Esas No: 2021/6142
Karar No: 2021/10467
Karar Tarihi: 17.06.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/6142 E.  ,  2021/10467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti;

Davacı vekili; Davacının 06.06.2007 tarihinde radyoloji teknikeri olarak Davalı Bakanlığa ait ... Ege Doğum ve Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerinde Davalı Bakanlık ile aralarında alt işveren-asıl işveren ilişkisi mevcut olan diğer davalı şirket işçisi olarak çalışmaya başladığını, 09.08.2010 tarihinde evlendiğini, iş akdini 31.01.2011 tarihinde evlilik nedeniyle sona erdirdiğini, bu fesih şekli gereği kıdem tazminatına hak kazandığını, işyerindeki çalışmasının 3153 sayılı yasa kapsamında olduğunu ve bu yasa gereği yılda 4 hafta kesintisiz izin kullanması gerektiğini, bu izinlerini kullanmadığını, ayrıca aynı yasa gereği günde 5 saatten fazla çalışmanın yasak olduğunu, bunun yanında pazar gününden ayrı olmak üzere hafta içinde 1 gün öğleden sonra izin yapması gerektiğini, buna göre haftalık çalışma süresinin 27,5 saat olması gerekir iken 35 saatin üzerinde çalıştırıldığını, fazla mesai ücreti alacağının mevcut bulunduğunu, bu alacaklarının tahsili içinİzmir 1. İcra Müdürlüğünün 2012/10963 sayılı dosyası ile takibe geçtiğini ve davalıların itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, yapılan itirazın yerinde olmadığını iddia ederek; 6.338,98 TL kıdem tazminatı, 906,34 TL kıdem tazminatı faizi, 4.601,36 TL net ücretli izin alacağı ve 10.000,00 TL fazla mesai alacağı için yapılan itirazın kısmen iptali ile bu miktardaki alacaklar yönünden takibin devamına, itirazın kötüniyetli olması nedeniyle %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı bakanlık vekili, kendilerine husumet yöneltilmesinin yerinde bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili, davacının 06.06.2007 tarihinde radyoloji teknisyeni olarak çalışmaya başladığını, 31.01.2011 tarihinde evlilik nedeniyle iş akdinin feshettiğini, ancak iki gün sonra ... Merkez Efendi Devlet Hastanesinde görüntüleme hizmeti veren ... A.Ş. nezdinde çalışmaya başladığınıı, bu nedenle ileri sürülen fesih gerekçesinin yerinde bulunmadığını, fesih hakkını kötüye kullandığını, fesih bildiriminde sadece kıdem taznminatı istediğini, bu dilekçesinde fazla mesai, yıllık ücretli izin ve şua izni taleplerinin mevcut bulunmadığını, Davacının çalışmasının 30 saati aşmadığını, Davacının şua iznini muntazam kullandığını, öte yandan şua izninin kesintisiz çalışma halinde hakedilen bir izin olduğunu, özellikle 21.01.2010 tarihinden sonraki çalışmanın yasal 35 saatlik çalışma süresinin altında gerçekleştiğini ve bu nedenle şua iznine hak kazanamayacağını, Davacının ücretinin asgari ücret olduğunu ve prim ve ikramiyeler ile şua izni alacağının telafi edildiğini savunup davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Şayet alacak tartışmalı ve yargılamayı gerektiriyorsa likit olduğundan söz edilemez.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, asıl alacağın yüzde yirmisi oranında belirlenen icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Ne var ki, takip konusu alacağın varlığı noktasındaki uyuşmazlığın çözümü yargılamayı gerektirdiğinden ve takip talebindeki miktarla Mahkemece kabul edilen miktarın farklı olduğu gözetildiğinde likit olmadığı anlaşılmaktadır. Şu halde, Mahkemece icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir

3- Davalı Bakanlığın Harçlar Kanunu’ nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu tartışmasız olup, Mahkemece harçtan muaf olan davalı Bakanlığa harç yükletilmesi de bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. Maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Sonuç:

-Temyiz olunan kararın Hüküm fıkrasının icra inkar tazminatına yönelik "Asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınıp davacıya ödenmesine”, cümlesinin hükümden çıkarılarak yerine; "Koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine,"

-Temyiz olunan kararın Hüküm fıkrasının karar ilam harcına ilişkin”Alınması gereken 1.431,35 TL harçtan, peşin yatırılan 170,55 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.260,80 TL 'nin davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına”, paragrafının tamamen çıkartılarak yerine;

“- Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan, bakanlık aleyhine karar-ilam harcına hükmedilmesine yer olmadığına,

Kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 1.431,35 karar-ilam harcından davacının yatırdığı 170,55 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.260,80 TL karar-ilam harcının davalı şirketden tahsili ile hazineye irat kaydına” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17.06.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.