Esas No: 2007/25808
Karar No: 2008/8566
Karar Tarihi: 04.06.2008

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2007/25808 E.  ,  2008/8566 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, maluliyet oranı dava sırasında davalı itirazı üzerine azalmış ve kontrol kaydı konmuş ise de , her iki maluliyet oranı için yapılan hesap sonucu belirlenen zararın SGK’nca bağlanan ilk peşin değerle dahi karşılandığı anlaşılmış olup tarafların temyiz nedenleri de nazara alındığında maddi tazminata ilişkin usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANAMASINA.

2-Tarafların manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Yine, her ne kadar maluliyet oranı kesinleşmemiş ise de davacı %28,2 oranındaki maluliyetin getirdiği ızdırabı yaşamış bulunduğundan davacı yararına mahkemenin %28,2 oranındaki maluliyeti nazara alınarak bir miktar manevi tazminata hükmetmesi doğrudur.Tarafların bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile manevi tazminata ilişkin usul ve kanuna uygun olan hükmünde ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlere yükletilmesine, 4.6.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 135. maddesinde iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltılacağının Çalışma ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca birlikte hazırlanacak bir tüzük ile tesbit olunacağı bildirilmiştir.

Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğünün “ iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağının tesbiti” başlığını taşıyan ikinci bölümünde bu saptama ve hesaplamanın ne şekilde yapılacağı ayrıntılı bir biçimde belirlenmiştir.

Yargıtay İçtihadi Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 28.6.1976 tarihli, 6 E, 4 K. nolu kararında da benimsendiği gibi sigortalılarda oluşan beden güç kayıp oranının tesbiti kamu düzenini doğrudan ilgilendirir.

Kurumun bağladığı sürekli işgöremezlik geliri kararında, ilerde sigortalının kontrol edilmesi gerektiği kaydı varsa sigortalının, belirtilen tarihte yeniden muayene ettirilmesi ve sürekli iş göremezlik oranının kesinleşmesi icap eder. Yapılacak muayenede, meslekte kazanma gücünün yitirilmesi oranının arttığı, eksildiği veya büsbütün ortadan kalktığı tesbit edilmiş olabilir. Bütün bu durumlarda kesin rapor tarihindeki veriler esas alınmak suretiyle Kurumca sigortalıya bağlanan sürekli işgöremezlik geliri artırılacağı gibi eksiltilebilir veya büsbütün kesilebilir. Yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda sigortalının meslekte kazanma gücünü yitirme oranının yanlış tesbit edildiği kesin bir biçimde saptandığı takdirde Kurum geriye yönelik dahi karar alabileceğinden tazmin sorumlularının sorumlulukları da buna göre belirlenir.

Sigortalıda oluşan sürekli işgöremezlik oranı mahkemece hükmedilecek maddi ve manevi zararın miktarını doğrudan etkileyeceğinden davacıda oluşan meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin saptanması gerekir. Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Dairesi veya Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca kontrol muayenesine gerek görülmesi halinde muayene sonucu beklenerek oranın nihai olarak belirlenmesinden sonra hükmedilecek maddi ve manevi zararın belirlenmesi gerektiği gerek Dairemizin gerekse 10.Hukuk Dairesinin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları gereğidir. HGK’nun 11.5.2005 günlü, 2005/10-307 Esas, 2005/340 Karar nolu kararı da bu yöndedir.

Somut olayda davacının iş kazası sonucu “sağ radius alt uç opere kırığı geçirdiği, el ve parmaklara hareket kısıtlılığı” olduğu davalı kurum Sağlık Dairesi Başkanlığınca % 28.2 oranında sürekli işgöremez duruma geldiğinin kabul edildiği, davalı tarafça sürekli işgöremezlik oranına yapılan itiraz üzerine Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca 24.11.2006 tarihinde davcacının % 23 oranında sürekli işgöremez duruma geldiğine ve iki yıl sonra kontrol muayenesi gerektiğine karar verilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde % 28 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığını ileri sürerek 20.000.00 YTL manevi 25.000.00 YTL maddi tazminat talep etmiş, mahkemece 24.11.2008 tarihinde yapılacak kontrol muayenesi ve bu muayene neticesinde düzenlenecek nihai rapor sonucu beklenmeksizin % 23 ve 28.2 oranı esas alınarak bilirkişiye her iki orana göre maddi zarar hesabı yaptırılmış, gerek kısa kararda gerekse gerekçeli kararın gerekçe ve hüküm fıkrasında % 28.2 oranının mı yoksa % 23 oranının mı esas aldığını belirtmeksizin SGK’ca davacıya % 28.2 oranına göre bağlanan gelirin gelir bağlama tarihindeki ilk peşin sermaye değerinin davacının maddi zararını karşıladığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddiyle, 15.000.00 YTL manevi tazminata hükmedilmiştir.

Yüksek Sağlık kurulu kararında davacının olay tarihinde %28.2 olan sürekli işgöremezlik oranının zaman içinde azalarak % 23 oranına düştüğünden sözedilmediği gibi beden güç kayıp oranı olay tarihi itibariyle %23 olarak belirlenmiştir. Davacının kısa bir dönemde olsa % 28,2 oranında malül sayılacağına ilişkin bir sağlık kurulu raporuda bulunmamaktadır. İki yıl sonra yapılacak kontrol muayenesi sonucunda davacının sürekli iş göremezlik oranının artmasına, azaltılmasına karar verilebileceği gibi geriye dönük olarak olay tarihinde sürekli işgöremezliğe uğramadığına da karar verilebilmesi mümkündür.

“Temyiz talebi” ile “temyiz sebepleri” ayrı kavramlar olup temyiz talebi temyizin çerçevesini, temyiz sebepleri ise bu çerçevede kararın neden bozulması gerektiğini ifade eder.

HUMK’un 439/2. maddesi gereğince Yargıtay temyiz talebi ile bağlı olduğu halde temyiz sebepleri ile bağlı değildir; Yasaya hukuka aykırı bulduğu başka nedenlerden dolayı temyiz edilen kararı bozabilir. Yasa maddesine açıkça aykırı olan bir hususun, yine açık biçimde ve belirtilerek temyiz edilmesi gerekmez. Maddenin konuluş amacından ve düzenlenmiş biçimindeki sözlerden çıkan sonuç, temyiz nedeni yapılmamış olsa dahi, yasaya aykırı bir hususun re’sen gözetilerek bozma nedeni sayılacağıdır. Aksi halde yasaya aykırı bir sonuç kararlılık kazanacaktır ki hukuk böyle bir sonucu uygun karşılamaz.

İnceleme konusu olan bu işte davacıda oluşan beden güç kaybının oranının belirlenmesi kamu düzenine ilişkin bir husus olduğu gibi davacı taraf hüküm altına alınan manevi tazminatın az, davalı taraf ise fazla olduğunun ileri sürerek kararı temyiz etmişlerdir. Mahkemece hüküm altına alınan manevi tazminat miktarının uygun olup olmadığının denetimi yönünden de davacıda oluşan beden güç kayıp oranın mahkemece kesin olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece davacının kontrol muayenesi sonucu beklenmeden ve sürekli işgöremezlik oranı kesin olarak belirlenmeden karar verildiğinden her iki tarafın temyiz itirazlarının kabulüyle mahkeme kararının davacının kontrol muayenesi sonucu SGK’ca düzenlenecek nihai raporun beklenerek SGK’ca belirlenen ve kesinleşen sürekli işgöremezlik oranı esas alınarak davacının maddi ve manevi zararının belirlenmesi gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.