Esas No: 2012/7530
Karar No: 2013/1714
Karar Tarihi: 26.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2012/7530 E.  ,  2013/1714 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 19.02.2013 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. ... , diğer davalı ...Ş. vekili Av. ... ve karşı taraftan davacı ... Teks. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden bir başka ifadeyle haksız hacizden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalı ... şirketinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı ... Şirketinin hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece maddi tazminat yönünden hakkındaki davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, varılan sonuç da yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’nun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kardan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kardan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kardan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kardan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ../.

2012/7530-2013/1714 S.2

ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark gözönünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hakim yoksun kalınan karı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) gözönünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen karı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Somut olaya gelince; davacı, davalı ... Şirketinin dava dışı şirketten olan alacağını tahsil amacıyla kendi işyerindeki makineleri haksız olarak haczettirerek muhafaza altına aldırdığını, haksız haczin uygulandığı süreçte maddi zarara uğradığını öne sürerek, 7.500,00 TL’nin tahsilini istemiş; daha sonra davayı ıslah ederek toplam talebini 170.000,00 TL’ye yükseltmiştir. Mahkemece bilgilerine başvurulan makine mühendisi ve hukukçu akademisyenlerden oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, davacının ticari defterleri incelenmeksizin sadece kapasite raporu esas alınarak yapılan hesaplamaya göre, yoksun kalınan kâr kaybı hesaplanmış, mahkemece bu rapor benimsenerek karar verilmiştir. Mahkemece kârdan yoksun kalma zararının hesaplanması konusunda uzman olmayan bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor, zarar tespit raporu olarak kabul edilemez. Kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacının ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının bilirkişi kuruluna inceletilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yasal düzenlemelere aykırı hüküm verilemez.

Hal böyle olunca, öncelikle davacı tarafın defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının getirtilmesi, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm delillerin toplanması, daha sonra aralarında mali müşavir bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulu görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmesi, kar-zarar durumunun, dava dilekçesinde belirtilen dönemde çalışabilecek gün sayısı ile talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak net gelirin saptanması, bilirkişi heyetinden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

3-HUMK’nun 74.(yeni HMK 26.) maddesi hükmüne göre mahkeme tarafların iddia, savunma ve talepleri ile bağlıdır. Kural olarak mahkemenin talepten fazlasına veya başka bir şeye hükmetmesi olanak dışıdır. .../.

2012/7530-2013/1714 S.3

Davacı ıslah dilekçesinde alacağının 7.500 TL’lik kısmı için dava tarihinden, bakiye 162.500 TL’lik kısmı için ise, ıslah tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuştur. Mahkemece 170.000 TL’nin haciz tarihinden itibaren tahsiline karar verilmiştir.

O halde, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın taleple bağlılık kuralına aykırı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.

4-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 184.maddesi hükmüne göre, hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz vereceği, tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim edeceği açıklanmıştır.

Davalı ... Şirketi vekili, son celse mahkemece okunan bilirkişi raporuna beyanda bulunmak üzere süre talep etmesine rağmen, bu talep hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

5-Yine 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 401/4.maddesi hükmünde, dava açıldıktan sonra her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkemenin yetkili ve görevli olduğu vurgulanmıştır.

Davacının yargılama sırasında Eyüp Sulh 1.Hukuk Mahkemesi’ne başvurarak, dava konusu maddi tazminat hesabına esas teşkil etmek üzere bilirkişi raporu alması da açıkça usul hükümlerine aykırıdır.

6-Davacı taraf, kararı temyiz etmiş ise de, daha sonra temyiz isteminden feragat etmiş olup, HUMK’nun 91. ve 432/4. (yeni HMK 307.) maddeleri uyarınca, davacının temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2), (3), (4) ve (5) numaralı bentlerde açıklanan nedenle kararın davalı yararına BOZULMASINA, (6) numaralı bentte açıklanan nedenle davacının temyiz isteminin reddine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ... şirketi yararına takdir ve tespit olunan 990,00 TL vekâlet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı ... Şirketine verilmesine, peşin ödenen harçların istek halinde taraflara iadesine, 26.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.