Esas No: 2022/2627
Karar No: 2022/2906
Karar Tarihi: 09.03.2022

**10. Ceza Dairesi         2022/2627 E.  ,  2022/2906 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, Rize Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 03/03/2020 tarihinde 2019/253 esas ve 2020/126 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince 07/05/2020 tarihinde 2020/897 esas ve 2020/528 sayılı karar ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 02.11.2020 tarihinde 2020/4446 esas ve 2020/6409 karar sayı ile "temyiz isteminin esastan reddine" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında özetle; “...Dosya kapsamına göre; Hakkında telefon hatları üzerinden iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirleri uygulanan sanık ... ile tanık ... arasındaki konuşmalardan, uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirecekleri tespit edilmesi üzerine Rize İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ekiplerinin fiziki takibe başladıkları, 10/02/2019 tarihinde 18:00 sıralarında tanık ...'in ... adresinin bulunduğu yerde Rize İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ekiplerinin beklemeye başladıkları, 18:20 sıralarında sanık ...'in kullandığı değerlendirilen ... plakalı aracın tanık ...'in evinin bulunduğu ... Apartmanının giriş kısmında durduğu, tanık ...'in binadan çıktıktan sonra ... plakalı aracın sağ ön yolcu koltuğuna bindiği, yaklaşık 5 dakika kadar süren görüşme sonrasında tanık ...'in araçtan indiği ve ... plakalı aracın evin önünden ayrıldığı, tanık ...'in apartmana gireceği esnada durdurulduğu, şahsa üzerinde herhangi bir suç unsuru olup olmadığının sorulması üzerine tanık ...'in pantolonunun sol ön cebinde bir miktar uyuşturucu madde olduğunu söyleyerek rızası ile cebinden çıkardığı içerisinde uyuşturucu madde olduğu değerlendirilen maddenin bulunduğu şeffaf poşeti Rize İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ekiplerine rızası ile teslim ettiği, maddenin yapılan tartımında daralı ağırlığının 4.30 gram olduğunun tespit edildiği, yapılan araştırmada ... plakalı aracın kullanıcısının da sanık ... olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 03/03/2020 tarih 2019/253 esas - 2020/126 karar sayılı hükmünün gerekçe kısmında" Olay yerinde yapılan keşif ile uyuşturucu madde teminin yapıldığı yerin ... ... Kız öğrenci yurdunun çevre duvarına 156 metre mesafede olduğu, öğrenci yurduna ait kapıya 165 metre mesafede olduğunun tespit edildiği, her ne kadar uyuşturucu madde temini araç içerisinde gerçekleşmiş ise de, Yasanın amacının uyuşturucu madde alışverişinin gizli veya açık yapılması olmayıp uyuşturucu madde satıcılarının okul, yurt, hastane, kışla ve ibadethane gibi yerlerin çevresini mekan tutmalarını engellemek olduğu, yasa koyucunun araç içinden yapılan uyuşturucu madde satışlarında daha az ceza vermeyi amaçlamadığı, aracını TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerden birinin önüne çekip burada uyuşturucu madde satışı yapan bir satıcı ile araç dışındaki bir satıcı arasında fark olamayacağı, Kanunun kötü niyeti himaye etmeyeceği, araç içinde de olsa aracın bulunduğu yerin umumi veya umuma açık yerlerden olması şartıyla TCK'nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerden birine 200 metreden yakın mesafe içinde olması halinde söz konusu madde uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasının gerektiği anlaşılmakla, sanık hakkında TCK'nın 188//4-b maddesi uygulanarak cezasında yarı oranında arttırım yapılmıştır." şeklinde gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 188//4-b maddesi uygulanarak cezasında yarı oranında arttırım yapılmıştır.

Yüksek Dairenizin 02/11/2020 tarihli temyiz isteminin esastan reddi kararına konu Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 07/05/2020 tarihli hükmünün gerekçe kısmında da; "Sanığın suç tarihinde tanık ...'in aracı ile evinin önüne geldiği, aracını park ettiği, tanık ...'in evinden çıkarak sanığın kullandığı araca bindiği, araç içerisinde 5 dakika kadar durduktan sonra tanık ...'in araçtan indiği, tanık ...'in araç içerisinde bulunduğu bu 5 dakikalık süre içerisinde sanığın suça konu uyuşturucu maddeyi tanık ...'e verdiğinin mahkeme tarafından kabul edildiği ve dairemiz tarafından da bu kabulün doğru olduğunun değerlendirildiği, böylece sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanmasının usul ve yasaya uygun olduğunun anlaşıldığı, " şeklindeki gerekçeyle sanık hakkında TCK'nın 188//4-b maddesi uygulanarak cezasında yarı oranında arttırım yapılmasının uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Suç tarihi itibarıyla TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi;

"Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır."

Şeklinde düzenlenmiş olup inceleme konusu olayda, sanığın eylemini "umumi veya umuma açık yer" kapsamında olmayan araç içerisinde gerçekleştirmiş olması nedeniyle TCK'nın 188. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulları bulunmamaktadır.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 Esas ve 2021/145 Karar sayılı kararı da; uyuşturucu madde satışının araç içerisinde gerçekleşmiş olması hâlinde TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanamayacağı yönündedir.

Belirtilen nedenlerle, sanık ... hakkında umumi sayılmayan araç içerisinde yapılan uyuşturucu verme eylemi yönünden TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayin edilmiş olduğu" belirtilerek, Dairemizin sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek istinaf talebinin esastan reddine dair karara yönelik temyiz isteğinin esastan reddi kararının kaldırılması, hükmün belirtilen nedenle bozulması istenmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlemenin bulunduğu; fiziki takip tutanağı, arama yakalama ve tartı tespit tutanağı ile dosyadaki diğer belge ve bilgilere göre; sanığın kullanıcı tanık ...'e araç içinde uyuşturucu madde sattığı anlaşılmakla, araçlar TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen umumi veya umuma açık yerlerden olmaması nedeniyle, itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

D) KARAR: Açıklanan nedenlerle:

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2- Dairemizin 02.11.2020 tarihli 2020/4446 esas ve 2020/6409 karar sayılı TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ KARARININ KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkında hükmün incelenmesi:

Sanık müdafii süresinde duruşma talebinde bulunmuş ise de; dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanık hakkındaki inceleme takdiren duruşmasız olarak yapılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde "Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlemenin bulunduğu; fiziki takip tutanağı, arama yakalama ve tartı tespit tutanağı ile dosyadaki diğer belge ve belgelere göre; sanığın kullanıcı tanık ...'e araç içerisinde uyuşturucu madde sattığı anlaşılmakla; araçlar, "umumi veya umuma açık yerler" olarak nitelendirilemeyeceğinden, sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

2- Sanığın aşamalarda, uyuşturucu maddeyi aldığı şahıs olarak belirttiği ... hakkındaki soruşturmanın akıbetinin araştırılması, dava açılmış ve derdest olması halinde dosyanın getirtilip incelenerek gerektiğinde davaların birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dava dosyasının bu dosya içine konulması ve sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmadığından sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,

CMK'nın 304. maddesi uyarınca dosyanın Rize Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine,

09/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.