Esas No: 2014/11967
Karar No: 2014/22404
Karar Tarihi: 10.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11967 E.  ,  2014/22404 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kastamonu İş Mahkemesi

Tarihi : 30/05/2013

Numarası : 2011/148-2013/71

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı Keleş Apartmanında 2003 yılının Ocak ayında apartman görevlisi olarak işe başladığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiği 19.06.2011 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, bireysel ısınmaya geçilmesi nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, çalışmasını her gün sabah saat 08.00’de başlayıp gece saat 24.00’e kadar sürdürdüğünü, haftasonu ve yıllık iznini kullanamadığını, kalorifer yakmanın yanında apartmanın çöp toplama, bahçe bakımı gibi işlerini yaptığını, hatta kömürlerini de yeri geldiğinde taşıdığını, sigortasının yatmadığı dönemlerde maaşının 1/3'ünün kendisine ödendiğini, bu aylarda da hizmetine kesintisiz devam ettiğini, ancak kendisine maaşını tam almış gibi maaş bordroları ve işe giriş çıkış bilgilerinin imzalattırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının işe 2003 yılının Ocak ayında değil Mart ayında alındığını, eski kapıcının 20.03.2003 tarihinde ayrılacağını bildirmesi nedeniyle 19.03.2003 tarihinde alınan karara istinaden davacının 20.03.2003 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının çalışmalarının kesintisiz sürmediğini, apartman sakinlerinin sayısının az olmasından dolayı belirli süreli hizmet akitleri ile çalıştığını, ilkbahar ve yaz dönemlerinde davacının çalışmadığını, sadece kış dönemleri belirli süreli iş akdi ile çalıştığını, hiçbir dönem fazla mesai yapmadığını, resmi tatil ve bayram tatillerinde çalışmadığını, başka apartmanlarda da iş bularak çalıştığını, gelen kömürleri taşıdığını iddia etmiş ise de bu durumun asılsız olduğunu, gerçekte kömürleri davacının eşinin taşıdığını ve bunun karşılığında da eşine fatura kesilmek suretiyle ücretinin ödendiğini, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını, davacının 4 ayrı apartmanda daha çalıştığını, sözleşmesinin kısmi süreli yapıldığını, önceki yıllarda ise yazılı hizmet akdi yapılmadığını, çalışmasını dürüstlük ve sadakatle davalıya hasretmediğini, kusurlu olması sebebiyle de işveren tarafından haklı olarak çıkartıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının hizmet cetvelinde gözüken sürelerden başka hizmetinin bulunmadığı, davacının davalı işverene ait 1005528 sicil numaralı işyerinde 22/03/2003-30/04/2011 tarihleri arasında çalıştığı 03/11/2010 tarihinden sonra iki ayrı işveren tarafından kısmi süreli olarak çalıştırıldığı, davalı apartmana doğalgaz bağlanması nedeniyle davacının iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği ve kendisine herhangi bir tazminat ödenmediği, davacının iş akdi işverence haksız olarak feshedildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının tam süreli çalıştığı sürelerde fazla mesaisinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyerinde kapıcı-kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında, işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı Yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110'uncu maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izinlerini kullanması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı Yasa hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliğin 12'nci maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

Somut olayda; dosyaya davacının davalı işyerinde 03.11.2010 tarihine kadar tam süreli, 03.11.2010 tarihinden sonra kısmi süreli çalıştığına dair iş sözleşmeleri sunulduğu, davacının SGK hizmet cetveline göre 03.11.2010 tarihinden fesih tarihine kadar iki ayrı apartmanda çalıştığı dosya kapsamı ile sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 03.11.2010 tarihine kadar kış döneminde kalorifer yakması nedeniyle haftada 69,5 saat çalıştığı, 24,5 saat fazla mesai yaptığı, 03.11.2010 tarihinden sonra ise kısmi süreli iş sözleşmesi ile haftada toplam 24,5 saat çalıştığı, fazla mesaisi olmadığı kabul edilmiştir. Davalı apartmanın 12 daireli olduğu, davacının doğalgaza geçilmesi nedeniyle iş akdinin feshedildiği, yani davacının 03.11.2010 tarihinden öncesi ve sonrasında fesih tarihine kadar esasen çalışmalarında bir değişiklik olmadığı anlaşılmaktadır. Kalorifer yakılan kış aylarında davacının fazla mesai yapabilmesi mümkündür. Ancak dinlenen tanıkların bazıları davacının aynı anda birden fazla apartmanda çalıştığını beyan etmişlerdir. Hizmet cetveline göre davacının 03.11.2010 tarihinden itibaren Hedef Apartmanında da çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak davacının fazla mesai alacağının hesaplandığı 03.11.2010 tarihinden önce başka apartmanlarda da çalışıp çalışmadığı, çalıştığı apartmanlarda hangi işleri yaptığı, hangi tarihlerde çalıştığı, diğer apartmanlarda kalorifer yakıp yakmadığı hususlarında gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli, davalı apartmanın 12 daireli olduğu, bilirkişi kabulünde olduğu gibi davacının haftada 24,5 saat fazla mesai yapıp yapamayacağı değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, fazla alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 10/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.