Esas No: 2023/2060
Karar No: 2023/2881
Karar Tarihi: 21.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2060 E.  ,  2023/2881 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2251 E., 2022/2949 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İnegöl 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/419 E., 2022/369 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... adresinde bulunan serbest muhasebeci faaliyet konulu işyerinde ... sigorta sicil numarasıyla 01.09.1992 tarihinde çalışmaya başladığını ve 30.04.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davalı işverenin işe girişini 01.09.1992 tarihinde yaptığını, ancak bazı yıllarda çalışmalarını diğer davalı Kuruma eksik bildirdiğini, toplam eksik günlerinin yaklaşık 1800 olduğunu, oysa müvekkilinin davalının yanında kesintisiz ve sürekli çalıştığını beyanla, 01.09.1992 - 30.04.2011 döneminde eksik bildirilmiş hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi uyarınca 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolmuş olduğunu, davacının iddia ettiği sürelerde çalışmadığını, davacının işyerindeki çalışmasının kısmi süreli olduğunu, tam süreli olmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, Kurum kayıtlarına göre davacının işe başlangıç tarihinin 01.09.1993 tarihi olduğu, bunun aksinin yazılı belgeyle ve bordro tanıklarının beyanları ile ispatlanabileceğini, çalışmanın fiili olması gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince "...Davanın kısmen kabulü ile;

... sigorta sicil numaralı davacının, ... işyeri sicil numaralı davalı işyerinde 01.09.1993 - 1999 tarihleri arasında, taleple bağlı kalınarak eksik bildirilmiş olan;

1993/3. dönemde 100,

1994/1. dönemde 100, 1994/2. dönemde 100, 1994/3. dönemde 15,

1995/1. dönemde 100, 1995/2. dönemde 30, 1995/3. dönemde 85,

1996/1. dönemde 100, 1996/2. dönemde 100, 1996/3. dönemde 40,

1997/1. dönemde 80, 1997/2. dönemde 80, 1997/3. dönemde 80,

1998/1. dönemde 70,

1999/2. dönemde 30 gün süre ile daha ilgili dönemde asgari ücret ile çalıştığının (hizmetinin) tespitine,

2-Alınması gerekli 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 25,20 TL'nin mahsubu ile bakiye 55,50 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 25,20 TL peşin harç, 25,20 TL başvurma harcı, 3,80 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 54,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri toplamı olan 2.580,35 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihi itibariyle yürürlükte olan AAÜT'ye göre kabul edilen değer üzerinden hesaplanan takdiren 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,..." karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı Kurum vekili; çalışma olgusunun yöntemince araştırılmadığını, kamu düzenine ilişkin eldeki davada resen inceleme ve araştırma yapılması gerektiğini, Kurum kayıtlarında davacının çalışmasını doğrulayan kayıt ve belge bulunmadığından tanık sözleriyle kanıtlanmasını kabul etmediklerini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı ... vekili, davacının fiilen çalışmadığı günlerin tespit edildiğini, davacının muhasebeci olmasına ve Kurum belgelerini kendisi düzenlemesine rağmen 15 yıl bekleyerek bu davayı açmasının kötüniyetini ortaya koyduğunu, kaldırma kararına karşın çalışma olgusunun kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanıtlanmadığını, Dairenin kaldırma kararının gereğinin yapılmadığını, tanık beyanlarının yeterli olmadığını, davanın hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra açıldığını, davanın kısmen kabulüne karşın davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmediğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesince "...Yukarıda yer alan maddi ve hukuki açıklamalar ışığında; Dairemizin gönderme kararı sonrasında yapılan yargılamada 2007/1,2,3.aylara ait eksik gün bildirim formu ve eki belgelerin Kurumda bulunmadığı ve Osmangazi SGM'nin yazısı ekinde yer alan tutanak içeriklerine göre 2006 yılının eksik gün belgelerinin arşivde bulunamadığının bildirildiği; davalı işverenin ücret bordrolarının aslı veya onaylı örnekleri ile eksik gün nedenlerine dair belge ve kayıtları sunmadığı; dinlenen bordro tanığı ve komşu işyeri tanığı beyanları ile davacının 01.09.1993-1999/2 dönemindeki çalışmalarının yöntemince kanıtlandığı; mahkemece taleple bağlı kalınarak hüküm kurulduğu anlaşılmakla; istinaf kanun yoluna başvuran taraf ve HMK'nın 355'inci maddesine göre istinaf sebepleri dikkate alınarak yapılan istinaf incelemesine göre, incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı ... vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. " gerekçesi ile davalı ... vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekilleri istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı Kurum vekilinin tüm, davalı ... vekilinin ise aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Eldeki davada, davanın açılma tarihi dikkate alındığında, Kurumun "davalı" taraf olması karşısında, davacı lehine hükmedilen yargılama giderlerinin davalılarıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5. O halde, temyiz eden davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları ile HMK 369 uncu maddesi kapsamında kanunun açık hükmüne aykırılıklar da gözetilerek, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

6. Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu kısımlarının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi Hükmünün 4 numaralı bendinde bulunan "davalıdan" ibaresinin silinerek "davalılardan", yine 5 numaralı bendinde bulunan "davalıdan" ibaresinin silinerek "davalılardan" ibaresinin yazılarak, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...