Esas No: 2014/3102
Karar No: 2014/8471
Karar Tarihi: 25.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3102 E.  ,  2014/8471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat ve cezai şart alacağı davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı ... arasında 24.06.2005 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, diğer davalının ise sözleşmenin yerine getirilmesini taahhüt ettiğini, yapılacak binanın projesinin belediye onayından önce arsa maliklerinin onayına sunulması gerektiği halde anılan gerekliliğe uyulmadığını, arsa sahiplerine isabet eden bazı bağımsız bölümlerin sözleşmeyle kararlaştırılanlardan daha küçük alanlı olarak yapıldığını, yapı kullanım izin belgesinin alınmadığını, yüklenici tarafından yapılması gereken çevre düzenlemelerinin müvekkillerince yapıldığını, sözleşmeye aykırı davranılması halinde 30.000,00 Euro cezai şartın kararlaştırıldığını ileri sürerek, sözleşmeyle kararlaştırılandan daha küçük yer teslimi nedeniyle 17.000,00 TL, çevre düzenlemesi nedeniyle 3.000,00 TL ve cezai şart nedeniyle 60.000,00 TL olmak üzere şimdilik 80.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 30.07.2007 tarihinden itibaren en yüksek ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, Dairemizin 21.05.2013 tarih, 274 E., 3363 K. sayılı ilamıyla, davacı arsa sahibinin sözleşmeye aykırılık nedeniyle cezai şart ile yüklenici tarafından yapılması gerekirken eksik bırakılan çevre düzenleme bedelinin tahsili ve küçük imal edildiği iddia edilen bağımsız bölüm nedeniyle tazminat isteminde bulunduğu, mahkemece, davalı yüklenicinin çevre düzenlemesini eksik yaparak sözleşmeye aykırı davrandığı belirlendikten sonra bağımsız bölümün sözleşmeye aykırı yapılmadığı kabul edilerek bir kısım istemlerin haklı olduğu belirtilmesine rağmen davanın reddine karar verildiği, mahkemece anılan yasa hükmüne aykırı olarak gerekçe ile hüküm arasında çelişki bulunacak şekilde karar verilmesinin 6100 sayılı HMK 297. maddesi hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle, diğer temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davacı arsa sahiplerine verilmesi gerekli 356 ada, 4 parsel 13 nolu dükkan ile 2 nolu bölüm için 10.07.2008 tarihinde yapı kullanma izin belgesi alındığı, davacıların ifayı çekincesiz kabul ettikleri, gecikme cezası mahiyetindeki cezai şart alacağı talep edemeyecekleri, projeye göre 270,82 m² asma kat alanı bırakılması gerektiği, asma kat kullanımında bir eksilme söz konusu olmadığı ve bu yöndeki tazminat isteminin yerinde bulunmadığı, yine ayıplı imalat ve gecikme cezası nedeniyle talepte bulunabilmek için ihtirazi kayıt konularak teslim kabulü yapılması gerektiği, ancak eksik işler bedeli yönünden bu şartın aranmayacağı, davalı yüklenicinin dükkanların güneyinde kalan çevre düzenlemesi işlerini yapmadığı, zemin bahçe ve çayır bantlarının düzenlenmesi, dükkanlar ile taşınmaz parsel sınırı arasındaki mesafe dolgu işlerini, istinaf ve bahçe duvarlarını yapmadığı, dava tarihi itibariyle 6.835,10 TL'lik eksik imalatın bulunduğu, davacı vekilinin bu kalemle ilgili 3.000,00 TL talep ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 3.000,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davacılar vekilinin, kapıcı dairesinin asma katta yapılması nedeniyle müvekkiline isabet eden asma kattaki alanın azalmasından kaynaklanan zarara ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda " Asma Kat Kullanımı KAKS'a dahil edilmeyecek alan zemin kat alanının 2/3'sidir. 406,24 m² x 2/3 = 270,82 m² asma kat alanıdır. (... Belediyesi İmar Yönetmeliğine göre kabul edilebilir asma kat alanı). Fiili durumda, yerinde yapılan ölçümlere göre asma kat alanı: 140,275 m² + 68,09 m² + kapıcı dairesi alanı 72,185 m² = 280,55 m²'dir. Projeye göre 270,82 m² asma kat alanı bırakılması gerektiğinden dolayısıyla asma kat alan kullanımında bir eksilme söz konusu değildir." görüşü bildirilmiştir.

Bilirkişinin, fiili duruma göre asma kat alanı hesabı içine 72,185 m² kapıcı dairesi alanını ilave ettiği görülmekle, ortak alan olan kapıcı dairesinin, asma katın fiili kullanım alanına katılmasının nedeni anlaşılamadığı gibi bu durumda asma kat kullanımında bir eksiklik olmadığı görüşü de çelişkili bulunmuştur. Davacılar vekilinin bu yöndeki itirazlarının da karar yerinde tartışılmadığı, ek rapor doğrultusunda karar verildiği görülmüştür.

Bu durumda mahkemece, uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, mimari proje ve fiili durum incelettirilerek, sözleşmeye göre arsa malikleri ile yüklenicinin genel paylaşım oranının belirlenmesi, asma katta yapıldığı tartışmasız olan ve ortak alan olan kapıcı dairesinin asma katta yaptığı küçülmenin davacı arsa sahiplerine düşecek asgari alan koşulunu ihlâl edip etmediğinin tespit edilmesi gereklidir. Paylaşım oranının ihlâl edildiğinin tespiti halinde bu alana ilişkin zararın, hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 25.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.