Esas No: 2009/13055
Karar No: 2009/13545
Karar Tarihi: 21.12.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/13055 E.  ,  2009/13545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AKŞEHİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 13/11/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalıların miras bırakanı adına kayıtlı 581 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını, kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup, özel mülke konu olamayacağını ileri sürerek tapunun iptal ve terkinini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm yalnız Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 11.9.1980 tarihinde kesinleştiği ve davanın 24.1.2000 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin "bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 11.09.1980 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir. Temyiz etmemenin 5841 Sayılı Yasanın, yeni getirdiği yasal olanaktan yararlanmaya engel olamayacağı; yeni yasanın usulü kazanılmış hakkın istisnasını teşkil edeceği; eldeki davanın kesin hükme bağlanmamış olduğu gözetildiğinde kararın davalı tarafından temyiz edilmemiş olması sonuca etkili görülmemiştir.

Hal böyle olunca, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmesi için karar bozulmalıdır.

Öyleyse, davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.12.2009 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, çekişmeli taşınmazın bir bölümünün kıyıda kaldığı iddiasına dayalı kütükten sicil kaydının terkini isteğine ilişkin olup, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararın davacı Hazine tarafından temyiz edildiği, davalının bir temyiz itirazının bulunmadığı dosya kapsamıyla sabittir.

Mahkemece, hüküm kurulurken isabetle davanın ret ve kabul edilen bölümlerine göre yargılama giderleri oranlanmak ve kabul edilen bölüm bakımından davada vekille temsil edilen davacı için avukatlık ücreti belirlenmek ve kabul edilen bölüme ilişkin harçda hüküm altına alınmak suretiyle karar tesis edilmiş, davacı hazinece karar sadece hakkında ret kararı verilen bölüme hasren temyiz edilmiş olup, diğer kabul kapsamına alınan bölüme ilişkin bir temyiz itirazı varit değildir.

O halde, temyiz edilmeyen bölüm yönünden kurulan hüküm kesinleşmiştir. Bir başka ifadeyle anılan bölüm bakımından elde var sayılan derdest bir dava kalmamıştır. Buna göre, bu bölümle ilgili olarak kesin hükmün oluşmadığı söylenemez ve kabul edilemez.

Hemen belirtilmelidir ki, kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kesin hüküm halini almamış eldeki davalara da kazanılmış hak ilkesi (müktesep hak) gözetilmeksizin 28.6.1960 tarih 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince uygulanacağı ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil ettiği tartışmasızdır. Esasen, bu kural çoğunluğunda kabulündedir. Oysa, sonradan yürürlüğe konulan yasa düzenlemeleri ile çıkan İçtihadı Birleştirme Kararının kesin hükümleri ortadan kaldırmayacağı ve kesin hüküm halini almış olaylarda uygulanamayacağı açıktır.

Öyleyse, 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa hükümlerinin davası devam eden sadece temyiz edilen bölüme hasren uygulanmasının gerekeceği, kesin hüküm halini alan bölümün yasa kapsamında kalmadığı ve yasanın kesin hükmü bertaraf edemeyeceği sebebiyle bu bölüm yönünden tatbikinin olanaksız bulunduğu görüşüyle kabul kapsamına alınan bölüm hakkında da sonradan çıkan yasanın tatbiki ile bu bölüm bakımından da bozma kararı yapılmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.