Esas No: 2017/28051
Karar No: 2018/1301
Karar Tarihi: 25.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/28051 E.  ,  2018/1301 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Eylül 2013 tarihinde çalışmaya başladığını, 29 Ekim 2015 tarihi gecesi olan vardiyaya, önceki vardiyalarda çalışılmayıp, bir sonraki vardiyada çalışmaya devam edileceği yönünde beyanda bulunulmadığından gitmediğini, davacı gibi işe gelmeyen başka işçilerinde olduğunu, davacının 05.10.2015 tarihinde hasta olduğunu ve müdürüne haber verdiğini, ancak davalının davacının aynı ay içinde iki kez işe gelmemesini bahane eden işverenin iş akdini feshettiğini, bazı vardiyalarda resmi tatil sebebiyle işçilere izin vermesi bazı vardiyalarda çalışma yaptırmasının eşit işlem ilkesini ihlal ettiğini iddia ederek, feshin geçersizliğinin tesbiti ile davacının işe iadesine, işe başlatmaması halinde sekiz aylık brüt ücreti tutarında tazminatın, boşta geçen sürelere ilişkin dört aylık ücretin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı iş yerinde üçlü vardiya halinde çalışma yapıldığını, vardiya saatlerinin ve vardiyalarda kimin çalışacağının vardiya çizelgelerinde ilan edildiğini, davacının ulusal bayramın bittiği 30 Ekim 2015 tarihi kapsamında olan saat 24.00-08.00 arasındaki vardiyaya mazeret bildirmeden gelmediğini, yine aynı şekilde aynı ay içinde 05/10/2015 tarihinde işe gelmediğini, buna ilişkin herhangi bir mazeret bildirmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 05.10.2015 tarihinde devamsızlığının haklı nedene dayandığını ve söz konusu gün için işyeri yetkililerinden izin aldığını kanıtlayamadığı, tüm tanık beyanlarından vardiya saatlerinin, vardiyalarda çalışacak işçilerin vardiya çizelgeleriyle işçilere ilan edildiğinin anlaşıldığı, davacının herhangi bir mazeret bildirmeksizin resmi tatil niteliği olmayan 30 Ekim 2015 tarihi kapsamında olan 24.00-08.00 saatleri arasındaki vardiyaya mazeret bildirmeden gelmediği, davacının 2013 yılından bu yana davalı işyerinde çalıştığı nazara alındığında resmi tatil ve sonrası vardiyalar konusunda işyerinin uygulamasını bilmemesinin ve bu konuda yanılmasının mümkün olmadığı, davacının aynı ay içinde iki defa devamsızlık yapması nedeniyle davalı işveren tarafından iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II maddesi gereğince haklı ve geçerli nedenle feshedildiği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi“ işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı vermektedir.

Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi, iki defa tatil gününden sonraki iş gününe gelmemesi nedeni ile feshedilmiştir. Ancak bir ay içindeki gelmediği tatil bitimi günler gece vardiyası başlangıcıdır. Vardiya başlangıçlarının tatil bitimi olup olmadığı açıklığa kavuşmadığı gibi dosyada yer alan vardiya listelerinin davacıya tebliğ edilip edilmediği anlaşılamamaktadır. Bunun yanında davalı tanığı ... 29 Ekim tarihinde resmi tatil olduğu için çalışmadığını beyan etmiştir. 26 Ekim-31 Ekim vardiya listesi incelendiğinde, tanık ...'nın 16:00-00:00 vardiyasında görevli olduğu anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla tanık vardiya listesinde yer almasına rağmen 29 Ekim tarihinde çalışmadığını beyan etmiştir.

Bu nedenle Mahkemece öncelikle tatilin ne zaman bittiği, dosyada yer alan vardiya listelerinin davacıya tebliğ edilip edilmediği, vardiyalarda fiilen kaç kişi çalıştığı, davacının işe gelmediği 30 Ekim 2015 tarihindeki vardiya nöbet listesinde yer alan işçilerin işe gelip gelmedikleri, davalının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı hususlarının ayrıntılı şekilde araştırılarak sonucuna göre feshin geçerli veya haklı nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.....