Esas No: 2016/28524
Karar No: 2020/652
Karar Tarihi: 20.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2016/28524 E.  ,  2020/652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili; davacının davalı iş yerinde yurt içi tır şoförü olarak 03/09/2011 - 28/02/2013 tarihlerinde çalıştığını, iş akdinin haksız ve ihbarsız feshedildiğini ancak işçilik haklarının ihtara rağmen ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil, bakiye ücret ve yıllık ücretli izin alacaklarının akdin fesih/temerrüt tarihlerinden itibaren en yüksek banka mevduatı/yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili; davacının üç ay süre ile çalıştığı iş yerinde kullandığı aracı çalışır halde bırakarak iş yerini terk ettiğini ve iş akdinin haklı sebeple feshettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bend dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde 2000 TL net + prim ile çalıştığını bu şekilde ücretinin 2500 TL olduğunu beyan etmiş, davalı bu konuda beyanda bulunmamış, mahkemece davacının ücreti ücret + prim karşılığı net 1700 TL olarak kabul edilmiştir. Mahkemece davacının ücretinin 1200 TL garanti ücret + 500 TL prim olarak toplam 1700 TL olarak kabulü yerinde ise de, davacının ücret farkı alacağının 1700 TL üzerinden belirlenmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.Ayrıca davacının net 1200 TL olan ücretinin brütü 1678,54 TL iken 1389,11 TL olarak kabulü de hatalı olmuştur.3-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.Aynı ilkeler ulusal bayram ve genel tatil alacağı ile hafta tatili alacağı için de geçerlidir.Somut olayda, davacı dava dilekçesinde hafta tatili yapmadan ulusal bayram genel tatil günleri de dahil her gün 05:00-23:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş, davalı bu konuda bir beyanda bulunmamıştır. Dinlenen davacı tanıklarından ...;”...'den ..., ... gibi illere maden taşırdık. İzin olmadan sürekli yollarda gider, gelirdik. Sabahları 04.00-05.00 sıralarında yola çıkar, akşam 24.00'lere kadar direksiyon başında olurduk, aralarda toplamı bir saat kadar mola verirdik, Biz yola çıkmadan önce taşıma irsaleyesine ismimizi yazar imzalardık, ayrıca araçtaki takometreden kaç saat yollarda olduğumuz görünürdü, kanunen günde 8 saat çalışmamız gerekirken bu saatden daha fazla çalışırdık. Fazla çalışmaların karşılığı ücret de alamazdık. Maden de yüklenecek yük olmadığı ya da fabrika mal istemediği zamanlar ayda ya da 20 günde 2-3 gün boş zamanımız olurdu.Davacı ve ben daha çok İstanbul'a mal götürürdük. Şirket bize çıkış yeri olan ...'den ...'a gidip dönmemiz için toplam 3 gün verirdi. Bu 3 gün söylediğim gibi maaştan ayrı, 120 TL sefer parası verirdi. Ben 3 günün 1,5 günü dinlenir, diğer 1,5 gün seferimi tamamlardım. ” şeklinde, diğer davacı tanığı ... ; “biz uzun yol tır şoförü olarak çalışırdık, haftalık çalışma günlerimiz ve saatlerimiz belli olmazdı, aldığımız yüke göre değişirdi, biz ...-Torbalı arası kale madeni çekerdik, akşam 21:00 de ocaktan yükümüzü yükler sabah saat 05:00-06:00 sıralarında ...deki ocaktan yola çıkar,...daki fabrikaya yükümüzü getirir, orada boşalmasını bekler, daha sonra yine yeni sefer için aynı gün ...ye döner yükün sarılmasını bekleyip ...'ya getirirdik, günde iki seferden aşağı gitmemizi kabul etmezlerdi, bazen fabrikada mal yok deyince 3. sefer yaptığımızda oluyordu, bu nedenle akşam işimizin bittiği saat belli olmazdı, en erken 20:00 de olmak üzere gece 24:00 e kadar çalıştığımız olurdu” şeklinde , diğer davacı tanığı...; “ sabah 07:30 gibi iş başı yapar akşam ortalama 21:00 gibi işi bırakırdık.” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Dinlenen davalı tanıklarından ...;” işyerimiz orasıydı belli bir mesaimiz yoktu.Nakliye işi çıktığı zaman şirkete gider nakliye yapardık ortalama ... - ... arası günde 5 sefer yapardık mesafe 45 km dir buna göre ortalama 5 sefer sabah 08,00 de başlanırsa 18,00 - 19,00 - 20,00 gibi biterdi bunun içerisinde yükün beklenilme süresi de vardı yol ortalama bir saat sürmektedir ayda 10 gün kadar nakliye işi çıkmadığı günler olur bazı günler de 5 sefer yapılmayabilir bunun sıklığını bilemem ancak ortalama bir araç ayda 100-150 sefer yapar, “ şeklinde, diğer davalı tanığı ... ise ;” ...çimentonun işlerinde 33 km lik bir sefer uzunluğu vardı, ... ile ... arasında sefer yapardı sefer başına 10 tl alırdı bazen günde 3 bazen günde 5 sefer yapardı ortalaması aylık izin de çıktıktan sonra günlük 3 veya 4 sefere gelirdi “ şeklinde beyanda bulunmuştur.Dinlenen tüm tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığı ve 1,5 saat ara dinlenmenin mahsubu ile hafta tatilindeki 7,5 saati aşan çalışmasının da eklenmesi ile haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekirken; davacının fazla çalışma alacağını ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.Ayrıca davacıya garanti ücretinin yanında prim ödemesi yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Davacıya yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır. İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir. Davacının fazla çalışma ücretine hak kazandığı kanaatine varılması halinde, açıklanan ilke ve esaslara göre fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

4-Hafta tatili ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir (İş K. m.46/2).İş Kanununda hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü Dairemizce benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti 2.5 yevmiye olmalıdır.Somut olayda, davacı hafta tatili yapmadan çalıştığını ileri sürmüş, mahkemece davacının hafta tatili alacağı reddedilmiştir. Dinlenen davacı tanığı... ;”davacının evi ...'da olduğu için, tır içinde yatar kalkardı, söylediğim gibi sürekli çalışırdık.” şeklinde, diğer davacı tanığı ... ;”hafta tatilimiz olmazdı, ancak yağmur yağarsa ya da mal olmazsa o gün için izinli olduğumuzu söylerlerdi, ancak benim evim ...'de olduğu için arada haftalık izin verirlerdi, fakat davacı yozgatta oturduğu için arabada yatıp kalkardı, bu şekilde izmir de evi olmayanlar haftalık izin kullanmazlardı,“ şeklinde, diğer davacı tanığı ... ;” hafta izni ve yıllık izin diye bir şey yoktu, yalnız ramazan ve kurban bayramlarında 2-3 gün izin olur, onun dışında başkaca izin olmazdı.” şeklinde, davalı tanığı ... ;”pazar günleri tatil yapılırdı,ancak bazen mesai yapılırdı kışın pazar günü hiç mesai olmazdı yazın ise ayda iki pazar böyle çalışma olabilirdi gurbetçilerin yıllık izinleri aylık kullanılırdı ayda 4 gün bunlara izin verilirdi bazen bunu biriktirip iki ayda kullanılırdı “ şeklinde diğer davalı tanığı ... ise ;” izinler aylık olarak kullanılırdı özellikle gurbetçi olan dışarıdan gelen işçiler izinlerini aylık kullanırdı aylık izin kullananlar 4 gün izin kullanırdı” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Dinlenen tanık beyanlarına göre davacının hafta tatillerinde çalıştığı anlaşılmakta olup, mahkemece davacının hafta tatili alacağının reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

5-Taraflar arasında davacının ulusal bayram genel tatil alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Somut olayda, davacı ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürmüş, mahkemece davacının ulusal bayram genel tatil alacaklarının reddine karar verilmiştir. Dinlenen davacı tanığı ...;” Dini bayramlarda çalışmazdık. Resmi bayram ve tatillerde çalışırdık. “ şeklinde, diğer davacı tanığı ...;” dini bayramlarda çalışmazdık, diğer ulusal bayram resmi tatillerde çalışırdık,” şeklinde, diğer davacı tanığı ... ;” yalnız Ramazan ve Kurban Bayramlarında 2-3 gün izin olur, onun dışında başkaca izin olmazdı. “ şeklinde, davalı tanığı ... ;” yalnız Ramazan ve Kurban Bayramlarında 2-3 gün izin olur, onun dışında başkaca izin olmazdı. “ şeklinde diğer davalı tanığı ... ; “Resmi bayramlarda çalışırdık Dini bayramlarda arifeden önceki iki gün işi bırakır memlekete gider ,bayram bittiktensonraki gün gelir başlardık “ şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında davacının dini bayramlar dışındaki tatillerde çalıştığının kabulü gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 20/01/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi