Esas No: 2017/3295
Karar No: 2018/8397
Karar Tarihi: 19.11.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/3295 E.  ,  2018/8397 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi

KARAR

A)Davacı İstemi:

Dava, davacının, ... Devlet Opera ve Balesinde 01.01.1993-30.06.1993 ve ... Devlet Opera ve Balesinde 01.09.1993-31.12.1994 tarihleri arasında 1994 yılının temmuz ve ağustos ayları hariç olmak üzere geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmasının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki, işbölümü, zamanaşımı ve hak düşürücü süreleri nazara alınarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacı ile işveren arasında her mali yıl için o yıl ile sınırlı tip sözleşmelerin düzenlendiğini, sözleşme hükümleri arasında davacının çalışmasının sosyal güvenlik kurumları ile ilişkilendirilemesine dair hüküm bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece Mahkemesince "... davacının kaşeli çalışan olduğuna ilişkin sözleşmeler olup kaşeli çalışmanın işverene başka yükümlülük olmaksızın çalışma süresine bağlı olarak ücret ödenmesini öngören çalışma biçimi olduğu, çalışmanın sürmesine ve belgelere göre hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, dava konusu dönemde eylemli olarak çalışmanın ispat edilmesi, çalışma süresi ve çalışma karşılığı ücret öngörülmesine göre davacının sigortalı olarak çalıştırılması gereken bir işte çalıştığının kabulü gerektiği ..." gerekçesi ile davanın kabulüne "Davacının davalı ... Devlet Opera ve Balesi Müdürlüğü işyerinde 01.01.1993-30.06.1993 tarihleri arasında ve ... Devlet Opera ve Balesi Müdürlüğü işyerinde 01.09.1993-30.06.1994 ile 01.09.1994-31.12.1994 tarihleri arasında asgari ücret ile sürekli ve kesintisiz olarak 600 gün süre ile çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; re'sen belirlenecek sebeplerle mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının bağımlılık devamlılık unsurlarını barındırmayan statü sözleşmeleri ile çalıştığını, 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince "... davacının çalıştırılmasına dair düzenlenen sözleşmelerin Tip sözleşmeler olduğu, davacının halen bahsedilen yerde kamu çalışanı olduğu, çalışmanın geçtiği iddia edilen davalı işverenliğin kamu kurumu olup esasen ödemelerin kayıtlara geçmesi gerektiği ancak yapılan araştırma, yazı cevapları ve delil durumuna göre dava konusu dönemi kapsayan işverenlik belgelerinin su basması /tuvalet taşması nedeniyle zayii olduğu, dolayısıyla varsa çalışma olgusunun işveren kayıtlarıyla kayden ispatlanmasının fiilen mümkün olmayacağından çalışmaların maddi vaka olması ve tanık anlatımlarıyla desteklenmesi halinde ispatlanabileceği, bu kapsamda beyanı alınan tanıkların davacı ile aynı dönem ... ve ...'de davalı nezdinde benzer şeilde çalışan sanatçılar olduğu, bazılarının dönem bordrolarıyla da bildirildiği, tanık anlatımları sonucu davacının dava edilen dönemde Temmuz, Ağustos ayları dışındaki dönem koro sanatçısı olarak davalıya bağlı işyerinde çalışmaya başlayıp, çalışmasının her yıl aynı tarihe karşılık gelen iki ay dışında aralıksız olduğu, davalıya ait ... işyerinde 1992/3. Dönem çalışmasının hangi tarihte geçtiğinin kayıtlarda belirli olmaması sebebiyle davacı yararına değerlendirilerek 1992/3.dönem son günlerinde çalıştığının ve 31/12/1992 tarihine kadar çalıştığının kabulü gerektiği, dosyadaki sözleşme ve tanık beyanlarına göre bu tarihten itibaren ara vermeden çalışmaya devam ettiği, bu durumda hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği, özellikle elde edilen sözleşmelere ve birlikte çalıştıkları açıkça anlaşılan tanık beyanlarına göre yaptığı iş ve niteliğine göre kadrolu sanatçılar gibi aynı mesaiye tabii olduğu ve işverence belirlenen zamanda ve belirlediği çalışanlar gözetim ve denetiminde , aynı anda başka bir iş yapmaksızın işveren emrine hazır olarak hizmetini ifa ettiği görülmekle çalışmasının tam zamanlı olduğu ... "gerekçesiyle

"Davalıların vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE " karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü davalı işyerinde resmi kayıtlara dayanılması ve ücretlerinin yazılı belge ile ödenmesi gerektiğini, tanık dinlenerek davanın kabulüne karar verilemeyeceğini beyanla temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı işveren vekilinin temyiz dilekçesinde özetle; davacının çalışmalarının hizmet akdinin önemli unsuru olan devamlılık ve bağımlılık unsurlarını taşımadığını, statü sözleşmeleri ile çalıştığını beyanla temyiz yoluna başvurmuştur.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi gereği hizmet tespitine ilişkin bu tür davaların 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerekmektedir. Aynı maddede; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıklarını, hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilecekleri öngörülmüştür.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, ... sicil numaralı ... Devlet Opera ve Balesi işyerinin 05.01.1995 tarihinde yapılan işlemle geriye dönük olarak 01.01.1993 tarihinden itibaren işyeri olarak tescil edildiği, davacı adına ... sicil numaralı ... Devlet Opera ve Balesi tarafından 04.01.1995 ve 04.09.1995 tarihli işe giriş bildirgelerinin verildiği, ... sicil numaralı ... Devlet Opera ve Balesi işyerinden 1992/3.dönemde 3 gün; ... sicil numaralı ... Devlet Opera ve Balesi işyerinden 1995/1-19.06.1995 ve 1995/3-11.06.1996 tarihleri arasında hizmetinin bildirildiği, davacı ile ... Devlet Opera ve Balesi arasında 01.09.1993-31.12.1993; 01.01.1994-31.12.1994 tarihleri arasında geçerli sözleşmelerin imzalandığı, ... Devlet Opera ve Balesi'nin 1993 ve 1994 yıllarına ait ücret bordrosu, puantaj kayıtlarının arşiv olarak kullanılan depolarda muhafaza edilen evrakların yoğun yağmur yağışı nedeni ile su yükselmesi ve tuvaletlerin taşmasından dolayı kullanılmayacak hale gelmesi nedeni ile bulunmadığının bildirildiği, davacı ile ... Devlet Opera ve Balesi ile arasında düzenlenen, 28.01.1992-31.05.1992; 01.01.1993-30.06.1993 tarihleri arasında geçerli sözleşmelerin davacı tarafından ibraz edildiği, ... Devlet Opera ve Balesi işyerinin 1992/3.dönem bordrosunda davacının bildirilen 3 günlük çalışmasının başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirtilmediği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı adına ... Devlet Opera ve Balesi tarafından 04.01.1995 tarihinde işe giriş bildirgesi verildiği ve bu tarihten itibaren hizmet bildirildiği anlaşıldığından tespitine karar verilen 01.09.1993-30.06.1994 ile 01.09.1994-31.12.1994 tarihlerini takip eden yılbaşından itibaren hak düşürücü sürenin geçtiği açıktır. Tespitine karar verilen 01.01.1993-30.06.1993 dönemi bakımından ise davacının ... Devlet Opera ve Balesi işyerinden hangi tarihte hizmetinin bildirildiği araştırılmalı ve hizmetinin bildirildiği tarihten itibaren tespitine karar verilen dönemi de kapsar biçimde kesintisiz çalışıldığının ortaya koyulması halinde artık hak düşürücü sürenin işlemeyeceğini kabul ederek buna göre değerlendirme yapılması gerektiği halde eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiş olması hatalıdır.

Yapılacak iş, ... Devlet Opera ve Balesi işyerinden 1992/3.dönemde verilen dönem bordrosunun ilk halini davalı Kurumdan istemek, davacının bu dönemde hangi tarihler arasında hizmetinin bildirildiğini belirlemek yine aynı işyerinden verilen işe giriş bildirgelerini davalı Kurumdan getirtmek, davacının hizmetinin bildirildiği tarihten itibaren aralıksız olarak 01.01.1993-30.06.1993 tarihlerini de kapsar şekilde çalıştığının belirlenmesi durumunda hak düşürücü sürenin işlemeyeceğini göz önünde bulundurmak, talep edilen ikinci dönem bakımından ise hak düşürücü sürenin gerçekleştiğinin kabulü ile sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların temyiz başvurusunun kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, İlk Derece Mahkemesi Kararının BOZULMASI gerekmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 19.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.