Esas No: 2020/29833
Karar No: 2021/2634
Karar Tarihi: 16.02.2021

**2. Ceza Dairesi         2020/29833 E.  ,  2021/2634 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Muhafaza görevini kötüye kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Karar tarihinde Kocaeli Açık Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunan sanığa hükmün 14.11.2019 tarihinde yüze karşı tefhim edildiği, ancak cezaevinde bulunan sanığa yasa yolu bildiriminde CMK'nın 263. maddesinde belirtilen usule göre yasa yolu başvurusunun gerçekleştirileceğinin belirtilmemesi nedeniyle, sanığın 04.12.2019 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek ve 26.12.2019 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;

1)Haciz işlemi sırasında gerekli ihtaratlar yapılarak mahcuz eşyalar kendisine teslim edildikten sonra mahcuzların muhafazası için haciz mahalline gidildiğinde düzenlenen 20.01.2011 tarihli tutanak içeriğine göre borçlunun adres bırakmadan taşındığı ve aynı adreste Fahriye Aydoğan’ın yeni kiracı olarak ikamet ettiğinin bina sakinlerinden sorularak tespit edildiği, sanığın 17.01.2011 tarihli ve 14.11.2019 tarihli savunmalarında mahcuzların muhafazası için adrese gidildiği 20.01.2011 tarihinde haciz yapılan adreste ikamet ettiğini dolayısıyla başka kiracının oturmadığını ve hacizli malların da konutunda muhafazası altında bulunduğunu beyan ettiği dikkate alındığında sanığın savunmasının doğruluğu ve tutanak tarihinde haciz mahallinde ikamet edenlerin kimliği gerektiğinde kolluk marifetiyle araştırılarak mahcuzların mevcut olup olmadığı, haciz mahallinde sanığın oturup oturmadığı ve mahcuzlar üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunup bulunmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2)Kabule göre de;

24.10.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile düzenlenen 5271 sayılı CMK'nın 251. maddesindeki "Basit Yargılama Usulü"nün uygulanmasıyla ilgili olarak, 7188 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle 5271 sayılı CMK'na eklenen geçici 5/1-d maddesi ile "01.01.2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz" şeklinde sınırlama getirilmiş ise de;

Hükümden sonra, 19.08.2020 tarihli ve 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile yukarıda anılan geçici madde 5/1-d'de yer alan "kovuşturma evresine geçilmiş" ibaresinin aynı bentte yer alan, "basit yargılama usulü" yönünden Anayasa'nın 38.maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında, hükme bağlanmış dosyalarla ilgili iptale karar verilmemiş olsa da; hükme bağlanmış dosyalarla ilgili olarak kovuşturma evresinin kesinleşmeye kadar devam etmesi, ayrıca iptal kararının, CMK’nın 251/3. maddesinde “Basit yargılama usulü uygulanan dosyalarda sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir” şeklindeki düzenleme gereği maddi ceza hukuku anlamında sanık lehine sonuç doğurmaya elverişli olması nedeniyle, temyize konu ve CMK'nın 251/1. maddesi kapsamına giren, TCK’nın 289/1. maddesinde düzenlenen muhafaza görevini kötüye kullanma suçu yönünden, aynı Kanun’un 7. ve CMK’nın 251. maddeleri uyarınca yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 16.02.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.