Esas No: 2023/3213
Karar No: 2023/5064
Karar Tarihi: 18.09.2023

**11. Hukuk Dairesi         2023/3213 E.  ,  2023/5064 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2014/1217 Esas, 2020/216 Karar

HÜKÜM : Davanın kabulü

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının, müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlattığını, müvekkilinin davalıya borcu bulunmadığını, müvekkili şirketin iki ortağı olduğunu, ortaklardan ...'nın firmanın mal varlığını hukukun arkasından dolanarak kendi üstüne geçirebilmek için alacaklı olduğunu iddia eden ... ile anlaşarak şirket aleyhine takip başlattığını ve şirkete tebliği engelleyebilmek için tebligatı bizzat icra dairesinden tebliğ aldığını, aynı anda borcu kabul ettiğini tüm itiraz ve şikayet haklarından feragat ettiğini beyan ederek icra dosyasını kesinleştirdiğini, müvekkilinin davalıya borcu bulunmadığını, hiçbir belgeye dayanmadan yapılmış bulunan icra takibinde ispat külfetinin alacaklı olduğunu iddia eden tarafa ait olduğunu ileri sürerek müvekkili şirket aleyhine yapılan icra takibinin iptaline ve borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin ortaklarından ...'nın müvekkilinden almış olduğu paralara karşılık 300.000,00 USD tutarında kıymetli evrakı borcuna binaen imza altına alarak müvekkiline verdiğini, söz konusu paranın inşaatların yapımında kullanıldığını, müvekkilinin alacağının davacının defter kayıtlarına girmediğini, ...'nın müvekkilinden alınan borç parayı inkâr etmediğini ve icra dosyasında borcu kabul ederek müvekkilinin alacağını yasal konuma getirdiğini, müvekkilinin alacağı elindeki kıymetli evraka dayanmakla ispat yükünün davacıda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 20.07.2010 tarih, 2008/306 E. ve 2010/581 K. sayılı kararı ile gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

B. İkinci Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 10.10.2013 tarih, 2012/18024 E. ve 2013/15808 K. sayılı kararıyla ''... Mahkemece Dairemiz bozma kararına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Zira Dairemiz bozma ilamında özetle “... şirket yetkilisinin şirket kaşesi üzerine atacağı imza ile şirketin ilzam edileceği, bonolarda kullanılan kaşe ile şirketin daha önce kullandığı kaşelerin farklı olduğu, bonolardaki kaşenin şirket kaşesi olmadığı yönündeki savunma üzerinde durulup, savcılığa yapılan suç duyurusu hakkındaki hazırlık soruşturmasının akıbetinin araştırılması...” hususlarına değinilmiştir.

Mahkemece de bozmadan sonra Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığı'nın takipsizlik kararının kesinleştiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de, takipsizlik kararına itiraz üzerine Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi'ne yapılan itirazın reddi kararı Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan şikayet nedeniyle Adalet Bakanlığı ceza işleri Genel Müdürlüğü'nden kanun yararına bozma talep edilerek, anılan genel müdürlükçe red kararının kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesi ile Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesince yapılan inceleme neticesinde “... senetteki kaşelerin sahteliğinin araştırılmadığı, şirketin aktif ve pasifleri konusunda bilirkişi incelemesi yapılmadığı sahtecilik iddiası ile ilgili tanıkların dinlenmediği, şüphelilerin savunmalarının alınmadığı..” hususlarına değinilerek takipsizlik kararının reddine ilişkin itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsiz bulunup, Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararı bozulmuştur.

BK'nun 53 üncü maddesi uyarınca ceza mahkemesince saptanan maddi vakıalar hukuk hakimini de bağlar.

Bu durumda mahkemece ceza yargılamasının sonucu beklenerek, tüm deliller birlikte değerlendirilip uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir...'' gerekçesiyle bozulmuştur.

C. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile takip, elden verilen para sebebine dayandırılmış olmakla ispat yükünün davalı tarafta olduğu, ancak takip dosyasına sunulan borcun kabul edildiği beyanıyla, ispat yükünün davacı tarafa geçtiği, davalı tarafça, takip konusu 300.000,00 USD elden verilen para karşılığı, davacı şirketten senet aldığını ilk defa Mahkemelerine verdiği cevap dilekçesinde ileri sürüldüğü, Mahkemelerince İstanbul Anadolu 4.Ağır Ceza Mahkemesinin dosyasının beklenildiği, ne var ki sanıkların beraatine dair karar verildiği, gelinen aşamada; borcun davacı şirket açısından takip yapıldığı gün icra dairesinde kabul edilmiş olması hususunun, muvazaaya vücut verip vermediğinin Mahkemelerince değerlendirildiği, davalı tarafça ileri sürülen 3 adet bono gibi takip konusu yapılan 300.000,00 USD borcun da davacı şirket kayıtlarında yer almadığı gibi, davacı şirketin 2001 yılında 1 adet konut satışı dışında bir faaliyetinin olmadığı, 2002 yılı rapor döneminde ise herhangi bir gelir ve gider bulunmadığından hareketle faaliyetini durdurmuş olduğunun raporla tespit edilmesi, bundan başka alınan raporlarda, şirketin ortakları dışında kimseye borcu olmadığının belirlenmesi karşısında, davacı yetkilisince bu durumun bilindiği/ bilinmesi gerektiği halde, takibin yapıldığı gün icra dairesinde hazır olduğu, şirket kayıtlarında karşılığı olmayan bir borcu kabul ettiği, şirkete yapılacak tebligatın da önüne geçerek, usule aykırı düzenlendiği halde, ödeme emrini elden tebliğ aldığı gibi tüm sürelerden feragat ederek takibin kesinleştirilmesini talep ettiği, Mahkemelerinin 2005/36 sayılı esası üzerinden alınan tanık beyanları, davalı ile dava dışı ortağın ilişkisine dair beyanları hususları bir bütün olarak gözetildiğinde anılan işlemlerin muvazaalı olduğu, davacı şirketi ilzam etmeyeceği ispat yükünün tekrar davalı tarafa geçtiği kanaatinin hasıl olduğu, davalı vekiline yemin teklif edip etmeyecekleri hususunda beyanlarını sunmaları için süre verilmesine karar verildiği; davalı vekilince, yemin delilinin hatırlatmasının söz konusu olmadığının beyan edildiği, yemin teklif edileceği bildirilmemiş olmakla, davalı tarafa düşen ispat yükünün yerine getirilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; ceza yargılaması sonucunda müvekkilinin beraatine karar verildiğini, ispat külfetinin davacı üzerinde olduğunu, davacı tarafın muvazaaya ilişkin iddialarını ispatlayamadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72 nci maddesi.

3. Değerlendirme

Dava, davacı şirketin münferiden temsile yetkili... tarafından şirket adına açılan ve davalıya borçlu olunmadığının belirlenmesini içeren menfi tespit davasıdır. Davacı vekili, şirketin davalıya borcu olmadığını, şirket ortağı ... ile ...’ın birlikte hareket ettiğini, alacağın hiçbir belgeye dayanmadığını, ispat külfetinin davalıda olduğunu iddia etmiştir. Davacı şirket yetkilisi ile davalı alacaklı arasında davacı şirketi zarara uğratmak için birlikte hareket ettikleri, el ve işbirliği içerinde oldukları ispat edilememiş nitekim dosya içerisinde bulunan İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/136 E., 2016/294 K. sayılı kararıyla ... ve ... hakkında dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçundan beraat kararı verildiği ve kararın kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından Mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Mahkeme kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 18.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılar, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olması, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmaması, Kartal 5. İcra Müdürlüğünün 2002/4296 Esas sayılı dosyasında yapılan icra takibinin herhangi bir belgeye müstenit olmaması, elden verilen borç para karşılığı açıklaması ile takip talebi ve ödeme emrinin düzenlenmesi, icra dosyasında borçlu şirkete ödeme emri tebliğ edilmeden takip talebinde bulunulan aynı gün, 22.08.2002 tarihinde borçlu davacı şirketin %50 pay ortağı davadışı...tüm sürelerden feragat ederek borcu kabul etmesi, aynı gün davacı şirket aleyhine yapılan takibin kesinleştirilmesi ve 22.08.2002 tarihli icra müdürlüğündeki beyanında ...'ın kambiyo senetlerinden hiç bahsetmemesi, kambiyo senetlerindeki borçlu şirket kaşesinin, şirketin kullandığı kaşelerden farklı olması, takibe konu borcun verildiği iddia olunan tarihteki miktarı ile davacı şirket kayıtlarında gözükmemesi olguları karşısında davacı şirketi borçlandıran davadışı ... ile lehdar davalının el ve işbirliği içinde hileli olarak bonoları düzenledikleri, davalının alacaklı olduğunu başkaca yasal delillerle ispatlayamadığı anlaşıldığından usul ve yasaya uygun yerel mahkeme kararının onanması gerekirken yazılı şekilde kararın bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne karşıyım.