Esas No: 2015/30825
Karar No: 2019/3136
Karar Tarihi: 11.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/30825 E.  ,  2019/3136 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenlikte 19/01/2009-05/05/2012 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, davalı işyerinin lüks bir restaurant olması nedeni ile ücretinin kış sezonunda 3.500,00 TL, yaz sezonunda ise 4.500,00 TL-5.000.00 TL olduğu halde işverenin sigorta primlerini asgari ücretten ödediğini, ücretin asgari tutarının bankadan geri kalan kısmının ise elden verildiğini, haftada 6 gün çalıştığını, haftanın bir günü saat 08:30 da diğer günler de ise 11:00 de işe başlayıp gece 01:30 a kadar çalışmanın sürdüğünü, resmi ve dini bayramlarda da çalıştırıldığını ancak ücretlerinin ödenmediğini, yıllık ücretli izinlerinin tam olarak kullandırılmadığını, davalı işyerinde davacı işçinin ücretini düşürmek amacıyla puantaj sisteminde değişikliğe gidildiğini, bununda asgari ücret+puantaj sistemi uyarınca çalışan davacı işçinin ücretinde 1.000,00 TL'lik bir kayba yol açtığını, davalı işverenin haksız ve hukuka aykırı uygulamalarına son verilmesi için ihtarname çekildiğini ancak davalı işverenin çektiği cevabi ihtarnamede iddiaları reddettiğini, davalı işverenin kanuna aykırı tutumları neticesinde davacı işçinin iş akdini 05/05/2012 tarihinde feshetmek zorunda kaldığını iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, bakiye ücret alacağı, asgari geçim indirimi, yıllık izin ücreti ve ihtarname masrafı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin işyerine 3 gün üst üste gelmemesi üzerine işe davet edildiğini ancak gelmemesi sebebiyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, bu sebeple tazminat hakkı olmadığını, davacı işçinin ücretinin ihtirazi kayıt şerhi koymaksızın imzalamış olduğu bordrolardaki ücret olduğunu, işyerinde 8 saatlik çalışma usulü uygulandığını, davacıya görevi dışında herhangi bir iş yaptırılmadığını, haftalık ve yıllık izinlerini kullandığını, milli ve dini bayramlarda çalışmaları karşılığının ödendiği savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece, sunulan ücret bordrolarının bir kısmının davacı imzasını taşıyor olması, imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve asgari geçim indirimi tahakkuklarının bulunması ve banka kayıtlarının bordrolarla uyumlu olması gerekçesiyle, fazla çalışma ücreti ve asgari geçim indirimi alacakları imzalı bordrolarda tahakkuk olan dönemler yönünden reddedilmiştir.

Yargılama sırasında davacı vekili ücret bordrolarındaki bir kısım imzaların davacıya ait olmadığını iddia etmiştir.

Mahkemece yapılacak iş, davacıdan imzalı bordrolardaki hangi imzaların kendisine ait olmadığını iddia ediyorsa bunları açıklaması istenerek, sonrasında buna göre imza incelemesi yapılıp yapılmayacağını değerlendirmek ve fazla çalışma ücreti ile asgari geçim indirimi alacakları yönünden yeniden yapılacak bu değerlendirmeye göre bir sonuca gitmektir.

Yukarıdaki eksiklikler giderilmeden, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında fazla çalışma ücretinin hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 5 günü 11.00-01.00 saatleri arasında çalıştığı ve günlük 2 saat ara dinlenmesi yaptığı, buna göre haftalık 60 saat çalışarak 15 saat fazla çalışma yaptığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece, haftalık 15 saat üzerinden hesaplanan fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

Ancak Dairemizin... Esasında kayıtlı olan aynı mahkemenin ... E., 2015/326 K. sayılı dosyasında, dosyamız davacısı ile aynı dönemde aynı işi yapan davacının haftanın 5 günü 11.00-01.00 saatleri arasında çalıştığı ve günlük 2 saat ara dinlenmesi yaptığı, haftanın 1 günü ise 08.30-23.00 saatleri arası çalıştığı ve 2 saat ara dinlenmesi yaptığı, buna göre haftalık 72,5 saat çalışarak 27,5 saat fazla çalışma yaptığı ancak fazla çalışmalar günlük 3 saati geçemeyeceğinden davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yapacağı belirtilerek hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece davacının talebi ve dosyadaki delil durumu dikkate alınarak, fazla çalışma ücreti yukarı da bahsedilen dosya gibi hesaplanmalı ancak 4857 sayılı Yasada fazla çalışmaların günlük 3 saati geçemeyeceğine dair bir düzenleme bulunmadığından fazla çalışmalar yasal dayanağı olmadan günlük 3 saat ve haftalık 18 saatle sınırlandırılmamalıdır.

4-Mahkemece, izin başlangıç ve bitiş tarihleri gösterilmeyen izin belgesine itibar edilmemesi yerinde ise de, davacı asil 2010 ve 2011 yılları için 10 ar gün izin kullandığını 24.10.2013 tarihli oturumda kabul ettiğinden, davacının bu kabulüne göre bakiye 22 gün izin alacağına hükmedilmesi gerekirken 42 gün izin alacağına hükmedilmeside hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 11/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.