Esas No: 2014/5794
Karar No: 2015/972
Karar Tarihi: 25.02.2015

**1. Ceza Dairesi         2014/5794 E.  ,  2015/972 K.**

**"İçtihat Metni"**

Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’nin maktül ....’i kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozmaya uyularak verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin eksik incelemeye, suç niteliğine yönelen, Cumhuriyet Savcısının suç niteliğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; askerlik görevini yapan sanığın, olay günü arkadaşı .... ile birlikte nöbet yerinden karakola dönerken askeri yasak bölge içerisinde kaçak göçmenlerin bulunduğunun ihbar edilmesi ve tanık .... tarafından bunların saklandığı yerin gösterildiği sırada, kaçak göçmenlerin sınırdan geçmesine aracılık eden maktul ....., dövmek amacıyla tanık .... üzerine saldırdığı, .... arkasına saklandığı halde maktülün yeniden adıgeçen tanığın üzerine yürüdüğü sırada, sanık .... maktüle tokat atarak yere düşürdüğü, yere düşen maktulün saldırgan tavrını sürdürerek sanığa saldırması üzerine boğuşmaya başladıkları, sanığın elindeki tüfeğin kasaturası ile maktülü yaraladığı, sağ akciğer üst lobda meydana gelen kesi nedeniyle oluşan hemotoraks ve gelişen hipovolemik şok sonucu maktülün hayatını kaybettiği olayda; maktulden gelen ve haksız tahrik oluşturan davranışların niteliği ve sürekliliği gözönüne alınarak makul bir indirim yapılması, Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde 765 sayılı TCK.nun ile 5237 sayılı TCK.nun tüm hükümlerinin olaya uygulanarak somut karşılaştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde asgari düzeyde tahrik indirimi yapılmak suretiyle fazla ceza verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafii ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi bulunan hükmün CMUK'nun 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 25/02/2015 gününde Üyeler .... .... ve ... .....’ın, sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan lehe yasa karşılaştırması yapılarak cezalandırılması gerektiği yönündeki karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Göçmen kaçakçılığı yapan maktülün, olay günü yabancı uyruklu 26 mültecinin bir kamyonla olay yerine getirilmesini sağladığı, mültecileri kimsenin görmemesi için sazlıkların içine gizlediği, ancak, koyun otlatmakta olan tanıklar ... .... ve ... .... mültecileri gördükleri, çeltik tarlalarına zarar verileceğini düşünen tanıkların sınır devriyelerine haber vermek istedikleri, bu amaçla tanık .... askerlere haber vermek için gittiği, tanık .... 12. Hudut Tabur Komutanlığı emrinde sınır devriye görevini yapmakta olan sanık Piyade Er .... .... ve tanık Piyade Onbaşı .... .... ile yolda karşılaştığı, durumu sanık ... ve tanık .... söylediği, askerlerin hemen olay yerine intikal ederek mültecileri yakaladıkları, mültecileri üçerli gruplar halinde sıraya dizdikleri, bu sırada tanıklardan ..... koyunlarını köye götürmek üzere olay yerinden uzaklaştığı, tanık ... .... ise olay yerinde kaldığı, asker olan sanık ve asker olan tanığın mültecileri karakola doğru götürmek istedikleri sırada, çeltik tarlasının içindeki kulübenin yanından çıkan maktülün, kendilerini ihbar ettiğini düşünen tanık ... ..... saldırdığı, tanık ..... sanık Piyade Er .... .... sığındığı, sanık ... tanık .... kendisinden arkada olan tanık Piyade Onbaşı .... ..... yanına gönderdiği, tanık ...., tanık .... yanına geldiği, sanık Piyade Er .... maktüle "dur" diye bağırdığı, buna rağmen maktülün saldırısını devam ettirdiği, sanığın sol elinde tüfek olduğu halde başlangıçta tüfeğini kullanmaksızın sağ elini yumruk yaparak maktülün ağzına bir kez vurduğu, maktülün bu darbe üzerine yere düştüğü, ancak tekrar yerden kalktığı, sanığın tekrardan "dur dur" diye bağırdığı, ancak maktülün bu ikazı dinlemeyerek saldırısını sürdürdüğü sırada, şarjör takılı ve içinde 30 adet dolu mermi bulunan, ucunda süngü takılı tüfeğini sağ koltuk altına alarak o anda oluşan kasıtla doğrultarak hareketli ortamda maktülün göğüs kısmına doğru vurduğu, bu sırada maktülün yere düştüğü, sanığın kan aktığını görmesi üzerine eylemine devam etmediği, asker olan sanık ve tanığın karakola gidip acil yardım getirmesi için tanık .... .... karakola gönderdikleri, maktülün hastaneye yetiştirilemeden hemotoraks nedeni ile gelişen hipolevmik şok sonucu öldüğü, maktülün bacağında sanık tarafından meydana getirilen basit nitelikteki yaralanmanın hangi aşamada meydana geldiğinin anlaşılamadığı olayda; sınır devriyesi olarak görev yapmakta olan ve yasal olarak silah kullanma yetkisine sahip olan sanığın, öncelikle tanık ........'a, daha sonra kendisine yapılan saldırı nedeniyle eylemini gerçekleştirdiği, sanıkta olay anına kadar bir kimseyi öldürme ve yaralama kastının bulunmadığı gibi, olay sırasındaki hareketinin de öldürme kastıyla yapılmadığı, olayın tamamen ani gelişen duruma göre meydana geldiği, sanığın daha önceden maktülü tanımadığı, olay anında sanığın yumruk darbesiyle yere düşen mağdurun yerden kalkarak saldırısını devam ettirmesinin olayın bu noktaya gelmesnde mutlak derecede etkili olduğu, sanığın hem yumrukla vurmadan önce, hem yumruk vurması üzerine maktülün yere düşüp yerden kalkmasından sonra maktülü "dur" diyerek ikaz ettiği, saığın dur diye ikaz etmesine rağmen maktülün aldırış etmediği, sanığın önce yumrukla vurmak suretiyle kademeli güç kullandığı olayda, eylemin doğrudan öldürme suçunu mu? yoksa kastın aşılması suretiyle öldürme suçunu mu? oluşturduğunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nundaki düzenlemelere göre belirlenmesi gerektiği, 765 sayılı TCK'nun 452. maddesinin müessir fiil kastıyla yaralama sonucu ölüm neticesi meydana gelmesini müeyyideye bağladığı, 5237 sayılı TCK'nun 87/4 maddesinin kastın aşılması suretiyle öldürme suçunu müeyyideye bağladığı, hem 765 sayılı, hem de 5237 sayılı TCK'nunda kastın aşılması suretiyle öldürme suçlarında, "hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama" sonucunda ölüm neticesinin meydana gelmesinin bu maddelerin uygulanmasını mümkün kıldığı hayati tehlike geçirecek şekilde yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse mutlak surette bunun doğrudan öldürme suçunu oluşturmayacağı, nitekim hayati tehlike geçirecek şekilde her yaralanmanın da öldürmeye teşebbüs suçu sayılmadığı, hayati tehlike oluşturacak şekilde yaralama ile neticelendiği halde eylemin öldürmeye teşebbüs ya da yaralama olarak nitelendirilmesinde gözetilen kriterlerin öldürme ile neticelenen ancak yaralama kastıyla gerçekleşitirilen eylemlerde de gözetilmesi gerektiği, bu açıklamalar ışığında olayımıza baktığımızda, sanığın görevine giren bir nedenden dolayı olay yerinde bulunması maktülü "dur" diye uyarmasına rağmen maktülün bunu dinlemeyerek saldırması, maktüle yumrukla vuran sanığın maktülü yere düşürmesine rağmen maktülün terar yerden kalkarak yine "dur" uyarısını dinlemeyerek saldırısını devam ettirmesi sonucu, maktülün haksız saldırı karşısında, sanığın içinde 30 adet dolu mermi bulunan elindeki tüfeği bırakmasının başka bir tehlike yaratacağı da gözetildiğinde doğru olmayacağı, ayrıca sanığın 26 kaçak mültecinin bulunduğu yerdende bir saldırının gelebileceği endişesini taşıdığı olayda; sanığın saldırı ile orantılı olmayacak şekilde ve yaralama kastıyla hareket etmesi sonucu vurduğu darbe ile ölüm neticesinin meydana geldiğinin kabulü zorunludur. Bu nedenlerle, eylemin haksız tahrik altında gerçeleştirilen kasten yaralama sonucu ölüm olduğu düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun eylemin tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğuna yönelik kabulüne katılmıyoruz.