Esas No: 2015/210
Karar No: 2015/26071
Karar Tarihi: 21.12.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/210 E.  ,  2015/26071 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; davalı iş yerinde 05.05.2005 tarihinden 31.03.2012 tarihine kadar kapıcı olarak gece gündüz, resmi ve dini bayramlarda, pazar günleri dahil olarak çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, iş akdine ... 7. Noterliğinden keşide edilen 09.03.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile son verildiğinin kendisine bildirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ulusal bayram genel tatil, fazla çalışma, hafta tatili ücretleri ile mart ayı ücret alacağını talep etmiştir.

Davalı; davacının mesai saatleri içerisinde bir başka apartmanda kapıcı olarak çalışmaya başladığını, kaçak elektrik kullandığını, faturalarını ödemediğini, hizmet akdinden kaynaklanan görevleri yerine getirmediğini, kapalı alanlarda sigara içtiğini, şahsi temizliğine dikkat etmediğini, mesai saatlerinde iş alanında bulunmadığını, talimatlara uymadığını, yalan söyleyip dedikodu yaptığını, görevi ihmali yüzünden kömür kazanının patlamasına neden olduğunu, bu nedenlerle 28.02.2012 tarihli yönetim kurulu kararı ile aynı tarihte davacıya iş akdinin feshedildiği ve ihbar süresi tanındığı bildirilerek haklı fesih neticesinde işten çıkarma mevcut olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı isteme hakkı bulunmadığını, davacının günde toplam 3-4 saat çalışıp fazla mesaisi bulunmadığını, milli bayramlarda ve dini bayramların ilk üç gününde çalışmadığını, yıllık izin alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı Yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110 uncu maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izinlerini kullanması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı Yasa hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliğin 12 nci maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacı gece gündüz, resmi ve dini bayramlarda, pazar günleri dahil olarak çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını iddia etmiş, davalı taraf ise davacının günlük toplam 3, 4 saat çalıştığını savunmuştur. Davacı, davalı işyerinde kapıcı ve kaloriferci olarak çalışmaktadır. Tanık beyanları ve özellikle dosya içeriğinde bulunan ve davacının da imzasını taşıyan tutanaktan da anlaşılacağı üzere; davacı bir başka apartmanda da kapıcılık yapmıştır. Ayrıca davacının sosyal hayatı ile iş hayatı iç içe geçtiği gibi, davacının çöp toplama işini de normal mesai saati içinde yaptığı kabul edilmelidir. Bütün bu nedenlerle yaz dönemi için fazla mesai hesaplanmaması ve kış döneminde de günlük 2 saat fazla mesai çalışması hesaplanması gerekirken daha fazla sürelerle hesaplama yapılması hatalı olup bozma nedenidir.

Ayrıca, davacının pazar günleri çalışmaları için hafta tatili hesaplandığı halde yine bu günlerde 7,5 saate kadar olan çalışmalarının mükerrer ödemeye yol açacak şekilde fazla mesai hesaplanmasında da dikkate alınması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 21.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.