Esas No: 2016/8426
Karar No: 2017/30289
Karar Tarihi: 20.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2016/8426 E.  ,  2017/30289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence, haklı neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak işverence davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Taraflar arasında davacı işçinin iş akdinin feshi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı 07.03.2013 tarihide iş akdinin haksız nedenle feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının iş akdinin 07.03.2013, 08.03.2013 ve 09.03.2013 tarihlerindeki devamsızlıkları nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiklerini belirtmiş, Mahkemece davacının işyerinde çalışırken başka bir işyeri ile çalışmak için görüşüldüğü, bu nedenle adı geçen davacının işe gelmediği sabit olup işe bildirimsiz ve mazeretsiz olarak gelmeyen davacı işçiye gönderilen ihtara da bir cevap verilmemesi ve başka bir işyerinde işe başlamış olması nedeniyle iş akdinin işverence feshedilmesi haklı nedenlere dayandığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir. Aynı gün temyiz incelemesinden geçen ve fesih konusunun bozma konusu yapılmadığı 2015/22882 esas ve 2015/22883 esas sayılı dosyalarda Mahkemece davacı her ne kadar işverence işten çıkartıldığını iddia etmiş ise de tanık beyanları ve dosya kapsamı ile ispatlandığı üzere davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve ücretine zam yapılmaması nedeni ile 4857 sayılı Yasa'nın 24/2-e maddesi gereğince iş akdinin haklı nedenle fesih edildiği gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir. Davacı tanığı ... 2015/ 22882 Esas sayılı dosya davacısı olup “ davacı ile birlikte 8 yıl çalıştık Ücretlerin ödenmesinde aksamalar oluyordu. En son olarak işyeri sahibi Muzaffer'e aylık ücretimizin yatırılmaması nedeniyle durumu sorduğumda kendisi bana artık sizden bıktım yeter artık sırtımdan inin dedi. Ben kendisine aylık ücretimizi yatırmaması nedeniyle bu konuyu hatırlatmak istediğimi söyledim. Tamam dedi. Daha sonra işverenin bu davranışı nedeniyle moralimiz bozuldu. İşyerine yeni personel alınacağı da söyleniyordu. İşyerindeki bu durum dikkate alınarak huzursuzluk nedeniyle davacı ve ben işten ayrılmak zorunda kaldık. Davacı ve ben işten ayrıldıktan sonra aynı işi yapan başka bir firmaya girdik" şeklinde beyanda bulunmuştur. Dosya kapsamı tanık beyanları ve emsal dosya içerikleri dikkate alındığında iş akdini ücret alacakları ödenmediğinden davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla Mahkemece ihbar tazminatı talebinin reddi isabetli ise de kıdem tazminatının kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma hesabı konusu da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut olayda, davacı, davalı işyerinde fotoğraf çekimi ve kameraman olarak çalışmış olup, dava dilekçesinde haftada 6 gün 08.30-19.30 saatleri arasında çalıştığını, düğün olduğunda gece 01.00'e kadar çalışmalarının devam ettiğini, Nisan-Kasım ayları arası organizasyon ayları olduğundan bu dönemde her hafta sonu gece 01.00-02.00'ye kadar çalıştığını ve net ücret haricinde gece işlerinde ayrıca 100,00 TL ücret verildiğini iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 09.00-19.00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme ile 6 gün 54 çalışarak haftada 9 saat fazla mesai yaptığı ve işyerinde düğün organizasyonlarındaki gece çalışmaları için iş başına 100,00 TL ek ücret ödendiği dava dilekçesinde belirtildiği gibi tanıklarda bu yönde beyanda bulunduğundan düğün organizasyonlarındaki çalışmalar için fazla mesai hesabı yapılmamıştır. Öncelikle aynı gün temyiz incelemesinden geçen emsal nitelikteki Dairemizin 2015/22882 esas sayılı ve 2015/22883 esas sayılı dosyalarında davacı tanıkları işyerinde çalışan kişiler olmadığından beyanlarına itibar edilmemiş ve davalı tanık beyanlarına göre hesaplama yapılarak yazın Mayıs-Eylül arası 09.00-19.00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme ile 4 gün 36 saat, 2 gün Cuma ve cumartesi günleri 09.00-24.00 saatleri arası 15 saat çalışarak 2 saat ara dinlenme sonucu 26 saat çalışma ile haftada 17 saat fazla mesai, kışın Ekim-Nisan arası 09.00-19.00 saatleri arası haftada 6 gün 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile fazla mesai alacağı hesaplanmış ve bu hesaplama bozma konusu yapılmamıştır. Hal böyle olunca, aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yaptığı tespit edilen işçilerin farklı şekilde fazla mesai yaptığının kabulü hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu nedenle uygulama birliği açısından Mahkemece yapılması gereken davacının fazla mesai alacağının emsal dosyadaki hesaplamalara göre yapılmasıdır. Ayrıca davacı düğün ve organizasyonların yoğun olduğu gece çalışmaları yaptığı dönemlerde 100,00 TL ücret verildiğini belirtmiş ve bu durum tanık beyanları ve Dairemizce aynı gün temyiz incelemesinden geçen emsal nitelikteki dosya içerikleri ile de sabittir. Bu durum karşısında Mahkemece yapılacak iş, sezon dönemi olan Mayıs-Eylül arası için hesaplanan fazla mesai ücret alacağından gece çalışmaları yapılan cuma ve cumartesi günleri için 100,00'er TL den haftalık 200,00 TL'nin (ayda 800,00 TL ) mahsup edilerek hesaplama yapılmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı gerekçeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında davacı işçinin yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığı noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı, yıllık izin ücret talebinde bulunmuş olup, dava dilekçesinde 10 günlük yıllık izninin kullandırıldığını kalan kısmın kullandırılmadığı gibi ücretinin de ödenmediğini iddia etmiş olup, davalı işverence yıllık izin kullanma kayıtları sunulmamış ve ücretin ödendiği de kanıtlanmamıştır. Bu halde davacının kıdemine göre 56 gün yıllık izne hak kazandığı, bu izin süresinden kullanılan 10 günün mahsubu ile bakiye 46 gün için yıllık izin ücreti hesaplanmalı iken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hatalı değerlendirme yapılarak davacının her yıl 10 gün izin kullanarak 4 yılda 40 gün izin kullandığının kabulü ile bakiye 16 gün için hesaplama yapılması hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.