Esas No: 2023/5045
Karar No: 2023/5183
Karar Tarihi: 11.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5045 E.  ,  2023/5183 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1603 E., 2023/394 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/265 E., 2022/38 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı, davalı ve fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ve fer'i müdahil SGK vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının .../... adresinde bulunan davalı apartmanda 02.01.1992 tarihinde kapıcı olarak işe başladığını ve zorunlu olarak ayrılmış

olduğunu, 15.06.2015 tarihine kadar fiilen kapıcılık görevini ifa ettiğini, davalı apartmanca davalının ilk işe başladığı 02.01.1992 tarihinde sigorta girişinin verilmiş olduğu, davacının yaptığı araştırma ile 31.10.1994 tarihinde çıkış verildiği ve bu tarihten itibaren sigorta primlerinin yatırılmadığını tespit ettiğini, davacının davalı apartmana 13.04.2015 tarihinde yazılı olarak müracaat ederek, geçmişe yönelik sigorta primlerinin yatırılmak suretiyle mağduriyetinin giderilmesini talep ettiğini, davalı apartmanın verdiği 20.04.2015 tarihli cevap ile 31.10.1994 tarihi itibari ile sigortalı hizmetin son bulduğu, bu tarihten itibaren her hangi bir çalışmasının bulunmadığı belirtilerek talebe olumsuz yanıt verildiğini, davacının Sosyal Güvenlik İ1 Müdürlüğüne 25.05.2015 tarihinde dilekçe ile müracaat ettiği dava konusu işyerinde fiili kapıcı olarak çalışmakta olduğunu, bu durumun kurumca denetlenmesini istediğini, incelemenin yapıldığı ancak henüz bir sonuç bildirilmediğini ileri sürerek, davacının davalı apartmanda 02.01.1992-31.10.1994 arası sigortalı, 31.10.1994-15.06.2015 tarihleri arası kesintisiz fiilen kapıcı olarak çalıştığının tesbiti ile geçen sürenin sigortalılık hizmetinden sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı apartman vekili; apartmanın tüzel kişiliği olmadığını, bu sebeple husumet itirazlarında bulunduklarını, davacının 31.10.1994 tarihinde kendisinin sağlık nedenleri ile işi bıraktığını, bu tarihten sonra başka bir işyerinde çalıştığını, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından yapılan incelemede davacının çalışması ile ilgili tesbit yapılamadığını, davacının apartmanın 1/A dairesinde ikamet eden ...’in eşi olduğunu o tarihlerde Yargıtay da mübaşir olarak çalışan...'ın yine o dönem Yargıtay üyesi olan halen apartmanda oturan ... tarafından getirildiğini, kendisinden kira, elektrik, su, ısınma ve ikamet masrafları için ücret alınmayan bu kişinin apartman hizmetleri ile ilgilendiğini 02.01.1992-31.10.19004 arası kapıcılık hizmeti yapan davacı için bu çalıştığı sürelerde primlerinin yatırıldığını ancak kişinin 31.10.1994 tarihinde kendi el yazısı ile hizmetten ayrıldığını ve bir daha kapıcılık yapmadığını davacının sağlık sorunları olduğunu bu nedenle kapıcılık yapamaz durumda olduğunu, dava dilekçesinde hizmetin ispatı konusunda gerçek olmayan aynı binada oturan değişik kişilerinde zaman zaman faturaları ödediğini, sunulan belgelerin tamamının da davacının apartman yönetimine dilekçe sunduğu 13.04.2015 tarihine ait belgeler olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

2. Fer'i müdahil SGK cevap dilekçesinde; davaların kamu düzenine ait olup çalışma olgusunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ispatı gerektiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "davacının kapıcılık hizmeti yürüttüğü çekişmesizdir. Ancak hizmetin ne zaman sona erdiği hususunda çekişme bulunmaktadır. Yukarıda da açıklandığı gibi 02.01.1992 - 31.10.1994 döneminde tam zamanlı bildirilen çalışmadan sonra davacının 14.07.2002 tarihine kadar da çalıştığı kabul edilmiştir. Davalı tarafından sigorta bildirimi 30 gün üzerinden yapılmış olup, mahkememizce kabul edilen dönem için çalışmanın tam zamanlı olup olmadığı değerlendirilmiş, özellikle davacının kızı ...'un beyanı nazara alındığında, apartmanda iki daireye temizlik için gittiği anlaşıldığından çalışma kısmi zamanlı olarak değerlendirilmiştir.

Dinlenen davalı tanıkları çoğunlukla davacının istifa etmesinden sonra eşi ...'in kapıcılık hizmetini yürüttüğünü beyan etmiş iseler de, davalı tanığı ... 1996 - 1998 yıllarında da davacının kapıcılık hizmeti yaptığını söylemiş, bu nedenle davacının eşi ... emekli olana kadar kapıcılık hizmetini yürüttüğü kanaati mahkememizde oluşmuştur. 14.07.2002 tarihinden sonra da davacının kapıcılık hizmetini yürüttüğü hususunda kaldırma kararı sonrası kanıt elde edilememiştir. Davacı vekilinin sunduğu 15.03.2021 tarihli 2015 yılına ait doğalgaz ve ASKİ ödemelerine ilişkin belgelerde davacının imzasının bulunmasını çalışmanın kanıtı olarak sunmuştur. Kapıcılık hizmetinin davacıdan resmen alındığı döneme ilişkin dinlenen tanıklardan bir kısmı bu dönemde eşi ...'in de sipariş alma, temizlik yapma, kalorifer yakma gibi bir takım işleri yaptığını beyan etmişlerdir. Kapıcılık faaliyeti yürütülürken aile bireylerinin dayanışması sık rastlanan bir durumdur. Bu nedenle 2015 yılına ait ödeme belgeleri tek başına davacının 2015 yılına kadar çalıştığının kanıtı olarak da kabul edilmemiş" gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, davacının 01.11.1994-14.07.2002 tarihleri arasında davalı işverenlikte Ekim, Kasım, Aralık, Ocak, Şubat ve Mart aylarında ayda 10 gün diğer aylarda ayda 7 gün prime esas asgari kazançla çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin haftalık çalışma süresinin eksik hesaplandığını, yapılan keşfe göre binanın yayıldığı alan ve iki servis işi gözetildiğinde yaz aylarında ayda en az 20 gün üzerinden sigortalılığının saptanması gerektiğini, kış aylarında ise kalorifer yakımı çöp toplamanın haftada 7 gün boyunca yapılması gereken işlerden olduğunu ve kış ayları için hizmetin tam zamanlı olarak kabul edilmesi gerektiğini, kapıcılık faaliyeti ailenin kapıcı dairesinde ikamet etmesi ve apartmana hizmet etmesi şeklinde gerçekleşse de, ailenin tüm bireyleriyle hizmet ilişkisi kurulduğu anlamına gelmediğini, sonradan aile bireylerinin hizmet ifasına daha çok katılımının hizmet akdinin tarafının değiştiği şeklinde yorumlanamayacağını, hizmet ilişkisinin başlangıçta davacıyla kurulduğunu, yeni bir hizmet akdi yapıldığına dair sözleşme olmadığı halde, eşinin emekli olduğu tarihe kadar tespit kararı verilmeyeceğini, davacının 2015 yılına kadar kapıcılık yaptığının sabit olduğunu ileri sürülen ve resen gözetilecek sebeplerle mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı apartman yönetimi istinaf başvurusunda; hak düşürücü sünenin geçtiğini, istifanın gerçek olup, sonrasında Halil İbrahim Söylemez ve Abidin Kaya isimli işverenler nezdinde çalıştığını, aslında çalıştığı bildirilen dönemde de binanın temizlik işlerini eşi ...'in yaptığını, bina kaloriferinin otomatik kullanımı haiz olup, müdahale gerektirmediğini, davanın ispatlanamadığını ileri sürmüş ve mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

3. Fer'i müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde; yasa geriği feri müdahil sıfatını taşıdıklarını, aleyhlerine vekalet ücreti ve yargılama gideri yüklenemeyeceğini, çalışma iddiasının kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanamadığını, ileri sürülen ve resen gözetilecek sebeplerle mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dinlenilen tanıkların sigorta kayıtları ile adres bilgilerinin nüfus müdürlüğünden getirtildiği, 31.10.1994 tarihli istifa dilekçesi sunulmuşsa da dinlenilen komşu kapıcı, komşu apartman sakinleri ve komşu işyeri çalışanları ile tanık ...'ın beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davacının 31.10.1994 tarihinden sonra da kapıcılık hizmetini vermeye devam ettiği ve kamu tanığı ...'un ifade içeriği birlikte değerlendirildiğinde davacının eşinin emekli olduğu tarihe kadar davalı apartmanda çalıştığı, çalıştığı dönem içinde temizlik işine de gittiği, apartmanda yapılan keşifle saptanan apartmanın büyüklüğü ve yapılan işlerin kapsamı birlikte değerlendirildiğinde tam zamanlı çalışmayı gerektirmediği ve kısmi 31.10.1994 ile 14.07.2002 tarihleri arasında kısmi zamanlı olarak çalıştığına dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil SGK vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı Apartman Yönetimi vekili istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

3.Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının şimdilik incelemesine yer olmadığından, söz konusu itirazlar inceleme konusu yapılmamıştır.

2.Mahkemece davacının kabul edilen 01.11.1994-14.07.2002 arası hizmetlerinin bitimi olan 14.07.2002 tarihi eşinin emekli olduğu tarih olup, bu tarihten sonra eşinin çalıştığı kabul edilerek, davacının bu tarihten 15.06.2015 tarihine kadar olan hizmet talebi reddedilmiş ise de dosyadaki tanık anlatımları ve 10.05.2015 tarihli makbuz ile 12.06.2015 tarihli tespit tutanağından davacının iddia edildiği gibi 1992 tarihinden itibaren çalışmasının devam ettiği, emekli olan eşinin emekli olduktan sonra bu işte çalışmasının eşe yardım niteliğinde olduğu anlaşılmakla bu dönem içinde kısmi çalışması belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken reddine karar verilmesi bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.