Esas No: 2012/15722
Karar No: 2013/24280
Karar Tarihi: 19.12.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/15722 E.  ,  2013/24280 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen borcun iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 8.602,94 TL prim ve bu miktara işleyecek gecikme cezası ve zammı dışında borcu bulunmadığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin ... Şubesinin 01.02.2009-31.12.2009 tarihleri arasında tahmil-tahliye (yükleme-boşaltma) işini ihale yoluyla yüklendiği, ön değerlendirme (araştırma) aşamasında istihkak bedelinin 672.178,17 TL, asgari işçilik oranının % 40 (% 25 eksiği % 30 olarak alındı), prim oranının % 34, Kuruma bildirilen işçilik tutarının 13.782,00 TL kabulü ile 187.871,45 TL fark işçilik tutarı üzerinden 63.876,29 TL prim ve 7.293,01 TL gecikme zammı (06.04.2010 tarihi itibariyle) olmak üzere 71.169,30 TL borcun hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamından Kurumun inceleme aşamasına geçip geçmediği anlaşılamamaktadır.

Kurum dosya memurunca yapılan araştırma (ön değerlendirme) aşaması sonucunda Kurumca tebliğ edilen prim borcu ve fer'ilerinin ödenmesi veya ödeneceğinin yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde, Kurumun inşaat ve ihale konusu işyerinde her zaman inceleme yapma hakkı saklı kalmak üzere süreç tamamlanır.

Ancak işverenlerin ilişiksizlik belgesine daha kolay ulaşmalarını sağlamaya yönelik araştırma aşaması sonucunda tebliğ edilen prim borcunun ödenmemesi veya taahhütname verilmemesi halinde artık gerçek bir inceleme yapılması gerekir. Bu aşamadan sonra yapılacak inceleme; işverene ilişiksizlik belgesi vermeye değil Kurumun prim alacağını tahsile yöneliktir.

Kurumun ön değerlendirme aşamasından inceleme aşamasına geçmesi halinde fark işçilik tutarı, fark prim ve gecikme cezasının miktarı, asgari işçilik oranı değişebildiği gibi ön değerlendirme aşamasında yapılan işlemler ve belirlenen fark işçilik tutarı kesinleşmediğinden bu aşamadan sonra uyuşmazlık konusu Kurum müfettişince belirlenen fark işçilik tutarıdır. Bu nedenledir ki dosya kapsamına göre ön değerlendirme aşamasında Kurumun eksik işçilik tutarına dair işleminin kesinleşmediği anlaşılır ise Kurum müfettişince inceleme yapılıp yapılmadığı sorularak yapılmış ise asgari işçilik inceleme raporu ve ekleri getirtilerek taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğru bir biçimde belirlenmesi gerekir.

Yapılacak iş, dava konusu ihaleli iş nedeniyle Kurum müfettişince inceleme yapılıp yapılmadığını Kurumdan sormak, Kurum müfettişince inceleme yapılmış ise asgari işçilik inceleme raporunu tüm ekleri ile birlikte getirtmek, bu rapora dayalı re'sen prim tahakkuku işlemi sonucunda hesaplanan fark prim ve gecikme zammı borcunun işverene bildirilmesine dair Kurum yazısı ve tebliğ belgesini istemek, işverenin prim tahakkuku işlemine yönelik itiraz dilekçesini ve Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonu kararı ile bu kararın tebliğ belgesini getirmekten ibarettir.

Mahkemece, Kurum müfettişince inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılmadan ve taraflar arasındaki uyuşmazlık belirlenmeden eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

3) Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, makina mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan özellikle yapılan işin niteliği ve asgari işçilik oranını belirten açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken hukukçu bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4) Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle işverenin malzemeli ve salt işçilikli ödemeleri de gözetilerek gerçek bir asgari işçilik uygulaması yapılması gerekeceğinden, bu aşamadan sonra asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde bilirkişinin % 7 asgari işçilik oranının % 25 eksiği üzerinden fark işçilik hesabı yapması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5) 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun (AİTK) Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 4.maddesinin (b) bendine göre asgari işçilik oranı; ihale yoluyla yapılan işlerde istihkak (hakediş) tutarı, özel bina inşaatlarında ise maliyet bedeli içerisindeki işçilik miktarının yüzdesini (oranını) ifade eder ya da başka bir deyişle bir işin yapılması için çalıştırılması gereken sigortalıların sayısı ve çalışma süresine göre Kuruma bildirilmesi gereken sigorta primine esas kazanç tutarının (işçilik tutarının) istihkak tutarı/inşaat maliyetine yaklaşık oranı olarak tanımlanabilir.

AİTK'nın asgari işçilik oranını belirlemesi Kanun ve alt mevzuat ile verilmiş bir görev olduğu kadar bu Komisyon üyeleri asgari işçilik oranının belirlenmesi konusunda bilgi ve tecrübe sahibidir.

Mahkemece oluşturulacak bilirkişi kurulunun AİTK'nın belirlediği oran dışında bir oranı kabul etmesi mümkün ise de Komisyonun vardığı sonucun hangi bilimsel ve hukuki nedenlerle yerinde olmadığını raporlarında açıklamaları zorunludur.

Bu nedenlerle mahkemece, AİTK'nın "Asgari İşçilik Oranını Belirleme Kararı" ve "Asgari İşçilik Oranının Tespitine İlişkin Hesap Cetveli (Ek-1)" getirtilmelidir.

Somut olayda, yukarıda anlatılan biçimde AİTK'nın "Asgari İşçilik Oranını Belirleme Kararı" ve "Asgari İşçilik Oranının Tespitine İlişkin Hesap Cetveli (Ek-1)" getirtilmeden Komisyonun belirlediği asgari işçilik oranının hangi hukuki ve bilimsel nedenlerle yerinde olmadığını açıklamayan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 19/12/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.