Esas No: 2013/9407
Karar No: 2013/16497
Karar Tarihi: 23.10.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/9407 E.  ,  2013/16497 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili şirketin keşideci, davalının lehdar olarak yer aldığı toplam onsekiz adet çeke dayalı olarak ....218.534,49 YTL’si asıl alacak olmak üzere ferileriyle birlikte ....299.503,66 YTL’nin tahsili için davalı yanca müvekkili aleyhine takibe girişilmiş ise de, bu çeklerden dört adedine karşılık takip öncesinde müvekkili tarafından dekontlar kapsamında gerekleştirilen toplam 191.943,00 TL tutarındaki ödemenin gözetilmediğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 191.943,00 TL ve bu miktar işletilen faiz, masraf ve vekalet ücreti tutarından müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine ve %40 oranında tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilince başlatılan icra takibi sonrasında taraflar arasında davalı şirketin temsilcisi ve büyük ortağı dava dışı Cem Özgür’ün de kefil olarak katılımıyla ........2008 tarihinde protokol akdedildiğini bu protokol kapsamında davacı yanın dava dilekçesinde belirttiği ödemeler de gözetilmek suretiyle borcun yeniden yapılandırılarak ....387.291,92 YTL’nin davalı tarafından ödenmesi konusunda anlaşmaya varıldığını, protokol sonrasında da davacı yanca ifa edilen ödemelerin de ödeme protokolü doğrultusunda icra dosyasına bildirildiğini bu durum karşısında davacı şirketin uğradığını iddia ettiği faiz zararı ve borçlu olmadığı halde ödeme yaptığı iddialarının da son bulduğunu bildirerek, ilgili protokol hükümleri gözetilerek davanın esasına girilmeden veya aksi halde iddia ve savunmaların değerlendirilerek davanın reddiyle %40 oranında tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece iddia ve savunma, dosyaya sunulan deliller, icra dosyası içeriği ve protokol hükümleri gözetilerek davaya konu edilen ....07.2008 tarihli çekin mükerrer olarak dava dilekçesine yazıldığı gibi icra takibi sonrasında ........2008 tarihinde düzenlenen yapılandırma protokolü ile borcun tecdit edildiği ancak davalı alacaklının takibe konu çeklerden feragat etmediği, davacının ihtarı üzerine dava tarihinden sonra 07.09.2010 günü feragat da bulunduğu anlaşıldığından konusuz kalan bu çekler hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı ve davalı davadan önce ödeme yapılan çeklere ilişkin takipten vazgeçmediğinden dava açılmasına sebep olması nedeniyle aleyhine yargılama gideri hükmedilmesi gerektiğinden bahisle dava konusu edilen ....07.2008 keşide tarihli ....000,00 TL tutarlı mükerrer şekilde talebe konu edilen çek hakkında davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, dava konusu olan ....07.2008 tarihli ....943,54 TL bedelli, ....07.2008 tarihli 50.000,00 TL bedelli, ....07.2008 tarihli 100.000,00 TL bedelli çeklerden dolayı yapılan takip konusuz kaldığından bunlara yönelik talep hakkındaki davada bir karar verilmesine yer olmadığına, koşulları oluşmadığından tarafların tazminat istemlerinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava Milas .... İcra Müdürlüğünün 2008/6398 takip sayılı dosyasıyla takibe konu yapılan onsekiz adet çekden üç adedinden dolayı borçlu olunmadığının tespitine yöneliktir.

Açılan dava ödeme iddiasına dayalı olarak açılmış olduğundan ... bu menfi tespit davasında usulüne uygun olarak davaya konu çek bedellerinin ödendiğini kanıtlama yükümlülüğü davacı taraftadır.

Taraflar arasında takipten sonra ........2008 tarihinde protokol akdedildiği ve bu protokol sonrasında davacı tarafça ödemelerde bulunulduğu dava dosyası ve icra dosyası içeriğiyle sabittir.

Hal böyle olunca mahkemece yapılması gereken ..., tarafların tacir olduğu da gözetilerek ticari defterleri üzerinde keza akdolunan protokol hükümleri, davalının icra dosyasına verdiği ödemeleri gösterir beyanları, cevap dilekçesindeki tahsilata ilişkin beyanları hep birlikte değerlendirilerek bilirkişi raporu aldırılıp varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma biçimine göre öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, ........2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.