Esas No: 2015/7234
Karar No: 2016/3354
Karar Tarihi: 16.03.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/7234 E.  ,  2016/3354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanığın, bir nedene dayanmayan temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün (ONANMASINA), 16.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı,

1- CMK'nun 116. maddesindeki şartlarda aynı Kanun'un 119. maddesine göre verilmiş bir karar bulunmadan, daha önceden ve 2559 sayılı PVSK'nun 9. Maddesine göre verilen önleme araması kararı ile yapılan arama sonucu el konulan suça konu silahın

hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığına,

2- Suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamaması karşısında; sanığın ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanı olsa bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceğine ve mahkumiyete yeterli başkaca delil olup olmadığına,

3- Bu hususların CMK'nun 230/1-b maddesi hükmü gereğince yerel mahkemece gerekçeli kararda tartışılması gerekip gerekmediğine ilişkindir.

1- Adli ve Önleme Aramasının Niteliği ve Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (CMK m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” Aynı Kanun'un 119/1. maddesine göre ise “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.”

CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararında önleme ve adli aramanın niteliği ve şartları öğretiden görüşlere de yer verilerek ayrıntılı olarak açıklandıktan sonra şu sonuçlara varılmıştır:

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116. (119 olacak-H.U) maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Arama kararı veya emrinde arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerlerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir (CMK m.119/2).

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır (m. 217). CMK'nun 206/2-a. maddesinde ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ve hükme esas alınmayacağı belirtilmiş, 230/1. maddesinde ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunlu tutulmuştur.

Bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:

1-) Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

2-) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.

3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.

Bu ilkeler kabul edildikten sonra somut olaya ilişkin şu sonuca varılmıştır:

Sulh Ceza Mahkemesinin önleme araması kararına istinaden jandarma görevlilerince sanığın kullandığı aracın durdurulup, yapılan ilk aramada aracın kasasında jeneratör ve bir adet dürbünün bulunması ve sanığın ağabeyinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine sanıkla ilgili suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması nedeniyle 5271 sayılı CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir.

Yargıtay CGK'nun 25.11.2014 tarih, 2013/610 Esas, 2014/512 sayılı Kararında da önleme ve adli aramaya ilişkin olarak aynı yönde genel açıklamalara yer verildikten sonra, somut olaya ilişkin olarak;

“Emniyet Müdürlüğü ... Amirliğince yapılan istihbari çalışmalarda ... plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin elde edildiği, durum Cumhuriyet savcısına haber verilmeden İlçe çıkışında otobüsün beklenilmeye başlanıldığı, .... plakalı otobüsün geldiğinin görülmesi üzerine durdurulduğu, ihbarda belirtilen suçların delillerinin el edilmesi amacıyla Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009 gün ve 2009/713 Değişik İş Sayılı Önleme Araması kararına istinaden otobüsün arandığı, ... çeşitli gümrük kaçağı eşyaların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda; CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan 8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.”

İnceleme konusu dosyadaki 11.11.2013 tarihli tutanağa göre somut olayda, saat 15.20 sıralarında İlkadım İlçesi Korhan Ekiz Bulvarı üzerinde motorsikletli Yunus Timlerinin yaptığı uygulamada durumundan şüphelenilen şahsın kabaca üst aramasında pantolon kemerine takılı deri kılıf içerisinde bir adet ruhsatsız silah ve ekleri ele geçirilmiş, ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/1260 D. İş sayılı arama Kararına istinaden el konulmuştur. Görüldüğü gibi sanığın üzeri önleme aramasına dayanılarak aranmıştır. Kolluğun önleme araması kararına göre arama yapabilmesi mümkün ise de, Yargıtay CGK'nun Kararlarında belirtildiği gibi suç unsuruna rastlandıktan sonra kolluğun CMK hükümlerine göre derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, olaydan üç gün önce verilmiş (dosyada onaysız fotokopisi mevcut ... Sulh Ceza Mahkemesinin 08.11.2013 tarih ve 2013/1260 D. İş sayılı) önleme araması kararı ile yetinilerek el koyma işlemi gerçekleştirilmiştir. CGK'nun 25.11.2014 gün, 2014/166-514 sayılı Kararına göre hukuka aykırı arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması bile arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmez.

Anayasa Mahkemesi, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında (07.03.2015 tarih ve 29288 sayılı R. Gz.), Kanuna aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Anılan Kararda Anayasa Mahkemesi (özetle); aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelerken; “Yargılamanın, arama ve arama esnasında elde edilen eşyalar üzerine bina edildiği, ilk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23/1/2003 tarihli arama tutanağında belirtilen eşyanın dava konusu edilip, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığının belirtildiği, yargılamanın esaslı ve belirleyici delilinin, aramada ele geçen eşya olduğu, dayanılan diğer delillerin ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin “bilirkişi raporları” ile kollukça tanzim edilmiş “tespit tutanağı” olduğu, hükmün esas ve belirleyici unsurunun, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen deliller olduğu, Bilirkişi raporlarının, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araç olduğu, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisinin kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu, bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine” karar vermiştir.

2- İfade Alma Yasak Sorgu Yöntemleri ve İkrar:

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân yoktur. Gerekçeli kararda, sanık savunması, arama ve el koyma tutanağı, bilirkişi raporunun mahkumiyete esas alındığı belirtilse de, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporları mahkemece hükme esas alınmaz. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da CGK'nun, 17.11.2009 tarih, 2009/160-264 sayılı ve 25.11.2014 tarih, 2014/166-514 sayılı Kararlarında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından, ikrar soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.

3- Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir (CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Yukarıda yer verilen Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık olup (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.