Esas No: 2015/30824
Karar No: 2019/3135
Karar Tarihi: 11.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/30824 E.  ,  2019/3135 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenlikte 20/07/2008-05/05/2012 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, davalı işyerinin lüks bir restaurant olması nedeni ile ücretinin kış sezonunda 3.500,00 TL, yaz sezonunda ise 4.500,00 TL-5.000.00 TL olduğu halde işverenin sigorta primlerini asgari ücretten ödediğini, ücretin asgari tutarının bankadan geri kalan kısmının ise elden verildiğini, haftada 6 gün çalıştığını, haftanın bir günü saat 08:30 da diğer günler de ise 11:00 de işe başlayıp gece 01:30 a kadar çalışmanın sürdüğünü, resmi ve dini bayramlarda da çalıştırıldığını ancak ücretlerinin ödenmediğini, yıllık ücretli izinlerinin tam olarak kullandırılmadığını, davalı işyerinde davacı işçinin ücretini düşürmek amacıyla puantaj sisteminde değişikliğe gidildiğini, bununda asgari ücret+puantaj sistemi uyarınca çalışan davacı işçinin ücretinde 1.000,00 TL'lik bir kayba yol açtığını, davalı işverenin haksız ve hukuka aykırı uygulamalarına son verilmesi için ihtarname çekildiğini ancak davalı işverenin çektiği cevabı ihtarnamede iddiaları reddettiğini, davalı işverenin kanuna aykırı tutumları neticesinde davacı işçinin iş akdini 05/05/2012 tarihinde feshetmek zorunda kaldığını iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, bakiye ücret alacağı, asgari geçim indirimi, yıllık izin ücreti ve ihtarname masrafı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin işyerine 3 gün üst üste gelmemesi üzerine işe davet edildiğini ancak gelmemesi sebebiyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, bu sebeple tazminat hakkı olmadığını, davacı işçinin ücretinin ihtirazi kayıt şerhi koymaksızın imzalamış olduğu bordrolardaki ücret olduğunu, işyerinde 8 saatlik çalışma saatleri olduğunu, işe giriş çıkış saatlerini gösterir davacı imzalı çizelgelerde de hangi saatler arasında çalıştığının yazılı olduğunu, imzalı bordrolarda görünen fazla mesailerinin banka kanalıyla ödendiğini, işyerinde davacıya görevi dışında herhangi bir iş yaptırılmadığını, haftalık ve yıllık izinlerini kullandığını, milli ve dini bayramlarda çalışmaları karşılığının ödendiği savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece, sunulan ücret bordrolarının bir kısmının davacı imzasını taşıyor olması, imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve asgari geçim indirimi ücretlerinin tahakkuklarının bulunması, banka kayıtlarının bordrolarla uyumlu olması gerekçesiyle, fazla çalışma ücreti bordrolarda tahakkuk olan dönemler yönünden, asgari geçim indirimi ise tümüyle reddedilmiştir.

Yargılama sırasında davacı vekili ücret bordrolarındaki bir kısım imzaların davacıya ait olmadığını iddia etmiştir.

Mahkemece yapılacak iş, davacıdan imzalı bordrolardaki hangi imzaların kendisine ait olmadığını iddia ediyorsa bunları açıklaması istenerek, sonrasında buna göre imza incelemesi yapılıp yapılmayacağını değerlendirmek ve fazla çalışma ücreti ile asgari geçim indirimi alacakları yönünden yeniden yapılacak bu değerlendirmeye göre bir sonuca gitmektir.

Yukarıdaki eksiklikler giderilmeden, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında fazla çalışma ücretinin hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 5 günü 11.00-01.00 saatleri arasında çalıştığı ve günlük 2 saat ara dinlenmesi yaptığı, haftanın 1 günü ise 08.30-23.00 saatleri arası çalıştığı ve 2 saat ara dinlenmesi yaptığı, buna göre haftalık 72,5 saat çalışarak 27,5 saat fazla çalışma yaptığı ancak fazla çalışmalar günlük 3 saati geçemeyeceğinden davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yapacağı belirtilerek hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece, haftalık 18 saat üzerinden hesaplanan fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

Davacı günlük 13 saatten haftalık çalışmasının 78 saat olduğunu iddia etmiştir.

4857 sayılı Yasada, fazla çalışmaların günlük 3 saati geçemeyeceğine dair bir düzenleme bulunmadığı gibi Dairemizin bu konuda bir kararı da yoktur.

Mahkemece, haftalık 27,5 saat fazla çalışma üzerinden hesaplanacak fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerekirken, fazla çalışmaların yasal dayanağı olmadan günlük 3 saat ve haftalık 18 saatle sınırlandırılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,11/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.