunduğu, davalının çekince koymadan emtiaları aldığı, hasara dair tutanak düzenlendiği, sürücünün hazır olduğu, ancak imzadan kaçındığı, CMR’nin 30. maddesi uyarınca geçerli belge bulunduğu, hasarın tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, 4.146.82 USD’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, emtia taşıma sigorta poliçesine dayalı rucuan tazminat istemine ilişkindir. Davacı nezdinde taşıma rizikolarına karşı sigortalı emtianın Ukrayna’daki alıcısına teslim edilmek üzere davalı tarafından taşındığı, davacının bir kısım emtianın hasarlı olduğundan bahisle sigorta ettirene tazminat ödediği, hasarın bu taşıma sırasında meydana geldiği iddiasıyla işbu davayı açtığı hususları uyuşmazlık konusu değildir. Taşımanın güzergah itibariyle CMR Konvansiyonuna tabi olduğu da çekişmesizdir.

CMR Konvansiyonu'nun 30/1. maddesi hükmüne göre, alıcı, taşımacı ile birlikte durumlarını kontrol etmeden veya ziyan ve hasarın açıkça görüldüğü hallerde teslim anında veya açıkça görülmediği hallerde teslimden yedi gün içinde (Pazar günleri ve resmi tatil hariç) durumu kendisine bildirmeden malı tesellüm ederse, bu husus onun yükü sevk mektubunda belirtildiği şekilde aldığına kanıt oluşturur. Açıkça gözükmeyen ziyan veya hasarlarda bildirme yazılı olarak yapılacaktır. CMR’nin anılan maddesi, esas itibariyle gönderilenin taşıyıcıya karşı haklarını kullanabilmesi için teslim anında yapılması gereken düzenlemeleri içermekte, usulüne uygun bir bildirimde bulunmaksızın malları teslim alması durumunda, malların sevk mektubuna uygun olarak teslim edildiğine dair bir karine öngörmektedir. Bu husus, tamamen ispat külfeti bakımından önem taşımakta olup, TTK'nun 788. Maddesinde olduğu gibi dava hakkının düşmesiyle bir ilgisi yoktur. CMR Konvansiyonu'na tabi taşımalarda da kural olarak taşıyıcı, malları teslim aldığı andan malları usulüne uygun şekilde teslim ettiği ana kadar meydana gelen hasar, kayıp ve gecikmeden sorumludur. Ancak, taşıyıcı CMR’de yazılı nedenleri ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir. CMR’nin 30. maddesinde taşıyıcı lehine düzenlenmiş karinenin aksi, her türlü kanıtla ispat edilebilir. Bu halde, tekrar ispat yükü taşıyıcıya geçer.

Somut olayda davalı vekili, malın tesliminin gerçekleştirildiğini, ancak hasara dair ihbarın CMR Konvansiyonu'nun 30. maddesi uyarınca ne teslim anında ne de yedi gün içinde müvekkiline yapılmadığını savunmuştur. Davacı taraf bu savunmaya karşılık olarak 13.12.2004 tarihli hasar tutanağı ibraz etmiş, ayrıca 16.12.2004 tarihli alıcının talebi üzerine yapılan eksper inceleme raporu sunmuştur. 13.02.2004 tarihli tutanakta davalının temsilcisi durumundaki sürücünün adına yer verilmiş, ancak imzalamaktan imtina ettiği açıklanmıştır. Dava dışı gönderilenin işyerinde düzenlendiği anlaşılan bu tutanakta hasarlı olması nedeniyle yaklaşık 594 kg emtianın kullanımına uygun bulunmadığı açıklanmış, depo müdürü, kontrol bölümü müdürü, giriş kontrol sorumlusu ve gümrük kontrol memuru tarafından imzalanmıştır. Eksper incelemesine de davalı veya temsilcisi kabul edilen kişi katılmamış, düzenlenen raporda da ezilme, kutularda kirlenme ve yırtılma tespit edilmesine rağmen kullanıma uygun emtianın tutarının kullanım imkanlarına göre tespit edileceği, mekanik hasarların ve kirlenmelerin meydana geldiği zamanın ve yerin tespit edilmesi için emtianın ekspere sunulmasının mümkün bulunmadığı belirtilmiştir. Davalı vekili, tutanakta yer alan gümrük kontrol memuru dahil tüm imza sahiplerinin tamamının dava dışı alıcının görevlileri olduğunu, Ukrayna resmi makamlarından kimsenin bulunmadığını savunmuştur. Ancak, bu savunma üzerinde durulmamıştır. Ayrıca, sevk mektubuna hasarla ilgili bir çekince konulmadığı gibi süresinde de davalıya bir ihbar yapılmamıştır. Bu durum karşısında, özellikle hasar tutanağının düzenlenmesine ilişkin savunma üzerinde durulup, anılan tutanağın Ukrayna resmi makamlarının katılımı ile düzenlenip düzenlenmediğinin açıklığa

kavuşturulması, eksper raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek ispat yükü bakımından davalı yararına oluşan karinenin aksinin ispat edilip edilmediğinin değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.

3-Ayrıca, 594.1 kg emtianın tam hasarlı olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere bu miktar emtianın hasarlanmasına dair tutanağın davalı bakımından bağlayıcı olup olmadığı duraksamaya neden olmayacak şekilde ortaya konulmadığı gibi bilirkişi raporlarında da malların hasarının tam tespitinin yapılamadığı bildirilmiştir. Tutanakta anılan miktarda emtianın kullanılamayacak derecede hasarlandığı ifade edilmiş olmasına rağmen ekspertiz raporunda kullanıma uygun olmayan filmin toplam sayısının üretimde kullanım imkanlarına göre tespit edileceği açıklanmış, ambalajda ezik, yırtık ve kutu kenarlarında 5 mm derinliğinde yırtıklar olduğu tespit edilmekle beraber bu yırtıkların emtiaya zarar verip vermediği hususları belirtilmemiştir. Dosyada emtianın hasarlı halinin fotoğrafın renkli fotokopisi mevcut olup, anılan kanıt birinci raporda genel olarak değerlendirilmiş, ikinci raporda ise hiç incelenmemiştir. O halde, öncelikle hasar tutanağına ilişkin (2) numaralı bentte açıklanan hususlar yerine getirilip, davacının, davalı lehine oluşan karinenin aksini ispat etmesi durumunda, emtianın hasarına ilişkin olarak sunulan renkli fotoğraflar ile yırtıkların 5 mm derinliğinde olduğu da değerlendirilmek suretiyle ambalajda ve kutularda tespit edilen hasarının içindeki emtianın kullanımına gerçekten engel olup olmayacağı, olmuş ise miktarı noktalarında rapor alınması, emtiada hasar sabit ancak kapsamı belirlenmiyorsa BK'nun 42. maddesi kapsamında tazminatın belirlenmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de yanlış olmuştur.

4-CMR Konvansiyonu'na tabi taşıma sözleşmelerinde kural olarak taşıyıcının sınırlı sorumluluğu öngörülmüştür. Taşınan emtianın bir kısmının tamamen hasarlı olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Bu durum karşısında, anılan Konvansiyonun 23/3. maddesi hükmü uyarınca davalının sorumlu olduğu tazminatın üst sınırı tespit edilmeden ve gerçek zarar belirlenmeden yazılı şekilde tazminata hükmedilmesi de kabul şekli bakımından doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2), (3) ve (4) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 26.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.