Esas No: 2014/278
Karar No: 2014/1405
Karar Tarihi: 03.03.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/278 E.  ,  2014/1405 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Denizli Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :15.05.2012

Numarası :2009/62-2012/245

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili; birleşen dava ise, aynı sözleşme nedeniyle yapılan fazla ödemenin iadesi istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı birleşen dosyada davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı birleşen dosyada davalı yüklenici şirket, uyuşmazlığa konu edilen protokolü müzayaka halinde imzaladığını, bu nedenle geçersiz olduğunu ifade ederek bakiye iş bedelinin tahsilini; davalı birleşen dosyada davacı iş sahibi idare ise, bu protokolün geçerli olduğu kabulünden hareketle kesin hesabın çıkarılmasını talep etmiş; mahkemece gabin nedeniyle protokolün geçersiz olduğu kabul edilerek asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca, gabinden söz edilebilmesi için; objektif ve sübjektif unsurların birlikte bulunması gerekir. Objektif unsur, edimler arasında fahiş orantısızlık bulunması; sübjektif unsur ise, bir tarafın müzayaka halinde kalması, tecrübesizliği ya da düşüncesizliği gibi halleri yanında diğer tarafın da sömürme kastıyla hareket etmesidir. Gabinin varlığı, zarar görene, sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı verir. Hemen belirtmek gerekir ki, gabin davasında öncelikle edimler arasında fahiş oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur kanıtlandığı takdirde zarar gören tarafın kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü, psikolojik yapısı gibi maddi ve manevi unsurlar araştırılıp incelenmelidir. Elbette, gabin iddiasını ispat yükü, zarar gördüğünü iddia eden taraftadır.

Somut olayda; değerler arasında fahiş orantısızlık bulunduğu açıksa da, bu husus az yukarıda izah edildiği üzere gabinin objektif unsurunu teşkil etmektedir. Gabinin varlığının kabul edilebilmesi için objektif unsurun yanında gerçekleşmesi gereken subjektif unsur olarak müzayaka, tecrübesizlik ve düşüncesizlik unsurlarından bir veya birkaçının objektif unsura eklenmesi gerekir. Davacı birleşen dosyada davalı taraf ekonomik olarak zorda kalmaları nedeniyle protokolü imzaladıklarını ifade ederek müzayaka halinde kaldığı iddiasını subjektif unsur olarak ileri sürmüşse de, dosyaya sunulan deliller ve özellikle borçlu bulunduğuna ilişkin delil olarak ibraz edilen icra takip dosyalarının yüklenici şirketin ekonomik olarak zorda kaldığını kanıtladığından söz edilemez. Anılan bu olgular yukarıda değinilen ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde 818 Sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde öngörülen gabin şartlarının gerçekleşmediği sabittir.

Bu durumda, mahkemece gabin şartları oluşmadığından 19.02.2008 tarihli Belediye Meclisi kararıyla onaylanan protokolün geçerli olduğu kabulüyle hazırlanan kesin hesap doğrultusunda asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksi yönde karar verilmiş olması doğru görülmemiş kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı birleşen dosyada davalı yüklenici şirket vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı birleşen dosyada davacı iş sahibi idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı birleşen dosyada davacı iş sahibi idare yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.