Esas No: 2022/3437
Karar No: 2023/1544
Karar Tarihi: 27.04.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3437 E.  ,  2023/1544 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2015/758 E., 2022/80 K.

...

2- ... İnş. Tic. Ltd. Şti. (Yeni Ünvanı: ... İnş. Tic.

A.Ş.) vekili Avukat ... 3- ... Müşavirlik

Mühendislik A.Ş. (Proje Yüklenicisi) vekili Avukat ...

İnal

İHBAR OLUNANLAR : 1- .... vekili Avukat ...

... 2- ...

vekili Avukat ...

BİRLEŞEN 2021/5 ESAS SAYILI DOSYADA

...

A.Ş.) vekili Avukat ...

BİRLEŞEN 2016/475 ESAS SAYILI DOSYADA

A.Ş.) vekili Avukat ...

...

DAVA TARİHİ : 08.09.2015

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul-Kısmen Ret

Ltd. Şti. vekili, Asıl Davada Davacı-Birleşen Davada Davalı

... vekili

Taraflar arasındaki asıl davada tazminat, birleşen davalarda alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen 2021/5 Esas sayılı davanın kabulüne, birleşen 2016/475 Esas sayılı davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... İnş. Tic. Ltd. Şti. vekili ile asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.1 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Erzurum'da yapılan Kış Üniversitesi oyunlarında kullanılmak üzere inşaa edilen atlama kulelerinin zemin etüdünün ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş., proje yönetiminin ... S.D.O.O., tesisin ise ... İnşaat ve Tic. A.Ş. tarafından yapıldığını, 2009 yılında yapımına başlanan ve 12.11.2010 tarihinde tamamlanan kulelerin pistlerin 15.07.2014 tarihinde meydana gelen kayma/heyelan neticesinde yapımından üç yıl sonra kayarak kullanılmaz hale geldiğini, atlama kuleleri pistlerinin kullanılmaz hale gelmesi ve davalı yüklenicilerin işleri tam ve eksiksiz yapmamaları, fen ve sanat kurallarına uygun hareket etmemiş olmaları sonucu müvekkili kurumun büyük zarara uğratıldığını, Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/98 D. iş sayılı dosyası ile açılan tespit davası neticesinde verilen bilirkişi raporu ile davalı firmaların meydana gelen zararlardan sorumlu tutulmalarını gerektiren bilimsel veriler ortaya konulduğunu belirterek şimdilik 1.000,00 TL'nin zararın meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

1.2 Davacı vekili ıslah dilekçesinde özetle; alınan rapor uyarınca idare zararının 15.539.136,97 TL olduğunu, açıklanan nedenle taleplerini 15.539,136,97 TL olarak ıslah ettiklerini, bedelin 2015 yılı Ocak ayı başından itibaren yasal faizi ile davalılardan alınarak müvekkil idareye verilmesini talep etmiştir.

2.BİRLEŞEN ERZURUM 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2021/5 ESAS SAYILI DOSYASINDA DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; atlama kuleleri ihalesinin davalıya verildiğini, davalıya çeşitli tarihlerde hakedişleri ödendiğini, hakedişlerde sehven 500.000,00 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğini ileri sürerek bedelin ödeme tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

3.BİRLEŞEN ERZURUM 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2016/475 ESAS SAYILI DOSYASINDA DAVA

3.1 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı idareye bağlı Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından anahtar teslimi götürü bedel teklifi almak suretiyle Erzurum Kiremitlik Tepe-Atlama Kulesi inşaat yapım işi ihalesinin müvekkil firma üzerine bırakıldığını, 14.05.2009 tarihinde sözleşme imzaladığını, davacı müvekkilinin yapım işi kapsamında %10 iş artışı dışında idarenin talimatları ile yapımı gerçekleştirilen %5,24 oranında 2.292.156.26 TL sözleşme dışı işler alacağı bulunduğunu, yine Erzurum Atlama Kuleleri trafo, çevre tanzimi ve ilave işler yapım işi ihalesinin müvekkili firma üzerine bırakıldığını, 03.06.2010 tarihinde sözleşme imzalandığını, davacı firmanın dava konusu yapım işi kapsamında %10 iş artışı dışında idarenin talimatları ile yapımı gerçekleştirilmiş olan %5,7772 oranında 762.588,97 TL tutarında sözleşme dışı işler alacağı bulunduğunu ileri sürerek şimdilik her iki sözleşmeden kaynaklanan ayrı ayrı 5.000,00'er TL alacağın 09.09.2014 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş.

3.2 Davacı vekili ıslah dilekçesinde özetle; Erzurum - Kiremitliktepe 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı yapım işine ilişkin 14.05.2009 tarihli sözleşmeden kaynaklanan 2.992.156,26 TL'nin 09.09.2014 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle, Erzurum Atlama Kuleleri Trafo, Çevre Tanzimi ve İlave İşler yapım işine ilişkin 03.06.2010 tarihli sözleşmeden kaynaklanan 762.588,97 TL'nin 09.09.2014 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı idareden tahsili şeklinde taleplerini ıslah ettiklerini bildirmiştir.

II. CEVAP

1.1 Davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; iş yerinde meydana gelmiş olan heyelanın (kaymanın), firma tarafından sözleşme ve eki ihale dökümanları hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilen imalatlardan kaynaklanmamış olması nedeniyle firmalarına yönelik tüm sorumluluk değerlendirmelerini ve alacak talebini kabul etmediklerini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

1.2 Davalı ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ... Genel Müdürlüğünce 26.03.2008 tarihinde yapılan ihale ile "Erzurum 2011 Kış Oyunları Tesis Yapımı ve Makine Teçhizat Alımı kapsamında yapılması gereken 3000 seyirci kapasiteli buz pateni ve antrenman salonu, 1000 seyirci kapasiteli curling salonu, 500 seyirci kapasiteli buz hokeyi paten salonu projelerinin hazırlanması işleri ile yine aynı kapsamda Kayak Federasyonunca yurtdışı firmalarına yaptırılan projelere ait proje müşavirliği, harita hizmetleri, zemin etüdü ve ÇED raporu işleri Hizmet Alım İşi" nin müvekkili uhdesinde kaldığını, 07.04.2008 tarihinde sözleşme imzasına takiben yüklenime konu işlerin 19.12.2008 tarihinde bitirildiğini ve aynı tarihte kesin kabul yapıldığını, yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlandığını, 15.07.2014 tarihinde Erzurum'daki atlama pistlerinin altındaki zeminin hareketlenmesi sonucu heyelanın meydana geldiğini, yaşanan heyelan hadisesi sonucu mahkemece yokluklarında yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda müvekkili şirketin kusurlu ve hatalı davranışları nedeni ile yıkım yaşandığı gerekçesiyle dava açıldığını, meydana gelen kayma ve neticesinde ortaya çıkan hasardan müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, bu nedenle müvekkili yönünden açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

1.3 Davalı ...D.O.O. vekili cevap dilekçesinde özetle; ... ile 04.03.2008 tarihinde yapılan Atlama Kuleleri Proje Geliştirme Sözleşmesi gereğince Erzurum/Palandöken'de inşa edilecek atlama kuleleri için projeler geliştirme ve 27.08.2009 tarihinde yaptığı Hizmet Satın Alma Sözleşmesiyle de Atlama Kuleleri için Proje Yönetimi Hizmetinin Satın Alınması İşlerini üstlendiği, bu işin müvekkilinin kayakla atlama sporu ve bu işlerin uzman tasarımcısı olması nedenleriyle sadece hizmet verilmesini kapsadığını, davalının sözleşme kapsamında; yarışmalar için kullanılacak iki kayakla atlama kulesinin (K 125 ve K95) ve antrenman maksatlı üç kayakla atlama kulesinin (K65, K40 ve K20) bütün mimari, yapısal, elektrik ve mekanik uygulama projelerinin hazırlanması, bütün teknik şartnamelerinin hazırlanması, uygulama aşamasında kulelerin ve gerekli bütün yardımcı binaların teknik kontrolü ve ... S.D.O.O. şirketi tarafından kayakla atlama kulelerinin FIS tescilinin alınması, işlerini yapmayı taahhüt ettiğini, işlerin sözleşmesine uygun olarak yaptığı, teslim ettiği ve sözleşmede bahsi geçtiği gibi atlama kulelerinin FIS onayının aldığını, sözleşmenin 4.3. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere, müvekkilinin üstlendiği işin, jeomekanik işler ve zemin etüdünün yapılmasını kapsamaması nedeniyle işin yapımı sırasında jeomekanik işlerden ve önceden yapılmış bulunan zemin etüdü nedeni ile oluşan sorunlardan sorumlu olmadıklarını, zemin etüdü ile ilgili eksiklikleri zemin etüdü yapan firmaya bildirdiklerini, cevaben sorumluluklarının sadece zemin etüdü yapmak olduğu cevabını verdiği, müvekkilinin üstlenmiş olduğu işin yapımı sırasında karşılaştığı eksiklik ve sorunları anında ilgililerine ilettiği, üstlenilen işin yapımı sırasında davacı ... Genel Müdürlüğü ile hiçbir ilgisi ve irtibatı olmayan müvekkil firmanın, kendi muhataplarına gerekli bütün bildirimlerde bulunarak yasal sorumluluğunu yerine getirdiği, müvekkilince üstlenilen işlerin gerçekleştirilmesi sırasında, üstyapı yapımında zarar meydana getirebilecek bütün eksiklik ve sorunların sözleşme makamı ve zemin etüdünü yapan firma yetkililerince paylaşılmış olması, müvekkile atfedilecek bir proje hatası bulunmaması nedenleriyle meydana gelen zararda müvekkilinin kusuru bulunmadığı ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.BİRLEŞEN ERZURUM 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2021/5 ESAS SAYILI DOSYASINDA CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmelerdeki işlerin %15,24 fazlası ile tamamlandığını, müvekkili kurumun davacıdan alacaklı olduğunu bu nedenle fazla yapılan işlerin bedelinin tespiti ile idare alacaklı çıkar ise 2.992.156,26 TL’nin davacı alacağından takas mahsup talep ettiklerini de belirterek davanın reddini istemiştir.

3.BİRLEŞEN ERZURUM 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2016/475 ESAS SAYILI DOSYASINDA CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yüklenici şirketin sözleşmelerdeki %10 artışın üzerindeki artıştan feragat ettiğini, %10'a kadar olan bedelin de ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 07.11.2017 tarihli ve 2016/424 Esas, 2017/552 Karar sayılı kararı ile asıl davanın kabulüne, 500.000,00 TL'nin dava tarihinden yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/475 Esas sayılı davasının reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici ... İnşaat ve Tic. A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 05.12.2019 tarihli ve 2019/3096 Esas, 2019/5025 Karar sayılı kararıyla 20.06.2019 tarihli geri çevirme kararı üzerine dosyaya sureti kazandırılan Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/758 sayılı dosyasının incelenmesi sonucunda; iş sahibi idare tarafından yüklenici ... İnş. ve Tic. A.Ş. ile ... Müh. Müş. A.Ş. ve ... S.D.O.O. şirketleri aleyhine dava açıldığı, 2011 yılında Erzurum’da yapılan Kış Üniversite oyunlarında kullanılmak üzere inşa edilen atlama kulelerinin pistlerinin ve tesislerin 15.07.2014 tarihinde meydana gelen kayma/heyelan neticesinde davalı yüklenici firmaların işleri fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmamaları ve basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı göstermemeleri sonucunda kullanılamaz hale gelmesi sebebiyle uğranılan zararın tahsilinin istendiği, davalılardan ... Müh. Müş. A.Ş. ve ... S.D.O.O. şirketlerinin anılan iş kapsamında proje müşavirliği, proje yapımı, harita hizmetleri, zemin etüdü ve ÇED raporu işlerinin yapımını üstlendikleri, davanın halen derdest olduğu, Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/758 Esas sayılı davası ile eldeki dava arasında fiili ve hukuki irtibat olduğu, her iki davanın aynı mahkemede açıldığı ve bağlantılı davaların birleştirilerek görülmesi gerektiği değerlendirilerek Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/758 Esas sayılı davası derdest ise her iki davanın 6100 sayılı HMK’nın 166. maddesi uyarınca birleştirilmesinin sağlanması ve her iki dosyanın birlikte görülmesi gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

1.Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 08.02.2022 tarihinde; dosyada alınan bilirkişi raporlarında yapılan işten oluşan zararın 15.538.136,97 TL olduğunun tespit edildiği, dosyada alınan en son bilirkişi raporu olan 22.10.2021 tarihli heyet raporunda meydana gelen zarardaki %80 kusurun davalı ...D.O.O.'da olduğunun, %20 kusurun ise ihbar olunan Türkiye Kayak Federasyon Başkanlığına ait olduğunun tespit edildiği, iş bu raporda diğer raporlardaki çelişkilerin giderildiği, raporun denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli olduğu kanaatine varılarak davacının davasının kısmen kabulü ile 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren, 12.430.309,60 TL'nin ıslah tarihi olan 26.12.2017 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek suretiyle toplamda 12.431.309,60 TL'nin davalı ...D.O.O.'dan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının, davalılar ... İnşaat. A.Ş. ve ... Müşavir Mühendislik A.Ş.'ye karşı açılan davaların zarardan sorumlu olmadıkları anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir.

2.Birleşen 2021/5 Esas sayılı dosya yönünden; hak ediş raporları incelendiğinde 4 no.lu hak ediş raporunda hak ediş tutarından 3 no.lu hak ediş tutarı olan 37.727.039,29 TL düşülmesi gerekirken 37.227.039,29 TL düşülerek yükleniciye 500.000,00 TL fazla ödeme yapıldığının anlaşılmasına göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

3.Birleşen 2016/475 Esas sayılı dosya yönünden; dava dilekçesine ekli olurlardan da anlaşılacağı üzere yüklenicinin yapacağı işlerde fazla imalat yapılacağının tespit edildiği, bunun üzerine yükleniciye işin %10 dahilinde ikmal edilmesi şartıyla fazla işlerin yaptırılmasının uygun görüldüğü, yüklenici %10'dan fazla iş yaptığını ve bu bedellerin ödenmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de yükleniciye sadece %10 kısım yapması halinde ücret ödeneceği belirtildiği, yüklenicinin işi teslim ettiğinde fazla imalat yaptığını ileri sürmediği, inşaat mühendisleri tarafından da %10'u aşan kısmında yüklenicinin feragat ettiğini de açıkça belirtildiği, daha öncesinden yapılacak fazla imalatların tespit edilmesi ile %10'a kadar olur verilmesi sebebiyle artık vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanmayacağı, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi fazladan yaptığını iddia ettiği kısım için kurumdan olur alabilecekken bunu almamış, üstelik bu kısımdan feragat ederek işi bitirmiş olması sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl dosya davacısı birleşen dosyalar davalısı ..., asıl dosya davalısı ve birleşen dosyalar davacısı ... İnşaat ve Tic. A.Ş. ve asıl dosya davalısı ... S.D.O.O. vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Asıl Dosya Davacısı Birleşen Dosyalar Davalısı Gençlik ve Spor Bakanlığının Temyiz İtirazları

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; tespit davasında bütün ölçümler ve bilimsel veriler değerlendirilerek açıkça sebep ve sonuçlarıyla birlikte şüpheye yer bırakmayacak şekilde kusur ve kusur oranlarının tespit edildiği, bu raporun hükme esas alınması gerektiği, mahkemece alınan raporlarda ... İnşaat Ticaret A.Ş.'nin ve proje danışmanlığı görevini yürüten diğer davalı ...Ş.'nin sorumlu olmadığı tespitinin hatalı olduğu, uygulama projelerini gerçekleştiren ... S.D.O.O. %80 oranında kusurlu bulunurken bu firmanın Türkiye'de danışmanlığını yürüten ve aynı zamanda ihale ile idarenin proje danışmanı olan ... Müşavir Mühendislik A.Ş.'nin hiçbir kusurunun bulunmadığı şeklindeki tespitin hatalı olduğu, hüküm kurmaya elverişli tek bilirkişi raporunun Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/98 D. İş sayılı dosyasında alınan rapor olduğu, davalılar ... İnşaat Ticaret A.Ş. ve ... Müşavir Mühendislik A.Ş.'nin sorumlu olmadığı gerekçesi ile bu davalılar hakkında açılan davanın reddine karar verilmesinin doğru olmadığı, açıklanan nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Asıl Dosya Davalısı ve Birleşen Dosyalar Davacısı ... İnşaat ve Tic. A.Ş'nin Temyiz İtirazları

Davalı birleşen dosya davacısı vekili temyiz dilekçesinde özetle; birleşen 2021/5 Esas sayılı dosya bakımından takas-mahsup taleplerinin değerlendirilmemesi nedeni ile, birleşen 2016/475 Esas sayılı dosya bakımından ise; imalat artışının " %10 İmalat Artış İcmali Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı İşi" başlıklı tablo yer almakta olup, anılan tablonun son satırında/son kısmında ‘İmalat artış oranı’ diye başlayan kısmın bir üstünde "% 10’dan fazla yapılan ve imtina edilen tutar 2.992.156,26 TL" cümlesinin yazıldığı, söz konusu tablonun davalı iş sahibi idare ile müvekkil davacı yüklenici ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin kaşeleri basılarak yetkililerince imzalandığı, yine imalat artışının "%10 İmalat Artış İcmali Erzurum Atlama Kuleleri Trafo, Çevre Tanzimi ve İlave İşler Yapım İşi" başlıklı tablo yer almakta olup, anılan tablonun son satırında/son kısmında ‘İmalat artış oranı’ diye başlayan kısmın bir üstünde "% 10’dan fazla yapılan ve imtina edilen tutar 762.588,97 TL" cümlesinin yazıldığı, bu tablonun da davalı iş sahibi idare ile müvekkil davacı yüklenici ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin kaşeleri basılarak yetkililerince imzalandığı, her iki sözleşmede de fazla imalatlar yapıldığı, imalatların davalı idarenin yararına ve kullanımında olduğu, sözleşmeye esas proje içinde kaldığı, idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının mümkün olmadığı tartışmasız olup bu hususlarda da müvekkil davacı yüklenici ile davalı idare arasında bir uyuşmazlık olmadığı, dava dosyasında da bulunan ve davalı idareye ait iş artışı olurlarının davalı tarafından hazırlandığı, kendi iç yazışmaları olduğu, yüklenicinin imzasının bulunmadığı, %10'un üzerindeki imalattan feragat ettiklerine dair dosya kapsamında bir delil olmadığı, ‘imtina’ kelimesinin kaçınma anlamına geldiği, bu cümlelerin tablolardaki yazılış şekli itibari ile %10’dan fazla yapılan ve ‘bedelinin ödenmesinden kaçınılan tutar’ şeklinde anlaşılması ve yorumlanması gerektiği, davalı idarenin kendisinin yaptırdığı ilave imalatların bedelini ödememesi sebepsiz zenginleşme anlamına geldiği, açıklanan nedenlerle kararın bozulmasını talep ettiklerini bildirmiştir.

3.Asıl Dosya Davalısı ... S.D.O.O.'nun Temyiz İtirazları

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosyada birbiriyle çelişen iki rapor bulunduğu, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için 3. rapor alınmadan karar verilmesinin hatalı olduğu, hükme esas alınan 25.12.2019 tarihli kök raporun 75. sayfasının 3. paragrafında "... A.Ş.'nin müvekkil ... firmasının proje müşaviri olduğu ancak bu müşavirliğin kapsamının ne olduğunun belli olmadığı tespiti yapıldıktan sonra davacı idare tarafından davalı ...Ş.'ye yazılan 25.09.2008 tarih 7064 sayılı yazıda 2011 Erzurum Kış Oyunları kapsamında ... firması tarafından gönderilen atlama kulelerine ait uygulama projelerinin müşavirlik hizmetleri kapsamında yapım ihalelerine uygun hale getirilmesinin istenildiğinin görüldüğü tespitinin yapıldığı, tespite rağmen ... A.Ş.'nin kusursuz bulunduğu, kendi içerisinde çelişen rapora göre hüküm kurulduğu, son raporda tespit raporuna hiç değinilmediği, eksik ve hatalı olan verileri sunan davalının sorumlu tutulmamasının doğru olmadığı, davalı ...Ş.'nin hazırladığı rapora göre uygulama projesi, uygulama projesine göre de inşaat projesinin yapıldığı, olaydan sonra alınan zemin etüdü raporu ile davalının hazırladığı raporun tamamen zıt olduğu, asıl kusurun davalı ...Ş.'de olduğu, 2008 tarihinde yapılan Jeolojik-Jeoteknik Etüd Raporunun 55. sayfasındaki heyelan beklenmez tespitinin tüm projeyi etkilediği, ... A.Ş.'nin arazinin üzerine yapılacak binaları değerlendirmeden rapor hazırladığını yargılama sırasında ikrar ettiği, işteki eksikliklerin davalı ... davacıya bildirildiği, projelerin revize edilmesini talep ettiği, kendilerine ayıp ihbarı yapılmadığı belirtilerek haklarındaki davanın reddine karar verilmesi gerekçesi ile kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup iş sahibi tarafından açılan asıl dava, ayıplı iş nedeni ile uğranılan zararın tazmini, birleşen 2021/5 Esas sayılı dava, iş sahibi tarafından hakedişlerde yapılan fazla ödemenin tahsili, yüklenici tarafından açılan 2016/475 Esas sayılı dava ise sözleşme dışı iş bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 100., 139. ve 470 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle birleşen Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/475 Esas sayılı dosyasında takas-mahsubu istenen alacak için ayrı dava açıldığının anlaşılmasına göre asıl ve birleşen 2021/5 Esas sayılı dosya davalısı, birleşen 2016/475 Esas sayılı dosya davalısı ... İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin birleşen Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/5 Esas sayılı dosyasındaki temyiz itirazlarının reddine, asıl davaya yönelik olarak her ne kadar alınan tespit raporunda asıl dosya davalısı yüklenici ... İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin kusurlu olduğu tespit edilmiş olsa da mahkemece alınan raporlarda da tespit edildiği üzere işin yapılacağı yerin görülmesinin ancak yüzeysel özelliklerin tespit edilmesini sağladığı, bu nedenle zeminin taşıma kapasitesi ile heyelan riski taşıyıp taşımadığının tespitinin mümkün olmayacağı, zemin taşıma kapasitesi, zeminin oturma özellikleri ile şev duyarlılığı tespitinin davalının yükümlülüğünde olmadığı, işin yapımı sırasında olumsuz bir durumla karşılaşılmadığı için yüklenici ... İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin 6098 sayılı Kanunun 472. maddesinde düzenlenen uyarı yükümlülüğününde bulunmadığı, beton ve demir donatılardaki kalite eksikliğinin heyelana neden olmadığı ve tespit raporundaki kalemlere yönelik tespitlerin de doğru şekilde yapılmadığının anlaşılmasına göre asıl dosya davacısı ve asıl dosya davalısı ... S.D.O.O.'nun pistlerin bulunduğu alanın daha dik şevlendirilmesi, şev stabilite raporunun pistte yapılmaması, drenaj sistemine projede yer vermediğinin anlaşılmasına göre aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2.Asıl dosya bakımından davacının ve davalı ...D.O.O.'nun diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkemece yapılan yargılama sırasında; inşaat mühendisi, geoteknik mühendisi, jeofizik mühendisi, jeoloji mühendisi ve makine mühendisinden oluşan beş kişilik bilirkişi kurulundan 09.11.2017 tarihli kök rapor ile tarihsiz ek rapor ve iki inşaat mühendisi, iki jeoloji mühendisi ve makine mühendisinden oluşan beş kişilik bilirkişi kurulundan 26.12.2019 tarihli kök ve 22.10.2021 tarihli ek rapor alınmıştır.

İTÜ öğretim üyeleri tarafından hazırlanan 09.07.2017 tarihli kök ve tarihsiz ek raporda; davalı ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'nin sözleşmenin eki Teknik Şartnamenin 2. ve 4. maddesinde belirtildiği şekilde sondaj kuyusu açmadığı, on tane açılan sondaj kuyularının çoğunluğunun kulelerin bulunduğu alanda yoğunlaştığı, heyelan bölgesinde yok denecek kadar az sondaj kuyusunun açıldığı ve açılan sondaj kuyularının sağlam bilgi alınacak derinlikte olmadığı, tesisin master planı olmasına rağmen yapım esnası ve sonrası için yamaç/şev duyarlılık analizlerinin yapılmadığı, şevin stabilitesi hakkında değerlendirme yapılmadığı, proje süreci bittikten sonra inşaat koşulları bakımından şev stabilitesi yapılması için öneride bulunmadığı, her ne kadar ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'nin sözleşmesi kapsamında 19.12.2008 tarihinde kesin kabul yapılmış ise de dosyada mevcut bulunan "Tesisler Daire Başkanlığı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün 27.10.2009 Tarih ve 8299 sayılı yazısı" ile kesin kabul tarihi 2008’den sonra da ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'nin kontrolörlüğünün devam ettiği bildirildiğinden ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'nin %30, ... S.D.O.O.'nun %50 kusurlu olduğu tespit edilmiştir.

İtirazlar üzerine ODTÜ öğretim üyeleri tarafından hazırlanan 26.12.2019 tarihli kök ve 22.10.2021 tarihli ek raporda ise; 08.09.2008 tarihinde ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş. tarafından ... S.D.O.O.'ya gönderilen elektronik posta ile kalıcı şev eğiminin 26 derece olması gerektiği bildirilmesine rağmen ... S.D.O.O. tarafından hazırlanan projelerdeki eğimin 37 derece olduğu, heyelan bölgesinde açılan iki adet sondaj kuyusunun ve derinliklerinin teknik şartnameye göre uygun ve yeterli olduğu, sağlam zemine kadar inildiği, sondaj profillerinin pistin temel zeminini karakterize edecek nitelikte, yeterli sayıda ve derinlikte olduğu, ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş. tarafından hazırlanan Kasım 2008 tarihli raporda kazı şevlerinin dik ve dike yakın olması durumunda destek yapıların gerekli olduğunun bildirildiği, ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'nin sözleşmesi kapsamında 19.12.2008 tarihinde kesin kabul yapıldığı, projelerin Ocak-Şubat-Mayıs-Ağustos 2009 tarihinde yapıldığı, kesin kabulden sonra yapılan projeler için müşavirlik yükümlülüklerinin yerine getirilmediğinin kabulünün mümkün olmadığı, dosya kapsamında bulunan davacı tarafından Türkiye Kayak Fedarasyonu'na gönderilen 05.08.2009 tarih ve 5974 sayılı yazısında; sözleşme maddelerine atıf yapılarak projenin inşaat safhasının başlangıcından bitimine kadar olan bölümünde denetimin ve kontrollük görevinin ... S.D.O.O. tarafından yerine getirileceğinin bildirilmesi nedeni ile ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş.'nin kusurunun olmadığı, pistlerin bulunduğu alanın daha dik şevlendirilmesi, şev stabilite raporunun otopark imalatında alınmasına rağmen pistte yapılmaması, doğal yamacın neresine dolgu neresine kazı yerleştirileceğinin ortaya konulması gerekirken analize dayalı olmadan kazı ve dolgu yerlerinin belirlenmesi, kazı ve dolgu ile şevin stabilitesinin doğal duruma göre azaldığı, bunun için ankrajlı/bulonlu yapı elemanının projede kullanılmadığı, drenaj sistemine projede yer verilmediği için ... S.D.O.O.'nun %80 kusurlu olduğu tespit edilmiştir.

Açıklandığı üzere raporlar arasında davalılardan ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş. ve ... S.D.O.O.'nun kusur oranları ile ilgili çelişki bulunmaktadır. Bu çelişki giderilmeden son rapora itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3.Birleşen Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/475 Esas sayılı dosyasında asıl ve birleşen 2021/5 Esas sayılı dosya davalısı, birleşen 2016/475 Esas sayılı dosya davalısı ... İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin temyiz itirazlarının incelenmesinde gelince;

Taraflar arasında Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı İşi ve Erzurum Atlama Kuleleri Trafo, Çevre Tanzimi ve İlave İşler Yapım İşi ile ilgili iki adet sözleşme imzalanmış olup davacı yüklenici her iki sözleşmede de sözleşme dışı iş yaptığını, %10 imalat artışı bedelinin ödenmesine rağmen Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı İşi ile ilgili %10'dan fazla yapılan ve bedeli 2.992.156,26 TL olan ve Erzurum Atlama Kuleleri Trafo, Çevre Tanzimi ve İlave İşler Yapım İşi ile ilgili %10'dan fazla yapılan ve bedeli 762.588,97 TL olan sözleşme dışı işlerin ödenmediğini belirterek tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, dava dilekçesine ekli olurlar dikkate alınarak yüklenicinin yapacağı işlerde fazla imalat yapılacağının tespit edildiği, bunun üzerine yükleniciye işin %10 dahilinde ikmal edilmesi şartıyla fazla işlerin yaptırılmasının uygun görüldüğü, yüklenici %10'dan fazla iş yaptığını ve bu bedellerin ödenmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de yükleniciye sadece %10 kısım yapması halinde ücret ödeneceği belirtildiği, yüklenicinin işi teslim ettiğinde fazla imalat yaptığını ileri sürmediği, inşaat mühendisleri tarafından da %10'u aşan kısmında yüklenicinin feragat ettiğinin bildirildiği, daha öncesinden yapılacak fazla imalatların tespit edilmesi ile %10'a kadar olur verilmesi sebebiyle artık vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanmayacağı, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi fazladan yaptığını iddia ettiği kısım için kurumdan olur almadığı ve bu kısımdam feragat ettiği belirterek davanın reddine karar verilmiştir.

Tüm dosya incelendiğinde; davacının , %10'dan fazla sözleşme dışı işin bedelinden feragat ettiğine dair bir delil bulunmamaktadır. "%10 İmalat Artış İcmali Erzurum 5 Adet Atlama Kulesi İnşaatı İşi" başlıklı ve "%10 İmalat Artış İcmali Erzurum Atlama Kuleleri Trafo, Çevre Tanzimi ve İlave İşler Yapım İşi" başlıklı tablolar incelendiğinde talep edilen bedellerin %10’dan fazla yapılan ve imtina edilen tutar olarak gösterildiği ve taraflarca itirazsız imzalandığı, Türk Dil Kurumu'nun sözlüğüne göre imtina kelimesinin anlamının kaçınma, sakınma, çekinme olduğu, bu kelimenin feragat anlamına gelmediği, her ne kadar dosya kapsamında %10'dan fazla kısımdan feragat edildiği için %10'luk kısmın yapılması ve bedelinin ödenmesine yönelik olur ve yazılar mevcut ise de bu yazılarda yüklenicinin imzasının olmadığı, işin davacı uhdesinde ve yararına olduğu, " %10 İmalat Artış İcmali" tablolarının taraflarca itirazsız imzalandığı, tablolarda %10'un üzerinde yapılan işlerin bedellerinin belirli olup taraflarca bedele yönelik itiraz olmadığından davanın kabulü yerine hatalı gerekçe ile reddine karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; HMK 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için önceki heyetlerden farklı olarak HMK'nın 266 ve devamı maddelerinde öngörülen şekilde teknik üniversitelerden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak dava dışı Türkiye Kayak Federasyonu, davalı ... Müşavirlik Mühendislik A.Ş. ve davalı ...D.O.O.'nun kusur oranları konusunda önceden alınan raporlardaki çelişkiler de giderilecek ve itirazlar karşılanacak şekilde Yargıtay denetimine elverişli rapor alarak asıl davada sonucuna göre ve davalı ... İnşaat ve Tic. A.Ş. hakkında asıl davanın reddine, birleşen Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/475 Esas sayılı dosyadaki davanın kabulüne karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şeklinde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

1.Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; asıl ve birleşen 2021/5 Esas sayılı dosya davalısı, birleşen 2016/475 Esas sayılı dosya davalısı ... İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin birleşen Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/5 Esas sayılı dosyasındaki temyiz itirazları ile asıl dosya davacısı ve asıl dosya davalısı ... S.D.O.O.'nun asıl dosya davasına yönelik ikinci bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.2. bent uyarınca davacı ... davalı ...D.O.O.'nun diğer temyiz itirazlarının kabulü ile asıl dava dosyasının temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA,

3.3. bent uyarınca davacı ... İnşaat ve Tic. A.Ş.'nin temyiz itirazlarının kabulü ile birleşen Erzurum 3. Asliye Mahkemesinin 2016/475 Esas sayılı dosyasının temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA,

4.Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... İnş. Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine,

5.Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

6.Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

27.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.