Esas No: 2021/17150
Karar No: 2022/18087
Karar Tarihi: 31.10.2022

**11. Ceza Dairesi         2021/17150 E.  ,  2022/18087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Katılan ... A.Ş. vekili, sanıklar müdafiileri

Sanıklar ...,...'in demir çelik sektöründe faaliyet gösteren katılan şirketin fabrikasındaki kantar bölümünde çalıştıkları, hurdacılık yapan diğer sanık ...'nin de katılan şirkete hurda temin ettiği, sanıklar ...,...'in, sanık ...'nin kamyonlarının tartımını yaptıktan sonra tartım bilgilerini sisteme kaydeden bilgisayara müdahale edip tonaj miktarını gerçeğinden daha fazla göstererek müteaddit kere sahte kantar fişleri ve boşaltma talimatları tanzim ettikleri, sanık ...'nin bu sahte belgeleri bilerek kullandığı, bu şekilde iştirak halinde hareket eden sanıkların suç tarihlerinde toplam 7.065.610 kg. fazla hurda teslim edilmiş gibi gösterip katılan şirketin toplam 3.600.000 TL civarında fazla ödeme yapmasını sağladıkları ve böylece zincirleme şekilde basit dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia ve kabul olunduğu kamu davasında;

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin oluşa uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, katılan ... A.Ş. vekili ile sanıklar müdafiilerinin diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir, ancak;

1- Sanıklar ...,...'in katılan şirketin kantar bölümünde hizmet ilişkisi çerçevesinde çalıştıklarının, gelen hurda malın tartımını yapıp tartım bilgilerini bununla ilgili bilgisayar sistemine görevleri gereği kaydettiklerinin, sanık ...'nin kamyonlarının tartımını yaptıktan sonra tonaj miktarını gerçeğinden daha fazla göstererek farklı zamanlarda sahte kantar fişleri ve boşaltma talimatları tanzim ettiklerinin ve sanık ...'nin de bu sanıkların eylemine iştirak ettiğinin toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında, sanıkların sübut bulan eylemlerinin 24.10.2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaşma kapsamında kalan zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,

2- Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "16.03.2010-02.11.2010 tarihleri arası" olarak gösterilmesi yerine 02.11.2010 şeklinde gösterilmesi, yasaya aykırı,

3- Kabule göre de;

a-24.10.2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesinin üçüncü fıkrasına “birlikte” ibaresinden sonra gelmek üzere “aynı mağdura karşı” ibaresi eklenmiş olup, anılan kanun maddesinde yapılan değişiklikle uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağının düzenlendiği dikkate alınarak, somut olayda sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen özel belgede sahtecilik suçunun mağdurunun kamu olduğu, dolandırıcılık suçunun mağdurunun ise katılan şirket olduğu anlaşılmakla, sanıklara yüklenen ve TCK’nin 157/1. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçu nedeniyle, hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini zorunluluğu,

b-TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanıklar müdafiilerinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 31.10.2022 tarihinde başkan vekili ... ...'ın sanıklara atılı eylemin TCK'nin 157/1. Maddesi kapsamında kaldığı ve 24/11/2016 tarih 6773 sayılı yasanın 34 ve 35. Maddeleri ile değişik CMK'nin 253 ve 254. Maddeleri kapsamında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerekçesiyle bozulması gerektiğine dair değişik gerekçesi, üye ...'in sanıklara atılı eylemin TCK'nin 158/1-f maddesi kapsamında kaldığı, buna göre delillerin takdiri ve tartışmasının üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesi'ne olduğuna ilişkin karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.

(D.G.) (K.O.)

DEĞİŞİK GEREKÇE

Dairemizin yukarıda esas ve karar numaraları belirtilen 31/10/2022 tarihli, ilamındaki hükümlerin tamamının bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne ve ayrıca diğer azınlık görüşüne de aşağıdaki sebeplerle katılmıyorum.

Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık sanıklara atılı eylemin TCK'nin 157/1 ve 43. maddelerine uyan zincirleme şeklinde işlenmiş dolandırıcılık suçunun temel şekli mi yoksa TCK'nin 155/2 ve 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde işlenmiş hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

YARGILAMA KONUSU OLAYIN ÖZETİ:

Sanık ... ile ...'in müştekiye ait iş yerinde yönetici ve kantar-tartı görevlisi, diğer sanık ... da bu iş yerine hurda demir getiren satıcı olduğu, iki aylık dönemde ... 'nin getirdiği hurda demirlerin ... ve ... gözetiminde tartıldığı, ancak tartım yapılırken miktarların fazla gösterilerek ... 'ye fazla miktarda ödeme yapılmasını sağlamak suretiyle müştekinin zarara uğratılmasıdır.

YARGISAL SÜREÇ:

İskenderun Cumhuriyet Başsavcılığının 28/04/2011 tarih, 2011/1718-655 sayılı iddianamesiyle sanıklar hakkında TCK'nin 157/1, 43/1, 53 maddeleri sevkiyle ayrı ayrı cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmıştır.

İskenderun 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/01/2015 tarih, 2012/354 Es., 2015/9 Kr., sayılı kararı ile, TCK'nin 157/1, 43 ve 62. Maddeleri uyarınca sanık ... 5 yıl hapis ve 100.000 TL APC ile cezalandırılırken diğer sanıklar, ... ve ... hakkında ise 5 yıl 10 ay hapis ve 116.660,00 TL APC ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

YASAL DÜZENLEME:

Dolandırıcılık suçunun temel şeklini düzenleyen TCK'nin 157/1. Maddesine göre "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir."

Dolandırıcılık suçu, hileli davranışlarla mağdurun aldatılıp, onun veya başkasının zararına olarak, failin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır. Dolandırıcılık suçu, kişilerin malvarlığına karşı işlenebilir. Bu suç ile kişilerin mülkiyet hakkının korunması amaçlanmıştır. Bu suç işlenirken hileli davranışlarla kişiler (mağdur veya suçtan zarar görenler) aldatılmaktadır. Hileli hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güven ihlâl edilmekte, kişinin (mağdurun) irade serbestisi olumsuz yönde etkilenmekte, sonuç olarak irade özgürlüğü ortadan kaldırılmaktadır.

Dolandırıcılık suçunun oluşumu açısından birden fazla fiilin gerçekleşmesi zorunludur. İlk olarak mağdura karşı hile (nitelikli yalan) kullanılmalıdır. Hileli davranışlar, icraî olabileceği gibi; mağdurun içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak suretiyle ihmalî davranışla da, gerçekleştirilebilir. Ancak, ihmali davranışın hile teşkil edebilmesi için kişinin, hataya düşen mağduru bilgilendirmek konusunda yükümlülüğünün olması gerekir. Hataya düşen kişi ile hukukî ilişkide bulunulan durumlarda, aydınlatma yükümlülüğü vardır.

Ayrıca gerçekleştirilen hilenin etkisiyle, bu hileye maruz kalan kişinin veya bir üçüncü kişinin zararına olarak, fail veya bir başkası bir menfaat elde etmiş olması gerekir.

Güveni kötüye kullanma suçu ise TCK'nin 155/1 ve 2. maddelerinde düzenlenmekte olup, ilk fıkrada suçun temel şekli, 2. fıkrada ise nitelikli hali belirtilmektedir.

Suçun temel şeklini düzenleyen TCK'nin 155/1. maddesine göre "başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır."

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK'nin 155/2. maddesine göre "suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur."

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için seçimlik hareketlerle zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması ya da devir olgusunun inkar edilmesi gerekir.

Güveni kötüye kullanma suçunun faili, sözleşme ilişkisi gereği suça konu olan malın kendisine tevdi veya teslim edilen, yani geçici zilyetlikle malı devir alan kişi olması gerekir.

Somut olayda; faillerden ... isimli kişi müştekinin ticaret yaptığı iş yerine hurda demir satan kişidir. Diğer iki sanık ise; dışarıdan getirilen hurda metalleri tartan ve sisteme işleyen kişilerdir. Sanıklardan, ... ve ..., müştekinin iş yerinde (deposunda) bulunan hurda metalleri iş yeri dışına çıkartan değil, tam aksine iş yerine kabul eden kişilerdir.

Bir an için ... ve ...'in müştekinin iş yerinde (depoda) bulunan hurda metallerin doğrudan veya geçici zilyedi olduğu düşünülse dahi, menkul mal niteliğindeki hurda metallerin iş yerine dışına çıkartılması söz konusu olmadığı için, suçun maddi unsurunu oluşturan "zilyetliğin devri amacı dışında" tasarrufta bulunma veya "devir olgusunun inkar edilmesi" söz konusu değildir.

Sanıkların eylemi, yukarıda özet olarak belirtildiği üzere iş yerine satış yoluyla kabul edilen hurda metallerin tartım miktarlarının (müşteki aleyhine) yüksek gösterilerek müştekinin daha fazla satın alma bedeli ödemesini sağlamaktan ibarettir. Dolayısıyla, sanıklardan ... ile diğer sanıklar ... ve ...'nın her biri doğrudan fail olarak dolandırıcılık suçunun temel şeklini işledikleri kabul edilmelidir.

SONUÇ:

Yukarıda izah edilen sebeplerden, yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik söz konusu değildir. Ancak aşamalarda yürürlüğe giren 24/11/2016 tarih, 6763 sayılı yasanın 34 ve 35. maddeleri ile değişik, CMK'nin 253 ve 254. maddeleri kapsamında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gereğine işaretle bozma kararı verilmesi mümkündür.

Buna göre, yerel mahkeme hükmünün değişik gerekçeyle bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun, eylemin TCK'nin 155/2. maddesine uyduğuna dair görüşüne, ayrıca eylemin TCK'nin 158/1-f maddesine uyduğuna ilişkin diğer azınlık görüşüne katılmıyorum. 31/10/2022

...

11. Ceza Dairesi Üyesi

KARŞI OY

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle bilgisayar, bilişim ve internet kavramlarına değinilmesi ve ardından da dolandırıcılık suçu ile güveni kötüye kullanma suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.04.2013 tarih ve 2012/15-1293 Esas-2013/111 Karar sayılı kararında değinildiği üzere, Türk Dil Kurumu'nun Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, "elektronik beyin" veya "bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem" olarak adlandırılan bilgisayar; "çok sayıda aritmetiksel veya mantıksal işlemlerden oluşan bir işi önceden verilmiş bir programa göre yapıp sonuçlandıran, bilgileri depolayan elektronik araç, elektronik beyin" anlamına gelmektedir. İnternet ise, dünya üzerindeki milyonlarca bilgisayarın birbirlerine bağlanmaları ile oluşan global bir bilgisayar ağları sistemini ifade eder. Bilişim de "insanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi, bilginin elektronik cihazlarda toplanması ve işlenmesi bilimi" olarak tanımlanmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bilişim suçları; "Bilişim alanında suçlar" bölümünde düzenlenmekle beraber, ayrıca çeşitli bölümlerde de bilişim sistemleriyle işlenmesi mümkün olan suç tiplerine yer verilmistir. "Bilişim alanında suçlar" bölümünde yer alan 243. maddesinde bilişim sistemine girme, 244. maddesinde sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 245. maddesinde banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları düzenlenmiştir. Bunun yanında, "Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar" bölümünde yer alan 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verilerin yok edilmemesi suçları bilişim suçu olarak nitelendirilebilecek şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, 132. maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, 124. maddesinde haberleşmenin engellenmesi, 125/2. maddesinde hakaret, 142/2. maddesinin (e) bendinde hırsızlık, 158/1. maddesinin (f) bendinde dolandırıcılık, 226. maddesinde müstehcenlik, 163. maddesinde karşılıksız yararlanma suç tiplerinin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmeleri mümkün kabul edilmiştir.

Diğer taraftan güveni kötüye kullanma suçu yönünden ise:

Güveni kötüye kullanma suçunun konusunu “mal” oluşturmaktadır. Maddede suçun konusuna ilişkin hususiyetler “başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal...” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla güveni kötüye kullanma suçunun unsurunu oluşturan bir konunun varlığından bahsedilebilmesi için bu hususiyetlerin somut olayda birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

Suçun oluşumu bakımından zilyetliğin devredilmiş olması gerekir. Zilyetliğin devri, güveni kötüye kullanmanın belirleyici unsurlarından birini oluşturmaktadır. Zira zilyetliğin devri söz konusu olmaksızın bir malın alınması, mala zarar verilmesi veya tüketilmesi başka suçların oluşumuna sebebiyet verirse de güveni kötüye kullanma teşkil etmez.

Bu suçtan mağdur, üzerinde o an itibarıyla tasarruf yetkisine sahip bulunduğu belli bir malın zilyetliğini geçici bir süreliğine ve belli bir maksatla faile devretmektedir. Devir, muhatabın üzerinde zilyetlik tesis ettiği malı muhafaza etmesi veya belli bir şekilde kullanması için gerçekleştirilmektedir. Zilyetliğin devri, muhatabın mal üzerinde mülkiyet hakkı tesis etmesini sağlamak üzere gerçekleştirilmiş ise güveni kötüye kullanma suçu oluşmaz. Zilyetlik malik olmayan kişiye, aradaki hukuki ilişkinin özelliğine göre, mal üzerinde belli bazı tasarruflarda bulunma yetkisi vermektedir.

Zilyetliğin devri, lehine zilyetlik tesis edilen kişiye duyulan güven nedeniyle gerçekleştirilmektedir. Zilyetliğin devrinin böyle bir olguya dayanıp dayanmadığı, her somut olayda ayrıca belirlenecektir. Eğer somut olayda zilyetliği tesis eden kişinin güvenini belirtmeyen davranışları söz konusuysa, bu kapsamda devrettiği malı denetimi ve gözetimi altında tutuyorsa zilyetliğin devrinden söz edilemez. Örneğin değerli bir taşı huzurunda incelemesi için müşterisine veren kuyumcu zilyetliği devretmiş değildir.

Zilyetliğin devri, hukuken geçerli bir irade beyanına dayanmalıdır. Eğer zilyetliğin devri, hileli davranışlarla ifsat edilmiş bir irade beyanına dayanıyorsa, güveni kötüye kullanma değil dolandırıcılık suçu söz konusu olur. Zilyetliğin devrinin taraflar arasındaki bir hukuki ilişki çerçevesinde geçerli bir irade beyanına dayalı olarak devredilmesi, güveni kötüye kullanmayı, hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarından ayırmaktadır.

Zilyetliğin devrine konu olan mal fiilen teslim edilmemiş olmakla birlikte, aradaki güven ilişkisine dayalı olarak mal üzerinde bilahare fiili hakimiyet kurulduğu hallerde de güveni kötüye kullanma suçu işlenebilir.

Dolandırıcılık suçu ise; TCK'nin 157. maddesinde "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş ve 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 31.03.2022 tarih ve 2020/15-49 Esas-2022/232 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; 1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması, 2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması, 3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır. Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır. TCK'nin 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır. "Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır. Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir. Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir. Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.). Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde TCK'nin 158/1-f bendinin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretideki baskın görüşlere göre de, bilişim sisteminin, verileri toplanıp yerleştirdikten sonra otomatik işleme tabi tutma imkanı veren manyetik sistemler olduğu kabul edilmiştir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle, klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkanını azaltması nedeniyle nitelikli hâl sayılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan firmada, kantar biriminde fabrikaya gelen araçların tartılarak firmanın kullandığı program dahilinde sisteme bilgileri yüklemek görevi dışında görevleri bulunmayan sanıklar ... ve ...'in , bu görevleri dışında fabrikaya gelen mallar üzerinde geçici veya sürekli de olsa hakimiyetlerinin bulunmadığı, söz konusu malların tartım işlemini müteakip depoya yönlendirildiği anlaşıldığından sanıkların söz konusu malların zilyedi olamayacağı, bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun kanuni unsurunun bulunmadığını kabul etmek gerekmektedir.

Bu aşamada sanıkların fiillerinin dolandırıcılık suçu yönünden değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu kapsamda olmak üzere; baştan itibaren iştirak halinde hareket eden sanıklardan ...,...'nin diğer sanık ...'nin fabrikaya getirdiği hurda malın tartımını yaparken getirilen miktardan daha fazlasını kantarın bağlı olduğu bilgisayar programındaki kayıtlara girdiklerinin ve söz konusu bilgisayar programının bilişim sistemi olduğunun toplanan deliller ile tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında, halen geçerliliğini sürdüren 10/06/1942 gün 26-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.05.2017 gün ve 2014/469 E. 2017/260 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere merci tayini kararları kesin olup tekrar değerlendirme konusu yapılamayacağı cihetle, sanıkların sübut bulan eylemlerinin TCK'nin 158/1-f maddesinde düzenlenen bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, suç vasfında yanılgıya düşülerek basit dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması yasaya aykırı olduğundan, sayın çoğunluğun suç vasfına yönelik kabulüne katılmıyorum.