Esas No: 2016/14379
Karar No: 2017/7876
Karar Tarihi: 24.05.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/14379 E.  ,  2017/7876 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı ... aralarındaki asıl menfi tespit, birleşen itirazın iptali davasına dair .... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 27/01/2015 günlü ve 2013/148 E. -2015/34 K. sayılı hükmün Bozulması hakkında dairece verilen 28/03/2016 günlü ve 2015/4579 E. - 2016/3896 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-birleşen davalı vekili, asıl davada; müvekkili davacının 11700005 abone numarası ile davalı kurumun tarımsal sulama abonesi olduğunu, davalı kurumun önce 2012/8. dönem faturasında 16.07.2012 ile 15.08.2012 tarihlerini kapsayacak şekilde 112.920,70 TL olağan tüketim faturası düzenlendiğini, daha sonra 10.08.2012 tarihinde davalı kurumun müvekkili hakkında kaçak tutanağı tutarak sayacın 1/3 eksik tüketim yaptığını gerekçesi ile bu kez ilk düzenlediği faturayı iptal edip, bu faturadaki miktara bazı eklemeler yaparak müvekkili hakkında 129.073,01 TL'lik fatura düzenlediğini, müvekkilinin bu faturayı elektrik kesilmemesi için zorunlu olarak ödediğini, bunun hemen ardından ise davalı kurumun bu kez 2012/9. dönemi için 16.07.2012 ile 18.09.2012 tarihleri için 161.808,20 TL'lik bir fatura daha çıkardığını ve bu faturanın ödenmemesi üzerine icra takibi başlattığını, böylece aynı tarihleri kapsayacak şekilde mükerrer fatura düzenlenmiş olduğunu, müvekkilinin kaçak kullanım iddiasını kesinlikle kabul etmediğini, davalı kurum kaçak olduğunu belirlediği akım trafolarının da içinde bulunduğu ve binlerce watt akım geçen KÖK (kesici ölçü kabini) binası içerisine kurumun uzman görevlilerinden başka kimsenin giremeyeceğini, anahtarın yalnızca davalı kurumda bulunduğunu, müvekkilinin buraya hiçbir şekilde müdahalesinin söz konusu olamayacağını belirterek, müvekkilinin davalıya..... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/6937 esas sayılı takip dosyasına konu 167.867,15 TL borcu olmadığının tespitine ve %40 kötüniyet tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-birleşen davacı, birleşen dava dilekçesinde; davalı borçlunun, müvekkili kurumun tarımsal sulama abonesi olduğunu, ancak elektrik kullanımına dayalı 161.808,20 TL bedelli faturasını ödemediğini, bunun üzerine müvekkili kurum tarafından davalıya karşı icra takibi başlatıldığını ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek, davalının..... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/6937 esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, davacının, normal elektrik tüketimi için tahaakkuk ettirilen ve icra takibine konu edilen 161.808,20 TL'lik fatura yönünden borçlu olmadığını ispatlayamadığı, her ne kadar davacı vekili davasını ıslah ederek kaçak kullanıma ilişkin 129.073,01 TL'lik fatura bedelinin davalıdan tahsilini talep etmiş ise de, bu talebi ayrı bir dava değerini içermesine rağmen ıslah harcını yatırmaması nedeniyle davacının talebinin geçerli bir ıslah kabul edilmeyeceği, keza ıslah talebi geçerli kabul edilse dahi, kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, davacının kaçak kullanım olduğuna dair tutanağın aksini ispat edemediği ve davacının kaçak kullanım faturasından da sorumlu olduğu gerekçesi ile, asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kısmen kabulü ile..... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/6937 esas sayılı dosyasına davalının yaptığı itirazın, 161.808,20 TL asıl alacak, 5.059,58 TL gecikme zammı ve 910,72 TL gecikme zammı KDV'si yönünden iptaline, bu miktarlar yönünden takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı-birleşen davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 2015/4579 esas 2016/3896 karar sayılı 28/03/2016 tarihli ilamıyla;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl davada davacı ... birliğinin, hakkında düzenlenen kaçak tespit tutanağına dayalı 129.073,01 TL fatura bedelinden sorumlu olup olmadığı, birleşen davada ise, bu kez davalı sıfatında olan sulama birliğinin endekse dayalı olağan tüketim faturasından sorumlu olup olmadığının tespiti konusunda toplanmaktadır.

Yargılama sırasında alınan 25.06.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; kurum tarafından tutulan kaçak tutanağında 2 no.lu akım trafosunun sekonder ucunun şönt yapılarak elektrik sayacından geçen akımın 1/3 oranında az yazdırılmak sureti ile kaçak elektrik kullanıldığı belirtilmiş olsa da, elektrik sisteminin kurulu olduğu KÖK binaya yalnızca uzman kişilerin girebileceği, bu yapının kapısının mühürlü olduğu ve dosya kapsamında bu mührün bozularak abone sahibinin binaya girdiğine dair bir kanıt bulunmadığı, akım trafosundaki sorunun teknik ya da bağlama sırasında işiçilikten kaynaklı bir sebeple oluşabileceği, bu kapsamda davacı ... birliğinin kaçak elektrik kullanımından bahsedilemeyeceği belirtilmiştir.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin, “Sayacın doğru tüketim kaydetmemesi’ başlıklı 20.maddesi hükmünde, sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde, a) sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın elektrik sayaçları tamir ve ayar istasyonlarında teknik olarak tespit edilmesi durumunda söz konusu tespit dikkate alınarak, b) a bendinde düzenlenen tespitin bulunmadığı durumlarda; varsa müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, sayaç doğru çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanacağı; tahakkuka esas sürenin doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde 12 ayı, bulunmaması halinde ise 90 günü aşamayacağı, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından yapılan tahakkuk işleminde sayacın tüketim kaydetmediği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme faizi uygulanmayacağı; ikili anlaşmalar kapsamında elektrik enerjisi tüketen bir müşterinin sayacının doğru tüketim kaydetmemesi durumunda dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından bu madde kapsamında işlem yapılacağı açıklanmıştır.

Buna göre, tüm dosya kapsamı itibari ile, 10.08.2012 tarihli kaçak tespit tutanağında, tarımsal sulama için kullanılan elektrik sistemi kontrolünde 2 no.lu akım trafosunun canlı ucunun şönt yaptığı ve sayacın bu suretle sayacın 1/3 eksik tüketim kaydettiğinin tespit edildiği, bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere bu durumun, davacı ... birliğinin herhangi bir müdahalesi olmaksızın meydana geldiği ve buna göre somut olayda Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesi kapsamında kaçak elektrik kullanımı değil, 20. Maddesi gereği sayacın müşteri kusuru dışında doğru tüketim kaydetmemesi durumunun oluştuğu ve tahakkukun da bu maddede belirtilen usule göre yapılması gerektiği açıktır. Buna karşın mahkemece, davacının kullanımının kaçak elektrik tüketim olarak değerlendirilmesi ve hesaplamanın da kaçak tahakkukunda esas alınan 1,5 kat cezalı katsayı üzerinden yapılmış olması yerinde değildir.

Bunun yanında, davacının (birleşen davalı) sorumlu olduğu, gerek eksik tüketim kaydına dayalı, gerekse endeks esaslı olağan tüketim kaydına dayalı fatura bedelinin belirlenmesinde, birtakım ilkelerin de göz önüne alınması gerekmektedir.

Dava konusu uyuşmazlığın sayacın doğru tüketim kaydetmemesi nedeniyle doğduğu dosyadaki belgelerle sabit olduğuna göre, davalı idarenin, kendisine düşen edimi ifada ihmal gösterip göstermediği ve dolayısıyla, 818 sayılı BK’nun 98/2. maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken BK’nun 44. maddesi (6098 sk. 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi )uyarınca müterafik kusurlu olup olmadığı hususunu da saptanması gerekmektedir. (HGK'nun 22/05/2012 gün ve 2012/19-340 Esas, 2012/420 Karar, 13. HD'nin 19/01/2004 gün ve 2003/321 Esas, 2003/72 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Davacı tarafın temyiz dilekçesindeki “kararın, Yargıtay incelemesinde re’sen görülecek sebeplerle de bozulması gerektiği” ifadesi göz önünde bulundurulduğunda; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun; 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı (HGK’nun 17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 Esas, 2014/1045 Karar sayılı kararı ile karar düzeltme yasa yolundan da geçen) gereğince kayıp-kaçak bedelinin elektrik dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden tahsil edilemeyeceği ve Dairemizin uygulamasına göre de; kayıp-kaçak bedeli yanında, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti ve sayaç okuma bedellerinin de elektrik dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden tahsil edilmeyeceği şeklindeki uygulamasının nazara alınması gerekir.

Öte yandan; Hukuk Genel Kurulunun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal faiz istenebilir. Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde; 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline 6183 sayılı

Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına (mesken ise yasal faiz, ticarî ise TTK’nuna tabi aboneler için ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. (HGK’nun 22/09/2010 tarih, 2010/13-466 Esas, 2010/410 Karar, 28/11/2012 tarih, 2012/13-624 Esas, 2012/915 Karar, 3. HD’nin 27/02/2014 tarih, 2013/18346 Esas, 2014/3079 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Ayrıca, itirazın iptali istemine ilişkin birleşen dava bakınından ise, takip ve dava konusu alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ile saptanacak olmakla, alacak likit kabul edilemeyeceğinden İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi de usul ve yasaya uygun değildir.

Hâl böyle olunca; mahkemece, dosyanın aralarında uzman elektrik mühendislerinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile, öncelikle dava konusu 129.073,01 TL ve 161.808,20 TL'lik fatura bedellerinin hangi dönemlere ilişkin olduğu net olarak belirlenmek suretiyle, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde, davacı (birleşen davalı) sulama birliğinin, eksik tüketim kaydına dayalı olarak sorumlu olduğu bedel ile yine endeks esaslı olağan tüketim kaydına dayalı olarak sorumlu olduğu bedelin, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı kurul kararı ile ilgili mevzuat hükümlerine göre belirlenebilmesi için, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, süresi içerisinde davalı- birleşen davacı vekili kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı-birleşen dosya davacısı tarafın karar düzeltme taleplerinin reddi gerekir.

2- Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişede etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ) bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte yazılı gerekçeler ile davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin karar düzeltme taleplerinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulmasına ilişkin ilamın 4. sayfasının son paragrafında yer alan “Davacı tarafın temyiz dilekçesindeki “kararın, Yargıtay incelemesinde re’sen görülecek sebeplerle de bozulması gerektiği” ifadesi göz önünde bulundurulduğunda;” şeklinde başlayan gerekçenin belirtilmiş olması gerekirken, bu konunun eksik kaldığı anlaşıldığından bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 2015/4579 esas 2016/3896 karar sayılı 28/03/2016 tarihli bozma ilamı kapsamında “ ilamın 4. sayfasında yer alan; Davacı tarafın temyiz dilekçesindeki “kararın, Yargıtay incelemesinde re’sen görülecek sebeplerle de bozulması gerektiği” ifadesi göz önünde bulundurulduğunda; şeklinde başlayan son paragraf ” bölümü yönünden bozma gerekçesinin ilamdan çıkarılarak mahkeme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 24/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.