Esas No: 2018/16123
Karar No: 2018/27787
Karar Tarihi: 19.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/16123 E.  ,  2018/27787 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini beyan ederek, eksik ödenen kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti ile ödenmeyen fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret son ücret, başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ancak ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Somut olayda, dosyaya sunulan bordrolara göre, işveren tarafından giydirilmiş brüt ücretin 1.599,39 TL olarak tahakkuk ettirildiği ve yukarıdaki açıklamalar ışığı altında dava konusu edilen alacaklardan kıdem ve ihbar tazminatı hesabının, son aya ilişkin giydirilmiş brüt ücret olan 1.599,39 TL ücret üzerinden yapılması gerektiğinin anlaşılması karşısında, yanılgılı değerlendirme ile hesaplama yapan rapora itibar edilmesi hatalıdır.

3- İhbar tazminatının hesabında hata yapılmış olup, hesaplamada aylık ücret 4 haftaya bölünmüş, hizmet süresine göre de 8 haftalık ihbar süresi hakkı olduğundan 8 katsayısı ile çarpılarak hesaplanmıştır. Ancak, bu hesaplama şekli hatalı olup, aylık brüt ücretin 1 güne tekabül eden kısmı ile 56 günün çarpılması ile ihbar tazminatının hesaplanması gerekir.

4- Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktasında da uyuşmazlık vardır.

Davacı, davalı işyerinde aşçı olarak 01.08.2001-30.12.2011 tarihleri arasında çalışmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre, davacının haftanın altı günü, ortalama 09:00 - 22:00 saatleri arasında günlük on üç saat çalıştığı, bir saat ara dinlenme ile haftalık 27 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Dosyada mevcut bordroların imzasız ve fazla mesai saatlerine ilişkin tahakkuk içermediği görülmüştür. Davacı ile aynı iş yerinde çalışan davacı tanığı ... işyerinde haftanın her günü 09.00 ile akşam 21:00-22:00-23:00 saatleri arasında çalıştıklarını beyan etmiş, davalı tanığı ... ise davalı işyerinde 17 yıldır müdürlük yaptığını, işyerinde yaz ve kış mevsiminde çalışma saatlerinin farklılık gösterdiğini, sabah 09:00 da başlayan çalışmanın yaz mevsiminde 22:00-23:00 saatlerine kadar, kış mevsiminde ise 18:00-19:00 saatlerine kadar olduğunu ifade etmiştir. Yapılan işin niteliği, mevsimsel şartlar ve özellikle davacı ile birlikte çalışan davacı ve davalı tanık beyanı birlikte dikkate alındığında, kış mevsiminde davacının haftanın altı günü, 09:00 ile 19:00 saatleri arası, yaz mevsiminde ise 3 aylık dönem için 09:00-22:00 saatlerinde bir buçuk saat ara dinlenme ile çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılıp karar altına alınması dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 19.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.