Esas No: 2012/10684
Karar No: 2013/739
Karar Tarihi: 24.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/10684 E.  ,  2013/739 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar ve manevi tazminat, fazla mesai ile bayram çalışması ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dava, davacının ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile manevi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Davalı davacının devamsızlık yaptığını bu konuda kendisine ihtar çekildiği işe dönmesi ve mazeretini bildirmesi istendiği ancak bir sonuç alınmayınca iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, iş yerinde vardiya usulü çalışma olduğundan fazla mesai ve diğer alacaklarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur

Mahkemece tanık anlatımlarına göre iş sözleşmesinin davacının karıştığı iddia edilen hırsızlık olayı nedeniyle feshedildiğini ve bu olayında kanıtlanamaması nedeniyle feshin geçersiz olduğu kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacaklarının kabulüne diğer istemlerin reddine karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından süresinde temyiz edilmiştir

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

Dosya içeriğinden gıda üzerine çalışan işyerlerinde siparişlerin yerine ulaştırılamsında kurye olarak çalışan davacının 25.10.2008 tarihinde işe girdiği ve 22.3.2010 tarihli fesih bildirimi ile davacının 20.3.2010, 21.3.2010, 22.3.2010 günlerinde işe gelmediği varsa meşru bir mazeretini bildirmesi yazının tebliğinden itibaren üç gün içerisinde işe gelemdiği takdirde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmiş sayılacağı bildirildi.

Somut olayda davacının siparişleri götürürken bir kısım gıda ürünlerini poşete koyduğu yönünde görgüye ve duyuma dayalı tanık beyanlarının bulunduğu mahkemece değerlendirilerek feshin hırszılık olayı nedeniyle işveren tarafından bu nedenle yapıldığının kabul edildiği, ancak işverenin feshinin mahkeme kabulü dışında devamsızlığa dayandığı ve davacının işe gelmediği günler için tutanak tutulduğu ve bu konuda yapılan fesih ihtarında

davacının üç gün içinde işe gelmesinin istendiği açıkça belirtilmesine ve davacının da bu günlerde işe geldiğini ispat edememesine göre iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25-II-g bendine göre haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile kıdem ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yanılgılı değerlendirme bu taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-4857 sayılı Kanun’un 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Somut olayda taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 24. maddesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu belirtildiği halde mahkemece bu durumda yukarıda açıklanan sınırın üzerinde davacının fazla mesai çalışması olup olmadığı değerlendirilmeden karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.01.2013 gününde oybirliği ile karar verildi