Esas No: 2020/2190
Karar No: 2020/9490
Karar Tarihi: 28.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/2190 E.  ,  2020/9490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde kış dönemi olan 1 Ekim- 31 Mart arasında 08:30-18:30 saatleri arasında, yaz dönemi olan 1 Nisan-30 Eylül arasında 08:30-19:00 saatleri arasında çalıştığını, bu sürelerde yapılan fazla çalışmaların ödenmediğini, ancak arızî olarak mesai bitiminden sonra yapılan fazla çalışmaların bordrolarda gösterilip ödendiğini, günde yemek için 1/2 saat ara dinlenmesi yaptığını, genel tatil çalışmalarının da ödenmediğini, 2011 yılı Şubat ayına dek ücretlerin bordrolarda asgari ücret düzeyinden gösterildiğini, farkın elden ödendiğini, böylece Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin eksik yatırıldığını, bu nedenler ile davacının 08/03/2012 tarihinde davalıya dilekçe fakslayarak ... aktini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, işyerinde Genel Koordinatörlük'e yeni getirilen ... tarafından verilen yedek parça stok sayımı yapılmasına dair emir ve talimatına karşı çıktığını, bunu elektronik posta ile emri verene ve şirketin diğer çalışanlarına bildirdiğini, davacının yedek parça sipariş ve stoklarını izlemede basiretsiz kaldığını, yapılan sayım sonrasında davacının gereksiz yere stok yüküne ve maliyetine sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, uzun süredir çalışması nednei ile maaşında indirime gidilmeksizin yedek parça bölümünden alınarak işyerindeki tecrubesine uygun ve yedek parça ile doğrudan ilintili olan kargo servis ve atölye sorumlusu olarak görevlendirildiğini, bu görevlendirme öncesinde emir ve talimatlara aykırı davranması hakkında savunmasının alındığını, savunması varit görülmeyerek kınama cezası verildiğini, davacının görevini önce kabul etmediğini, sonra yeni bölümünde kısa bir süre çalıştıktan sonra rapor aldığını, rapor sonrası işe devam etmediğini, ... 1. Noterliği'nin 13.03.2012 tarihli, 1672 yevmiye numatalı ihtarnamesi ile mazeretini bildirerek işe başlamaya davet edildiğini, aksi halde ... aktinin haksız olarak kendisi tarafından feshedilmiş sayılacağının ihtar edildiğini, ihtarnameye cevap vermediğinden çıkış bildirgesinin 12.03.2013 tarihinde ''işçi tarafından fesih'' koduyla verildiğini, davacının faksının davalıya ulaşmadığını, ilgilisi üzerine yazılmamış ise davalı işyerinde faksların içeriğine bakılmaksızın gereksiz kabul edilerek çöpe atıldığını, davacının çalışma sürelerine ilişkin iddialarının doğru olmadığını, işyerinde giriş ve çıkışlarda otomasyon bulunduğunu, giriş ve çıkış saatlerinin belli olduğunu, davacının kimi zaman saat 08:20, kimi zaman saat 08:45'te işe geldiğini, soyunma giyinme süreleri ile yemek molası ve ara dinlenmelerin ... saatinden sayılmadığını, genellikle sabah saat 08.40’ta işyeri servisinin geldiğini, 30 dakika içinde kıyafetlerini değiştirerek saat 09:00'da işe başladıklarını, 1 saat yemek molası ile günde 4 kez 15 dakika çay ve sigara molası olduğunu, kış döneminde saat 18:15, yaz döneminda saat 18:30'da işi bırakarak temizlik ve giyinmek için soyunma odasına çıktıklarını, soyunma, giyinme ve ara dinlenmelerinin fiili çalışma süresinden sayılmayacağından ve davacının saat 19:00'dan sonra yapılan çalışmaların karşılığının ödendiğini kabul etmesi nedeniyle davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, sair iddia ve taleplerin de yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının, davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/14726 Esas sayılı ilamı ile özetle;"Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, Dairemizin 2014/7272 Esas sayılı bozma ilamında bozma nedenlerinden birisi de “dosyada; işyerine giriş-çıkış kayıtları mevcuttur. Davacı bu kayıtlara, duruşmada, sadece genel tatil çalışmaları açısından itiraz etmiştir. O halde, bu giriş çıkış kayıtlarında yer alan çalışmalar gün gün hesaplanarak varsa fazla mesai süresi tespit edilmelidir. Giriş -çıkış kaydı olmayan dönemler açısından ise tanık beyanı ile sonuca gidilmelidir. ” şeklinde açıklanmıştır.Bozma ilamına rağmen bu giriş çıkış kayıtları gün gün incelenmemiştir.Yapılması gereken ..., Dairemizin 2014/7272 Esas sayılı bozma ilamında belirtildiği üzere giriş çıkış kayıtlarında yer alan çalışmaları gün gün tespit ederek ve fakat haftalık bazda varsa fazla mesai sürelerini hesaplamak, giriş -çıkış kaydı olmayan dönemler açısından ise tanık beyanı ile sonuca gitmektir.Giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan dönemler için karineye dayalı makul indirime gidilmemelidir. Ancak, eldeki bozmaya konu ilamda hükmolunan alacağın ne kadarının giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan dönem bakımından hüküm altına alındığı tespit edilerek, davalı bakımından usuli müktesep hak oluşturan bu miktarlar aşılmamalıdır. Bir diğer deyişle, giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan miktarlardan indirim yapılmayacak ise de, giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan dönemler için eldeki temyize konu kararda hüküm altına alınan miktardan fazlasına hükmedilmesi, davalının usuli kazanılmış hakkına aykırı olacağından mümkün değildir.Giriş çıkış kaydı olmayan dönemler için ise eldeki bozmaya konu 2015/318 Esas sayılı hükme esas hesaplama esas alınarak bu miktar üzerinden %25 oranında karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır." gerekçeleriyle bozulduğu, bozma sonrasında yeniden bilrikişi raporları alındığı, 16/01/2020 tarihli bilirkişi raporu hesap unsurları ve gerekçesiyle denetime açık olduğu anlaşılmakla hükme esas alındığı, bozma ilamına göre mahkememizce 10/01/2017 tarihli hükümde yer alan kıdem tazminatı, ücret alacağı ve genel tatil ücret alacaklarının bozma sebebi yapılmaması nedeniyle davacı yönünden usuli kazanılmış hak teşkil ettiği anlaşılmakla kıdem tazminatı olarak net 20.496,42 TL, genel tatil ücret alacağı olarak 628,98 TL'nin davacıya verilmesine, ücret alacağının ise dava açıldıktan sonra ödenmesi ve bu talebin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerektiği, fazla çalışma ücret alacağı hususunda; dosyaya sunulan ve hükme esas alınan 16/01/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; davacının CD kayıtlarında yer alan giriş çıkış kayıtlarına göre net 15.139,27 TL fazla çalışma ücret alacağına hak kazandığı, CD kaydı olmayan dönemlerde ise tanık beyanlarına göre net 740,70 TL fazla çalışma ücret alacağına hak kazandığı tespit edildiği, dosyadaki CD kayıtlarının 22/03/2007-01/01/2012 tarihleri arasındaki dönemlere ait olduğu anlaşıldığı, bozmaya konu olan ilamda 19/07/2016 tarihli bilirkiyi raporunuin 1. seçeneğinin hükme esas alındığı, bu bilirkişi raporuna göre CD kaydı olmayan dönemlerin çıkarılması ile davacının kayıt olan dönem yönünden 16.711,62 TL fazla çalışma ücretine hak kazandığı, kayıt olmayan dönem yönünden ise 543,29 TL fazla çalışma ücretine hak kazandığı , bozmaya konu ilama göre kayıt olan dönemler yönünden %25 hakkaniyet indirimi ile net 12.533,71 TL, kayıt olmayan dönemler yönünden %25 hakkaniyet indirimi ile net 407,47 TL'nin hüküm altına alınmış olduğu kabul edildiği, hükme esas alınan 16/01/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre CD kaydı olan dönemlerde davacının bozma konusu olan ilamda belirlenen 16.711,62 TL'nin altında 15.139,27 TL olduğu ve davacının kayıt olan dönemler yönünden bu miktarda fazla çalışma ücret alacağına hak kazandığı tespit edildiği, hükme esas alınan 16/01/2020 tarihhli bilirkişi raporuna göre davacının kayıt olmayan dönemlerde tanık beyanlarının dikkate alınması ile 740,70 TL fazla çalışma ücretine hak kazandığı, tanık beyanlarının dikkate alınması nedeniyle %25 hakkaniyet indirimi yapılması sonucu netice olarak bu dönemler yönünden 555,52 TL fazla çalışma ücretine hak kazandığı tespit edildiği, bu açıklamalar doğrultusunda davacının hak kazandığı toplam fazla çalışma ücret alacağı 15.694,79 TL olarak tespit edildiği, bozma konusu ilamda toplam 12.941,18 TL fazla çalışma ücret alacağına hükmedildiği, hükmün davacı tarafından temyiz edilmediği, bu bağlamda davalı yönünden hüküm altına alınan miktarın usuli kazanılmış hak teşkil ettiği, bozmaya konu olan ilamdaki fazla çalışma ücretinden daha fazlasına hükmedilemeyeceği kabul edilmiş ve netice olarak 12.941,18 TL fazla çalışma ücretinin davacıya ödenmesine karar vermek gerektiği, hakkaniyet indirimi nedeniyle kısmen reddedilen bölüme ilişkin olarak davacının hakkaniyet indiriminin yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ise miktarını önceden bilmesi mümkün olmadığından davacı aleyhine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmediği gerekçesi ile ücret alacağı talebi hakkında davadan sonra ödendiğinden karar verilmesine yer olmadığına, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık ... süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki ... Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı ... Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu ... sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (... Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan ... tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya ... tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya ... tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan ... tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya ... tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya ... tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya ... tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, ....12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı ancak günlük 11 saati aşan çalışmalar ve gece çalışmalarında 7.5 saatlik çalışma sınırını aşan çalışmalar Yargıtay uygulaması gereği fazla çalışma olarak değerlendirilmektedir. Sözü edilen yasak çalışmaların karşılığı % 50 zamlı olarak (saat ücretinin % 50 fazlasıyla) ödenmelidir. Başka bir anlatımla salt haftalık 45 saat olan çalışma süresinin aşılmadığından ve fazla çalışmanın zamsız kısmının maktu aylık ücret içinde ödendiğinden söz edilerek saat ücretinin yarısı üzerinden hesaplamaya gidilemez.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti açısından;

Eldeki hükme esas bilirkişi raporu, 16/01/2020 havale tarihli bilirkişi raporudur. 16/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda giriş çıkış kayıtları gün gün değerlendirilmemiştir, bu nedenle hükme esas bilirkişi raporu ... başına ele alındığında denetime elverişsizdir.

Davalı vekili temyizinde dosyada tüm giriş çıkış kayıtlarının mevcut olduğunu bir kısım dönemin tanığa göre hesaplanmasının bu nedenle hatalı olduğunu ileri sürmüştür. Diğer yandan tanığa göre hesaplandığı belirtilen 01/01/2012-08/03/2012 arasında ufak da olsa davalı aleyhine fazla hesaplanması davalının bozma öncesindeki karara ve bozma kapsamında oluşmuş bulunan usuli müktesep hakkına aykırıdır.

Bozma ilamında tanıkların beyanına göre hesaplanacak dönemler bakımından bozma öncesi 2015/318 Esas sayılı kararın esas alınması belirtilmiş ise de eldeki hükme esas hesaplama buna da aykırıdır. Dolayısı ile eldeki ve önceki bozma ilamına uygun yeni bir bilirkişi raporu ile sonuca gidilmelidir.

Tüm bu nedenler ile fazla mesai ücretine ilişkin yazılı gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır. Mahkeme tarafından yeniden bilirkişi raporu alınarak;

Dosyada hangi tarihler arasında giriş çıkış kaydı olup olmadığı denetime elverişli şekilde bilirkişi raporunda ortaya konmalıdır.

Dosya halihazırda mevcut bilirkişi raporlarından birinde giriş çıkış kaydı dökümünde “... satış” şeklinde belirtilerek çalışma gün ve saatinin belirtilmediği görüldüğünden bu gibi ve sair sebeple giriş çıkış kaydına göre hesaplanmayan dönemlerde fazla mesai tanıklara göre hesaplanmalıdır.

10 ve 10,5 saatlik günlük çalışmalarda ara dinlenmesinin 1 saat düşülmesinin davacının önceden gelen usuli müktesep hakkı olduğu yeni bozma olmaması için gözetilmelidir.

1475 sayılı ... Yasası döneminden sonraki dönemde haftalık normal/kanuni 45 saatlik fiili çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayıldığı gözetilerek 1,5 yevmiye/saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Kanuni haftalık 45 saatlik çalışma süresi dolmamış dahi olsa gece çalışmasında ara dinlenme düşüldükten sonra bulunan fiili çalışma süresinin 7,5 saati aşan kısmının fazla mesai sayıldığı gözetilerek 1,5 yevmiye/saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta ayrıca, günlük değil haftalık bazda fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Bir diğer deyişle, gündüz yapılan günlük çalışmanın ara dinlenme düşülünce kalan fiili çalışma süresi günlük 11 saati aşmıyor ise 7,5 saati aşan kısmı fazla mesai sayılmaz.

Hesaplama yapılırken günlük çalışma süresine göre ara dinlenme süresi düşülerek günlük fiili çalışma süresine ulaşılmalı, 1’er haftalık dönemler içindeki günlük fiili çalışma süreleri toplanmalı, bu şekilde bulunacak haftalık fiili çalışma sürelerinin haftalık 45 saati aşan kısmı fazla mesai sayılmalıdır.

Bir günlük çalışmanın yarısından fazlasının mevzuata göre “gece vakti” sayılan saatler arasına denk gelmesi halinde o günlük çalışmanın tamamının gece çalışması sayılması gerekir. Buna göre, gece çalışması yapılan günlerde ara dinlenmesi düşüldükten sonra bulunan fiili çalışma süresinden günlük 7,5 saatlik fiili çalışma kısmı düşülünce artan miktar haftalık çalışma süresi 45 saati geçmese de fazla mesai sayılacağından, ayrıca, gece veya gündüz çalışmasında, ara dinlenme düşüldükten sonra fiili çalışma süresinin 11 saati aşan kısmı da haftalık 45 saat çalışılmasa da fazla mesai sayılacağından; davacının 7,5 saati aşan gece çalışmasından doğan fazla mesaileri ve günlük 11 saati aşan fiili çalışmalarından doğan fazla mesaileri haftalık bazda toplanmalı, bu şekilde bulunan yasak çalışmadan doğan fazla mesai süresi ile haftalık 45 saatin aşılması şeklinde hesaplanan normal fazla mesai süresi karşılaştırılmalı, hangisi daha fazla ise işçi lehine daha fazla olan hesaba esas alınmalıdır.

Tanık beyanına göre hesaplanan dönemler olması halinde tanık beyanının esas alınacağı dönemlere ilişkin hesaplama Mahkeme’nin 2015/318 Esas sayılı hükmüne esas olan bilirkişi raporundan aynen alınarak ve Dairemizin 2017/14726 esas sayılı dosyasındaki bozma nedenleri değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken bu hususların gözetilmemesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.