Esas No: 2012/3222
Karar No: 2012/7175
Karar Tarihi: 14.05.2012

**6. Hukuk Dairesi         2012/3222 E.  ,  2012/7175 K.**

* ORTAKLIĞIN GIDERILMESI

* 6100 SAYILI HUK VE MAHKEMELERI KANUNU’NUN UYGULANMASI

* GIDER AVANSI - DELIL İKAMESI AVANSI

* DAVA ŞARTI

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 120

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 115

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 114

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: 6100 SAYILI KANUN HÜKÜMLERİ, TAMAMLANMIŞ İŞ­LEMLERİ ETKİLEMEMEK KAYDIYLA DERHAL YÜRÜRLÜĞE GİRMİŞTİR.

GİDER AVANSI DAVA ŞARTLARINDAN OLUP, DAVANIN AÇILMASI SIRASINDA ALINMASI ŞART OLMADIĞINDAN MAHKEME SONRADAN DA BU EKSİKLİĞİ KESİN SÜRE VEREREK İKMAL ETTİREBİLİR. MAHKEMECE EKSİK GİDER AVANSININ İKMAL EDİLMESİ HUSUSUNDA DAVACIYA KESİN SÜRE VERİLMİŞ İSE DE; TALEP EDİLEN GİDERLERE NELERİN DAHİL OLDUĞU, BU GİDERLER İÇİNDE DELİL İKAMESİNE YÖNELİK GİDER OLUP OLMADIĞI VE MİKTARI BELİRTİLMEMİŞTİR. DELİL İKAMESİ AVANSININ VERİLEN KESİN SÜRE İÇİNDE YATIRILMAMASI DAVA ŞARTLARINDAN OLMADIĞINDAN TARAF BELİRLENEN SÜREDE DELİL AVANSI GİDERİNİ YATIRMADIĞINDA DAYANDIĞI DELİLİNDEN VAZGEÇMİŞ SAYILACAK, GİDER AVANSININ VERİLEN KESİN SÜREDE YATIRILMAMASI HALİNDE İSE, DAVA ŞARTI NOKSANLIĞINDAN DAVANIN REDDİ GEREKECEKTİR.

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, iki adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahke­mece verilen kesin süre içinde gider avansı yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahalli mahkeme kararı Dairemizin 24.05.2010 gün ve 2429-6072 sayılı ilamı ile satışına karar verilen taşınmaz üzerindeki muhtesatın aidiyeti ko­nusunda taraflar arasında ittifak bulunduğundan oran kurularak satış bedelinin bu oranlar dahilinde dağıtılması gerektiğinden bahisle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş ve ek bilirkişi raporu alınmıştır. Mahkemece davalıya 13.10.2011 tarihli ara kararında 6100 sayılı Kanun’un 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle aynı Kanun’un 448. maddesi yollaması ile 120. maddesi gereğince 110 TL gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin mehil verilmiş, kesin süreye riayet edilmediği takdirde gider avansının HMK 114/g maddesi gereği dava şartı olduğundan, davanın usulden red edileceği ihtar edilmiş, verilen süre içinde avans yatırılmayınca dava red edilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 448. maddesine göre “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” 450. maddesinde ise “1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur. Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir. HMK 115/2 ve 120. maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6. maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm ve­rilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında re’sen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir.

Somut olayda mahkemece eksik gider avansının ikmal edilmesi hu­susunda davacıya 13.10.2011 tarihli ara kararında iki haftalık kesin süre ve­rilmiş ise de, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen avansın gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilmeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecektir. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini ya­tırmazsa dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır.

Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Yukarıda açıklanan şekilde uygulama yapılmadan soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

S o n u ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK’ya 6217 sayılı Kanun’la eklenen geçici 3. madde hükmü gözetilerek HUMK’nın 428. maddesi uyarınca hükmün (BOZULMASINA), istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.