Esas No: 2013/6438
Karar No: 2014/5291
Karar Tarihi: 10.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/6438 E.  ,  2014/5291 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/02/2013

NUMARASI : 2011/378-2013/99

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekillerince temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirir sebeplere göre, davacının ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda davacı tesisatçı olarak davalı işyerinde çalışmıştır. Mahkemelerde seri halde görülen dosyaların bulunduğu, Kayseri 2. İş Mahkemesinde açılan 2011/326 esas sayılı dosyanın Dairemizce incelenerek onandığı, yine Kayseri 3. İş Mahkemesinde açılan 2011/312 esas sayılı dosya ise dairemizce incelenerek bozma kararı verildiği anlaşılmıştır. Emsal nitelikteki dosyalarda fazla çalışma süresi haftada 9 saat kabul edilmiştir. Temyiz incelemesi yapılan dosyamızda ise fazla çalışma süresi yaz aylarda haftada 27 saat, kış aylarında ise haftada 9 saat kabul edilmiştir. Emsal nitelikteki dosyalarda hafta tatili alacağı rededilmiştir. Davacının yaptığı işte gözönüne alınarak, emsal nitelikteki dosyalar dikkate alınarak bilirkişiden fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacağı konusunda yeniden ek rapor aldırıp, çıkan sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda bilirkişi raporunda fazla mesai ve hafta tatili alacağından %30 oranında indirim yapılmış, mahkemece indirim yapılan oran üzerinde %50 oranında indirim yapılmıştır. Yapılan indirim hakkın özünü ortadan kaldıracak niteliktedir. Mahkemece hakkın özüne ortadan kaldırmayacak şekilde bir indirime gidilmemesi hatalıdır.

4-Davacının ücretini bankadan aldığından bahisle ücret alacağı hesaplanmamış olsada dosya içeriğinde davacının son ay maaş dekontunun bulunmadığı, ayrıca imzasız ücret bordrolarındaki fazla çalışma tahakkuklarının parasının bankaya yattığından bahisle hesaplama yapılmamışsada dosyada bankadan yapılan ödemelere ilişkin belgelerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. İlgili bankadan ödemelere ilişkin kayıtlar getirtilerek ücret ve fazla mesai tahakkuklarının ödenip ödenmediği tespit edilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.03.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.10.03.2014