Esas No: 2019/5779
Karar No: 2019/7329
Karar Tarihi: 11.12.2019

**20. Hukuk Dairesi         2019/5779 E.  ,  2019/7329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... 16/08/2011 havale tarihli dava dilekçesi ile;....köyünde orman kadastro komisyonu tarafından yapılan ve 30/05/2011 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulama çalışmalarında, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ve uzun yıllardan beri kendisinin ve murislerinin zilyetliğinde bulunan tarım arazisi vasfındaki üç adet taşınmazın orman olarak sınırlandırıldığını belirterek sınırlandırmanın iptali ile taşınmazların orman sınırları dışına çıkartılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine, çekişmeli taşınmazlardan fen bilirkişi raporunda (A), (B), (C) harfleriyle gösterilen taşınmazların tespitte olduğu gibi orman sınırları içerisinde bırakılmasına, (K) harfi ile gösterilen taşınmazın ise 2/B kapsamında orman sınırları dışına çıkarıldığı şekliyle bırakılmasına karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna itiraza ilişkindir

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 30/05/2011 tarihinde ilan edilerek eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen 6831 sayılı Kanun kapsamında orman kadastrosu ve 2/B madde uygulama çalışmaları bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki, eldeki dava zilyetliğe dayanılarak askı ilan süresinde açılan orman tahdidine itiraz davasıdır. Uzman orman bilirkişi tarafından hazırlanan raporda taşınmazın (A), (B), (C) harfli bölümlerinin orman sınırları içinde (K) harfli bölümünün de 2/B kapsamında olduğu tespit edilmiş olup, bu bölümlerin niteliği eski tarihli resmi belgeler üzerinde yapılacak araştırma ile belirlenmesi gerekirken raporda tarihi belirtilmeyen memleket haritasına göre taşınmazların açık alanda kaldığı belirtilmiş ancak en eski tarihli hava fotoğrafları üzerinde inceleme yapılmamıştır. Dairenin iade kararı üzerine fen ve orman bilirkişileri tarafından hazırlanan raporda ise 1956 tarihli hava fotoğrafında taşınmaz üzerinde 2 kapalılığında dağılım oranı orta yapıda, hakim ağaç türü olarak yapraklı ağaçların olduğu ağaç ve ağaççıkların bulunduğu belirtilmiş ise de rapor ekinde kadastro paftasının hava fotoğrafıyla çakıştırılmış görüntüsüne yer verilmediğinden rapor denetlenememiştir.

Diğer taraftan, ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın (B) harfli bölümü üzerinde 40-50 yaşlarında melengiç ağacından çevirme aşısıyla yetişmiş antep fistığı ağaçları ile yeni dikilmiş 3-4 yaşlarında anetp fıstığı fidanı olduğu belirlenmiştir. 6831 sayılı Kanunun 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanunla değişik 1/ı maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince Devlet ormanlarından tefrik edilmiş ve imar,

ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tarih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" düzenlemesi bulunmaktadır. Bu gibi yerler, 6831 sayılı Kanunun 1/I maddesi gereğince toprağıyla birlikte orman sayılır hükmü karşısında, Kanunda sayılan yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar 6831 sayılı Kanunun 1/I madde kapsamı dışındaysa da, bu ayrıcalığın ana koşulu (sahipli arazi) kavramı olup, bu da cinsi yasada yazılı ağaç nitelikli tapuda kayıtlı taşınmazı ifade eder. Vergi kayıtları, kanunda öngörülen sahiplik belgesi (tapu olmayıp) zilyetliği doğrulayan ve kanıtlayan bir belgedir. 6777 sayılı Kanunla antep fıstığı ve harnupluk tesisi için sakız ve nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, adi sakız, filistin sakızı ağaçlarını aşılamak suretiyle istifade etmek isteyenler hakkında, Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerin Aşılattırılmasına dair 26.01.1939 gün ve 3573 sayılı Kanun ve Yönetmeliklerin aynen uygulanacağı kabul edilmişse de, sözü edilen kanunlardaki koşulların oluşup oluşmadığının da araştırılıp incelenmesi gerekir.

1970, 1974, 1984, 1986 ve 2004 tarihli orman kadastro yönetmeliklerinin tümünde “3573 sayılı Kanun ile bu kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanuna göre Devlet ormanlarından tefrik edilmiş, zeytinlik, sakızlık ve harnupluk sahalar için tevzi işlemleri yapılmamış ise Devlet ormanı olarak sınırlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/02/2008 gün ve 2008/20 - 157 E. - 2008/194 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere delicelik ve yabani zeytinlerin aslı orman ağacı olup, ancak 3573 sayılı “Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun" hükümlerine göre yetkili makamlarca karar verilmesi ya da verilen bu karar uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda o yerin orman olmadığı kabul edilebilir. Kanun gereği zeytincilik parseli olarak belirlenip tahsis edilmeyen yerin aşılanmak suretiyle iktisabı mümkün değildir. Bu tür bir yerin orman sınırları dışında bırakılması dahi kişilere bir hak sağlamaz. Ancak orman sayılmayan yerlerdeki deliceliklerin aşılanarak kapama zeytinlik haline getirilmesi 11.06.1958 gün 8/7 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi anlamında ihya olarak kabul edilmektedir. Mahkemece söz konusu yasal düzenlemeler de dikkate alınarak çekişmeli taşınmaz bölümlerinin 6777 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığı ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı yeterince araştırılmamıştır.

O halde mahkemece en eski ve 1985-1990 tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, eş yükselti eğrili topoğrafik harita üzerinde münhanilerin sayıları, yani yükseklik farkları ile bu yükseklik farklarının teşkil ettiği açıların tanjantları esas alınarak meyil ölçer ( kilizimetre ) ile ölçüm yapılarak gerçek eğim saptanmalı, varsa % 12 ve altında olan bölümleri ile % 12 üzerinde eğimli olan bölümleri ayrılmalı ve bu bölümlerin infaza elverişli bir biçimde krokisi düzenlettirilmeli, taşınmaz üzerinde bulunduğu anlaşılan antep fıstığı ağaçlarının sayısı, aşı yaşları, nitelik ve özellikleri, birbirlerine olan mesafesi, kapama fıstıklık niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, 6831 sayılı Kanunun 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanun ile değişik 1/I maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmünün bulunduğu dikkate alınarak; davacının 3573 sayılı Kanunun 2. ve devamı maddeleri gereğince tahsis edilip imar ve ıslah işlemleri tamamlanarak yetkili makamlarca yapılan temlik işlemine ya da tapuya dayanıp dayanmadığı araştırılmalı, davacının özel kanun hükümlerince oluşan tapu kaydına dayanması halinde bu tapu kaydına itibar edileceği bilinmeli, davacının böyle bir tapu kaydına dayanmaması halinde; eğimi %12’den az olan taşınmaz bölümleri yönünden yukarıda açıklandığı şekilde 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddesi zilyetlikle kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, eğimi %12’den fazla olan taşınmaz bölümleri yönünden taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 sayılı Kanunun 17. maddesinin uygulanmayacağı, %12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu, muhafaza makilerinin 5653 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 3116 sayılı Kanunun 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceği gözetilmeli, taşınmazın yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli; toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip oluşacak sonuca göre 3573 sayılı Kanunun 2 vd. maddeleri ve 6831 sayılı Kanunun 1/H ve 1/I maddelerindeki yasal düzenlenmelerde dikkate alınarak karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 11/12/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.