Esas No: 2015/12469
Karar No: 2015/17858
Karar Tarihi: 18.05.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/12469 E.  ,  2015/17858 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalı arasındaki dava hakkında İzmir 11. İş Mahkemesinden verilen 03.09.2014 tarihli ve 2013/596 esas, 2014/520 karar sayılı kararın davacı avukatınca temyizi üzerine Dairemizce 19.01.2015 günlü ve 2014/35693 esas, 2015/54 karar sayılı ilamı ile hükmün ONANMASINA karar verilmiş, davacı vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur.

Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 gün ve 1987/2-520 esas, 1988/89 sayılı kararında belirtildiği üzere Yargıtayca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13 esas, 1959/5 karar, ve 09.05.1960 gün ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda yeterince inceleme ve araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşıldığından; Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararın maddi hataya dayanması sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar verildi.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 18. maddeleri uyarınca alınan işletmesel karar sebebiyle feshedildiğini, banka yönetim kurulu tarafından davacının çalıştığı BT Saha Donanım Alt Grubunun kapatılmasına ilişkin işletmesel karar alındığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işletmesel kararla istihdam fazlası olması sebebiyle sona erdiği, işverenin fesihte tutarsız davranmadığı, keyfi davranmadığı ve feshin son çare olması ilkesinin ihlal edilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda davacının BT biriminde Saha Donanım Bakım Teknisyeni olarak çalıştığı ve banka şube ile birimleri ve müşterilerinin elektronik cihazlarının kurulumu, bakım ve onarımı işini yaptığı, bu işin alt işverene verilerek burada çalışanlardan seksenbeş tanesinin iş sözleşmesi feshedilirken kalan onbeş tane işçinin ise başka bölümlerde istihdam edilmeye devam edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının iş sözleşmesinin feshi, davacının yaptığı işin alt işverene verilmesine ilişkin bir işletmesel karara dayanmaktadır. İşin dava dışı bir firmaya gördürülmesinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine uygun olduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya işten çıkarılacak işçinin seçiminde objektif bir kriterin öngörüldüğüne ilişkin herhangi bir düzenleme ibraz edilmiş değildir. Bu noktada 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen mutlak ayırım yasakları dışında işvereni bağlayan kanuni bir düzenleme bulunmadığına ve davalının anılan hükmü ihlal ettiği iddia ve ispat edilmediğine göre feshin bu sebeple geçerli nedene dayanmadığı kabul edilemez. Öyleyse yargısal denetim, işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare ilkesinin uygulanıp uygulanmadığı ile sınırlı olmalıdır. İş sözleşmeleri feshedilmeyip çalışmaya devam eden işçilerin diğer işçilerden objektif olarak farklı özelliklere sahip olduklarının ortaya konulmamasına göre, bu kişilerin değerlendirildiği birimlerde davacının çalışıp çalışamayacağı ortaya konulmadan ve bu birimlere yeni işçi alımı olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.