Esas No: 2014/5256
Karar No: 2015/4650
Karar Tarihi: 02.04.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/5256 E.  ,  2015/4650 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DİVRİĞİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/10/2009

NUMARASI : 2009/136-2009/427

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, tazminat davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, tazminat isteğinin ise kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı K.. A.. tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi ve tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacı,.. parsel sayılı taşınmazdaki payına davalıların haksız şekilde inşaat yaparak müdahale ettiklerini, yine paydaşı olduğu .. ve .. parsel sayılı taşınmazlar üzerindeki selvi ağaçlarını keserek inşaatlarında kullandıklarını ileri sürerek, 388 nolu parselde payına vaki elatmanın önlenmesine, kesilen ağaçlar sebebi ile şimdilik 500.-YTL tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hıdır, dava konusu her üç taşınmazda paydaş olduğunu, .. nolu parsel üzerinde bulunan evi yıkıldığı için kendi ad ve hesabına onarım ve ev yaptığını, kalan kısmın kullanımına engel olmadığını, davacının 20 yıldır köyde oturmadığını, diğer taşınmazlar üzerindeki ağaçların da tarafından dikilip yetiştirildiğini, davacının hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Kemal, babası olan diğer davalı ev yaparken yardımcı olduğunu, kesilen ağaçların da babasına ait olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, çekişmeye konu taşınmazların paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, fiili taksim olmadan bir paydaşın, taşınmazın bir kısmını diğer paydaşların kullanımını engellemesinin mümkün olmadığı, taşınmazın niteliğinin tüm paydaşların katılımı ile değiştirilebileceği, ağaçların kesilmekle menkul mal hükmünde olması kesilmeden önceki arza bağlılık kuralını ortadan kaldırmayacağı gerekçesi ile elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, tazminat isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davaya konu avlulu ahşap ev vasıflı .. ve .. parsel sayılı taşınmaz ile arsa vasıflı 426 parsel sayılı taşınmazda davacı ile davalı Hıdır'ın paydaş oldukları, dava açılmadan önce davacının Divriği Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/19 Değişik İş sayılı dosyasından 10.11.2008 tarihinde tespit yaptırdığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki, Divriği Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/19 Değişik İş sayılı dosyasından yapılan keşifteki davalı K.. A..'nun ''.. nolu parseller üzerinde bulunan kavak ağaçlarını babam Hıdır'ın muvafakati ile ben kestim'' şeklindeki beyanı gözetilerek, davacı ile davalı Hıdır'ın paydaş olduğu taşınmazlar üzerinde bulunan bir kısım ağaçları davacının bilgi ve izni olmadan davalıların keserek tasarruf ettikleri belirlenmek suretiyle davacının tazminat isteğinin kısmen kabulüne karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalı K.. A..'nun bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Davalının öteki temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.

4721 s. Türk Medeni Kanunun (TMK) 706, 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 237, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; elatmaya konu yapılan ve tapu sicil kaydında vasfı avlulu ahşap ev olarak geçen .. parsel sayılı taşınmazda; kardeş olan davacı ile davalı Hıdır'ın paydaş oldukları, mahallinde yapılan uygulama neticesinde; taşınmaz üzerinde kadastro çalışmaları sırasında tespit edilen avlulu ahşap evin yanına davalılarca yeni bir evin yapıldığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı; her ne kadar anılan taşınmazda davalıların payına müdahale ettiklerini ileri sürmüş ise de; davacının dinlettiği tanıklarda dahil olmak üzere tüm taraf tanıklarının; ''davacının Ankara'da yaşadığını, dönem dönem köye geldiğini, geldiğinde de dava konusu taşınmazda kaldığını, taşınmazdan yararlanmasına davalıların engel olmadıklarını, taraflar arasında taksim bulunmadığını'' beyan ettikleri görülmektedir.

O halde, davacının da çekişmeye konu .. nolu parselden yararlandığı ve davacının kullanımına davalı tarafın bir müdahalesinin bulunmadığı, davalı Kemal'in de babasına teban bu yerden yararlandığı açıktır.

Hâl böyle olunca, elatmanın önlenmesi isteği yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinden yanılgıya düşülerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı K.. A..'nun temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün belirtilen nedenle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.