Esas No: 2015/1077
Karar No: 2016/9297
Karar Tarihi: 24.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/1077 E.  ,  2016/9297 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; sendikalı işçi olan davacının, davalıya ait işyerinde röntgen teknisyeni olarak günde sekiz-dokuz saat çalıştırıldığını, toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince bu tip yerlerde çalışanların günlük beş saatten fazla çalıştırılmayacağını, toplu iş sözleşmesi ile ödeme zamanlarının açıkça belirlendiğini, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili; zamanaşımı def'inde bulunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dosya içeriği ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

3153 sayılı Kanun'a dayanılarak, Bakanlar Kurulunun 2/10857 sayı 27.04.1939 tarihli Kararnamesiyle yürürlüğe konulan, 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname 21. maddesinde "Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır." hükmü; 24. maddesinde, "Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapılması mecburidir." hükmü düzenlenmiştir.

30.01.2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle, 3153 sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde "İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Somut olayda, haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olduğu, davacının haftada beş gün, ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük sekiz saat çalıştığı, toplu iş sözleşmesinin 45. Madde-2 nolu bendi ve Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname’nin 21. ve 22. maddeleri gereğince röntgen ile çalışanların günde beş saatten fazla çalışamayacağı düzenlendiğinden, günlük üç saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ise de, toplu iş sözleşmesinin çalışma süreleri başlıklı 45. maddesinde düzenlenen, “Bu işletme toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işçilerin haftalık çalışma süresi kırkbeş saattir. İşveren, bu kırkbeş saatlik haftalık çalışma süresini işyerinin özelliklerine göre haftada beş gün veya beş gün olarak düzenlemeye, sonradan iş icap ve zaruretlerine göre değiştirmeye yetkilidir Röntgen mahalli olarak tecrit edilen yerlerle radyum, radyoterapi ve santral hizmetlerinde çalışanların günlük çatışma süresi beş saattir. Ancak hizmetin kesif olmadığı işyerlerinde uyuşmazlıkları çözüm kurulu kararı ile bu süre normal mesai saatlerine kadar artırılabilir.” hükmü uyarınca, davacının günlük çalışma süresi beş saat olarak belirlenmiştir. Bu sürenin artırıldığına dair uyuşmazlıkları çözüm kurulu karanda bulunmamaktadır. Mesai takip çizelgelerinde çalışma günleri belirli ise de, günlük işe başlama ve iş bitim saatleri belli değidir. Günlük mesai saatleri ile ilgili tanıkta dinlenmemiştir. Davacının günlük beş saat olarak belirlenen bu mesai saatleri dışında fazladan çalıştığına dair delil bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, davacının günlük beş saatten fazla çalıştığına dair delil bulunmadığından, fazla çalışma ücreti alacağının ispatlanamadığından reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 24.03.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.