Esas No: 2011/13822
Karar No: 2013/3702
Karar Tarihi: 04.03.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/13822 E.  ,  2013/3702 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla maaşından kesilen sosyal güvenlik destek primi kesintisinin faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 3.709,68 TL Sosyal Güvenlik Destek Primi kesintisinin, kesintinin yapıldığı tarihten itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; 5510 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden önce emekli olduğu ve bu nedenle de 1479 sayılı Yasa'nın geçici 20. maddesinin 3. bendi kapsamına girmediği gerekçeleriyle; davacının emekli aylığından Sosyal Güvenlik Destek Primi adı altında yapılan kesintinin iptaline, bu güne kadar yapılan kesintinin toplamı 3.709,68 TL'nin kesinti tarihlerinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; SGK Genel Müdürlüğü ... Dispanseri'nde eczacı olarak görev yapan davacının, 01.07.1972 – 15.09.1996 tarihleri arasındaki hizmeti nedeniyle 5434 sayılı Yasa kapsamında 20.08.1996 tarihli talebi ile emekli olduğu, davacının 18.05.1996 tarihinden beri devam eden oda kaydı bulunduğu, davalı Kurum tarafından, davacının emekli olduktan sonra 1996 yılından itibaren serbest eczacı olarak çalışmaya başlaması nedeni ile davacının vergi mükellefiyetinin başladığı 02.08.2003 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa'nın Ek 20. maddesi gereğince SGDP kesintisi yapıldığının bildirildiği ve davacının emekli maaşından 2009/Şubat ayından başlamak üzere geriye doğru kesintiler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, 5510 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihinden önce 5434 sayılı Yasa kapsamında emekli aylığı almaya ve 1479 sayılı Yasa kapsamında çalışmaya başlayan davacının emekli aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın belirlenmesi ve incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 14. maddesinde:

“…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;

a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.

b) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15'i geçemez...”

Hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, anılan Kanunun 30. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde:

“…b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç olmak üzere diğer alt bentlerine tabi çalışmaya başlayanlardan aylıklarının kesilmemesi için ... istekte bulunanların yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edilir. Bunlardan, almakta oldukları aylıklarının % 15'i oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Ancak kesilecek olan bu tutar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalılara ilgili yılın Ocak ayında ödenen en yüksek yaşlılık aylığından alınabilecek sosyal güvenlik destek priminden fazla olamaz. Bu sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta kolları primi alınmaz. Sosyal güvenlik destek primine tabi olanların primleri, aylıklarından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler bu Kanuna göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim ödeme gün sayısına ilave edilmez, 31 inci ve 36 ncı madde hükümlerine göre toptan ödeme yapılmaz.”

Hükmü yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler uyarınca, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önce iştirakçi olanlar ile emekli aylığı bağlananlar hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden, somut uyuşmazlıkta davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla eklenen ve 08.09.1999 tarihi itibarîyle yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Destek Primi” başlığını taşıyan Ek 20. madde hükmüdür.

1479 sayılı Kanun'un Ek 20. maddesinin ilk halinde ( 08.09.1999 Tarih ve 23810 sayılı RG'de yayımlanan 25.08.1999 Tarih ve 4447 sayılı Kanun'un 38. maddesi );

“ Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.

Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıktan tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma ... bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma ... bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53 üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.

Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39 uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almakta idi.

Buna göre Ek 20. maddenin ilk hali yalnızca 4/1-(b) emeklilerini kapsamaktaydı.

02.08.2003 Tarih ve 25187 sayılı RG'de yayımlanan 24.07.2003 Tarih ve 4956 sayılı Kanun'un 44. maddesi ile ise Ek 20. madde;

“ Madde 44 - 1479 sayılı Kanunun ek 20 nci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aşağıdaki fıkra üçüncü fıkra olarak maddeye eklenmiştir.

Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefiyeti devam edenlerden, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.

Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar çalışmaya başladıkları ayı takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen 12 nci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma ... bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma ... bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu dönemde ise Ek 20. maddenin uygulanabilmesi için yalnızca vergi kaydı aranmaktadır.

28.01.2004 Tarih ve 25360 sayılı RG'de yayımlanan 22.01.2004 tarih ve 5073 Sayılı Kanun'un 15. maddesi ile değiştirilen halinde ise;

"...(Değişik birinci fıkra: 22/1/2004-5073/15 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.

Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma ... bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma ... bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53 üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi halinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25'ini geçemez.

(Ek üçüncü fıkra: 24/7/2003-4956/44 md.) (Değişik birinci cümle: 22/1/2004-5073/15 md.) Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10'u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma ... bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma ... bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.

Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39 uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24/5/1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz..." düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan madde, Emekli Sandığı’ndan ya da Sosyal Sigortalar Kurumu’ndan emekli olan ya da bu kurumlardan malullük aylığı alan kişilerin ... Kanunu’nun 24. maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, -diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları- halinde ...’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.

Anılan Ek 20. maddenin 24.07.2003 günlü, 4956 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü fıkrasının 22.01.2004 günlü, 5073 sayılı Yasanın 15. maddesiyle değiştirilen birinci tümcesinin, Anayasanın 2., 18., 49., 55., 60., 65. ve 73. maddelerine aykırılığı iddiası karşısında, Anayasa Mahkemesi 17.04.2008 gün 2004/34 E., 2008/94 K. sayılı kararında: Ek 20. maddenin 24.7.2003 günlü, 4956 sayılı Yasa’yla eklenen üçüncü fıkrasının, 22.1.2004 günlü, 5073 sayılı Yasa’nın 15. maddesiyle değiştirilen birinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararında Ek 20. maddenin 3. fıkrasında ifadesini bulan "Diğer sosyal güvenlik kanunlarına” kavramı içerisinde 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun da yer aldığı hususu da açıkça belirtilmiştir.

Öte yandan, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Kanun ile değişik Geçici 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanların, vazife malûllüğü, malûllük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananların ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği" belirtilmiştir.

Buna göre, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sosyal güvenlik mevzuatı içerisinde yer alan sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin uygulamanın devamı amaçlanmış olup, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce 1479 sayılı Kanunun Ek 20/3. maddesi uyarınca sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altında olanlar hakkında, Ek 20. maddenin uygulanmasına ve sosyal güvenlik destek primi kesilmesine ilişkin Kurum işlemlerinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 30.04.2003 gün 2003/21-299 E., 2003/308 K. sayılı kararında da, aylık bağlanmasına ilişkin değişiklik hükmü içeren Kanunun yürürlüğünden önce yaşlılık aylığı bağlananların aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesinin kazanılmış haklara aykırılık oluşturup oluşturmayacağı yönünden yapılan değerlendirme sonucunda, Kurumun, yaşlılık aylığı almakta iken serbest avukat olarak çalışmasını sürdüren davacının almakta olduğu yaşlılık aylığından sosyal güvenlik destek primi kesilmesine dair işleminin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmiştir.

Yine, Hukuk Genel Kurulu'nun 23.01.2013 gün 2012/10-1149 esas ve 2013/147 karar sayılı kararı da aynı yöndedir.

Somut olayda ise; her ne kadar davalı Kurum vekili davacının 02.08.2003 tarihinde başlayan vergi kaydı gereğince emekli maaşından SGDP kesintisi yapıldığını bildirmişse de dosya kapsamından davacının vergi kaydı bulunup bulunmadığının araştırılmadığı, ayrıca davalı Kurum'dan da yapılan SGDP'ne ilişkin kayıtlar getirtilmeden ve yukarıdaki Yasa maddeleri dikkate alınmadan hatalı değerlendirme ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; davacının vergi kaydı bulunup bulunmadığını araştırmak, davalı Kurum'dan davacının emekli maaşından yapılan SGDP kesintilerine ilişkin belgeleri getirtmek ve 01.10.1999 tarihinden itibaren uyuşmazlık konusu dönemde davalı Kurum'un SGDP kesintisi yapma işleminin değişen mevzuat da gözetilerek yerinde olup olmadığına karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin ... şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.