Esas No: 2012/18401
Karar No: 2013/3462
Karar Tarihi: 25.02.2013

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/18401 E.  ,  2013/3462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat - itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl dava, taraflar arasındaki sözleşme gereğince teslim edilmesi gerekirken edilmeyen fidanlar nedeniyle meydana gelen muhtemel gelirlerin kaybının tazmini istemine; birleşen dava ise, aynı sözleşme gereğince davalıya ödenen 5.500 Euro avansın iadesi için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı vekili, fidanları teslim almaktan davacının kaçındığını, müvekkilinin kusuru olmadığını, cayma bedelinin davacıya ödendiğini, başka zararının bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre; davalının sözleşme gereği teslim borcunu yerine getirmemesi nedeniyle davacının fide dikmek için yaptığı masraf ve zararının toplam 10.440 TL olduğu, davacının sözleşmeyi feshetmesiyle birlikte hükümsüz olan sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan, tarlanın bir ekim dönemi boş kalmasından ötürü, zararını (müspet zarar) isteyemeyeceği; davalının, birleşen dava konusu icra dosyasına itirazından önce 11.910 TL ödeme yapması nedeniyle davacının 93.70 TL alacağının kaldığı gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulü ile 10.440 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile takibin 93.70 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istem ile davacının inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Birleşen itirazın iptali davasında, takibe konu edilen havale dekontuna dayalı alacağın likit (bilinebilir, belirlenebilir) olduğu gözetilmeksizin davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3- Takipten sonra ve fakat davadan önce yapılan ödemelerin takip konusu alacaktan mahsubu gerekir ise de, 818 sy BK 84. md. (6098 sy. TBK'nun 100 md.) gereğince ödemelerin öncelikle faize mahsup edilip kalan alacak hesaplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir iken yapılan mahsup işleminde BK 84. md. (6098 sy. TBK 100 md.) nin gözetilmemiş olması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.02.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun (3) nolu benddeki aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.