Esas No: 2012/11466
Karar No: 2013/8552
Karar Tarihi: 06.06.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/11466 E.  ,  2013/8552 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Mal ortaklığından kaynaklanan tapu iptali ve tescil

... ile ... ve müşterekleri aralarındaki mal ortaklığından kaynaklanan tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ... . Aile Mahkemesi'nden verilen 28.06.2012 gün ve 816/537 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR

Davacı ... vekili, 19.09.2008'de vefat eden ... geriye mirasçı olarak davacı ve davalıları bıraktığını, davacı ile ... arasında düzenlenen 04.12.2002 tarihli mal ortaklığı sözleşmesinin 18. maddesinde taraflardan birinin ölümü halinde ölene ait mal varlığının yarısının sağ kalan eşe ait olacağının kararlaştırıldığını açıklayarak belirtilen sözleşme gereğince muris adına kayıtlı 1528 ada 68 parsel 24 nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile 1/2 payın davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..., anne babası arasında düzenlenen sözleşme mirasçıları kapsamayacağından davanın reddine karar verilmesini savunmuş, davalı ... ise 27.10.2010 tarihli yargılama oturumunda açılan davayı kabul ettiğini bildirmiştir.

Mahkemece, davacı ve muris arasında düzenlenen sözleşme uyarınca davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ve muris ... 18.09.1960 tarihinde evlenmiş, murisin 19.09.2008 tarihinde ölümü ile evlilik birliği sona ermiştir. Dava konusu taşınmaz davacı ve muris arasında 743 sayılı TKM'nun 170. maddesi uyarınca mal ayrılığının geçerli olduğu 17.11.1980 tarihinde edinilmiştir. Dosya içinde bulunan ... . Noterliği'nin 04.12.2002 tarih ... yevmiye sayılı sözleşmesi uyarınca tarafların 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu'nun 10/ 1 maddesi uyarınca kendilerine tanınan süre içinde evlendikleri tarihten itibaren geçerli olmak üzere mal ortaklığı rejimini kabul ettikleri anlaşılmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen mal ortaklığı sözleşmesinin 01.01.2002 tarihinden ileriye doğru geçerli olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Somut olayda uyuşmazlık konusu olan husus; söz konusu bu sözleşmenin geçmişe etkili olarak yapılıp yapılamayacağı ve eğer yapılmış ise hüküm ifade edip edemeyeceğine ilişkindir. 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 10/1 maddesinde aynen "Türk Medeni Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten (1.1.2002) önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabii oldukları mal rejimi devam eder. Eşler kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde başka bir mal rejimini seçmedikleri taktirde bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini (edinilmiş mallara katılma rejimi) seçmiş sayılırlar" denilmekte ve aynı kanunun 10/3 maddesinde de " Şu kadar ki eşler yukarıda öngörülen bir yıllık süre içerisinde mal rejimi

sözleşmesiyle yasal mal rejimini (edinilmiş mallara katılma rejimini) evlenme tarihinden (Yani geçmişe etkili olarak) geçerli olacağını kabul edebilirler." hükmüne yer verilmektedir. Bu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde yukarıda öngörülen bir yıllık süre içerisinde eşlerin geçmişe etkili olmak üzere sadece yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimini seçebilecekleri açıktır. Diğer bir ifade ile eşler kanunun tanıdığı bir yıl içinde geçmişe etkili bir biçimde edinilmiş mallara katılma rejimi dışında gene kanunun tanıdığı başka bir mal rejimini (mal ortaklığı, mal ayrılığı veya paylaşmalı mal ayrılığı rejimlerinden birini) evlenme tarihinden itibaren geçerli olmak üzere seçemez ve belirleyemezler. Dolayısı ile varsa bile; böyle bir belirleme de yok hükmündedir ve kamu düzenine ilişkin bu sınırlama sözleşme serbestisi kurallarına dayanılarak aşılamaz.

TMK.nun 203. maddesinde "mal rejimi sözleşmesi, evlenmeden önce veya sonra yapılabilir. Taraflar istedikleri mal rejimini, ancak kanunda yazılı sınırlar içinde seçebilir, kaldırılabilir veya değiştirilebilir." hüküne yer verilmiştir. Doktrinde; 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden sonra yapılan evliliklerde, eşlerin sonradan yapacakları bir mal rejimi sözleşmesi ile geçmiş etkili düzenleme getirmelerine yasal bir engel olmadığı ileri sürülmüş ve TMK.nun 203 maddesinde ".... kanunda yazılı sınırlar içinde ..." kavramınında buna engel oluşturmadığı görüşü belirtilmiş ise de, sözü edilen 203. maddedeki kavramın buna yasal bir engel oluşturduğu konusunda duraksamamak gerekir. Çünkü aile hukukunda; tam ve sınırsız bir sözleşme serbestisi kabul edilmemiş, tam aksine özgür tam aksine özgür iradeye dayalı sözleşme serbestisinin sınırlı olarak kabul edildiği ve kullanıldığı görülmektedir. Bu konuda en büyük yasal engel de, 4722 sayılı Kanunun 10/3. fıkrası olmaktadır. Bu nedenle, taraflar arasında yapılan mal ortaklığı sözleşmesinin geçmişe etkili olarak taşınmazın edinildiği 17.11.1980 tarihini de kapsayacak şekilde uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan Mahkemece tapu iptali ve tescil istekli davanın kabulüne karar verilmiş ise de eşler arasında TMK.nun 706. (TKM'sinin 634.md) maddesi gereğince düzenlenmiş mülkiyet aktarımı ile ilgili resmi sözleşme de bulunmamaktadır. Bu durumda, 7.10.1953 tarihli 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; davacının mal rejiminin tasfiyesi sonucunda oluşan hakkı şahsi bir hak niteliğinde alacak hakkı olup ayın (mülkiyet) istenemeyeceğinin de gözönünde bulundurulmamış olması da doğru değildir. Ancak belirtilen içtihadı birleştirme kararına aykırı nitelikte bulunmasına ve noterde düzenlenen mal ortaklığı sözleşmesi geçmişe etkili bulunmamasına rağmen davalı ...'ün 6100 sayılı HMK'nun 308. maddesine uygun kabulü bulunduğundan bu davalı yönünden verilmiş bulunan tapu iptali ve tescil kararı bozma sebebi yapılmamıştır.

Davalı ...'in temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca sadece temyiz eden davalı bakımından BOZULMASINA, HUMK.nun 388/4., HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'e iadesine, 06.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.