Esas No: 2010/225
Karar No: 2010/268
Karar Tarihi: 21.12.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/6-225 E.  ,  2010/268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2010/225526

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Sanık İ.... A... İn, şikayetçiler A... H... U... ve B... M...’a karşı nitelikli yağma suçundan eylemine uyan TCY’nın 149/1-c-h,150/2 ve 62. maddeleri uyarınca ikişer kez 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı TCY’nın 53/1-a-b-c-d-e bentlerinde öngörülen haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c. bendinde düzenlenen haklardan da 53/3. maddesi gereğince koşullu salıverilmesine kadar yoksun bırakılmasına, tutukluluk halinin devamına, hakkında aynı Yasanın 63. maddesinin uygulan¬masına ilişkin, Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2008 gün ve 202-189 sayılı hüküm, sanık müdafii ve C.Savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 17.11.2009 gün ve 27517-15002 sayı ile;

“5237 sayılı TCK’nun 150. maddesinin 2. fıkrasındaki ‘malın değerinin azlığı’ kavramının, 765 sayılı TCK’nun 522. maddesindeki ‘hafif’ ve ‘pek hafif’ ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, ‘değer azlığının’ 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alabilme olanağı varken, değer olarak gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150. maddenin 2. fıkrasına düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezalardan indirim yapılması” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince 18.02.2010 gün ve 7-28 sayı ile;

“TCK.nun 150/2 madde hükmü ‘yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir’ şeklinde olup, fıkranın gerekçesinde gayet kısa ve net olarak ‘maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir’ ifadesinden ibarettir. Bu fıkra metni ile gerekçe gayet kısa ve net ifadeler olup yoruma açık hiç bir yönü bulunmamaktadır. Metinde veya gerekçede, bozma sebebi yapılan ‘... Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alabilme olanağı varken, değer olarak gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda uygulanabileceği ...’ anlamını çıkarmaya elverişli hiç bir ibare bulunmamaktadır.

Bozma kararında 765 sayılı TCK.nun 522. maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 150/2 maddesinin cezadan indirim olanağı sağlaması dışında bir benzerlik bulunmadığı belirtil¬miş ise de, yürürlüğü zamanında ve gerektiğinde halen Yargıtay Dairelerinin belirlediği rakamsal değerlere göre arttırma ve eksiltme yapılmak suretiyle uygulanan 765 sayılı TCK.nun 522. maddesi ‘... Cürmün mevzu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti ...’ ölçülerini koymuş olmakla kabul etmek gerekir ki yoruma daha açık bir metindir. Aynı meblağdaki para veya malı çalınan veya yağmalanan 2 kişiden herbirinin iktisadi ve içtimai durumlarına göre uğrayacakları zararlar farklı olabilir, bir kişi için pek önemli görülmeyen 100 TL. başkası için çok büyük bir meblağ olabilir.

Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı dışında hiç bir ölçü koymayan 5237 sayılı TCK.nun 150/2 maddesi ‘ika edilen zarar’ veya benzeri bir ifadeye yer vermediğinden bu şekildeki bir değerlendirmeye de müsait bulunmamaktadır.

5237 sayılı Yasa yağma suçunun cezasını önceki 765 sayılı Yasaya göre daha düşük tutmuş ve değer azlığı, etkin pişmanlık gibi önceki yasada bulunmayan sanık lehine hükümler getirmiş olup, bu yenilikler çeşitli sebeplerle beğenilmeyebilir veya tenkit edilebilir. Ancak hükümlerin yasa metniyle uyumsuz yorumlara tabi tutularak işlemez hale getirilmesi yargılama hukukunun temel ilkelerine uygun düşmez.

Bu sebeplerle ve sonuç itibarıyla sanığın sübut bulan eylemleriyle yağmaladığı cep telefonlarının 30-35 ve 150-200 TL olarak ifade edilen değerlerinin suç tarihindeki rayiçlere ve paranın satın alma gücüne göre TCK.nun 150/2. kapsamında az kabul edildiği” gerekçeleriyle önceki hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsav¬cılığının “bozma” istekli 22.10.2010 gün ve 225526 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerek¬çelerle karara bağ¬lanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

12.05.2007 günü saat 22.00 sıralarında şikayetçiler A.. H... U.. İle B.. M...’ın yanlarına gelen sanık İ... A... İle kimliği saptanamayan şahısların, şikayetçi A...’den çorba parası istediği, A... H...’ın cebinden 1 YTL çıkararak verdiği, sanıkların biraz daha para vermelerini istemesi üzerine, bu kez 2,5 YTL verdiği, sanık İ...’in, “sizde daha fazla para vardır” diyerek, A... H...’ın üzerini aradığı, şikayetçinin üstünü aratmamak için sanığı itmesi üzerine, diğer şahıslardan birinin rahat durun, yoksa başınıza iş alırsınız diyerek şikayetçileri tehdit ettiği, sanık İ..’in, şikayetçi H...’ın cebinden hattı takılı 30-35 YTL değerinde Nokia 2100 cep telefonunu aldığı, daha sonra diğer şikayetçi B...’ın yanına gidip, ondan da cep telefonunu istediği, şikayetçinin, vermek istemiyorum, gidin başımdan demesi üzerine, sanık İ...’in “ver şu cep telefonunu, işi zora sokma, yoksa sizi burdan çıkartmayız” şeklinde tehdidi üzerine, şikayetçinin korkarak 150-200 YTL değerinde Nokia 6600 cep telefonunu vermek zorunda kaldığı, cep telefonunu alan sanıkların, hızla olay yerinden uzaklaştıkları, şikayetçilerin Taksim Polis Merkezine giderek, suçlular albümünden sanık İ.. A..’i teşhis ettikleri, ancak diğer şahısları teşhis edemedikleri, 19.05.2007 tarihinde yakalanan sanık İpek’in burada da kesin olarak teşhis edildiği olayda, oluş, sübut, kabul ve nitelendirmede bir uyuşmazlık bulunmayıp, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY’nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nın 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.

Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanıkların başlangıçta kendilerini acındırarak başlattıkları eylemlerini, gittikçe yoğunlaştırdıkları, mağdurların direncini kırmak suretiyle, üzerlerinde ilk anda gözlerine çarpan telefonları sim kartlarıyla birlikte yağmaladıkları, telefonların şikayetçiler tarafından beyan edilen değerlerinin az olmadığı, eylemin gerçekleşme biçimi nazara alındığında da, 5237 sayılı TCY’nın 150/2. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi O. K...;

“5237 sayılı Yasanın 2. maddesi “suçta ve cezada kanunulik ilkesi” başlığı altında düzenlenmiş ve 1. fıkrada “kanunun açıkca suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” ve 3. fıkrada da “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak şekilde yorumlanamaz” denilmiştir.

5237 sayılı Yasanın 2/1. fıkrasında belirtilen “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereği suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisi sadece T.B.M.M.'ye aittir. Kanunda açıkça belirtilen hususlar yorum suretiyle değiştirilemez. Ceza kanununda yer alan ve açık olmayan hususlarda yorum yapmak mümkün ise de yoruma gidilirken kanunun hazırlık çalışmalarından, sistematiğinden, o konudaki hukuki müessesenin tarihçesinden, müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukuken genel ilkelerinden yararlanmak gerekir.

Somut olayımızda Yargıtay 6. Ceza Dairesi CMK. 150/2. fıkrasındaki indirimin “Daha çoğunu alma imkanı varken, değer olarak gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda” uygulanabileceğini benimsemiş, genel kurulda da oyçokluğu ile bu görüş kabul edilmiş ise de görüşün doğru olmadığı kanaatindeyim. Zira kanun koyucunun muradı bu olsaydı fıkrada belirtilen husus 6. Ceza Dairesinin kabulünde olduğu gibi belirtilirdi. Yasa maddesi aksine “malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde düzenlenmiş olup ne kanunun mecliste tartışılması sırasında, ne de gerekçede özel dairenin kabulü şeklinde bir söz ve ibareye rastlanmamaktadır. Değer az olmasına rağmen indirim miktarının değişen oranda hakimin takdirine bırakılması dahi özel daire görüşünün kabul edilemeyeceği sonucunu doğurmaktadır. TCK. 145. madde de indirim miktarı, tek oranda değil, değişen oranda hakimce takdir edileceği, hatta ceza bile verilmeyeceği öngörülmektedir. Değer az olmasına rağmen değişen oranda indirim yapılması hususu da yasa koyucunun yasa metninde yazıldığı gibi uygulama yapılması iradesinde olduğunu göstermektedir.

Nitekim C.G.K.nun 04.03.2008 gün ve 6-47-43 sayılı kararında da “Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” halleri ile sınırlı imişçesine yansıtılan görüşünün, 150/2. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de; maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir.” yine “Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.” denmesi görüşümüzü doğrulamaktadır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği yorum suretiyle yasa maddesi değiştirilemez. Yasa koyucunun idaresine aykırı olarak yorum yapmak “Kuvvetler ayrılığı” ilkesine ters düşer ve yetki gasbı sonucunu doğurur. Kaldı ki Gasp veya Hırsızlık suçunda mağdurun üzerinde 1000 TL varken 500 TL alınması halinde indirim maddesi uygulanırken, 5 lirası olanın 5 lirasının gasbı ya da hırsızlanması halinde indirim maddesinin uygulanmaması ne derece ceza adaletine uyar?görüşüyle,

Kurul Üyesi İ. Ş... ;

I-Giriş

5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 150 nci maddesinin 2 nci fıkrasındaki düzenlemeye göre, “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir”. Maddenin fıkra gerekçesinde de, “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir” hususuna yer verilmiştir.

Bu düzenlemede çok açık biçimde, “yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı” bir indirim sebebidir. Burada yargıca tanınan takdir yetkisi, değerin azlığının var olup olmadığı ile sınırlıdır. Aksi takdirde yargıca böyle bir yetki vermeye ve yağma suçu bakımından bir indirime gerek olmazdı. Yargıç hüküm verirken bu hususu gözetmek ve gerçekte yapılacak tespit üzerine değerin azlığı söz konusu ise, indirim uygulamak zorundadır. Ancak bu indirimde tartışmalı olan husus, değerin azlığının ne olduğunun objektif olarak belirlenmesidir. Yasa koyucu bu konuda belli bir ölçü ortaya koymadığına göre, bunun yargıç tarafından belirlenmesi gerekecektir. Dolayısıyla yargıç, yağma sonucu elde edilen (yağmalanan) şeyin değerini belirledikten sonra, ekonomik alım gücü, toplumun yaşam düzeyi, enflasyon, asgari ücret, dünyadaki ekonomik değerle ilgili gelişmeleri v.b. hususlardan hareketle değerin az veya çok olduğuna karar verecektir.

Yargıç değer azlığını belirledikten sonra, ikinci aşamada da bu değere göre indirim takdirinde bulunurken, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirimi konusunda da objektif bir değerlendirmede bulunacaktır. Yasa koyucu yargıca verdiği suç konusunun değerinin azlığı tespitinden sonra, değere göre indirimde, indirim oranı bakımından da geniş bir takdir (üçte birden yarıya kadar indirim) yetkisi vermektedir.

Somut olayımızda yerel mahkeme, her iki mağdur yönünden değerin az olduğu tespitinde bulunarak, sanık için hükmettiği cezaya 150/2 nci madde gereğince indirim uygulamıştır. Değerin azlığına konu edilen suça konu değerler bir mağdur bakımından 30-35 TL, diğeri yönünden de 150-200 TL’dan ibarettir. Bu değerler her bir mağdur açısından dikkate alındığından toplam değere göre indirim yapılıp yapılmamasına karar verileme¬yecektir. Çünkü mağdur sayısınca suç söz konusu olduğundan, her mağdurun uğradığı maddi değere göre suç konusunun azlığı belirlenecektir.

Yargıtay denetimi bu miktarların yasada öngörülen “değer azlığı” kapsamında olup olmadığını belirlemekten ibarettir. Bir başka deyişle, Yargıtay denetiminde, yerel mahkemenin değer azlığı kanaatiyle hükmolunan cezadan indirime karar vermesinin, değerin ne kadar olması halinde bu indirimin uygulanacağı sorusuna yanıt verilmesi gerekir.

II-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Önceki Kararlarından Örnekler

1-CGK bir kararında, “Mal aleyhine işlenmiş olmakla beraber yağma suçlarının toplum üzerindeki etkisine ve maldan ziyade suçun işlenmesinde kullanılan cebir, şiddet ve tehdide önem veren yasa koyucu, bu suçlarda mal değerinin azlığı nedeniyle cezadan bir indirim yapılmasını yerinde görmemiştir. Bundan başka, az değerde bir malı almak için cebir, şiddet veya tehdit uygulayan kişinin göster¬diği ahlâki kötülük ve bu eylemin toplum üzerinde gerçekleştirdiği etki, yasa koyucuyu bu şekil¬de harekete zorlamıştır. Ancak, suça konu malın değeri pek fahiş ise, bu takdirde yağma suçunun cezasında 522. maddenin 1. fıkrasına göre artırım yapılabilecektir” denmiştir (CGK, 2004/6-190, 2005/10, 8.2.2005).

2-Bir diğer kararında CGK şunlara işaret etmiştir:

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” halleri ile sınırlı imişçesine yansıtılan görüşünün, 150/2. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de; maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir. 150/2. madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

(…)Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık 150/2. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise fiilen gasp edilen olmayıp eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, yağma suçunun konusu olan cüzdanın ve cüzdanda bulunan kartların maddi değeri pek hafif olarak değerlendirilebilecek düzeyde ise de, olayın özelliği nazara alındığında, mağdurun üzerinde ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında “sırf cüzdandan umduğu miktarda para çıkmamış olması” nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması kabul edilemez (CGK, 2008/6-47-43, 4.3.2008).

3-Yargıtay CGK bir başka kararında da benzeri gerekçelerle şöyle demiştir:

Sanığın, yağma suçuna kalkışma eyleminin sabit olduğu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda ayrıntıları açıklanan olayda çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, sanığın eyleminin kalkışma aşamasında kalması karşısında, hakkında, “çalınan malın değerinin azlığı” halinde cezadan indirim öngören 5237 TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.

Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY.nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, her ne kadar yağma suçu kalkışma aşamasında kalmış ise de olayın özelliği nazara alındığında, mağdura ait ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında, yalnızca eylemin kalkışma aşamasında kalması nedeniyle 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması kabul edilemez.

Nitekim sanık, 08.03.2006 tarihinde Sulh Ceza Hakimi tarafından müdafii de hazır olduğu halde yapılan sorgusunda, “mağdur benim teyzemdir, ben pazarcılık ile geçinirim, ancak daha fazla paramın olmasını ister idim. Teyzemin de maddi durumunun iyi olduğunu biliyordum. Amacım gidip teyzemin paralarına konmak idi …” şeklindeki beyanı ile kastının, elde edebileceği her şeyi almak olduğunu açıkça ortaya koymuştur.

Yerel Mahkemece, “çokluk/azlık kavramına ilişkin tespit yapma imkanı bulunmaya¬cağına göre kuşkudan sanık yararlanır” gerekçesine dayanarak, sanığın cezasından indirim yapması, dosya kapsamındaki kanıtlara ve yasaya aykırı olup, isabetsizdir (CGK, 2008/6-15-59, 25.3.2008).

4-Nihayet CGK bir kararında da şunlara işaret etmiştir:

Oluşa uygun kabule göre, sanık T..’ın, 23.02.2001 tarihinde 13 yaşındaki mağduru tehdit ederek cebinde bulunan 600.000 lirasını aldığı, onu inşaat halindeki bir binaya götürerek yine tehdit ederek zorlamak suretiyle fiili livata yoluyla ırzına geçtiği, daha sonra mağdurun üzerinde bulunan elbiseleri de alarak onu çıplak halde bırakıp olay yerinden uzaklaştığı, sanığın kabule dayalı anlatımları mağdurun beyanı ve tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Hükümlünün, zorla ırza geçme ve yağma eylemlerinin sabit olduğu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda ayrıntıları açıklanan olayda çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, hükümlünün yağma eylemine konu para ve giysilerin değerinin az olup olmadığının ve buna bağlı olarak da hakkında, “çalınan malın değerinin azlığı” halinde cezadan indirim öngören 5237 TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere;

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerinin belirlemesi beklenmemelidir.

Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY.nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlünün, mağdura ait para ve giyim eşyası olmak üzere, elde edebileceği ne bulursa alma kastı ile hareket ettiği ve bunları aldığı sabittir. Hükümlü, küçük mağdura ait olan ne varsa alma kastı ile hareket etmiş olup, hakkında 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece, bu husus değerlendirilerek 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetli ve yasaya uygundur (CGK, 2008/5-124-204, 23.9.2008).

III-Suçun Hukuki Konusu Kavramı

Suçun konusu, hukuki ve maddi konu olarak ele alınabilir. Suçun hukuki konusu, suç tarafından ihlal edilen hukuki varlık veya menfaattir (Toroslu, Nevzat: Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Kasım 2006, s.92). Suçla ihlal edilen varlık, insan gereksinimlerini gidermeye elverişli her şeye karşılık gelirken; menfaat, birey ile varlık arasında var olan ve bireyin bir gereksinimini gidermek için varlığı kullanabilmesine olanak veren ilişkiyi ifade eder. İşte varlık ve menfaatin hukuk tarafından korunması halinde bunlara hukuki varlık veya hukuki menfaat denmektedir.

Varlık ile menfaatin bireye ait olması, bireysel niteliğe işaret eder.

Suçun maddi konusuna gelince, bu, üzerinde suçun işlendiği birey veya şeydir (Gianniti: L’oggetto Materiale Del Reato-Suçun Maddi Konusu-, Milano 1966; Toroslu, s.93). Buradaki şey ile birey kavramını, suç yaratan normdaki tanıma bakarak belirlemek gerekir. Yani suçun maddi konusu, normda öngörülen tipik fiilin üzerinde gerçekleştirilen birey veya şey olabilir.

Kimi suçlar bakımından suçun maddi konusu belli özelliklere sahip bireylerdir. Örneğin, TCY’nın 299 ve 310 ncu maddelerindeki suçların maddi konuları Cumhurbaşkanı olabilir.

Suçun maddi konusu ise, herhangi bir şey olabilir.

Somut olayımızda yağma suçunda birey ile malı koruma esası vardır. Çünkü yağma suçunda mal ve kişi özgürlüğünün ihlali söz konusu ve bu haliyle bu suç “birleşik” suçlardandır. Ancak bileşik suç özelliğine karşın bu suç, Türk Ceza Yasasında “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Nitekim 150/2 nci maddede başlığa uygun olarak bireyin özgürlüğü değil, “malın değerinin azlığı nedeniyle” indirimden söz edilmektedir.

IV-Değerlendirme

Yasalar uygulansın/uygulanabilsin diye yürürlüğe konmaktalar. Uygulanmayan/uygula¬namayacak olan yasanın çıkarılması abesle iştigaldir. Çünkü hiç uygulanamayacak bir yasa maddesinin ölü doğduğunu kabul etmek gerekir. Bir başka deyişle, uygulanması mümkün olmayan bir yasanın yürürlükte olup olmadığı bile tartışma yaratır.

Oysa TCY.nın 150 nci maddesinin 2 nci fıkrası yürürlüktedir. Maddenin ikinci fıkrasında 2005’te gerçekleştirilen değişiklikle, suç konusu değerin azlığının belirlenmesinden sonra ceza “indirilir” kavramı yerine “indirilebilir” kavramının getirilmesi, fıkranın hiç uygulanmayacağı anlamına gelmez. Hukuk bakımından “indirilir” ile “indirilebilir” kavramları arasında farklılık olsa da, sanığın bir indirimden yararlanması bakımından, koşulların oluşması halinde “indirilir” ile “indirilebilir” kavramları arasında fark görmemek gerekir. Çünkü ortada bir haktan yararlanıp yararlanmama söz konusudur. Haktan yararlanmayı engelleyen açık bir hüküm olmadığı sürece, sanığın haktan yararlandırılması zorunludur. Bir başka deyişle, yapılacak yorumun, açık bir yasal engel olmaması halinde, hak sahibinin lehine olması gerekir. Cezada yasallık ilkesinin başka bir anlamı olamaz. Ayrıca kuşkudan sanık yararlanır ilkesi de, değerin azlığının ne olduğu konusunda açık bir hüküm olmaması nedeniyle yine, somut olayımızdaki değerler kabul edildiğinde, sanık lehine uygulama yapılmasını gerektirmektedir.

Öyleyse, bir yasa hükmünün uygulanabilir olması şart olduğuna göre, hangi koşullarda uygulanabilir sorusuna yanıt vermek gerekir.

Yasa maddesinin yorumu, kavramların anlamlarından hareketle yapılabilir. O halde fıkrada yer alan, “yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir”, düzenlemesinin açılımını yapmamız gerekir.

Öncelikle işlenmiş ve mahkemece unsurları ile varlığı sabitlenmiş bir “yağma suçunun” varlığının belirlenmesi ve sonra, “yağma” suçunun konusu’nun ne olduğu hususunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Maddedeki düzenlemede mağdurun üzerinde bulunan şeylerin tümünün değerinin suçun konusu olduğuna ilişkin açık bir düzenleme olmaması karşısında, suçun konusunun sanık tarafından alınan değer olarak kabul edilmesi gerekir. TCY’da yer alan benzeri düzenlemelerde aynı kavrama yer verilmiş (TCY, m.145 ve 249) ve değer olarak sanığın aldığı(veya mağdur tarafın kaybettiği değer) ve sanığın aldığı miktar değer olarak kabul edilmektedir. Hırsızlık ve zimmet suçunda yer alan aynı kavrama yağmada farklı anlam yüklemeyi haklı kılacak açık bir düzenleme olmadığından, yağma suçunda değer azlığına farklı bir anlam yüklemek mümkün değildir.

Can alıcı husus maddede yer alan “malın değerinin azlığı” kavramının, sanık tarafından mağdurlar üzerinden/elinden alınan şeyin o günkü değeri mi, yoksa mağdurun üzerinde bulunan ve sanık tarafından alınması hedeflenen şeylerin parasal değerlerinin tamamı mı olduğu noktasında toplanmaktadır. Sanığın daha çoğu alma olanağı varken sadece gereksinim duyduğu kadarını ve değer olarak az olanı alması halinde maddenin uygulanabileceği şeklindeki yorum da maddeyle uyumlu sayılamaz. Çünkü değer azlığı veya çokluğunun, başka bir husus aramaksızın, mağdurdan alınan şeyin objektif ölçülere göre belirlenecek bir meblağ gözetilerek belirlenmesi hukuk ve adalete daha uygun olur. Çünkü, mağdurun üzerinde ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanığın, almadığı şeylerin miktarından veya almayı düşünmesinden hareketle, almadığı değer üzerinden indirimden yararlandırılmamasına katılmak mümkün değildir. Yasa koyucunun amacı böyle olsaydı, farklı, en azından sanığın kastı ile mağdurun üzerinde bulunan şeylerin miktarının dikkate alınmasını ifade eden bir düzenleme getirmesi gerekirdi. Yasa koyucu 2005 değişikliğinde sadece “indirilir” yerine “indirilebilir” sözcüğünü getirmek suretiyle, değer konusuna dokunmamıştır. Maddede kısa sürede değişiklik gerçekleştiren yasa koyucunun, madde üzerinde yoğunlaştığı, ancak değer azlığının ne olduğu konusunun eski Ceza Yasası dönemi ile yeni Ceza Yasasının 145 ve 249 ncu maddelerinde yer alan düzenlemelerdeki gibi yorumlanmayacağına işaret eden bir hüküm getirmediği ve bunu gerekçesine dahi yansıtmadığı anlaşılmaktadır. Değer azlığı konusunda yerleşmiş olan düzenleme ve yorumlardan ayrılmayı haklı kılan açık bir düzenleme olmaksızın sanığın aleyhine yorum yoluna gidilmemesi gerekir.

CGK tarafından benimsenen yukarıdaki görüşlere göre, “her ne kadar yağma suçu kalkışma aşamasında kalmış ise de olayın özelliği nazara alındığında, mağdura ait ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında, yalnızca eylemin kalkışma aşamasında kalması nedeniyle 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması kabul edile¬mez.(..)Yerel Mahkemece, ‘çokluk/azlık kavramına ilişkin tespit yapma imkanı bulunmayacağına göre kuşkudan sanık yararlanır’ gerekçesine dayanarak, sanığın cezasından indirim yapması, dosya kapsamındaki kanıtlara ve yasaya aykırı olup, isabetsizdir”(CGK, 2008/6-15-59, 25.3.2008) veya “Hükümlünün, mağdura ait para ve giyim eşyası olmak üzere, elde edebileceği ne bulursa alma kastı ile hareket ettiği ve bunları aldığı sabittir. Hükümlü, küçük mağdura ait olan ne varsa alma kastı ile hareket etmiş olup, hakkında 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır. Yerel Mahkemece, bu husus değerlendirilerek 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetli ve yasaya uygundur” (CGK, 2008/5-124-204, 23.9.2008) yahut “Mal aleyhine işlenmiş olmakla beraber yağma suçlarının toplum üzerindeki etkisine ve maldan ziyade suçun işlenmesinde kullanılan cebir, şiddet ve tehdide önem veren yasa koyucu, bu suçlarda mal değerinin azlığı nedeniyle cezadan bir indirim yapılmasını yerinde görmemiştir. Bundan başka, az değerde bir malı almak için cebir, şiddet veya tehdit uygulayan kişinin göster¬diği ahlâki kötülük ve bu eylemin toplum üzerinde gerçekleştirdiği etki, yasa koyucuyu bu şekil¬de harekete zorlamıştır. Ancak, suça konu malın değeri pek fahiş ise, bu takdirde yağma suçunun cezasında 522. maddenin 1. fıkrasına göre artırım yapılabilecektir” (CGK, 2004/6-190, 2005/10, 8.2.2005) veyahut “yağma suçunun konusu olan cüzdanın ve cüzdanda bulunan kartların maddi değeri pek hafif olarak değerlendirilebilecek düzeyde ise de, olayın özelliği nazara alındığında, mağdurun üzerinde ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında ‘sırf cüzdandan umduğu miktarda para çıkmamış olması’ nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması kabul edilemez.” (CGK, 2008/6-47-43, 4.3.2008) şeklindeki değerlendirmelere katılmak mümkün değildir. Çünkü, bu yorum/yaklaşım biçimleri 150/2 nci maddede açıkça yer alan “yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı”nın indirim nedeni olması ilkesiyle çeliş¬mektedir. Açıkça yasayla, hukukla ve adaletle çelişen içtihatların istikrar adına sürdürülmemesi ve değiştirilmesi gerekir.

Bu içtihatlardaki yaklaşım, maddede, mağdurun üzerinde bulunan fazla miktarda değerin sanık tarafından alınmak istenmesi halinde indirim yapılamayacağı veya değerin az olması halinde de cezadan indirime gidilemeyeceği varsayımlarına dayanmaktadır.

Yasada açıkça mağdurun üzerinde bulunan ve sanık tarafından alınması hedeflenen şeylerin/değerlerin tümü alınmasa (bir kısım, çok az bir kısmı alınsa bile), tümü alınmışçasına değerlendirmede bulunularak, madde fıkrasındaki kavram sanığın aleyhine sonuç doğuracak biçimde yorumlanılmış olunmaktadır.

Mağdur üzerinde bulunan ve tamamı alınmayan malın değerinin gözetilebilmesi için, madde fıkrasının böyle bir yoruma elverişli olması gerekir. Madde böyle bir yoruma elverişli değildir. Buna rağmen, sanık lehine yoruma (fiilen alınan malın değeri) elverişli olan düzenleme tersine çevrilerek, hem sanık yararına/lehine yorum, hem de yasallık ilkesine aykırılık oluşturulmaktadır. Çünkü, CGK’nun yukarıda belirttiğimiz önceki içtihatları ile somut olayımızdaki çoğunluk görüşü, maddede açıkça yer almayan ve sanık aleyhine olan yorum yoluyla, yasallık ilkesine aykırılığa sebebiyet vermektedir.

Oysa, 150 nci maddenin 2 nci fıkrasında yer alan, “suçun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı”, yargıcın takdiri ile sanık lehine indirime elverişlidir. Yargıcın yapacağı değerlendirme, sanığın aldığı şeyin değerinin “azlığı”dır. Yargıcın yapacağı bu değer “azlığı” tespitine rağmen, sanık yararına indirim uygulanmaması, TCY.nın 150/2 nci maddesinin uygulanmaması sonucunu doğurur.

Kaldı ki somut olayımızda yargıç, her iki eylem bakımından suç konusu olan 30-35 TL ve 150-200 TL’lık değerleri gözeterek, sanığın cezasından indirim yapmıştır. Yani, yargıç, sanığı gözlemleyen, olayın oluşunu tarafları dinleyerek değerlendirmede bulunarak sanık lehine yorumda bulunmuştur. Yasa koyucu bu değerlendirme yetki ve görevini yargıca vermiştir. Yargıç bu yetki ve görevine dayanarak uygulama yapmıştır. Büyük bir meblağ olmadığı sürece yargıcın bu yetkisine aşırı müdahalede bulunulmaması gerekir.

Oysa somut olayımızda, çoğunluk görüşü doğrultusunda düşünülecek olursa dahi, mağdurların üzerlerinde ne kadar para veya diğer değerlerin olduğu belirlenmediği gibi; alınanlar sadece cep telefonlarıdır. Bunlardan biri mağdurun üzeri aranmaksızın istenmiş ve alınmıştır. Yani bir cep telefonu ile ilgili olarak mağdurun (tehdit hariç) üzerine dokunulmamıştır bile. Dolayısıyla, önceki içtihatlar ve çoğunluk görüşünden hareket edilse bile, mağdurun üzerinde ne kadar değer olduğu sabitlenmemiştir.

TCY.nın 150/2 nci maddesinde, yağma için “malın değerinin azlığı”; 145 nci mad¬desinde hırsızlık bakımından, “malın değerinin azlığı” ve 249 ncu maddesinde zimmet bakı¬mından “malın değerinin azlığı” kavramlarına yer verilmiştir.

TCY’nın 145 nci maddesinde, “malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” denmektedir.

Yasa koyucunun amacı suçun konusunun azlığından dolayı cezada indirime gidile¬bileceği benimsememek olsaydı, 150/2 nci maddeyi yürürlüğe koymazdı; veya sanığın mağdura ait olan ve ne bulursa üzerinden almak şeklinde suçun konusunu açıkça belirtmesi, gerekirdi.

Bir başka deyişle bence, yasa koyucunun 150/2 nci maddede, mağdurun üzerinde bulunan toplam değerin suçun konusu olduğunu açıkça belirtmemesi karşısında, yorum yoluyla böyle bir uygulama yapılması yasallık ilkesine aykırıdır.

Diğer yandan, bu yorum tarzından hareket edildiğinde, örneğin sanığın mağdurun üzerinde ne varsa alacak olduğunun kabulü edilmesi durumunda, mağdurun üzerinde de fazla para veya başka değer varsa sanığın buradaki indirimden yararlandırılmaması; ancak buna karşın, suçun fakire karşı işlenmesi halinde sanığın ceza indiriminden yararlanabilmesi mümkün hale gelebilecektir. Bu noktadan da yaklaşılırsa, eşitliğe aykırılık söz konusu olmaktadır.

Veya, mağdurun varlıklı olup olmamasına bakılmaksızın, sanığın almayı hedeflediği değerlerin tümü dikkate alınarak, sanığın maddedeki indirimden yararlandırılmaması gereke¬cektir. Oysa, sanık atılı suçu işlemekle beraber, mağdurun üzerindeki değerlerin tümünü değil, ihtiyacı kadar olanı almış olabilir. Bu durumda sanığın indirimden yararlandırılması gerekecektir.

Bir başka açıdan ise, mağdurların üzerlerindeki tüm değerlerin miktarı çok az olsaydı ve sanık tümünü almış olsaydı, bu çok az değere karşın sanık hakkında yine de 150/2 nci maddedeki indirim uygulanmayacak mıydı?

Somut olayımızda sanık mağdurların üzerlerinde ne olup olmadığından hareket etmemiş (birinde mağdur cep telefonunu korkuyla kendiliğinden tespit etmiş ve üzerine dokunulmamış, diğerinde üzerinden sadece cep telefonun almış), her ikisinden de sadece cep telefonlarını almıştır.

Diğer yandan, TCY’nın 3/1 nci maddesinde yer alan “fiilin ağırlığıyla orantılı ceza” ilkesi de, malın değerinin azlığı nedeniyle indirim uygulanmasını gerektirmekte olup, yerel mahkemenin uygulaması yerindedir. Çünkü bu düzenlemede yer alan “adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” iki hususa işaret etmektedir. Bunlardan biri “adalet”, diğeri “yasa önünde eşitlik”tir. Yasa önünde eşitliğin özünde “adalet” vardır. Hedeflenmekle birlikte alınmayan değer dikkate alınarak değer çokluğu anlamına gelen yorum biçimi orantılılık ilkesiyle çelişmektir. Diğer yandan, fazlayı alması mümkün olduğu halde somut olayımızda olduğu gibi azı alan kimsenin indirimden yararlanmaması da adaletle çelişmektedir. Dolayısıyla tüm değeri almak isteyen veya örneğin somut olayımızda alınan değerin yüz veya bin katını alan ile dosyamız sanığının indirimden yararlanmama bakımından aynı hukuki statüde kabul edilmesi, eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır”

Gerekçeleriyle;

Bir Kurul Üyesi ise; yerel mahkemece gösterilen gerekçeler doğrultusunda,

Hükmün onanması yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, tebliğnamedeki isteme uygun olarak, 21.12.2010 günü oyçokluğu ile karar verildi.