Esas No: 2013/20065
Karar No: 2013/16162
Karar Tarihi: 03.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/20065 E.  ,  2013/16162 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 19.04.2008 tarihinde davalı işyerinde bulaşıkçı olarak çalışmaya başladığını, yıllık izin dönüşü 25.12.2011 tarihinde işe başlamak için işyerine gittiğinde işveren tarafından ücretsiz izne çıkmaya zorlandığını, çalışmak istediğini ancak işverenin ücretsiz izne göndermek konusunda kararlı olduğunu, bu nedenle Manavgat 4.Noterliğinden keşide ettiği 26.12.2011 tarih ve 13930 sayılı ihtarname ile iş akdini feshederek yasal haklarının ödenmesinin talep ettiğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığını, davacının çalıştığı otelin 3 yıldır sezonluk faaliyet gösterdiğini, otelin Aralık ayı başından Şubat ayı ortasına kadar kapandığını, raporlu olması sebebiyle davacıya askı bildiriminin posta yolu ile gönderildiğini, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilmeye çalışılmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, mutfak departmanında çalışan işçilerin çalışma saatlerinin tespiti için keşif yapılmasını talep ettiklerini, mutfak departmanında 3 vardiya sistemi ile çalışma yapıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin davalı tarafından ispatlanamadığından davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kanaatine varılarak kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı fesih ihtarnamesinde işveren tarafından ücretsiz izne gönderilmeyi kabul etmediğini, bu nedenle iş akdini feshettiğini, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek iş akdini feshettiğini bildirmiştir. Davacıya ait SGK kayıtlarının incelenmesinde ve tanık beyanlarından davacının sezonluk çalışan olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının bu fesih sebebi yerinde değildir.

3-Davacı 2008 yılında 08:00-17:00 saatleri arasında, 2009 yılında 12:00-22:00 saatleri arasında, 2010 ve 2011 yıllarında 24:00-08:00 saatleri arasında ara dinlenmesi kullanmadan çalıştığını, yine yaz ve kış aylarında yapılan düğünlerde, galalarda, Türk gecelerinde 08:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, bazen gece 02:00’ye kadar çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, 2008 yılında otelin inşaatta olduğu dönemde inşaata kum taşıyıp, temizlik vs işleri yaptığını, bu dönemde 07:00-23:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüştür.

Davalı, davacının fazla mesai yapmadığını, mutfak departmanında işçilerin 3’lü vardiya sistemine bağlı olarak 8 saat çalıştıklarını, tüm işçilerin 1 saat öğle yemeği arası bulunduğunu savunmuştur.

Davacı tanıkları, davacının 2008 yılında 08.00-17.00 saatleri arasında, 2009 yılında 12.00-22.00, 2010-2011 yıllarında ise 24.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını, haftada bir Türk gecesi olduğunda 12.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, 15 günde bir gala gecesi olduğunda 08.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, davalı tanıkları ise davacının 24.00-08.00 vardiyasında çalıştığını, davalı işyerinde 3 vardiya sistemi ile çalışıldığını beyan etmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı tanık beyanlarına göre davacının fazla mesai alacağı olmadığı, davacı tanık beyanlarına göre davacının haftada 5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davacı tanıklarının davalıya karşı davalarının olduğu beyanlarından anlaşılmaktadır.

Bu tespit karşısında; davacının fazla çalışma ücretine ilişkin fesih sebebine gelince davacının yaptığı işte çalışan kaç işçi olduğu işyeri kapasitesine göre personel sayısının 3 vardiyalı çalışmaya uygun olup olmadığının SGK kayıtları getirtilerek gerekirse işyerinde keşif yapılarak belirlenmesi ile davacının fazla mesai alacağı olup olmadığı ve davacı feshinin haklı olup olmadığı bu sonuca göre değerlendirilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 03.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.