Esas No: 2012/39176
Karar No: 2014/31039
Karar Tarihi: 27.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/39176 E.  ,  2014/31039 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BODRUM 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

TARİHİ : 04/10/2012

NUMARASI : 2010/1020-2012/991

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davalı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde gece bekçisi olarak çalışırken ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının işi kendi isteği ile bıraktığını tazminat ve alacak istemlerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini kendi isteği ile fesh ettiği bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamadığı, hafta tatillerinde, genel tatillerde ve yıllık izinlerinde çalıştığı ve günlük fazla çalışmalarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı davalıya ait işyerinde çalışırken fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde ve genel tatillerde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ileri sürüp kıdem tazminatı istemiş davalı ise davacının işi kendi isteği ile bıraktığını, izinlerinin de kullandırıldığını savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş sözlemesini kendisinin fesh ettiği gerekçesi ile kıdem tazminatı talebi red edilmiş isede, bu kabul dosya kapsamına uygun değildir.

Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı işçinin işverenden fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacağı vardır. Ücretlerin ödenmemesi 4857 sayılı Yasanın 24II-e hükmü gereği işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle fesih imkanı verir. İş sözleşmesi davacı tarafından 06.10.2010 tarihinde eylemli olarak sona erdirilmiş, 18.10.2010 tarihli ihtarname ile alacakların ödenmesi talep edilmiştir. Bu nedenle davacının kıdem tazminatı isteminin kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile reddi bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacı, dava dilekçesinde hafta tatili alacağı için yasal faiz istemiş olup, verdiği 29/06/2012 tarihli açıklama dilekçesi ile, yasal faiz isteminin mevduat faizi istemini de kapsadığını belirtip, alacakları için mevduat faizine hükmedilmesini istemiştir.

Yasal faiz yasada öngörülen mevduat faizini kapsadığından hafta tatili ücreti için mevduat faizi yerine yasal faize hükmedilmesi hatalıdır.

4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut olayda, hükme esas alınan raporda davacının kış aylarında 18.00 dan 08.30' a kadar 1 saat ara dinlenmesi ile çalıştığı kabul edilmiş olup bu kabule göre fazla çalışma haftalık 45 saatin üstündeki 36 saatlik kısımdır. Bu husus gözden kaçırılıp haftalık 76 saat üzerinden hesap yapılması da hatalıdır.

5- Yıllık ücretli izin istemi ile ilgili olarak, davacı dava dilekçesinde yılda 1 hafta yıllık izin kullandığını başka kullanmadığını belirtmiş, yine davalıya gönderdiği 28/20/1010 tarihli fesih ihtarında her yıl için 14 gün yıllık izne hak kazandığını ancak bunun yarısının kullandırılmadığını beyan ederek yıllık ücretli izin alacağı istemiştir. Bu beyanlar davacıyı bağlayacağından yıllık izin ücreti hesabında davacının bu açıklamaları dikkate alınmalı iken sadece yazılı izin kullanma kayıtlarının dikkate alındığı rapora itibar edilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27/10/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.