Esas No: 2021/16674
Karar No: 2023/2911
Karar Tarihi: 10.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/16674 E.  ,  2023/2911 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ....Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.05.2018 tarihli ve 2017/299 Esas, 2018/215 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası yollamasıyla altıncı fıkrası uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 05.03.2019 tarihli ve 2018/1294 Esas, 2019/287 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1.Sanığa ait el konulan cep telefonlarının imajının alınmadığına,

2.ByLock programının hukuki delil mahiyeti taşımadığına,

3.Sanık hakkında verilen mahkumiyet kararının bozulmasına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ/PDY örgütünün gizli haberleşme programı olarak kullanılan ByLock uygulamasını kendi adına kayıtlı ve kendisi tarafından kullanılan cep telefonu hattı üzerinden kullandığının tespit edildiği, sanığın ID'sinin "245871" olduğu, bu ID' nın sanığın adına kayıtlı 0536 (...) (..) (..) numaralı GSM hattına ait olduğu, kullanıcı adının "yashina06" olduğu, şifresinin "224466Yek." olduğu, sanığın şifresinin ismi ve soyisminin baş harflerinden oluşturulduğunun anlaşıldığı, sanığın ByLock programını kullanmadığını savunduğu ancak bu savunmasının samimi olmadığı, zira sanığın kendisi adına kayıtlı 0536 028 6493 numaralı telefon hattı üzerinden 15.08.2014-10.12.2014 tarihleri arasında toplam 787 defa ByLock programına HTS, HIS ve ByLock tespit tutanaklarında tespit edilen IMEI numaralı cep telefonları ile bağlandığının sabit olduğu, yine dosyada mevcut Dijital Veri Ön İnceleme ve Değerlendirme tutanağında belirtildiği gibi sanıktan elde edilen dijital materyallerde de aynı örgüt üyelerinin kullandıkları birçok etkin pişmanlık içeren ifadelerden anlaşıldığı gibi Kakao Talk uygulamasının kalıntılarına rastlanıldığı, bu durumda sanığın FETÖ/PDY örgütü mensuplarının gizli haberleşme kurmak için kendi aralarında kullandıkları ve sadece örgüt üyelerinin haberdar olduğu ByLock uygulamasını kullanmış olduğu, bunun yanında örgüt üyelerinin bir süre kullandığı kakao talk uygulamasını da kullandığının teknik veriler ile sabit olması dikkate alındığında sanığın FETÖ/PDY örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilerek sanık savunmalarına itibar edilmemiş olup eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmıştır. Zira sanığın ByLock ile ilişkilendirilen GSM hattı üzerinden ByLock kullandığının anlaşılmış olması ve Bank Asyadaki hesap hareketlerinin açıkça örgüt üyeleri ya da yöneticilerinin çağrılarıyla uyumlu olması, ayrıca sanığın dijital materyallerinde kakao talk uygulamasına da rastlanması, sanığın yasa dışı bir örgütlenmenin içerisinde olması ve bu eylemine 17/25 Aralık sürecinden sonrada Bank ... hesap hareketlerinden anlaşılacağı gibi yoğun bir şekilde devam etmiş olması karşısında kasta bağlı kusurlarının ağır olduğu düşünülmüş ve alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği kanaatine varılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uydukları, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca istinaf nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak; örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında sadece TCK 58/9 uncu maddesi uyarınca tekerrür uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırı ise de; bu aykırılık 5271 sayılı yasanın 303 üncü maddesi uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, hükmün tekerrür uygulamasına dair kısmından "yollamasıyla cezanın TCK'nın 58/6.maddesi" ibaresinin hükümden çıkartılması ve uyarınca ibaresinden sonra gelmek üzere "hapis cezasının" ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanık müdafiinin ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/52 Esas sayılı dosyasında sanığın ilk savunmasının alındığı 13.09.2017 tarihli celsesine katılmadığı, 14.09.2017 tarihli celsede hazır bulunduğu ve o celse sanığın dosyasının tefrik edildiği, tefrik sonrası 11.01.2018, 22.03.2018 tarihli 1. ve 2. celselerine mazeret bildirerek katılmadığı, mahkemece 22.03.2018 tarihli celsenin (1) nolu ara kararı ile sanık müdafiinin mazeretinin son kez kabulüne karar verildiği, 19.04.2018 tarihli 3. celsede hazır bulunduğu ve o celse Cumhuriyet Savcısının esas hakkında mütalaasını sunmasının ardından mütalaaya karşı savunmasını yapmak üzere süre istediği, 10.05.2018 tarihli 4. (son) celsede ise yine mazeret bildirerek duruşmaya katılmadığı, mahkemece mazeret beyanının herhangi bir belgeye dayanmadığı, duruşmaları uzatmaya yönelik olduğu değerlendirilmekle mazeret talebinin reddine karar verilerek duruşmaya devam olunduğu ve mahkumiyet hükmü kurulduğu, tefrik sonrası sanığın da duruşmalara katılmadığı, sanık müdafiinin esaslı işlemlerin yapıldığı celselere katılmadığı ve sanığın kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 156 ncı maddesi gereğince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından zorunlu olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde yukarıda izah edilen mevzuat ile 5271 sayılı Kanun 188/1 ve 289/1-e maddelerine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 05.03.2019 tarihli ve 2018/1294 Esas, 2019/287 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.05.2023 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ...