Esas No: 2018/5304
Karar No: 2018/13500
Karar Tarihi: 21.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/5304 E.  ,  2018/13500 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... Elektrik İnşaat Maden Nakliyat Gıda ve Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. vekili ile ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş akti haksız feshedilen davacının davacının yaz ayları olan Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında saat 21:00'a kadar, kış ayları olan diğer aylarda 19:00'a kadar öğlen arası da dahil çalıştığını, ara dinlenmesi yaptırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, prim, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi, işsizlik maaşı, yıpranma payı, yol yemek ücreti, iş kıyafeti ve kumanya sosyal yardım alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davacı... Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımınıa uğradığını, müvekkili nezdinde davacının 01/08/2002-31/03/2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş amirlerinin 08:00-17:00 saatleri arasında verildiğini, İSKİ'nin bu saatler dışında çalışamayacağını, sözleşme süresi dolduğu için davacının iş ilişkisine son verildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yargılama sonunda 28/05/2014 tarih, 2012/473 Esas sayılı kararın davalılar ... ve ... Grup Elektirik İnşaat Maden Nak. Gıda ve Taah. San. Ltd. Şti vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 08/03/2016 tarihli 2014/31160 Esas sayılı ilâmı ile sair itirazlar redderilerek kısmen bozulması üzerine bozma ilâmına uyulduğu, Yargıtay bozma ilamı öncesi yapılan yargılama sonunda davacının Alfabim Şirketinde hizmet süresi tespit edilemediği gerekçesi ile davalı Alfabim Şirketi aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiş olup bu karar temyiz konusu yapılmadığından Yargıtay tarafından herhangi bir bozma yapılmadığı ve kesinleştiği, davacının 15/05/2001-20/06/2010 tarihleri arasında 9 yıl 1 ay 6 gün süreyle birbirini takip eder şekilde davalı ...'nin taşeron şirketlerinde çalıştığı, davacının hizmet cetvelinde gözüken şirketler arasındaki ilişkinin işçi açısından işyeri devri niteliğinde olduğu ve bunun da 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde belirtilen şekilde bir üst işverenin farklı alt işverenlerce çalışma biçimini oluşturduğu, aynı yasanın 2/6.maddesinde yardımcı işlerin taşeronlara devredilebileceği ve bunun da alt işveren- üst işveren ilişkisini oluşturacağı belirtildiği,bu düzenlemeye göre üst işveren olan davalı ...'nin asıl işveren sıfatıyla davacı işçinin tüm işçilik hak ve alacaklarından sorumlu olduğu, davalı Yedikat İnşaat Temizlik Araç Kiralama Veri Giriş Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise son devralan alt işveren olarak davalı ... ile birlikte tüm işçilik alacaklarından sorumlu olduğu, alt işveren konumunda olan diğer davalıların ise ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti hariç diğer işçilik alacaklarından kendi dönem ve ücretleri ile sorumlu oldukları, kıdem tazminatından ise kendilerine yapılan işyeri devri nedeni ile devreden önceki hizmet süresi ile işçinin kendi yanlarında çalıştıkları süre toplamından ve işçinin kendi bünyelerindeki çalışmasının sona erdiği tarihte geçerli ücret meblağı ve kıdem tazminatı tavanı ile sınırlı olarak sorumlu oldukları, Mahkeme'nin 28/05/2014 tarihli kararında sehven davalılar ... Elektrik İnşaat Maden Nakliyat Gıda ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... İnşaat Elektrik Otomotiv Veri Toplama Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihbar tazminatından ve yıllık izin ücretinden de sorumlu tutulduğu, iş bu kararın davalı ... İnşaat Elektrik Otomotiv Veri Toplama Hizmetleri San.ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmediği, bu nedenle önceki kararın davalı ... İnşaat Elektrik Otomotiv Veri Toplama Hizmetleri San.ve Tic. Ltd. Şti. yönünden kesinleştiği, tanık beyanlarından davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar taziminatına hak kazandığı anlaşıldığı, davacı tanıkları ve davacının ... 1. İş Mahkemesinin 2012/490 Esas sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesi birlikte değerlendirildiğinde Yargıtay bozma ilamında açıkça belirtildiği üzere davacının 2008 yılının sonuna kadar yaz aylarında 08:00-21:00 saatleri arasında 2,5 saat ara dinlenmesi vererek çalıştığı, kış aylarında ise 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı, 2009 yılı ve sonrası dönem için ise haftada 9 saat fazla mesai yaptığı, hesaplamada davacının Ocak, Şubat, Mart, Ekim, Kasım ve Aralık aylarında 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığına ilişkin beyanı gözetilerek fazla mesai ücreti hesaplandığı, yıllık izinlerin kullandırıldığını davalı işverenin yazılı delille ispatlaması geretiği, davalının hak kazanılan yıllık izinlerin tamamının kullandırıldığını kanıtlayamadığı, çalışma süresi ve talep durumu dikkate alındığında davacının 146 gün kullandırılmayan yıllık izin süresinin bulunduğu, davacının 2010/Şubat ve Mart ayı ücret ve primlerinin ödenmediğini, yine asgari geçim indirimi ücretinin ödenmediğini beyan ederek ücret ve asgari geçim indirimi alacağı talebinde bulunduğu, davalıların talep edilen ücret alacaklarının ödendiği ispat edilemediği, Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere davalılardan ... Şirketi son işveren olmadığından ihbar tazminatından ve yıllık izinden sorumlu olmadığı, ücret, asgari geçim indirimi ve fazla mesai ücreti alacakları ise hesaplandıkları dönem itibari ile davacının ... Şirketi nezdinde geçen hizmet süresine ilişkin olmayıp daha sonraki çalışmalara ilişkin olduğundan ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarından davalı ... Şirketi sorumlu tutulmadığı, dava dilekçesinin belirsiz alacak davası olduğu belirtilmeksizin kısmi dava şeklinde açıldığı, ıslah dilekçesinde bu dilekçenin “bedel artırım dilekçesi” olduğu belirtilerek kıdem tazminatı hariç diğer alacaklara dava tarihinden itibaren faiz istenmiş ise de ıslah dilekçesi ile dava türü değiştirmek mümkün olmadığı, bu nedenle, talep artırım dilekçesi adı ile verilen dilekçenin ıslah dilekçesi olduğu tabul edildiği, kıdem tazminatı dışındaki alacakların ıslah ile artırılan kısımlarına ıslah harç tarihinden itibaren faiz yürütüldüğü, özetlenen safahata ve açıklanan gerekçelere göre işçi lehine yorum ilkesi de dikkate alınarak mevcut belgeler ve tanık beyanlarından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kanaatine varılarak alacakları yönünden bozma ilamı sonrasında bilirkişiden 20/11/2017 tarihli hesap raporu alındığı, rapor içeriği itibarıyla dosyadaki belgelere usul ve yasaya uygun olup benimsendiği gerekçesi ile Alfabim Şirketi açısından davanın reddine, hafta tatil ücreti, genel tatil ücreti, resmi tatil ücreti, işsizlik maaşı, yıpranma payı, yol-yemek ücreti, iş kıyafeti ve kumanya alacağı talepleri ile fazlaya ilişkin talebin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı, davalı ... vekili, davalı... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...'nin tüm, davalı... Şirketinin ve davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda bozma doğrultusunda 2008 sonuna dek kış aylarında 08:00-19:00 saatleri arası çalıştığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Ancak, bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporunda 08:00-21:00 saatleri arası çalışmada 2,5 saat ara dinlenmesi kabul edilmiş iken bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda 08:00-19:00 saatleri arası 11 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi kabul edildiği belirtilmesine rağmen fiiliyatta 2 saat günlük ara dinlenmesi düşüldüğü, böyle bir hesap hatası yapıldığı için 2008 sonuna dek yaz ayları için haftalık 12 saat fazla mesai hesaplanacakken haftalık 9 saat fazla mesai hesaplanması hatalıdır.

3-Davalı... Şirketi lehine hükmedilen vekâlet ücreti bakımından, ... Şirketi kıdem tazminatı olarak 9080,43 TL haricinde bir alacağa mahkum edilmiş değildir. Islah dilekçesinde tüm alacaklar tüm davalılardan müşterek müteselsik istendiğinden... Şirketi bakımından toplam red miktarı 48592,11 TL'dir. Buna göre davalı... Şirketi lehine kabule göre 5695,13 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır. Bu red miktarının 6527,57 TL'si, yani, yıllık izin ücretinden 1374,59 TL + fazla mesai ücretinden takdiri indirim hariç 5152,98 TL'si davalı ... bakımından da reddedildiği için 2180 TL'nin davacıdan alınıp davalılar İSKİ'ye ve... Şirketine verilmesi, 3515,13 TL (5695,13-2180) vekalet ücretinin ise davacıdan alınarak davalı... Şirketine verilmesi şeklinde vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi kabule göre hatalıdır.

Ancak, yeniden yapılacak yargılama sonucunda hükmedilecek miktarlara ve yeniden kurulacak hüküm tarihinde geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre yeni kurulacak hükümde taraflar lehine ve aleyhine hükmedilecek vekalet ücretinin de değişeceği gözetilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/06/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.