Esas No: 2015/836
Karar No: 2016/10740
Karar Tarihi: 28.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/836 E.  ,  2016/10740 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı, davalı tarafından iş aktine haksız son verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının fazla mesailerinin bordrolarda gösterilerek ödendiğini, bordrolar kapsamı dışında fazla mesaisinin olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı sitede çalıştığı süre boyunca sitedeki kapıcı dairesinde kaldığının anlaşıldığı, kıdem ve ihbar tazminatı hesabında sosyal hak olarak aylık 300.00 TL kira bedelinin konut yardımı olarak hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği, davacının son 9 alık maaşının ödenmediğini iddia ettiği, davalının ise davacının 2011 yılı ağustos ayına kadar ücretini tam olarak aldığını, daha sonraki anlarda yapılan kısmi ödemelere ilişkin belge suretlerinin dosyaya sunulduğunu savunduğu, ...nün 27.07.2012 tarih 277127 sayılı yazısından davalı siteden davacının maaş ve kıdem tazminatı alacağının var olduğu ve davacıya ödeneceği hususunda site vekilinin beyanda bulunduğunun anlaşıldığı, kısmi ödemelere ilişkin tutanakların dosyada mevcut olup davacı tarafından imzalanmış olduğu, yapılan kısmi ödemelerin davacının hak ettiği ücret alacağından indirilmesi gerektiği, buna ilişkin olarak bilirkişi raporunda hesaplama yapıldığı ve davacının ödenmeyen ücret alacaklarına hak kazandığı, davacının site yönetimi tarafından kendisine sitede kapıcı istemediklerini söylenmesi üzerine işten çıkartıldığını iddia ettiği, davalının ise sitede kalorifer yakılmadığı için son bir yıl içerisinde yönetimin izni olmaksızın davacının başka apartmanlarda kalorifer yaktığı ve sitenin işleri ile görevinin gerektirdiği şekilde ilgilenmediği, bunun haklı nedenle fesih sebebi olduğu savunmasında bulunduğu, site yönetimine ait karar defterinin 10.04.2012 tarih ve 18 nolu kararından, site kaloriferlerinin yanmaması, site temizliğinin dışarından bir firmaya verilmesi, site çalışanı davacının para alamadığını ileri sürerek sitenin temizliğini yapmaması nedeniyle davacının 15.05.2012 tarihinde işine son verildiği ve 15.05.2012 tarihine kadar kendisine iş bakması için izin verildiği ve bu tarihe kadar maaşının ödeneceğinin oy birliği ile karara bağlandığı anlaşılmış olup, 4857 sayılı iş kanunun 34.maddesine göre " ücreti ödeme gününden itibaren 20 gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi , iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir" düzenlemesi mevcut olup yine davacının şikayeti sonucu davalı ... yönetiminin ...ne vermiş olduğu beyanda davacının kıdem tazminatı alacağının var olduğu ve kendisine ödeneceği beyanın mevcut olması karşısında davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, her ne kadar davalı ... yönetimi davacıya iş akdinin fesih kararının 25.04.2012 tarihinde bildirdiğine dair tutanak düzenlemiş ise de tutanakta davacının imzasının bulunmadığı, ayrıca davacıya ihbar öneli bildirimi yapıldığına dair tebligatta bulunmadığı anlaşıldığından ihbar tazminatına davacının hak kazanacağı , dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarından davacının çalıma saatleri tespit edilmiş haftada toplam 50 saat çalıştığı, haftalık 5 saat fazla çalışma yaptığı, her ne kadar site yönetimi yönetimi fazla çalışma ücretinin ödendiğini savunsa da ödemeyi yazılı delil ile ispat edemediği, fazla çalışma ücreti hesaplanacağı kış ayları için fazla çalışma tahakkuku yapılmadığı anlaşılmış olup, davacının çalışma süreside nazara alınarak fazla çalışma ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmamış dosya kapsamından davacının bir yıllık izne ak kazandığı bu itibarla 14 günlük yıllık izin hakkının bulunduğu , yıllık izninin verildiğine dair tutanağın davacı tarafından imzalandığı anlaşıldığından davacının yıllık izin ücreti alacağına hak kazanamadığı gerekçesi ile yıllık izin haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, kapıcı-kaloriferci olan davacının davalı işyerinde çöplerin uzaklaştırılması ile ilgilendiği davalı tanığı beyanlarından da anlaşılmakla birlikte, davacının çöplerle nasıl ilgilendiği, davalı işverenlikteki çöp toplama işinin nasıl yapıldığı net değildir. Buna bağlı olarak, davacının günde 2 saat çöp toplama işi ile ilgilendiği kabulünün somut duruma uygunluğunun denetlenmesi mümkün değildir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davalı işverenlikteki çöp toplama sisteminin nasıl olduğunu, çöp vagonu ve sair ifadelerle tanıklar tarafından ortaya konan sistemin nasıl işlediğini, buna göre davacının günde kaç saatini bu işe ayırdığını taraf tanıkları yeniden dinlenerek netleştirerek sonuca gitmektir. Tanıklara, çöp toplama sisteminin eskiden beri mi bu şekilde olduğu yoksa zaman içinde değişikliğe mi uğradığı, değişikliğe uğramış ise hangi tarihler arasında nasıl bir sistem yürütüldüğü de açıklatılmalıdır. Diğer yandan, gerekirse mahallinde keşif yapılmalıdır. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Yargılama giderleri açısından, kabule göre, davacı lehine hükmedilen yargılama giderinin kabul ve reddedilen miktarlara göre hatalı hesaplandığı, davalı lehine kabul ve red oranına göre yargılama giderine hükmedilmesi gerekirken davalı lehine hiç yargılama giderine hükmedilmediği görülmektedir. Bu hususlar da hatalı olup, yeniden verilecek kararda yargılama giderleri tekrar ele alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA , peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/04/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.