Esas No: 2016/6442
Karar No: 2019/759
Karar Tarihi: 17.01.2019

**12. Ceza Dairesi         2016/6442 E.  ,  2019/759 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 65/b, 5237 sayılı TCK'nın 43/1, 62, 52/2,53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, suçun zamanaşımına uğradığına, sit tescilinin ilan ya da tebliğinin yapılmadığına, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Olay yerinde 19/04/2010 tarihinde yapılan keşif sonrası ziraat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 28/04/2010 tarihli raporda, 1. derece arkeolojik sit alanı içerisindeki sanığa ait taşınmaz üzerinde ortalama 3500 adet zeytin ağacı bulunduğunun, yeni dikilen 13 adet zeytin fidanının 1 yaş civarında, 18 adet zeytin ağacının 2-3 yaşlarında ve kalan ağaçların tamamının 6-7 yaşlarında olduğunun, zeytin tesisi yapıldıktan sonra yıllar itibariyle tutmayan ve kuruyan ağaçların yerine zamanla yenilerinin dikildiğinin belirtildiği, yeni dikilen 13 adet zeytin fidanı bakımından suç tarihi 2009 yılı olup, anılan tarih, sanık hakkında iddianamenin düzenlendiği 07/10/2008 tarihinden sonraki bir tarih olduğundan, zeytin fidanı dikme fiilinin dava konusu edilmediği sonucuna varılacağı, 6-7 yaşlarındaki zeytin ağaçları bakımından suç tarihi 2003-2004 yılları olup, belirtilen tarihlerdeki eylem zamanaşımına uğradığından, sübut değerlendirmesinde dikkate alınamayacağı, sanığın sadece 2-3 yaşlarındaki 18 adet zeytin ağacını dikme fiilinden sorumlu tutulabileceği, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanabilmesi için, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda, aynı suçun birden fazla işlenmesi gerekmekte olup, dava konusu olayda, sit alanına izinsiz fiziki müdahalede bulunma eyleminin, zamanaşımı süresi içerisinde birden fazla kez gerçekleştirildiğine yönelik somut bir tespit mevcut olmadığı gibi, 07/10/2008 tarihli iddianame içeriğinde de atılı suçun zincirleme şekilde işlendiğine yönelik bir anlatım bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında tayin edilen temel cezada, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılmaması gerektiği gözetilmeksizin, aksi yöndeki uygulama ile sanığa fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

1- Sanık hakkında tesis edilen mahkumiyet hükmünde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen 65/b maddesi yerine, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesinin dayanak gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Tefhim edilmekle hükmün esasını oluşturan kısa kararda sanığın sonuç olarak 2 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği halde, gerekçeli kararın hüküm kısmında 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmek suretiyle çelişkiye neden olunması,

3- 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uygulanarak tayin edilen 2 yıl 6 ay hapis cezasında, aynı kanunun 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra, 2 yıl 1 ay yerine 1 yıl 13 ay hapis cezasına hükmedilmesi,

4- 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının dikkate alınması gerektiğinin göz ardı edilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı kanunun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 17/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.