Esas No: 2022/11677
Karar No: 2024/1235
Karar Tarihi: 14.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2022/11677 E.  ,  2024/1235 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/693 E., 2022/1397 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İzmir 4. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/66 E., 2020/387 K.

Taraflar arasındaki iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe giren sigortalının asıl ve birleşen maddi ve manevi tazminat istemli davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın maddi tazminat yönünden kabulüne, manevi tazminat yönünden kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl ve birleşen dava dilekçesi ile davacının kaza tarihinden iki yıl önce davalı taşeron firmanın İzmir Adnan Menderes Havalimanı Uluslar arası Terminalinde işyerinde temizlik personeli olarak çalışmaya başladığını, davacının olay günü olan 05.03.2011 tarihinde Dış Hatlar Terminalinin VİP Bölümünde bulunan kapıların üstündeki camların temizliği için görevlendirildiğini, müvekkilinin gerekli iş güvenliği tedbirlerinin alınmadığını ileri sürerek verilen vazifeyi yapmak istememiş ise de, taşeron firmanın Bölge Müdürü tarafından buna zorlandığını, bunun üzerine davacının yerden 4-5 m yüksekliğe çıkarak camları temizlerken dengesini kaybederek yere düştüğünü, yere düşen davacının bel ve kalça kısmından yaralandığını, olayla ilgili olarak SGK Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda müvekkiline % 50, işverene % 50 kusur verilmiş ise de müvekkiline gerekli işgüvenliği malzemelerinin verilmediğini, müvekkilinin işverenin baskısı nedeni ile bu malzemeler olmaksızın verilen görevi yapmak zorunda kaldığını, kaza nedeni ile Kurum tarafından müvekkilinin maluliyet oranı % 2,3 olarak belirlenmiş ise de, maluliyet itirazının Yüksek Sağlık Kurulu tarafından değerlendirilmesini talep ettiklerini, müvekkilinin kaza tarihi itibariyle aylık kazancının SGK kayıtlarında belli olduğunu, müvekkilinin maluliyeti % 10’un altında olduğundan kendisine gelir bağlanmadığını, bu oranı kabul etmediklerini, müvekkilinin kazadan sonra pek çok ameliyatlar geçirdiğini, ancak tam olarak iyileşemediğini, bu nedenle artık ağır ve tehlikeli işlerde çalışamadığını, maddi tazminata ilişkin taleplerinin belirsiz alacak davası olarak görülmesini talep ettiklerini beyanla fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline dair karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili talep arttırım dilekçesi ile maddi tazminat talebini 108.560,49 TL olarak artırmıştır.

II. CEVAP

1. Davalı ...Terminal Yatırım Yapım ve İşletme AŞ. vekili, birleşen davaya cevap dilekçesinde özetle, davacının dava dilekçesinde bildirdiği ünvanın hatalı olduğunu, huzurdaki davanın her ne kadar müvekkili şirkete açılmış ise de, davacı yanın huzurdaki davayı İzmir Adnan Menderes Havalimanı Uluslar arası Terminal İşletmeciliği ve Yatırım AŞ. (...) Ünvanlı şirkete karşı açtığını, bu nedenle davacıya süre verilerek davasını hangi şirkete açtığının açıklattırılmasını talep ettiklerini, bununla birlikte davacı yanın kasdettiği şirketin kendi şirketleri olma ihtimaline binaen dava dilekçesine karşı itirazlarını sunduklarını, öncelikle huzurdaki davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirket tarafından Ulaştırma Bakanlığı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri Genel Müdürlüğü ile akdettiği İzmir Adnan Menderes Hava Limanı Yönetim ve İşletim Sözleşmesi uyarınca İzmir Adnan Menderes Hava Limanı Dış Hatlar Terminal Binası, Katlı Otopark ve Mütemmimleri’ni işletme hakkını haiz olduğunu, dava dışı ... İşletme Hizmetleri AŞ.’nin ise müvekkili şirket ile akdettiği İşletme ve Bakım Sözleşmesi gereğince İzmir Adnan Menderes Havalimanı Dış Hatlar Terminal Binası, Katlı Otopark ve Mütemmimleri’nin bakım ve onarım işini üstlendiğini, terminale ilişkin temizlik hizmetlerinin ise yapılan ihale sonucunda Cengiler Temizlik şirketine devredilmiş olup ... Temizlik ile dava dışı ... İşletme Hizmetleri AŞ. arasında ilk olarak 01.01.2009 tarihinde, daha sonra ise 01.01.2010 tarihinde temizlik hizmetleri sözleşmesi akdedildiğini, ... Temizlik’in bu sözleşmenin yüklenici tarafı olup, müvekkili şirketin ise Sözleşmede işveren taraf olarak değil sadece proje şirketi olarak yer aldığını, dolayısı ile sözleşme gereğince ... Temizlik’in kendi işçilerine karşı işveren statüsünde olduğunu, anılan sözleşme incelendiğinde her türlü ödemeden yüklenicinin sorumlu olduğunun görüleceğini, müvekkili şirketin temizlik işini bir bütün olarak ... Temizlik’e bırakılmış olup müvekkili şirkete hiçbir şekilde sorumluluk yüklenemeyeceğini, müvekkili şirket ile ... Temizlik arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin de bulunmadığını, bu nedenle esas yönünden de tüm sorumluluğun ... Temizlik’e ait olduğunu beyanla davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ...Ş. (Adnan Menderes Havalimanı Uluslararası Terminal İnş. İşl. ve Yatırım A.Ş.) cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin, (kapanana kadar) Atatürk Havalimanı, İzmir Adnan Menderes Havalimanı, Bodrum Milas Havalimanı ve Ankara Esenboğa Havalimanında, ayrıca yurtdışında birçok ülkede Lounge (özel yolcu salonları) işletmeciliği yapan bir şirket olduğunu, bu durumun müvekkil şirketin kuruluş sözleşmesiyle de sabit olduğunu, davacının kaza yaşadığı yerin İzmir Adnan Menderes Havalimanı Dış Hatlar Terminalindeki VIP bölümü olduğu ve bu bölümün müvekkil şirketin işlettiği Lounge alanıyla hiçbir alakası olmadığını, ... Temizlik ve Danışmanlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile akdedilen sözleşme ve ekleri incelendiğinde görülecektir ki tüm sorumluluk (yüklenici) ... Temizlik olduğunu, madde 7.3: ‘‘Yüklenicinin veya istihdam ettiği kişilerin kusur veya ihmalleri neticesinde veya bu Sözleşme hükümlerinden herhangi birisini ihmal etmeleri neticesinde ...’a, Proje Şirketi’ne, ... ve/veya Proje Şirketi tarafından istihdam edilen kişilere, üçüncü şahıslara, İşyerine veya işyerinde yer alan ...’a, Proje Şirketi’ne, DHMİ’ye, diğer resmi mercilere veya üçüncü kişilere ait her türlü system, teçhizat ve eşyaya ilişkin olarak yol açacağı maddi, cismani, manevi ve benzeri her türlü zarar ve ziyandan doğrudan doğruya ve tek başına Yüklenici sorumlu olduğu, bu hususta üçüncü şahıslar, DHMİ veya diğer resmi merciler ...’ı ve/veya Proje Şirketi’ni muhatap alarak ... ve/veya Proje Şirketi aleyhine işlem başlattıkları takdirde, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve ihtilafın sulh yolu ile çözülmesi de dahil ve fakat bununla sınırlı olmamak üzere ...’ın ve/veya Proje Şirketi’nin bu hususta uğrayacağı her türlü masraf Yüklenici tarafından ödeneceğini, yüklenici, bu maddede düzenlenen sorumluluğunun, bu Sözleşmenin sona ermesinden sonra da, zamanaşımı süresinde devam edeceğini kabul ve taahhüt ettiğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... Temizlik ve Danışmanlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. vekili, cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkili şirkette Cam Temizlik personeli olarak çalışmakta iken 05.03.2011 tarihinde kendi dikkatsizliği sonucu düşerek iş kazası geçirdiğini, davacının yaşı ve eğitim durumu itibariyle geri geri yürümemesi gerektiğini bilecek durumda olduğunu, davacının şirketin Bölge Müdürü tarafından bu iş için görevlendirildiği iddiasının doğru olmadığını, davacının kazadan sonra tedavi olup müvekkili şirkette çalışmaya devam ettiğini, kaza nedeni ile davacıya daha az efor sarf edeceği görevler verildiğini, kesinlikle yüksekte çalıştırılmadığını, bu nedenle davacının maddi bir zararı olmadığını, yine davacının geçici işgöremezlik ödeneği aldığı dönemde ücretinin bir kısmının ödenmeye devam edildiğini, dolayısı ile davacının bu dönemde bir zararının olmadığını, davacının talep ettiği manevi tazminatın fahiş olduğunu beyanla davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davacının davalı ... Temzlik Şirketinin işçisi olarak bu şirketin sözleşme ile hizmet sunduğu, asıl işveren ... İşletme AŞ'nin İzmir Adnan Menderes Havalimanı Uluslararası Terminal İnş. İşl. ve Yatırım A.Ş.'ye sözleşme ile temizlik hizmeti sunduğu sırada ve yetkililerinin talimatı doğrultusunda izmir Adnan Menderes Havalimanı Dış Hatlar Terminali VIP kısmında yerden yaklaşım 4-5 metre yüksekteki kısımda deterjanlı su ile camların ve bölümün temizliğini yaparken 05.03.2011 tarihinde çalıştığı 4-5 metre yüksekliğindeki yerden düşmesi sonucu Adli Tıp 2.Üst Kurulunun 18.07.2019 tarihli 1171 Sayılı davacının %19,2 sürekli çalışma gücü kaybına uğradığı ve davacının bu iş kazasında asıl işvereni olan davalıların Mahkememizce görevlendirilen alanın da uzman İş Güvenliği uzmanı bilirkişi heyetinin 06.10.2019 tarihli kusur raporunda belirttiği üzere özetle; 4-5 metre yükseklikte çalışan davacının gerekli koruma bariyerlerinin ya da kabin güvenlikli asansörlü temizlik aracın gerekli emniyet kemerleri, halatları olmaksızın bütün bunlara rağmen kazaya uğraması halinde kazanın etkisini azaltacak giysiler, baretler gibi iş güvenliği malzeme tedbir ve önlemlerinin alınmaması nedeniyle davalı ...Ş.'nin asıl işveren olarak % 30 oranında kusurlu olduğu, diğer davalı ... Ege Terminal Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.'nin üst asıl işveren olarak % 10 oranında kusurlu olduğu, davacının iş vereni ... Temizlik Ltd. Şti'nin % 40 oranında kusurlu olduğu, davacının kendisininde % 20 oranında kusurlu olduğu üzere meydana gelen kaza nedeniyle davacıya sigortalayanı SGK tarafından SGK iş kazası tespit ve maluliyet gelir ile yapılan geçici ödeneklerinden mahsubunu içeren aktüerya hesap bilirkişisi... tarafından düzenlenen 11.09.2020 tarihli hesap raporunun dosya kapsamına uygun olduğu üzere davacının hüküm fıkrasında yazılı miktarda iş kazası nedeniyle gelecek yaşamındaki çalışma gücü kaybına uğradığı, 108.560,49 TL maddi zararının bulunduğu ve bu zarardan davalıların ve davalı sigortalayanı ihbar olunan Anadolu Anonim Türk Sigorta Şirketinin ise poliçe limiti ile sınırlı olarak sigortalayanı davalı şirketin kusuruna isabet eden oranda sorumlu olduğu üzere hüküm fıkrasında yazılı miktarda maddi tazminat talebinin davalılardan davacıya karşı müştereken müteselsilen sorumlu oldukları üzere ( davalıların kendi aralarında ise kusur nispetinde sorumlu oldukları üzere ) kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Davacının manevi tazminat talebi yönünden; davacının iş kazası nedeniyle uğrağı sürekli çalışma gücüne kaybına ilişkin süreçte yaşadığı acı, çektiği sıkıntı ve bu maluliyet durumunun gelecek yaşamı üzerindeki sürekli olumsuz kalıcı etkisi ile tüm davalıları ekonomik sosyal durumları ile davacının ekonomik sosyal durumları ve kusur oranları ve maluliyet durumu itibarıyla takdir edilen manevi tazminattan tüm davalıların kendi aralarında kusurları nispetinde ancak davacıya karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları üzere manevi tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın maddi tazminat yönünden kabulüne, manevi tazminat yönünden kısmen kabulü ile

1.Davacının maruz kaldığı iş kazası nedeni ile uğradığı maddi zarar yönünden 108,560,49 TL maddi tazminatın 05.03.2011 iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlike davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile alınıp davacıya verilmesine,

2.Davacının maruz kaldığı iş kazası nedeni ile uğradığı manevi zarar yönünden 20.000,00 TL manevi tazminatın 05.03.2011 iş kazası tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlike davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalı ......Ltd. Şti.'nin ünvanının ... Temizlik ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş. olduğunun belirtilmesine rağmen, gerekçeli kararda adı geçen davalı şirketin yeni ünvanı yerine eski ünvanının belirtilmesi hatalı olduğunu, hüküm kısmının 9.bendinde Adli Tıp Kurumu faturalarının tarafınca ödenmesine karar verilmişsede fatura bedellerinin yatırıldığını, bu fatura bedellerinin yargılama giderlerinden sayılması ve davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekitiğini, davacının maluliyet oranı, yaşı, kusur oranına göre hükmedilen manevi tazminatın düşük olduğunu belirterek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2.Davalı ... Terminal....A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili şirketin terminale ilişkin temizlik hizmetlerini yapılan ihale sonucunda ... Temizlik’e verdiğini, işin anahtar teslim ile verildiğini, müvekkili ile ... Temizlik şirketi arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını, aralarındaki ilişkinin iş devri ilişkisi olduğunu, müvekkilinin teknik şartname uyarınca dava konusu taleplerden sorumluluğunun bulunmadığını, temizlik hizmetleri sözleşmesi hükümlerinin münhasırlık içermediğini, münhasırlık koşulunun oluşmaması nedeniyle müvekkil şirketin asıl işveren pozisyonunda olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin, iş kanunu ile iş sağlığı ve güvenliği kanunu uyarınca kendisine yüklenen her türlü sorumluluğu yerine getirdiğini, iş kazasının meydana gelmesi açısından sorumluluğu bulunmadığını, müvekkiline %10 kusur yüklenmesinin neye göre belirlendiğinin izah edilmediğini, Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişlik teşkilatınca hazırlanan raporda müvekkilinin kusurunun olmadığını, iş kazasının davacının ağır kusuru ile meydana geldiğini, Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulu tarafından tanzim olunan maluliyet raporunun kesin ve bağlayıcılığı niteliği bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

3.Davalı ...Ş. vekili istinaf dilekçesinde; teknik şartname ve sözleşme hükümleri uyarınca tüm sorumluluğun yüklenici sıfatıyla ... Temizlik Şirketinde, müvekkili şirketin asıl işveren sıfatının bulunmadığını,müvekkili şirkete atfedilebilecek hiçbir kusur bulunmadığını, SGK raporunda %50 kusurun davacı işçide,%50 kusurun ... Temizlik Şirketinde olduğunun belirtildiğini, müvekkilinin niçin ve ne ne sıfatla %30 kusurlu bulunduğunun ve davacının neye dayanarak %20 kusurlu bulunduğunun belli olmadığını, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunda maluliyet oranının %2.3 olarak belirlenmişken Adli Tıp İkinci Üst Kurulu raporunda ise bu oranın %19.2 olarak belirlendiğini iki oran arasında bu kadar açık bir dengesizlik varken Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınması ve çelişkinin giderilmesi gerektiğini belirterek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

4.Davalı ... Temizlik...A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde; kusur tesptine ilişkin incelemenin yetersiz olduğunu, müvekkil şirkete ve davacıya atfedilen kusur oranlarına göre verilen kararın hatalı olduğunu, kaza sırasında temizlenen sundurmaların başka bir şekilde temizlenmesinin mümkün olmadığını, temizlenen yerin fiziki özellikleri gereği üzerine çıkılarak temizlenmesi dışında bir temizlik yöntemi olmadığını, müvekkilinin davacının korunmasını sağlamak adına eğitim vermek ve uyarmak dışında yapabileceği başkaca başka alabileceği bir önlem bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından alınabilecek gerekli tüm önlemlerin alındığını, yerden 4 metre yüksekte ve kenarları açık bir platformda olduğunu bilen ortalama hayat tecrübesine sahip bir insanın burada geri geri yürürken düşeceğini öngörmesi gerektiğini,asli kusurlunun davacı olduğunu, davacıya %20 işverenlere %80 kusur verilmesinin hatalı olduğunu,davacının maluliyetine ilişkin raporların ve belirlenen orana göre tespit edilen maddi zararın da kabulünün mümkün olmadığını, davacının meslekte kazanma gücü kaybının Adli Tıp Kurumu tarafından tespit edilen oranda olduğu kabul ediliyor ise SGK'ya başvuru yapılarak gelir bağlanmalı ve hesaplanacak tazminatta ödeme miktarının dikkate alınması gerektiğini, davacının bu talep ile açtığı İzmir 1. İş Mahkemesi'nin 2020/131 E. sayılı dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini,davacı işçiye bağlanmış olan gelirin ilk PSD 21.03,91 TL ve davacıya ödenmiş olan geçici iş göremezlik ödeneği toplamı olan 24.783,12 TL'nin tamamının indirilmesi gerekirken %80'i olan tutarın hesaplanan zarardan indirilmesinin hatalı olduğunu, davacı için hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece Adli Tıp Kurumu faturalarının davacı tarafça ödenmesinden sonra ödenen miktarların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği anlaşılmakla davacı vekilinin bu açıdan istinaf talebinin yerinde olmadığı, dosya kapsamına göre temizlik işinin hizmet alımı ile alt işveren davalı şirkete verildiği 4857 sayılı Kanun 2/6 ncı madde kapsamında davalıların birlikte sorumluluğu bulunduğundan her iki davalı vekilinin bu açıdan istinafının yerinde olmadığı, dosya içeriğine göre davacının iş kazası geçirdiği,davacının maluliyet oranının çelişkiyi giderici şekilde Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulundan alınan rapora göre %19,2 olarak belirlendiği anlaşılmakla, maluliyet oranına yönelik her iki davalı vekilinin istinaf talebinin yerinde olmadığı, yine dosya kapsamına göre kusura ilişkin bilirkişi heyet raporunda meydana gelen iş kazasında davacının %20, davalı davalı ... Ege Terminal...A.Ş. 'nin %10 ,davalı ...Ş.'nin %30, davalı ... Temizlik...A.Ş.'nin %40 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği, hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunun ve kusur dağılımının dosya kapsamına uygun uygulamayı yansıtır ve denetime açık şekilde oluşu nedeniyle davalı vekilinin bu açıdan istinaf talebinin yerinde olmadığı, SGK tarafından davacı işçiye bağlanan gelirin rücuya tabi kısmının, hesaplanan maddi tazminattan indirilmesi suretiyle yapılan hesaplamada hatalı yön bulunmadığından ve dolayısıyla karara esas alınan hesap bilirkişisi raporu Yargıtay yerleşik uygulamasına ve dosya kapsamına uygun ve denetime açık şekilde olduğundan davalıların bu açıdan da istinaf talebi yerinde görülmediği, tarafların kusur durumu, maluliyet oranına göre iş kazası geçiren işçi için mahkemece takdir olunan manevi tazminat miktarı düşük olmadığı gibi fahişde olmayıp hakkaniyete ve olayın özelliğine uygun olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Ege Terminal....A.Ş. vekili, davalı ...Ş. vekili, davalı ... Temizlik...A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... Ege Terminal....A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde; müvekkili şirketin terminale ilişkin temizlik hizmetlerini yapılan ihale sonucunda ... Temizlik’e verdiğini, işin anahtar teslim ile verildiğini, müvekkili ile ... Temizlik şirketi arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını, aralarındaki ilişkinin iş devri ilişkisi olduğunu, müvekkilinin teknik şartname uyarınca dava konusu taleplerden sorumluluğunun bulunmadığını, temizlik hizmetleri sözleşmesi hükümlerinin münhasırlık içermediğini,münhasırlık koşulunun oluşmaması nedeniyle müvekkil şirket'in asıl işveren pozisyonunda olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin, İş Kanunu ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca kendisine yüklenen her türlü sorumluluğu yerine getirdiğini, iş kazasının meydana gelmesi açısından sorumluluğu bulunmadığını, müvekkiline %10 kusur yüklenmesinin neye göre belirlendiğinin izah edilmediğini, Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişlik Teşkilatınca hazırlanan raporda müvekkilinin kusurunun olmadığını,iş kazasının davacının ağır kusuru ile meydana geldiğini, Adli Tıp Kurumu ikinci üst kurulu tarafından tanzim olunan maluliyet raporunun kesin ve bağlayıcılığı niteliği bulunmadığını belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2..Davalı ...... A.Ş. temyiz dilekçesinde;teknik şartname ve sözleşme hükümleri uyarınca tüm sorumluluğun yüklenici sıfatıyla ... Temizlik Şirketinde ,müvekkili şirketin asıl işveren sıfatının bulunmadığını, müvekkili şirkete atfedilebilecek hiçbir kusur bulunmadığını, SGK raporunda %50 kusurun davacı işçide, %50 kusurun ... Temizlik Şirketinde olduğunun belirtildiğini, müvekkilinin niçin ve ne ne sıfatla %30 kusurlu bulunduğunun ve davacının neye dayanarak %20 kusurlu bulunduğunun belli olmadığını, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunda maluliyet oranının %2.3 olarak belirlenmişken Adli Tıp İkinci Üst Kurulu raporunda ise bu oranın %19.2 olarak belirlendiğini iki oran arasında bu kadar açık bir dengesizlik varken Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınması ve çelişkinin giderilmesi gerektiğini belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... Temizlik...A.Ş. vekili temyiz dilekçesindekusur tesptine ilişkin incelemenin yetersiz olduğunu, müvekkil şirkete ve davacıya atfedilen kusur oranlarına göre verilen kararın hatalı olduğunu, kaza sırasında temizlenen sundurmaların başka bir şekilde temizlenmesinin mümkün olmadığını,temizlenen yerin fiziki özellikleri gereği üzerine çıkılarak temizlenmesi dışında bir temizlik yöntemi olmadığını,müvekkilinin davacının korunmasını sağlamak adına eğitim vermek ve uyarmak dışında yapabileceği başkaca başka alabileceği bir önlem bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından alınabilecek gerekli tüm önlemlerin alındığını, yerden 4 metre yüksekte ve kenarları açık bir platformda olduğunu bilen ortalama hayat tecrübesine sahip bir insanın burada geri geri yürürken düşeceğini öngörmesi gerektiğini, asli kusurlunun davacı olduğunu,davacıya %20 işverenlere %80 kusur verilmesinin hatalı olduğunu, davacının maluliyetine ilişkin raporların ve belirlenen orana göre tespit edilen maddi zararın da kabulünün mümkün olmadığını, davacının meslekte kazanma gücü kaybının Adli Tıp Kurumu tarafından tespit edilen oranda olduğu kabul ediliyor ise SGK'ya başvuru yapılarak gelir bağlanmalı ve hesaplanacak tazminatta ödeme miktarının dikkate alınması gerektiğini, davacının bu talep ile açtığı İzmir 1. İş Mahkemesi'nin 2020/131 E. sayılı dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, davacı işçiye bağlanmış olan gelirin ilk PSD 21.03,91 TL ve davacıya ödenmiş olan geçici iş göremezlik ödeneği toplamı olan 24.783,12 TL'nin tamamının indirilmesi gerekirken %80'i olan tutarın hesaplanan zarardan indirilmesinin hatalı olduğunu, davacı için hükmedilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu belirterek belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci ve 77 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun 4 üncü maddeleridir.

3. Değerlendirme

1. Manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanunun 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun'un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

1.2.6100 sayılı HMKnun 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.

1.3.Dosya içeriğine göre, temyize konu edilen miktarlar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla davalı ... Temizlik...A.Ş vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

2. Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

2.2 Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.3 Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, temyiz kapsam ve nedenlerine göre hükme esas alınan hesap raporundaki hesap ilkelerinin Dairemizce benimsenen ilkelere uygun olması ve davalılar vekillerince temyiz sebebi olarak ileri sürülen sebeplerin aynı zamanda istinaf sebebi olarak daha evvelce ileri sürüldüğü ve Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde açıklandığı şekilde incelenerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği bu yönle Bölge Adliye Mahkemesince oluşturulan gerekçenin de yerinde olduğu dikkate alındığında kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı ... Temizlik...A.Ş. vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE,

2. Tüm davalılar vekillerinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının reddine, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgililerden alınmasına,

14.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.