Esas No: 2016/11032
Karar No: 2016/7931
Karar Tarihi: 21.11.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/11032 E.  ,  2016/7931 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103/1-a (2 kez), 103/6 (2 kez) ve 62 (2 kez). maddeleri gereğince iki kez 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.04.2007 tarihli ve 2005/528 esas, 2007/133 sayılı kararının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.02.2008 tarihli ve 2007/12399 esas, 2008/709 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde değişiklik yapıldığından bahisle uyarlama talebinde bulunulması üzerine, talebin kabulü ile hükümlünün 5237 sayılı Kanun’un 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1-a (2 kez) ve 62 (2 kez). maddeleri uyarınca iki kez 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin aynı Mahkemenin 23.07.2014 tarihli ve 2005/528 esas, 2007/133 sayılı kararı ile. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2014 tarihli ve 2014/957 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde değişiklik yapıldığından bahisle uyarlama talebinde bulunulması üzerine,. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.07.2014 tarihli ek kararı ile hükümlünün lehe olan 5237 sayılı Kanunun 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1-a (2 kez) ve 62 (2 kez). maddeleri uyarınca iki kez 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesini müteakip, hükümlü müdafii tarafından 12.08.2014 tarihli dilekçe ile hükümlü hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun kapsamında uyarlama yargılaması yapılması talebi üzerine, daha önce aynı konuda 23.07.2014 tarihli ek karar verildiğinden bahisle aynı konuda karar verilmesine yer olmadığına dair. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.08.2014 tarihli ve 2005/528 esas, 2007/133 sayılı ek kararını müteakip, hükümlü müdafii tarafından verilen 20.08.2014 tarihli dilekçenin.... Ağır Ceza Mahkemesinin 14.08.2014 tarihli ek kararına karşı itiraz olarak değerlendirilerek itiraz incelemesine esas olmak üzere dosyanın aynı Mahkemenin 22.08.2014 tarihli ek kararı ile mercii Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ise de,... Ağır Ceza Mahkemesinin 23.07.2014 tarihli ek kararının hükümlü veya müdafiine tebliğ edildiğine dair dosya içerisinde bir kaydın mevcut bulunmadığı, hükümlü müdafiinin 20.08.2014 havale tarihli dilekçe içeriği incelendiğinde. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.07.2014 tarihli ek kararına karşı itiraz niteliğinde olduğu ve bu dilekçenin öğrenme üzerine verilmiş itiraz dilekçesi olarak kabulü ile, mahkemesince .... Ağır Ceza Mahkemesi) 23.07.2014 tarihli ek karara karşı itiraz üzerine kararın düzeltilip düzeltilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği, bu kapsamda yapılacak değerlendirmede de, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 12.09.2006 tarihli ve 2006/359-7944 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesindeki “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, uyarlama yargılamasının cezanın bireyselleştirilmesi bakımından ilk hükümden tamamen bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu kapsamda Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.02.2008 tarihli kararında “sanığın mağdurlar... ve ...’a karşı eylemlerinin birden fazla kez gerçekleştirdiği halde sanık hakkında teselsül hükümlerinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmadığının” belirtildiği, ancak bu durumun uyarlama yargılamasında lehe düzenlemenin tespiti bakımından hükümlü lehine kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceği, bu halde uyarlama yargılamasında lehe düzenlemenin tespitinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 43. maddesi yönünden hükmedilen cezalardan artırım yapılarak lehe Kanun hükümlerinin tespit edilmesi gerektiği cihetle kararın düzeltilmesi gerektiği gözetilerek itirazın bu yönlerden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 02.08.2016 gün ve 94660652-105-35-5146-2016- Kyb sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama sonucunda. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinden geçerek geçerek kesinleşmesinin ardından infazına başlanılan hükümle ilgili ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanuna göre uyarlama yapılmasının talep edilmesi üzerine mahkemece değerlendirme yapılarak uyarlama talebinin kabulü ile cezanın yeniden belirlenmesine dair verilen 23.07.2014 tarihli Ek kararın hükümlü müdafiine tebliğ edilmediği ve sonrasında müdafiin 12.08.2014 günlü dilekçesi ile uyarlama yapılmasını talep etmesi üzerine mahkemece 23.07.2014 tarihli Ek kararın hükümlü müdafiine tebliğ edilmemesi nedeniyle kesinleşmediği gözetilip anılan dilekçenin uyarlama yapılmasına ilişkin ek karara itiraz mahiyetinde olduğu kabul edilerek bu hususta karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde uyarlama konusunda önceden karar verildiği gerekçesiyle müdafiin uyarlama talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair 14.08.2014 günlü Ek kararın verildiği ve bu kararla ilgili olarak müdafiin 18.08.2014 tarihli itiraz dilekçesi sunması üzerine, anılan itirazın 23.07.2014 tarihli uyarlama kararına ilişkin olduğundan bahisle itirazın kabul edilip bu itirazla ilgili karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde 14.08.2014 günlü karar verilmesine yer olmadığı kararına yönelik itiraz olarak değerlendirilerek reddiyle, itiraz hususunda gerekli karar verilmek üzere dosyanın gönderildiği. Ağır Ceza Mahkemesince, hükümlü müdafiin 18.08.2014 tarihli itiraz dilekçesinin... Ağır Ceza Mahkemesince önceden yapılıp haberdar edilmediği 23.07.2014 günlü uyarlama ek kararına itiraz niteliğinde olduğu kabul edilerek bu hususta mahkemesince karar verilmesinin temini için itirazın kabulüne karar verilmesi yerine yazılı şekilde.... Ağır Ceza Mahkemesinin 14.08.2014 tarihli ikinci Ek kararına yönelik itirazın reddine dair hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, kanun yararına bozmanın olağanüstü kanun yolu olmasından dolayı kabule göre bozma olanağı bulunmadığından, lehe Kanun değerlendirmesi yapılırken TCK'nın 43. maddenin değerlendirilmesi gerektiği yönündeki talebe iştirak edilmemekle birlikte, yukarıda açıklanan gerekçelerle kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden,. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2014 tarihli ve 2014/957 değişik iş sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına ve dosyanın merciine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.