Esas No: 2017/153
Karar No: 2018/1
Karar Tarihi: 16.01.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/153 E.  ,  2018/1 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Fikri ve Sınai Haklar Ceza

Günü : 22.02.2016

Sayısı : 331-69

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile TCK'nun 62. ve 5846 sayılı Kanun'un 79. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/1. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2007 gün ve 311-818 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.06.2011 gün ve 12943-8100 sayı ile;

"5728 sayılı Yasanın 562. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının olanaklı hale gelmesi ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile bir cümle eklenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi gözetilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanarak sonucuna göre uygulama yapılması zorunluluğu" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 22.03.2012 gün ve 293-156 sayı ile, sanığın 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile TCK'nun 62, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye karar verilmiştir.

Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesince 10.11.2015 gün ve 5852-6940 sayı ile;

"Mahkemece, sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9/1-a maddesi uyarınca açılan davada, anılan maddede yer alan seçimlik adli para cezasının tercih edilerek uygulama yapıldığı, suç tarihinin TCK'nın 61/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 19.12.2006 tarihinden önce olduğu ve dava konusu sanıkta yakalanan bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan ....Film şirketinin sanıktan şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispat ettiği ve şirket hakkında katılma kararı verildiği gözetilerek, lehe yasanın belirlenmesi açısından 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9/1-a alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve aynı Kanun'un 71/1. maddeleri karşılaştırılarak sanık yararına olan kanunun belirlenip sonucuna göre uygulama yapılmasının düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 22.02.2016 gün ve 331-69 sayı ile;

“....Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih ve 67-97 karar sayılı kararına göre, manevi haklara tecavüz, mali haklara tecavüz, bağlantılı haklara tecavüz eylemleri, bandrolsüz olarak çoğaltma, bedelli veya bedelsiz yayma eylemleri ile birlikte işlenmiş ise, bandrolsüz çoğaltma, bedelli veya bedelsiz yayma eyleminden dolayı öncelikle ceza verilecek, manevi haklara tecavüz, mali haklara tecavüz, bağlantılı haklara tecavüzden dolayı ayrıca ceza verilmeyeceğinden, hem 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinde tanımlanan eylem, hem de bandrolsüz çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme biçimindeki 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde tanımlanan eylem birlikte işlenmiş ise suçların içtimaı ilkesi uyarınca birlikte para cezasının verilmesini gerektiren, bu yüzden daha ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinden dolayı ceza verilmesi, ayrıca 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinden dolayı ceza verilmemesi gerekecektir.

Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde 81/13. maddenin yollaması ile fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunacak, ceza üçte bir oranında artırılacaktır.

Aynı eserle ilgili olarak bandrol zorunluluğuna aykırılık suçu ile bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun birlikte işlenmesinin koşulları şu şekildedir:

...5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrole tabi ürünler tanımlanmıştır. Dolayısı ile ürünler bandrol yükümlüsü değildir. Yalnızca zorunlu veya isteğe bağlı olarak bandrole tabidir.

81. maddenin 2. ve 3. fıkralarında;

'Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz.

Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür' denmektedir.

İlk fıkrada bandrol almakla yükümlü olan kişiler gösterilmiştir. Bandrol yükümlüsü olan bu kişiler bandrol almadan 81/4. maddedeki seçimlik hareketleri gerçekleştirirlerse eylem bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunu oluşturacaktır. Tabi bu kişiler aynı zamanda bandrol zorunluluğuna aykırılık suçunun faili de olabileceklerdir.

İkinci fıkrada bandrol yükümlüsü olmasa bile bandrol yükümlüsünün Bakanlığa verdiği taahhütnamenin bir örneğini saklamakla yükümlü olan kişiler gösterilmiştir.

81. maddenin 4. fıkrası...ile hem bandrol almakla yükümlü olanların bandrol almaksızın, hem de bandrol almakla yükümlü olmasa bile bandrole tabi olan bandrolsüz ürünleri maddede belirtilen şekilde çoğaltan ve/veya yayanların nasıl cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesinde bandrole tabi eşya sayılmış, yasal hak sahibi olup bandrol alabilecek kişilerin nasıl hareket edecekleri açıklamıştır. Hak sahibi olmayan kişiler bandrol yükümlüsü değildirler.

Yönetmeliğin 10. maddesinde:

'Bu Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak kasten, bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları; Bandrol almaksızın dağıtan, satan veya her ne surette olursa olsun başkalarının istifadesine sunanlar hakkında Kanunun 81 inci maddesi hükümleri uygulanır.' denmektedir.

Bandrol almak hak ve yükümlülüğüne sahip kişiler bu hak ve yükümlülüğü ihlal ederlerse 81. maddeye göre cezalandırılacaklardır.

81. maddenin 13. fıkrasında:

'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' denmektedir.

Bu düzenlemenin sınırlı uygulama kabiliyeti olacaktır. Sadece eser sahibi, eser sahibinden hakları devralan kişiler bu yükümlülüğe rağmen aynı eserle ilgili olarak, aynı zamanda 71. maddenin 1. fıkrasındaki eylemleri de işlerlerse, 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesine göre cezalandırılacaklar; ama, ceza 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacaktır. Örnekse: Bir işleme eserin hak sahibi, işlenen eserin hak sahibinden izin almaksızın bu eseri bandrol almaksızın yayarsa hem bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunu, hem de manevi ve mali hak ihlali suçunu işleyecektir.

...

Eyleme katılma olsa bile neden 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddelerinin uygulanamayacağı yukarıda...ayrıntıları ile anlatılmıştır. 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinin ikinci cümlesi, aynı Kanun'un 23. maddesindeki genel yayma hakkının ihlalini düzenlemektedir. 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4 maddesindeki bandrolsüz yayma eylemi genel yayma eyleminin nitelikli hâlidir. Kamu davasına katılma hâlinde zaten 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin uygulanması olanaksız ise de bir an için uygulanabildiğini kabul etsek bile cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hâl bulunduğundan 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesi uygulanırken hiçbir zaman para cezası seçilemez. Bozma kararındaki görüş, şikâyetten vazgeçme halinde 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinin uygulanması zorunlu olduğu için de kabul edilemez. Bu nedenle Yargıtay 19. Ceza Dairesinin bozma kararına uyulmamıştır.

Sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Tutanak tanıkları sanığın bandrolsüz CD’leri sattığını ve karşılığında para alıp verdiklerini gözlemişlerdir. Tutanak tanıklarının anlatımı ve tutanak tanıkları tarafından doğrulanan sanığın imzadan kaçındığı olay tutanağı karşısında sanığın savunmalarına itibar edilmemiştir.

Toplanan kanıtlarla ortaya çıktığı gibi sanığın bandrolsüz kopya olarak yasa dışı biçimde üretilmiş ve bandrole tabi CD’leri ticari amaçla satın alıp, satışa sunduğu, sattığı, eyleme 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1/a maddesinin uygulanması gerektiği, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin bandrole tabi ürünleri ticari amaçla satın almayı, kabul etmeyi, satmayı cezalandırdığı, sanığın suçunun sabit olduğu belirlenmiş cezalandırılmasına karar verilmiştir.

...açıklanan nedenlerle sanık bandrol yükümlüsü olmadığından ve uygulanma imkânı bulunmadığından 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesi uyarınca uygulama yapılmamıştır” gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile TCK'nun 62, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2016 gün ve 143035 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 668-637 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 15.02.2017 gün ve 285-1243 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5846 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan açılan kamu davasında yerel mahkemece lehe kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendinin, aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası ile mi, yoksa 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi ile mi karşılaştırılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

06.03.2006 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; kolluk görevlilerince, sanığın Çankaya Metro İstasyonunun çıkışında tezgahta bandrolsüz olarak CD sattığının tespit edildiği ve sanıktan 115 adet bandrolsüz film ve müzik CD'sinin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı,

30.03.2006 tarihli bilirkişi raporunda; suça konu film ve müzik içerikli CD'lerin, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesi uyarınca bandrol yükümlülüğüne tabi, izinsiz çoğaltılmış, bandrolsüz ürünler olduklarının bildirildiği,

Sanığın, hak sahiplerinin izni ve bilgisi dışında çoğaltılmış, bandrol alınması ve bandrol ile satılması zorunlu olan film ve müzik eseri içerikli CD'leri sattığı iddiasıyla 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Kovuşturma aşamasında, ....Film Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti vekilinin katılma talebinde bulunması üzerine yerel mahkemece, suçtan zarar görme ihtimali nedeniyle adı geçen şirketin katılan olarak davaya kabulüne karar verildiği,

Sanık ...'ın; olay günü bandrolsüz CD satışı yapmadığını, olay yerindeki ganyan bayiine uğradığını, bu esnada CD satışı yaptığı zannedilerek hakkında işlem yapıldığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "Sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmeliğin 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikrî hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.

5846 sayılı Kanun'un suç ve hüküm tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendi;

"Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;

a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

...

Hükmolunur." şeklindeyken,

Suç tarihinden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un:

81. maddesinin on üçüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." ,

Başlığı "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" olarak değişen 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur",

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusunu oluşturan 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ve 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin irdelenmesi gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçunun maddi konusu, suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup halinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir.

5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup halinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin, bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçlı satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.

Suçun mağduru toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki; eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.

Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikrî Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159).

Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.

Suçun faili eser sahibi dahil herkes olabilir. Öğretide ağırlıklı görüş bu yönde olmakla birlikte, bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler de bulunmaktadır. Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları" düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, "...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suç'lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir.

Bu aşamada, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararı sonrası, 5728 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin, suçun faili yönünden ve kanunun yorumlanması bakımından bir farklılık getirip getirmediğinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesine ilişkin tasarı teklif metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı olarak" ibaresi kullanılmışken, komisyonda yapılan değişiklikte "bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresine yer verilmiş, madde metni de komisyon raporundaki gibi kanunlaşmıştır. Değişikliğin gerekçesinde de; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır....

…Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir.

Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir...” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Kanunlaşma sürecine ilişkin gerekçe ve değişiklikler irdelendiğinde "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" ifadesinin sadece 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası hükmüyle de sınırlı kullanılmadığı anlaşılmaktadır. 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesinin gerekçesinde; bir grup fail (bandrol yükümlüsü olan eser veya hak sahipleri) bakımından suçun özgü bir suç olduğuna ilişkin bir değerlendirmede bulunulmadığı gibi maddenin dördüncü fıkrasında yer alan suça ilişkin değişiklik gerekçesinin ifadesi sırasında "bandrol yükümlülüğüne aykırılık" veya "bandrolsüzlük" şeklinde bir ayrıma gidilmeksizin, suçun "bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar" şeklinde ifade edilmesi karşısında, tasarı teklif metninde yer almayan komisyon aşamasındaki değişikliğe ilişkin de özel bir açıklama getirilmeyen, 81. maddenin dördüncü fıkrasındaki "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak" ibaresinin, 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a ve 1/b bentlerinde yer alan, "Bandrol almaksızın" ibaresinden kaynaklanan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 gün ve 67-97 sayılı kararı ile çözümlenen tereddütlerin giderilmesine, bu suçun ister bandrol yükümlüsü olsun isterse olmasın herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğunu vurgulamaya yönelik olarak yazıldığının kabulü gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından, gerek bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler gerekse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği yönünde bir sınırlandırmayı haklı kılacak bir düzenlemenin olmaması, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında, özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikrî içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendin kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877).

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırım olarak hapis cezasının yanında adli para cezasının öngörülmesi, aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise yaptırım olarak hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü gereği aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca hükmolunan ceza üçte biri oranında artırılsa dahi, failin seçimlik olarak öngörülmüş olan adli para cezası ile cezalandırılma ihtimali vardır. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacak olan fail, hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda aynı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü nedeniyle 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Hâkimin, temel cezayı belirlerken somut olay ve 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yapacağı değerlendirme ile birlikte seçimlik cezanın tercihinde Anayasa'nın 2. maddesinde yer bulan hukuk devleti olmanın unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ve Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan ve aynı durumda olanların eşitliğini ifade eden "kanun önünde eşitlik" ilkelerini de gözetmesi, adli para cezasını tercih etmesi hâlinde, hakkında şikâyet olan failin hakkında şikâyet olmayan failden daha hafif ceza almış olacağı gerçeğinin ayırdında olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunun lehe olan kanunun belirlenmesine ilişkin olması nedeniyle, ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına dair kanuni düzenlemelere ve içtihatlara da değinilmesi faydalı olacaktır.

5237 sayılı TCK'nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir. Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Suç, hangi kanunun yürürlüğü zamanında işlenmişse, kural olarak o kanunun hükümlerine tabidir. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Buna karşılık yeni kanun zamanında işlenen suçlara eski kanun hükmünün, lehe de olsa uygulanması mümkün değildir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Ankara, 2012, s. 66; )

Değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe kanunun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de, anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren kanunun belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. ( S. Dönmezer - S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 11. Bası, sh.167 vd.; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh. 64 vd.; M. E. Artuk - A. Gökçen - A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, sh. 221 vd.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, 06.03.2006 tarihinde 5846 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak hak sahibinin yazılı izni olmaksızın çoğaltılmış musiki ve sinema eserlerinin tespit edildiği CD'leri Çankaya Metro İstasyonunun çıkışında bandrolsüz olarak satarken yakalandığı, hak sahibi olan katılanın sanıktan şikâyetçi olduğu anlaşılmakla; hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde 71. maddeye göre cezaya hükmolunarak bu cezanın üçte biri oranında artırılacağının bildirilmesi, hak sahibinden izinsiz çoğaltılmış, bandrole tabi müzik ve sinema eserlerinin tespit edildiği suça konu CD'lerin bandrolsüz olarak ticari amaçla satın alınmış ya da kabul edilmiş materyaller olması, Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun herkes tarafından işlenebilen bir suç olması ve katılanın sanıktan şikâyetçi olması hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1-a alt bendinde düzenlenen, bandrol alınması gereken eserin tespit edildiği CD'lerin aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde bandrol alınmaksızın satılması suçu ile birlikte, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında tanımlanan bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak çoğaltılıp, satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan bir eserin ticari amaçla satın alınması veya kabul edilmesi suçunun ve Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan hukuka aykırı olarak çoğaltılan eserlerin satılması suçunun oluştuğu, hak sahibinin şikâyetçi olmasından dolayı da 5846 sayılı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasının değil on üçüncü fıkrasının uygulanma imkânının olduğu, bu nedenle 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1-a alt bendi ile aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki kanun hükümleri uyarınca hükmedilecek cezalar belirlenip sonuçlarının karşılaştırılması ve sanık bakımından lehe olan kanun hükmü tespit edilerek son hükmün buna göre kurulması gerektiği kabul edilmelidir.

Öte yandan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca yapılacak uygulama sırasında, seçimlik ceza olarak adlî para cezasının tercih edilmesi ihtimalinde, suç tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nun 61. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığı da dikkate alınmalıdır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, lehe olan kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendinin aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi hükümleri ile karşılaştırılarak hüküm kurulması gerekirken, aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası ile karşılaştırılarak hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 22.02.2016 gün ve 331-69 sayılı direnme kararına konu hükmünün, lehe olan kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendinin aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi hükümleri ile karşılaştırılarak hüküm kurulması gerekirken, aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası ile karşılaştırılarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.01.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.