Esas No: 2022/11080
Karar No: 2022/10527
Karar Tarihi: 27.09.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/11080 E.  ,  2022/10527 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. (...) Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 10.....2002 tarihinde dava dışı alt işveren nezdinde davalı ... Genel Müdürlüğü bünyesinde elektrik açma kesme işinde çalışmaya başladığını, 10.01.2008 tarihinden sonra Sezen Yavuz Lpg Elekt. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde ... Genel Müdürlüğü çalışanı olarak çalışmaya devam ettiğini, ... sözleşmesinin 20.11.2013 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak sonlandırıldığını, aylık net 2.500,00 TL ücret aldığını, haftada 6 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, dinî bayramlarda 1-2 gün tatil yaptığını, resmî bayramlarda çalıştığını, 2002 ve 2008 yıllarında 7 gün izin kullanıp geri kalan yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, yüklenici firmalar ile davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını, sözleşmenin belirli süreli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Lpg. Elektrik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; diğer davalı ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun mahkeme kararı ile belirlendiğini, dolayısıyla sorumlu olmadıklarını, davacının kendilerinde 01.01.2008-24.12.2008 tarihleri arasında çalıştığını, ihbar ve kıdem tazminatı alacağı olmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, fazla çalışma yapılmadığını ve tatil günlerinde çalışılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece, 17.12.2015 tarihli karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bozma ve Bozmadan Sonraki Yargılama Süreci

Karara karşı davalı ... Genel Müdürlüğünün temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 03.10.2018 tarihli ve 2016/7560 Esas, 2019/17854 Karar sayılı kararı ile;

"...

Davacı fazla mesai yaptığını ve karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla mesai alacağı talebinde bulunmuş, iddiasını ispat bakımından tanık deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiş ve fazla çalışma ücreti 18 saat üzerinden hesap edilmiştir.

Davacı tanığı .... çalışma şeklini "...... şirketinde çalışmaya başladığında vardiya sistemine göre çalışma yaptı ve bazı ekipler 2 vardiya bazı ekipler 3 vardiya çalışıyordu, davacının kaç vardiya çalıştığını hatırlamıyorum, vardiyalar ister 2 ister 3 olsun günde 8 saat çalışma yapardı, ancak arızanın yoğunluğuna göre kış şartlarında hemen hemen her gün yaz şartlarında ise nadiren 8 saaatten fazla çalışma yapardı ve bazen günde 1 saat bazen de 2-3 saat fazla mesai yapardı..." şeklinde, davacı tanığı H. D. ise "...davacı ... ta kadrolu çalıştığı dönemde ölçü bölümünde çalışıyordu ve kamu hizmeti verdiği için 24 saat çalışma yapılıyordu ve vardiya sistemi uygulanıyordu ve 8 saat çalışma yapıyordu,.." şeklinde açıklamıştır.

Bu açıklamaya göre davacının 2008 yılında ...'ın kendi bünyesine geçtiği dönemde farklı çalışma süreleri bulunduğu anlaşılmakta olup, bilirkişinin tüm hizmet süresi boyunca 18 saatlik çalışma tespiti açıklanan delil durumuna uygun değildir.

..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan deliler ve alınan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu

Karar, davacı vekili ve davalı ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe

1.Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre hükmü temyiz eden tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Somut olayda davacı haftada 6 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını ve bu surette fazla çalışma yaptığını ancak karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuş, iddiasını ispat bakımından tanık deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiş ve fazla çalışma ücreti 18 saat üzerinden hesap edilmiş, tanık beyanlarına göre belirlenen 18 saatlik fazla çalışma olgusunun tüm çalışma dönemi bakımından esas alınmasının dosya kapsamına uygun olmadığı gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiş olmakla, Mahkemece bozma ilâmı doğrultusunda bilirkişi raporu aldırılmış ve neticeten davacının bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı, dönemsel olarak kabul edilen 18 ve 12 saatlik fazla çalışma saatlerinin ne şekilde belirlendiğinin net biçimde açıklanmadığı görülmektedir. Zira bilirkişi raporunda eylül-mayıs ayları arasındaki kış dönemi için 18 saat, yaz dönemi içinse günlük 2 saatlik fazla çalışma yapıldığının kabulü ile 12 saat üzerinden hesaplama yapılmış ise de dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarından bu sonuca ulaşılma yöntemi açıklanmamıştır.

Diğer taraftan davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından sunulan ve fazla çalışma tahakkukları içeren bir kısım ücret bordrolarında yazılı olan ödemelerin davacıya ödenip ödenmediği hususu yöntemince belirlenmeden, bordroda yer alan tutarların mahsubu yoluna gidilmesi ve alacaktan yapılan indirimin mahsup sonrası uygulanması da ayrıca hatalı olmuştur. Şu hâlde Mahkemece yapılması gereken ..., denetime elverişli net tespitler içeren yeni bir bilirkişi raporu aldırılarak davacıya yapılan ödeme tutarının usulüne uygun olarak belirlenmesi ve hak ettiği fazla çalışma alacağına uygun bir indirim uygulandıktan sonra varsa yapılan ödemelerin, indirim uygulanarak belirlenen tutardan mahsup edilmesidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgililere iadesine, 27.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.