Esas No: 2017/9383
Karar No: 2019/9626
Karar Tarihi: 24.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9383 E.  ,  2019/9626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ... tarafından alt işverenlere ihale edilen temizlik işlerinde temizlik görevlisi olarak 07/04/2008- 25/03/2013 tarihleri arasında aralıksız olarak en son 1.000,00 TL. ücret ile haftanın 6 günü sabah 07:00 akşam 20:00 arası çalıştığını, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu, son olarak alt işveren ... Tem. İnş. Tur. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.de çalışırken işine son verildiğini, ihaleyi yeni alan alt işveren tarafından tekrar işe alınmadığını, iş akdinin tek taraflı olarak haksız bir şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, ... Büyükşehir Belediyesi'nin genel temizliği ve katı atık toplama işini hizmet alım ihalesi ile ihale ettiğini, şartnamelerde işçilerin aylık 26 gün ve günde 8 saat üzerinden çalışmalarının belirlendiğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise yeteri kadar personel çalıştırılacağını, davacının davasının belediyeye yönlendirmesinin yasal dayanağının olmadığını, işçinin haklarının ihale bedeli içinde ilgili firmaya ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tem. İnş. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının aslen davalı belediyenin işçisi olduğunu, ihale edilen iş kapsamında ve ihale sözleşmesi uyarınca davalı şirket işçisiymiş gibi sigortalı yapıldığını, maaşının iddia edildiği gibi olmadığını, davacının belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığı için kıdem tazminatı hakkının doğmadığını, ihbar tazminatı sorumluluklarının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup, davalı tarafından bu husus ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya kapsamına göre, davacı işçi asıl işveren ... Büyükşehir Belediyesi’nden alınan ihaleler kapsamında değişen alt işverenler nezdinde aynı işyerinde temizlik görevlisi olarak 07.04.2008-25.03.2013 tarihleri arasında çalışmıştır.

Davacı, 07.04.2008-30.01.2012 tarihleri arasındaki fazla mesai ücretleri için 30.01.2012 tarihi itibariyle işyerinde alt işveren olan ... İlaçlama Şirketi’ne karşı ayrı bir dava açmış ve bu dava ... 5. İş Mahkemesi’nin 2012/624 Esas-2014/385 Karar sayılı ilamı ile görülüp sonuçlanmıştır. Davacı, 07.04.2008-25.03.2013 tarihleri arasındaki fazla mesai ücretlerini ise eldeki iş bu dava ile son alt işveren ... Şirketi ile asıl işveren ... Büyükşehir Belediyesi’nden talep etmiştir.

Davacının 07.04.2008-30.01.2012 tarihleri arasındaki fazla mesai ücreti talebi için açtığı dava ile eldeki davada davalılar farklı olsa da, her iki dava açısından talep konusu alacak aynıdır. Temyiz incelemesi aynı gün yapılan ... 5. İş Mahkemesi’nin 2012/624 Esas-2014/385 Karar sayılı dosyasında verilen karar, davalının temyiz itirazları yerinde görülmeyerek Dairemizce onanmıştır. Her iki dosya bakımından da davacının yaptığı iş ve çalışma düzeni değişmemiş, sadece işyerindeki alt işveren değişmiştir. Buna göre, davacı tarafından temyiz de edilmeyen ... 5. İş Mahkemesi’nin 2012/624 Esas-2014/385 Karar sayılı dosyasında, fazla mesai hesabında yaz ve kış ayrımı yapılarak davacının yaz aylarında haftada 9 saat, kış aylarında ise haftada 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edildiği halde, eldeki iş bu dosyada yaz ve kış ayrımı yapılmayarak tüm dönem için haftada 24 saat fazla mesai hesabı yapılması hatalıdır. Mahkemece, kesinleşen ... 5. İş Mahkemesi’nin 2012/624 Esas-2014/385 Karar sayılı dosyası celp edilerek fazla mesai ücretinin anılan dosyaya göre hesaplatılması gerekir.

Mahkemece yapılacak iş; 07.04.2008-30.01.2012 tarihleri arasındaki fazla mesai ücreti kesinleşen dosya ile hesaplanıp hüküm altına alındığı için söz konusu dosyada belirlenen çalışma sistemi dikkate alınarak hesaplama dışı kalan 30.01.2012-25.03.2013 tarihleri arası için fazla mesai hesabı yaptırmak, fesih tarihi itibariyle asıl işveren ile son alt işveren fazla mesai ücretinin tamamından sorumlu olacağından 30.01.2012-25.03.2013 tarihleri arası için hesaplanacak fazla mesai ücreti ile kesinleşen dosyada hesaplanıp hüküm altına alınan brüt 4.933,59 TL. fazla mesai ücretini toplayarak karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) hususu gözden kaçırılmadan kesinleşen dosyadaki miktar bakımından tahsilde tekerrüre neden olmayacak şekilde fazla mesai ücretini hüküm altına almaktır.

3-Davacı vekili, ıslah dilekçesinde açıkça talep konusu alacakları brüt tutarlar üzerinden ıslah ederek alacakların buna göre hüküm altına alınmasını istemesine rağmen, Mahkemece net tutarlar üzerinden hüküm kurulması ayrıca hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.