Esas No: 2023/4377
Karar No: 2023/5579
Karar Tarihi: 18.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4377 E.  ,  2023/5579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2016 E., 2023/396 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2014/70 E., 2019/338 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2004-2005 öğretim yılında Gültepe İlköğretim Okulunda bulunan kantinde satış elemanı olarak çalıştığını, çalışmaların kuruma eksik bildirildiğini belirterek 01.09.2004-30.06.2010 tarihleri arasında eksik bildirilen hizmetin tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesini özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, işyerinin 10.06.2006 tarihinde kanun kapsamına alındığını, 31.03.2008 tarihinde kanun kapsamından çıkarıldığını, kuruma yapılan bildirimlerin doğru olduğunu, okulun kapalı olduğu dönemde davacının çalışmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, hizmet tespitine ilişkin talebin yasal ve hukuksal tüm incelemeler sonucunda değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yapılan yargılama, SGK ve Milli Eğitim Müdürlüğü kayıtları tanık beyanları, bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının 01.09.2004-30.06.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı iddiasıyla dava açıldığı, davacının davalı iş yeri tarafından kuruma bildirimlerin yapıldığı, bu nedenle akdin sona erdiği tarihin yıl sonundan itibaren dava tarihine kadar 5 yıldan fazla zamanın geçmediği, hak düşürücü sürenin dolmadığı, davanın yasal süre içerisinde açıldığı; Gültepe İlkokulu Müdürlüğünün cevabi yazısında 2004 / Eylül-2010/ Haziran döneminde okul kantini işleten kişinin davalı ... olduğu, davalı işyerinin dava konusu dönemde yasa kapsamında ve faal olduğu, bu yönden tespite engel durum bulunmadığı, davacı ve bordro tanıklarının beyanlarına itibar edilerek davacının 01.09.2004-10.06.2010 tarihleri arasında okulun kapalı olduğu 30 Haziran-01 Eylül tarihleri dışında çalıştığı, çalışmasının fiili ve gerçek olduğu kanısına varıldığı, ücret bakımından kurum taban ücretinin üzerindeki ücrete ilişkin yazılı belge ve tanık beyanı bulunmadığından kurum taban ücretlerine itibar edildiği, kısa kararda hizmet süreleri yazılırken 01.09.2006-31.12.2006 tarihi sehven 01.09.2009-31.12.2006 olarak yazılmış ise de kısa karardaki maddi hatanın gerekçeli kararda düzeltildiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... ... vekili; davalı işyerinin yasa kapsamında ve faal olmadığını, husumetten red kararı verilmesi gerektiğini, gerçek sorumlunun Teknik Turizm Otomotiv Taşımacılık İnşaat ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi olduğunu ve davaya dahil edilmesi gerektiğini, davacının temsilci olarak imzaladığını ve sözleşmeyi de ... olarak imzaladığını, dinlenen tanıkların davacının okul kantininde çalıştığını ancak hangi işveren nezninde çalıştığına dair bilgileri bulunmadığını söylediklerini, bordro tanıklarının beyanlarının yetersiz ve çelişkili olduğunu, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın reddinin gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili; tespit isteminin hak düşürücü süreye uğradığını, çalışma olgusunun yöntemince araştırılmadığını, kamu düzenine ilişkin eldeki davada resen inceleme ve araştırma yapılması gerektiğini, Kurum kayıtlarında davacının çalışmasını doğrulayan kayıt ve belge bulunmadığından tanık sözleriyle kanıtlanmasını kabul etmediklerini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Dosyadaki kayıt ve belgelere göre; 30.09.1970 doğumlu davacı ...'in (...) davalı ... ... (...) adına Kurumda işlem gören 1068956.34 sicil sayılı işyerinde 16.11.2007 -31.03.2008 tarihleri arasında geçen hizmetinin eksiksiz bildirildiği, bu işyerinin okul kantini iş kolunda 16.02.2006-31.03.2008 tarihleri arasında Küçükçekmece Gültepe Mahallesi Ş....... adresinde Kanun kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Gültepe İlkokul Müdürlüğünün 16.04.2018 tarihli yazısına göre; 2004 Eylül-2010 Haziran tarihleri arasında okul kantinini işleten kişi davalı ...'dır. Okul müdürlüğü tarafından gönderilen sözleşmelerin incelenmesinde; 01.07.2005 - 01.07.2006 - 01.07.2007 - 01.07.2008 - 01.07.2009 tarihlerinden itibaren 1'er yıllık sözleşmeler ile okul kantininin işletilmesi hakkının davalı (yüklenici) Fatih Çiftçibaşı'na verildiği görülmüştür.

Mahkemece tanık olarak dinlenen ... (2004 Eylül-2010 Haziran döneminde öğretmen), ... (okulda memur), ... (16.02.2006-01.06.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışması bulunmaktadır), ... (16.02.2006-30.07.2006 tarihleri arasında çalışması bulunmaktadır), ... (dava konusu dönemde öğretmen), ... (dava konusu dönemde öğretmen); davacının 2004 yılının Eylül ayından 2010 yılının Haziran ayında okullar kapanana kadar kantinde satış elamanı olarak çalıştığını, kantinin temizliğini de yaptığını, çalışmasının aralıksız olduğunu, genel olarak okullar kapandıktan 1 ay sonrasına kadar ve okullar açılmadan 1 ay öncesinden itibaren çalıştıklarını, davacının asgari ücret aldığını (tanık...2004 yılında çalışmaya başladığında işyerinin adının ... ve işverenin ... olduğunu) kantinde 2-3 çalışan olduğunu, davacının aynı zamanda öğretmenlere yemek hazırladığını, öğretmenlerin seminerleri nedeniyle davacının Haziran ayının sonuna kadar çalışıp daha sonra 1 Eylülde yeniden başladığını, bu tarihlerde büfenin açık olduğunu söylemişlerdir.

Dairemizin geri çevirme kararı sonrasında mahkemece yazılan müzekkerelere verilen yanıtların incelenmesinde;

1.Gültepe İlkokulu Müdürlüğünün 05.05.2022 tarihli yazısına göre, 2004 Eylül - 2005 Haziran ayları arasındaki kantin sözleşmesinin arşivde bulunmadığının bildirildiği, 01.07.2005 - 01.07.2006 - 01.07.2007 - 01.07.2008 - 01.07.2009 tarihlerinden itibaren 1'er yıllık sözleşmeler ile okul kantininin işletilmesi hakkının davalı (yüklenici) ...'na verildiği,

2.Küçükçekmece Belediye Başkanlığının 06.04.2022 tarihli yazısına göre, 01.09.2004-30.06.2010 tarihleri arasında Gültepe İlkokul Müdürlüğü adresinde (Küçükçekmece Gültepe Mahallesi Ş.......) kantin işyerinin bulunduğu ve makbuz ile çalıştığı, 09.06.2011 tarihinde ticareti terk ettiği, okul kantin işletmeciliği nedeniyle başka kişi veya şahıs adına işyeri ruhsatı düzenlenmediği

3.Küçükçekmece İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünün 08.04.2022 tarihli yazısına göre, 08.04.2020 ve 10.06.2010 tarihli denetim ve kontrol raporunda kantin işyerini davacının işlettiği, 28.04.2011 tarihinde yapılan denetimde ise dava dışı Solmaz Atahan'ın işlettiği,

4.Davacının inşaat ve emlak işi nedeniyle 10.12.2007 tarihinden itibaren ticaret sicil kaydının bulunduğu,

5.Vergi Dairesi belgelerine göre davalının 15.03.2005 tarihinde Gültepe İlkokulu Kantinini işletmeye başladığı ve mükellefiyet kaydı oluşturulduğu, 01.07.2004 tarihinden itibaren okul kantinini davalının 1 yıl kiralamaya ilişkin sözleşmenin bulunduğu görülmüştür.

Yukarıda yer alan maddi ve hukuki açıklamalar ışığında; davacının 01/09/2004-10/06/2010 tarihleri arasında okulun kapalı olduğu 30 Haziran-01 Eylül tarihleri dışında davalı işyerinde kesintisiz çalıştığı, çalışmasının fiili ve gerçek olduğu hususlarının yöntemince kanıtlandığı, çalışmanın asgari ücretle gerçekleştiği; mahkemece kurulan kısa kararda hizmet süreleri yazılırken 01.09.2006-31.12.2006 tarihleri yerine sehven 01.09.2009-31.12.2006 olarak yazılmış ise de kısa karardaki maddi hatanın gerekçeli kararda düzeltildiği; gerekçeli kararın gerekçe bölümünde "Her ne kadar SGK davalı gösterilmişse de dava 6552 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra açıldığından SGK'nın feri müdahil olduğu dikkate alınarak SGK yönünden vekalet ücretine hükmedilmemiştir..." denilmiş ise de davanın 27.02.2014 günü açıldığı, Kurumun davalı olduğu, Kurumun karar başlığında doğru biçimde davalı olarak gösterildiği ve Kurum aleyhine-lehine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğu" gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 bendi uyarınca oy birliğiyle esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Kurum vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 inci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3.Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacının, okul kantininde çalıştığı iddia edildiğine göre kantinin okulun açık olduğu dönemlerde mi yoksa tatillerde de mi faaliyette olduğu araştırılarak okul idarecilerinden bu durum sorulmalı, okulun açık olduğu dönemler resmi kayıtlara göre belirlenmeli, 08.04.2010 ve 10.06.2010 tarihlerinde Tarım Bakanlığı tarafından yapılan denetim tutanaklarında imzası olan Mehmet Yıldırım'ın kim olduğu okul idaresinden, davacı ve davalıdan sorularak belirlenmeli, bu kişinin çalışan veya işveren olup olmadığı tespit edilerek beyanı alınmalı, bu konuda yeterli ve gerekli tüm araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,18.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.