Esas No: 2013/15303
Karar No: 2014/18301
Karar Tarihi: 25.11.2014

**1. Hukuk Dairesi         2013/15303 E.  ,  2014/18301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVALILAR : ... V.D.

DAVA TÜRÜ : ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.11.2014 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... ile temyiz edilenler vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 227 ve 229 parsel sayılı susuz tarla vasıflı taşınmazların davacı, davalılar ve dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davacının ... 2.Noterliği'nde 31.10.2011 tarihinde çektiği ihtarname ile davalıların tebliğden itibaren 7 gün içinde ecrimisil ödemesini istediği, ancak ihtarnamenin tebliğ şerhinin bulunmadığı, eldeki davanın ise 30.11.2011 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Gerçekten de; davacı ...'in 227 parsel sayılı taşınmaz içerisinde payına karşılık az yada çok kullandığı bir yer bulunduğundan, Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Bu parsel bakımından ecrimisilin koşullarının oluşmadığı tartışmasızdır.

Davacının 229 numaralı parselle ilgili temyizine gelince; ''9 parsel sayılı taşınmazın tamamını 2010 yılından sonra tek başına davacının kullandığı tanık beyanları ile ve bizzat davacının keşifteki beyanı ile bellidir. 2010 yılından önceki dönem için ecrimisil isteyebilmesi için intifadan men olgusunun yasal delillerle ispatlanması gerekir. Dosya kapsamı ile davacı intifadan men olgusunu ispatlayamamıştır. Her ne kadar, delil listesinde yemin deliline dayanılmış ise de mahkemece davacı asile ve vekile son söz imkanı verilmesine karşılık davacının yemin deliline dayanmadığı, hâkimin de taraflara yemin deliline dayanıp dayanmayacağını hatırlatma görevinin bulunmadığı gözetildiğinde davacının 2010 yılından öncesi için de ecrimisil isteme koşullarının oluşmadığı sabittir.

Hâl böyle olunca, davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.

Davacının temyiz itirazları yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 28.12.2013 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edilenler vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edenden alınmasına, 25.11.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

-KARŞI OY-

Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı, 227 ve 229 sayılı parsellere ilişkin talepte bulunmuştur.

227 sayılı parsel ile ilgili talebin reddi açısından çoğunlukla aramızda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

229 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise, davacının 2010 yılından önceki dönem için ecrimisil talebinin kabulü, intifadan men olgusunun ispatına bağlıdır. İntifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği her türlü delille kanıtlanabilir.

Davacı, delil listesinde açıkça yemin deliline dayanmış, mahkemece davacının yemin delili değerlendirilmemiş, davalıya yemin verilmemiştir.

Daire çoğunluğu ile azınlık arasındaki ihtilaf davacı yemin deliline dayanmışsa hâkimin davacıya bu delilini hatırlatması gerekip gerekmediği hususudur.

Bilindiği üzere 1086 sayılı HUMK'nun yürürlüğü zamanında davacı açıkça yemin deliline dayanmamış olsa dahi "her türlü delil" veya "sair deliller" demek suretiyle delil bildirmişse, hakim de taraflara yemin delilini hatırlatmamışsa verilen kararlar Yargıtay'ca bu sebeple bozulmakta idi. Bu konuda sayısız örnek karar bulunmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01.07.2009 tarihli 2019/13-222 esas, 2009/299 karar sayılı kararı bu yöndeki kararlara örnek olarak gösterilebilir). 6100 sayılı HMK ile karşı tarafa yemin teklif edilebilmesi için açıkça yemin deliline dayanılması istenilmekle birlikte bunun hakim tarafından nasıl kullanılacağı noktasında bir ayrıntı bulunmamaktadır.

Yemin delili, taraflar için son çaredir. Davacı davasını diğer delillerle ispat edemezse artık davalıya yemin teklif etmekten başka çaresi kalmamıştır. Aynı husus bir başka açıdan davalı için de geçerlidir. Davacının karar verilmeden önce davasını kaybedip etmeyeceğini bilmesi kendisinden beklenemez. Davacı davasını kaybedecekse yemin deliline sığınacaktır. Bunun için de 6100 sayılı HMK'nin yürürlükte olduğu dönemde açıkça yemin deliline dayanması gerekir. Somut dava 30.11.2011 tarihinde açılmıştır. Davacı da yemin deliline dayanmıştır.

Davacının davasını diğer delillerle ispat edip edemediğini en iyi kararı verecek hakim bilecektir. Eğer diğer delillerle davanın kabulü mümkün değilse hakim davacıya yemin delilini hatırlatıp, karşı tarafa yemin teklif etmeyecekse veya teklif edilen yemin nedeniyle karşı tarafın alacağı tavır üzerine kararını oluşturacaktır.

Somut olayda; yemin deliline açıkça dayanan davacıya "sen davanın reddedileceğini bilmedin yemin hakkını da kullanmadın, hakimin resen yemin deliline dayanma hakkını hatırlatma görevi bulunmamaktadır" diyerek bu delili kullanma imkânı verilmemesi her şey bir yana aynı zamanda adil yargılanma hakkının da ihlâlidir. Davacıya düşen delil listesinde yemin deliline dayandığını bildirmektir. Davacı da bunu yapmıştır. Ancak mahkemece davacıya bu hakkı hatırlatılmamış, intifadan men olgusu gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Sonuç itibariyle; 229 sayılı parsel açısından bu gerekçelerle kararın bozulması gerekirken aksi düşüncelerle onama yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.