Esas No: 2017/54
Karar No: 2019/131
Karar Tarihi: 26.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/54 E.  ,  2019/131 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BAKIRKÖY 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 47-257

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davalarında birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda sanık ...'ın aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK’nın 62, 52, 53/1, 54/4 maddeleri uyarınca iki kez 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 22.06.2011 tarihli ve 559-547 sayılı hükümlerin, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.12.2014 tarih ve 7548-21206 sayı ile;

"Sanığa ait iş yerinde 30.05.2007 tarihinde yapılan aramada 1.352 adet bandrolsüz çoğaltılmış kopya eserler ele geçtiği, yine anılan sanığa ait aynı iş yerinde 17.07.2007 tarihinde yapılan aramada 104 adet benzer nitelikte bandrolsüz kopya eserlerin ele geçmesi karşısında; her iki dosyanın tutanak ve iddianame düzenlenme tarihleri nazara alınarak sanığın eyleminin tek suç olarak kabul edilip 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerekirken yazılı şekilde ayrı ayrı hüküm kurulmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 09.04.2015 tarih ve 47-257 sayı ile;

"...Mahkememizin 22.06.2011 tarih, 2007/559 esas, 2011/547 karar sayılı ilamında; sanığın olay günü olan 17.07.2007 günü, iş yerinde yapılan aramada bandrolsüz 121 adet CD/DVD'nin ele geçirildiği, bu tarihten sonra sanığın yine olay günü olan 30.05.2007 günü, iş yerinde yapılan aramada bandrolsüz 1.433 adet CD/DVD'nin ele geçirildiği, suça konu materyaller üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, yakalanan ürünlerin eser niteliğinde olup bandrollerinin bulunmadığı ve böylece sanığın, 5846 sayılı FSEK'nın 81. maddesi uyarınca bandrole tabi eserleri bandrolsüz yayarak üzerine atılı suçu işlediği iddia, sanığın açık kabulü, 17.07.2007 ve 30.05.2007 tarihli tutanaklar, arama - el koyma kararları, keşif tutanağı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla sanığın suç sayısınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaati ile iki ayrı suçtan iki kez cezalandırılmasına karar verildiği, somut olayda, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, her ne kadar iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olduğu anlaşılmakla birlikte, sanığın mahkememizde ve diğer ihtisas mahkemelerinde yargılaması süren ve karara bağlanmış çok sayıda aynı nitelikte dosyasının bulunması (Mahkememizin 2008/10 esas sayılı dosyası (Yargıtay'da), İstanbul 1 Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2005/1240 esas sayılı dosyası (Yargıtay'da), İstanbul 2 Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2007/870 esas sayılı dosyaları), sanığın birden çok dosyasının birleştirilerek görülmesi, daha önce işlediği suçlar sanık üzerinde uyarıcı bir etki yaratmadığı gibi etkin bir pişmanlık duymasını da sağlamadığı, sosyal sorumluluğa sahip bir kişi olarak suçsuz bir yaşantı sürdürmeye yatkın bulunmadığı, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlığını belli etmediği gibi suç işlemeyi sürdürerek fiilî olarakda pişman olmadığını göstermesi, sanığın, aynı suçu işleme ısrarı gözönüne alındığında olumsuz kişiliği ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı CMK'nın 231/6. maddesinin (b) bendinde belirtilen subjektif koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemesi gerektiği sonucuna varıldığı görülmüş, 17.07.2007 ve 30.05.2007 tarihinde işlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarından tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde;

Öncelikle sanığın iki ayrı suçtan iki kez cezalandırılmasına karar verilen 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 81/4 maddesi hükmünü ele almamız bu suçun temadi eden bir suç olup olmadığını değerlendirmemiz gerekmektedir.

Sonuç ceza olarak sanığın lehine olduğundan cezalandırılmasına karar verilen 5728 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 4. fıkrası;

'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' hükmünü haizdir.

Bu maddenin bu fıkrası ile korunan hukuki yarar bandrol yükümlülüğüne aykırılık olmakla devletin bandrol uygulamasına uyulmaması cezalandırılmaktadır. Daha doğrusu bu fıkra uyarınca suçun mağduru devlettir. Aynı maddenin özel bir içtima uygulaması içeren 13. fıkrası ise;

'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' düzenlemesini getirmekte burada bandrol yükümlülüğüne aykırılık suretiyle devleti zarara uğratmanın yanı sıra korsan eser basıp çoğaltan yayan nedeniyle hakkı zayi olan eser sahibini de koruma altına almaktadır. Nitekim dosyamızda iki ayrı suç tarihinde ele geçirilen korsan ürünlere ilişkin olarak yargılama aşamasında Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 14.05.2009 tarih 2009/1767 esas ve 2009/6608 karar sayılı ve 24.02.2010 tarih 2007/4167 esas 2010/2964 karar sayılı ilamlarında belirtildiği şekilde bilirkişiden alınan ek raporlarla 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 75 ve 5271 sayılı CMK'nın 234. maddesi uyarınca hak sahipleri ve mağdurları tespit edilerek usulüne uygun olarak davadan haberdar edilmişler, yasal şikâyet süresi içersinde ...'ın şikâyetçi olduğu hatta mahkememizce katılan olarak duruşmalara kabulüne karar verildiği ancak daha sonra 5846 sayılı FSEK'nın 75. maddesi uyarınca hak sahipliğine ilişkin belgelerini dosyaya sunmadığı anlaşıldığından katılma kararının geri alınmasına karar verildiği ve bu yönden hukuki değerlendirme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemelerden anlaşılacağı üzere sanığın cezalandırılmalarına karar verilen kanun hükmü kasıtlı bir suç olup yasal unsurları itibarıyla ceza genel hukukunda ani suç olarak tanımladığımız bandrolsüz ve korsan ürünün satışa arz edilmesi, satılması dağıtılması veya ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesi ile oluşan bir suçtur. Bu fiilleri ortaya koyan, tespit eden tutanakların tutulması ile oluşmaktadır. Hareketin neticesi tutanak olup tutulduğunda sonuç gerçekleşmiş olmaktadır. Zaten sanık bozmadan önceki savunmalarında da iş yerinde yapılan aramada ele geçen ve korsan olduğu iddia edilen CD'leri Tahtakale'den tanımadığı kişilerden alıp üzerine bir miktar kâr koyduktan sonra iş yerinde sattığını beyan etmiş olmakla bu kapsamda ilk tutanak tutulduğu tarih olan 30.05.2007 tarihinden sonra iş yerindeki bütün ürünlere el konulmuş olup daha sonra yeni korsan ve bandrolsüz ürünler alarak 17.07.2007 tarihinde de yine aynı iş yerinde satışa koymuş ve bunları satarken tekrar yakalanmıştır. Suç kastı görüldüğü üzere yenilenmekte aynı suç işleme kararı ile davranmış değildir. Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak satmaktadır ki bu nedenle mahkememizin ilk ilamında daha önce işlediği suçlar sanık üzerinde uyarıcı bir etki yaratmadığı gibi etkin bir pişmanlık duymasını da sağlamadığı, sanığın sosyal sorumluluğa sahip bir kişi olarak suçsuz bir yaşantı sürdürmeye yatkın bulunmadığı, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlığını belli etmediği gibi suç işlemeyi sürdürerek fiilî olarakta pişman olmadığını göstermesi, sanığın, aynı suçu işleme ısrarı gözönüne alındığında olumsuz kişiliği ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanmadığı gerekçelendirilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih 2013/591 esas 2014/171 karar sayılı kararı uyarınca sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması istenen 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi:

'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' demektedir.

Ayrıca suç tarihleri itibarıyla yukarıdaki zincirleme suçun uygulanması yönünden değerlendirme yapmak gerekir ise; her suç tarihi yönünden ele geçirilen eser nüshalarındaki hak sahipleri belirlenmekte ve ihbar yapılmakta olup suçun mağdurları da farklı olacaktır ve nitekim bu dosyada da hak sahipleri belirlenerek ihbarlar yapılmış ele geçirilen eser türleri ve mağdurların farklı olduğu görülmüş olup zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığının bir göstergesi de bu husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih 2013/591 esas 2014/171 karar sayılı ilamında da belirtildiği şekilde aksi yönde bir içtihat alınmadıkça bağlayıcılık hususunda en üst sırada olan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti'nin 26 Esas numaralı zimmet suçunda eski yasadaki ifadesi ile teselsülün yani zincirleme suç hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararında;

'Kanunda ceza mesuliyetinin derecesini tayin için bazı ahvalde failin kastını ve bazı ahvalde de kast ile beraber failin istihdaf ettiği gayeyi arar. Müteselsil suçlarda, Ceza, Kanun'un ayrı hükmünün müteaddit defa ihlal edilmesini ve bu ihlal keyfiyetinin de bir kastı cürminin birliği mutlak ve umumi bir surette suç işlemeye karşı olmayarak muayyen bir suçun işlenmesi niyet edilerek bu niyet tahtında işlenmeye başlanan ve bu niyetin teceddüt ve tebeddül ettiği hakkında esbab mevcut olmayan hadisatta kabul edilmek lazımdır. Bir veznedarın kasadan muhtelif zamanlarda para çalması, bir kastı cürmi tahtında işlenmiş müteselsil suçu teşkil ettiği gibi, muhtelif zamanlarda yaptığı tahsilattan zimmetine para geçiren tahsildarın kastı cürmisinin teceddüt ve tebeddül ettiğine dair hiçbir delil ve emmare yoktur. Müteaddit kimselerden aldığı parayı zimmetine geçirmek suretiyle müteaddit efali ika etmiş olan tahsildarın her şahıstan para tahsil ettikçe ayrı kasıt ve karar vermiş olduğu kabul edilemez. Zira, zimmetine para geçirmeyi kasteden tahsildarın ilk defa tahsil ettiği şahıstan aldığı parayı zimmetine geçirdikten sonra tekrar olarak diğer muayyen kimselerden vuku bulan tahsilat miktarını alması, içerisine girmiş olduğu vaziyetin devamıdır. Bu hâlin devamı failin gayri Kanuni vaziyetinin tebeddülüne değil, olsa olsa işlenmekte olan fiiller dolayısıyla zararın artmasını müeddi olmuştur. Muayyen bir kastı cürmide birlişmek itibariyle bir cürüm addolunan efalden, herbiri muayyen bir kastın mabadıdır. Teaddüt eden hareketler, bir kastın niteceleridir.' denilmek suretiyle her olayın özelliğine suçun yasal unsurlarına göre değerlendirme yapılacağını bağlayıcı biçimde karar altına alınmış hukuki kesinti failin kastının devam edip etmediğinin göstergesi olarak düşünülmemiş, teceddüt yani yenilik ve tebeddül yani bir durumdan başka bir duruma geçiş var ise kastın yenilendiği kabul edilmiştir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun hükümleri özünde telif haklarının korunması ve korsanla mücadele yönünden emek hırsızlığının önlenmesine ilişkindir.Bu açıdan bakıldığında her korsan bandrolsüz eser nüshasındaki hak sahibi yani eser sahibi dolayısıyla mağduru sayısınca suç olduğunun ülkemizce kabul edilerek iç hukuk kuralı hâline gelen uluslararası sözleşmeler doğrultusunda tartışılması gerekir iken birbirine yakın tarihlerde işlenen ve iddianame düzenlenmediğinden yani hukuki kesinti bulunmadığından tek suç olarak kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanması istenen eylemlerde faile hakkında iddianame düzenleninceye kadar her gün aynı suçu işleme imkânı verilmekte ve ülkemiz için bağlayıcılığı bulunan uluslararası sözleşmelere aykırılık sureti ile zaten zayıf olduğumuz korsanla mücadele ve telif hakları konusunda ülkemiz aleyhine durum oluşturulmaktadır.

Tüm bu açıklamalar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti'nin 26 Esas numaralı kararının aksi ile muhalifi ve yukarıdaki gerekçeler ışığında; yüksek mahkemenin bozma ilamına uymak hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşmamış, sanığın ilk suç tarihi olan 30.05.2007 tarihinde iş yerinde 1.400 adet korsan ve bandrolsüz film ve oyun CD'si ile yakalandıktan sonra yani kesintiye uğrayan kastından sonra 17.07.2007 tarihinde de yine aynı iş yerinde yeni temin ettiği 121 adet film ve oyun CD'si satarken yakalandığı tespit edilmekle bu şekilde her bir eyleminde yeni korsan materyaller temin edilmiş, yenilenmiş ve bir durumdan diğerine geçiş yapılmış olduğundan her bir eylemi nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 gün ve 2013/7-591 Esas - 2014/171 Karar sayılı kararında belirtildiği şekilde, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme tarih aralıkları, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirildiğinde 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanma imkânının bulunmadığı kanaatine ulaşılmış, sanığın hakkında tutanak tutulduktan sonra aynı iş yerinde satış yapmaya devam etmesi karşısında cezaların caydırıcı olmasının gerektiği kanaatine de ulaşılmış, mahkememizin 22.06.2011 tarihli kararında da ayrı bir gerekçe ile belirtildiği şekilde sanığın aynı suç türünden eylemini devam ettiriyor olması, bu uğraşıyı meslek haline getirmesi ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu uyarınca korunan hukuki yarar göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin uygulanması yoluna gidilmemiş ayrıca gerek olay sırasındaki gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki iyi hâli göz önüne alınarak hakkında takdiri indirim maddesi uygulanmış,

5237 sayılı TCK’nın 2 ve 7. maddeleri kapsamında suç tarihleri esas alınarak sanık hakkında uygulanması istenen 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 5101 sayılı Yasa ile değişik 81/9-1-b maddesi ile uygulanması muhtemel aynı maddenin 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4 maddesinin lehe kanun maddesinin belirlenmesi değerlendirmesinde; 5101 sayılı yasa ile değişik 81/9-1-b maddesinin 2 yıldan 4 yıla kadar hapis veya 50 milyar liradan 150 milyar liraya kadar adli para cezası veya her ikisine birden hükmedilmesini içeren ceza yaptırımı öngördüğü, suçların işleniş şekli, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı meydana gelen zararın ağırlığı ve suçların işlendiği zaman ve yer dikkate alındığında alt sınırdan sanığa bu madde uyarınca ceza tayini yoluna gidilse dahi en az 2 sene hapis veya en az 50 milyar adli para cezasına hükmetmek gerekeceği bu şekilde her iki yasa maddesinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanmaları ile kurulan hükümlerin karşılaştırılmasında; maddelerde öngörülen asgari cezanın miktarı itibarıyla 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4 maddesinin uygulanmasının her iki suç tarihi yönünden sanığın lehine olduğu" gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükümlerin de, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.09.2015 tarihli ve 222247 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 781-556 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.02.2017 tarih ve 96-951 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

2- 08.01.2008 tarihli ikinci iddianameye konu 30.05.2007 tarihli eylemle ilgili olarak Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2008 tarihli ve 407-14 sayılı iddianame ile sanık hakkında ayrı bir kamu davası açılması neticesinde Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 14.05.2008 tarih ve 10-464 sayı ile verilen ve temyizde onanarak kesinleşen bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğunun anlaşılması karşısında, 08.01.2008 tarihli iddianame ile açılan kamu davasının mükerrer olup olmadığının,

3- Sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanma koşullarının bulunduğu ve 08.01.2008 tarihli iddianame ile açılan kamu davasının mükerrer olduğu sonuçlarına ulaşılması hâlinde; yargılamaya konu suçta zincirleme suç hükmünün uygulanması ve belirlenecek cezadan kesinleşen mahkûmiyet hükmündeki cezanın mahsup edilmesi gerekip gerekmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesince 16.07.2007 tarih ve 1212 sayı ile sanığa ait Merkez Mah. Bağlarçeşme Cad. No:10 Esenyurt adresinde bulunan Özgür Can Kırtasiye isimli iş yerinde arama kararı verilmesi üzerine 17.07.2007 tarihinde yapılan aramada 104 adet film CD’si ve 17 adet oyun DVD’si olmak üzere toplamda 121 adet CD ve DVD’ye el konulması sebebiyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 25.12.2007 tarihli ve 562 sayılı iddianamesiyle 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan 2007/559 esas sayılı dosyada kamu davası açıldığı,

Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesince 29.05.2007 tarih ve 845 sayı ile sanığa ait Merkez Mah. Bağlarçeşme Cad. No:10 Esenyurt adresinde bulunan Özgür Can Kırtasiye isimli iş yerinde arama kararı verilmesi üzerine 30.05.2007 tarihinde yapılan aramada 292 adet oyun DVD’si, 1092 adet film CD’si, 27 adet bozuk CD, 22 adet pornografik içerikli CD olmak üzere toplamda 1433 adet CD/DVD’ye el konulması sebebiyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 08.01.2008 tarihli ve 62 sayılı iddianamesiyle 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan açılan kamu davasına ilişkin 2008/44 esas sayılı dosyanın 07.03.2008 tarihinde 2007/559 esas sayılı dosyada birleştirilmesine karar verildiği,

14.04.2008 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçen kopya ve bandrolsüz oyun film içerikli materyallerin 5846 sayılı Kanun kapsamında “eser” niteliğinde olup, bandrolsüz olarak satışa arz edilmelerinin 5846 sayılı Kanun’a aykırılık oluşturduğunun belirtildiği, 16.09.2010 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; suça konu eserler ve mali hak sahiplerinin tespit edildiği, yapılan bildirime rağmen hak sahipleri tarafından suça konu eserlerle ilgili olarak şikâyet süresi içerisinde hak sahipliğini gösterir herhangi bir belge sunulmadığı,

08.01.2008 tarihli ikinci iddianameye konu 30.05.2007 tarihli eylemle ilgili olarak Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2008 tarihli ve 407-14 sayılı iddianame ile Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.05.2007 tarihli ve 845 sayılı arama kararına istinaden sanığa ait Özgür Can Kırtasiye isimli iş yerinde 1.433 adet bandrolsüz CD/DVD ele geçtiği belirtilerek ayrı bir kamu davası açılması neticesinde Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 14.05.2008 tarih ve 10-464 sayı ile verilen ve temyizde onanarak kesinleşen 6.000 TL ve 80 TL adli para cezası içerikli bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık, 30.05.2007 tarihinde kollukta; Can Kırtasiye isimli iş yerini işlettiğini, bu iş yerinde bulunan film DVD’lerini Tahtakale’den ismini bilmediği seyyar satıcılardan aldığını, 61 adet CD’yi ise boş olarak satın aldığını, faturasının bulunduğunu, 17.07.2007 tarihinde kollukta; iş yeri ile ele geçirilen korsan CD’lerin kendisine ait olduğunu, daha önce yapılan aramadan sonra bu işi bıraktığını, tövbe ettiğini, kesinlikle korsan CD satışı yapmadığını, ele geçirilen CD’lerin önceden kalan CD’ler olduğunu, iş yerini devredeceğini, iş yerini ara sıra açması sebebiyle CD’leri imha edemediğini, Mahkemede; suça konu ürünleri Tahtakale’den tanımadığı kişilerden alıp iş yerinde sattığını, üzerine atılı suçu kabul ettiğini savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili "eser" ve "bandrol" kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmelik'in 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.

5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

"Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz." şeklindedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; bandrol uygulamasının kapsamı düzenlenirken musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.",

On üçüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

5846 sayılı Kanun’un 81. maddesi 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 143. maddesi ile değiştirilerek son şeklini almış olup, değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar şeçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır. Onuncu fıkrasında yapılan değişiklikle, Kanun'un değiştirilen 71. maddesine atıfta bulunulmuştur. Böylece 80. madde kapsamında koruma altına alınan manevi ve mali hakların ilişkin oldukları eserler açısından da aynı türden fiillerin işlenebileceği düşüncesiyle, ayrı bir suç tanımı yapılmaksızın 71. maddedeki bütün suç tanımlarının bu eserler bakımından da uygulanabileceği kabul edilmiştir.

…Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir.

Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir. Buna göre bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddede tanımlanan suçlardan biriyle birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla cezaya hükmolunacaktır; ayrıca 71. maddedeki suçtan dolaylı cezaya hükmolunmayacaktır. Son fıkrada, bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Bu aşamada, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) no’lu bendinde ve 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin kısaca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçlarının maddi konusu suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru ise, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup, Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir.

5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup hâlinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.

Suçun mağduru ise toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.

Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2865-2866; Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 591-171 sayılı kararında da; "...Kanun koyucu, bandrol uygulamasıyla fikri haklar dünyasının ekonomik yönünü düzenlediğinden ve buna aykırı davranılarak devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik suç işlenmiş olması karşısında bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağduru doğrudan eser sahipleri olmayıp, toplumu oluşturan bireyler olduğunu belirlemiştir," gerekçeleriyle bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu kabul edilmiştir.

Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.

Bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler bulunmakla birlikte öğretide ağırlıklı görüş suçun failinin eser sahibi dâhil herkes olabileceği yönündedir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları' düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, '...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suçlardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir.

Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından ister bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler isterse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklindeki bir sınırlandırmayı haklı saydıracak bir düzenleme bulunmadığı gibi 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimasından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877).

Sonuç olarak 5846 sayılı Kanun’un 81/4 veya 81/13 yollamasıyla 71/1. maddeleri uyarınca uygulama yapıldığı durumlarda bandrolsüz çoğaltılıp yayılan nüshalara konu eser ve hak sahiplerinin mağdur sıfatını alamayacağı, zira eser ya da hak sahiplerinin de bu sisteme uymak zorunda bulunması sebebiyle muhtemel fail durumunda oldukları, bu kişilerin şikâyetleri üzerine veya re’sen başlatılan bir soruşturmada bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz materyallerin ele geçirilmesi durumunda eser ya da hak sahiplerinin şikâyet süresi içerisinde şikâyetçi olup eser ya da hak sahibi olduklarını kanıtlamaları hâlinde hak sahibi olunan materyaller yönünden 81/13. maddesi gereğince artırım yapılmak suretiyle 71/1. maddesi gereğince uygulama yapılması gerekeceği ancak bu durumun onların 81/4. maddede tanımlanan suçlar yönünden mağdur sıfatını alması sonucunu doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu aşamada "zincirleme suç" hükümleri üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;

Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu” kabul edilmektedir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. bası, Ankara, 2014, s. 483-486; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253)

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2017, s.303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)

Mağdurun kim olduğunun belirlenmesinde öncelikle madde metnine bakılmalı, madde metninin yeterli olmadığı durumlarda hükmün konuluş amacı, kanun içerisinde suçun düzenlendiği yer gibi hususlar birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır.

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2 sayılı, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577 sayılı, 30.05.2006 tarihli ve 173-145 sayılı, 08.07.2003 tarihli ve 189-207 sayılı, 13.10.1998 tarihli ve 205-304 sayılı, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 sayılı kararları ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, failin aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle ve yeni bir suç işleme kararıyla suçu işlediğini göstereceği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu subjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun subjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ile suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2017, s. 718-719) yönünde görüşler ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçlar arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nın 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.

Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.

Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması hâlinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 tarihli ve 303-296 sayılı kararı ile 12.03.1996 tarihli ve 24-34 sayılı kararında; "mahkûmiyet hükmü, şikâyetten vazgeçme üzerine verilen düşme kararı ve af yasasında olduğu gibi iddianamenin düzenlenmesi de hukuki kesinti oluşturmaktadır. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra fiile devam edilmesi, müteselsil suçlarda ise fiilin tekrarlanması yeni ve müstakil bir suçu oluşturmaktadır", 11.03.2003 tarihli ve 325-28 sayılı kararında; "iddianame düzenlenmesiyle hukuki kesinti husule geldikten sonraki zapt ve tasarruf eylemleri ayrı bir suçu oluşturur", 05.02.2002 tarihli ve 28-179 sayılı kararında; "iddianameyle dava açılması gibi suçta hukuki kesinti husule gelmesi halinde ayrı bağımsız suçlar oluşur", 03.02.1998 tarihli ve 306-2 sayılı kararında; "iddianamenin düzenlenmesi suçta hukuki kesinti meydana getirir. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra eyleme devam edilmesi yeni ve müstakil bir suçu oluşturduğundan bu konuda ayrıca bir dava açılması zorunludur" sonucuna ulaşmıştır.

Öğretide de; "İddianame, olaylar arasında hukuki bir kesinti meydana getirir ve iddianameden sonra devam eden olaylar artık başka bir ceza yargılamasının konusunu oluşturur. Bu nedenle, devam eden hareketler, kesin hükme dahil sayılmaz; bunlar, yeni bir yargılamanın konusu yapılabilir. Hukuki kesintiden sonraki eylemler, kendi aralarında zincirleme suç kapsamında değerlendirilebilir" (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 2013, s.1566-1567; Ali Rıza Çınar, Hükmün Konusu ve Eylemi Değerlendirmede Mahkemenin Yetkisi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 84, 2009, s.56) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti hâlinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmalıdır.

Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü hâlinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır.

Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hâli ise burada ceza bu basit veya nitelikli hâl üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hali ise, nitelikli hâl daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hâl suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.

Suçlardan birinin tamamlanmış diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit hâlini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli hâlini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 tarihli ve 388-265 sayılı; 21.05.2013 tarihli ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise, henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;

Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.

Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.04.1999 tarihli ve 61-74 sayılı kararında bu şekilde yapılan uygulamanın isabetli olduğu belirtildiği gibi, Yargıtay Ceza Dairelerinin süre gelen uygulamalarıda aynı şekildedir.

Bu açıklamalar ışığında her üç uyuşmazlık konusu birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın İstanbul ili Esenyurt ilçesi, Merkez Mahallesi, Bağlarçeşme Caddesi No:10 sayılı adreste bulunan Özgür Can Kırtasiye isimli iş yerinde 30.05.2007 ve 17.07.2007 tarihlerinde bandrolsüz CD/DVD satışı yaptığı olayda;

Sanığa ait iş yerinde 30.05.2007 tarihinde yapılan aramada ele geçirilen bandrolsüz materyallerin tümüne el konulduğu, tutanak tarihinden sonra sanığın suç işleme kararını yenileyerek iş yerinde satmak amacıyla bandrolsüz materyalleri temin ederek 17.07.2007 tarihinde iş yerinde yeniden satışa hazır vaziyette bulundurduğu iddia edilebilecek ise de 30.05.2007 tarihli arama tutanağı ve dosya kapsamına göre sanığın sadece iş yerinde arama yapılarak suça konu materyallerin ele geçirildiği, sanığa ait suç eşyasını saklaması için iş yerinden bağımsız bir depo bulunup bulunmadığına dair tespit yapılmadığı gibi sanığın ikametinde veya mevcut olması hâlinde depo vb. alanlarda herhangi bir arama işlemi yapılmadığından sanığın aynı suç işleme kararı altında ikinci suçu işlemediğinin, yani suç işleme kararını yenilediğinin ileri sürülemeyeceği, sanığa ait iş yerinde 30.05.2007 tarihinde yapılan arama işleminden sonra 17.07.2007 tarihinde ele geçirilen suç eşyasının ilk yapılan aramada ele geçirilen materyallerle birlikte iş yeri veya sanığa ait diğer alanlarda bulundurduğu suç eşyasından olmadığını ve ilk aramada ele geçirilen eşyaya el konulduktan sonra sanığın suç işleme kararını yenileyerek iş yerinde satmak amacıyla yeniden suça konu ürünleri temin ettiğini kanıtlar herhangi bir delilin mevcut olmadığı, bu durumun sanığın lehine değerlendirilmesi gerektiği, sanığın aynı iş yerinde, kırk sekiz gün ara ile bandrolsüz CD/DVD satışı yapması şeklindeki eylemlerinin Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle oluşacağı yönündeki istikrarlı uygulamalarıda gözetildiğinde, iddianamelerin düzenlendiği 25.12.2007 ve 08.01.2008 tarihlerine kadar hukuki kesinti oluşmadan bir suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı ve değişik zamanlarda sanığın 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesinde düzenlenen suçu işlediği, dolayısıyla, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu nedenle, Yerel Mahkemece somut olayda hukuki kesintinin gerçekleşmediği bir aşamada, bir suç işleme kararıyla, farklı zamanlarda aynı mağdura karşı işlemiş olduğu aynı suçlar nedeniyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekirken, aynı suçtan iki kez cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, 08.01.2008 tarihli ikinci iddianameye konu 30.05.2007 tarihli eylemle ilgili olarak Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2008 tarihli ve 407-14 sayılı iddianame ile Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.05.2007 tarihli ve 845 sayılı arama kararına istinaden sanığa ait Özgür Can Kırtasiye isimli iş yerinde yapılan aramada 1.433 adet bandrolsüz CD/DVD ele geçtiği belirtilerek ayrı bir kamu davası açılması neticesinde Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 14.05.2008 tarih ve 10-464 sayı ile verilen ve temyizde onanarak kesinleşen 6.000 TL ve 80 TL adli para cezası içerikli bir mahkûmiyet hükmü bulunduğunun anlaşılması karşısında; Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince 14.05.2008 tarihli ve 10-464 sayılı dava dosyası getirtilip 08.01.2008 tarihli ve 988-62 sayılı iddianame ile açılan kamu davasının mükerrer dava olduğu gözetilerek CMK’nın 223/7. maddesi uyarınca reddedildikten sonra kesinleşen hükme konu eylem de göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 47-257 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, zincirleme suç hükmünün uygulanmaması, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 08.01.2008 tarihli ve 988-62 sayılı ikinci iddianame ile açılan kamu davasının mükerrer dava olduğunun ve buna bağlı olarak mahsup işlemi yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her üç uyuşmazlığın birlikte değerlendirilmesi sonucunda oy birliğiyle karar verildi.