Esas No: 2023/2879
Karar No: 2023/3195
Karar Tarihi: 16.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2879 E.  ,  2023/3195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/286 E., 2022/405 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Muğla Cumhuriyet Başsavcılığının 12.10.2020 tarihli ve 2020/2027 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sarkıntılık yapmak sureti ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından cezalandırılması istemli kamu davası açılmıştır.

2. Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.02.2021 tarih ve 2020/407 Esas, 2021/58 Karar sayılı kararı ile sanığın üzerine atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir.

3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 18.05.2021 tarihli ve 2021/469 Esas, 2021/892 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

4. Dairemizin 09.06.2022 tarihli ve 2021/25822 Esas, 2022/5887 Karar sayılı kararı ile sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin hükmedilen cezaların miktarı ve türüne göre temyiz isteminin reddine, çocuğun nitelikli cinsel istismarından kurulan hükme yönelik yapılan temyiz isteminin incelenmesinde sair temyiz itirazlarının reddine ancak mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmiş olması nedeni ile bozulmasına karar verilmiştir.

5. Bozma ilamı üzerine Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2022 tarihli ve 2022/286 Esas, 2022/405 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Yargıtay bozma ilâmına ve dosyanın tümüne karşı sundukları beyanların dikkate alınmadan karar verildiğini, tüm ifadelerin aradan zaman geçmeden ve unutulmadan alınmış olmasına rağmen birbiri ile çelişkiler içerdiğini, mağdurenin olay yeri anlatımı ile jandarmanın 09.10.2021 tarihli tutanağının birbiri ile örtüşmediğini, mağdurenin ifadesinin çocuk izlem merkezinde pedagog veya psikolog eşliğinde Cumhuriyet savcısı tarafından ve atanacak avukat ile birlikte alınması gerekirken jandarma karakolunda görevli astsubay tarafından alındığını, ifade sırasında sosyal hizmet uzmanının bulundurulduğunu, mağdure beyanının yönlendirme ile alındığı izlenimi yarattığını, dosyada mağdure beyanı dışında sanığın mahkum olmasını gerektirecek hiçbir delilin bulunmadığını, aldırılan ATK raporunda mağdurenin kızlık zarının yırtılmadığını eski veya yeni herhangi bir yırtık olmadığının tespit edildiğini, aksi kanaate olunması halinde ise cebir ve şiddetin mevcut olmadığını, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmaması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte aynı Kanun'un 36 ncı maddesinin tatbik edilmesi gerektiğini, gönüllü vazgeçme kabul edilmez ise teşebbüs hükümlerinin uygulanmasını talep ettiklerini, sanığın atılı suçu işlediğine dair yeterli ve kesin delil bulunmaması nedeni ile beraatine, olmadığı takdirde öncelikle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma imkanı bulunmadığından uygulanmamasını, aynı Kanun'un 36 ncı maddesinin değerlendirmeye alınmasını, sanık hakkında en alttan hüküm kurularak lehe olan tüm indirim maddelerinin uygulanmasını talep etmiş olmalarına rağmen uygulanmayan ve uygulanmaması gerekçelendirilmeyen hükmün bozulmasını talep ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Katılan ... Vekilinin Temyiz İstemi

Çocuğa karşı nitelikli cinsel istismar suçunun oluştuğunu, sanığın en üst sınırdan cezalandırılması gerektiğini, sanık hakkında takdiri indirim hükümleri uygulanarak verilen cezanın kaldırılarak cezanın arttırılmasını ve üst sınırdan verilmesini talep ettiklerini beyan ederek temyiz isteminde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine; "...Mağdur ... \*\*\* Muğla ili ... İlçesi ... Mahallesinde ailesi ile birlikte ikamet ettiği, sanık ... \*\*\* da ... Mahallesinde ikamet ettiği, mağdur ile sanığın ikametinin arasındaki mesafenin uzak olmaması ve mağdurun oyun oynadığı zamanlarda ve okula gidip geldiği zamanlarda sanığın ikametinin önünden geçerken sanığa bir çok kez rastlamış olmasından dolayı sanığı tanıdığı, 2018 yılı içerisinde tespit edilemeyen bir tarihte yine mağdurun sanığın ikametinin bulunduğu yerden geçtiği esnada sanığın mağduru görmesi üzerine yanına giderek bir anda mağdurun dudaklarından öptüğü, başkaca herhangi bir eylemde bulunmadığı, 2020 Yılı Eylül Ayı içerisinde (07/10/2020 tarihinden 15-20 gün önce) mağdurun dışarıda arkadaşları ile oyun oynadıktan sonra saat 18:00 sıralarında ikametine doğru yalnız başına yürürken yine sanığın ikametinin yanından geçtiği esnada o sırada alkollü olan ve alkol almaya devam eden sanığın mağduru gördüğü ve duvardan atlayarak mağdurun yanına gittiği, mağdurun bir anda kolundan tutarak zorla mağduru iki katlı evininin üst katındaki bir odaya götürdüğü, odanın kapısını kilitleyen sanığın daha sonra mağdurun kıyafetlerini çıkardığı, o sırada gerek yaş itibariyle küçük olan mağdurun sanıktan korkmuş olması, gerek olayın şoku içerisinde olması, gerekse de ikamet içerisinde ve ikametin bulunduğu sokakta kimsenin bulunmaması sebebiyle mağdurun bağırmadığı, mağdurun her ne kadar sanığın kendisinin üzerini çıkartmasına engel olmaya çalışmış ise de gücünün yetmemesi sebebiyle engel olamadığı, daha sonra sanığın kendisinin de üzerini çıkartarak mağduru arkaya çevirip öne doğru ittirmeye ve eğmeye, kendi cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmaya çalıştığı ancak mağdurun direnerek buna müsade etmediği, sanığın bunun üzerine mağduru kanepeye yatırmaya çalıştığı, mağdurun bu sırada arkasını dönerek sanığı iteklediği, sanığın olay esnasında alkollü olması nedeniyle yere düştüğü ve kalkamadığı, sanığın yere düşmesini fırsat bilen mağdurun anahtarı üzerinde olan kilitli kapıyı açarak odadan çıktığı, evin alt katındaki koridorda kıyafetlerini giyerek evi terk ettiği, sanığın ise mağdur evden kaçarken mağdura hitaben 'bunu annene söylersen ilk anneni sonra sizi öldürüm' şeklinde tehdit içerikli sözler söylediği, olay esnasında henüz 10 yaşında olan mağdurun, sanık tarafından gerçekten de kendisine ve ailesine zarar vermesinden korktuğu için olaydan ilk başta kimseye bahsetmediği, ancak aradan 15-20 günlük bir sürenin geçmesi sonrasında mağdurun olaydan arkadaşı olan Nehir'e bahsettiği ve sanığın kendisine ve ailesine zarar vermesinden korktuğunu söylediği, Nehir'in ise mağdura korkmamasını, olaylardan ailesine bahsetmesi gerektiğini söylemesi üzerine mağdurun olayları ailesine anlattığı ve sonrasında olayın kolluk birimine aktarıldığı, mağdurun aşamalarda alınan samimi ve tutarlı beyanları, tanık anlatımları, dosya kapsamında bulunan adli tıp raporları ile diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde olayın bu şekilde gerçekleştiği mahkememizce kabul edilmiştir.

Muğla Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından tanzim edilen 02/11/2020 tarihli rapor içeriğinde mağdurda irade, şuur ve hareket serbestisi ile olayları kavrayıp onlardan sağlıklı sonuçlara varabilme yeteneğini ortadan kaldırabilecek derecede akıl hastalığı ve zeka geriliğinin bulunmaması sebebiyle beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtilmiş olması, 09/10/2020 tarihli Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Kurul Raporunda mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği, kendisine sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlere yönelik fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu, mağdurun ruhsal değerlendirmesinde geçmişte yaşadığı olayların travmatik etkisi ile ilişkili olarak Akut Stres Bozukluğu tanısının olduğu, mağdurda görülen ruhsal travma bulgularının mağdurun öyküsünde aktardığı olaylara maruz kalma öyküsü ile uyumlu bulunduğu hususlarının belirtilmiş olması, bunun yanı sıra sanığın akıl hastalığının bulunduğu iddia edildiğinden dolayı sanık hakkında bu hususa ilişkin Muğla Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından tanzim edilen 19/11/2020 tarihli rapor içeriğinde sanığın kendisine isnat olunan suçların hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu eylemleri ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mevcut olduğu, sanığın müsnet suçlara karşı cezai ehliyetine haiz olduğu, TCK'nun 32. Maddesi kapsamında olmadığının belirtilmiş olması, mağdurun tüm aşamalarda alınan ifadelerinin birbiri ile uyumlu, samimi ve tutarlı olması, mağdurun veya ailesinin sanığa iftira atmasını gerektirecek dosyaya yansıyan herhangi bir nedenin veya husumetin bulunmaması karşısında mahkememizce mağdurun beyanlarının gerçeği yansıttığı kanaatine varılması, ayrıca mağdurun yaşı ve fiziksel durumu da dikkate alındığında bu şekilde suçlamalarda bulunmasının hiç bir nefret temeline dayanmayacağı, husumetin veya mağdureye yönelik gerçekleşmiş olabilecek bir baskının ve şiddetin bu tür beyanlarda bulunmaya sebep olamayacağı, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre cinsel suçlarda sanıkla mağdurun aralarında önceye dayalı bir husumet olduğunun açıkça belirlenmediği durumlarda mağdurun beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, mağdurun ifadesinde belirttiği sanığa ait olayın gerçekleştiği eve yönelik betimlemeler ile kolluk tarafından sanığın ikametinde gerçekleştirilen arama neticesinde tanzim edilen 09/10/2020 tarihli Ev Arama Tutanağı içeriğinin birbirleriyle tutarlılık arzetmiş olması, mağdurun annesi olan katılan ... \*\*\* ile mağdurun üvey kardeşi olan tanık ... \*\*\* ve mağdurun arkadaşı olan tanık Nehir \*\*\* aşamalarda alınan beyanlarında mağdurun kendilerine olayları mahkememizin kabulünde belirtildiği şekilde ayrıntılı olarak anlattığını beyan etmiş olmaları hususları bir arada değerlendirildiğinde sanık ... \*\*\* aşamalarda alınan savunmalarında mağduru tanıdığını, mağduru okula gidip gelirken ve başka zamanlarda kendisinin evinin önünden geçen yolu kullanmasından dolayı görmüşlüğünün olduğunu ancak iddialarının gerçeği yansıtmadığını üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ederek suçlamaları kabul etmeyen savunmalarının tamamiyle kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğundan beyanlarına itibar edilmeyerek ve mağdurun beyanlarının gerçeği yansıttığı kanaatine varılarak mahkememizin kabulü doğrultusunda sanığın eylemleri değerlendirildiğinde;

Sanığın 2018 yılı içerisinde tespit edilemeyen bir tarihte, evinin yakınından geçen mağduru yakalayarak dudağından öpmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin ani ve kesintili olduğu, süreklilik arz etmediği ve bir defaya mahsus gerçekleştiği bu nedenle sarkıntılık düzeyinde kaldığı hususunda tam bir vicdani kanaate varılmakla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-2. cümle maddesi kapsamında kalan "Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu" kapsamında kaldığı, ancak mağdurun olay tarihinde henüz 12 yaşını doldurmamış olması nedeniyle sanık hakkında bu eylemi nedeniyle aynı yasanın 103/1-3. cümlesindeki ağırlaştırıcı sebebin de tatbik edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla sanığın 2018 yılında gerçekleşen eylemi yönünden On İki Yaşını Tamamlamamış Çocuğa Sarkıntılık Suretiyle Cinsel İstismar suçundan eylemine uyan TCK'nun 103/1-2.cümle ve 3.cümle maddesi uyarınca cezalandırılması ve sanığın mağdura yönelik 2020 Yılının Eylül Ayı içerisinde (07/10/2020 tarihinden 15-20 gün önce) yukarıda belirtilen eylemlerini işlediği sırada aynı zamanda mağduru kolundan tutarak zorla evinde bir odaya götürüp odanın kapısını kilitlemek suretiyle mağduru zorla hürriyetinden yoksun kıldığı, hürriyetinden yoksun kılma eyleminin yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere çocuğa karşı ve cinsel amaçla işlendiği hususunda tam bir vicdani kanaate varılmakla sanığın eylemine uyan "Çocuğu Zorla, Cinsel Amaçlı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma" suçundan 5237 sayılı TCK'nun 109/2, 3-f, 109/5. Maddeleri uyarınca cezalandırılması şeklinde verilen mahkumiyet kararları istinaf incelemesinden geçerek verilen mahkumiyet kararları kesinleşmiştir.

Sanığın 2020 yılının eylül ayında (07/10/2020 tarihinden 15-20 gün önce) henüz 10 yaşında olan mağdura yönelik mağduru kolundan tutarak zorla evinde bir odaya götürüp odanın kapısını kilitleyerek mağdurun kıyafetlerini çıkarıp daha sonra sanığın kendisinin de üzerini çıkartarak mağduru arkaya çevirip öne doğru ittirmeye ve eğmeye, kendi cinsel organını mağdurun cinsel organına sokmaya çalışması ancak mağdurun direnerek buna müsade etmemesi üzerine sanığın mağduru kanepeye yatırmaya çalıştığı esnada mağdurun arkasını dönerek sanığı iteklemesi ve sanığın olay esnasında alkollü olması nedeniyle yere düşerek yerden kalkamamasını fırsat bilen mağdurun anahtarı üzerinde olan kilitli kapıyı açarak odadan çıkması şeklinde gerçekleşen eylemde sanığın eylemini tamamlamasına başkaca harici engel bulunmaksızın bıraktığı ve mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kanaatine varılmakla bu suretle sanık ... \*\*\* hakkında katılan ... \*\*\* karşı on iki yaşını tamamlamamış çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına, sanığın eylemi TCK’nin 103/1-a bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle gerçekleştirdiği anlaşıldığından TCK'nin 103/4 maddesi uyarınca cezasının artırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçeleriyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafiinin ve katılan ... vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda bozma ilâmı üzerine ilk derece mahkemesince gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2022 tarihli ve 2022/286 Esas, 2022/405 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan ... vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.