Esas No: 2014/13224
Karar No: 2014/21332
Karar Tarihi: 20.11.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13224 E.  ,  2014/21332 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bafra 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 15/04/2014

Numarası : 2012/634-2014/213

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraf vekillerince süresi içinde temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istemiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, 27.05.2010 tarihinden itibaren İbrahim D..işçisi olarak BAT’a ait B.. Sigara/Tütün Fabrikasında SMD ve PMD bölümlerinde çalıştığını, muvazaa nedeniyle iptal edilen alt işverenlik sözleşmesi sonucu işe başladığı günden itibaren asıl işverenin (BAT) işçisi olan davacının hak ettiği ve ödenmeyen maaş farkları için fazlaya dair talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla, maaş/ücret farkları, fazla çalışma ücreti farkı, yıllık ücretli izin alacağı farkı, hafta tatili alacağı farkı, dini ve resmi bayram çalışmaları karşılığı farkı, asıl işveren tarafından kendi işçilerine verilen yıl sonu performans primi, her yıl verilen hediye çeki bedeli ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette kaydı bulunmadığını, davanın İ.. D.. A.Ş.'ne ihbarı ile, davacıya kesin süre verilerek harcın tamamlattırılması gerektiğini, Samsun 1 .İş Mahkemesi’nin 2010/1147 Esas sayılı dosyasında davacının taraf olmaması nedeniyle davacı açısından kesin hüküm teşkil edemeyeceğini, müvekkili şirket ile diğer davalı D.. A.Ş. arasında akdedilen sözleşme ile asıl iş dışında kalan, genel temizlik, bahçe bakımı, peyzaj, çatı temizliği, paketleme, depolama gibi bir takım yardımcı hizmetlerin diğer şirkete verildiğini, davacının da asıl iş dışında yardımcı hizmetlerde çalıştırıldığını, Bakanlık müfettişi tarafından oluşturulan raporda, sigara üretim işinin tekniğinin ve özelliklerinin bilinmemesi sebebi ile, temizlik, taşıma gibi yardımcı işlerin asıl işin yapıldığı, yapıldığının gözlemlendiği gerekçesi ile, davalılar arasında akdedilen sözleşmenin muvazaaya dayandığı görüşünün belirtildiğini, Bakanlık işleminin iptali için Samsun 1. İş Mahkemesi’nin 2010/1147 Esasında açılan davada, keşif yapılmadan ve hiçbir delil toplanmadan sigaranın paketsiz olamayacağı ve dolayısı ile paketlemenin asıl iş olduğu gerekçesi ile sözleşmenin yorumunda hataya düşülerek ret kararı verildiğini, oysa ki sözleşme kapsamında olan paketleme işinin tüketiciye sunulan sigaranın paketleme işi olmayıp, müvekkili şirket tarafından üretilen ve paketlenen sigaraların nakliyesini mümkün kılmak amacı ile yüzlerce sigara paketinin bir arada paketlenmesi diğer ifade ile kolilenmesi işi olduğunu, davacının, diğer davalının işçisi olarak temizlik ve bahçe bakım işlerini ya da müvekkili tarafından üretilen ve 10 adet sigara paketinden oluşan kartonları kolilere yerleştiren makinelerin içine koli malzemesi koyma işini yaptığını, davacının hiçbir zaman asıl işte çalışmadığını, davacının koli ve sair malzemeleri taşıma, temizlik ve atık toplama, üretilmiş ve paketlenmiş sigaraları kolilere yerleştirmek için koli malzemesini makineye taşıma gibi yardımcı işlerde çalışmış vasıfsız bir işçi olduğunu, müvekkili şirkette davacının işini yapan niteliksiz işçi bulunmadığını, bu nedenle BAT işçileri arasında en az ücreti alan işçinin maaşının dahi davacı için emsal ücret teşkil etmeyeceğini, mahkemece verilen kararın eksik inceleme ile verilmiş bir karar olmasına rağmen müvekkili şirketin mahkeme kararına saygılı davranarak, İ.. D. A.Ş. işçilerini bu şirkette işe giriş tarihlerinden itibaren geriye dönük olarak bordrosuna aldığını, işverenin işçilerine karşı eşit ücret borcunun aynı işi yapan aynı nitelikteki işçilerine aynı ücreti ödemeyi kapsadığını, asıl işi yapan nitelikli işçi ile hiçbir eğitim gerektirmeyen işi yapan vasıfsız bir işçinin aynı ücreti almasının hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının sendika üyesi olmayıp Yasa ve TİS uyarınca sadece sendika üyesi olan ya da dayanışma aidatı ödeyen işçilerin yararlanabileceği TİS’nden kaynaklı alacak taleplerinde bulunmasının hukuki dayanağı bulunmadığını, 2822 sayılı Kanun’un 9.maddesine ve TİS’nin 5.maddesine göre sendikaya üye olmayan ve dayanışma aidatı ödemeyen işçilerin TİS’nden yararlanamayacağını, ayrıca 01.03.2009-28.02.2011 tarihleri arasında yürürlükte bulunan TİS’nin 2. maddesi uyarınca operatör ve teknisyen dışında kalan personelin TİS kapsamı dışında tutulduğunu, TİS kapsamında bulunan işçilere ulusal bayram genel tatil ücretinin %100 zamlı ödeneceğinin TİS’nin 29.maddesinde belirtildiğini, davacının %200 zamlı talepte bulunmasının da yersiz olduğunu, yıl sonu performans priminin en az operatör düzeyinde bulunan çalışanlara yıl içindeki performansa bağlı olarak ödendiğini, hediye çekinin TİS’nin 45.maddesi uyarınca bayram ve yılbaşı için yıllık 220,00 TL tutarında ödendiğini, davacının hafta sonu ve genel tatil çalışması da bulunmadığını, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesine ekli 30/11/2011 ödeme tarihli 2011 Kasım ayı bordrosu ile davacıya 5.373,31 TL ücret farkı alacağı ödendiğini iddia etmiştir. Ödeme itiraz mahiyetindeki savunmalardan olup yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bu nedenle söz konusu bordronun banka kanalı ile ödenip ödenmediği araştırılmalı, ödendiği tespit edilirse hüküm altına alınan alacaklardan mahsup edilmelidir.

Davalı vekili ıslah ile artırılan miktara karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Dava kısmi dava olarak açılıp ıslaha karşı süresinde zamanaşımı savunmasında bulunulduğuna göre söz konusu savunması değerlendirilerek bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının dikkate alınmaması da ayrı bir bozma nedenidir .

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 20.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.