Esas No: 2016/15215
Karar No: 2018/5737
Karar Tarihi: 20.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2016/15215 E.  ,  2018/5737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 25/08/2010-30/07/2013 tarihleri arasında uçak teknisyeni olarak aylık net 2.520 Euro ücretle çalıştığını, servis, yemek ve prim uygulaması olduğunu, iş akdinin yaş hariç emeklilik koşullarına haiz olması nedeniyle feshedildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, fazla çalışma ve genel tatil ücretleri ile ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ibranamesinin bulunduğunu, fazla çalışma alacağının bulunmadığını, alınan ücretin bordrolarda gösterilen miktarlar olduğunu, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğunu, ödenmeyen ücret alacağınında olmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının çalıştığını iddia ettiği sürelerin dosyaya getirtilen hizmet döküm cetvelindeki süreler ile birebir uyumlu olduğu , davalı tarafça çalışma süresine ilişkin ihtirazi kayıt sunulmadığı anlaşıldığından davacının 25/08/2010-30/07/2013 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde çalıştığı,banka hesap dökümleri ile uyumlu bordrolara itibar edilerek davacının en son net 2293 Euro (5.875,35 TL) olduğu ,davalı tarafça zamanaşımı def'inde bulunulmuş olup, talep edilen alacak kalemlerinin hakediliş tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıl gidildiğinde 23/09/2008 tarihinden önceki dönemlerin zamanaşımına uğradığı,davacı taraf, iş akdini fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, ücretlerin eksik ödenmesi sebebi ile haklı nedenle feshettiğini beyan etmiş olup, dosya muhteviyatının incelenmesinde davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediği tespit edilmiş olup, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi işçi açısından haklı fesih nedeni teşkil ettiğinden oluşa uygun bilirkişi raporu ile hesaplanan 10.916,22 TL kıdem tazminatı hesaplanmış ise de, taleple bağlı kalınarak 9.999,52 TL kıdem tazminatının davalıdan tahsiline,davacı taraf ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de; 03/07/2015 tarihli bilirkişi raporunda detaylı açıklandığı üzere; davacının bordro karşılığı banka hesabına ödemelerin tamamının yapıldığı sabit olduğundan, ücret alacağı talebinin reddine ,03/07/2015 Tarihli bilirkişi raporu fazla çalışma yönüyle mahkemece denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan hükme esas alınarak, raporda detaylı açıklandığı üzere; davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığı, gece çalışmaları için raporda açıklandığı üzere gece çalışmaları açısından normal çalışma ücretinin aylık ücret içinde ödendiği kabul edilerek yalnızca zamlı kısım olan % 50 lik bölüm baz alınarak hesaplanan 8.206,89 TL fazla çalışma alacağından somut olarak tespit olunan çalışma dönemi, yapılan iş nazara alınarak % 10 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 7.386,20 TL net fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline,20/08/2015 tarihli ek bilirkişi raporu genel tatil hesaplaması yönüyle hükme esas alınmış, raporda açıklanan gerekçelerle hesaplanan 3.754,39 TL net genel tatil alacağından hakkaniyet gereği % 10 oranında indirim yapılarak 3.378,95 TL genel tatil alacağının davalıdan tahsiline karar verilerek hüküm verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağı uyuşmazlık konusudur.

İşçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Somut uyuşmazlıkta 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 69/3 maddesi gereğince işçinin gece çalışması 7.5 saati geçemez.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 7.5 saati aşan gece çalışması hesaplanmış ve mahkemece bu alacak hüküm altına alınmıştır. Ancak bilirkişi raporunda haftalık 45 saati geçmediği gerekçesi ile gece çalışması zamlı %50 kısmı hesaplanmıştır.

Mahkemece oysa gece çalışmaları yasak çalışma sayıldığından 7.5 saati aşan gece çalışmaların %150 zamlı hesaplanarak fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 20.03.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.