Esas No: 2013/1740
Karar No: 2014/637
Karar Tarihi: 14.05.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1740 E.  ,  2014/637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1.İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/02/2013

NUMARASI : 2013/36 E-2013/84 K.

Taraflar arasındaki “itirazın kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1.İcra Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 16.12.2010 gün ve 2010/687 E-2010/1035 K. sayılı kararın incelenmesi davalı-borçlu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 26.10.2011 gün ve 2011/5251 E-2011/20367 K. Sayılı ilamı ile;

(...Takibin dayanağı İİK'nun 68.maddesinde sayılan belgelerden değildir. Borcun aslına itiraz edilmemiş olduğundan, asıl alacak yönünden takip kesinleşmiş ise de borçlunun işlemiş faize yönelik itirazının kaldırılabilmesi için talep tarihinden daha önce temerrüde düşürüldüğünün İİK'nun 68.maddesinde sayılan nitelikte belgelerden birisi ile ispatlanması zorunludur. Somut olayda alacaklı tarafından borçlunun takip tarihinden önce temerrüde düşürüldüğü konusunda bu nitelikte bir belge sunulmamıştır. Borcun aslına itiraz edilmemekle hukuki ilişki kabul edilmişse de borçlunun faize ve fer'ilerine itirazı dayanak belgenin niteliği değerlendirildiğinde yerinde görülmelidir.

O halde mahkemece itirazın kaldırılması isteminin reddi yerine kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir...)

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı-borçlu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ilamsız icra takibinde itirazın kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı-alacaklı vekili, idare 13.04.2004 tarihli gümrük giriş beyannamesinde muhteviyatı yazılı eşyanın gümrük tarife istatistik pozisyon uygulamasından kaynaklanan anti damping vergisi ek tahakkukuna göre verilen para cezasına ilişkin karara itirazın reddine dair 21.11.2005 tarihli 577 sayılı kararın iptali için idari dava açıldığını, vergi mahkemesince ilk olarak davanın reddine karar verilmesi üzerine cezanın yatırıldığını, ancak Danıştay 7.Daire’sinin 15.05.2008 tarihinde kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibi uyarınca davanın kabul edilmesi gerektiği gerekçesi bozulması üzerine, Mersin Vergi Mahkemesi tarafından 16.12.2009 tarihinde 2009/1607 esaslı dava ile işlemin iptaline karar verildiğini, böylece haksız olarak tahsil edilmiş olan bedelin ödenmesi için icra takibi yapıldığını, davalı idarece sadece faize ve vekalet ücretine itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın kaldırılmasını ve icra inkar tazminatı ödenmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının haksız yere tahsil edilen verginin iadesini talep ettiği ve geri ödemenin yasal faizi ile birlikte yapılmasını iddia ettiğini, davalı tarafın ise asıl alacağa işleyen faize ve icra vekalet ücretine itiraz ettiğini, mahkemece yaptırılan gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporuna göre davacının iadesini istediği miktara yasal faiz işlemesi gerektiği ve bunun için borçlunun temerrüdünün gerçekleşmiş olduğu, ihtara gerek olmadığı, ayrıca talebin icra dosyası yolu ile yapılması nedeniyle kendisini vekille temsil ettiren alacaklının icra vekalet ücreti talep etmesinde herhangi bir usulsüzlük olmadığı gerekçesi ile itirazının kaldırılmasına, takibin devamına, inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davalı-borçlu vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan ilamla bozulmuştur.Yerel Mahkeme önceki gerekçe ile direnmiştir.

Direnme kararını temyize davalı-borçlu vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takip dayanağı belgelerin ilamsız icra takibi yapılabilmesi ve itirazın kaldırılmasının istenebilmesi için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 68.maddesinde nitelikleri belirlenmiş belgelerden olup olmadığı, itiraz edilmeyen belgelerin faiz alacağının ilamsız icra takibi ile istenilmesine dayanak yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davalı idare tarafından davacı şirket aleyhine anti damping vergi cezası tahakkuk ettirildiği, davacı şirket tarafından işlemin iptali için açılan davanın reddedildiği, idarece istenilen 4.929,00 YTL anti damping vergisi, 14.787,00 YTL KDV para cezası ile 1.952,00 YTL gecikme zammı ile birlikte toplam 21.668,00 YTL’nin davacı şirket tarafından ihtirazi kayıtla 30.10.2006 tarihinde ödendiği, Danıştay 7.Dairesi tarafından 15.05.2008 tarihinde kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği gerekçesi ile alınan cezanın yersiz olduğu benimsenerek vergi mahkemesinin ret kararı bozulmuş, anılan mahkemece bozma ilamı doğrultusunda 16.12.2009 tarihinde 2009/1607 esas, 2009/1746 karar sayılı ilamla işlemin iptaline karar verilmiştir. Bunun üzerine davacı şirket tarafından 02.07.2010 tarihinde ilamsız icra yolu ile takip başlatılmış, yukarda bahsedilen ilama dayanılarak; 14.787.00 TL asıl alacak, 4.885.78 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.672.78 TL nin tahsili istenilmiştir. Davalı idareye ödeme emri 06.07.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı idarece işlemiş faiz ve icra vekalet ücretine itiraz edilerek, asıl alacağın ise ödenmesi için saymanlığa talimat yazıldığı belirtilmiştir. Davacı şirket, davalı idareye takipten önce bir ihtarname göndermemiştir.

Davacı eldeki dava ile ilamsız icra takibine yapılan itirazın kaldırılmasını istemiştir. Bilindiği üzere itirazın kaldırılmasını 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 68.maddesi uyarınca; talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde isteyebilir.

Davacı şirket ilamsız icra yolu ile yürüttüğü takipte, vergi para cezasına ilişkin işlemin iptaline karar verilen ilama dayanmıştır. Takip dayanağı ilam tam yargı davası sonucunda alınmış bir paranın ödenmesini içermemektedir. İtirazın kaldırılması davalarında icra mahkemesince şekli inceleme yapılır. Borcun aslına itiraz edilmemiş olduğundan asıl alacak yönünden takip kesinleşmiş ve hukuki ilişki kabul edilmişse de, işlemiş faize itiraz edildiğinden, buna yönelik itirazının kaldırılabilmesi için 2004 sayılı İİK’nun 68.maddesinde sayılan belgelerden birine dayanılması gerekli olup, eldeki davada bu nitelikte bir belgeye dayanılmadığından, bu yöndeki bozma yerindedir. Ne var ki, somut olayda bozma ilamında faiz yönünden ayrıca temerrüt olgusundan bahsedilmesi doğru görülmemiştir.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce, davalı idarece asıl alacağa itiraz edilmemekle, fer’i nitelikte ve asıl alacağa tabi olan faiz yönünden artık İİK’nun 68.maddesinde sayılan bir belgeye gerek olmadığı hükmün değişik gerekçe ile onanması gerektiği ileri sürülmüşse de, yukarda açıklanan gerekçelerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul görmemiştir.

Açıklanan bu değişik gerekçe ile usul ve yasaya aykırı olan direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı-borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarda açıklanan değişik gerekçelerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3.maddesinin atfı dikkate alınarak HUMK.nun 429.maddesi gereğince usulden BOZULMASINA, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 366/III.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar

düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.05.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı alacaklı hakkında tahakkuk ettirilen damping vergisi tutarı üzerinden ceza kararı alınmasının Yasaya aykırı olduğu Danıştay denetiminden geçmek suretiyle verilen Mersin 1.Vergi Mahkemesi'nin ilamı ile sabittir. Davacı taraf, bu ilamı ve idare ile yapılan yazışmaları, ödeme belgesini eklemek suretiyle, haksız tahsil edilen vergi para cezasını ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle, (takip tarihine kadar işlemiş faizi ve asıl alacağı ayrı ayrı göstererek) haciz yolu ile takipde bulunarak davalı borçlu idareden talep etmiştir.

Borçlu Mersin Gümrük Müdürlüğü asıl alacağı davacı alacaklıya ödemiş, icra takibine işlemiş faiz ve vekalet ücreti bakımından itiraz etmiş, takip itiraz edilen kısım yönünden durdurulmuştur. Eldeki davada, davacı alacaklı vekili itirazın kaldırılması ve takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatı talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporu sonucunda davanın kabulüne dair verilen karar, 12.Hukuk Dairesi'nce yazılı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece direnme kararı verilmiştir.

İİK 68.maddesinde, haciz yoluyla takibe itiraz eden borçlunun itirazının kaldırılması için alacaklının takibinin imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede veya resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz ve belgeye dayalı olması aranmaktadır.

Yüksek Daire'nin ilamında, davacı alacaklının temerrüde düşürme konusunda bu nitelikte bir belge sunmadığı gerekçesiyle davayı kabul kararı bozulmuştur. Somut olayda davalı borçlu asıl alacağa itiraz etmemiş, takip üzerine ana parayı ödemiştir, itirazı yalnız işlemiş temerrüt faizi ve vekalet ücretine ilişkindir. İcra takibini vekil vasıtasıyla yapanın takip vekalet ücreti talep etmesi tabiidir, asıl alacağa da itiraz edilmediğine göre alacaklıya icra vekalet ücreti verilecektir. Temerrüt faizine itiraza gelince: Davacıdan tahsil edilen vergi cezasının, alındığı tarihte haksız tahsil edildiği, Yasaya aykırı olduğu Vergi Mahkemesi kararı ile sabit olduğuna göre, davalı tahsil ettiği anda haksız zenginleşmiş ve hukuka aykırı işlemde bulunmuştur, bu nedenle sözleşme ilişkilerinde haksız zenginleşme durumunda uygulanması sözkonusu olan BK 101.maddesindeki temerrüt ihtarının çekilmesine gerek yoktur. Ayrıca somut olayda uygulanacak olan 213.sayılı VUK'nun 112.maddesinde temerrüt hali düzenlendiğinden ayrıca ihtar gerekmez. Davalının haksız tahsilat tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir. Davacı, davalının ödemesini öncelikle faize mahsup etme hakkına sahip iken, mahkemenin asıl alacağa, haksız tahsil tarihinden takip tarihine kadar yasal faiz hesabına itiraz etmemiştir. Bu nedenle icra takibinde işlemiş temerrüt faizi talebi hukuka aykırı olmayıp, temerrüt ihtarı aranmayacağından, Daire'nin temerrüt ihtarı için İİK 68.maddedeki belgelerden birini araması yerinde değildir. Ayrıca, asıl alacak için İİK 68. maddedeki belgeleri de aramaya yer yoktur, çünkü davalı borçlunun asıl alacağa itirazı olmayıp, bunu ödemiştir. Asıl alacak itiraz edilmeyip borçlu tarafından kabul edilerek ödendiğine göre, asıl alacağın fer'i olan gecikme faizi için İİK 68.maddedeki belgelerin aranması gerekmez. Temerrüt tarihi ve icra takibiyle tahsili mümkün olan gecikme faizi somut olay için 6183 sayılı Yasa'nın 51, 52. maddeleri, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun madde 112/4.bent (olaya uygulanacak olan, AYM'nin iptal kararından önceki benttir.) ve 112/6.bentlerinde düzenlenmiş olup, bunların denetimi direnme kararından sonra Yüksek 12. Hukuk Dairesi'ne aittir.

Mahkemenin, Yüksek Özel Daire ile uyuşmazlık konusu olan hususlarda direnme kararı yerinde olup, diğer hususlarda dosyanın temyiz incelemesi için 12.Hukuk Dairesi'ne gönderilmesi düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.