Esas No: 2015/890
Karar No: 2018/452
Karar Tarihi: 18.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/890 E.  ,  2018/452 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 114-278

Hırsızlık suçundan sanık ...'ın TCK'nın 142/1-b, 143 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.06.2013 tarihli ve 114-278 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 08.04.2015 tarih ve 26596-12924 sayı ile; TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ve yargılama gideri yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.09.2015 tarih ve 329094 sayı ile;

"...Sanık başka bir suç nedeniyle görevlilerce yakalandığında, yakınanın herhangi bir başvurusu da bulunmadan evine sakladığı yakınana ait teyp ve kumandasını görevlilere teslim ettiği, bu şekilde ele geçen hırsızlık konusu eşyaların yakınana teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, her ne kadar sanığın teyple birlikte çaldığı para ve diğer eşyaları iade etmemesi nedeniyle tam iadeden söz edilemez ise de, kısmi iade nedeniyle yakınana cezadan indirim yapılmasına rızası bulunup bulunmadığı sorulup, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 168/1-4. maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerekir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 05.10.2015 tarih ve 13891-14647 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilen mâhkumiyet kararı Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hüküm ile sınırlı olarak yapılacaktır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 168/1-4. maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

22.01.2013 tarihli tutanakta; 22.01.2013 tarihinde saat 04.30 sıralarında.....Mahallesi ..... Sokağı üzerinde otodan hırsızlık yapıldığı ve olay yerinden üç şüpheli şahsın koşarak kaçtıklarının haber merkezince bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği,.....Mahallesi Hamdullah Suphi Caddesi üzerinde şüpheli üç şahsın görüldüğü, polis ekibini fark eden şahısların farklı yönlere kaçtıkları, yapılan çalışmalar neticesinde yakalandıkları, yakalanan şahıslardan biri olan sanık ...'a araçlardan alınan malzemelerin nerede olduğu sorulduğunda sanığın, malzemeleri.....Mahallesi Hamdullah Suphi Caddesinde bulunan ikâmetine götürdüklerini beyan ettiği, sanığın ikâmetinde bulunan değişik markalarda 10 adet oto teybi, 2 adet oto teyp kumandası, 2 adet oto ruhsatı, 1 adet elektrikli hızar ile 1 adet elektrikli el testeresini kendi rızası ile görevlilere teslim ettiği bilgilerine yer verildiği,

23.01.2013 tarihli tutanakta; sanığın kendi rızası ile görevlilere teslim ettiği 10 adet oto teybi, 2 adet oto teyp kumandası, 2 adet oto ruhsatı, 1 adet elektrikli hızar ile 1 adet elektrikli el testeresinin muhafaza altına alındığı, şikâyetçi ...'tan çalınan ve muhafaza altına alınan eşyanın içinde olan, bir adet Kamasonic marka siyah renkli oto teybi ile 1 adet Kamosonic marka oto teybine ait teyp kumandasının şikâyetçiye teslim edildiği, teslimi sağlanan eşyanın 150 TL değerinde olduğu,

Kovuşturma aşamasında yapılan tebliğe rağmen duruşmalara gelmeyen şikâyetçi ... soruşturma aşamasında alınan ifadesinde; ....Mahallesi Kıbrıs Caddesinde ikâmet ettiğini, aracını 21.01.2013 tarihinde saat 22.00 sıralarında ikâmetinin önüne kapılarını kilitleyerek park ettiğini, 22.01.2013 günü sabah saat 04.30 sıralarında aracının üzerinde takılı bulunan Kamasonic marka oto teybinin ve bu teybin kumandasının çalınmış olduğunu gördüğünü, aracının içerisinde bulunan 70-80 TL civarında para, veresiye defteri ve aracın ön ve arka konsülü üzerinde bulunan pelüşlerinde çalındığını, polisi aradığını, polislerin 21.01.2013 gecesi otodan teyp çalan şahısların yakalandığını ve asayiş şubesinde buluntu oto teyplerinin olduğunu söylemeleri üzerine polis merkezine geldiğini, buluntu oto teyplerine baktığında aracından çalınan oto teybi ile kumandasının bu malzemeler arasında olduğunu gördüğünü, yaklaşık 500 TL zararının olduğunu, şikâyetçi olduğunu ifade etmiştir.

Sanık ... kollukta; hırsızlığa konu olan eşyaları olay tarihinde soruşturma aşamasında yaş küçüklüğü sebebi ile dosyası tefrik edilen arkadaşı Murat Uçar'ın isteği üzerine ikâmetine koyduğunu,....ve soruşturma aşamasında yaş küçüklüğü sebebi ile dosyası tefrik edilen diğer arkadaşı .....'ı evlerine göndermek için dışarı çıktığını, evine döndüğü sırada polisler tarafından yakalandığını, oto teypleri sorulduğunda ikâmetinde bulunduğunu söylediğini,

Sorguda; olay tarihinde evinde deli hapı olarak bilinen ancak ismini bilmediğim bir hap aldığını, saat 03.30 sıralarında arkadaşı olan Murat Uçar'ın kutu içerisinde bulunan teyplerle birlikte evine geldiğini ve "Abi daha iki arka mahallede de teyp var, gidelim alalım" dediğini, bunun üzerine yanına bıçak alarak çıktığını, eve doğru dönerken polislerin kendisini,....ve .....'ı yakaladığını, polislerin teypler nerede diye sormaları üzerine kendisinin “Ne teybi?” dediğini, baskı yapılınca teyplerin evinde olduğunu söylediğini, hırsızlık olayına karışmadığını,

Mahkemede farklı olarak; atılı suçlamayı kabul ettiğini, eylemi Murat ve Şahin ile birlikte gerçekleştirdiğini, şikâyetçinin zararını ekonomik durumunun iyi olmaması nedeniyle karşılayamadığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Şikâyetçinin ikâmetinin önüne kapılarını kilitleyerek park ettiği aracından yaklaşık 70-80 TL, veresiye defteri, aracın ön ve arka konsolu üzerinde bulunan pelüşler ile oto teybi ve bu teybin kumandasını çalan sanığın, başka bir olay nedeniyle yakalanması üzerine soruşturma aşamasında güvenlik görevlilerine çalınan malların koyulduğu yeri göstererek toplam değeri 150 TL olan oto teybi ve teyp kumandasını şikâyetçiye iadesini sağladığı olayda; sanığın, atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çalınan eşyanın bulunduğu yeri göstermesi, bu şekilde malın şikâyetçiye iade edilmesi ve şikâyetçinin zararının önemli ölçüde giderilmesi karşısında, soruşturma aşamasında bir kısım eşyanın şikâyetçiye iadesini sağlayan sanık hakkında, şikayetçinin kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunması halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğu kabul edilmelidir.

Öte yandan, TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi ve TCK'nın 53. maddesi yönünden hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunması ile sarf edilen yargılama giderinin 6183 sayılı Kanun'un 106/1. maddesinde belirlenen 20 TL’den az olması nedeniyle, 6352 sayılı Kanun'un 100. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 324/4 maddesi gereğince Devlet Hazinesine yüklenmesi yerine sanıktan tahsiline hükmedilmesi kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 08.04.2015 tarihli ve 26596-12924 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.06.2013 tarih ve 114-278 sayılı kararının,

a) Şikâyetçiye kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunup bulunmadığı sorulup, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b) TCK'nın 53. maddesi uygulanırken TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "Velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun" sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoy haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden “altsoy ayrımı yapılmaksızın” diğer kişiler açısından da koşullu salıverme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi ve hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı uyarınca, yerel mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunması,

c) Sarf edilen yargılama giderinin 6183 sayılı Kanun'un 106/1. maddesinde belirlenen 20 TL’den az olması nedeniyle, 6352 sayılı Kanun'un 100. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 324/4 maddesi gereğince Devlet Hazinesine yüklenmesi yerine sanıktan tahsiline karar verilmesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.