Esas No: 2011/290
Karar No: 2012/12
Karar Tarihi: 31.01.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/2-290 E.  ,  2012/12 K.**

* HIRSIZLIK SUÇU

* KATILAN

* MADDİ HATA

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 322

* AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 164

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 232

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık Mustafa’nın 5237 sayılı TCY'nın 142/1-f, 168 ve 62. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve 500 Lira vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan idareye verilmesine ilişkin, Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.07.2008 gün ve 18-657 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 14.06.2011 gün ve 52095-13038 sayı ile;

“1- Katılan kurum vekilinin oturumlarda hazır bulunmadığının, sadece katılma istemini içeren 26.03.2008 havale tarihli dilekçesini celse arasında ibraz ettiğinin anlaşılması karşısında, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre dilekçe yazım ücreti yerine, yazılı şekilde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi,

2- Gerekçeli karar başlığında katılanın müşteki olarak gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 232/2-b maddesine aykırı davranılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 26.08.2011 gün ve 252117 sayı ile;

“…Sanığın elektrik hırsızlığı suçuna ilişkin olarak yargılandığı, mahkemece suçun sübutuna ilişkin delillerin yasaya uygun biçimde toplandığı, sanığın ilgili suçu işlediği kanısına ulaşıldığı ve mahkumiyetine karar verildiği,

Katılan kurumun yakınma dilekçesini vekili aracılığıyla verdiği, yine vekil aracılığıyla katılma isteminde bulunduğu, bu istemin duruşmada usulüne uygun biçimde kabul edildiği, kurum adına tebligatların da vekile yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Burada hükmün bozulmasına dayanak olan iki bozma nedeninin hukuka aykırılığı ayrı ayrı irdelenmelidir.

A- Öncelikle katılan kurum adına davayı takip eden bir vekilin varlığı ile bu vekille ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre katılan lehine bir ücrete hükmedilmesi konusunda tartışma bulunmamaktadır. Ancak tartışılması gereken konu, katılan lehine takdir edilecek bu ücretin dilekçe yazma ücreti mi yoksa maktu vekalet ücreti mi olacağı noktasındadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda örneğin yaş küçüklüğü gibi özel bir nedenin varlığı durumları ayrık tutulmak kaydıyla, yakınan ya da katılan vekilinin duruşmalarda bizzat hazır bulunacağına ilişkin zorlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun yanında katılan ya da yakınanın, vekilini duruşmalara girmeye zorlaması konusunda da mevzuatta herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Buna karşın; yargılamanın mahkumiyetle sonuçlanması durumunda, kamu davasına katılmış olan gerçek ya da tüzel kişiler lehine maktu vekalet ücretine hükmedilecektir. Bu ücret katılan vekilinin değil, doğrudan kendisini vekille temsil ettiren katılanın hak ettiği bir yargılama gideri olarak yasal düzenleme altına alınmıştır. Burada katılanın; zorlayıcı bir hüküm ya da başka geçerli bir yasal dayanak da bulunmadığı halde, vekilinin duruşmalara girmemesi gerekçe gösterilerek bu haktan mahrum bırakılması hukuken himaye edilemez. Bu nedenle katılan yararına maktu vekalet ücreti yerine dilekçe yazma ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin görüş ve bu görüşe dayanılarak verilen bozma kararı hukuka aykırıdır.

B- Diğer bozma nedeni, katılanın sıfatının karar başlığında yanlışlıkla ‘müşteki’ biçiminde gösterilmesine ilişkindir. 5271 sayılı Yasanın 232/2-b maddesinde katılanın kimliğinin karar başlığında açıkça yazılması hüküm altına alınmıştır. Somut olayda katılanın kimlik bilgileri karar başlığında yer almakta, ancak sıfatı yanlış olarak gösterilmektedir. Gerekçeli kararın diğer bölümlerinde ise ‘suçtan zarar gören kurumun katılmasına karar verildiği, katılan adına vekilin davayı takip ettiği’ gibi hususlar ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Buradan suçtan zarar görenin sıfatının müşteki değil, katılan olduğu da açıkça belirlenebilmektedir. Yapılan yanlışlık, katılan kurumun sıfatında duraksamaya da neden olabilecek bir yanlışlık da değildir. Katılan sıfatı yerine müşteki sıfatı yazılmış, başlık katılan kurum adına sözgelimi ‘sanık’ sıfatıyla oluşturulmamıştır. Öte yandan burada katılan sıfatının yazılmaması, suçtan zarar gören kurumun veya sanığın haklarına zarar veren ya da bunlardan herhangi birisine fazladan hak sağlayacak bir durum da yaratmamaktadır.

Bir diğer yönden ise yapılan yanlışlık kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı gibi, Dairelerin yerleşik kararlarıyla da açıkça belirlendiği üzere ‘mahallinde düzeltilebilir bir hata’dan ibarettir. Mahallinde düzeltilebilir bir yanlışlık bozma nedeni yapılamaz” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendi¬rilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Kendisini vekil ile temsil ettiren, ancak vekili duruşmalara iştirak etmeyen katılan lehine takdir edilecek ücretin dilekçe yazım ücreti mi, yoksa maktu vekalet ücreti mi olacağı,

2- Katılanın sıfatının karar başlığında ‘müşteki’ biçiminde gösterilmesinin Özel Dairece bozma nedeni yapılıp yapılmayacağı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Göksu Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi vekilinin 07.11.2007 tarihinde Kahramanmaraş C.Başsavcılığına şikayet dilekçesi vermesi ile başlatılan soruşturma sonucunda sanık hakkında kamu davası açıldığı,

Yargılama aşamasında duruşma günü kendisine 25.01.2008 tarihinde tebliğ edilen şikayetçi vekilinin 26.03.2008 tarihli dilekçe ile katılma isteminde bulunması üzerine şikâyetçi şirketin davaya katılmasına karar verildiği,

Sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükümde katılan lehine 500 Lira vekalet ücretinin sanıktan alınmasına karar verildiği ve katılan G. Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin sıfatının karar başlığında “müşteki” biçiminde gösterildiği,

Oturumlara iştirak etmeyen katılan vekilinin yokluğunda kurulan hükmün 02.09.2008 tarihinde tebliğ edildiği, katılan vekilinin temyiz isteminde bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

1- Kendisini vekil ile temsil ettiren, ancak vekili duruşmalara iştirak etmeyen katılan lehine takdir edilecek ücretin dilekçe yazım ücreti mi, yoksa maktu vekalet ücreti mi olacağına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesi:

Avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan avukatlık ücreti ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti olarak ikiye ayrılan avukatlık ücreti, 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 164. maddenin 1. fıkrasında; “avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. Hukuki yardımın ne şekilde yerine getirileceği anılan yasa maddesinde sayılmamış ve tarafların aralarında yapacakları anlaşmaya bırakılmıştır.

Avukatlık Yasasının 168. maddesi uyarınca hazırlanıp 13.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve yerel mahkemenin karar tarihinde geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin “Ceza davalarında ücret” başlıklı 13/1. maddesindeki; “Kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir” şeklindeki hükmüne göre, sanığın mahkûm olması halinde, kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ikinci kısım ikinci bölümüne göre vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmelidir. Katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi için ceza davasının mahkûmiyetle sonuçlanması ve katılanın kendisini hukuki yardımından yararlandığı bir vekille temsil ettirmesi yeterli olup, ayrıca vekilin duruşmaları takip etmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Zira tarifeye göre hükmedilmesi gereken vekâlet ücreti, katılana vekili tarafından sunulan hukuksal yardımın şekli ve kalitesiyle ilintili olmayıp, katılanın kendisini vekil ile temsil ettirmesinin bir sonucudur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.10.2011 gün ve 167-194 ile 20.12.2011 gün ve 282-288 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hırsızlık suçundan sanığın mahkûmiyetiyle sonuçlanan ceza davasında katılan kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi zorunlu olup, yerel mahkemece katılan lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Özel Dairece katılan vekilinin duruşmaları takip etmediği gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün; “Katılan kurum vekilinin oturumlarda hazır bulunmadığının, sadece katılma istemini içeren 26.03.2008 havale tarihli dilekçesini celse arasında ibraz ettiğinin anlaşılması karşısında Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre dilekçe yazım ücreti yerine, yazılı şekilde maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin” yasaya aykırı olduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

2- Katılan G. Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi’nin gerekçeli kararın başında “müşteki” olarak gösterilmesinin bozma nedeni yapılıp yapılamayacağına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

5271 sayılı CYY’nın “Hükmün Gerekçesi ve Hüküm Fıkrasının İçereceği Hususlar” başlıklı 232. maddesinde, “ (1) Hükmün başına, "Türk Milleti adına" verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,…

Yazılır…” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Buna göre suçtan zarar gören ya da mağdurun davaya katılmasına karar verilmesi halinde katılanın adı hükmün başında gösterilmelidir.

1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 307. maddesinde ise; “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme ile bir hukuk kuralının uygulanmaması ya da yanlış uygulanması halleri yasaya aykırılık olarak düzenlenerek bozma sebebi sayılmıştır.

Aynı Yasanın 308. maddesi ile de 8 bent halinde mutlak bozma sebeplerine yer verilmiştir. Bu hallerdeki her yasaya aykırılık, başkaca bir sebebe bakılmaksızın, hükmün tek başına bozulma sebebidir.

Öte yandan, anılan Yasanın “Temyiz Mahkemesince Tetkik Edilecek Noktalar” başlıklı 320. maddesinin 1 fıkrası ise, “Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder” şeklinde olup, temyiz incelemesi aşamasında, usul eksikliğinin hükme tesiri olacak derecede yasaya aykırı olma durumunda bu hususun incelenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Özel Dairelerin ve Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları ile mutlak bozma nedenleri arasında sayılmayan ancak hükmün esasına tesir etmiş veya etmesi olası görülmüş usul hükümlerinin bozma sebebi yapılması benimsenmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü açısından 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi üzerinde de durulmalıdır.

Temyiz makamı olan Yargıtayın hukuksal denetimini yaptığı davanın esasına karar vermesi ve davayı bu aşamada bitirmesi, 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesinde dokuz bent halinde sayılan hallerle sınırlı ve istisnai bir durumdur. Yargıtayın bu yetkisini kullanması, işi yeniden mahkemeye göndermeye gerek olmadığını gösteren iki temel koşulun bulunmasına bağlıdır.

Buna göre:

a- Maddi sorunun daha fazla aydınlatılması için bir soruşturma gerekmemelidir.

b- Maddi sorun bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisi söz konusu olmamalıdır.                                                                                                                                                                   Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 115-138 sayılı kararında da belirtildiği üzere; bu düzenleme ile temyiz aşamasında saptanan hukuka aykırılıkların doğrudan Yargıtayca giderilmesi, yeni bir karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç duyulmadığı durumlarda, yargılamanın gereksiz yere uzamasına engel olma ve işin temyiz denetimi aşamasında bitirilmesi amaçlanmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasamızın 141/4. maddesinde; davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinde de davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme hükmünün başında katılan G. Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi’nin adı yazılmış ancak sıfatı “müşteki” olarak gösterilmiştir. Yargılama aşamasında 27.03.2008 tarihinde adı geçen şirketin davaya katılmasına karar verilmiş, hükmün gerekçesinde de bu hususa değinilerek suçtan zarar gören kurumun katılmasına karar verildiği, katılan adına vekilinin davayı takip ettiği gerekçede ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Buradan suçtan zarar görenin sıfatının “müşteki” değil, “katılan” olduğu açıkça belirlenebilmektedir. Katılanın sıfatı ile ilgili gerekçeli karar başlığında yer alan yazım yanlışlığı katılan şirketin sıfatında duraksamaya neden olmadığından maddi hata niteliğinde kabul edilmelidir.

Gerek uygulama gerekse öğretide de vurgulandığı üzere benzer nitelikteki aykırılıklar başlı başına bozma nedeni yapılmayıp başkaca bozma nedeni var ise diğer bozma nedenlerine eklenmeli, başkaca bir bozma nedeni olmayan hallerde mahallinde düzeltilebilir hata olduğuna Özel Daire kararlarında işaret edilerek bozma nedeni yapılmadan mahallinde düzeltilmesi sağlanmalı, hükmün yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen başkaca bir aykırılık nedeni ile temyiz mercii tarafından düzeltilerek onanması olanağı var ise de, 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesine karar verilmelidir. Bu kabul ile yargılamaların gereksiz yere uzaması ve kamu davalarının zamanaşımına uğramasının da önüne geçilebilecektir.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünde TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; 3. fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilmesine kadar, 2. fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır. Ancak bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, maddi hata niteliğinde bulunan hükmün başındaki yazım yanlışlığının da bu aykırılıkla birlikte 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi  uyarınca düzeltilmesi suretiyle hükmün onanması olanaklıdır.

Bu itibarla; yerel mahkemece kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi isabetli olduğundan itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün katılan şirketin sıfatının hükmün başında müşteki biçiminde gösterilmesi ve 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin gözetilmemesi yönünden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.08.2011 gün ve 252117 sayılı itirazının KABULÜNE,

2-  Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 14.06.2011 gün ve 52095-13038 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-  Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.07.2008 gün ve 18-657 sayılı hükmünün

a-) Katılan şirketin sıfatının hükmün başında “müşteki” biçiminde gösterilmesi,

b-) 5237 sayılı TCY’nın 53/3. maddesinin gözetilmemesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesindeki yetkiye istinaden,

a-) G. Elektrik Dağıtım Anonim Şirketinin hükmün başında “müşteki” olarak gösterilen sıfatının “katılan” olarak değiştirilmesine,

b-) Hükümden 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölüm çıkarılarak yerine “sanığın 5237 sayılı TCY'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlayıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan  hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.