Esas No: 2021/4709
Karar No: 2021/11397
Karar Tarihi: 15.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/4709 E.  ,  2021/11397 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, mahkemece davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, bilgisayar yazılım işi yapan şirket adına kayıtlı olan 4 telefon hattı olduğunu, 30/07/2011 - 29/08/2011 ile 30/08/2011 - 28/09/2011 fatura dönemleri için toplam 31.940.76TL telefon borcu fatura edildiğini, söz konusu faturaların değişik ülkelerden hatlarına girilerek gece geç vakitlerde ve tatil günlerinde konuşmalar yapılması nedeniyle gerçekleştiğini ileri sürerek dava konusu faturalardan dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının 30.973.47TL borçlu olmadığının tespitine dair verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairece verilen 17/04/2017 tarihli ve 2015/17848 E. - 2017/5299 K. sayılı kararında dosyadaki raporların itiraza uğradığı ve çelişkili olduğu, çelişki giderilmeden raporlardan ikincisi esas alınarak hüküm kurulmasının hatalı olduğu gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; davacının, dava konusu edilen 4 adet telefon hattına ilişkin 20/09/2011 son ödeme tarihli faturalardan toplam 2.977,90TL ve 20/10/2011 son ödeme tarihli faturalara ilişkin 28.293,88TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Somut olayda; dosya içerisinde bulunan 21/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda davacının kullandığı santralin güvenlik zaafiyetinden yararlanılmak sureti ile hackerlar tarafından şifresi kırılmak sureti ile yurtdışı fraud görüşmeler gerçekleştirilebileceği, şu an kırılamayacak nitelikte bir şifrenin de bulunmayışı ve bu durumun güvenlik duvarı olsa dahi hasıl olabileceği, davalı şirket tarafından uzun çağrıların tespiti için LNG raporlarının oluşturulduğu, bu sistemlerin uzun süreli ve yoğun çağrıların tespitini yapabileceği, davacıya bu durumun santral

teknisyeni tarafından bildirilebileceği dolayısıyla asli kusurlunun davalı olduğunun belirtildiği, ayrıca davalı tarafından davacı şirketin personeli ...’a atılan e-mail’de “yapılan detaylı rutin kontrollerde aşırı kontör artışının Zimbabwe, Etiyopya vb. gibi Fraude (Fraud Management System, FMS) (yani sisteme kaçak giriş) konu ülkeler olduğu görülmüş olup” şeklinde bilgilendirme yaptığı tespitine yer verildiği, hükme esas alınan 06/03/2020 tarihli ek raporda ise telefon aboneliği sözleşmesinin 5.30 maddesine havi olduğu, buna göre telefon trafiğinde anormal bir artış olduğunu, anormal telefon kullanımının tespiti yapılarak aboneye bildirimde bulunulmadığı ve abonenin hattının geçici olarak görüşmelere kapatılması gerektiğinin kararlaştırıldığı, davalının sözleşmeye aykırı ayıplı hizmette bulunduğudan yapılan bu görüşmelerden davalının sorumluluğu bulunduğu kanaati bildirilmiştir. Dolayısıyla bilirkişi raporlarında çelişkili tespitlere yer verildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki abonelik sözleşmesi incelendiğinde; sözleşmenin 5.30 maddesi “Türk Telekom tarafından, abone’nin hattının normal kullanım düzeyinden çok daha fazla kullanıldığının veya yeni abone olmuş ise, kullanım düzeyinde bir anormalliğin tespiti halinde ya da abone zararına hukuka aykırı veya hileli bir faaliyetin konusunda Türk Telekom’un haklı bir şüphesinin var olması durumunda, abonenin çıkarının da korunması amacıyla, Türk Telekom, aboneye de bilgi vermek suretiyle, fatura tarihinde önce belirlenen miktardaki konuşma bedelini ara ödeme adı altında talep edebilecek ve telefonu haberleşmeye kapatabilecektir.” hükmüne havidir. Dosya kapsamında bilgi vermenin şekli ise herhangi bir usule bağlanmamıştır.

Bozma sonrası alınan bilirkişi raporları ve dosya kapsamındaki evraklar incelendiğinde, aynı heyet tarafından hazırlanan kök ve ek raporların birbirinden farklı tespitlere yer verdiği gibi, dosya içerisindeki abonelik sözleşmesi ve davalının bilgilendirilmesine ilişkin email çıktıları da incelendiğinde 19/09/2011 tarihinde “yapılan detaylı rutin kontrollerde aşırı kontör artışının Zimbabwe, Etiyopya vb. gibi fraude konu ülkeler olduğu görülmüş olup, önceki faturalar incelendiğinde ödemelerinizin düşük olduğu tespit edilmiştir. Ancak 4 hat için 2011/9 dönem faturası 10.000-30.000TL aralığında olacaktır. Bundan dolayı tahakkuk edecek faturaları kabul edeceğinizi ve şikayette bulunmayacağınıza dair yazılı taahhüt vermeniz, eğer taahhüt vermek istemiyorsanız 10.000TL avans yatırmanız ve hatların giden aramalara kapatılması gerekmektedir.”şeklinde bildirimde bulunduğu ve davacı şirket maili üzerinden gelen 19/09/2011 tarihli cevabi mailde ise “tarafımıza bildirmiş olduğunuz kontür aşımı bizim bilgimiz dahilindedir. İngiliz ortaklı bir firma olduğumuz için belli aralıklarla İngiltere, Fransa ile telekonferans görüşmelerimiz olmaktadır. Göstermiş olduğunuz ilgiden dolayı teşekkür ederiz.” denildiği, 20/09/2011 tarihinde ise telefon hatlarının bir müddet milletlerarası görüşmeye kapatılmasını önemle rica ederiz şeklinde talepte bulunduğu anlaşılmıştır.

O halde mahkemece; taraflar arasında dava konusu faturaların dönemini kapsayan biçimde başka abonelik ilişkisinin bulunup bulunmadığı yani söz konusu maillerin dava konusu edilen faturalara ilişkin olup olmadığının tespitinin yapılması, sonrasında dava konusu faturaların kullanım dökümleri incelenerek, maillerin tarihleri de esas alınarak faturalara ilişkin kullanımın gerçekleştiği tarihlerde bildirimin yapılıp yapılmadığının tespit edilerek davacının faturalardan sorumlu olup olmadığının tespiti gerekirken, sözleşme hükmü ve dosya kapsamındaki mailler açısından değerlendirme yapılmadan salt sisteme müdahalenin her halukarda davacı tarafından önlenemeyeceği gerekçesi ile sorumlu olmadığının kabul edilmesi doğru görülmemiş, yeni bir heyetten önceki raporlarda mukayese eden bilirkişi raporu alınarak, sonucuna göre karar verilmesi bakımından bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı lehine BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.