Esas No: 2006/10584
Karar No: 2010/7579
Karar Tarihi: 18.10.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/10584 E.  ,  2010/7579 K.**

**"İçtihat Metni"**

Zorla kaçırıp alıkoyma, ırza geçme ve cürüm delillerini yok etme suçlarından sanıklar ..., ..., ... ..., ..., ... ... ve ...’in bozma üzerine yapılan yargılanmaları sonunda; sanıklar ... ve ...’ın ırza geçme eylemlerinin reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma ve yardım etme suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkümiyetlerine, sanıklar ... ve ...’nın atılı zorla kaçırıp alıkoyma suçundan beraetlerine, ırza geçme eylemlerinin ise reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma ve yardım etme suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkümiyetlerine, sanıklar ... ve ...’in de atılı cürüm delillerini yok etme suçundan beraetlerine dair Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.11.2005 gün ve 2005/301 Esas, 2005/370 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar ..., ... ve ... müdafiileri ile katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ...’in üzerlerine atılı cürüm delillerini yok etme suçuna 765 sayılı Yasada öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle, aynı Yasanın 102/4. maddesinde belirlenen beş yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, sanıkların sorgularının yapıldığı 08.06.2004 ve 10.08.2004 tarihlerinden inceleme gününe kadar anılan zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşılmakla, hükümlerin 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklar ..., ..., ... ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Sanıklar ... ve ... hakkında zorla kaçırıp alıkoyma suçundan da kamu davası açıldığı halde bu suçla ilgili olarak bir hüküm kurulmaması,

Sanık ... müdafii 25.05.2004 tarihli celsede mağdurenin yaşına itirazda bulunduğu, aynı tarihli celsenin ara kararında da bu hususun bir sonraki celsede değerlendirilmesine karar verildiği ancak bu konuda herhangi bir karar verilmediği gibi 25.11.1988 doğumlu mağdurenin nüfusa 07.12.1994 tarihinde tescil edildiği de nazara alınarak, doğum tutanağı getirtilip resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde, yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilerek suç tarihinde kaç yaşında olduğu hususunda tam teşekküllü bir sağlık kurulundan raporunun aldırılması, gerektiğinde Adli Tıp Kurumu'ndan da görüş sorularak gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde mahkümiyet hükümleri kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanıkların reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma ve yardım etme eylemlerinin Anayasa Mahkemesi'nin 25.02.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 23.11.2005 gün ve 2005/103-89 sayılı kararıyla 5237 sayılı TCK.nun 104/2. maddesinin iptal edilmesi sonucu aynı Yasanın 104/1. maddesine temas ettiği ve takibinin şikayete bağlı bulunduğu, 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmekle birlikte suç aleyhe olan bu düzenlemeden önce işlendiğinden, TCK.nun 7/2. maddesi gereğince haklarında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği nazara alınarak, CMK.nun 253 ve 254. maddelerine uygun biçimde uzlaşma girişiminde bulunulması, sonuçsuz kalması durumunda hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi hükmü de gözetilerek mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Tayin edilen cezanın miktarı karşısında sanık ... hakkında 5395 sayılı ÇKK.nun 23. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

Sanık ... hakkında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden 5395 sayılı ÇKK.nun 23/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ... ve ... müdafiileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.