Esas No: 2012/37986
Karar No: 2013/14196
Karar Tarihi: 13.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/37986 E.  ,  2013/14196 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirketin ihale ile aldığı Sosyal Hizmetler Umut Evi Gençlik Merkezi’ndeki güvenlik işinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını belirterek, kıdem-ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Özel Güvenlik Şirketi, davacının ardı ardına 3 gün işe gelmediğinden haklı nedenle işten çıkarıldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, devamsızlıkların fesihten sonra olup hüküm ifade etmeyeceği ve feshin haksız olduğu, tanık beyanına göre davacının fazla çalışma yaptığı sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve alacağın hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin ... bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.06.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması hâlinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda davacı, güvenlik görevlisi olarak 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini belirterek, fazla çalışma ücretinin ödenmesini istemiştir.

Davalı, işyerinin kamu kurumu olduğunu ve mesai saatlerinin buna göre belirlendiğini, davacının fazla çalışma yapmadığını belirtmiştir.

Bir davacı tanığı, davacı ile birlikte 3 kişinin dönüşümlü olarak 24’er saat çalıştığını, 48 saat ara verildiğini belirtmiştir.

Diğer davacı tanığı, “Bildiğim kadarıyla davacının mesaisi günde 8 saat idi” demiştir.

Kurum kayıtları ve puantaj kayıtları ile bilge çalışma müdürlüğü raporu getirtilmemiştir.

Mahkemece, davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiği, her gün için fiili çalışma süresi 14 saat olup, günlük 11 saati aşan haftalık 11 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varılmıştır.

Mahkemece yapılan fazla çalışma hesabı, eksik incelemeye dayanmaktadır. Tanık beyanları çelişkilidir. Davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğine dair delil bulunmamaktadır. Davacının çalıştığı işyeri kamu kurumu olup, çalışanların mesai sisteminin kayıt altına alınmadığı beklenemez. İlgili kurumdan güvenlik görevlilerinin ve diğer çalışanların mesai çizelgeleri, puantaj kayıtları ve Bölge Çalışma Müdürlüğü raporu getirtilerek davacının fazla çalışma alacağı olup olmadığı belirlenmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de davacı 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğine göre, bir hafta 9 saat diğer hafta 12 saat fazla çalışma alacağı olacağından mahkemece haftalık 11 saat fazla çalışma yapıldığı sonucuna varılması ayrı bir bozma sebebidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 13.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.