Esas No: 2021/5110
Karar No: 2023/6994
Karar Tarihi: 01.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/5110 E.  ,  2023/6994 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/424 E., 2015/179 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.10.2013 tarihli ve 2013/2027 numaralı iddianamesi ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkraları ile 43 üncü maddesi;

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci ve beşinci fıkraları ile 43 üncü maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.06.2015 tarihli ve 2013/424 Esas, 2015/179 Karar sayılı kararı ile sanığın;

a) Çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun değişikliği lehe kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağduredeki psikolojik rahatsızlığın isnat edilen olayla illiyet bağının bulunmadığına, bu rahatsızlığın ne zamandan beri devam ettiğinin araştırılması gerektiğine, mağdurenin ifadelerinin yaşından büyük öğretilmiş ifadeler olduğuna, tanıkların anlatımlarıyla çeliştiğine, sanığın herkesin görebileceği bir yerde böyle bir eylemi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığına, mahallinde keşif yapılması gerektiğine, izah edilen sebeplerden dolayı Mahkeme kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece; "Toplanan deliller, Adli Tıp raporu, beyanlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın 16/04/2013 tarihinde yolda yürümekte olan suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olduğu anlaşılan mağdurenin yanına aracı ile giderek yağmuru bahane edip evine bırakabileceğini söyleyip aracına davet ettiği, araç içinde mağdureye onu sevdiğini söyleyip saçını okşadığı, elini tuttuğu ve öpmeye çalıştığı bu suretle cinsel istismarda bulunduğu anlaşılmış, yargılama aşamasında mağdurenin ruh sağlığı ile ilgili olarak İstanbul Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapor içeriği ile bu eylemden dolayı mağdurenin ruh sağlığının kalıcı nitelikte bozulduğu tespit edilmiş, sanığın bu şekilde 15-18 yaş grubu içinde bulunan mağdure ...'a yönelik eylemleri ile çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğu..." şeklindeki kabulüyle suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler de nazara alınarak yapılan Kanun karşılaştırmasına göre lehe olduğunu değerlendirdiği 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı vermiştir.

2. Mahkeme, "...Sanık ..., mağdure ...'ı eve bırakma yönündeki beyanı ile hileye başvurmak suretiyle cinsel amaçlı arabasına alıp inmesine izin vermeyerek alıkoymuştur..." şeklindeki kabulüyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet kararı vermiştir.

IV. GEREKÇE

A. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Tüm dosya kapsamından, sanığın olay günü aracına rızası ile binen on altı yaş içerisindeki mağdureye onu sevdiğini söyleyip saçını okşaması, elinden tutması ve öpmeye çalışması şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve sanığın eylemi nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının da bozulduğu gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle değerlendirme yapılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ve gerekçeli karar başlığında suç tarihinin '16.04.2013' yerine '2013' şeklinde gösterilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

2. Mağdurenin çocuk izlem merkezinde (ÇİM), 16.12.2013 günlü duruşma ifadesinde ve duruşma savcısının sorusu üzerine verdiği cevaptan özü itibarıyla benzer olduğu anlaşılması karşısında, ifadeler arasında sonuca etkili olacak bir çelişkinin bulunmadığı gözetilerek Tebliğname'deki mağdurenin '...elimi tutmaya çalıştı, öpmeye çalıştı...' şeklindeki duruşma ifadesine üstünlük tanınarak sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması gerektiğinden bahisle bozma isteyen düşünce içeriğine iştirak edilmemiştir.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mağdurenin ağabeyinin olaydan önce sanığın işlettiği markette çalışması nedeniyle sanık ile mağdurenin birbirlerini tanımaları ve tüm dosya kapsamı karşısında, sanığın, olay günü yağmurlu bir havada yolda yürüyen on beş yaşından büyük olan mağdureye onu evine bırakabileceğini söylemesi üzerine rızasıyla arabaya bindiği, sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı eylemi gerçekleştikten sonra arabadan inmek isteyen mağdurenin inmesine müsaade ettiği anlaşıldığından, somut olayda nitelikli yalan boyutuna ulaşan hile unsuru bulunmadığı gibi istismar eylemi sonrasında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir eylem gerçekleştirilmediği gözetilerek unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.06.2015 tarihli ve 2013/424 Esas, 2015/179 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden farklı gerekçeyle uygun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.11.2023 tarihinde karar verildi.