Esas No: 2015/16508
Karar No: 2017/19025
Karar Tarihi: 25.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/16508 E.  ,  2017/19025 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, işverence senet ve boş kağıtlara imza atması için baskı yapılması nedeniyle müvekkilinin işyerinden ayrılmak zorunda kaldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini iddia ettiği fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; geçerli bir mazereti olmadan işe gelmeyen davacının iş sözleşmesini feshettiğini, ayrıca davacının şirketi zarara uğratmak amacıyla sahte evrak tanzim ettiğini, sattığı benzinlerin karşılığı paraları pos cihazından geçirmeyerek haricen tahsil edip kasaya yatırmadığını, bu sebeple davacı hakkında ...Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/321 esas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığını, davacının iş sözleşmesinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı sebeplerle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

Somut olayda; davalı tarafça davacıya hitaben keşide edilen 29/12/2011 tarihli ihtarnamede davacının 16/12/2011- 26/12/2011 tarihleri arasında izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediği belirtilerek, kabul edilebilir bir mazeretinin bulunmadığının anlaşılması halinde iş sözleşmesinin İş Kanununun 25/II- (g) maddesi gereğince feshedileceği hususunun ihtar edildiği, 03/01/2012 tarihinde ise davacının çıkışının verildiği görülmektedir.

Davacı hakkında işyerindeki eylemleri nedeniyle ...Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/321 esas sayılı dosyası ile özel belgede sahtecilik ve güveni kötüye kullanma suçlarından açılan kamu davası neticesinde, hapis cezası aldığı ve hükümlerin açıklanmasının geriye bırakılarak 31/10/2013 tarihinde kesinleştiği görülmekte ise de, suç tarihinin 02/05/2012 olması ve davalı feshinin devamsızlık haklı nedenine dayandığı anlaşılmakla kamu davasına konu eylemlerin tartışılmasında lüzum bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece dinlenen tanıkların beyanlarına göre; işyerinde çalışan diğer işçiler ve davacıdan, boş senetlere imza atmalarının istendiği, gerekçe olarak işyerinde hırsızlık gibi olayların olması durumunda tedbir olarak bu senetlerin alındığı, senetlere imza atmazlarsa çalışamayacaklarının söylendiği, bunun üzerine davacının boş senede imza atmayı reddettiği ve o günden sonra önce üç günlük rapor alarak, daha sonra ise herhangi bir mazereti olmaksızın işyerine gelmediği kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre; davacı iddiası, tanık anlatımları ve davalı ihtarnamesi çerçevesinde mahkemenin feshe ilişkin kabulünün yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, ihbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmayacağından, Mahkemece davacının ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma alacağı tanık anlatımları göz önüne alınarak hesaplanmıştır. Ancak yapılan hesaplamada, dosya kapsamında yer alan vardiya defteri ile detaylı satışları gösterir otomasyon kayıtlarının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Fazla çalışma yönünden söz konusu işyeri kayıtlarının ilgili olduğu dönemlere ilişkin olarak nazara alınması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.