Esas No: 2019/25
Karar No: 2023/161
Karar Tarihi: 15.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/25 E.  ,  2023/161 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2015/128472

YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 552-51

I. HUKUKİ SÜREÇ

Taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan sanık ...'nın beraatine ilişkin Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.02.2015 tarihli ve 552-51 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 29.03.2018 tarih, 9576-3640 sayı ve oy çokluğu ile; "Sanığın iş yeri olarak kiralamış olduğu tek katlı binada gerçekleştireceği bazı tadilatlar için götürü usulü olarak anlaştığı çatı ve kaynak ustası olan ölen ... ile tanık ... isimli kişilerin, olay günü saat 09.00 sularında işe başladıkları, ölenin çatıda, tanığın ise yerde tamir-bakım çalışmalarını sürdürdükleri sırada, yaklaşık 20-25 yıllık binanın eternit kaplı çatısında kırık-çatlak olup yağmur-kar suyu geçiren eternitlerin değiştirilmesi çalışmasını yürüten ölenin, üzerine bastığı etermit levhanın kırılarak yere düşmesi sonucu meydana gelen olayda; bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere, ölenin piyasada kaynakçı olarak tanındığı, bu kazadan önceki dönemde tanık ... ile birlikte bir başka binanın çatı işini birlikte yapmış oldukları, ölenin yaptığı işin tehlikelerini, risklerini bilecek ve bunlara karşı alınabilecek tedbirleri düşünerek uygulayabilecek bilgi ve tecrübe birikiminin bulunduğunun dosya içeriğinden anlaşılamadığı, aynı zamanda; işveren tarafından, kırılgan bir yapıya sahip eternit levhaların çatıya döşendikten sonra güneş, kar, yağmur gibi atmosferik şartlara maruz kaldığından, yıllar geçtikçe bu kırılgan yapısının iyice arttığı gözetilerek, çatı tadilatı işi için çatıya çıkardığı çalışanına, kesinlikle levhaların ortasına basılmaması, basılması gerekiyorsa levhaların altındaki metal bağlantı profillerine civatayla tespitlerinin yapıldığı noktalara basılması yolunda çok titizlikle bilgi verilmesi, kırık-çatlak olduğu için değiştirilmesi gereken 100x400 cm'lik bölgenin yanına bir çatı merdiveni çıkarılması ve işçinin bu platform üzerine çıkarak bozuk bölgeyi onarmasının sağlanması, bunun yanında kendisine mutlaka bir emniyet kemeri verilerek ve kemerin de bir yaşam halatına tespiti sağlanarak olası bir düşme tehlikesi halinde çalışanın yere düşmesinin önlenmesi veya çatıda çalışılan bölgenin altına güvenlik filesi çekilmesi yahut aynı görevi üstlenebilecek nitelikte korkuluklu platform-iskele düzeni kurulması gibi inşaat işleri mevzuatındaki teknik tedbirlerin alınması gerektiği, işveren sanığın belirtilen bu yükümlülüklerin hiçbirini yerine getirmeden, işi verdiği çatı tamir ve kaynak ustası ölenin çatıya çıkmasına müsaade ettiği, bu suretle olayın meydana gelmesinde kusurlu olduğu anlaşıldığından, sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, delillerin hatalı değerlendirilmesi sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Çoğunluk görüşüne iştirak etmeyen Daire Üyesi ...; "...Dava somut olayın özelliklerine bakarak çözüme ulaşılmalıdır. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması hâlinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen ölüm olayı da iş kazası olarak adlandırılamayacaktır. İş yerinin çatısının tamiri şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olay iş kazası olarak değerlendirilemez. Bu nedenle sanığın beraatına karar vermek gerektiği..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 25.05.2018 tarih ve 128472 sayı ile; “...Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması hâlinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen ölüm olayı da iş kazası olarak adlandırılamayacaktır. İş yerinin çatısının tamiri şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olay iş kazası olarak değerlendirilemez. Bu nedenle sanığın beraatına karar vermek gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu...” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 08.11.2018 tarih, 3946-10520 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; somut olayda sanık ile ölen arasında hizmet sözleşmesi mi yoksa eser sözleşmesi mi bulunduğu ve bu bağlamda sanığın kusurlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ile ölen arasında sanığın kiraladığı tek katlı iş yerinin çatısının tamirinin bedel karşılığı yapılması için sözlü anlaşma sağlandığı, olay günü tamir yapmak amacıyla çatıya çıkan ölenin, tamir sırasında üzerine bastığı eternit levha olarak adlandırılan çatı kaplama malzemesinin kırılması neticesinde aşağı düşerek hayatını kaybettiği,

Soruşturma aşamasında iş güvenliği uzmanları tarafından 03.12.2013 tarihinde düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna göre; sanığın, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince kısmi süreli iş sözleşmesi yapmaması, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca sigorta primlerini yatırmaması ve 4857 sayılı Kanun ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında gerekli önlemleri almaması; ölenin ise gerekli önlemleri almadan riskli ortamda çalışmaya devam etmesi nedenleriyle asli kusurlu oldukları,

Kovuşturma aşamasında iş güvenliği uzmanları tarafından 05.09.2014 tarihinde düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna göre; sanığın, çalışmaya başlanırken çalışanlara emniyet kemeri ve baret temin etmemesi, kırılgan yapı olan eternit levhalar üzerine basarak çalışmak zorunda olan çalışanlar için çatı merdiveni gibi düz bir çalışma platformu, çalışılan bölgenin altına harhangi bir şekilde düşme tehlikesine karşı korkuluklu iskele düzeni veya tekerlekli çalışma platformu ya da güvenlik filesi gibi teknik bir iş güvenliği önlemi almaması nedenleriyle asli kusurlu; ölenin ise çalışma ortamındaki riskleri ve tehlikeleri ciddiye almaması, iş güvenliğini ikinci plana atıp tedbiri bırakması ve şahsi emniyeti için gerekli titizlik ve itinayı göstermemesi nedenleriyle tali kusurlu olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; oğlu olan ölenin çatı tadilat işleri yaptığını, herhangi bir şirket adına çalışmadığını, işleri kendi adına aldığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını,

Tanık ...; kaynak ustası olan ölenin yanında yevmiye alarak çalıştığını, ölenin çatı konusunda uzman olup olmadığını bilmediğini, ancak çalıştıkları üç haftalık süreç içerisinde başka çatı tadilatı da yaptıklarını, sanık ile iş yeri çatısının onarımı konusunda anlaştıklarını, olay günü söz konusu iş yerine yaklaşık iki saat sürecek bir çalışma için geldiklerini, ölenin tamir için çatıya çıktığı sırada kendisinden çekiç istediğini, çekici vermek için çatının köşesine uzandığında çatının kaygan olduğunu anlayarak ölene "Düşersin, in!" dediğini, ancak ölenin çalışmaya devam ettiğini, yaklaşık 15 -20 dakika sonra da iş yerinin içerisine sert zemine düştüğünü gördüğünü, düştüğünde kafasını zemine çarptığını, ölenin çatıda herhangi bir güvenlik önlemi almadığını, sanığın da ölene "Kaygansa in aşağıya!" dediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık; kiracı olarak bulunduğu iş yerinde tadilata ihtiyaç duyduklarını, iş yerinin çatısındaki bir iki tane eternitin de değişmesi gerektiğini, öleni önceden tanımadığını, tadilat işlerini yaptırmak için araştırma yaptığı sıralarda ölen ve tanık ...’in çatı işi ile uğraştıklarını ve iş yerinin çatısını yapmak istediklerini söylemeleri üzerine götürü usulü ile işi ölen ve tanık ...’e verdiğini, tadilat yapımına başlanacağı sırada ölene, çatıya bir süre bekledikten sonra çıkmaları gerektiğini söylediğini ancak ölenin kendisine "İşim var, hemen yapıp gideceğim!" dediğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle taksir ve unsurlarına kısaca değinilmesinde fayda vardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

TCK’nın 22. maddesinin 2. fıkrasında taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için birtakım önlemler alma ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama mecburiyetinden doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirmekte, fail; dikkatli, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılmaktadır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda aranması gereken hususlar;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Sonucun istenmemesi,

4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezai yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hâle gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlal eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezai sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de kanuni tarife uygun fiilin işlenebileceğinin öngörülme imkânının mevcut olması aranmıştır.

Bilindiği üzere, failin iradesi kasten işlenen suçlarda neticeye, taksirli suçlarda ise harekete yöneliktir. Gerek kanun tarafından konulan, gerekse ortak deneyimler ürünü olan kurallara iradi olarak riayetsizlik suretiyle dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranıldığı takdirde, bir takım zararlı neticelerin doğabileceği öngörülebiliyorsa taksir söz konusu olacaktır. Yapılan hareketin neticesi ortak tecrübeye göre öngörülemiyorsa ve hukuken de böyle bir yükümlülük getirilmemişse, taksirli hareketten söz edilemeyecek, kaza ya da tesadüf olarak adlandırılan bu hâl nedeniyle cezai sorumluluk gündeme gelmeyecektir. Ancak uygulamada trafik kazası ya da iş kazası olarak adlandırılan olaylardaki kaza tabirinin cezai sorumluluğun gündeme gelmeyeceği kaza ya da tesadüf hâlleriyle bir ilgisinin olmadığı da gözden uzak tutulmamalıdır.

Öğretide, sonucun öngörülebilirliğinin, failin içinde bulunduğu sosyal çevre, mensup olduğu meslek, eğitim durumu, ortak tecrübe, bilgi düzeyi ve failin kişisel özellikleri dikkate alınarak saptanması gerektiği, öngörülebilir sonucun, fiilen meydana gelen sonuç olmayıp failin yaptığı iradi hareketin neden olabileceği benzer sonuçlar olduğu, fiilen oluşan sonucun sadece genel olarak öngörülebilir olması taksirin varlığı için yeterli olup sonucun bütün inceliklerinin öngörülmesine gerek bulunmadığı yönünde görüşler ileri sürülmüştür.

Taksire ilişkin bu genel açıklamalardan sonra işçi, işveren, iş ilişkisi, iş kazası ile hizmet sözleşmesi ve eser sözleşmesine ilişkin yasal düzenlemelere değinilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasında; işçi "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi"; işveren "İşçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar"; iş ilişkisi "İşçi ile işveren arasında kurulan ilişki" olarak tanımlanmıştır.

İş kazası ise 5510 sayılı Kanun'un 13. maddesinde;

"İş kazası;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır." şeklinde tanımlanmıştır.

İş sözleşmesi (hizmet akdi); 4857 sayılı Kanun'un 8. maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” şeklinde tanımlanarak, iş sözleşmesinin kanunda aksi belirtilmediği sürece özel bir şekle tabi olmadığı belirtilmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393/1. maddesinde ise hizmet sözleşmesi; "İşçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme..." olarak tanımlanmıştır.

Bu hâliyle denilebilir ki, hizmet sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden, taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği, iki taraflı bir sözleşmedir.

Hizmet sözleşmesinden kaynaklanan iş ilişkisi ise işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu) ve işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak; buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. İşveren gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri işyerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için işyerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

Taraflar arasındaki çalışma ilişkisinin iş sözleşmesine dayanması hâlinde, işçi işveren ilişkisi söz konusu olacak, bu durumda işin görülmesi sırasında meydana gelen olaylarda işçinin ölümü ya da yaralanmasıyla sonuçlanan olaylar iş kazası sayılacak, işverenin sorumluluğu ise iş ve sosyal güvenlik hukuku mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğine göre belirlenecektir.

Bu aşamada işverenlerin yükümlülüklerine ilişkin iş ve sosyal güvenlik hukuku mevzuatı da gözden geçirilmelidir.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 6331 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasında, işveren adına hareket eden, iş ve iş yerinin yönetiminde görev alan işveren vekilinin işveren sayılacağı açıkça vurgulanmış; "İşverenin genel yükümlülüğü" başlıklı dördüncü maddesi;

"(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz" biçiminde, yine işveren veya vekillerinin yükümlülükleri, 4857 sayılı Kanun ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün ilgili maddelerinde hüküm altına alınan yükümlülüklere benzer şekilde düzenlenmiştir.

Bu hükümlere göre işverenin iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği için gerekli önlemleri alma, bu önlemlere uyulup uyulmadığını denetleme, işçileri yapmakta oldukları işlerinde karşı karşıya bulundukları mesleki riskler ile uyulması gerekli sağlık ve güvenlik tedbirleri hususunda eğitime tabi tutma, yasal hak ve sorumlulukları noktasında bilgilendirme konularında yükümlülükleri bulunmaktadır.

Olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunması nedeniyle somut olayda uygulanması gereken TBK'nın 470. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesi (istisna akdi) ise, iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, eser ve bedel olmak üzere iki temel unsuru barındırmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri kanun ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

Türk Hukuk Lûgatı'nda da eser sözleşmesi kısaca “Yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 353).

Yüklenicinin borçlarının düzenlendiği TBK’nın 471. maddesindeki hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Yüklenici, basiretli bir tacir/iş insanı ve işinin ehli gibi davranmak suretiyle, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Başka bir şekilde ifade etmek gerekir ise; eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici üstlendiği edimin sonucunu garanti etmiş sayılmalıdır.

Eser sözleşmesi ilişkisinde konunun uzmanı yükleniciler olduğundan gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklenicilere aittir. TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre, zararlandırıcı olayın gerçekleşmesine etkili olan yüklenici kusurunun tespitinde, iş güvenliği mevzuatından da yararlanılması olanaklı ise de, sadece bu mevzuata göre yüklenicinin kusuru belirlenemez. Çünkü yüklenici işinin uzmanı sayılan, sorumlu meslek adamıdır. Yüklenici, eser sözleşmesi ile yüklendiği edimini yerine getirirken veya sözleşmenin hazırlanması aşamasında gerekli tüm tedbirleri almakla ödevlidir. Yüklenici, işçi sayılamayacağından iş sahibinin denetimine de tâbi değildir (Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2022 tarihli ve 303-1761 sayılı ile 13.12.2022 tarihli ve 111-1714 sayılı kararları).

Öte yandan bir sözleşme ilişkisinin kurulabilmesi için sözleşme yapmaya ehil olanlar arasında öneri ve kabulün gerçekleşmesi yani tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları gerekmektedir. Her sözleşme türünün kendine özgü unsurları bulunmaktadır. Eser sözleşmesinin de kendine özgü olan iki temel unsuru vardır. Bunlar eser ve bedeldir. Bu sözleşme ile bir taraf (yüklenici) istenen özellikte sonucu (eser) meydana getirmeyi, diğer taraf (iş sahibi) ise bu çalışma karşılığında ivaz (bedel) ödemeyi üstlenmektedir. Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Ayrıca niteliği itibariyle sürekli bir sözleşme olmayıp ani edimli bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsuru olan meydana getirilecek eser, aynı zamanda sözleşmenin konusunu oluşturur. Ayırt edici diğer bir temel unsuru ise bedeldir. Meydana getirilecek bir sonuç bulunmasına rağmen bedel ödenmeyeceği kararlaştırılmış ise eser sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bedel, eser sözleşmesinin unsuru ise de tarafların anlaşırken bedeli kararlaştırmamış olmaları sözleşmenin kurulmasına etki etmez. Taraflar kararlaştırmamış olsa da bedel ödeneceğini taraflar biliyor veya bilmesi gerekiyor ise eser sözleşmesinin bulunduğu yine kabul edilecektir. Eser sözleşmesinin konusu, meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç, bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle baştan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi mevcut bir eserde yapılacak değişiklik veya ilavelerle farklı bir hâle getirilmesine de ilişkin olabilir. Eser sözleşmesi tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulur ve sözleşmenin geçerliliği kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir (Hukuk Genel Kurulunun 14.11.2019 tarihli, 627-1192 sayılı kararı).

Bir sözleşme ilişkisinin eser sözleşmesi mi yoksa hizmet sözleşmesi mi olduğunun belirlenmesine gelince; hizmet sözleşmesi emek ağırlıklı iken, eser sözleşmesi beceriye dayalı sonuç ağırlıklıdır. Hizmet sözleşmesinde ortaya konan emek nedeniyle ücrete hak kazanılır. Eser sözleşmesinde ise ortaya konan beceri ile oluşturulan eser nedeniyle ücret alınır. Hizmet sözleşmesinde zamana bağlı süreç ağırlıklı çalışma söz konusu iken eser sözleşmesinde sonuca bağlı çalışma esastır.

Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin istemi üzerine kural olarak bir şey meydana getirmeyi ve bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir. Sözleşmede beceriye dayalı sonuç unsuru yerine emek verilmesi üstün ise eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, yüklenici, üstlendiği iş konusunda uzman olup, iş sahibine karşı bağımsızdır. İş sahibinden işin nasıl yapılacağı konusunda talimat almaz, talimat alsa bile bu talimat sadece iş sahibinin istediği sonucun (eserin) nasıl olması gerektiği hususundadır. Eser sözleşmesinin konusu olan her çeşit imal veya inşa ticari bir iş olduğundan yüklenici, basiretli bir tacir gibi davranmak, gereken özeni göstermek ve gereken güvenliği kendisi sağlamak durumundadır. Yüklenici işin ifası sırasında yanında işçi çalıştırıyorsa, çalıştırdığı işçiyle aralarındaki hizmet akdine ilişkin olarak işçisine karşı işveren durumunda olup, çalıştığı yerin ve çalıştırdığı işçilerin güvenliğinden ve güvenliğin nasıl sağlanması gerektiğinden işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına göre sorumludur. Anılan mevzuatın gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz. Ancak iş sahibinin bunun dışında kusuru varsa ondan sorumlu olur (Hukuk Genel Kurulunun 29.03.2006 tarihli ve 84-121 sayılı kararı; 15. Hukuk Dairesinin 11.03.2008 tarihli ve 4780-1576 sayılı ile 03.07.2006 tarihli 4201-4117 sayılı kararları).

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ile ölen arasında sanığın kiraladığı tek katlı iş yerinin çatısının tamirinin bedel karşılığı yapılması için sözlü anlaşma sağlandığı, olay günü tamir yapmak amacıyla çatıya çıkan ölenin, tamir sırasında üzerine bastığı eternit levha olarak adlandırılan çatı kaplama malzemesinin kırılması neticesinde aşağı düşerek hayatını kaybettiği olayda;

Sanık ile ölen arasında yapılan anlaşmanın içeriği ve tanık beyanlarına göre, iş yerinin çatısının tamir edilmesi şeklinde belirlenen somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil bir sonucun meydana getirilerek bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması ve hizmet sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özellikleri olan ücret, bağımlılık ve zaman unsurlarının somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, sanık ile ölen arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesine değil eser sözleşmesine dayandığının kabul edilmesi gerektiği, çalışma ilişkisinin eser sözleşmesine dayanması nedeniyle iş sahibi olan sanığın, işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından sorumlu tutulamayacağı gibi meydana gelen ölüm olayının da iş kazası olarak nitelendirilemeyeceği, kazanın meydana gelmesinde sanığın kusurunun bulunmadığı, sanığa kusur yükleyen bilirkişi raporlarının, somut olayın yukarıda anlatılan gerçekleşme biçimi dikkate alındığında isabetli olmadığı ve mahkemeyi bağlayıcı nitelik de taşımadığı anlaşıldığından sanığın, unsurları itibarıyla oluşmayan taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 29.03.2018 tarihli ve 9576-3640 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun olan Fethiye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.02.2015 tarihli ve 552-51 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.