Esas No: 2016/3948
Karar No: 2017/2140
Karar Tarihi: 18.05.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/3948 E.  ,  2017/2140 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup; asıl davada yüklenici sözleşmenin haksız feshinden bahisle bakiye iş bedelinin, sözleşme dışı yapılan işlerin ve kâr mahrumiyetinin tahsili, irat kaydedilen teminat mektuplarının iadesi, işlemiş faiz ve teminat mektubuna yönelik işlemiş faizin tahsili için başlattığı takibe yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiş, birleşen davada ise iş sahibi sözleşme haklı olarak feshedildiğinden bahisle uğradığı zararların tazminini istemiştir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin tüm, davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında 13.10.2010 tarihli Doğataş Su Fabrikası Kaba İnşaat Sözleşmesi ile 17.01.2011 tarihli İkmal İnşaatı Sözleşmesi imzalanmıştır. Her iki sözleşmenin 6. maddelerinde sözleşmenin türü ve bedeli, 12. maddelerinde ise fiyat belirleme yöntemi düzenlenmiştir. Sözleşmelerin 6. maddesine göre; sözleşmeler anahtar teslimi maliyet artı kâr bedelli sözleşmedir ve uygulama projeleri ile bunlara ilişkin mahal listelerinde belirtilen ve projesinde olmayıp yapımı daha sonra taraflarca kararlaştırılacak gerekli imalâtlar için, iş bu sözleşmenin ilgili maddelerinde düzenlenen şartlar dahilinde belirlenecek maliyet değeri üzerine artı %15 (yüzde on beş) kâr bedeli eklenmesi esasına göre düzenlenip akdedilmiştir. Akdedilen bu bedele katma değer vergisi ilave edilecektir. Teşvik kapsamına giren imalât ve malzemeye katma değer vergisi ödenmeyecektir. Maliyet bedelinin hesaplanması ise sözleşmelerin 12. maddesinde belirtildiği şekilde yapılacaktır. Sözleşmelerin 12. maddesinde ise; ihtiyaç duyulacak projeye uygun imalât, mal, hizmet veya genel gider kalemleri yüklenici ve idare tarafından birlikte belirlenecektir. Yüklenici tarafından işverene sunulan teklif değerlendirme formunda ihtiyaçla ilgili; metraj, miktar, tutar ve teklif veren firmaların fiyatı ve ihtiyacın detay bilgileri yer alacaktır. Teklif değerlendirme formunda gösterilen ihtiyaç kalemi ile ilgili firmaların verdiği teklif fiyatları veya işverence de belirlenebilecek firma teklifleri içerisinden işverence tespit edilen optimum bedel, o ihtiyaç kaleminin maliyet fiyatını belirleyecektir. Ayrıca aynı maddenin 12.2 maddesi uyarınca maliyet artı kâr kapsamına girmeyecek olan harcamalar da açıkça belirtilmiştir. Yine sözleşmelerin 7. maddesi uyarınca Yapım İşleri Genel Şartnamesi de sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. O halde davacı yüklenici alacağının belirlenmesi ve ödenmesinin kural ve ilkeleri bu şartnameye göre belirlenecektir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi kuralları ve Dairemizin yerleşik içtihatları gereği ara hakedişlerde yapılan ödemeler avans niteliğinde olup, taraflar açısından kazanılmış hak oluşturmaz. Kesin hesap çıkarılırken ara hakedişlerle bağlı olunmaksızın yüklenicinin hak ettiği iş bedelinden gereken kesintilerin yapılması mümkündür.

Bu bilgiler çerçevesinde somut olayın değerlendirilmesine gelince;

Her iki sözleşmenin 12. maddesi uyarınca yapılan işlerin bedellerinin belirlenmesi için yüklenici tarafından düzenlenecek teklif değerlendirme formunun davalı iş sahibine sunulması ve fiyatın kesinleşmesi için de davalı iş sahibince formların onaylanması gerekmektedir. Dosya kapsamından yüklenici tarafından teklif değerlendirme formlarının düzenlenmediği ve davalı iş sahibinin onayına sunulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39.1. maddesine göre iş sahibi yönünden iş kapsamında yapılan ödemeler avans ödemesi niteliğinde olup hakedişin iş sahibince itirazsız onaylanması iş sahibi aleyhine sonuç doğurmayacaktır. Açıklanan nedenlerle; yapılan imalâtların bedelleri sözleşme hükümlerine uygun olarak belirlenmediğinden maliyetin işin yapıldığı tarihler itibari ile piyasa rayiçleri ile belirlenip belirlenen bedele %15 kârın ve sözleşmede kararlaştırıldığından KDV'nin eklenmesi ve yine sözleşmenin 12.2. maddesi uyarınca; kâr kapsamından kalmayan işler ile ilgili olarak da bu işlerin bedellerinin yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp sözleşme hükmüne uygun

olarak %15 kâr ve KDV eklenmemesi ile bulunacak bedele hükmedilmesi gerekmektedir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu yukarıda açıklanan şekilde yapılmayan hesaplamaya göre karar verilmesi hatalıdır.

Feshin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 356. maddesi delaletiyle 325. maddesi hükmünce kâr kaybının kesinti yöntemine göre belirlenmesi gerekir. Kesinti yöntemine göre davacı yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle tasarruf ettiği malzeme ve işçilik bedelleri ile genel giderleri, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde etmekten kaçındığı kâr tespit ettirilip, yapılmayan iş bedelinden çıkarmak suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğunun kabulüyle davalı yüklenici şirketten tahsiline karar vermek gerekir. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda kâr kaybı hesabı yapmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru da olmamıştır.

Davalı birleşen dosya davacısı iş sahibi; birleşen davada yüklenicinin kusuru nedeni ile inşaatın yapıldığı yer belediyesi olan Çamlıca Belediyesi'ne ceza ödediğini, yine yüklenicinin çalıştırdığı işçiler nedeni ile müteselsil sorumluluk çerçevesinde ....'ya ödeme yaptığını belirterek bu ödemelere ilişkin dekontları sunmuştur. Mahkemece ilgili belediye ve .... tarafından kesilip davalı birleşen dosya davacısı tarafından ödendiği belirtilen ceza ve .... ödemelerinin dayanağı olan tutanak, kayıt ve belgeler ilgili belediye ve ....'dan getirtilip incelenmemiştir. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ile birleşen davanın tümden reddine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bu durumda mahkemece; öncelikle birleşen davada iş sahibinin inşaat cezası ve .... primleri ile ilgili belediye ve ....'dan tüm belge ve kayıtlar getirtilerek yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan davalı birleşen dosya davacısının birleşen dava da talep ettiği alacak kalemlerinden inşaat cezası ve yüklenici adına .... ödemesi ile ilgili taleplerinin incelettirilip bu ödemelerden davacı birleşen dosya davalısının sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise miktarının belirlenmesi ile asıl davada; yüklenicinin talep ettiği imalât bedelinin yapıldığı yıl piyasa rayiçlerine göre ve buna ilaveten %15 kâr ve KDV eklenerek, kâr eklenmemesine karar verilen imalâtların ise yapıldıkları yıl piyasa rayiçlerine göre bedellerinin belirlenmesi, kâr kaybı ile ilgili BK'nın 325. maddesindeki kesinti yöntemine göre kâr kaybı alacağının hesaplattırılması ve hesaplamaların sonucuna göre de asıl ve birleşen davada talep edilen diğer alacak kalemleri ile ilgili gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yukarıda açıklanan nedenlerle hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısının tüm, davalı-birleşen dosya davacısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı-birleşen dosya davacısının temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı-birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-birleşen

dosya davalısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısına verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2,20 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.