Esas No: 2023/263
Karar No: 2023/410
Karar Tarihi: 12.09.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/263 E.  ,  2023/410 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1757-107

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/3-a-b, 103/4, 43/1, 31/3, 31/3-son cümlesi ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2021 tarihli ve 131-95 sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 27.01.2022 tarih ve 1757-107 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 29.09.2022 tarih ve 6173-8429 sayı ile; "...5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan 'Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır' şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince reddine," karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 17.11.2022 tarih ve 35104 sayı ile;

"...Suça sürüklenen çocuk müdafisinin 10.02.2022 tarihli temyiz dilekçesinde;

'İlk derece Mahkemesince verilen hatalı karar tarafımızca istinaf edilmiş olup istinaf incelemesi hatalı ve üstün körü inceleme yapılmış ve istinaf başvurumuzu esas tan ret etmiştir. Ancak verilen bu karar usul ve yasaya aykırıdır.

Nitelikle Çocuğun İstismarı suçundan, suçun maddi ve manevi unsurları oluşmamış, eksik incelemeye göre karar verilmiştir.

Sadece mağdur beyanlarına göre karar verilmiş olup etraflıca delili incelemesi yapılmamıştır. Bu nedenle söz konusu istinaf başvurusunun ret kararı hukuka aykırıdır. Bu nedenle bu kararın kaldırılması gerekmektedir.' şeklinde ileri sürdüğü sebeplerle mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği, temyiz sebeplerinin delillerin takdirine ilişkin CMK'nın 217. maddesine ve hükmün gerekçesine ilişkin CMK'nın 230. maddesine temas eden usul hukuku kurallarına aykırılık iddiasına ve sübutun yokluğuna dayandığı, sanık müdafiinin temyiz isteminin hukuka uygun ve yeterli olduğu, ileri sürülen hukuka aykırılıklar yönünden işin esasına girilerek hükümlerin incelenmesi gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.03.2023 tarih ve 15017-1067 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuk müdafiinin 10.02.2022 havale tarihli dilekçesinin temyiz sebebi içerip içermediğinin belirlenmesine ilişkin olup Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ayrıca suça sürüklenen çocuk tarafından gönderilen 12.05.2023 ve 15.06.2023 tarihli dilekçelerin temyizden vazgeçme niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suça sürüklenen çocuk ...'ın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3-a-b, 103/4, 43/1, 31/3, 31/3-son cümlesi ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2021 tarihli ve 131-95 sayılı hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 27.01.2022 tarih ve 1757-107 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, 06.02.2022 tarihinde tebliğ edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının 10.02.2022 tarihinde suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından;

"Açıklamalar: İlk derece Mahkemesince verilen hatalı karar tarafımızca istinaf edilmiş olup istinaf incelemesi hatalı ve üstün körü inceleme yapılmış ve istinaf başvurumuzu esastan ret etmiştir. Ancak verilen bu karar usul ve yasaya aykırıdır.

Nitelikle Çocuğun İstismarı suçundan, suçun maddi ve manevi unsurları oluşmamış, eksik incelemeye göre karar verilmiştir.

Sadece mağdur beyanlarına göre karar verilmiş olup etraflıca delili incelemesi yapılmamıştır. Bu nedenle söz konusu istinaf başvurusunun ret kararı hukuka aykırıdır. Bu nedenle bu kararın kaldırılması gerekmektedir.

Sonuç ve İstem: Yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığımız nedenlerden dolayı Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27/01/2022 tarihli 2021/1757 E 2022/107 K. Sayılı kararın ortadan kaldırılmasını ve müvekkil suç hakkında beraat kararı verilmesini arz ve talep ederiz." şeklindeki dilekçe ile temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 29.09.2022 tarih ve 6173-8429 sayı ile; "...suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince reddine," karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.11.2022 tarih ve 35104 sayı ile "suça sürüklenen çocuk müdafisnin temyiz isteminin hukuka uygun ve yeterli olduğu, ileri sürülen hukuka aykırılıklar yönünden işin esasına girilerek hükümlerin incelenmesi gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurulduğu, CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.03.2023 tarih ve 15017-1067 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmeyerek, dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesinden sonra, 18 yaşını tamamlayan suça sürüklenen çocuğun, hükümlü bulunduğu ceza infaz kurumundan Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine, 12.05.2023 ve 15.06.2023 tarihlerinde "Dosyamın onanmasını istiyorum. Gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ederim.” içerikli dilekçeleri gönderdiği anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin 10.02.2022 havale tarihli dilekçesinin temyiz sebebi içerip içermediği;

1.İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun "Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar" başlığını taşıyan 313. maddesi;

"Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.

Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir.

Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.",

CMK’nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlığını taşıyan 294. maddesi ise;

"1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir."

Biçiminde düzenlenmiştir.

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, CMUK’dan farklı şekilde, resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür.

Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum.", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum", "Hüküm usul ve kanuna aykırıdır." şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.

CMUK’un "Temyiz sebebi" başlığını taşıyan 307. maddesi; "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir." düzenlemesini içermektedir.

CMK'nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;

"1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde belirtilmiş, maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de;

"Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir.

Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.

Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.

CMUK’da temyiz sebebi kanuna aykırılık olarak belirlenirken, CMK’da hukuka aykırılık olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

Temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki esas farklılık, CMK’nın temyiz başvurusunun içeriği başlıklı 294. maddesinden kaynaklanmaktadır. CMUK'un 313. maddesi ile CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve arada ciddi bir fark yoktur. Oysa her iki maddenin ikinci fıkraları birbirinden tamamen farklıdır. CMK'nın 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir.

Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki soruna ilişkindir. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.

Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukukuna ilişkin olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması) maddi hukuk kapsamında kalabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi) Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlâllerde, ihlâlin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.

Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayacak bu aykırılıklara, kararda işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.

Nitekim, CMK'nın 301. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar." açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Temyiz kanun yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler, temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi amacına yöneliktir.

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanması mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasa'mızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur. Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere, temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi bakımından dilekçede, kararın bozulması için hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir biçimde gösterilmesi gerektiği hususu gözden uzak tutulmamalıdır.

Öğretide de muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin temyiz sebeplerinin ileri sürülmesi bakımından; "Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği" (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s. 182 vd.),

"5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği" (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı. 4, s. 1434 ve 1472),

"Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s. 466-489).

Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Yerel Mahkemece, suça sürüklenen çocuğun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine ilişkin olarak verilen hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından da istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince esastan ret kararı verildiği, bu kararın da suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edildiği, Özel Dairece sanık müdafiinin temyiz isteminin, dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermemesi nedeniyle reddedildiği, suça sürüklenen çocuk müdafiinin 10.02.2022 tarihli temyiz dilekçesinde;

"...Verilen hatalı karar tarafımızca istinaf edilmiş olup istinaf incelemesi hatalı ve üstün körü inceleme yapılmış ve istinaf başvurumuzu esastan ret etmiştir. Ancak verilen bu karar usul ve yasaya aykırıdır.

Nitelikli çocuğun istismarı suçundan, suçun maddi ve manevi unsurları oluşmamış, eksik incelemeye göre karar verilmiştir.

Sadece mağdur beyanlarına göre karar verilmiş olup etraflıca delili incelemesi yapılmamıştır. Bu nedenle söz konusu istinaf başvurusunun ret kararı hukuka aykırıdır. Bu nedenle bu kararın kaldırılması gerekmektedir.

Sonuç ve İstem: Yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığımız nedenlerden dolayı Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27/01/2022 tarihli 2021/1757 E, 2022/107 K. Sayılı kararın ortadan kaldırılmasını ve müvekkil ssç hakkında beraat kararı verilmesini arz ve talep ederiz." şeklindeki ifadelerle, suça sürüklenen çocuğun söz konusu eylemleri işlediğine dair delillerin neler olduğunun açıkça gösterilmediğine, eksik araştırma yapıldığına ve CMK'nın 230/1-b maddesine aykırı davranıldığına yönelen iddiaların, CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler de gözetildiğinde, maddi hukuka aykırılık ve muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının varlığı bakımından yeterli bir temyiz nedeni olarak değerlendirilmesi gerektiği; bu bakımdan suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeninin bulunduğu, dolayısıyla Özel Dairece, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin reddine karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuk müdafiinin 10.02.2022 tarihli temyiz dilekçesinde bir temyiz sebebi bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B. Suça sürüklenen çocuk tarafından gönderilen 12.05.2023 ve 15.06.2023 tarihli dilekçelerin temyizden vazgeçme niteliğinde olup olmadığı;

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki şartın varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre şartıdır. Genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden hükmün tefhiminden, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliğ tarihinden başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir.

CMK’nın kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği bölümde yer alan "Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi" başlıklı 266. maddesinde;

"(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.

(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.

(3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır" şeklindeki düzenleme ile kanun yoluna başvurulduktan sonra mercii tarafından karar verilinceye kadar başvurudan vazgeçilebileceği, diğer bir deyişle kanun yolu başvurusunun geri alınabileceği kabul edilmiştir.

Kanun yolu başvurusunda bulunulması veya bu başvurudan vazgeçilmesi kural olarak asılın iradesine tâbidir. Ancak maddenin 3. fıkrasında buna bir istisna getirilmiş ve on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olan şüpheli veya sanığın, kanun yoluna başvurulması ya da başvurunun geri alınması konusundaki iradesi ile müdafiinin iradesinin çelişmesi hâlinde asilin değil, müdafiinin iradesine üstünlük tanınmıştır.

CMK'da, kanun yolu başvurusunda bulunulduktan sonra bundan vazgeçme (kanun yolu başvurusunun geri alınması) düzenlenmiş fakat kanun yolundan feragat (kanun yoluna başvurma hakkı doğduktan sonra bu hakkın kullanılmayacağının açıklanması) düzenlenmemiştir. Hukukun genel ilkeleri uyarınca hak sahibi, hakkı doğduktan sonra özgür iradesiyle bu hakkını kullanmayacağını, diğer bir deyişle hakkından feragat ettiğini açıklayabilir, bu durumda kanun yoluna başvurma hakkından feragate ilişkin açıklamanın ilgili makama ulaştırılmasıyla birlikte karar kesinleşir. Kanun yolundan daha doğru bir ifadeyle kanun yoluna başvurma hakkından feragatin, kararın ilgiliye bildiriminden itibaren kanun yolu için öngörülen sürenin bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Kanun yoluna başvurulduktan sonra başvurudan vazgeçme ise mercii tarafından talep konusunda bir karar verilinceye kadar geçerlidir (Centel-Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basım Yayım Dağıtım AŞ, 15. Baskı, İstanbul, 2018, s. 844) .

Temyiz başvurusunda bulunulduktan sonra, ilgililerin temyiz başvurusundan feragat ya da vazgeçme vb. içerikli taleplerinin, kanun yoluna başvurma hakkından feragat kapsamında değil yapılan kanun yolu başvurusunun geri alınmasını düzenleyen CMK'nın 266. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve talep içeriğinin açıkça temyiz başvurusunun geri alınması, diğer bir deyişle yapılan temyiz başvurusundan vazgeçme iradesini yansıtıp yansıtmadığına bakılması gerekir. İradenin açıkça yapılan temyiz başvurusundan vazgeçmeye yönelik olması hâlinde, temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan istek de ortadan kalkmış olacağından vazgeçilen bu temyiz davasından dolayı Yargıtayca temyiz incelemesi yapılamayacaktır.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından süresi içerisinde temyiz edilmesinden sonra, 05.06.2003 doğumlu olup dilekçe tarihinde 18 yaşından büyük olan suça sürüklenen çocuğun 12.05.2023 ve 15.06.2023 tarihlerinde "Dosyamın onanmasını istiyorum. Gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ederim.” şeklinde talepte bulunması ve dilekçelerinde açıkça dosyanın onaylanıp gönderilmesini belirtmiş olması karşısında, CMK'nın 266. maddesinin 3. fıkrasındaki müdafinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğine ilişkin istisna hâl de söz konusu olmadığından, suça sürüklenen çocuğun bu talebinin temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu, bu nedenle her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının birinci uyuşmazlık konusunda belirtilen itirazı kabul edilse de suça sürüklenen çocuğun temyiz isteminden vazgeçmesi nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesine karar verilmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuğun 12.05.2023 ve 15.06.2023 tarihli dilekçelerinin temyiz isteminden vazgeçme mahiyetinde olmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Suça sürüklenen çocuğun 12.05.2023 ve 15.06.2023 tarihli dilekçeler ile temyiz isteminden vazgeçmesi nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.