Esas No: 2021/4665
Karar No: 2022/4429
Karar Tarihi: 28.09.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4665 E.  ,  2022/4429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kocaeli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl, birleşen ve karşı davada alacak ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davacının istinaf başvurusunun esasdan reddine, davalının asıl dava yönünden istinaf başvurunun kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm asıl davada davacı- birleşen ve karşı davada davalı davalı - karşı ve birleşen davada davacı vekilince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 28.09.2022 gününde duruşmalı temyiz talebinde bulunan davacı-karşı ve birleşen davada davalı vekili Avukat ... ile yine duruşmalı temyiz talebinde bulunan davalı - karşı ve birleşen davada davacı vekili Avukat ... geldiler. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Asıl davada davacı vekili, davalının taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hareket ettiğini ileri sürerek şimdilik 75.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 300.816,00 TL’ye yükseltmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Karşı dava da davacı vekili, davacıya sözleşme harici ilave iş ve fazladan peyzaj yapıldığını,sözleşmeye göre verilmesi gereken bağımsız bölümden m² olarak daha büyük bir bağımsız bölüm verildiğini ileri sürerek şimdilik 10.000,00 TL’nin tahsilinin talep etmiş, birleşen dava da aynı kalemler için 60.800,00 TL’nin tahsilini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince, yüklenicinin sözleşmede belirlenen sürede edimini ifa etmediği, projeye aykırı havuz inşa etmesi nedeniyle davacının kâr kaybına dayalı müsbet zararı oluştuğu, diğer zararların isbatlanamadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 92.516,00 TL geç teslimden kaynaklı, 70.000,00 TL projeye aykırı havuz inşaatı ve iki katlı yerine üç katlı bina yapılması nedeniyle 93.000,00 TL olmak üzere toplam 255.816,00 TL’nin tahsiline, karşı ve birleşen dava yönünden ise sözleşmeden farklı lamine parke ve peyzaj yapılması nedeniyle arsa malikinin sebepsiz zenginleştiği, ancak dubleks fark bedeli olarak tarafların harici anlaştıklarına dair yazılı delil olmadığından bu kalemin talep edilemeyeceği gerekçesiyle karşı davanın kabulü, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5.Hukuk Dairesince davalının sözleşmeye aykırı havuz yaptığı, ancak binaların iki katlı yapılacağına dair sözleşme ve eki vaziyet planında bir bilgiye rastlanmadığından ve villaların göl manzaralı olacağına dair taahhüt olmadığı gibi göl manzarası da tamamen kapanmadığından bu talepler yönünden sözleşmeye aykırılık olmadığı, manevi tazminat isteyemeyeceği, karşı ve birleşen dava yönünden zemin parke yapımı ve peyzaj nedeniyle yüklenicinin ilave alacağı bulunduğu ,ancak arsa malikinin dubleks fark bedeli olarak yükleniciye taahhüdü bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının asıl dava yönünden istinaf başvursunun kabulü ile geç teslimden kaynaklanan 92.516,00 TL, projeye aykırı havuz inşası nedeniyle 70.000,00 TL olmak üzere toplam 162.516,00 TL’ nin tahsiline, karşı davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri re'sen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre asıl davada davacı-karşı ve birleşen davada davalı vekilinin tüm, asıl davada davalı-karşı ve birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Asıl davada davalı vekilinin sözleşmeye aykırı havuz yapımı nedeniyle tazminata ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Dosyada mevcut 01.09.2016 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda sözleşme eki vaziyet planında boş bırakılan yerlere yapılan havuzlardan dolayı davacı arsa sahibinin oluşan kaybı 70.000,00 TL olarak belirlenmiş, 20.02.2018 havale tarihli farklı bilirkişi kurulu raporunda ise bu kaleme ilişkin dava tarihi, teslim tarihi,keşif tarihi olmak üzere ve 01.09.2016 tarihli rapordan farklı bedeller tespit edilmiştir. Mahkemece ikinci bilirkişi kurulunca tespit edilen 70.000,00 TL’nin hükme esas alındığı belirtilmiş ise de iki farklı bilirkişi kurulu raporunda belirlenen bedel farklı olmakla iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden ve ikinci rapora neden itibar edildiği de açıklanmadan hüküm kurulmuştur.

O halde istinaf mahkemesince yapılacak iş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için HMK’nun 266. maddesi hükmüne göre yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan sözleşmeye aykırı havuz yapımı nedeniyle değer kazanımından dolayı davacının tazminat istemini dava tarihi itibariyle belirleyen gerekçeli ve denetime elverişli, önceki raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek rapor alınıp, değerlendirilmek ve ulaşılacak sonuca uygun karar vermekten ibaretttir.

Bölge adliye mahkemesince bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı-karşı ve birleşen davada davalı vekilinin tüm,asıl davada davalı-karşı ve birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi’nin 28.05.2021 tarih, 2021/446 Esas ve 2021/509 Karar sayılı kararının BOZULMASINA, fazla yatırılan temyiz peşin harcın talep halinde asıl davada davacı karşı ve birleşen davada davalıya iadesine, peşin alınan harcın talep halinde temyiz eden asıl davada davalı karşı ve birleşen davada davacı kooperatife iadesine,

Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl davada davalı yararına takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak asıl davada davalıya verilmesine, dosyanın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi Başkanlığı'na, gönderilmesine, 28.09.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.