Esas No: 2013/13609
Karar No: 2013/16290
Karar Tarihi: 20.11.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/13609 E.  ,  2013/16290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili, tarafların boşanmalarına ilişkin ....Hukuk (Aile) Mahkemesi'nin .... nolu anlaşmalı boşanma kararı ile müşterek çocuk .... bakım ve iaşesi ile eğitim öğretim masraflarının taraflar arasında %50 oranında paylaşılarak karşılanacağının hükme bağlandığını ve müvekkilinin yapmış olduğu bu harcamaların ....Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında takibe konulduğunu, davalının itirazı nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiğini ileri sürerek borca itirazın iptali ile takibin takip tarihinden itibaren 5.367,77-TL üzerinden yasal faizi ile birlikte devamına, haksız itiraz nedeniyle %40 inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili, boşanma kararı ile sadece davacının müşterek çocuk için yaptığı harcamaların değil, müvekkilinin de müşterek çocuk için yaptığı harcamaların taraflar arasında faturalandırılmak suretiyle %50 olarak paylaştırılacağının karar altına alındığını, müvekkilinin toplam 4.087,66-TL sını küçüğün bakım ve iaşesi için harcadığını, %50 si olan 2.043,83-TL alacağın mahsup edilerek davanın reddine, %40 dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davalının İzmir 18.İcra Müdürlüğünün 2011/9997 sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kaldırılmasına, takibin 5.361,77 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının takas-mahsup talebinin yargılama sırasında değerlendirilmesinin gerekip gerekmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

...

HUMK'nun 204.maddesinde, takas-mahsup talebinin davayı mütekabile (karşı dava) addolunacağı belirtilmiştir. Borçlar Kanununun 122.maddesi uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır ....

Somut olayda, tarafların 07.06.2006 tarihinde anlaşmalı olarak boşandıkları, 21.06.1995 doğumlu müşterek çocuk .... velayetinin davacı anneye verildiği, müşterek çocuk için aylık 200,00 TL iştirak nafakasına hükmedildiği ve 05.05.2006 tarihli Anlaşmalı Boşanmaya Dair Protokolün tasdik edildiği anlaşılmaktadır.

Anlaşmalı Boşanmaya Dair Protokolün 4. maddesine göre; "Eylül 2006'dan itibaren müşterek çocuk Gülserin'in bakım ve iaşesi ile eğitim, öğretim masrafları (okul, dersane, özel ders, üniversite, yüksek lisans, yurtdışında eğitim vb) ve sağlık (önemli hastalık, kaza, ameliyat vb.) harcamaları faturalandırmak suretiyle taraflar arasında % 50 oranında paylaşılacaktır. Baba ... işsiz kaldığı dönemde de bu ödemelere aynı oranda katılacaktır."

Davacı bu protokol hükmüne dayanarak, müşterek çocuk için yapmış olduğu harcamaların % 50 si için davalı aleyhine icra takibi başlatmış, davalı da borca itirazında ve yargılama sırasında alınan beyanında müşterek çocuk için yapmış olduğu harcamalar bulunduğunu ve bu harcamaların davacının yapmış olduğu harcamalardan mahsup edilmesini talep etmiştir.

Davacı ve davalı tarafça müşterek çocuğa yapılan harcamlara ilişkin faturalar dosyaya sunulmuştur.

22.01.2013 tarihli Bilirkişi Raporu ile; müşterek çocuk için davacının toplam 12.322,63 TL harcama yaptığı, davalının ise toplam 4.087,55 TL harcama yaptığı, taraflarca yapılan toplam harcamanın 16.410,18 TL, taraflara düşen payın (%50) 8.205,09 TL olduğu, davalı babanın yapmış olduğu harcamanın mahsubu sonucunda, Anlaşmalı Boşanmaya Dair Protokolün 4. maddesine gereğince davalı babanın ödemesi gereken miktarın 4.117,54 TL olduğu tespit edilmiştir.

Mahkemece, davalının takas-mahsup defi olmasına rağmen bu konuda olumlu veya olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılmadan, sadece davacı talebi doğrultusunda yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 20.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.