Esas No: 2016/2209
Karar No: 2017/3246
Karar Tarihi: 03.10.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/2209 E.  ,  2017/3246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava kazı artığı malzemelerin kesin depo mahalline taşınmaması nedeniyle fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla iş sahibince ödenmesi talep edilen bedelden dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti, iş sahibi tarafından açılan birleşen dava, inşaat sonucu ortaya çıkan kazı artığı malzemenin kesin döküm yerine nakledilmemesi sonucu, yüklenicinin haksız kazanç elde etmesi iddiasıyla fazladan ödenen bedelin yükleniciden tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece asıl davanan 4. kez takipsiz bırakılması nedeniyle açılmamış sayılmasına, birleşen davanın reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle 11.10.2005 ve 07.02.2006 tarihli duruşmalarda asıl davanın takip edilmemesi nedeniyle asıl dava da bir ve ikinci kez HUMK'nın 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırma kararından sonra yapılan yenileme üzerine, 28.10.2009 tarihli duruşmanın 1 no'lu ara kararıyla takipsizlik nedeniyle asıl davanın HUMK'nın 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de bu tarihte asıl dava dosyası üçüncü kez takipsiz bırakılmış olduğundan HUMK'nın 409/son maddesi aracılığıyla 409/V. fıkrası gereğince açılmamış sayılması karar verilmemiş olsa dahi 28.10.2009 tarihi itibariyle asıl davanın açılmamış hale geldiğinin anlaşılmasına göre, davacı birleşen dosya davalısı yüklenici vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin temyiz itirazlarına gelince;

31.07.2000 tarihinde taraflar arasında ...'te yaptırılacak kalıcı deprem konutlarının altyapı (kanalizasyon, yağmur suyu hatları vs.) inşaatı yapımı için eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme eki özel ve teknik şartnamelerde kazı artığı, hafriyat taşıma işinin ne şekilde gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Sözleşme eki teknik şartnamede imalâtta kullanılmayan ve kazı artığı konumunda olan malzemenin kesin depo yerlerine taşınması öngörülmüş ve aynı şartnamenin 9. maddesinde kontrol mühendisi tarafından gösterilen yerden başka bir yere yapılan taşınmaların bedelinin ödenmeyeceği hükmü getirilmiştir. Yanlar arasında, kesin döküm yerinin yüklenicinin altyapı inşaatını yaptığı yerin 11,2 km uzağındaki ...'da bulunduğu konusunda ihtilâf bulunmamaktadır.

Kural olarak, kesin depo mahallinde kazı artığı malzemelerin bulunması ve yüklenicinin kazı artığı malzemeleri kesin depo yerine götürdüğünü savunması halinde kazı artığı malzemelerin kesin depo yerine götürülmediğini ispat etmek, TMK'nın 6. maddesindeki genel ispat kuralları uyarınca, bunu iddia eden iş sahibine aittir.

Ancak, asıl dosya davacısı, birleşen dosya davalısı yüklenici vekili asıl dava dosyasına verdiği 17.06.2004 tarihli cevaba cevap dilekçesinin 2. sayfasında işe ilk başladıklarında mevsim sonbahar ve kış aylarına rastladığından çamur deryası içerisinde kazı artığı malzemelerin kesin depo yerine dökülmesi zor ve zaman kaybına sebebiyet verdiğinden kısmi olarak kazı artığı malzemelerin mücbir sebeple tuğla fabrikası sahasına taşındığının doğru olduğu, ancak bilâhare hava şartlarının müspete dönüşmesiyle bu yere dökümü yapılan kazı artığı malzemelerin kesin depo mahalline nakledildiğini beyan etmiştir. İş sahibi mühendisleri, ... Mahalle Muhtarı, tanık ... ve iş sahibi idare elemanlarınca düzenlenen 04.08.2003 tarihli tutanakta kalıcı konutlara yaklaşık 1.000 metre mesafede iki tuğla fabrikası arasındaki geniş alana kazı artığı malzemelerin döküldüğü belirlenmiş ve kazı artığı malzeme yığınlarının görüldüğü tutanağa yazılmıştır. Ayrıca bilirkişeler ... ve arkadaşları düzenledikleri 04.07.2005 tarihli raporlarında tuğla fabrikası arsasında keşif tarihi itibariyle yaklaşık 90.690,675 m3 hafriyat artığı malzeme bulunduğunu bildirmişlerdir. Yüklenicinin asıl davadaki cevaba cevap dilekçesindeki beyanları ve sözü edilen tutanakla yüklenicinin kazı artığı malzemeleri kesin depo mahalline taşımadığı, iki tuğla fabrikası arasındaki boş araziye döktüğü anlaşıldığından yüklenici tuğla fabrikası yanındaki boş araziye döktüğü kazı artığı mazlemeleri buradan alıp, kesin depo mahalline naklettiğini yasal delillerle kanıtlamak zorundadır. Olayın gerçekleşen bu şekli itibariyle ispat külfeti yer değiştirmiş ve yükleniciye geçmiştir.

Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici bu savunmasının ispatı zımnında ...'ı tanık olarak göstermiş ve ... ... mahalle muhtarı ...'ın imzaladığı 20.01.2004 tarihli belgeyi ibraz etmiş ise de bu belgenin sonradan temini mümkün olduğu gibi tuğla fabrikası civarına dökülen kazı artığı malzemelerin kesin depo yerine götürüldüğüne dair bir kayıt içermediği, tanık ...'ın 13.05.2005 tarihde ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/1 talimat sayılı dosyasında keşif sırasında alınan beyanı da kazı artığı malzemelerin nereye götürüldüğüne dair bir açıklık içermediğinden

yüklenicinin savunmasını kanıtlar mahiyette değildir. Başka bir ifadeyle yüklenici tuğla fabrikası yanındaki arsaya döktüğü kazı artığı malzemeleri daha sonra buradan alarak kesin depo mahalline taşadığını yasal ve kanaat verici delillerle ispatlayamamıştır.

Bu durumda mahkemece yüklenicinin ... ...'te yapılacak kalıcı deprem konutlarının 31.07.2000 tarihli sözleşmeyle üstlendiği altyapı inşaatı yapım işlerinde hafriyat ve kazı artığı malzemeleri kesin depo mahalline götürüp dökmediği anlaşıldığından, konusunda uzman teknik bilirkişiden sözleşme konusu işle ilgili tüm belgeler, kesin ve ara hakediş tutanakları, kesin hesap belgelerini inceleyerek, davacı birleşen dosya davalısı yüklenicinin, kesin döküm mahalline götürmeyip taşıma bedelini aldığı, kazı artığı malzemenin miktarı ve bu işle ilgili alıp, geri ödemek zorunda olduğu bedel konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine, bu husus üzerinde durulmadan, ispat külfetinin yer değiştirdiği gözden kaçırılarak eksik incelemeyle, birleşen davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici vekilin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün iş sahibi yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-birleşen dosya davalısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısına verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2,20 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.