Esas No: 2015/23447
Karar No: 2015/28530
Karar Tarihi: 13.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/23447 E.  ,  2015/28530 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 13. İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/05/2015

NUMARASI : 2014/214-2015/452

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle davacının 02.05.2011-31.12.2013 tarihine kadar davalı firmada çalıştığını, montaj teknisyeni olduğunu, fesih bildiriminde yapılan işin tamamlandığı belirtilerek mevcut işlerin durumuna göre iş gücü fazlalığından işten çıkartıldığının bildirildiği, diğer bölümlerde çalıştırılma imkanının gösterilmediğini belirtip işe iade kararını verilmesini, istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; feshin haklı sebebe dayalı olduğunu, firmanın elindeki büyük projelerin 2013 yılı Aralık ayı itibariyle sona erdiği, eldeki iş durumuna göre iş gücü fazlasının ortaya çıktığını, alınan işletmesel kararın uygulandığını, çıkartılacak montaj elemanları arasında verimlilik, rapor izin kullanma durumlarının değerlendirilerek seçim yapıldığını, çıkartılanlardan onaltı kişinin montaj elemanı olduğunu, belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

İşletmeyi veya iş yerini etkileyen objektif sebeplerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin iş yerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını ispatlamalıdır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte, işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel sebepler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve iş yeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.

İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir sebepden söz edilemez. Fesih, son çare olmalıdır.

Somut olayda, mahkemece Dairemizin 2014/16738 esas 2014/23013 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen işe aide talebinin reddine ilişkin Ankara 19. İş Mahkemesinin dosyasına atıf yapılmış ise de;söz konusu dosyanın davacısı ile davacının görevleri ve fesih dönemleri farklıdır.

Dosya içeriğine göre, iş hacminde daralma sebebiyle sonuçlanan işlerin niteliğine göre kademeli olarak çeşitli birimlerden fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kuruma bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Denetlemeye elverişli olacak şekilde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının dosya kapsamında bulunmadığı görülmektedir. Bu sebeple, davalı şirketin, fesihten önce ve sonraki altı aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, davalı şirket veya devredilen şirketlerin devirden sonra davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.

Türk İş Hukuku'nda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kanuni bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.

Dava konusu olayda; davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde verimlilik ve izin kullanma kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup buna ilişkin olarak birtakım belgeler sunmuştur. Ancak bu belgeler yanlızca iş sözleşmesi sona erdirilen personele ait bilgilerdir. Sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için davacı ile aynı görev yapan ve iş sözleşmesi sona erdirilmeyen personelinde verim ve izin durumlarını gösterir belgeler getirtil erek ve yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden kanuni bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise, işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfi davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; mahkemece, davalı işverenin aldığı işletmesel kararın davacı yönünden tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlendiği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarının tespiti bakımından bilirkişi incelemesi yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken , yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.