Esas No: 2023/7312
Karar No: 2023/6716
Karar Tarihi: 25.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7312 E.  ,  2023/6716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1809 E., 2022/1897 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2022 tarihli ve 2022/426 Esas, 2022/473 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237

sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı yasanın 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 28.12.2022 tarihli ve 2022/1809 Esas, 2022/1897 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Katılan mağdure Selen’in yaşı, suçun işleniş tarzı, vehameti, mağdureye ve ailesine tüm hayatları boyunca ağır travma yaşatacak derecedeki ağırlığı gibi hususlar gözönüne alınarak sanığa, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı verilen cezalardan takdiri hiçbir indirim yapılmaması gerektiğine yöneliktir.

B. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi

Sanığın cezai ehliyet durumu hakkında rapor alınması gerektiğine, mağdurenin yaşı bakımından rapor alınması gerektiğine, mağdure on dört yaşında olduğunu sanığa söylediğini beyan etse de sanığın mağdurenin yaşını on beş - on sekiz arası bildiğine, mağdurenin rızasının bulunduğuna, sanığın kaçınılmaz hataya düştüğüne, bu hatadan yararlanması gerektiğine, tahliyesine ve hakkında beraat hükmü kurulması gerektiğine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Katılan mağdure ...'ın sanık ...'ün çalıştığı ... ... isimli iş yerine iş başvurusunda bulunduğu, sanık ile söz konusu iş başvurusu sebebiyle tanıştıkları, bir süre instagram üzerinden yazıştıkları, dosyada mevcut mesajlaşma içerikleri incelendiğinde; zamanla arkadaşlıklarının ilerlediği, birbirlerine cinsel içerikli mesajlar attıkları, mağdurenin sanığa çıplak fotoğraflarını gönderdiği, mağdurenin çıplak fotoğraflarını gönderdikten sonra sanığın bu durumu fırsat bilerek mağdureyi cinsel ilişkiye girmek için zorlamaya başladığı, bu hususta mağdurenin çıplak fotoğraflarını ve mağdurenin bilgilerini mağdurenin arkadaşlarıyla ve ailesiyle paylaşacağı yönünde mağdureyi tehdit ettiği yine mesajlaşma içeriklerine göre sanığın hem sözleriyle hem de ara ara mağdurenin çıplak fotoğraflarını mağdureye gönderip paylaşacağını, ailesine kadar götüreceğini, rezil edeceğini, hayatını kaydıracağını, tehdidiyle mağdurenin ikametine sabah erkenden gelmesi için zorladığı, mağdurenin sabah gelemeyeceğini söylemesine rağmen baskıya devam ettiği ve ailesinden habersiz hemen gelmesini istediği, mağdurenin kendisine ait çıplak fotoğrafların ailesi ve arkadaşları paylaşacağı korkusuyla sanığın evine gitmeyi kabul ettiği, sanıktan geldiğinde fotoğrafları silmesini istediği sanığın kabul etmesi üzerine mağdurenin ailesi uyurken sanıkta var olan fotoğrafları silmek ve görüntülerin ailesinin ve arkadaşlarının eline geçmemesini sağlamak maksadıyla sanığın ikametine gitmek için evden çıktığı, güncel saatten 45 dakika daha geri olduğu belirtilen kamera kayıtlarına göre 16.06.2022 günü saat 01:21:26'da sanığın ikamet ettiği binanın bulunduğu yere gelerek devamında sanığın ikamet ettiği binaya girdiği, 04:12:53'de sanığın ikamet ettiği binadan çıkarak uzaklaştığı, mağdure Selen'in sanığın evine geldikten sanığın mağdureye karşı vajinal yoldan organ sokmak suretiyle mağdureye cinsel istismarda bulunduğu, olaydan sonra mağdurenin sanığın cep telefonunu alarak fotoğrafları sildiği, telefonun çöp kutusundaki fotoğrafları da silmesini istediği, ancak sanığın iphone'da çöp kutusu yok dediği, sanığın sonraki gün yeniden mağdureyi aradığı, fotoğrafları yine mağdureye göndererek ...'e yayacağı yönünde tehdit ederek mağdurenin gece yine kendi ikametine çağırdığı, mağdurenin yine kendisine ait çıplak fotoğrafların ailesi vc arkadaşları paylaşacağı korkusuyla, sanıkta var olan fotoğrafları silmek ve görüntülerin ailesinin ve arkadaşlarının eline geçmemesini sağlamak maksadıyla sanığa son kez geleceğini o fotoğrafları sileceğini söyleyerek yine sanığın evine gittiği güncel saatten 45 dakika daha geri olduğu belirtilen kamera kayıtlarına göre 17.06.2022 günü saat 01:15:26'da sanığın ikamet ettiği binaya girdiği, 02:51:45'de sanığın ikamet ettiği binadan çıkarak uzaklaştığı, mağdure sanığın evine geldikten sanığın kendi evinde mağdureye karşı vajinal yoldan organ sokmak suretiyle mağdureye cinsel istismarda bulunduğu, olaydan sonra mağdurenin kovuşturma aşamasındaki beyanına göre sanığın mağdureye ait fotoğrafları sildiği, mağdurenin da bunun üzerine sanığa kendisini engellediğini bir daha çağırmamasını isteyerek evden ayrıldığı, bu olaydan iki gün sonra 19.06.2022 tarihinde mağdure ve ailesi evdeyken mağdur duşta olduğu sırada sanığın mağdurenin telefonunu aradığı, gelen aramaları sırayla anne ve babasının açtığı, mağdure duştan çıktıktan sonra ailesinin şüphelenerek arayan kişinin kim olduğu yönünde mağdureyi zorladıkları, mağdurenin annesinin kovuşturma aşamasında alınan beyanına göre; sanığın telefonunu kaydedip Whatsapp'tan resmine bakacakları esnada mağdurenin annesi katılan ...'ın sanığın numarasının Whatsapp'tan engellenmiş olduğunun göründüğü, numaranın engellenmiş olması hususunun mağdurenin aşamalardaki beyanlarını doğruladığı, mağdurenin daha sonra yaşadığı olayı ailesine anlattığı ve olayın bu şekilde ortaya çıktığı mağdurenin sanıktan şikayetçi olduğu somut olaydan anlaşılmıştır.

2. Mağdurenin kendisinin evine gelmediğini, mağdur ile cinsel ilişki yaşamadıklarını, mesajlaşma içeriğinin kendisine ait olmadığını, çarşaftaki kan izlerinin sivrisinek ısırıkları nedeniyle kendisine ait olduğunu beyan ederek üzerine atılı suçu kabul etmediği, kovuşturma aşamasında duruşmada alınan savunmasında mağdure ile yalnızca bir kez rızayla ilişkiye girdiğini kabul ettiği, sanığın kovuşturma aşamasında mahkememize hitaben göndermiş olduğu 11.10.2022 tarihli dilekçesinde mağdure ile birer gün ara ile cinsel ilişkiye girdiğini ikrar ettiği, sanığın aşamalardaki savunmalarının çelişkili olduğu ancak mahkememize yazmış olduğu dilekçesinde mağdure ile birer gün arayla cinsel ilişkiye girdiğini kabul ettiği, soruşturma aşamasında ve duruşmada alınan savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, sanık ...'nin mağdurenin yaşının küçük olduğunu iddianame gelince öğrendiğini beyan ettiği ancak soruşturma aşamasında alınan savunmasında mağdureye yaşının küçük olması nedeniyle işe kabul edilmediğini söylediğini beyan etttiği ayrıca mağdurun kovuşturma aşamasında alınan beyanında sanığa on dört yaşında olduğunu beyan ettiği görülmekle sanığın mağdureyi yaşı yönündeki beyanlarına da itibar edilmediği, sanığa iftira atmasını gerektirir bir neden ve husumeti bulunmayan mağdurenin aşamalarda değişmeyen beyanları ve bu beyanları destekleyen instagram mesajlaşma içeriği, doktor raporu, kriminal rapor ve kamera kayıtlarının mevcut olduğu, mesajlaşma içeriği ve sonrasında mağdurenin sanığın evine gittiğinin kamera kayıtları ile doğrulandığı, yine olay sonrasında sanığın evindeki çarşafın kanlı olduğunun görüldüğü mağdurun aldırılan doktor raporunda Hymen muayenesinde karinkulalı, açıklığının 1,5-2 cm olduğu, saat kadranına göre saat 6-7 arasında hymende hematom olduğu, ayrıca saat 5/7 hizasında kaideye kadar uzanan etrafı kanamalı taze yırtık olduğu, bu yırtığın muayenenin yapıldığı tarihten önce 10 gün içerisinde bir gün içerisinde meydana geldiği, sanığın ikametinde alınan meteryallerle mağdure ve sanıktan alınan örneklerin yapılan genetik mukayesesinde sanığın ikametinden alınan çarşaflar ve sıvılarda mağdureye ait bayan genotipinin bulunduğunun tespit edildiği tüm bu delillerin mağdure beyanlarını doğrular nitelikte olduğu, ayrıca sanığın dilekçesi ile suçu ikrar ettiği de dikkate alınarak; sanığın mağdurenin çıplak fotoğraflarını paylaşacağı, ailesine kadar götüreceğini, rezil edeceği, hayatını kaydıracağı tehdidiyle mağdureyi iki gün üst üste evine çağırarak 15 yaşından küçük çocukla vajinal yoldan organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğu anlaşılmakla sanığın eylemine uyan TCK 103/2 maddesinde ifadesini bulan vücuda organ sokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmalarına karar verilmiş, eylemlerin fotoğraflarının yayacağını söyleyeek tehdit ile gerçekleşmiş olması nedeniyle TCK'nın 103/4.maddesi uyarınca verilen cezada yarı oranında artırım yapılmış, sanığın hem 16.06.2022 tarihinde hem de 17.06.2022 tarihlerinde eylemlerini mağdura karşı bir suç işleme kararı kapsamında farklı zamanlarda birden çok kez işlediği anlaşıldığından sanığa verilen cezada TCK 43.maddesi kapsamında artırım yapılmıştır.

3. Cinsel istismar suçları içerisinde işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında hürriyetten yoksun kılma suçunun oluşabilmesi için geçmesi gereken süre konusunda TCK'da her hangi bir açıklama bulunmamaktadır. Yüksek Yargıtay uygulamalarında Hürriyetten yoksun bırakma kavramı anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içermesi ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu bakımdan her olayda sürenin hem fail hem mağdur açısından kişiyi hürriyetiden yoksun kılma niteliğini taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hakim tarafından değerlendirilerek belirlenmesi gerektiği dolayısıyla suçun oluşumu açısından önceden bir zaman uzunluğunun belirlenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. (Bkz Yargıtay CGK'nın 25/09/2012 tarih ve 2011/5-447, 2012/1789 Karar sayılı içtihadı.) tüm dosya içeriği nazara alındığında, suç tarihinde 15 yaşından küçük bulunan mağdureyi çıplak fotoğraflarını paylaşacağı, ailesine kadar götüreceğini, rezil edeceği, hayatını kaydıracağı, tehdidiyle mağduru iki gün üst üste evine çağırarak 15 yaşından küçük çocukla vajinal yoldan organ sokmak suretiyle istismarda bulunduğu bu süre zarfında birlikte kaldıkları anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı tehditle Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu sübuta ermiştir. Sanığın yaşı küçük olan mağdureye karşı eylemine uyan TCK'nın 109/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın eylemlerini 2007 doğumlu mağdur çocuğa karşı işlediği değerlendirildiğinde sanığın cezasında TCK'nın 109/3-f maddesi gereğince artırım yapılmış, sanığın eylemlerini cinsel amaçla işledği anlaşıldığından cezasında TCK'nın 109/5 maddesi uyarınca artırım yapılmıştır. Ayrıca sanık ...'nin hem 16.06.2022 tarihinde hem de 17.06.2022 tarihlerinde eylemlerini mağdureye karşı bir suç işleme kararı kapsamında farklı zamanlarda birden çok kez işlediği anlaşıldığından sanığa verilen cezada TCK 43.maddesi kapsamında artırım yapılmıştır" şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, sanık müdafinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 28.12.2022 tarihli ve 2022/1809 Esas, 2022/1897 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.