Esas No: 2023/306
Karar No: 2023/590
Karar Tarihi: 08.11.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/306 E.  ,  2023/590 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2021/8046

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 306-261

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a yollamasıyla 103/2, 103/4, 103/6, 31/2-son ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; suça sürüklenen çocuklar... ve ... ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 103/1-a yollamasıyla 103/2, 103/3-a, 103/4, 43/1 ve 31/3-son. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 63. maddesi uyarınca mahsuba ilişkin Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.05.2018 tarihli ve 300-296 sayılı hükümlerin, suça sürüklenen çocuklar müdafiileri ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 12.11.2018 tarih ve 1734-1186 sayı ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü kaldırılıp yerine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraat hükmü kurularak istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine, suça sürüklenen çocuklar... ve ... ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararların, katılan mağdur vekili, katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 30.06.2020 tarih ve 422-2798 sayı ile; "Aralarında menfaat çatışması bulunan katılan mağdur ile suça sürüklenen çocukların ayrı ayrı müdafiler tarafından temsil edilmeleri gerekirken ilk derece mahkemesince soruşturma evresinde suça sürüklenen çocuk ...'a kanuni zorunluluk nedeniyle resen müdafii olarak görevlendirilip savunmasının alınması sırasında hazır bulunan avukatın kovuşturma evresinde katılan mağdurenin vekâletnameli vekili olarak duruşmaya kabulüne karar verilmesi suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. maddelerine muhalefet edilmesi karşısında, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan ve esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesince 20.10.2020 tarih ve 306-261 sayı ile; suça sürüklenen çocuk ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a yollamasıyla 103/2, 103/4, 103/6, 31/2-son ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; suça sürüklenen çocuklar... ve ... ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ise 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 103/1-a yollamasıyla 103/2, 103/3-a, 103/4, 43/1, 31/3-son ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba karar verilmiş, bu hükümlerin de katılan ... katılan mağdur vekili, katılan ... vekili, suça sürüklenen çocuk ... ve müdafii ile suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.10.2022 tarih ve 19460-9598 sayı ile;

"Suça sürüklenen çocuk ... yönünden yapılan değerlendirmede, mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamına göre, 2013 yılı Şubat ayı içerisinde tam tarihi tespit edilemeyen bir günde duygusal anlamda arkadaşlık yaptığı mağdureyle harabe bir binada buluşan suça sürüklenen çocuk ...'ın, burada mağdureye yönelik zorla kıyafetlerini çıkarıp cinsel organını vajinasına sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunmasının ardından 2015 yılı ilk aylarında tehditle bir binanın bodrum katına çağırdığı mağdureye diğer suça sürüklenen çocuk ...'la birlikte cebirle direncini kırmak suretiyle üzerinde müşterek hâkimiyet kurduktan sonra nitelikli cinsel istismarda bulunduğunun anlaşılması karşısında, mevcut hâliyle suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin arada herhangi bir hukuki veya fiili kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla tekrarlanmasından dolayı zincirleme şekilde gerçekleştiği kabul edilerek suça sürüklenen çocuğun 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 103/2, 103/3-a, 103/4, 43/1, 31/3 maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken her bir eyleminden dolayı ayrı ayrı hükümler kurulması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini,

Suça sürüklenen çocuk ... yönünden yapılan değerlendirmede ise, suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte gerçekleştirdikleri eylem nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 103/3-a maddesi gereğince cezasında artırım yapıldığı hâlde, suça sürüklenen çocuk ...'ın 2015 yılında gerçekleşen eylemi dışında mağdureye karşı başkaca bir cinsel istismar eyleminde bulunmadığı gözetilerek diğer suça sürüklenen çocuğun eylemine de iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/3-a maddeleri gereğince tayin edilen cezasının aynı Kanun'un 43/1. maddesiyle artırılması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.12.2022 tarih ve 8046 sayı ile;

"A- ...'nın 2013-2015 yılındaki eylemleri arasında fiili kesinti oluşup oluşmadığı, bu bağlamda suç işleme kararının yenilenip yenilenmediğine ve bu iki eylem hakkında zincirleme suç hükmünün uygulama yeri olup olmadığı; SSÇ ...'nın 2013 yılı ve 2015 yılındaki eylemleri arasında 2 yıllık bir zaman diliminin olduğu, 2013 yılındaki eyleminden sonra mağdurla hiç görüşmeyen SSÇ'nin bu kez tehditle mağduru olay yerine getirip ilk olaydan farklı olarak arkadaşı diğer SSÇ ile birlikte ve zor kullanmak suretiyle eylemini gerçekleştirdiği gözetildiğinde, SSÇ'nin 2013 yılı Şubat ayında gerçekleşen eylemin üzerinden iki yıl geçtikten sonra gerçekleştirdiği eylemi aynı suç işleme kararı ile değil fakat yenilenen bir kararla gerçekleştirdiği bu nedenle her iki eylemin bağımsız suç olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesi ile SSÇ... hakkındaki bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir.

B- SSÇ'lerin asli fail olarak gerçekleştirdikleri 2015 yılındaki eylem nedeniyle haklarında zincirleme suç hükmünün uygulama yeri olup olmadığı; SSÇ ...'nın mağdura 'Elimde fotoğrafların var görüşmeye gelmez isen herkese yayarım.' diyerek mağdureyi tehdit ettiği, bunun üzerine katılan mağdurun SSÇ ... ile görüşmeyi kabul ettiği ve çağırdığı yere gittiği, SSÇ ...'nın mağduru bir bodrum kata götürdüğü, burada SSÇ ...'in de SSÇ ...'nın yanına gelerek ona katıldığı, SSÇ ...'in kapıyı kilitlediği, SSÇ...'ın katılan mağduru tutarak yere yatırdığı kıyafetlerini zorla çıkararak mağdurun üzerine çıkıp zorla vajinal yoldan organ sokmak suretiyle istismar ettiği, bu sırada SSÇ ... ...'ın da mağduru tuttuğu, daha sonra da SSÇ...'ın katılan mağduru tuttuğu, bu kez SSÇ ... ...'ın zorla organ sokmak suretiyle istismar ettiği, bu hâliyle SSÇ'lerin eylemin faili oldukları ve aynı mağdura karşı sıra ile farklı zamanda gerçekleşen bir diğerinin eylemine iştirak etmiş olmaları nedeniyle haklarında TCK'nın 43/1 maddesi gereğince zincirleme suç hükmünün uygulanmasında ve cezalarında artırım yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle ilk derece mahkemesinin çocuğun zincirleme nitelikli cinsel istismarı suçundan kurduğu mahkûmiyet hükmünün hukuka uygun olduğu," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 06.04.2023 tarih ve 16478-2077 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk Muhammed Mubarek Kaya hakkında şantaj suçundan verilen beraat kararı, istinaf başvurusunun esastan reddine dair karara ilişkin temyiz isteminin reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı, suça sürüklenen çocuk ... hakkında ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Suça sürüklenen çocuk ...'ın katılan mağdura yönelik 2013 yılı Şubat ayı ile 2015 yılı ilk aylarında gerçekleştirdiği kabul edilen eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa ayrı ayrı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını mı oluşturduğunun,

2- Katılan mağdura yönelik 2015 yılı ilk aylarında gerçekleştirdikleri kabul edilen eylemleri nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen suça sürüklenen çocuklar... ve ... ... hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

İncelemeye konu ilk suç tarihi olan 2013 yılı Şubat ayı itibarıyla katılan mağdur ...'ın 12, suça sürüklenen çocuk ...'ın 14 yaşında; diğer suç tarihi olan 2015 yılı ilk aylarında ise katılan mağdurun 14, suça sürüklenen çocuk ...'ın 16 yaşında oldukları, suça sürüklenen çocuk ...'ın 18 yaşını henüz doldurmadığı,

Artuklu Sosyal Hizmetler Müdürlüğünce Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan 20.02.2017 tarihli suç duyurusuna ve Artuklu Sosyal Hizmetler Müdürlüğünün 20.02.2017 tarihli sosyal inceleme raporuna göre; ALO 183 İhbar Hattına gelen talep neticesinde katılan mağdur hakkında sosyal inceleme raporu düzenlendiği, 16.01.2017 tarih ve 9464331 talep numaralı ALO 183 ASHB-Talep takip yazısına istinaden 16.01.2017 ila 10.02.2017 tarihleri arasında Mardin Artuklu Mesleki Teknik ve Anadolu Lisesi 10. sınıf öğrencisi olan katılan mağdurla rehberlik danışmanlık odasında belirli aralıklar ile görüşmeler yapıldığı, PDR öğretmeni olan Güven Ay'ın çocuk ile gerçekleştirdiği çalışmalar hakkında bilgi alışverişi sağlandığı, yapılan görüşmelerde; katılan mağdurun yıllar önce ağabeyi Salih Turan'ın arkadaşları olan iki kişi tarafından nitelikli cinsel istismara uğradığını, olay sonrasında aşırı kanaması ve ağrısı olduğu için evde dinlendiğini ve daha sonra da annesi ile birlikte hastaneye gittiğini, hastanede doktorun kendilerine kızlık zarının yırtıldığını söylediğini ve annesinin buna aşırı tepki verdiğini, daha sonra kendisinin annesine doktorun yanıldığını ve öyle bir durumun olmadığını söylemesi üzerine annesinin konuyu kapattığını ve ardından bu konu hakkında konuşulmadığını, kendisine cinsel istismarda bulunan kişiler ile hâlen yolda karşılaştığını ve bu şahısların kendisine bakarak güldüklerini, bu nedenle psikolojisinin bozulduğunu, ağabeyinin de arkadaşı olan şahsın kendisini defalarca sevgilisi olması konusunda tehdit ettiğini, bahse konu şahsın teklifini kabul etmemesi sonrasında şahsın kendisini telefon ile arayarak; "Elimde senin çıplak fotoğrafların var gelmezsen bunları ailenle paylaşırım." dediğini, bunun üzerine korktuğu için kişinin tarif ettiği inşaat bölgesi olan yere gittiğini, inşaat alanına gittiğinde orada iki kişinin olduğunu gördüğünü, kaçmaya çalıştığını fakat kaçamadığını, orada bulunan iki kişiden birinin kendisini tuttuğunu, diğerinin ise kendisine tecavüz ettiğini, bu kişinin ailesinin duyması hâlinde kendisine zarar vereceğini ve öldürteceğini söylediğini, iki aile arasında kan davasının çıkacağını bildiğinden meydana gelen cinsel istismar durumunu kimseyle paylaşmadığını, istismarda bulunan şahısta kendisine ait çıplak fotoğraflar olduğunu ve istediği şeyleri yapmaması durumunda bu çıplak fotoğrafları ailesine göstereceği yönünde tehditlerde bulunduğunu, bu olayın adli sürece taşınmasını istemediğini, dosyasının kapatılmasını talep ettiğini, aksi takdirde paylaştığı bilgiler hakkında ifade vermeyeceğini ve anlattığı istismar olayının kurgu olduğunu söyleyeceğini beyan ettiği,

Katılan mağdurun muayenesi sonucu Mardin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 13.03.2017 tarihli rapora göre; kızlık zarında eski ilişkiye bağlı laserasyon saptandığı, hymenin koitusa müsait ve deflore, yani eski ilişkiye bağlı lazere olarak izlendiği, diğer organların tabii olduğu, Mardin Devlet Hastanesince düzenlenen 13.03.2017 tarihli rapora göre de; darp ve cebir izine rastlanılmadığı,

Katılan mağdur tarafından 12.05.2017 tarihinde ibraz edilen Facebook Messenger üzerinden gönderilen 25.04.2015 tarihli mesajın ekran görüntüsüne göre; Ha SaNn isimli hesaptan; "bakk benn Ferahh Benii tanımıynn etmiyonn ha Ona qöre Kurban" şeklinde mesaj gönderildiği,

... Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen 05.04.2018 tarihli ruh ve beden sağlığı heyet raporuna göre; 04.04.2018 tarihli muayene sonucunda katılan mağdurda travma sonrası stres bozukluğu ve anksiyete bozukluğu denilen psikiyatrik tanılar düşünülmüş olup katılan mağdurun 2013 yılı Şubat ayında mağduru bulunduğu çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulduğu,

Mardin Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi Poliklinik Epikriz bilgilerine göre; katılan mağdurun 18.02.2011 tarihinde Dr. ...'a muayene olduğu ve hakkında enjeksiyon veya aşılama esnasında kasıtsız kesi, delme, perforasyon ve kanama, üriner sistemin diğer hastalıkları; 08.02.2013 tarihinde Uz. Dr. N. Nihan Özdemir'e muayene olduğu ve hakkında dismenore (sancılı regl ağrısı); 11.02.2013 tarihinde Uz. Dr. N. Nihan Özdemir'e muayene olduğu ve hakkında düzensiz menstrüasyon ve anemi; 11.03.2013 tarihinde ise Uz. Dr. Fırat Ökmen'e muayene olduğu ve hakkında anemi düzensiz menstrüasyon ve gastro-özofajial reflü hastalığı, özofajitsiz, teşhisleri konulduğu, söz konusu raporun anemnez-bulgular bölümünde; "1 aydır devam eden vajinal kanama" ibaresinin yer aldığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur ... aşamalarda; yaklaşık olarak 4 yıl önce mahalleden ağabeyinin arkadaşı olması sebebiyle tanıdığı suça sürüklenen çocuk ...'ın arkadaşlık yaptıkları dönemde tarihini tam hatırlamadığı bir gün elinden tutarak konuşmak için kendisini Kabala'da harabe ve metruk bir binaya götürdüğünü, arkadaşlığını bitirmek istediğini söylediği suça sürüklenen çocuk ...'ın, elbiselerini zorla çıkarıp kendisini tamamen soyduğunu, üzerine saldırıp vajinal yoldan kendisiyle zorla birlikte olduğunu, bu esnada vajinasında kanama olduğunu ve yaklaşık olarak 1 hafta boyunca kanamaların devam ettiğini, bunun üzerine annesi olan katılanın kendisini hastaneye götürdüğünü, muayene eden doktorun, katılana kendisini kastederek cinsel istismara uğrayıp uğramadığını sorduğunu, katılanın da böyle bir şey olmadığını söylediğini, katılanın, kendisine defalarca istismara uğrayıp uğramadığını sorduğunu ancak korktuğu için bunu inkar ettiğini, söz konusu olaydan 1 yıl sonra Facebook üzerinden suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisine mesaj göndererek elinde çıplak resimlerinin olduğunu ve tekrar buluşmak istediğini defalarca ilettiğini, istemediği hâlde kendisini tehdit etmesi sebebiyle suça sürüklenen çocuk ... ile buluşmayı kabul ettiğini, Ravza Caddesi üzerinde buluşup birlikte yürüyerek bir apartmanın önüne gittiklerinde suça sürüklenen çocuk ...'ın elindeki cep telefonunu aldığını, apartmana gelmezse cep telefonu ve elindeki flaş disk içerisinde bulunan çıplak resimleri vermeyeceğini söylediğini, korktuğu için ve suça sürüklenen çocuk ...'ın zorlamasıyla apartmanın bodrum katına birlikte girdiklerini, burada konuşurken içeride başka birisinin olup olmadığını sorduğu suça sürüklenen çocuk ...'ın kimsenin olmadığını söylediğini, birlikte baktıklarında Kabala'dan ağabeyinin arkadaşı olarak bildiği suça sürüklenen çocuk ...'ı gördüğünü, suça sürüklenen çocukların kendisini zorla tutarak tekrar bodrum dairesine sokup kapıyı kilitlediklerini, kaçmaya çalışsa da iki kişi olmaları sebebiyle kaçamadığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın kollarından tuttuğu esnada suça sürüklenen çocuk ...'ın elbiselerini yırtarak tamamen çıkarttığını, bunun üzerine bağırmaya başladığını ancak suça sürüklenen çocuk ...'ın eliyle ağzını kapattığı, bu sırada elini ısırdığı suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisini dövmeye çalıştığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın ise buna engel olduğunu, tekrar bağırmaya başladığında suça sürüklenen çocuk ...'ın boğazını sıkıp kendisini yere yatırdığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın çıplak fotoğraflarını çektiğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, bu duruma engel olmaya gücünün yetmediğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın fotoğraflarını çekmeye devam ettiğini, sonrasında ise suça sürüklenen çocuk ...'ın da kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, bu esnada ise bu kez suça sürüklenen çocuk ...'ın fotoğraflarını çektiğini, ardından suça sürüklenen çocukların gülerek yanından ayrıldıklarını, suça sürüklenen çocuk ...'ın Facebook'tan gönderdiği mesajla bu olay ortaya çıkarsa kendisinin bu olayda olmadığını ve bu olayı suça sürüklenen çocuk ...'ın gerçekleştirdiğini söylemesini istediğini, suça sürüklenen çocuk ...'ı Facebook'tan engellediğini, öncesinde de suça sürüklenen çocukların çekmiş oldukları çıplak fotoğraflarını Facebook üzerinden kendisine gönderdiklerini ancak bu fotoğrafları sildiğini, bu olaydan da yaklaşık olarak 2 hafta sonra Kabala'dan tanıdığı inceleme dışı suça sürüklenen çocuk Muhammed'in, Facebook üzerinden elinde çıplak fotoğraflarının olduğunu ve buluşmak istediğini söylediğini, korktuğu için adı geçenle buluşmadığını, bu konuşmadan sonra suça sürüklenen çocuk ...'ın Facebook üzerinden mesaj gönderip inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun istediklerini yapmasını söylediğini ancak suça sürüklenen çocuk ...'ı engelleyip inceleme dışı suça sürüklenen çocukla görüşmediğini, korktuğu için yaşadıklarını ailesine anlatmadığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın, "Ha SaNn" isimli kullanıcı adıyla Facebook hesabından 25.04.2015 tarihinde "Su KARA" isimli facebook hesabına; "bakk benn Ferahh Benii tanımıyan etmiyonn ha Ona göre Kurban" şeklinde mesaj gönderdiğini, olay nedeniyle şikâyetçi olduğunu,

Katılan ...; tam tarihini hatırlamamakla beraber 2012 veya 2013 yılında bir gün kızı olan katılan mağdurun yataktan çıkmayıp yorganın altına saklandığını, ağladığını ve konuşmadığını kanaması olduğunu farkettiklerini, başına bir şey gelip gelmediğini sorduklarında kızıp cevap vermediğini, kanamaların 1 ay sürdüğünü, korkup kimseye bir şey anlatmadığını, katılan mağduru gizlice doktora götürdüğünü, eski çocuk hastanesinde tanıdıkları bir doktora muayene olduklarında doktorun katılan mağdurun kızlık zarının bozulduğunu söylediğini ancak doktorun eski veya yeni bir yırtık olup olmadığı hakkında bir şey demediğini, katılan mağduru kenara çekip başına bir şey gelip gelmediğini sorduğunu, katılan mağdurun; "Saçmalama!" diyerek kendisini tersleyip bir şey anlatmadığını ve ağladığını, göreneklerinden ve böyle vahim bir olayın yaşanmış olma ihtimalinden çekindiği için katılan mağdurun üzerine gitmediğini, bu durumu kimseye anlatmadığını, katılan mağdurun sürekli bıçak taşıdığını, bu olay yaşandıktan bir süre sonra bir gün katılan mağdurla beraber görümcesine gittiklerinde katılan mağdurun mesajlaşırken sinirlenip bıçağını açarak okuluna gittiğini, takip ettikleri katılan mağdurun neden böyle yaptığını anlatmamakla birlikte; "Onu da kendimi de öldüreceğim!" diye bir şey söylediğini, ısrarlarına rağmen bahsettiği kişinin kim olduğunu anlatmadığını, ikinci olaydan haberdar olmadığını, katılan mağdurun manevi ve ruhsal çöküntü yaşadığını, bu olaydan dolayı Mardin merkezine taşınmak zorunda kaldıklarını,

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk Muhammed kollukta; yaklaşık olarak 3 yıl önce katılan mağdurla bir hafta kadar arkadaşlık yaptıklarını, yine yaklaşık olarak 3 yıl önce Kabala Şakir Süreya Nuhoğlu Çok Programlı Lisesinde öğrenim gördükleri sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın bir gün okula gelip suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte Mardin'de katılan mağdurla cinsel birliktelik yaşadıklarını söylediğini, suça sürüklenen çocuğa inanmayınca okulda bulunan bir bilgisayara suça sürüklenen çocuk ...'ın flash diski takıp kendisine katılan mağdurun tüm vücudunun çıplak olarak göründüğü fotoğraflar ile suça sürüklenen çocuklar... ve ... ...'ın katılan mağdurla cinsel ilişkiye girdikleri bir videoyu gösterdiğini, videoda biri ilişkiye girerken diğerinin video kaydı yaptığının görüldüğünü, videonun yaklaşık 1,5 dakika sürdüğünü, ses duymadığını, bu konuyu kimseyle konuşmadığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın 1 hafta sonra katılan mağdurun telefonlarına bakmadığını ve onu Facebooktan engellediğini söyleyip kendisinden katılan mağdura mesaj atmak amacıyla Facebook şifresini istediğini, suça sürüklenen çocuk ...'a şifresini verince adı geçenin, kendisine ait Facebook hesabından katılan mağdura mesaj attığını, ancak mesajları silindiği için görmediğini, savcılıkta ve mahkemede farklı olarak; 1-1,5 dakikalık videoda beyaz bir duvara yüzünü dönmüş belinden aşağısı görünen bir kız ve onunla bu pozisyonda cinsel ilişkiye giren bir erkek olduğunu, yüzlerin görünmediğini, anladığı kadarıyla ilişkiye giren kızın rızası olduğunu, daha sonra kızla cinsel ilişkiye giren kişinin cep telefonunu aldığını, video çeken kişinin de kıza aynı şekilde arkadan sarıldığını, cinsel birlikteliğin gerçekleştiğinin ise net olarak belli olmadığını, sadece belden aşağı kısımların görüldüğünü, kızın katılan mağdur olduğunun da anlaşılmadığını, flash diskin içinde ayrıca katılan mağdurun kendisinin çektiği çıplak fotoğrafları bulunduğunu, suça sürüklenen çocuk ...'a videodaki diğer şahsın kim olduğunu sorduğunda bu şahsın suça sürüklenen çocuk ... olduğunu söylediğini,

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; ismen bildiği katılan mağdurun ağabeyi Salih ile arkadaş olduklarını, suça sürüklenen çocuk ... ve inceleme dışı suça sürüklenen çocuğu aynı yerde oturdukları için tanıdığını, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... katılan mağdurun iddialarını kabul etmediğini, katılan mağdurla arkadaşlık yapmadığını, kendisiyle yüz yüze görüşmediğini, katılan mağdurun para koparabilmek amacıyla iftira attığını, okuldan da tanıdığı inceleme dışı suça sürüklenen çocukla kavga ettiklerini ve konuşmadıklarını, bu husumetten dolayı inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun da kendisine iftira attığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; suça sürüklenen çocuk ..., inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... katılan mağduru ismen tanıdığını, katılan mağdurla görüşmediğini, katılan mağdura; "Bak ben .... Beni tanımıyon etmiyon ha ona göre kurban " şeklinde mesaj atmadığını, neden iftira atıldığını bilmediğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için zincirleme suç hükümleri üzerinde durulmalıdır.

TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu'nda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." biçiminde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;

Aynı suç, TCK’nın 43. maddesinde; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır." denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Örneğin, dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2012. s. 339; ... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 500-507; Türkan Sancar Yalçın, Yeni Türk Ceza Kanununda "Zincirleme Suç", TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253).

765 sayılı TCK’da yer alan muhtelif zamanlarda vaki olsa bile ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK'nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan "değişik zamanlarda" ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Aynı anda birden fazla kişi tarafından aynı mağdura yönelik cinsel eylemlerin gerçekleştirilmesi hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını ve bu hususun temel cezanın tayininde gözönüne alınması gerektiğini kabul etmek gerekmektedir.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, "haksızlığa uğramış kişi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecektir. Tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur, suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2017, s. 303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Koca-Üzülmez, s. 507-508; ... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959).

Yapılan açıklamalara göre, Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda ihlali aynı kişiye karşı olmalıdır. Kanun’daki bu açık ifade nedeniyle, aynı suçu işleme kararı ile Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda, ancak farklı kişilere karşı ihlâl edilmesi hâlinde müteselsil suçtan söz edilemeyecektir. Örneğin, aynı suçu işleme kararı ile farklı zamanlarda birden fazla kişinin malına kasten zarar verilmesi hâlinde zincirleme suça ilişkin hükümler uygulanamayacaktır. Bunun yerine fail, her bir fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Bununla birlikte bir fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun'un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında aynı suç işleme kararı kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, 14. Bası, İstanbul, 1999, s. 398 vd.), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd.), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Koca-Üzülmez, s. 508-510), Kanun'da kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2015, s. 612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. Bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk-Gökcen-Alşahin-Çakır, s. 718-719) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

1. Suça sürüklenen çocuk ...'nın katılan mağdura yönelik 2013 yılı Şubat ayı ile 2015 yılı ilk aylarında gerçekleştirdiği kabul edilen eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa ayrı ayrı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını mı oluşturduğu;

Katılan mağdurla suça sürüklenen çocuk ...'ın 2013 yılı Şubat ayı öncesinde sevgili oldukları, katılan mağdurun söz konusu arkadaşlığı sonlandırmaya yönelik kararını bildirmek üzere 2013 yılı Şubat ayı içerisinde tam olarak günü tespit edilemeyen bir tarihte suça sürüklenen çocuk ... ile Kabala'da harabe bir yerde buluştuğu, suça sürüklenen çocuk ...'ın ilişkiyi bitirmek istediğini söylediği için sinirlendiği katılan mağdura yönelik nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, sonrasında suça sürüklenen çocuk ...'ın katılan mağdura Facebook'tan; "Elimde çıplak resimlerin var, gel konuşalım bunları sana vereceğim." şeklinde defalarca mesaj gönderdiği, ancak katılan mağdurun korktuğu için suça sürüklenen çocuk ... ile buluşmadığı, ilk olaydan yaklaşık iki yıl sonra 2015 yılının başlarında 25 Nisan gününden önceki bir tarihte katılan mağdurun, ablasının Mardin ilinde bulunan Ravza Caddesindeki iş yerine geçici bir süre baktığı sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın yine katılan mağdura Facebook'tan mesaj göndererek görüşmek için yanına çağırdığı, görüşmeyi kabul etmeyen katılan mağduru; "Elimde fotoğrafların var görüşmeye gelmez isen herkese yayarım!" diyerek tehdit ettiği, katılan mağdurun ısrarlara dayanamayıp fotoğrafları alabileceğini düşündüğü için suça sürüklenen çocuk ...'ın yanına gittiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın katılan mağduru Ravza Caddesindeki bir apartmanın boş olan bodrum katına götürdüğü, suça sürüklenen çocuk ...'ın da bu yere giderek bodrum katının kapısını kilitlediği, suça sürüklenen çocuklar... ve ... ...'ın birlikte cebir uygulayarak direncini kırdıkları katılan mağdura yönelik sırayla nitelikli cinsel istismarda bulundukları ve bu sırada cep telefonu ile video kaydı yaptıkları kabul edilen ve eylemlerin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılan olayda;

TCK’nın 43. maddesinde "bir suç işleme kararının icrası" şeklinde düzenlenen ibarenin esasında kişinin iç dünyasıyla alakalı olması nedeniyle failin dış dünyaya yansıyan davranışlarının söz konusu ibarenin değerlendirilmesi bakımından irdelenmesinin zorunluluk arz etmesi ve çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararın varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği hususları dikkate alındığında; suça sürüklenen çocuk ...'ın 2013 yılı Şubat ayında ilişkilerini bitirmek istediğini söylediği için sinirlendiği katılan mağdura nitelikli cinsel istismarda bulunduktan sonra 2015 yılının ilk aylarında bu kez katılan mağduru elindeki fotoğrafları yaymakla tehdit ederek ilk olaydan farklı bir yerde, video kaydı yapmak ve diğer suça sürüklenen çocuk ...'la birlikte katılan mağdurun cebirle direncini kırmak suretiyle fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurarak sırayla katılan mağdura yönelik nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, katılan mağdurun ilk eylemle farklı bir biçimde gerçekleştirilen ikinci eylem arasında geçen yaklaşık iki yıl boyunca suça sürüklenen çocuk ...'ın herhangi bir eylemine maruz kalmadığı, bu nedenle 2013 yılı Şubat ayı ve 2015 yılının ilk aylarındaki eylemler arasında fiili kesintinin gerçekleştiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın iki farklı dönemdeki eylemleri arasında kastı da içine alıp ondan önce gelen bir suç işleme kararından, diğer bir deyişle suçları ortak bir zemine taşıyan subjektif bir bağdan söz edilemeyeceği gibi adı geçenin önce bir plan yapması veya bu suça niyet etmesi fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi gibi bir durumun da somut olay bakımından gerçekleşmediği, 2013 yılı Şubat ayı ile 2015 yılı ilk aylarında gerçekleştirilen eylemlerde suça sürüklenen çocuk ...'ın suç işleme kararının yenilendiği noktasında tereddüt bulunmadığı, nitekim ilk eylem ile ikinci eylemin işleniş şekillerindeki farklılık, ikinci eylemi birden fazla kişiyle gerçekleştirilmesi, suçların farklı yerlerde işlenmesi, ilk olay üzerinden yaklaşık iki yıl gibi makul olmayan bir süre geçmesi karşısında suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemlerinin yeni bir suç işleme kararı altında gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, bu nedenle suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı, eylemlerin ayrı ayrı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2. Katılan mağdura yönelik 2015 yılı ilk aylarında gerçekleştirdikleri kabul edilen eylemleri nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı

Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklanan olayda; aralarında fikir ve eylem birliği bulunan suça sürüklenen çocuklar... ile ... ...'ın fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmak suretiyle cebirle direncini kırdıkları katılan mağdura yönelik nitelikli cinsel istismar eylemlerini aynı yerde ve birbirini takiben gerçekleştirmeleri, somut olay ve suçun işleniş biçimi gözetildiğinde çok kısa fasılalarla meydana gelen eylemlerin aynı zaman diliminde gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk bulunması, TCK'nın 43. maddesinde yer alan zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için ise aynı suçun aynı mağdura yönelik olarak aynı suç işleme kararı altında ve değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesinin gerekmesi karşısında; suça sürüklenen çocuklar... ve ... ... hakkında 2015 yılındaki eylemleri sebebiyle TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının; suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden KABULÜNE,

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.10.2022 tarihli ve 19460-9598 sayılı bozma kararının suça sürüklenen çocuk ... ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından KALDIRILMASINA,

2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının; suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden REDDİNE,

3- Dosyanın, kabulüne karar verilen itiraza konu uyuşmazlık bakımından Özel Dairece uygulamanın denetlenmesinden sonra mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.