Esas No: 2013/7832
Karar No: 2013/6026
Karar Tarihi: 09.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7832 E.  ,  2013/6026 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde garson olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin feshi ile birlikte ödenen kıdem ve ihbar tazminatının sosyal hakların dikkate alınmaması nedeni ile eksik hesaplanarak ödendiğini, davacının yaz kampı niteliğindeki davalı işyerinde yazın ve kışın fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak karşılıklarının ödenmediğini iddia ederek fark kıdem tazminatı ile diğer kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacıya tüm haklarının eksiksiz ödendiğini, fazla mesai, milli bayram ve genel tatil mesai ücretine ilişkin iddialarının yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2011 tarihli kararı ile özetle, kıdem ve ihbar tazminatı dışındaki feshe bağlı olmayan alacaklar bakımından gerekçesiz hüküm kurulması, kabule göre de dava ve ıslaha karşı yönelen zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi, fazla mesai ve tatil ücretlerinden hakkaniyet indirimi yapılmaması nedenleri ile bozulmuştur.

Bozmaya uyan mahkeme tarafından başka bir bilirkişiden zamanaşımı def'ini de kapsayacak şekilde rapor alındıktansonra 29/05/2012 tarihinde fazla mesai, milli bayram ve genel tatil mesai ücretleri bakımından davanın kabulüne, kıdem ve ihbar tazminatı hakkında ise bozma kararı dışında kalıp kesinleşmesi nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu kararın da temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24/09/2012 tarihli kararı ile özetle "...Mahkeme tarafından hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonunda bütün talepler hakkında yeniden hüküm kurulması gerekirken “Kıdem ve ihbar tazminatı yönünden karar kesinleştiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,” şeklinde karar verilmesi hatalı olduğu" gerekçesi ile yeniden bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkeme davacının fark kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti bakımından taleple bağlı kalarak kabul, milli bayram ve genel tatil mesai ücreti bakımından ise kısmen kabul kararı vermiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporlarında davacının tanık anlatımlarına istinaden kamp sezonunda yani 1 Haziran ile 10 Ekim tarihleri arasındaki dönemde haftanın 7 günü 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile 7. günden 6 saat eklenmek sureti ile haftalık 42 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiştir.

Ancak dinlenen davacı tanıklarının bir kısmı garsonların yaz-kış haftada 6 gün çalışıp 1 gün izin kullandıklarını beyan etmişlerdir. Davacı vekili de dava dilekçesinde davacının haftada 6 gün çalıştığını beyan ve kabul etmiştir. Bu hale göre kamp döneminde yani sezonda haftanın 6 günü yerine 7.günden 6 saat eklenmek sureti ile fazla mesai ücretinin hesap edilmesi, ayrıca davacının yıllık izin belgeleri, vizite kağıtları mevcut olup bunların tetkiki ile davacının yıllık izin, rapor ve sair nedenlerle fiilen çalışmadığı günlerin tespiti ve çalışılmayan günlerin fazla mesai ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücretinin hesabında dışlanması gerekirken davalı vekilinin bu yöne ilişkin itirazı da nedensiz şekilde yerinde bulunmayarak hesaplama yapan rapor hükme esas alınarak karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; bilirkişiden ek hesap raporu alınarak bir değerlendirme yapıldıktan sonra çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davalıya iadesine 09.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.