Esas No: 2008/23601
Karar No: 2010/8863
Karar Tarihi: 01.04.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/23601 E.  ,  2010/8863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem,ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının

ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Makine bakım teknisyeni olarak yaklaşık 8 yıl işyerinde çalışmış olan davacı, sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, işçinin işverene 30 günlük ücretini aşar şekilde zarar vermesi nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, feshin haklı sebebe dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece işyerindeki trafoya davacının zarar verdiğinin kesin olarak ispat edilemediği, davacının yapması gerektiği şekilde forklift operatörü ile birlikte trafoyu kaldırmak istediği, gücü yetmeyince yere bıraktığı, sonrasında kendi başına kaldırmayı denediğinin sabit olmadığı, dilekçe ve savunmalardan olayın ilk deneme sırasında oluştuğunun anlaşıldığı, ilk deneme sırasında davacının kastı ve kusuru olmadığı, keşif yapılmasının olayın aydınlatılmasında yararı olmayacağı değerlendirilerek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/ 32361 E, 2008/ 32028 K.).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda,işveren yetkilisinin isteği üzerine davacı işçi söz konusu trafoyu forkliftçi bir diğer işçi ile birlikte kaldırmayı denemiş, sonucunda trafoda zarar oluşmuştur. Olayın oluş şekli ve dosya içeriği ile işyerinin çalışma biçimi bir arada değerlendirilerek, uzman bilirkişi aracılığı ile kusur oranının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Yazılı şekilde eksik incelemeyle hüküm kurulması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.