Esas No: 2012/1590
Karar No: 2013/18031
Karar Tarihi: 10.10.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/1590 E.  ,  2013/18031 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

ASIL DAVADA

ASIL DAVADA DAVALI

BİRLEŞEN DAVADA

BİRLEŞEN DAVADA

BİRLEŞEN DAVA : ...14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2008/619 ESAS

Taraflar arasında görülen davada ...7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 17/05/2011 tarih ve 2008/426-2011/265 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi asıl davada davacı ... vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 08/10/2013 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan asıl davanın davacı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin sahibi olduğu “İrfan Mektebi” dergisinin dağıtım ve teslimatı konusunda davalı şirket ile sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 4.maddesinde dağıtım ve teslimatın usul ve esaslarının belirlendiğini ve dağıtıcılara imza karşılığı teslimatı yapacağını, ancak davalının edimlerini yerine getirmediğini teslim alınan dergilerin abonelere ulaştırılmadığını, abonelere teslim edilmeyen aynı zamanda müvekkiline de iade edilmeyen dergi adetinin 940 olup geç teslim edilen dergi adedinin de 5822 olduğunu ileri sürerek 17.500 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı şirket tarafından müvekkili şirkete dağıtım yapılacak abonolere ilişkin adres bilgilerinin eksik verildiğini, davacı tarafından adres bilgilerinin taahhüt edildiği şekilde müvekkil şirkete teslim edilmediğini, davacı yanın kendi edimini yerine getirmediğini buna rağmen dergilerin bir kısmının teslim edildiğini, teslim edilmeyenlerin de iade edildiğini, taşıma ücreti için ...9.İcra Müdürlüğünün 2008/16699 sayılı dosyasıyla takip yapılarak itirazın iptali davası açıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İşbu dava dosyası ile birleşen davada, davacı vekili müvekkil şirket ile davacının sahibi bulunduğu “İrfan Mektebi” Dergisinin abonelerine dağıtım konusunda anlaştıklarını ancak taşıma ücretinin ödenmemesi üzerine ...9.İcra Müdürlüğünün 2008/16699 sayılı dosyasıyla takibe geçildiğini, takibin itiraz üzerine durduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, davalının %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma,toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmeye göre davacının davalıya tüm abonelerin adreslerini tek tek ve doğru bir şekilde vermesi gerektiği, davacının bu edimini yerine getirdiği, davalının dergileri imzalı bir şekilde teslim ettiği ancak CD'nin de incelenmesi sonucunda toplam dağıtımın 18.494 adet olduğu teslim edilenlerin 17.583 adet olup iade edilenin 911 adet olduğunun anlaşıldığı, bu 911 adet yönünden ise davacının doğru adres vermediği, zira verilse idi bunların da teslim edileceği, bu durumda davacı kendi edimini yerine getirmediğinden zarar gördüğü iddiası ile istemiş olduğu alacağın varlığını kanıtlayamamış olduğu, teslim edememe keyfiyetinin de tamamen davacının edimini yerine getirmemesinden kaynaklandığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın taraflarca takip edilmemesi nedeniyle HUMK nun 409 maddesine göre işlemden kaldırılmasına, yenilenmesi halinde bu dosyadan tefriki ile yeni esasa kaydına karar verilmiştir.

Kararı, asıl davanın davacısı ... vekili temyiz etmiştir.

Davacı, sahibi olduğu İrfan Mektebi Dergisinin dağıtımı ve teslimatı konusunda davalı ile 10.1.2008 tarihli sözleşme imzalandığını, ancak davalının sözleşmeye uygun şekilde dağıtım ve teslimi yapmadığı gibi, yine sözleşme gereği abonelere teslim edilmeyen dergilerin iadesinin gerektiği halde iadenin de yapılmadığını, ayrıca abonelere geç teslim edilen dergiler nedeniylede zarara uğradığını ileri sürerek 17.500 TL’nın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporu ve yapılan yargılama sonucu, davacının doğru adres vermediği dolayısıyla kendi edimini yerine getirmediği dolayısıyla uğradığı zararın varlığını kanıtlayamamış olduğu, teslim edememe keyfiyetinin de tamamen davacının edimini yerine getirmemesinden kaynaklandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, alınan bilirkişi raporunda davalının sunduğu CD'nin incelenmesi sonucunda toplam dağıtımın 18.494 adet olduğu teslim edilenlerin 17.583 adet olup iade edilenin 911 adet olduğunun belirtildiği, davacıda tazminat talebini yukarıda açıklandığı gibi dergilerin hiç dağıtılmamış olması, geç dağıtılmış olması ve sözleşme gereği teslim edilmeyen dergilerin kendisine iade edilmemiş olmasına dayandırmıştır. Bu durumda mahkemece, öncelikle davacının her bir tazminat kalemini kuruşlandırması, bu şekilde tazminat miktarını her bir kalem yönünden açıklaması için davacı vekiline uygun bir süre verilmesi, daha sonra dergilerin abonelere hiç teslim edilmeği iddiasının aksinin ispatının diğer bir deyişle sözleşme gereği kendisine teslim edilen dergilerin abonelere sözleşmeye uygun teslim edildiğinin ispat yükünün davalıda olduğu, ayrıca dergilerin abonelere geç teslim edildiği iddiasının ispat yükünün davacıda olduğu dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl davanın davacısı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın asıl davanın davacısı ... yararına BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak asıl davada davacı ...'na verilmesi, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden asıl davada davacı ...'na iadesine, 10/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.