Esas No: 2015/8986
Karar No: 2015/11373
Karar Tarihi: 22.12.2015

**6. Hukuk Dairesi         2015/8986 E.  ,  2015/11373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kuşadası Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 13/11/2014

NUMARASI : 2012/384-2014/657

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı sözleşmenin feshinin tespiti, alacak davasına dair karar, davacı ve davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kiralayanın kiralananı kullanıma hazır halde bulundurma yükümlülüğünü ihlal etmek suretiyle yarattığı muarazanın giderilmesi, kiralananın mühürlenme tarihinden dava tarihine kadar geçen kapalı kaldığı sürenin kira sözleşmesi süresine eklenmesi ıslah ile kira sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin tespiti, ödenen kira bedellerinin iadesi, kiralananda yapılan tadilat ve iyileştirme giderleri, davacı kiracıya ait malzeme ve demirbaş eşya bedeli ile mahrum kalınan karın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne 124.379.98-TL kira bedeli ile 79.598,26.TL menfi zararın davalıdan tahsiline, kar mahrumiyeti isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; işletme hakkı davalı şirkete ait olan ve yat limanında bulunan 123 ada, 24 parsel üzerindeki ünitenin restaurant olarak kullanılması amacıyla taraflar arasında 01/11/2009 başlangıç tarihli 3 yıl 2 ay süreli kira sözleşmesi düzenlendiğini, davacının yedi ay süren dekorasyon ve esaslı tadilatlar sonucu işletmeyi 18/06/2010 tarihinde hizmete açtığını, işletme ruhsatı almak için Belediyeye başvurulduğunda, belediyenin cevabi yazısında çalışma ruhsatı talep edilen yapının 13/06/1995 tarihli yapı kullanma izin belgesinde 1 adet Türk Hamamı ve sauna tesisine kullanma izni verildiği, Türk hamamı ve sauna tesisi olarak ticari faaliyette bulunulması halinde işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenebileceği restaurant olarak kullanılmak istenildiği takdirde yapının kullanım şeklinin işyeri olarak düzeltilmesi gerektiğinin belirtildiğini, davalıya bu konuda 13/07/2011 tarihli ihtarın keşide edilmesine rağmen davalının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğini ve 04/08/2011 tarihli encümen kararı ile kiralananın 11/08/2001 tarihinde mühürlenerek işletmenin faaliyetinin durdurulduğunu, işletme faal olmadığı halde mühürleme tarihinden dava tarihine kadar 10 aylık kira bedelinin ödendiğini, davalı kiralayanın kiralananı kullanma amacına uygun olarak teslim etme yükümlülüğünü yerine getirmediğini belirterek kira sözleşmesinin yürürlüğünün sağlanabilmesi için muarazanın giderilmesi, mühürleme tarihinden dava tarihine kadar geçen süre ve bu davada geçecek sürenin kira sözleşmesi süresine eklenmesini talep etmiş, 05/10/2012 tarihli ıslah dilekçesi ile kira sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedildiğinin tespiti, davalıya ödenen 198.175.-TL kira bedelinin iadesi, 596.000.-TL kiralananda yapılan tadilat ve dekorasyon bedeli 203.156.-TL davacıya ait malzeme ve demirbaş bedeli ile 500.000.-TL mahrum kalınan karın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili tadilat ve onarım konusunda davacıya onay verilmediğini, sözleşmenin 7.maddesinde ruhsat ve izinlerin kiracı tarafından alınmasının kararlaştırıldını, kiracının ünitenin yasa ve yönetmelikler açısından durumunu incelediği ve üniteyi bu haliyle kabul ettiğinin belirtildiğini, bu durumda davacının sözleşmenin başlangıcından itibaren kiralanandaki ayıbı bildiğini buna rağmen kiralananı işleterek 21 ay sonra ruhsat için Belediyeye başvurduğunu, basiretli tacir gibi davranmadığını ve davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, davacının kiralananın kapalı kaldığı dönem içinde davalı kiraya verene ödediği 124.379,98.-TL kira bedelinin ve yine bu dönem içindeki 79.598,26.-TL menfi zararın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Tam iki yanlı (karşılıklı) sözleşmelerde, yanlardan her biri hem alacaklı ve hem de borçlu durumundadır. Bu nitelikteki bir sözleşmede, borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için, BK. md. 81'e göre, bir yanın kendisine düşen borcu yerine getirmiş olması ya da yerine getirmeye hazır olduğunu öteki yana bildirmiş bulunması gerekir. Böyle bir durumda, edimini yerine getirmiş olan ya da getirmeye hazır olduğunu öteki yana bildiren yana, alacaklı ve henüz edimini yerine getirmeyen yana da borçlu denir. İşte, tam iki taraflı (karşılıklı) sözleşmelerde borçlunun temerrüdü durumunda, alacaklıya BK.nun 106.maddesi (TBK. 125. md)ile aşağıda yazılı olanaklardan birini seçmek yetkisi tanınmıştır:

a) Edimin (borcun) aynen yerine getirilmesi ve gecikmeden dolayı uğradığı zararın tazminini istemek,

b) Edimin aynen yerine getirilmesini reddederek, uğradığı olumlu (müsbet) zararın tazminini istemek, ya da

c) Edimin aynen yerine getirilmesini reddederek sözleşmeden dönerek (akdi fesh etmek) ve olumsuz (menfi) zarar için tazminat istemek,

Taraflar arasındaki kira sözleşmesinin, tam iki yanlı bir sözleşme olduğunda duraksama söz konusu değildir. Önemle vurgulayalım ki, kiraya veren teslime iliskin borç yükümünü zamanında yerine getirmez ıse, burada, BK. md. (TBK. 125. md) vd. uygulama alanı budur. (Bkz. Prof. Dr. Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. I, Yıl: 1974, sh. 354)

Dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK.nun 112. (818 sayılı Borçlar Yasasının 96.) maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Kâr kaybı, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Ancak mahkemece kâr kaybı hesabı yapılırken davacı kiracının dava konusu kiralanan ile aynı vasıf ve özelliklere sahip başka bir taşınmazı aynı şartlarda ne kadar sürede kiralayabileceği bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek bu süre ile sınırlı olarak kâr kaybı alacağına hükmedilmesi gerekir.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan

zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar.

Davacı kiracı yargılama sırasında keşide ettiği 31/08/2012 tarihli ihtar ile kira sözleşmesini feshettiğini bildirdiğine göre fesih ile birlikte taraflar arasındaki borç ilişkisi ileriye etkili olarak sona ereceğinden bu noktada feshe neden olan taraf açısından tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır. Mahkemece davacının feshinin haklı sebebe dayanıp, dayanmadığı, aynı hukuki ilişki çerçevesinde hem menfi hem de müspet zararın tazminini istemenin mümkün olmadığı hususları üzerinde durularak davacının taleplerinin yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirilip, sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, davacı ve davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine,22/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.