Esas No: 2014/75
Karar No: 2015/10715
Karar Tarihi: 17.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/75 E.  ,  2015/10715 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram, genel tatil, yıllık izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 09/05/2005 tarihinde işe başladığını, 23 - 24 - 25 - 26 - 27 - 28 - 29/02/2012 tarihleri arasından itibaren izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, kendisine noter ihtarnamesi gönderildiğini, izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, alacakları olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacıya gönderilen 08/03/2012 tarihli ihtarnamede 23/02/2012 ile 29/02/2012 tarihleri arasında mazeret bildirmeden gelmediğinin tespit edildiği belirtilerek tebliğden itibaren 3 gün içinde gelmesi ve varsa mazeretini bildirmesinin istendiği, aksi halde işakdinin sona erdirileceğinin belirtildiği, işten ayrılma bildirgesinde işten çıkış tarihinin 04/04/2012 , işten ayrılış nedeninin 03 kodu ile bildirildiği, davacı tanıklarının işakdinin feshine ilişkin bilgi ve beyanlarının bulunmadığı, davalı tanıklarının davalı savunmasını teyit eder şekilde davacının kendisinin ayrıldığını ifade ettikleri, bu delil durumundan hareketle akdin iş yasasının 25/II-g maddesine göre davacının devamsızlığına dayanılarak haklı olarak feshedildiğinin davalı işverence somut ve kesin şekilde ispatlandığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığı anlaşılmış, fazla çalışmanın ispat yükü davacı işçi üzerinde olup yazılı delillerle kanıtlanamaması halinde tanık beyanlarının değerlendirilmesi gerektiği, davalı tarafça 2011 Ocak ve 2012 Şubat dönemine ait bordroların ibraz edildiği, bu bordrolarda davacı imzasının bulunduğu, tanıkların ortak beyanları gözetildiğinde davacının haftalık yasal süreyi aşan fazla çalışma yaptığı, milli bayramlarda çalıştığı, buna karşılık çalışma ücretlerinin ödendiğinin davalı işverence ücret bordrosu veya banka kaydı ile kanıtlanamadığı, yıllık izin kullandığı, ücretinin ödendiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulün, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının reddine, fazla mesai ve tatil alacaklarının ise tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin davalı işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesi ister işveren tarafından isterse işçi tarafından eylemli olarak feshedildikten sonra tutulan devamsızlık tutanakları ve devamsızlık nedeni ile feshin sonuca etkisi yoktur. Bu durumda feshin devamsızlıktan önceki fesih koşullarına göre değerlendirilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre davalı işveren devamsızlık tutanaklarını, 06.03.2012 tarihinde dava açıldıktan sonra tutmaya başlamış, dava açıldıktan sonra 08.03.2012 tarihinde dava açan işçiye mazeretini bildirmesi gerektiğini ihtar etmiş, sonra devamsızlık tutanakları tutmaya devam etmiş, 04.04.2012 tarihinde de işten çıkış bildirgesinde devamsızlık nedenine göre değil, işçinin istifa nedenine göre bildirimde bulunmuştur. Fesih tarihinde ve dava tarihine göre ihtarnameye ve devamsızlık tutanakları çelişkilidir. Davalı ayrıca fesih nedeninde savunması ile işten ayrılış bildirgesinde çelişkiye düşmüştür. Bu çelişki karşısında fesihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarına ve işveren feshine itibar edilemez. Davalı işveren işçinin kendisinin ayrıldığını veya feshin haklı nedene dayandığını kanıtlayamamıştır. Davacının kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmelidir. Yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.03. 2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.