Esas No: 2019/684
Karar No: 2019/5418
Karar Tarihi: 24.09.2019

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2019/684 E.  ,  2019/5418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacılar ve davalılardan Milenyum Doğalgaz İnşaat Gıda Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı ... Doğalgaz İnş. Gıda Tic. Ltd. Şti. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının, annesinin, babasının ve kardeşinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davalılar ... ve ... hakkında açılmış bulunan davanın reddine, davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile 371.319,47-TL'nin olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar Vira İthalat İhracat ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile Milenyum Doğalgaz İnş. Gıda Tic. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacıların manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulü ile davacı sigortalı Mehmet Kaplan yönünden 50.000,00-TL, davacı baba Ali Mehmet Kaplan yönünden 20.000,00-TL, davacı anne Yadigar Kaplan yönünden 20.000,00-TL, davacı kardeş ... yönünden 15.000,00-TL olmak üzere 105.000,00-TL manevi tazminatın davalılar Vira İthalat İhracat ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile Milenyum Doğalgaz İnş. Gıda Tic. Ltd. Şti.'nden olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, sigortalının sürekli iş göremezliği ile sonuçlanan olayda kusurun aidiyetinin ve oranlarının yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatta meydana gelen değişikliklere kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, insan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01/01/2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir( Hukuk Genel Kurulu’nun 09/10/2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

Anılan düzenlemeler uyarınca davanın yasal dayanağı; 6331 sayılı Kanun'un 37’nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan ancak zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesidir.

Somut olayda; olay tarihi olan 08/07/2011'de davacı sigortalının 16 yaşında olduğu, olay günü saat 01:30 sıralarında başka bir arkadaşı ile inşaatın bodrum katında kaldıkları odaya masa ve sehpa yapmak için kullandıkları testere ve keseri tekrar yerine bırakmak için inşaatın 5. katına çıkarken davacı sigortalının 4. katta asansör boşluğundan aşağıya düşerek sigortalıda % 100 oranında iş gücü kaybının oluşturur derecede yaralandığı, kat karşılığı inşaat işleri yapan davalı Vira İth. İhr. Ve İnş. San. Ltd. Şti.nin inşaatın sıhhi tesisat, yağmur suyu tesisatı , kalorifer tesisatı gibi işleri davalı ... Doğalgaz İnş. Gıda Tic. Ltd. Şti.ne verdiği, davalı ...'ın olay tarihinde davalı ... Doğalgaz İnş. Gıda Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve münferiden yetkili olduğu, davalı ...'un da olay tarihinde davalı Vira İth. İhr. Ve İnş. San. Ltd. Şti.nin ortağı ve müşterek imza ile müdürü olduğu, Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 17/12/2013 tarih 2012/797 Esas 2013/1591 Karar sayılı kararı ile yasal süresi içinde şikayette bulunulmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK nın73. Ve 5271 sayılı CMKnın 223/8. maddesi gereğince davalılar Bilal ve Ramazanın haklarındaki kamu davasının ayrı ayrı düşürülmesine karar verildiği, Tanık ...'in sosyal güvenlik denetmenince alınan ifadesinde şantiyeye ait yatakhane dolu olduğu için ... ve Bilal'in davacı sigortalı ve kendisine inşaatın giriş katında malzemelerin bulunduğu depoya yerleşmelerini söylediğini belirttiği anlaşılmaktadır. Şu halde davalılar ... ve ...'un olayın meydana gelişinde sorumlu olup olmadıklarının tanık beyanları dahi değerlendirilmeden ve inşaatta iş güvenliği önlemlerinin alınmasında görevli olup olmadıkları belirlenmeyerek yeterince irdelenmeden adı geçen davalıların ceza yargılamasında mahkum edilmedikleri ve haksız fiil de işlemedikleri gerekçesiyle kusur isnat edilmemesi ve yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırıdır.

Yapılacak iş; işçi sağlığı-iş güvenliği konularında uzman ehil bilirkişi kuruluna konuyu yukarıda açıklandığı biçimde irdelenecek şekilde yeniden inceletmek, verilecek raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle, inandırıcı güç ve nitelikte olmayan, 77.maddenin öngördüğü koşulları içermeyen kusura ilişkin bilirkişi raporunun hükme dayanak alınması suretiyle davalılar Bilal ve Ramazan yönünden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılardan Milenyum Doğalgaz İnşaat Gıda Tic. Ltd. Şti. 'ye yükletilmesine

24/09/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.