Esas No: 2013/1936
Karar No: 2013/8316
Karar Tarihi: 07.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1936 E.  ,  2013/8316 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 07.05.2013 günü belirlenen saatte temyiz edenler davalı ... Giyim San.Tic.Ltd.Şti. vekili Av.... ile davacı ... vekili Av.... geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalı işyerinde 04/08/2001 tarihinden istifa ederek işten ayrıldığı 23/09/2009 tarihine kadar çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ağır çalışma koşulları nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, davacının fazla mesai yaptığını, bordrolardaki tahakkukların göstermelik olduğunu, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, davacının işyerinde şef kasiyer olarak çalışırken yükseltileceği söylenerek kendisinden çocuk bölümünde düz işçi olarak çalışmak istediğine dair yazı alındığını,hiç kimsenin ücretinin ve konumunun düşürülmesine ilişkin gönüllü dilekçe vermeyeceğini, bu şekilde isitifaya zorlandığını, işyerinde son zamanlarda yoğunlaşan psikolojik baskılar nedeni ile davacının mobbinge de maruz kaldığını, pirimlerinin de eksik ödediğini, yıllık izinlerini de tam olarak kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili davacının müvekkiline ait işyerinde son brüt ücreti 1.695,00 TL olmak üzere çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediği yönündeki iddiasının mesnetsiz olduğunu, işyerinde denkleştirme esası uygulandığını, denkleştirme süresini aşan fazla çalışmalarının ödendiğini, feshe dayanak yapılan iddialar ve primlerin eksik verildiği yönündeki beyanların soyut ve mesnetsiz olduğunu, yıllık ücretli izin alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının iş sözleşmesini ödenmeyen işçilik alacakları nedeni ile haklı olarak feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca bilirkişi raporunda belirlenen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin hesaplamalara esas ücretinin miktarı ve fazla mesai süresi ve ücret hesabı taraflar arasında ihtilaflıdır.

Mahkemece bilirkişinin ücret konusunda bildirdiği iki seçenekten pozisyon değişikliğinden sonraki ücret esas alınarak yapılan hesaplamaya itibar edilmiş, gerekçe olarak da pozisyon değişikliğinin rıza ile gerçekleşmiş olması gösterilmiştir.

Ancak, dosya içinde bulunan 01/09/2009 tarihli dilekçede davacı “01/09/2009 tarihinden itibaren şef kasiyerlik pozisyonundan kendi isteğimle ayrılıp çocuk bölümünde responsible eğitimine başlamış bulunmaktayım. Eğitimimi tamamlayıncaya kadar pozisyonunun gerektirdiği şartları kabul ediyorum” demiştir. Mübrez işveren kayıtlarına göre ise davacı 06/04/2009 tarihinde çocuk bölümüne transfer edilmiştir. Aylık ücret ödemeleri ise 2009 Eylül ayına kadar brüt 2.530,00 TL üzerinden yapılmıştır. Davacının ücreti 2009 Eylül ayında düşürülmüştür. Davacı ücretinin düşürlmesinden sonra düşük ücretle ödeme zamanı gelmeden süresinde dilekçe vererek iş sözleşmesini feshettiğinden pozisyon ve bağlı ücret değişikliğinin rıza ile gerçekleştiği kabul edilemez. Davacı tanıkları da davacı işçi üzerindeki baskıdan sözetmişlerdir. Bu nedenle davacının işçilik alacakları pozisyon değişikliğinden önceki ücrete göre hesaplanmalıdır.

Öte yandan benimsenen bilirkişi ek hesap raporunda davacı yararına haftalık 1 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de, bu hesaplama tamamen tahmine dayalı bir hesaplama olup dosya kapsamında dayanağı bulunmamaktadır.

Ayrıca dosya içinde sunulu puantaj kayıtları vardır. Davacı tanıkları da davacının çalışma şekli, mesai saatleri konusunda somut açıklamalarda bulunmuşlardır. Davalı işlerinin niteliği ve yapılan iş dikkate alındığında tanık anlatımlarının inandırıcı olduğu bir gerçektir. Bu nedenle davacı yararına puantaj bulunan dönem için bu kayıtlara göre; puantaj bulunmayan dönem için davacı tanık beyanları çerçevesinde haftanın 6 günü, kışın 09.30-22.00 arası, yazın 9.30-23.00 saatleri arasında çalıştığı esası ile fazla mesai süresi ve ücreti hesap edilmeli, fazla mesai ücret tahakkuku bulunup ihtirazi kayıtsız imzalanan bordro bulunan aylar ise hesaplamalarda dışlanmalıdır.

Yapılacak iş; Yukarıda açıklanan şekilde aynı ya da başka bir bilirkişiden ek hesap raporu alıp bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra çıkacak sonuca göre karar vermektir.

O halde davalı ve davacının bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 990,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya, davacı taraf yararına takdir olunan 990,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 07/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.