Esas No: 2012/15549
Karar No: 2013/4720
Karar Tarihi: 07.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/15549 E.  ,  2013/4720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili müvekkilinin 01.08.2001 tarihinden itibaren davalı işverene ait işyerinde en son aylık brüt 3.460,00 TL ücretle haber muhabiri sıfatı ile Basın İş Kanununa tabi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin organizasyonel değişiklik gerekçesiyle feshedildiğini, müvekkili tarafından işe iade davası açıldığını, davanın kabulüne karar verildiğini, müvekkilinin çalıştığı dönem boyunca çalışma koşulları gereği Basın İş Kanunu'nu maddelerinde düzenlenen haftalık kırksekiz saatlik çalışmanın çok üzerinde sürekli fazla mesai yaptığını, çoğu kez günde 15-16 saati bulan çalışmalarının gece 24/01'e kadar sürdüğünü, çoğu kez hafta tatili izni dahil kullanmayan müvekkilinin tatil günleri ile resmi ve dini bayramlarda aralıksız olarak çalıştığını işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının 16.01.2003 tarihinde müvekkili şirket bünyesinde çalışmaya başladığından bu tarihten önceki talepler açısından davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının iş sözleşmesi haklı sebeple feshedildiğini ayrıca davacının iş sözleşmesinin 31.10.2010 tarihinde feshedildiğinden taleplerinin beş yıllık zamanaşımı sebebiyle de reddi gerektiğini, davacının Basın İş Kanunu'na tabi çalışan olmadığından bu yöndeki taleplerinin de reddi gerektiğini, davacının fikir ve sanat işiyle uğraşmadığını, davacı ile müvekkil şirket arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesinde davacının aylık ücretine fazla mesai sebebiyle hak kazanacağı ilave ücretlerinin de dahil olduğunu haksız açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının haftalık kırksekiz saatlik çalışma süresini aşacak şekilde, işinin niteliği gereği dini ve milli bayramlarda da çalıştığının tespit edildiğini, davalının davacının fazla mesai ve genel tatil ücretlerini ödemediği hususunda ihtilaf olmadığı,bir kişinin sürekli olarak fazla çalışma yapamayacağı gerçeği ve rapor, hastalık, izin, mazeret gibi sebeplerle çalışamayacağı zamanların da olabileceği gözetilerek bilirkişi tarafından hesaplanan tutar üzerinden takdiren % 40 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun'un 19. maddesinde ücret ile Ek 1. maddesinde genel tatillerde yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük % 5 fazlasıyla ödeneceğinin hükme bağlandığı asıl alacaklar nedeniyle % 40 oranında hakkaniyet indirimi ve bu tutarlardan takdiren % 90 oranında indirim yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla mesai ile çalıştığı genel tatil günlerine ilişkin alacakları hesaplanırken hakkaniyet indirimi yapılarak bulunacak miktarların % 5 fazlasının hesaplanması ve bu suretle asıl alacak ve % 5 fazlasının tespiti gerekirken % 5 fazlanın hakkaniyet indirimi yapılmaksızın hesaplanmış olan miktar üzerinden tespiti ve bundan sonra hakkaniyet indirimi uygulanması hatalıdır. Başka bir anlatımla önce hakkaniyet indirimli miktar belirlenmeli bulunacak miktar üzerinden % 5 fazla hesaplanmalı bundan sonra hakkaniyet indirimi yapılmalıdır. Kabule göre de davacının dava konusu alacaklarının % 5 fazlasından % 95 oranından az olmamak üzere indirim yapılması gerekirken % 90 oranında indirim yapılması da doğru değildir. Mahkemece verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.