Esas No: 2010/674
Karar No: 2010/1342
Karar Tarihi: 11.02.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/674 E.  ,  2010/1342 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİLİVRİ 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/07/2008

Taraflar arasında görülen davada; Davacı, davalı adına kayıtlı olan 51 ada 16 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürüp , kıyıda kalan kısmının tapu kaydının iptali ile tescil harici bırakılması isteğinde bulunmuştur.

Davalı, çekişmeli taşınmazın ilk tesisin davacının taraf olduğu tescil ilamına dayalı olduğu gibi kadastro tespitine itiraz üzerine Kadastro Mahkemesi tarafından verilen kararın 1974 yılında onanması nedeniyle ortada kesin hüküm bulunduğunu, dava hakkının zamanaşımına uğradığını, mülkiyet hakkının korunması gerektiğini belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın tamamının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığının keşfen saptandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.9.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ..... ile temyiz edilen Hazine vekili Avukat ..... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın geldisi olan kadastral parsellerin kadastro tespitlerinin 20.12.1971 tarihinde yapıldığı ve 28.11.1974 tarihinde hükmen sicil kayıtlarının oluştuğu, davanın ise 25.10.2007 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, çekişmeli taşınmazın tamamının kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı ve devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 28.11.1974 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Diğer taraftan her dava açıldığı tarihteki koşullara tabidir. Dava açıldığı tarihte haklı olanın sonradan yürürlüğe giren yasa gereğince haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderleri ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı tartışmasızdır.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve kurallar gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 11.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.