Esas No: 2015/20975
Karar No: 2015/21044
Karar Tarihi: 01.12.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/20975 E.  ,  2015/21044 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı,...... il müdürlüğünce kurumdan.... tahsis numarası ile aylık aldığını, aylığının anlaşmalı boşanma nedeniyle haksız yere kesilmiş olduğunu, eşi ile...Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/63 E- 2002/85 K sayılı dosyası ile 13 yıl kadar evvel şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşandıklarını ve bu boşanmadan sonra bir arada yaşamayıp ayrı kaldıklarını, aynı köylü olup evlerinin yakın olması ve müşterek çocuklar, düğün, bayram gibi zamanlarda bir araya geldiklerini, bunun dışında karı koca gibi birlikte olmayıp ayrı yaşadıklarını,... tarafından ödenen maaşın geri istenmesi nedeniyle boşandığı eşi ile karı kocalık ilişkisinin olmadığı, ve ayrı yaşadıklarının mahalinde yapılacak keşifle, muhtar, komşu gibi kişilerin tanık olarak dinlenilmeleri ile kül halinde tespit edilmesini, maaşının dava bitinceye kadar tedbiren devamına karar verilmesini talep ettiği ve Mahkemece, davacının dava dilekçesinin incelenmesinde hukuki yarar şartı var gibi gözükse de davacının talebinin eski eşinin ayrı yaşadığının tespiti olup bu durum bir maddi vakıa oluşturmakla birlikte HMK m.106/3 gereğince maddi vakıaların tek başına tespit davasına konu olmayacağı, dava şartları bakımından HMK madde 138 gereğince dosya üzerinden karar verilebilen hallerde duruşma açılmasına gerek olmadığı dikkate alınarak davacının tespit talebinin reddine karar verilerek davanın usulden reddine şeklinde hüküm kurulmuştur.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin 2. fıkrasında, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi eas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis

edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Yukarıda açıklanan bilgiler ışığında somut olayda; davacının ...... il müdürlüğünce kurumdan ... tahsis numarası ile aylık aldığını, aylığının eski eşi ile anlaşmalı boşandığı ve fiilen birlikte yaşadığı iddia olunarak haksız yere kesilmiş olduğunu beyan ettiği ve söz konusu davanın niteliği itibari ile kesilen yetim aylığının tekrar bağlanabilmesi için kurum işleminin iptaline yönelik bir dava olduğu ve davacının hukuki yararının var olduğu anlaşılmakla beraber davacının ilgili kararı temyiz etmediği ve aleyhe temyiz olamayacağı hususları dikkate alınarak, söz konusu kararın sadece davalı kurumun temyiz itirazları açısından incelenmesi uygun görülmüştür.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7. maddesi gereğince ''Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısmında yazılı avukatlık ücretine hükmolunur.'' hükmü yer almaktadır.

Şu durumda, mahkemece, davalı kurum lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken ilgili vekalet ücretine karar vermeden hüküm tesisi isabetsiz bulunmuştur.

Ne var ki, bu hususun giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ : Hüküm fıkrasına 6. maddenin eklenmesi ile “Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ye göre belirlenen 1500 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,” cümlesinin yazılmasına, hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.