Esas No: 2017/23694
Karar No: 2019/15922
Karar Tarihi: 11.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/23694 E.  ,  2019/15922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kesinleşen işe iade davası sonrası işe başvurma talebinde bulunmasına rağmen, samimi bir işe başlatma teklifi olmadığını beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, bayram genel tatil, fazla mesai alacağı ve işe başlatmama tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin tazminat ve alacaklara yansıyacak emsal ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının, davalılardan alt işveren Teknolojik Yapılar Şirketinde borucu olarak çalıştığı anlaşılmıştır. Davacının iş sözleşmesinin 30/06/2011 tarihinde feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasının kabulüne karar verildiği, Yargıtay incelemesinden geçerek 23/09/2014 tarihinde kesinleştiği görülmüştür. Ardından davacı kanuni süresi içinde iş müracaatında bulunmuş davalı Teknolojik Yapılar Şirketinin 15/11/2014 tarihli yazısı ile davacıya asgari ücret ile ...de çalışması yönünde davette bulunduğu, bu yazıya davacı vekilince işe başlatma davetinin samimi olmadığına ilişkin cevap verildiği, ancak adresin kapalı olması nedeniyle cevabı ihtarın iade edildiği anlaşılmıştır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve işe başlatmama tazminatı işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretine göre ödenmeli, boşta geçen süre ücreti ile fiili çalışmaya bağlı diğer alacakları ise çalışmanın geçtiği tarihteki ücretine göre ödenmelidir. İşçinin ücretinin tespiti için ise emsal ücret araştırması yapılabileceği gibi, davalı işyerinde davacı ile aynı işi yapan çalışanların işe başlatmama tarihindeki ücretlerini gösterir kayıt ve belgelere de başvurulabilir.

Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasında borucu ve izole metal ustalarının asgari ücretin 2 katı tutarında, formen, ekip başı usta, teknisyen ve argon kaynakçılarının ise asgari ücretin 2,5 katı tutarında ücret alabilecekleri tespit edilmiştir. Bu araştırma neticesinde borucu olarak çalışan davacının asgari ücretin 2 katı olan 2.268,00 TL ücret aldığı kabul edilmiştir. Ücretin tespitine esas alınan söz konusu araştırma yetersiz olmakla birlikte emsal işçi ücreti de değerlendirmeye alınmamıştır.

Kabule göre de, davacı aylık 950,00 TL net aylık ücret aldığını iddia ettiği halde Mahkemece emsal ücrete göre kabul edilen asgari ücretin 2 katı tutarındaki ücretin net miktarı talebi aşmıştır.

Mahkemece; davacı ile görev ve ünvan bakımından aynı nitelikte olan işçilerin geçersiz sayılan fesih tarihindeki ücret bordroları ile işe başlatmama tarihindeki ücret bordroları celp edilerek, emsal işçilerin ücret bordroları incelenerek, talep aşılmadan davacının alabileceği emsal ücretler belirlenmeli, davacının ücreti belirlendikten sonra gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılarak talep konusu tüm alacaklar hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 11/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.