Esas No: 2022/15712
Karar No: 2023/2871
Karar Tarihi: 28.03.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/15712 E.  ,  2023/2871 K.**

**"İçtihat Metni"**

BOZMA ÜZERİNE

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/413 Esas, 2020/391 Karar.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere

TEMYİZ EDENLER : Katılan vekili, sanık müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Yürütülen soruşturma neticesinde, sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.01.2014 tarihli ve 2013/857 Esas, 2014/27 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet netice 2 yıl 6 ay hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile

cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3.Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 02.06.2020 tarihli ve 2019/2600 Esas, 2020/4593 Karar sayılı kararı ile Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.01.2014 tarihli kararı, 5607 sayılı Kanun'da, 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle bozulmuştur.

4. Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.12.2020 tarihli ve 2020/413 Esas, 2020/391 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet netice erteli 10 ay hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık müdafinin temyiz istemi;

Sanığın suçu işlediğine dair şüphenin ortadan kaldırılamadığı, bu nedenle beraatine karar verilmesi gerektiğine, temel ceza belirlenirken gerekçesi gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna, aramanın hukuka aykırı olduğuna ve bu şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğuna,

2.Katılan vekilinin temyiz istemi;

Sanık hakkında eksik cezaya hükmedildiğine, sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesinin hatalı olduğuna, eksik vekalet ücretine hükmolunduğuna, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlileri tarafından, Erciş Sulh Ceza Mahkemesinin 24.06.2013 tarihli arama kararına istinaden durdurulan yolcu otobüsünde yapılan aramada, aracın bagajında, otobüsün şoförü olan sanığa ait olduğu belirlenen 1 adet kutu ve 2 siyah adet poşet içerisinde, gümrüklenmiş değeri 1.732,55 TL olan, 30 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık, aşamalardaki beyanlarında, söz konusu sigaraları arkadaş ve akrabalarının içmesi için götürdüğünü savunmuştur.

3.Erciş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sırasında sanığa etkin pişmanlık hususunda ihtarda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

4.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.01.2014 tarihli kararının, Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi tarafından bozulmasını müteakip yeniden yapılan yargılama kapsamında, talimat mahkemesince, sanığa etkin pişmanlık hususundaki ihtarname ekli ve yokluğunda karar verileceği şerhini havi duruşma davetiyesi tebliğ edildiği, ancak sanığın duruşmaya katılmadığı, müdafinin ise sanığın ödeme imkanının olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafinin Bir Kısım Temyiz İstemlerinin Değerlendirilmesi;

1.Aramanın hukuka aykırı olduğu ve suçun sabit olmadığına ilişkin istemler yönünden;

Dosya kapsamına göre, arama işleminin Erciş Sulh Ceza Mahkemesinin arama kararına istinaden yapıldığı, el koyma işleminin ise süresinde Sulh Ceza Mahkemesinin onayına sunulduğu görüldüğünden arama işleminde bir hukuka aykırılık saptanmamış; ele geçirilen sigaraların miktarı, kaçak olduklarının anlaşılması ve sanığın sigaraların kendisine ait olduğuna yönelik kabulü karşısında suçun subut bulmadığına yönelik temyiz istemleri isabetli görülmemiştir.

2.Gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşıldığına ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin istemler yönünden;

Mahkemece sanığın sabit görülen eylemi için, isabetli olarak, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle beşinci fıkrasının uygulanmasına karar verildiği ve temel cezanın da alt sınırdan belirlendiği anlaşılmış, sanığın kendisine yapılan ihtara rağmen kamunun uğradığı zararı gidermediği görülmekle, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği görüldüğünden, sanık müdafiinin bu hususlara yönelik temyiz istemleri reddedilmiştir.

B. Katılan Vekilinin Bir Kısım Temyiz İstemlerinin Değerlendirilmesi;

Her ne kadar katılan vekili tarafından sanığa verilen cezanın az olduğu ve hapis cezasının ertelenmemesi gerektiği öne sürülmüş ise de sanık hakkında kurulan hükümde, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi ile şartları oluşan erteleme müessesesinin uygulanması yönündeki mahkemenin takdiri açısından herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

C. Sanık Müdafii ve Katılan Vekilinin Sair Temyiz Nedenleri İle Re'sen Göz Önünde Bulundurulan Hususların Değerlendirilmesi;

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması kanuna aykırı bulunmuştur.

2.Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, birinci fıkradaki hak yoksunluklarının uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmesi kanuna aykırı bulunmuştur.

3.Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan ... İdaresi lehine, karar tarihinde yürürlükte bulunan,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik vekalet ücretine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (C) madde başlığı altında açıklanan nedenlerle Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.12.2020 tarihli ve 2020/413 Esas, 2020/391 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.03.2023 tarihinde karar verildi.