Esas No: 2020/8130
Karar No: 2022/4956
Karar Tarihi: 16.06.2022

**11. Hukuk Dairesi         2020/8130 E.  ,  2022/4956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 43. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 05.07.2018 tarih ve 2014/308 E- 2018/503 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nce verilen 01.10.2020 tarih ve 2020/103 E- 2020/88 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 14.06.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin Özel ... Hayat Diyaliz Merkezini işletmekte olduğunu, davalı şirketin ise, müvekkili şirketin yaklaşık 500 metre ilerisinde yer alan ve bünyesinde diyaliz merkezi de bulunan Özel ... Anadolu Hastanesini işlettiğini, her iki şirketin faaliyet gösterdikleri sektör ve bölge itibariyle birbirlerinin en büyük rakibi konumunda olduklarını, müvekkili şirket ortaklarından mesul müdür ve sorumlu diyaliz hekimi olarak görev yapmakta olan Dr....'in şirkete yazılı ya da sözlü ihbarda dahi bulunmadan 10/03/2011 tarihinde işe gelmediğini ve akabinde müvekkili şirketin rakibi olan Özel ... Anadolu Hastanesinin diyaliz merkezinde çalışmaya başladığını, 10.03.2011 tarihinden işbu dava tarihine kadar müvekkili şirketten 8 personel ve 43 hastanın daha ayrıldığını, şirketlerinden ayrılan personelin tamamının rakip firmada çalışmaya başladığını ve hastaların da tedavilerini şirketlerinden ayrılan sağlık personelinin gözetimi altında rakip firmada devam ettirdiklerini, Dr.... ve davalı şirketin birlikte hareket ederek başta TTK'nın haksız rekabet hükümleri olmak üzere, İş Kanunu ve mesleki mevzuatı da ihlal etmek suretiyle müvekkili şirketi telafisi mümkün olmayan zararlara uğrattıklarını ileri sürerek, ıslah dilekçesi ile haksız rekabet dolayısıyla müflis şirketin uğramış olduğu zararlardan hasta kaybı nedeniyle uğramış olduğu maddi kayıplar için talep edilen 1.000,00 TL'nin 170.007,50 TL artırılarak 171.007,50 TL olarak ıslahına, atıl kapasiteye düşmüş olması nedeniyle uğramış olduğu fon kaynaklı zarar için talep edilen 1.000,00 TL’nin 260.372,68 TL artırılarak 261.372,68 TL olarak ıslahına, dava dilekçesinde talep edilen maddi tazminatın dava tarihinden, ıslah edilen maddi tazminat bedellerinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak müflis şirkete verilmesine, 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak müflis şirkete verilmesine karar verilmesini talep etmişitr.

Davalı vekili, hastanın iki birim arasında tercih yaparken taraflarca bilinmeyen bir çok etkeni de göz önüne alabileceğini, yine bu iki diyaliz merkezinin birbirine yakınlığının aynı etkiyi personel üzerinde de göstermekte olduğunu, diyaliz tedavisi konusunda uzmanlaşmış olan sağlık personellerinin bir merkezden ayrılarak aynı bölgede bulunan diğer bir diyaliz merkezine geçebilmekte ve uzmanlığının gerektirdiği işte çalışma imkanını elde edebilmekte olduğunu, bu nedenlerle bu iki merkez arasında personel ve hasta aktarımlarının olmasının hayatın olağan akışına uygun olduğunu, nitekim müvekkili diyaliz merkezinde süregelen tedavilerini bırakıp davacı diyaliz merkezinde tedavi olmaya başlayan 11 hasta mevcut olduğunu, bu hususun hastanın hekim seçme hakkı kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini, davacı şirketin personel ücretlerini zamanında ödemediğini, daha ağır şartlar ihtiva eden rekabet yasağına ilişkin hükümleri içeren iş sözleşmelerini imzalamaları konusunda baskı yaptığını, her yeri izleyebilen kameralar donatarak personeli huzursuz ettiğini, bunun sonucunda personellerin kendi lehlerine doğan haklı ve derhal fesih hakkını kullandığını ve sözleşmelerini sona erdirdiklerini, ayrılan bu personelin de iş için müvekkili şirkete başvurduğunu, davacı şirketle yaptıkları iş sözleşmelerini haklı sebeplerle feshettiklerini beyan ettiklerini, müvekkilinin de haklı oldukları kanaati ile 7 adet personeli işe aldığını, davacının kendi zarar verici politikası sonucunda zarara uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince, davanın açıldığı tarih ve haksız rekabet teşkil ettiği iddia olunan eylemlerin vuku bulduğu tarihler itibariyle somut olaya 6762 sayılı TTK'nın 56 ve devamı maddelerinin tatbiki gerektiği, taraf şirketlerin ...'de yakın mesafede diyaliz merkezi işlettikleri, davacı şirketin faturalama elemanı, şoför, diyaliz teknisyeni ve hemodiyaliz hemşiresi pozisyonlarında çalışan 8 personelinin ayrılarak davalı şirkette çalışmaya başladığı, akabinde davacıdan 3 aylık kısa bir sürede 42 hasta ayrılarak bu dönemde davalıya geçtiği, personel transferinin olduğu sadece Mart ayında 30 hastanın davacıdan davalıya geçtiği, davacıdan ayrılıp davalı şirkette çalışmaya başlayan personelin hizmet sözleşmelerinde "rekabet yasağı" şartı mevcut olduğu, davalı şirketin çalışanı olan Dr....'in, davacı şirketin eski ortağı ve çalışanı olduğu dikkate alınırsa davalı şirketin, davacı şirket ile personel arasında bir rekabet yasağı şartı olduğunu bildiğinin kabulü gerektiği, dosyada mevcut reklam resimleri ve gazete haberleri incelendiğinde Dr.... ve ekibinin davalı şirkete geçtiği hususunun alenen duyurulmuş olduğu, bu itibarla, rekabet yasağı sözleşmesini imzalayan ve müşteri bilgilerine sahip olan söz konusu personeli davalı şirketin işe alması, haksız rekabet fiilini oluşturduğu, hastaların da onları izleyerek davalı şirketin diyaliz merkezinden hizmet almaya başlayacakları bu sektördeki kişiler ve tecrübeli bir tacir olan davalı şirket tarafından tahmin edilebilir bir sonuç olduğu, davalının, bu personel ve hastaların geçişi ile ilgili, kendi istekleriyle ve zorlama olmadan geçtikleri şeklindeki savunmasını ispat edemediği, dosyada mevcut İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün inceleme raporunda hekimlik meslek etiği kurallarının 11.maddesine aykırı reklam nedeniyle davalıya yaptırım uygulanmasının uygun olacağı tespit edildiği, bu rapordaki tespitler haksız rekabetin varlığı sonucunu desteklemekte ve mesleki kurallara uyulmaması nedeniyle 6762 sayılı TTK'nun 57/10 maddesinin ihlali anlamına geldiği, aynı zamanda rakibi kötüleme eyleminin yapıldığını işaret ettiği, haksız rekabetin varlığı kapsamında davacının toplam zararının 432.380,18-TL olarak hesaplandığı, talep olunan 10.000,00 TL manevi tazminatın makul ve kabul edilebilir ölçüde olduğu, 6762 sayılı TTK.'nun 62. mad, 6102 s. TTK.'nun 60. maddesi hükümleri uyarınca haksız rekabete konu fiiller 5237 sayılı TCK gereğince cezayı gerektiren bir fiil niteliğinde olduğundan somut olayda ıslah tarihi itibariyle ceza zamanaşımı süresi dolmadığından davalı vekilinin ıslahla artırılan miktarlar yönünden ileri sürdüğü zamanaşımı def'inin yerinde görülmediği, ceza dosyasında delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verildiğinden TBK.'nun 74/1. maddesi hükmü gözetildiğinde davalı yanın ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenilmesine yönelik talebinin de yerinde olmadığı gerekçeleriyle davanın ıslah edilmiş haliyle kabulüne, davacı şirket ile aynı sektörde faaliyet gösteren davalı şirketin, davacıda çalışan 8 personelin işten ayrılmasını sağlayarak kendi bünyesinde çalıştırmaya başlaması ve bu personel aracılığıyla davacıda tedavi gören 42 hastanın kendi işlettiği hastaneye geçişini sağlaması eylemlerinin haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, 432.380,18-TL toplam maddi tazminatın, dava dilekçesinde talep edilen 2.000,00-TL'sine dava tarihi olan 18/05/2011 tarihinden itibaren, ıslahla talep edilen 430.380,18-TL'sine ıslah tarihi olan 30/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 10.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihi olan 18/05/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 6762 sayılı TTK.'nun 61. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak üzere hüküm özetinin tirajı 100.000'in üzerinde yurt genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde ilan edilmesine karar verilmiş; bu karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, her iki şirketin sağlık sektöründe iştigal ettiği, faaliyet gösterdikleri, ... ilçesinde, birbirlerinin en büyük rakibi konumunda oldukları, davacı şirket ortaklarından mesul müdür ve sorumlu diyaliz hekimi olarak görev yapmakta olan Dr....'in davacı şirketten ayrılarak davalı şirkete geçtiği, akabinde, davacı şirketin faturalama elemanı, şoför, diyaliz teknisyeni ve hemodiyaliz hemşiresi pozisyonlarında çalışan 8 personelin de davacı şirketten ayrılarak davalı şirkette çalışmaya başladığı, bu durumun yerel gazetede, internet sitesi ve diğer mecralarda ilan edildiği, bu süreçte (3 aylık kısa bir sürede) 42 hastanın ayrılarak aynı dönemde davalı şirkete kaydolduğu, hatta personel transferinin olduğu sadece Mart ayında 30 hastanın davacıdan ayrılarak davalıya geçtiği ve böylece haksız rekabetin unsurlarının somut olayda gerçekleştiği, davalının savunmasını kanıtlayamadığı, ceza davasının sonucunun eldeki davaya etkisi olmadığı, davalının zamanaşımı ve diğer istinaf sebeplerinin ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında karşılandığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmişitr.

1-Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına ve haksız rekabet davalarında ispat yükü davacıda olup, davalıda olduğu şeklindeki yanılgılı değerlendirmenin sonuca etkili olmamasına göre davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, haksız rekabetin tespiti ve maddi manevi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 58'inci maddesinde haksız rekabete maruz kalan bir kimsenin talep edebileceği istemlerden biri de maddi tazminattır. Bu isteğin kabul edilebilmesi için öncelikle davacının istediği zararı kanıtlaması gerekir. Asıl olan, davalının haksız rekabeti ile davacının aktifinde azalma olduğunun iddia ve ispat edilmesidir. Ancak, böyle bir zararın, özellikle de miktarının kanıtlanmasındaki zorluğu dikkate alan kanun koyucu, haksız rekabetin varlığı halinde eylemin yaptırımsız kalmaması için, mahkemeye, 6762 sayılı TTK'nın 58-e maddesinde, maddi tazminat olarak davalının elde etmesi mümkün bulunan menfaatin karşılığına hükmetmek yetkisi de vermiştir. Haksız rekabette davacının maddi tazminat istemine konu ettiği zararı, davalının elde ettiği kar miktarı olmayıp, davalının haksız rekabeti nedeniyle davacının elde etmekten mahrum kaldığı kar miktarıdır. Bu zarar, kural olarak tarafların ticari defterleri ve diğer kanıtlarıyla beraber bilirkişi incelemesiyle tespit edilir. Bu şekilde bir tespit yapılamaz veya davacının kazanç kaybına uğramadığı anlaşılsa bile haksız rekabetin varlığında yargıç, TTK'nın 58-e maddesine göre tazminatı belirler, yine 818 sayılı Borçlar Kanunun 43. maddesi gereğince de hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretinin ve şümulünün derecesini tayin eyler.

Somut olayda benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda mahkemece, hastaneden ayrılan 42 hasta için davacının önceki aylarda ortalama 80.388 TL tutarında gelir elde ederken, haksız rekabetin başladığı dönemde, aynı hastalardan gelirinin Mart ayı itibariyle 49.641,90 TL, Nisan ayında 17.852,40 TL, Mayıs ayı itibariyle de 2.662,20 TL olduğu, davacının hastalar gitmeseydi ortalama gelire göre 171.007,50 TL daha gelir elde edeceği; yine 2011 yılının ilk üç ayından sonraki transferler sebebiyle 9 ayda davacı şirketin durumunu toparlayamadığı, mahrum kalınan gelirden oluşan fon kaybının önlenemediği, gerçekleşmeyen fon sebebiyle de zarar meydana geldiği, bu zararın 1/2’sinin davalıya bağlı sebeplerle olduğu değerlendirmesi ile fon kaybına bağlı 261.372,68 TL zararının oluştuğu kabul edilmiştir.

Mahkemece, davalının haksız rekabet eylemi neticesinde yaşanan hasta kaybı sebebiyle davacının zararının, elde etmekten mahrum kaldığı “kâr” miktarı olduğu gözetilerek bir hesaplama yapılması gerekirken, davacının elde etmekten mahrum kaldığı “gelir” miktarının esas alınması doğru olmamıştır. Zira gelir kaleminin içinde davacının işletmesel maliyetleri de yer almakta olup, kar ise elde edilen gelirden maliyet kalemlerinin düşülmesi sonucu elde edilen sonuçtur. Yine davacının elde etmekten mahrum kaldığı kar miktarı ile ilgisi olmayan ‘’fon kaybına bağlı zarar’’ın da davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan sebeplerle, davalı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 16/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.