Esas No: 2022/404
Karar No: 2022/666
Karar Tarihi: 25.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/404 E.  ,  2022/666 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında basit dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince 17.12.2012 tarih ve 1497-1374 sayı ile eylemin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, dosyanın gönderildiği ... 4. Ağır Ceza Mahkemesince de 08.02.2013 tarih ve 61-56 sayı ile sanığın eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle karşı görevsizlik kararı verilmiş olup müşterek yüksek görevli mahkemece görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilerek dosyanın gönderildiği ... 4. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın TCK'nın 158/1-f-son, 62/1, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 78.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin verilen 19.11.2014 tarihli ve 14-477 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 14.04.2022 tarih ve 12979-6479 sayı ile;

"Sanığın eyleminin TCK'nın 158/1-j maddesinde belirtilen banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmasına rağmen, suç vasfında yanılgıya düşülmek suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f maddesinde belirtilen banka veya kredi kurumlarının ... olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükmü tesisi sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamış, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında yeniden değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık ... müdafisinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde, adli para cezası belirlenirken, tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması suretiyle tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, adli para cezasına esas alınması gereken tam gün sayısı doğru belirlendikten ve indirimler yapıldıktan sonra, doğrudan haksız menfaatin iki katı adli para cezası belirlenmesi suretiyle, sanık hakkında fazla adli para cezası tayini,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün olduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına mahkûmiyete ilişkin uygulamanın çıkartılarak yerine, 'Sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-f-son maddesi gereğince 3.900 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 3.250 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 52/2. maddesi gereğince günlüğü 20 TL'den hesap edilmek üzere sonuç olarak 65.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına' ibaresinin eklenilmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına," karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.06.2022 tarih ve 25721 sayı ile;

"Aleyhe temyiz bulunmayan somut olayda nitelikli dolandırıcılık suçundan tayin olunan 120 gün adli para cezasının 3.900 güne çıkartılması suretiyle düzeltilerek onama yapılıp yapılamayacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki adli para cezasının nasıl hesaplanacağı konusunun açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 'Dolandırıcılık' başlıklı 157. maddesinde; 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.' şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup aynı Kanun'un 158. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesi;

'1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin ... olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının ... olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.' şeklinde düzenlenmiş, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasının sonuna; 'Ancak (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.' cümlesi eklenmiş; 18.04.2013 tarihli ve 28622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6456 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle '(e), (f) ve (j)' ibaresine ayrıca (k) bendi eklenerek ilgili düzenleme '(e), (f), (j) ve (k)' şeklinde değiştirilmiş; 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle maddenin birinci fıkrasına (l) bendi eklenmiş, bu fıkrada yer alan 'iki yıldan yedi yıla kadar hapis' şeklindeki yaptırım 'üç yıldan on yıla kadar hapis' olarak, '(e), (f), (j) ve (k)' ibaresi '(e), (f), (j), (k) ve (l)' olarak değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının 'üç yıldan az olamaz' şeklindeki son cümlesi ise 'dört yıldan az olamaz' biçiminde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.

08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasına son cümlenin eklenmesine ilişkin gerekçe; 'Maddenin birinci fıkrasında sayılan nitelikli dolandırıcılık hallerinden (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan suçların işlenmesi hâlinde verilecek hapis cezasının alt sınırının üç yıldan az olamayacağı, yine bu hallerde verilecek adlî para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı hükme bağlanmaktadır. Bu değişikliğe göre, suçtan elde edilen gelir miktarının belli olması hâlinde de adli para cezasına hükmedilecektir. Ancak, Kanunun 52 ve 61 inci maddeleri hükümlerine göre hükmedilecek adli para cezasının miktarı, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır. Yapılan değişiklikle madde metnine eklenen hükme göre, suç tanımında belirlenen günün üst sınırından hesaplanan adli para cezasının miktarının, suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olmaması gerekmektedir. Bu itibarla, suçun işlenmesi suretiyle elde edilen menfaatin fazla olması hâlinde, madde metnindeki adli para cezasının unsurunu oluşturan gün bakımından getirilen sınırlamanın bir önemi kalmayacaktır.' biçiminde açıklanmıştır.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 01.11.2018 tarihli ve 1205-496 sayılı kararında belirtildiği üzere, TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Somut olayda, suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise; nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak 5 ila 5.000 tam gün arasında takdir edilen gün sayısı üzerinden artırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısının, aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca bir gün karşılığı 20 ila 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının miktarı belirlenecektir. Suçtan elde edilen menfaatin miktarının inceleme konusu olayda olduğu gibi belli olması hâlinde ise; 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesinin gerekçesi de göz önüne alınarak, elde edilen haksız menfaatin iki katından az olmaması gereken temel adli para cezasının; TCK'nın 61. maddesine uygun şekilde artırım ve indirimlerin yapılabilmesi amacıyla, aynı Kanun'un 52. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak 20 ila 100 TL arasında belirlenecek bir miktara bölünmesi suretiyle TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca gün para cezasının belirlenmesi ve varsa artırım ve indirim hükümleri uygulandıktan sonra belirlenen gün üzerinden ortaya çıkacak gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca 20 ila 100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç ceza belirlenecektir.

Bu aşamada, 'Adli para cezasının infazı' konusuna değinmekte fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 'Adli para cezası' başlıklı 52. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Kararda adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.' şeklinde düzenleme yapılmış,

Madde gerekçesinde; 'Adli para cezasına hükmederken hâkim önce, suç karşılığı olarak kanundaki sınırlar arasında gün birimi sayısını saptayacaktır. Toplam gün birimi sayısı belirlenirken hâkim cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçüleri esas alarak bir sonuca varacaktır. Örneğin yüz gün birimi gibi. İkinci aşamada ise kişinin, ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde tutularak bir gün biriminin parasal miktarı tayin edilecektir. Bu miktarı hâkim, kişinin malvarlığını, bir günde kazandığı veya kazanması gereken gelirini dikkate alarak takdir edecektir. Örneğin elli Türk Lirası gibi. Daha sonra toplam gün birimi sayısı ile bir gün biriminin parasal miktarı çarpılarak, adli para cezasının miktarı tespit edilecektir. Örnekte yüz (gün) ile elli (Türk Lirası) çarpıldığında adli para cezasının miktarı beş bin Türk Lirası olarak bulunmaktadır.' açıklamalarına yer verilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 'Adli para cezasının infazı' başlıklı 106. maddesinin uyuşmazlıkla ilgili 1, 2 ve 3. fıkraları;

'(1) Adlî para cezası, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.

(2) Adlî para cezasını içeren ilâm Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Cumhuriyet savcısı otuz gün içinde adlî para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ eder.

(3) Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adlî para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir.' şeklinde iken hükümden önce 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile maddenin üçüncü fıkrası, 'Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.' şeklinde değiştirilmiştir. Maddeyle getirilen düzenlemelere göre, TCK'nın 52. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usul uyarınca tayin olunan adli para cezası hükmünü içeren ilam kesinleştiğinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından hükümlüye bir ay içerisinde adli para cezasının ödenmesi için ödeme emri tebliğ edilecektir. Hükümlüye tebliğ olunan ödeme emri üzerine adli para cezası belli bir süre içinde ödenmediği takdirde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezası hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilecektir. Hükmedilen adli para cezasının, birim gün sayısı belirlenmeden doğrudan verilmesi ve bu cezanın ödenmemesi hâlinde ise, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezasının süresi belli olmadığından infazda tereddüt ortaya çıkacaktır.

Bu açıklamalardan sonra ilk derece mahkemelerince verilen ve içerisinde hata barındıran hükümlerin temyiz incelemesine konu edilmesi hâlinde 'aleyhe değiştirmeme zorunluluğu' ya da 'aleyhe düzeltme yasağı' kavramlarına değinilmesi de gerekmektedir.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; 'Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması' şeklinde tanımlanmaktadır.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.

Latince 'Reformatio in pejus' olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, 'Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı' olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasında; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan 'cezayı aleyhe değiştirememe' veya 'aleyhte düzeltme yasağı'nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde ise; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' düzenlemesine yer verilmiştir.

Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan 'cezanın aleyhe değiştirilmemesi' ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran 'cezalar' ile ilgili ve sınırlı olup fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; 'Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder', 321. maddesinde; 'Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur.' hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtayın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.' kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, 'Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur.' denildikten sonra 2. fıkrasında, 'Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini' kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna 'mutlaka muhalefet' edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup kural olarak 'onama' kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, ... ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca temel cezanın 4 yıl hapis ve 120 gün adli para cezası olarak belirlendiği, aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca takdiri indirim uygulanarak 3 yıl 4 ay hapis ve 100 gün adli para cezasına indirildiği, anılan Kanun'un 52. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL olmak üzere hesaplanan 2.000 TL adli para cezasının anılan Kanun'un 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan '...Adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.' hükmü gereğince 78.000 TL'ye çıkarıldığı ve sanığın neticeten 78.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve yalnız sanık müdafisi tarafından temyiz edilen hükümde 120 gün olarak belirlenen temel adli para cezasının Özel Dairece 3.900 güne, TCK'nın 62. maddesi uyarınca 100 gün adli para cezasının 3.250 gün adli para cezasına çıkartılarak, günlüğü 20 TL'den hesaplanıp sonuç adli para cezasının 65.000 TL olarak belirlenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği olayda;

Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca hapis cezasının yanında verilmesi gereken adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatin iki katı olan 78.000 TL'den az olamayacağı dikkate alınıp, aynı Kanun'un 52. maddesi hükmü gözetilerek suçtan elde edilen menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde temel adli para cezasının gün olarak belirlenip artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasından sonra tespit edilen gün birim sayısının temel ceza belirlenirken düşünülen günlüğü 20 ila 100 TL arasındaki miktar ile çarpılması suretiyle sonuç adli para cezasına hükmedilmesi ve bu şekilde temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın hükümde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, 120 gün olarak verilen gün adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL belirlenerek 2.000 TL adli para cezasına hükmedilmesinden sonra sözü edilen düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para cezası miktarının doğrudan 78.000 TL'ye çıkarılmasının isabetsiz olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı CGTİHK'nın 106. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezasının hapis cezasına çevrilerek hükmün infazının yapılacağı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece 2.000 TL adli para cezası dışında kalan 76.000 TL'nin bir gün karşılığına gelecek ve TCK'nın 52. maddesi uyarınca 20 ila 100 TL arasında takdir edilmesi gereken miktarın belirlenmemesinin hükmün infazı sırasında tereddüte yol açabileceği gibi 76.000 TL'nin günlüğünün Yerel Mahkemenin 100 gün adli para cezasının bir gün karşılığı olarak belirlediği 20 TL'den hesaplanması hâlinde ise Kanun'un öngörmediği bir şekilde infaz sırasında sanık aleyhine sonuç doğmasına sebebiyet verebileceği, söz konusu bu hukuka aykırılığın Özel Dairece eleştiri konusu yapılamayacağı, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluyla giderilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince, 28.06.2022 tarih ve 4355-13610 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan davada, Yerel Mahkemece nitelikli dolandırıcılık suçundan hapis cezasının yanında tayin olunan 120 gün adli para cezasının, suçtan elde edilen menfaat nedeniyle hükmolunan adli para cezasının miktarını gözeten Özel Dairece 3.900 gün adli para cezasına yükseltilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının isabetli olup olmadığının ve buna bağlı olarak aynı hususun eleştiri konusu mu yoksa bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 05.12.2012 tarihli ve 17907-7000 sayılı iddianamesi ile; inceleme dışı sanık ...'in sahibi ve yetkilisi olduğu ... Matbaacılık ve Ambalaj San. Tic. Ltd. Şti'nde çalışan sanık ...'ın katılan ...'in imzasını taklit ederek ... Matbaacılık şirketini alacaklı ve katılanı borçlu göstererek 30.10.2010 keşide, 31.08.2011 vade tarihli ve 15.000 TL, 30.11.2010 keşide, 31.07.2011 vade tarihli ve 15.000 TL ile 08.04.2011 keşide, 10.09.2011 vade tarihli ve 9.000 TL tutarında üç adet senedi sahte olarak düzenleyip Türkiye ... Bankasına vermek suretiyle kredi kullandığı iddiasıyla dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

... Ticaret Sicili Müdürlüğünün 17.09.2012 tarihli ve 8122 sayılı yazısı ekinde sunulan ... 4. Noterliğinin 23.02.2009 tarihli ve 5134 yevmiye numaralı onay evrakına göre; ... Matbaacılık ve Ambalaj Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin müdürü olarak 10 yıl süre ile inceleme dışı sanık ...'in seçildiği,

Türkiye ... Bankası ... Büsan Şubesinin 18.07.2012 tarihli ve 2758 sayılı yazısına göre; suça konu senetlerin ... Matbaacılık şirketine kullandırılan krediler kapsamında ciro yolu ile devredildiği,

Türkiye ... Bankası ... Büsan Şubesinin 27.08.2014 tarihli ve 3079 sayılı yazısına göre; senetlerin ... Matbaacılık şirketine kullandırılan krediler kapsamında kredi kullandırılmadan önce teslim edildiği, 10.09.2011 vade tarihli ve 9.000 TL tutarındaki senedin tevdi bordrosunun 01.12.2010 tarihli olduğu, diğer iki senedin tevdi bordrolarının ise arşivde bulunamadığı,

Türkiye ... Bankası ... Büsan Şubesinin 18.11.2014 tarihli ve 3933 sayılı yazısına göre; borçlu ... Matbaacılık şirketinin kullandığı kredi karşılığında teminat olarak verdiği taşınmaz/menkul malların tamamının paraya çevrildiği ancak yine de alacakları karşılamadığı, 18.11.2014 tarihi itibarıyla ... Matbaacılık şirketinden muaccel olan alacakların 1.531.232,48 TL olup 86.320 TL de meri risk bulunduğu,

Katılan tarafından ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/326 esas sayılı dosyasında açılan menfi tespit davasında alınan Adli Tıp Kurumunun 16.05.2013 tarihli ve 4783 sayılı raporuna göre; suça konu senetlerdeki borçlu imzalarının katılan ...'in eli ürünü olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; ... Matbaacılık şirketinin yetkililerini tanıdığını, kendisinin merkezi ...'da bulunan ... isimli şirketin ortağı olduğunu, ...'da bir depolarının bulunduğunu ve ... Matbaacılık şirketine plastik hammaddesi sattıklarını, genellikle çek karşılığı işlem yapıldığını, söz konusu bu ticari ilişki sebebi ile ... Matbaacılık şirketinin ...'e borçlu olması gerektiğini, kendisinin şahsi bir alışverişi veya borcu olmadığını, suça konu senetlerin kendisinin adı kullanılarak düzenlendiğini bankanın bilgi vermesi ile öğrendiğini, senetlerdeki yazıların, ön ve arka yüzlerdeki imzaların kendisine ait olmadığını, hatta senetler üzerinde bulunan adresin de kendisi ile alakalı olmadığını, avukatı aracılığı ile şikâyette bulunduktan sonra şirket yetkilileri olan inceleme dışı sanık ... ve sanık ... ile görüştüğünü, ...'in damadı olan sanık ...'ın bu senetleri hazırlayıp teminat olarak bankaya verdiğini ve ödenmeyince bu durumun ortaya çıktığını söylediğini,

İnceleme dışı sanık ...; ... Matbaacılık şirketinin sahibi olduğunu, şirkette çalışan ve damadı olan sanık ...'a şirketi ve şahsı adına vekâlet verdiğini, sanığın şirketin finans işlerini yürüttüğünü, katılan ... ile ticari ilişkileri olduğunu, PVC hammaddesi alıp karşılığında da çek veya senet verdiklerini, katılan ... adına senetler olduğunu öğrendiğini, hatta birkaç tanesini ödediğini, suça konu senetlerin nasıl verildiğini ve sanık ...'ın bunları nasıl aldığını bilmediğini, üç adet senetten sonradan haberi olduğunu, senetleri kendisinin düzenlemediğini ve bankaya da vermediğini, senetleri damadı olan sanık ...'ın tanzim ederek verdiğini, senetlerin karşılığının hâlen ödenmediğini, senetlerin ... Bankası Büsan Şubesinde teminat karşılığı bulunduğunu, bankaya olan kredi borcunu ödediklerinde senetlerin otomatik olarak ödenmiş olacağını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; kayınpederi olan inceleme dışı sanık ...'e ait ... Matbaacılık şirketinde muhasebeci olarak çalışırken işlerin bozulduğunu, bankadan kredi kullanmak amacıyla kendisinden hammadde aldıkları katılan ...'i borçlu, ... Matbaacılık şirketini de alacaklı gösterip suça konu üç adet senedi kendisinin düzenlediğini, katılan ... adına imza atıp bankadan bu senetlere mukabil kredi aldığını, daha önceden aralarındaki ticari ilişki nedeni ile belgelerde gördüğü katılanın imzasına benzetmeye çalışarak senetleri imzaladığını, "Nasılsa ödemeyi biz yaparız, ...'e bir zararı olmaz." düşüncesi ile inceleme dışı sanık ...'in haberi olmadan bu işi yaptığını, senetlerin arkasındaki ... Matbaacılık şirketinin kaşesi üzerindeki imzanın kendisine ait olduğunu, senetleri bankaya da kendisinin verdiğini,

Kovuşturma evresinde ise; daha önce de katılan ... adına senet düzenleyip bankaya verdiğini, bu senetlerin ödendiğini, bundan katılanın da bilgisi olduğunu, suça konu senetleri de yine katılanın bilgisi dahilinde düzenlediğini, şirket iflas edince senetlerin ödenemediğini ve durumun ortaya çıktığını, ... Bankasından kullanılan kredi karşılığında ev ve ... yerlerinin ipotek olarak verildiğini, suça konu senetlerin ek teminat mahiyetinde olduğunu,

Savunmuştur.

Ön sorun konusunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için "dolandırıcılık" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (... Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli ... Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, ... 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla" dolandırıcılık suçu ise; suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158/1-j maddesinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...j- Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (j), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.

Madde gerekçesinin bu bende ilişkin bölümünde ise, "Dolandırıcılık suçunun banka veya diğer kredi kurumlarından, esasta tahsil edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak amacıyla işlenmesi bir nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır. Banka veya kredi kurumundan bir kredinin temini amacıyla hileli davranışlarda bulunulması ve buna dayalı olarak kredi adı altında bir yarar sağlanması durumunda bu nitelikli unsur oluşacaktır. Kredi kurumu deyiminden banka olmamasına karşın, kanunen borç para vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Banka ve kredi kurumları kanun ile kurulan, mevduat toplayan, gerçek ve tüzel kişilere kredi vererek kâr amacı güden kurumlardır. Bu bent ile banka ve kredi kurumlarının yanında bankacılık sektörü de korunmaktadır. Hileli davranışlar doğrudan doğruya banka veya diğer kredi kurumlarına yönelik olup sahte belgelerle kredi alınmalıdır. Bu suçtan zarar görenin banka veya kredi kurumu olması gerekir. Kredi verme yetkisi olmayan bir kişi veya kuruluşun hile kullanılarak aldatılıp kredi alınması durumunda bu nitelikli hâin uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Bankanın her türlü işlemleri için dolandırılması, bu nitelikli hâlin uygulanmasını gerektirmez. Yalnızca banka veya diğer kredi kurumlarının bir kredinin tahsisini sağlamak amacıyla dolandırılması durumunda, bu nitelikli hâl uygulanacaktır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 48. maddesinde kredi tanımlanmıştır. Buna göre "Bankalarca verilen nakdi krediler ile teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdi krediler ve bu niteliği haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkları vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdi krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrinakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır..." (... Yaşar-... Tahsin Gökcan-... Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, ... 2014, Cilt IV. s. 5176-5177.).

Hileli davranışın kredinin alınmasından sonra gerçekleştirilmesi hâlinde dolandırıcılık suçu oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun oluşması için hileli davranışın menfaat elde etmeye yönelik olması ve bu davranışların sonunda çıkar sağlanması gerekir. Kredi alınıp çıkarın sağlanmasından sonra, geri ödenmemesi üzerine sahte çek, senet, teminat belgesi verilmesi hâlinde bu belgeler, kredi alınmasına yani çıkar sağlanmasına yönelik olmayıp önceden doğan borcun ödenmesi için verildiğinden dolandırıcılık suçu oluşmaz, yalnızca sahtecilik suçu oluşur.

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, inceleme dışı sanık ...'in sahibi ve yetkilisi olduğu ... Matbaacılık ve Ambalaj San. Tic. Ltd. Şti'nde muhasebeci olarak çalıştığı, sanığın hammadde satın aldıkları ... isimli şirketin yetkilisi olan katılan ...'in imzasını taklit ederek ... Matbaacılık şirketini alacaklı ve katılanı borçlu göstererek 30.10.2010 keşide, 31.08.2011 vade tarihli ve 15.000 TL, 30.11.2010 keşide, 31.07.2011 vade tarihli ve 15.000 TL ile 08.04.2011 keşide, 10.09.2011 vade tarihli ve 9.000 TL tutarında üç adet senedi sahte olarak düzenleyip Türkiye ... Bankasına vermek suretiyle kredi kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda;

Türkiye ... Bankası ... Büsan Şubesinin cevabi yazılarında suça konu senetlerin ... Matbaacılık şirketine kullandırılan krediler kapsamında kredi kullandırılmadan önce teslim edildiğinin, borçlu ... Matbaacılık şirketinin kullandığı kredi karşılığında teminat olarak vermiş olduğu taşınmaz/menkul malların tamamının paraya çevrildiğinin ancak yine de alacakların karşılanmadığının, 18.11.2014 tarihi itibarıyla ... Matbaacılık şirketinden muaccel olan alacakların 1.531.232,48 TL olduğunun belirtilmesi, ancak suça konu senetlerin kredi kullandırılmadan önce bankaya teslim edildiğine dair denetime imkân verecek herhangi bir belgenin bulunmaması, inceleme dışı sanık ...'in suça konu senetlerin ... Bankası Büsan Şubesinde teminat karşılığı bulunduğunu, bankaya olan kredi borcunu ödediklerinde senetlerin de ödenmiş olacağını ifade etmesi ve sanık ...'ın ... Bankasından kullanılan kredi karşılığında ev ve ... yerlerinin ipotek olarak verildiğini, suça konu senetlerin ek teminat mahiyetinde olduğunu savunması hususları birlikte dikkate alındığında;

Ceza yargılamasının amacının, hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğundan hareketle, ... Bankası ile ... Matbaacılık şirketi arasında imzalanmış bulunan kredi sözleşmesi ile sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin tarih ve miktarlarını gösteren hesap dökümlerinin ayrıca kredi sözleşmesinin başlangıcından itibaren alınan teminatların türü ve tutarlarına ilişkin belgelerin bankanın ilgili şubesinden getirtilmesi, dosyanın bankacılık konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek senetlerin kredi kullanımı sırasında mı yoksa sonrasında mı verildiği ile senetlerin bankaya verildiği tarih itibarıyla kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcu karşılamaya yeterli başkaca teminat olup olmadığı hususlarında rapor aldırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemece sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında; aleyhe temyiz bulunmayan davada, Yerel Mahkemece nitelikli dolandırıcılık suçundan hapis cezasının yanında tayin olunan 120 gün adli para cezasının, suçtan elde edilen menfaat nedeniyle hükmolunan adli para cezasının miktarını gözeten Özel Dairece 3.900 gün adli para cezasına yükseltilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının isabetli olup olmadığının ve buna bağlı olarak aynı hususun eleştiri konusu mu yoksa bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkin asıl uyuşmazlık konusu incelenen dosya kapsamında değerlendirilmemiş olmakla birlikte benzer bir konuda Ceza Genel Kurulunun 07.05.2019 tarihli ve 62-386 sayılı kararında;

"...Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca temel cezanın 3 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası olarak belirlendiği, aynı Kanun'un 52. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL olmak üzere hesaplanan 100 TL adli para cezasının anılan Kanun'un 158. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan ‘...Adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.' hükmü gereğince 10.300 TL'ye çıkarıldığı ve yalnız sanık tarafından temyiz edilen hükümde 5 gün olarak belirlenen temel adli para cezasının Özel Dairece 515 güne çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği olayda;

Yerel Mahkemece TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca hapis cezasının yanında verilmesi gereken adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatin iki katı olan 10.300 TL'den az olamayacağı dikkate alınıp, aynı Kanun'un 52. maddesi ve 61. maddesinin sekizinci fıkrası hükümleri gözetilerek suçtan elde edilen menfaat miktarının iki katından az olamayacak bir miktara denk gelecek şekilde temel adli para cezasının gün olarak belirlenip artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılmasından sonra tespit edilen gün birim sayısının temel ceza belirlenirken düşünülen günlüğü 20 ila 100 TL arasındaki miktar ile çarpılması suretiyle sonuç adli para cezasına hükmedilmesi ve bu şekilde temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın hükümde ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, 5 gün olarak verilen gün adli para cezasının bir gün karşılığı 20 TL belirlenerek 100 TL adli para cezasına hükmedilmesinden sonra sözü edilen düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde adli para cezası miktarının doğrudan 10.300 TL'ye çıkartılmasının isabetsiz olduğunun kabulü gerekmektedir.

Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı CGTİHK'nın 106. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezasının hapis cezasına çevrilerek hükmün infazının yapılacağı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece 100 TL adli para cezası dışında kalan 10.200 TL'nin 1 gün karşılığına gelecek ve TCK'nın 52. maddesi uyarınca 20 ila 100 TL arasında takdir edilmesi gereken miktarın belirlenmemesinin hükmün infazı sırasında tereddüte yol açabileceği gibi 10.200 TL'nin günlüğünün Yerel Mahkemenin 5 gün adli para cezasının 1 gün karşılığı olarak belirlediği 20 TL'den hesaplanması hâlinde ise Kanun'un öngörmediği bir şekilde infaz sırasında sanık aleyhine sonuç doğmasına sebebiyet verebileceği, söz konusu bu hukuka aykırılığın Özel Dairece eleştiri konusu yapılamayacağı, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluna giderilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği kabul edilmelidir." sonucuna varıldığının da dikkate alınması gerektiği kabul edilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 14.04.2022 tarihli ve 12979-6479 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli ve 14-477 sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.