Esas No: 2011/9030
Karar No: 2012/6081
Karar Tarihi: 13.03.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/9030 E.  ,  2012/6081 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... geldi, davacı adına gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya ait binanın iki katında bilardo salonu ve kafeterya çalıştırmak için 14.02.2001 tarihinde adi ortaklık oluşturduklarını sözleşme gereği 17.000 TL nakit harcadığı gibi 11.000 TL da davalıya elden verdiğini, ayrıca tesise demirbaşlarda aldığını böylece harcamasının 39.741,376 TL'na ulaştığını, sözleşmede ipotek konulacağının kararlaştırılmasına rağmen davalının buna yanaşmaması üzerine ortaklığın 11.03.2003 tarihinde son bulduğunu, tesisin iki yıllık kazancından kendi hissesine 72.000 TL sının isabet ettiğini, yaptığı ödemelerle birlikte alacaklı olduğu miktarın 101.741,376 Tl olduğunu ileri sürerek bu miktarın 11.03.2003 tarihinden itibaren en yüksek ticari faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının ortaklık için yaptığı harcamanın toplam 17.000 TL olduğunu, 72.000 TL lik kar kaybının maddi hakikate ters düştüğünü, davacının haksız kazanç peşinde olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece alınan 17.09.2010 tarihli bilirkişi raporu benimsenmek ve davacının davalıya verdiği borç miktarının 2011/9030 2012/6081

17.000 TL, ortaklık için alınan emtia bedelinin 3000 TL olduğu, ortaklık gelirinden 1/2 payın 25.364,50 TL olduğu kabul edilerek 45.364,50 nun dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacı ile davalı arasında düzenlenen 14.02.2001 tarihli sözleşmede, davacının binanın yapılışı için verdiği paranın 14.000 TL olduğu, alınan malzemeler içinde tarafların herbirinin 3000 TL harcadığı, davacının harcadığı ceman 17000 TL üzerinden tapu kaydına ipotek konulacağı belirtilmiş olup, sözleşmede açıkça davacının toplam harcamasının 17.000 TL olduğu kararlaştırılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davalıya verilen borç paranın 17000 TL, ortaklık için alınan emtia bedelinin 3000 TL olduğu kabul edilmiştir. Oysaki az yukarıda açıklandığı üzere, davacının önce 14000 TL verdiği, 3000 TL da malzeme alımı için harcadığı kabul edilmiştir. Bu durumda davacının harcadığı paradan dolayı 17000 TL isteyebileceği kabul edilmelidir. Mahkemece, davacının sözleşme uyarınca davalıya 17000 TL. verdiği kabul edilerek bu miktarının tahsiline karar verilmesi gerekirken bu kalem alacağının 20.000 TL olduğu kabul edilmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasasa aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

3- Hükme esas alınan 17.09.2010 havale tarihli bilirkişi raporunda, işletmenin 14.02.2001 tarihinden, mühürlenmek suretiyle faaliyetine son verildiği 26.11.2001 tarihine kadar olan 285 günlük sürede toplam net gelirin 49.875,00 TL olduğu, bunun yarısının davacıya ait olması gerektiği kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi işletmenin net gelirini hesaplarken işletmenin masraflarının hangi kalemlerden oluştuğu, masraf miktarının ne olabileceği hususunda herhangi bir açıklama yapmadan net geliri, lobal bir şekilde belirlemiş bulanmaktadır. Düzenlenen rapor bu haliyle denetime elverişli değildir. Bu itibarla konusunda uzman bilirkişi kurulundan, işletmenin faaliyet gösterdiği ilçenin nüfus yoğunluğu, işletmenin konumu, aynı ... alanında faaliyet gösteren işletmelerin sayısı vs. gibi etkenlerin işletmenin gelirine olan etkiside irdelenmek suretiyle, 14.02.2001 ila 26.11.2001 tarihleri arasında elde edebileceği gelir ile bu gelirin elde edilmesi için yapılması gereken masrafların ayrıntılı bir şekilde ve kalem kalem belirtilerek davacının talep edebileceği miktarın yukarıda (2) numaralı bentte belirtilen bozma nedenide gözetilerek belirlenmesi hususunda taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekir. Mahkemenin değinilen bu yönü gözardı ederek yazılı şekilde karar vermiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine 2 ve 3 numaralı bentler uyarınca temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 13.3.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.