Esas No: 2022/527
Karar No: 2023/366
Karar Tarihi: 01.02.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/527 E.  ,  2023/366 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

HÜKÜM : Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Tekirdağ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic Mahk Sıf)

Taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı iş sahibi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun usul yönünden kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı iş sahibi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı iş sahibi vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 15.07.2014 tarihli "Yapı Sözleşmesi" yapıldığını, sözleşmenin 2. maddesi ile davalı şirkete, davacı şirketin fabrika bina inşaatının prefabrike betonarme üstyapı taşıyıcı sistem elamanlarının üretimi, nakliyesi ve montajının sözleşmede belirtilen zaman dilimi içinde KDV dahil 1.475,000,00 TL bedel karşılığı yapımını üstlenildiğini, sözleşmenin 14/1 maddesinde yüklenici firma tarafından işi veren şirket olan müvekkiline gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,1 (binde bir) oranında gecikme cezası ödeyeceğini, davacının Çorlu 3. Noterliği 15.04.2015 tarih ihtarnamesi ile yapılmayan eksik işlerin belirtildiğini, binanın geç tesliminden şirketçe ödenen kiralar ve üretim kaybı sebebiyle uğranılan zararlara değinildiğini, sözleşmenin 14/1. maddesine göre gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,1'i oranında ceza-i şart tahakkuk ettirileceğini, geç teslimden doğan zararların talep edileceğinin davalıya ihtar edildiğini, davalının binayı 90 gün gecikme ile 24.06.2015 tarihinde teslim ettiğini, davacının davalı aleyhine akde aykırılık sebebiyle alış fiyat farkı adı altında 112.560,00 TL asıl alacak 20.250,00 TL KDV olmak üzere 132.750 TL'lik 30.09.2015 tarihli açık fatura kesildiğini, 132.750,00 TL ceza-i şart alacağı ile 458,26 TL faizi olmak üzere toplam 133.208,26 TL'nin tahsili için icra takibi yaptığını, davalının borca itiraz etmesi üzerine icra takibin durduğunu, belirterek, itirazın iptaline, %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı yüklenici vekili cevap dilekçesinde; 15.07.2014 tarihli yapı sözleşmesi ve 17.02.2015 tarihli ek protokol düzenlendiğini, davalının üstlendiği işlerin tamamını eksiksiz yerine getirdiğini, gecikmenin davacı şirketin edimlerini yerine getirmemesi ve kendisine düşen işleri yapmaması, izin ve onayları almadan ortaya çıkan ek işlerden kaynaklandığının ... 40. Noterliğinin 08/05/2015 tarih ve 12411 no.lu ihtarnamesi ile davacıya bildirildiğini, davalının davacıdan 59.000,00 TL alacaklı olduğundan alacağın tahsili için icra takibi yapıldığını, davacı tarafından borcun fer'ileri hariç olmak üzere davalıya ödendiğini, bu durumun ödemelerin zamanında yapılmadığının kanıtı olduğunu, davacı tarafından kesilen faturanın davacıya iade edildiğini, edimlerini yerine getirmeyen tarafın ceza-i şart talep etme hakkı bulunmadığını belirterek, davacı tarafın kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile işin yapım süresinin 135 gün olduğu, sürenin başlangıcının 01/08/2014, sözleşmeye göre teslim tarihinin 12/02/2015 tarihi olduğu, işin sözleşmeye uygun olarak 24/06/2015 tarihinde teslim edildiği, davalı tarafça davacı iş sahibi tarafından yapılması gerektiği akit kapsamı ile anlaşılan nebati toprağın dışarı atılmasına ilişkin makina ve hafriyat işleri, taraflar arasındaki işe ilişkin projeye göre yapılması gereken dengeleme havuzunun 500x500x450 ebatlarının 500x1000x450 ebatlarına çıkartılmasına ilişkin işler, sözleşme kapsamında bulunmayan yağmur suyu kanallarının yola bağlanması işlerinin sözleşmeye konu işlere ek olarak yapıldığının iddia edildiği, bu işlere ilişkin bedelin tahsiline ilişkin takibe konu bedellerin davacı tarafça ödendiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 15.2 maddesinde işe ilişkin proje değişikliği yapılması, işverence ödemelerde gecikmenin 10 günü aşması halinde, ilave işlerin yapılması, işin gecikmesine neden benzeri hallerde bu işlere ödemenin geciktiği gün kadar ek süre hakkının bulunduğunun belirlendiği gözetilerek, işin 24/06/2015 tarihinde teslim edildiği, davalı yükleniciye taraflar arasındaki sözleşme gereği ve/veya ek veya ilave işler karşılığı bedelin işin tesliminden sonra yapılan takip sonrası 03/12/2015 tarihinde ödendiği görülmekle, davalı yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine nazaran edimin ifasında geciktiği ve sözleşme gereği gecikme cezası ödemesinin şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı iş sahibi vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yapı sözleşmesinin 3. maddesinde düzenlenen teknik özellikler başlıklı bölümünde ''Ek Tablo aynı zaman yapılacak işin tümüne şamildir.'' hükmünün yer aldığını, sözleşme ekinde yer alan tabloda yapılacak işlerin teknik olarak neler olduğunun ayrıntılı bir şekilde belirtildiğini, bilirkişi heyetinin raporlarında bu tablodan bahsetmediğini, yapılan işin bu tabloya uygun olup olmadığının incelenmediğini, tabloda yer alan teknik edimlerin ayrı olarak incelenip bundan sonra davalı tarafça yapılan işlerin sonradan talep üzerine yapılıp yapılmadığı hususu hakkında rapor alınması gerektiğini, eksik inceleme yapıldığını, sözleşmenin kapsamının açıkça belirlenmesi, davalının bu hususlara uygun olarak işi yapıp yapmadığının tespiti hususunda keşif yapılarak karar verilmesi gerektiğini, davalının edimleri gereği gibi yerine getirmediğini, davalı aleyhine ihtarname keşide edilerek davalının temerrüde düşürüldüğünü, davacının sözleşmeden doğan bütün edimlerini gereği gibi ifa ettiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmede kararlaştırılan cezanın ifaya ekli ceza niteliğinde olduğu, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabul edilmiş olması halinde cezanın istenemeyeceği, somut olayda; sözleşmede ceza-i şartın talep edilebilmesi için teslimde ihtirazi kayıt konulmasına gerek olmadığına dair bir düzenleme bulunmadığı gibi, davacı yüklenicinin teslimden önce ceza-i şart isteme hakkını saklı tuttuğuna dair davalı taşerona ulaştırdığı bir beyan da bulunmadığı, buna göre mahkemenin sözleşme gereğince ek iş bedellerinin ödeme tarihi itibariyle geç teslim olmadığından bahisle davanın reddine yönelik gerekçesinin yerinde olmadığı, sözleşmenin 14.1 maddesi düzenlemesinin ifaya ekli ceza-i şart niteliğinde olduğu ve en geç eserin teslimi anında ihtirazi kayıt ile teslim alınması halinde istenebileceği, teslim anında itirazi kayıt konulduğuna dair delil bulunmadığından ceza-i şart alacağının istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf talebinin usul yönünden kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak açıklanan gerekçe ile davanın reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı iş sahibi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; yapı sözleşmesinin 3. maddesinde düzenlenen teknik özellikler başlıklı bölümünde ''Ek Tablo aynı zaman yapılacak işin tümüne şamildir.'' hükmünün yer aldığını, sözleşme ekinde yer alan tabloda yapılacak işlerin teknik olarak neler olduğunun ayrıntılı bir şekilde belirtildiğini, bilirkişi heyetinin raporlarında bu tablodan bahsetmediğini, yapılan işin bu tabloya uygun olup olmadığının incelenmediğini, tabloda yer alan teknik edimlerin ayrı olarak incelenip bundan sonra davalı tarafça yapılan işlerin sonradan talep üzerine yapılıp yapılmadığı hususu hakkında rapor alınması gerektiğini, eksik inceleme yapıldığını, sözleşmenin kapsamının açıkça belirlenmesi, davalının bu hususlara uygun olarak işi yapıp yapmadığının tespiti hususunda keşif yapılarak karar verilmesi gerektiğini, davacının sözleşmeden doğan bütün edimlerini gereği gibi ifa etmesine rağmen davalının edimleri gereği gibi yerine getirmediğini, davalı aleyhine ihtarname keşide edilerek davalının temerrüde düşürüldüğünü ve teslimden önceki 15/04/2015 tarihli ihtarname ile hakkını saklı tuttuğunu belirterek, bölge adliye mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin geç ifası sebebiyle doğan ceza-i şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 179 ncu maddesi ile 470 nci ve devamı maddeleri, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. İfaya ekli ceza-i şart (ceza) olarak adlandırılan ve Türk Borçlar Kanununun 179. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen düzenlemeye göre ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan sözleşmenin 14.1. maddesinde "... yüklenici taraf sözleşme ve eklerinde tayin olunan edim yükümlülüklerinden herhangi birisine mücbir sebepler dışında kısmen veya tamamen riayet etmediği takdirde bu hususta ihtarname ile 10 günlük bir süre verilerek bu aksaklıklar, gecikme ve akde aykırılıkların bertarafı istenir. İhtarnameye rağmen bu süre içerisinde yüklenici aksaklık gecikme ve akde aykırılıkları edim ve yükümlülüklerini yerine getirmezse işveren taraf başaka bir merasim ve hüküm almaya ihtiyaç kalmaksızın sözleşmeyi feshetmeye yetkilidir. Sözleşme bu şekilde feshedildiği zaman tasfiye hak edişi yapılır. Tasfiye hak edişine göre alacaklı tarafın alacağı bakiye 30 gün içerisinde ödenecektir. Yüklenici tarafından sözleşmenin 110 günlük belirli süre içinde Ek-1 uyarınca anahtar teslim ifa edilmemesi halinde gecikilen beher takvim günü için sözleşme bedelinin %01'i kadar gecikme cezası deyecektir. ” hükmü düzenlenmiştir. Kararlaştırılan bu ceza niteliği itibariyle sözleşme tarihinde yürürlükte olan 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezadır. Bu cezanın talep edilebilmesi için, davalının yaptığı eserin eksik ve ayıplı olsa dahi teslim alınırken, anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın ceza-i şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir. Zira ceza-i şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşer (TBK m.131/I). Onun için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) dermeyan etmek gerekir ( TBK m. 179/II, son). Yani, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise cezayı isteme hakkı saklı tutularak, eser teslim alınmalıdır. Aksi halde çekince beyan edilmeden eserin teslim alınması halinde ceza düşer.

Somut olayda bu hakkın saklı tutulduğu davacı yanca kanıtlanamamış olup, davacı tarafından davalıya gönderilen Çorlu 3. Noterliğinin 15.04.2015 tarih ve 5451 yevmiye sayılı ihtarname ile "sözleşmenin 14/1. maddesi gereğince gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %01'i oranında ceza-i şart tahakkuk ettirileceği" ihtar edilmişse de, işbu ihtarnamedeki ibarelerin Kanunun aradığı nitelikte bir ihtirazi kayıt vasfı taşımadığı ve ceza-i şart talep hakkının açıkça saklı tutulduğu anlamına gelmeyeceği anlaşıldığından bölge adliye mahkemesi kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı iş sahibi vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle ;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.