Esas No: 2014/4463
Karar No: 2016/4540
Karar Tarihi: 03.05.2016

**5. Ceza Dairesi         2014/4463 E.  ,  2016/4540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İcbar suretiyle irtikap ve bu suça teşebbüs

HÜKÜM : Sanık ...'in icbar suretiyle irtikaba teşebbüs ve ikna suretiyle irtikap suçlarından, sanık ...'ün ise ikna suretiyle irtikap suçundan mahkumiyetlerine

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İcbar suretiyle irtikap suçu; kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak kişiyi tazyik etmesi ile başlayıp, bu sıkıştırma karşısında mağdurun kamu görevlisinin haksız işlemlerini önlemek zorunluluğunu duyarak ona menfaat temin ve vaat etmesi ile oluşur. Kamu görevlisi açıkladığı istekler yerine getirilmezse mağdurun işini yapmayacağını söylemek suretiyle onu manevi cebir altında bulundurmaktadır. Böyle haksız bir durumla karşılaşan ve haklı işinin kamu görevlisi tarafından yapılmayacağı veya geciktirileceği ya da haksız bir muameleye maruz kalacağı endişesine kapılan mağdur belli bir şiddete ulaşmış olan bu manevi cebrin etkisiyle ve hakkını elde etmek zorunluluğu karşısında haksız olarak istendiğini bildiği parayı ve sair menfaatleri kamu görevlisine vermekte ya da vaat etmektedir. Burada mağdur meşru zeminde bulunmaktadır.

İkna suretiyle irtikap suçu; kamu görevlisinin, görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna etmesi ile oluşur. Bu eylemde mağdur, kamu görevlisine sağladığı çıkarın yasal olduğunu zannetmekte, yasa dışı çıkar sağladığını bilmemekte, kamu görevlisi ise yalan beyanlarıyla mağduru kandırmaktadır. Mağdur, yaptığı ödemenin yasal olarak yapılması gerektiğine inanmakta, failin iknası sonucu rızası fesada uğramaktadır ve meşru zemindedir. İkna, ödemeye mecbur olmadığı bir parayı ödemek zorunda olduğunu bireye bildirmektir.Rüşvet suçu ise; (6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki hukuki düzenlemelere göre) bir kamu görevlisinin görevlerinin gereklerine aykırı olarak, bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıyla oluşur. Menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda suç tamamlanır. Ancak izlenen suç siyasetinin gereği olarak belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat sağlanmasını öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedilir.

Yukarıdaki açıklamalar gözetilerek yapılan incelemede;

..... Dağıtım Anonim Şirketi .... İl Müdürlüğü kaçak takip bölümünde sanık ...'in elektrik teknikeri, sanık ...'nin ise elektrik teknisyeni olarak görev yaptıkları, 16/08/2011 tarihinde sanıkların karı-koca olan müştekiler ... ve ....'in ikamet ettikleri evlerine gittikleri, kaçak elektrik kullandıklarına ilişkin tespitte bulunup cezai işlem uygulayacaklarını, bunun 5.000 TL cezasının olduğunu ancak 3.000 TL vermeleri durumunda konuyu aralarında halledebileceklerini söyledikleri, yapılan konuşmalar sonucunda 1.500 TL ödenmesine razı oldukları ancak gerçekte para verme niyeti olmayan müşteki...'in 1.000 TL bulup verebileceğini söylemesi üzerine sanık ...'in cep telefonu numarasını bırakıp parayı temin ettiğinde kendisini aramasını isteyerek evden ayrıldıkları, olayı müteakiben müştekilerin durumu kolluğa bildirdikleri ve bir gün sonra yapılan operasyonda seri numaraları alınmış 700 dolar ve 200 TL'nin eve gelen sanık ... tarafından müşteki ...'den alınıp diğer sanık ...'ün bulunduğu araca bindiği sırada her iki sanığın yakalandığı, araçta yapılan aramada bulunan bir not kağıdından hareketle bir gün öncesinde de sanıkların aynı şekilde müşteki ... ile kaçak kullanımla ilgili tutanak düzenlenmemesi için 1.000 TL'ye anlaştıkları ancak sanıkların yakalanması nedeniyle ödemenin henüz gerçekleştirilemediği anlaşılan somut olayda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarih ve 2009/5-167-2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebrin belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği nazara alındığında sanıkların yasanın öngördüğü anlamda icbar boyutuna varan bir söz ve davranışlarının bulunmadığı, keza dosya kapsamında bulunan tutanaklarda müştekilerin elektriği usulsüz kullandıklarına dair ibarelerin bulunması, müşteki...'ın tevilli ikrarı ve olayın gerçekleşme şekline göre, meşru zeminde bulunmayan müştekilerin kendilerinden istenilen paraların yasal olmadığını bilebilecek durumda oldukları, bu itibarla icbar veya ikna suretiyle irtikap suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, ancak sanıkların müştekiler.... ve ...'e karşı görevlerinin gereklerine aykırı olarak yapılması gereken bir işin yapılmaması karşılığında menfaat temin etmeye çalışmaları şeklinde gerçekleştirdikleri eylemlerinin, rüşvet anlaşmasının kurulmadığı nazara alınarak rüşvet almaya teşebbüs, müşteki ....a karşı gerçekleştirdikleri eylemin ise yine yapılması gereken işin yapılmaması karşılığında tamamlanmış anlaşmaya bağlı rüşvet alma suçları kapsamında kaldığı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde irtikap suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Mağdur ... yönünden 1.000 TL'nin irtikap edilmeye teşebbüs edildiği, mağdurlar... ve ...yönünden ise 700 Dolar ve 200 TL'nin irtikap edilmesi üzerine söz konusu paraların sanık ...'nin üzerinden ele geçmesiyle mağdurlara iade edildiği kabul edilmesine göre mağdurların ekonomik durumlarının araştırılmasından sonra TCK'nın 250/4. maddesinin uygulama olanağının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde uygulama yapılması,

Cezası alt sınırdan saptanan ve ertelenen sanıklar hakkında mağdurlar ...ve...'e yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümlerde TCK'nın 51/3. maddesine aykırı olarak, denetime olanak verecek şekilde gerekçeleri gösterilip açıklanmadan denetim süresinin 2 yıl olarak tayini suretiyle orantılılık ilkesine aykırı davranılması,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Mağdurlar...ve ...'e yönelik eylemleri nedeniyle verilen hapis cezaları ertelenen sanıklar hakkında TCK'nın 53/3. maddesi gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından 53/1-c maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafıileri ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 03/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.