Esas No: 2016/32218
Karar No: 2020/16800
Karar Tarihi: 25.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/32218 E.  ,  2020/16800 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACKA

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Turizm Taşımacılık İnş. Güv. Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16.01.2009-19.09.2014 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalılara ait işyerinde çalıştığını, ilk olarak 2009-2011 yılları arasında ... Tiyatrosu Projesi'nde tek temizlik görevlisi olarak çalıştığını, 2011 tarihinden işten ayrılış tarihine kadar ise şoför olarak çalıştığını, davalılardan belediye ile davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğunu, fazla çalışma ve genel tatil günü çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanamadığını, Beyoğlu 57. Noterliği'nin 19.09.2014 tarihli ihtarnamesi ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ve bir kısım ödemenin eksik olarak yapıldığını ileri sürerek, fark kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücretinin davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... Turizm Taşımacılık İnş. Güv. Sis. Tem. ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.vekili; davacının 02.11.2012-23.09.2014 arasında davalı ...'den ihale ile alınan şoför araç kiralama işinde çalıştığını, davacının diğer davalı ...'nin başka işlerinde de çalışmış olabileceğini ancak davalı şirkette araç kiralama işinde şoför olarak 02.11.2012 tarihinde işe başladığını, kendi isteğiyle işten ayrıldığını ve kıdem tazminatının ödendiğini, çalıştığı yerin kamu kurumu olduğunu ve mesai saatlerinin yasalarla belirlendiğini, yıllık izinleri kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili; davacının belediye işçisi olmadığını, davalı şirketin davalı ...'den kazandığı ihalede çalışan bütün personelin iş ile ilgili hak ve alacaklarını ödemekle hükümlü olduğunu, davacının 24.09.2009-01.11.2012 tarihleri arasında temizlik elamanı olarak dava dışı ... Temizlik Gıda Elekt. Mak. Tek. Ser. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şirketi'nde çalıştığını ve kendi isteğiyle davalı ...'deki görevinden ayrıldığını, 02.11.2012-23.09.2014 tarihleri arasında ise davalı şirkette şoför olarak görev yaptığını ve iş sözleşmesinin feshinden sonra kıdem tazminatı ödendiğini, başka alacağının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı ...’nın asıl işveren ve diğer davalı ... Turizm Taşımacılık İnş. Güv. Sis. Tem. ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin son alt işveren olduğu kabul edilerek dava konusu alacak taleplerinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına hükmedilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılardan ... Turizm Taşımacılık İnş. Güv. Sis. Tem. ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ... Turizm Taşımacılık İnş. Güv. Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında değişen alt işverenler arasında işyeri devri bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı maddenin 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korunmasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde düzenlenen işyeri devri hükümlerinin uygulanabilmesi için, devirden sonra kimliğini koruyan bir ekonomik birlik söz konusu olmalıdır. Ekonomik birlik, salt bir faaliyet olmayıp, birliğin kimliği, personeli, yönetim kadrosu, iş organizasyonu, üretim yöntemleri ve gerektiğinde kullanılan işyeri araçlarından oluşur (ÖZKARACA, Ercüment, İşyeri Devrinin İş Sözleşmelerine Etkisi ve İşverenlerin Hukuku Sorumluluğu, İstanbul 2008, s.32 vd.).

Ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanmasında esas alınacak ölçütlerden en temel olanı, yeni işverenin aynı veya benzer faaliyet sürdürmesidir. Yürütülen faaliyetlerin benzerliği açısından ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının tespitinde, işyerinde üretilen mal ve hizmet önemli rol oynamaktadır. Bu kapsamda, üretim sektöründe, sadece belirli faaliyetlerin yapılabildiği maddi işyeri araçlarının baskınlığı, faaliyetin benzerliğinin bir göstergesi olabilir. Buna karşılık, işyerinin teknik amacı değişmişse, ekonomik birliğin kimliğini koruduğundan söz edilemez. Hizmet sektöründe veya perakende mal satan işyerlerinde ise, faaliyetin benzerliği açısından, devralan işverenin aynı anlayışla faaliyetleri sürdürmesi ve aynı müşteri çevresine hitap etmesi esas alınır (KÜBRA DOĞAN YENİSEY, İş Hukukunda İşyeri ve İşletme, Alman ve Fransız Hukuklarıyla Karşılaştırmalı Bir İnceleme, İstanbul 2007, s.195; ÖZKARACA, s. 34).

Diğer taraftan alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Somut olayda, davacı işçi, 27.10.2009-01.11.2012 tarihleri arasında dava dışı ... Temizlik Gıda Elekt. Mak. Tek. Ser. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şirketi'nde temizlik işçisi olarak çalışmakta iken, ara vermeden 02.11.2012-23.09.2014 tarihleri arasında davalılardan ... Turizm Taşımacılık İnşaat Güvenlik Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nde şoför olarak çalışmaya devam etmiş ve iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmiştir. Mahkemece toplam hizmet süresi üzerinden hesaplanan tazminat ve alacaklardan davalı ... ile birlikte davalı ... Turizm Taşımacılık İnşaat Güvenlik Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verilmiştir.

Davacının dava dışı ... Temizlik Gıda Elekt. Mak. Tek. Ser. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şirketin’de çalıştığı ilk dönemde işyerinin faaliyet konusu ve davalı ... nezdindeki işi temizlik iken, aralıksız olarak çalışmaya devam ettiği davalı ... Turizm Taşımacılık İnşaat Güvenlik Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış tic. Ltd. Şti.’nin faaliyet konusu araç kiralama olup, davacı da fiilen şoför olarak çalışmıştır. Belediyeden iş alan ve alt işveren kabul edilen her iki işverenin personeli, yönetim ve iş organizasyonu farklı olduğu gibi ihale sözleşmeleri de birbirinin devamı niteliğinde değildir. Gerçekten dava dışı ... Temizlik Gıda Elekt. Mak. Tek. Ser. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şirketi ile davalı ... arasında 24.09.2009 yürürlük tarihli ve 3 yıl süreli temizlik hizmet alımı sözleşmesi imzalanmışken, davalı ... Turizm Taşımacılık İnşaat Güvenlik Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış tic. Ltd. Şti. ile Belediye arasında 24.08.2012 yürürlük tarihli araç kiralama ve personel hizmeti alımına ilişkin sözleşme bulunmaktadır. Bu durumda, devir sonrası kimliğini koruyan bir ekonomik birlikten söz edilemeyeceğinden ve ihale sözleşmeleri birbirinin devamı niteliğinde olmadığından işyeri devri hükümlerinin uygulanma kabiliyetinden bahsedilemeyecektir. Açıklanan nedenlerle davalılardan ... Turizm Taşımacılık İnşaat Güvenlik Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış tic. Ltd. Şti.’nin davacının tüm hizmet süresi üzerinden hesaplanan alacaklardan sorumlu tutulması mümkün olmayıp, sadece kendi döneminde geçen hizmet süresiyle sınırlı olarak dava konusu tazminat ve alacaklardan sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.

Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.