Esas No: 2011/13969
Karar No: 2012/21175
Karar Tarihi: 12.11.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/13969 E.  ,  2012/21175 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :840-545

Davacı, 21.10.1986 – 24.06.1997 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanun kapsamında kesintisiz olarak zorunlu sigortalı olduğunun ve 6111 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4-(b) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği olarak davanın yasal dayanağının 1479 sayılı Kanun olduğu belirgindir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu düzenlemeler uyarınca davacının geçerli bir sigortalılığından bahsedebilmek için dönemine göre gerçek veya götürü usulde vergi kaydı, esnaf ve sanatkâr sicili veya meslek kuruluş kaydının yanında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmanın varlığı zorunludur.

Somut olayda; vergi kaydı esas alınarak 06.06.1986 tarihinde düzenlenen giriş bildirgesiyle 05.09.1985 tarihi itibariyle tescil edilen, vergi kaydı olan 05.09.1985 – 21.10.1986 tarihleri arasında kalan dönemde ve 24.06.1997 tarihinden sonra 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilen davacının; sigortalı kabul edilmediği dava konusu dönemde Malatya Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odasında kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme ve devam eden değişiklikler doğrultusunda çözümlenmesi gerekip, bunların açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsurdur. Vergi dairesine, meslek kuruluşuna veya Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin anlaşılması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırıdır.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde eldeki davada; dava konusu dönemde 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için davacının, şart olan kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasını; ticari araba varlığı, belediye, kaymakamlık gibi vs. kurum ve kuruluşlardaki kayıt, belge veya makbuzlar ile benzer delillerle ispatlaması gerektiği gözetilerek bu yönde yapılacak araştırma ve inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalının avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.