Esas No: 2015/21672
Karar No: 2017/27748
Karar Tarihi: 04.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/21672 E.  ,  2017/27748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait Aile Sağlık Merkezi işyerinde acil tıp teknisyeni olarak çalıştığını, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi olduğunu, müvekkilinin ... Sağlık İşçileri Sendikasına üyeliğinin davalı İdareye bildirildiğini, müvekkilinin üyesi olduğu ... Sağlık İşçileri Sendikası ile davalı Bakanlığın üyesi olduğu TÜHİS arasında imzalanan 01/01/2011-31/12/2012 tarihli Toplu İş Sözleşmesinin imzalanarak yürürlüğe konulduğunu ancak davacının toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını beyanla ücret zammı farkı, ikramiye alacağı, ilave tediye alacağı, yol parası alacağı, sosyal yardım alacağı, hizmet zammı alacağı, giyim yardımı, konut yardımı, yemek yardımı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu kapsamında sözleşmeli çalıştığını, Anayasanın 128. maddesinde yer alan diğer kamu görevlisi statüsünde olduğunu, işçi statüsünde çalışmadığından sendikaya üye olmayacağı ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık; çalışma ilişkisinin niteliğinin, buna dayalı olarak da anılan davada iş mahkemesi yönünden yargı yolunun caiz olup olmadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Anayasanın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen 'diğer kamu görevlileri' kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih kanun koyucunun takdir alanı içindedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

Sözleşmeli personel, 657 sayılı Kanunda sayılan dört istihdam türünden biri olarak, memurluk sistemine, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisna olup, bu kapsamda çalıştırılanlar, kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmışlardır. Ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan “irade serbestisi” sözleşmeli personel istihdamında geçerli değildir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesi belirleyici olmamaktadır. Yapılan sözleşmeler, iş hukukundaki “iş sözleşmeleri”nden farklı olarak “idari hizmet sözleşmeleri” niteliğinde bulunmaktadır.

Kamuda sözleşmeli personel çalıştırılması ile ilgili bir çok düzenleme yapılmıştır. Bunlar; 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel, 399 sayılı KHK’ye göre istihdam edilen sözleşmeli personel, Sağlık Bakanlığında 4924 sayılı Kanun çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli sağlık personeli, 5393 sayılı Belediye Kanununa göre istihdam edilen sözleşmeli personel, 375 sayılı KHK’ya göre istihdam edilen sözleşmeli bilişim personeli, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek geçici 16. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personel, Teşkilat Kanunlarına ve diğer kanunlara göre istihdam edilen sözleşmeli personele (Kadro karşılığı sözleşmeli personel, düzenleyici ve denetleyici kurumlarda istihdam edilen sözleşmeli personel, diğer teşkilat kanunları çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personel) ilişkin düzenlemelerdir.

Bir diğer istihdam şekli olan “işçi” ise, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanmıştır. Anılan maddeye göre; “işçi” bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak ifade edilmektedir. İşçi sıfatının kazanılması iş sözleşmesinin varlığına dayandığından, her şeyden önce ortada tarafların serbest iradeleriyle kabul edilmiş bir sözleşme ilişkisinin bulunması zorunludur. İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm görevi 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca iş mahkemelerine verilmiştir.

“Sözleşmeli personel” atamayla değil, işçiler gibi sözleşme ile çalıştırılmaktadır. Bağlı bulundukları sözleşme, iş hukukunda geçerli irade serbestisine dayanan iş sözleşmesinden farklı olarak, idari hizmet sözleşmesi niteliği taşımaktadır.

Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, idare ile imzalanması, konusunun kamu hizmetine ilişkin olması, özel hukuku aşan koşulları içermesi, belirli bir süreyi kapsaması gerekir.

Bir sözleşmenin idari sözleşme olup olmadığının belirlenebilmesi için sözleşme taraflarından birisinin idare olması ve sözleşme konusunun kamu hizmetine ilişkin bulunması koşulları her zaman yeterli olmayabilir. Bu taktirde idare ile karşı taraf arasında akdedilen sözleşmenin tüm hükümlerinin incelenerek, tarafların, idareye kamu gücünden doğan üstün yetkiler tanımak suretiyle sözleşmeye idari sözleşme niteliği vermek amacında olup olmadıklarının araştırılması gerekmektedir. Özel hukuk sözleşmelerinde söz konusu olmayan bazı üstün yetkilerin tanınması, idari sözleşmelerin en belirgin özelliğidir.

Bu hükümler, özel hukuku aşan şartlar olarak nitelendirilir. Bu durum idarenin kamusal yetkisini kullanarak yaptığı sözleşmede, idareye üstünlük ve otorite tanınması şeklinde kendini gösterir. İdareye üstünlük ve otorite tanınması ona, gözetim ve denetim yapma, emir verme ve ceza uygulama, sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirme ve fesih etme, resen hareket etme gibi hak ve yetkilerin verilmesi yolundaki sözleşme hükümleri ile belli olur.

Özel sözleşmelerde taraflar, kanunların öngördüğü sınırlar içinde, sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini, bağlantı kuracakları kişileri serbestçe seçebilirler. Buna karşılık, idari sözleşmelerde, çerçevesini oluşturan kanuni mevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtlamaktadır.

Bu sebepledir ki; özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda giderilmektedir. (Ş. Gözübüyük Yönetim Hukuku ... 1983 sahife 198-199)

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Personelin Statüsü ve mali haklar" başlığını taşıyan 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında Sağlık Bakanlığının, aile hekimliği hizmetlerini yürütmek için kimleri sözleşmeli olarak çalıştırabileceği ya da kimleri görevlendirebileceği açıklanmıştır. Üçüncü fıkrasında, Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşlarında kadroya bağlı olarak uzman tabip, tabip, ebe, hemşire ve sağlık memuru olarak çalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı elemanı olarak çalışmaya başlayanların, kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu personel talep ederse eski görevine atanacağı ve sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirileceği, yine Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sözleşmeli olarak çalışmakta iken, sözleşmeli aile hekimi veya aile sağlığı elemanı statüsüne geçenler de eğer önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isterlerse, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanacakları ve bu Kanun kapsamındaki çalışmalarının hizmet sürelerinde dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Aile hekimliği hizmetinin esasları Kanun'un 5. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, kişilerin aile hekimine kaydının yapılacağı, her bir aile hekimi için kayıtlı kişi sayısının, asgari 1000, azami 4000 olacağı, aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz sunulacağı, acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydıyla ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde bu hizmetlerin yerine getirileceği, acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuranlardan katkı payı alınacağı, bu katkı payı tutarının, Sağlık, ... ve ... Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirleneceği, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı, aile hekimlerinin şahsi kayıtlarının ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulacağı, aile hekimlerinin kullandığı kayıtların, kişilerin sağlık dosyaları ile raporların, sevk belgesi ve reçete gibi belgelerin, resmi kayıt ve evrak niteliğinde olduğu ve bunların hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredileceği, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ile resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgelerin, aile hekimleri tarafından düzenleneceği hususları vurgulanmıştır.

Kanun'un, 8. maddesinin birinci fıkrasında, hangi hususların Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği sayılmış ve maddenin ikinci fıkrasında da, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususların ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren sebeplerin, ... Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun üçüncü maddesinin ikinci fıkrasının, ikinci tümcesinin bir kısmı ile son tümcesinin, beşinci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü tümcesinin ve sekizinci maddesinin ikinci fıkrasının bir kısmının iptali istemiyle açılan davada (... Mahkemesinin 21.02.2008 gün ve 2005/10 esas 2008/63 sayılı kararı), Yüksek Mahkemece iptali istenen düzenlerden, Kanun'un 3. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesi dışındaki iptal istemlerin Anayasaya aykırılık oluşturmadığına hükmetmiştir.

Yüksek Mahkemece, Kanunun üçüncü maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesinin iptali isteminin reddine dair verilen kararın gerekçesinde özetle; dava konusu tümceyle, ... tarafından, bu Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli arasından, sözleşmeli olarak çalıştırılan ya da görevlendirilenler dışında, ihtiyaç duyulması halinde, ...'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının, Sağlık Bakanlığının önerisi, ... Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceği, Anayasanın 128. maddesi çerçevesinde Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercihin yasakoyucunun takdir alanı içinde olduğunu, Kanun kapsamında çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının idari hizmet sözleşmesi yapılarak çalıştırılabileceğini, bu çalışma şeklinin Anayasanın 128. maddesi kapsamında olduğundan iptali istenen kuralın Anayasaya aykırılık teşkil etmediği belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının davalı ... ait Aile Sağlığı Merkezi işyerinde, 5258 sayılı Kanun 3/2 uyarınca açıktan atamayla acil tıp teknisyeni olarak çalıştığı hususu tartışmasızdır. Yukarıda belirtilen maddi ve kanuni olgular gözetildiğinde, davacının “sözleşmeli personel” olarak görev yaptığı, taraflar arasında akdedilmiş bulunan idari sözleşmeye dayalı uyuşmazlığın çözümünün iş mahkemesinin görev alanına girmediği anlaşılmakta olup, anlaşmazlığın çözüm yeri idari yargı olduğundan, davanın yargı yolu caiz olmaması sebebiyle usulden reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 04/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.