Esas No: 2022/3475
Karar No: 2023/4077
Karar Tarihi: 05.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3475 E.  ,  2023/4077 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1487 E., 2022/893 K.

DAVA TARİHİ : 21.02.2017

HÜKÜM/KARAR : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2017/178 E., 2019/470 K.

Taraflar arasındaki menfi tespit ve istirdat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; işveren davalıya ait Bursa İli, Osmangazi ilçesi, Demirtaş, 301 ada, 13 parseldeki Bursa Modem isimli projede yer alan Kule blok 1, Sıra Yalı blok 4 ve 7, Konak blok 5 ve 6’ya ait ince inşaat işlerinin müvekkili şirket tarafından yapılması konusunda 08.03.2012 yürürlük tarihli sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 12-d maddesinde tüm malzeme ve işçiliğin sözleşmeye uygun ve işveren talimatları doğrultusunda olacağının belirlendiğini, işin süresinde davalıya tam eksiksiz teslim edildiğini, Bursa ilinde 31.01.2015- 02.02.2015 tarihleri arasında yaşanan lodos fırtınası neticesinde müvekkilinin yapımını üstlendiği bir takım blokların çatılarında ve muhtelif kısımlarına hasarlar meydana geldiğini, davalının 04.04.2015 tarihli ihtarnamesi ile onarım yapılmasının bildirildiğini ve aksi takdirde 136.000-TL tutarın kendilerine rücu edileceğinin ihtar edildiğini, müvekkilinin 09.04.2015 tarihinde ihtara cevap vererek hasarın müvekkili imalatları ile ilgisinin olmadığı ve mücbir sebep olduğunun bildirildiğini, Bursa 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/14 D.İş dosyası ile delil tespiti yapıldığını, tespit ile hasarın kdv hariç 29.700-TL olarak belirlendiği ve proje tercih edilen malzemenin hatalı olmasından kaynaklandığının belirlendiğini, davalının da Bursa 4.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/135 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırarak montaj ve imalat hatası ayıplı üretim nedeni ile uğranılan 107.500-TL+KDV hasarın teminat mektubundan karşılanacağının 02.12.2016 tarihli ihtarname ile kendilerine bildirildiğini, meydana gelen olayda sorumluluklarının olmadığını, Afet Koordinasyon Merkezinin resmi açıklamalarından doğa olayının Tropikal Fırtına olarak nitelendirildiğini ifade ederek müvekkilinin davalıya 107.500-TL tutarında bir zarar tazmin borcu olmadığının tespitine, 23.10.2016 tarihli teminat mektuplarına ihtiyati tedbir karan verilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin hiçbir zaman inşaat yapmadığını ve personel istihdam etmediğini, müvekkili şirketin hayata geçirdiği projelerde inşaat işlerini bölerek anahtar teslim şekilde ihale ettiğini, bu kapsamda davacıya dava konusu işlerin verildiğini ve kendilerine teslim edildiğini, teslim edilen işlerde olumsuz hava şartları neticesinde cephe mantolama sıvalarının döküldüğünü, çatı bakır kaplamasının uçtuğunu, balkon parepetlerinde bulunan mermerlerin kırıldığını, çatı asansörü makina dairesi pvc doğrama önündeki aliminyum menfezin parçalandığını, blok giriş saçaklarında bakır çatı birleşimlerinin açılarak koptuğunu, saçak alt kaplamasının açıldığını, arduvazlı membran çatı duvar ile birleşimlerinin ayrıldığını, yalıbaskı kaplamalı cephelerde parçaların düştüğünü, yalı bloklarında kat hollerinde olan şaft kapak profillerinin kırıldığını, meydana gelen hasarlardan davacının sorumlu olduğunu, hasarın imalat hatasından meydana geldiğinin bilirkişi raporlan ile sabit olduğunu, davacı tarafından açılan tespit davasındaki raporun kabulünün mümkün olmadığını, davacının meydana gelen hasardan hukuken sorumlu olduğunu ifade ederek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile huzurdaki davada taraflar arasında akdedilen 08.03.2012 tarihli sözleşme ile davalıya ait Bursa ili, Osmangazi ilçesi, Demirtaş, 301 ada, 13 parseldeki Bursa Modem isimli projede yer alan Kule blok 1, Sıra Yalı blok 4 ve 7, Konak blok 5 ve 6'ya ait ince inşaat işlerinin davacı şirket tarafından yapılması konusunda tarafların anlaştıkları, işin teslim tarihinin 28.03.2013 tarihi olduğu belirlendiği, teminat iadesi başlıklı 8. maddesinin son paragrafında davacının ayıplı imlatlar nedeni ile sorumluluğunun 5 yıl süreyle devam ettiği, İşin Konrolü başlıklı 12, maddesinin b bendinde işin süresi boyunca işveren yetkili elemanlarının kontrolleri neticesinde sözleşmeye ve şartnameye aykın bulunan hususların derhal düzeltileceği, d bendinde tüm malzeme ve işçiliğin sözleşmeye uygun ve işverenin talimatları doğrultusunda olacağı hususlarının kararlaştırıldığı anlaşıldığı, Mahkemece atanan bilirkişi kurulu dosyada mübrez bilirkişi raporları incelendiğinde, her iki raporda da yapımda kullanılan malzeme seçiminin hatalı olduğu yönünde tespitler yer aldığı, 02.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda her ne kadar montaj ve imalat hatası olduğu değerlendirmesi yapılmış ise de, bu hususla ilgili bir detay verilmediği, bu yönüyle raporun denetlenebilir olmadığı, takdir edilen hasar miktarlarının piyasa rayiçlerinin üzerinde olduğu, tespit tarihinin lodos fırtınasından 1 yıl sonrasına ait olduğu, 01.07.2011- 01.06.2015 tarihli tespit raporundaki hasar tutarları hesaplanırken takdir edilen birim fiyatların piyasa rayiçlerinde olduğu, lodos fırtınasından yaklaşık 4 ay sonrasına ait tespitleri içerdiği görülmüş olup, 02.02.2016 tarihli rapora hem yapılan tespitlerin denetlenebilir yönünün olmaması hem de takdir edilen hasar tutarının piyasa rayiçlerinin üzerinde olması ve olay tarihinden uzunca bir süre sonrasına ait olması nedeni ile itibar edilemeyeceği, 01.06.2015 tarihli rapordaki hasar değerlerinin kadir maruf olması ve raporun olay tarihine daha yakın bir tarihte hazırlanmış olması nedeni ile itibar edileceği kanaatine varıldığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin İşin Kontrolü başlıklı 12. maddesinin b bendinde işin süresi boyunca işveren yetkili elemanlarının kontrolleri neticesinde sözleşmeye ve şartnameye aykırı bulunan hususların derhal düzeltileceği ve d bendinde de tüm malzeme ve işçiliğin sözleşmeye uygun ve işverenin talimatları doğrultusunda olacağı düzenlemeleri yer almakta olup, yukarıda anılan bilirkişi raporlarında da hatalı malzeme seçimi tespiti yapıldığı, davacının Bursa iklim koşullarını dikkate alarak ona göre malzeme kullanması yanlar arasındaki sözleşmenin bir gereği olduğu, tüm bu nedenlerle meydana gelen hasarların hatalı malzeme seçiminden kaynaklandığı, bu hususun gizli ayıp niteliğinde olduğu, sert hava koşullan neticesinde ortaya çıktığı, sözleşme gereği hatalı malzeme seçilmiş olmasından ötürü davacının sorumluluğunun bulundugu kanaatine varılmış olmakla davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, taraflar arasında müteahhit ana sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 12-d maddesinde tüm malzeme ve işçiliğin sözleşmeye uygun ve davalının talimatları doğrultusunda olacağı düzenlendiğini, davacı edimlerini zamanında tamamlayarak davalıya teslim ettiğini, Bursa ilinde 31 ocak -2 şubat 2015 tarihleri arasında meydana gelen saateki hızı 129 km'ye ulaşan ve 5 kişinin hayatını kaybettiği lodos fırtınası neticesinde şehirde pek çok maddi hasar oluştuğunu, davacının üstlendiği binada hasarların meydana geldiğini, mahkeme nezdinde tespit yaptırdıklarını, olaydan 1 yıl sonra davalı tarafın 107.500,00 TL + KDV zararlarının bulunduğunu, bu zararların teminat mektubundan karşılanacağının bildirildiğini, davacı tarafından menfi tespit davası açıldığını, dava devam ederken davalı haksız ve hukuka aykırı olarak 23.10.2015 tarihli 40.000,00 Euro tutarındaki teminat mektubunu 9 Mayıs 2017 tarihinde 155.381,22 TL üzerinden paraya çevirdiğini, 28.4.2017 tarihli e posta mesajında zarar miktarı olarak beyan ve iddia ettiği 90.547,16 TL'nin davalıdan istirdatına çevrildiğini, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verildiğini, sözleşmenin 12-d maddesi uyarınca malzeme seçiminin davalı şirketin talimatları doğrultusunda yapılmak zorunda olduğunu, mahkemenin de bu tespiti yapmasına rğmen davanın reddine karar vermesinin hatalı olduğunu, projedeki imalatlarda oluşan hasara sebebiyet verenin lodos fırtınası olduğunu ve bunun mücbir sebep oluşturduğunu, illiyet bağını kestiğini, kusuru ortadan kaldırdığını, mahkeme tarafından bu hususun değerlendirilmediğini, bilirkişi raporları yetersiz olmasına rağmen mahkeme tarafından tamamlanmadan, kendisini bilirkişi yerine koyarak karar vermesinin hatalı olduğunu, davalının maruz kaldığı zarar miktarının fahiş olduğunu, buna rağmen yerel mahkemenin Sinpaş'ın uğradığını iddia ettiği gerçek zararı araştırmadığını ve bilirkişilerin zarar miktarı bakımından ortaya koydukları görüşü tamamen dikkate almadıklarını, mahkeme kararının hatalı olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında "yüklenici tarafından yapılan imalatların meydana gelen fırtına sonucu hasar gördüğü, söz konusu fırtınanın mücbir sebep olarak kabul edilebilecek nitelikte ve büyüklükte olduğu, davacı tarafından seçilen malzemelerin hatalı olduğu ve bu hususun gizli ayıp niteliğinde bulunduğu tespit edilmesine rağmen, sözleşmenin 12/b ve 12/d maddeleri gereği yüklenici tarafından seçilen malzemelerin iş sahibinin onayından geçtiği, bilirkişi raporuna göre bu halde dahi sert hava koşulları nedeniyle hasarın önlenemeyeceği, söz konusu hava koşullarının mücbir sebep niteliğinde olduğu anlaşılmakla, davacının meydana gelen hasardan sorumlu bulunmayacağı sonucuna varılmaktadır.

Davacı vekilince dosyaya sunulan cevaba cevap dilekçesinde davalı tarafça teminat mektubunun paraya çevrildiği belirtilerek 155.381,22 TL olarak tahsil edilen mektup tutarından davalının zararını oluşturduğunu iddia ettiği 90.547,16 TL'nin davalıdan istirdadına karar verilmesini istedikleri belirtilmiştir.

Dosya kapsamındaki Denizbank A.Ş.'nin 14.12.2018 tarihli yazısı ekindeki belgelerden davalı tarafça 40.000 Euro tutarlı teminat mektubunun paraya çevrilmesinin istendiği, ekli dekontlardan teminat mektubunun 155.381,22 TL olarak 09.05.2017 tarihinde paraya çevrildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafça açılan menfi tespit davasının 90.547,16 TL'si yönünden istirdat davasına dönüştüğü anlaşılmaktadır. Şu halde meydana gelen hasardan davacı yüklenicinin sorumlu olmayacağı kanaatine varıldığından, açılan davada davacının davalıya 107.500,00 TL borçlu olmadığının tespitine, bu miktardan 90.547,16 TL'sinin yargılama sırasında davalı tarafından tahsil edildiği anlaşıldığından, bu miktar ödemenin davalıdan istirdadına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davacının menfi tespit davası ile istirdat davasının kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/05/2019 tarih ve 2017/178 Esas, 2019/470 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının davalıya yönelik açmış olduğu menfi tespit davasının kabulü ile, davacının davalıya 107.500,00 TL itibariyle borçlu olmadığının tespitine, davacının davalıdan istirdat talebinin kabulüne, borçlu olmadığı tespit edilen 107.500,00 TL'den davalı tarafından tahsil edildiği anlaşılan 90.547,16 TL kısmının tahsil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda sadece davacının yaptırmış olduğu tespit neticesindeki raporu itibar edildiğini ancak bu raporun dikkate alınamayacağını zira kendilerinin bu raporu itiraz etmiş olduklarını, kendilerinin yaptırdığı tespit sonucu alınan rapora itibar edilmemesinin doğru olmadığını bu raporun davacı tarafça itiraza uğramadığını ve kesinleştiğini, bu raporda meydana gelen zararın imalat ve montaj hatası olduğunun belirtildiği ancak bunun mahkemece değerlendirilip dikkate alınmadığını, inşaatın diğer bloklarında lodostan kaynaklı olarak zarar görmediğini sadece davacının yaptığı yerlerin zarar gördüğünü belirterek kararın bozulmasını ve davanın reddedilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri,

6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Taraflar arasında 08/03/2012 tarihli sözleşmeye göre davacının işsahibi davalıya ait taşınmazda yer alan projedeki Kule Blok 1, Sıra Yalı Blok 4ve 7, konak Blok 5ve 6 ya ait in inşaat işlerini yapması için anlaştıkları ve sözleşmenin 12-d maddesinin "Tüm malzeme ve işçilik sözleşmeye uygun ve işverenin talimatları doğrultusunda olacaktır" şeklinde olduğu dosya kapsamında sabittir.

Davacı tarafından lodos fırtınası neticesinde yaptırılan 01/06/2015 tarihli tespit sonucu alınan raporda meydana gelen zararın sebebinin lodos ve tercih edilen malzemelerin hatalı olmasından kaynaklandığının belirlendiği, davalının yaptırdığı 04/02/2016 tarihli tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda da meydana gelen zararların lodos, montaj ve imalat hatasından kaynaklandığı belirlenmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise tespit raporlarından davacının yaptırdığı ve malzeme seçiminden kaynaklı olarak zararın ortaya çıktığını belirten rapor dikkate alınmış olup, montaj hatasının olup olmadığı husus değerlendirmeye alınmayarak davacının meydana gelen zararlardan sorumlu olmadığı belirtilmiştir.

2.Sözleşme ve dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 472/3 ve 476. maddeleri uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Sözleşme ve ekleri ile proje varsa teknik resimlere aykırı olarak imalât yapılmış olması halinde, imâlatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, yüklenici doğacak sonuçlardan kurtulamaz.

3. Somut olayda, olay ile ilgili alınan 2 tespit raporu ve mahkemece aldırılan 1 tane bilirkişi raporu bulunmakta olup, bilirkişi raporunda da yukarıda 1 numaralı bentte açıklandığı üzere davacının montaj hatası tespiti yapılmış olmasına rağmen bu hususun değerlendirilmediği ve her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmenin 12-d maddesi gereği malzeme seçiminden iş sahibi sorumlu denilmiş ise de, yüklenicinin TBK 476 maddesi gereği malzeme seçiminde genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği değerlendirilmemiştir.

4.Bu durumda Mahkemece yapılacak iş; bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak yukarıda 2 ve 3 numaralı bentlerde açıklanan hususların değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi iken eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun görülmüştür.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.