Esas No: 2014/11373
Karar No: 2014/19309
Karar Tarihi: 22.10.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11373 E.  ,  2014/19309 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 27/03/2014

Numarası : 2013/271-2014/217

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraflarca süresi içinde temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 19/04/2006-10/01/2011 tarihleri arasında aşçıbaşı olarak çalıştığını, iş akdinin yasal haklarını saklı tutarak kendisi tarafından feshedildiğini, haftada yedi (7) gün 07.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, otel içerisinde bulunan lojmanda kaldığını sürekli olarak işyerinde olduğunu bildirerek fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının üçlü vardiya sistemi ile çalıştığını, tatil çalışması olmadığını ve başka bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının hesaplanmış olan fazla mesai ücreti alacağına mahkemece yapılmış olan %40 hakkaniyet indiriminin uygun olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda kabule göre; mahkemece davacının tanık beyanlarına göre hesaplanmış bulunan fazla mesai ücretine %40 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmış olması, hakkın özünü ortadan kaldıracak niteliktedir. Yapılacak iş daha düşük oranda bir hakkaniyet indirimi miktarı belirlemektir. Mahkemece bu hususa dikkat edilmeksizin yüksek miktarda hakkaniyet indirimi uygulanmış olması hatalı olup , bozma nedenidir.

3-Davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bunların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda bilirkişi tarafından davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri hesaplanırken; dosyada puantaj kayıtları ve mesai çizelgeleri bulunmasına rağmen tanıklar “davacının üçlü mesai sistemine tabi olmadan çalıştığı” şeklinde beyanda bulundukları için tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplama yapılmıştır. Oysa puantaj kayıtları ve mesai çizelgeleri incelendiğinde bu çizelgeleri hazırlayan kişinin davacı olduğu ve tüm çizelgelerde davacının imzasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı kendi imzası bulunan evraklarla bağlıdır. Yapılacak iş, puantaj kayıtları ve mesai çizelgelerinin kapsadığı dönem, bu çizelgelere göre, çizelge olmayan dönemde ise tanık beyanlarına göre hesaplama yapılıp, çıkacak sonuca göre karar vermektir. Ayrıca davalı işyeri turizm bölgesinde bulunan bir işyeri olup, tanık beyanlarının esas alındığı dönemler yönünden yaz kış ayrımı yapılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle fazla miktarda mesai alacağına hükmedilmiş olması doğru değildir.

4-Davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri hesaplanırken son ücreti üzerinden hesaplama yapılıp yapılmayacağı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde Toplu İş Sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda bilirkişi, davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerini hesaplarken davacının çalışmış olduğu bütün dönemi, davacının son ücreti üzerinde hesaplamıştır. Oysa dosyaya sunulmuş olan bordrolarda davacının hangi dönem ne miktarda ücret aldığı açıktır. Buna rağmen mahkemece fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretleri hesaplanırken tüm dönemin son ücret üzerinden hesaplandığı miktarların hükme esas alınmış olması isabetli değildir.

5-Dosyada bulunan 2011 yılı Ocak ayı bordrosunda “tatil mesaisi” ibareli sekiz (8) gün karşılığı olarak 1.675,45 TL. yatırıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan bu ödemenin bilirkişi tarafından hiçbir yerden mahsubu yapılmaksızın, hafta tatili ücreti olarak fakat zamsız şekilde yatırıldığının kabulü ile zam farkı hesaplanması doğru olmamıştır. Yapılacak iş mesai çizelgeleri ve puantajlar ve bunların olmadığı dönemler için ise tanık beyanlarına göre genel tatil ve hafta tatili ücretleri hesaplanmalı ve tatil mesaisi ücreti olarak yatırılan 1.675,45 TL. genel tatil ve hafta tatili ücretleri alacaklarından mahsup edilmelidir. Mahkemece bu mahsup işlemi yapılmadan fazla miktarda genel tatil ve hafta tatili ücreti alacağına hükmedilmiş olması hatalıdır.

Mahkemece bu yönler gözetilmeden hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 22.10.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.