Esas No: 2019/3056
Karar No: 2019/7503
Karar Tarihi: 05.12.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/3056 E.  ,  2019/7503 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A)Davacı İstemi;

Davacılar vekili dava ve ıslah dilekçesinde özet olarak; iş kazası neticesinde sürekli iş görmezliği bulunan sigortalının kendisi ile eş ve çocukları lehine maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

B)Davalı Cevabı;

Davalılar vekilleri cevap dilekçeleri ve akabinde özet olarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; davalı ... hakkında açılan davanın reddi ile; davacı sigortalıya 132402,41 TL maddi tazminat ile 17000 TL manevi tazminatın; davacı sigortalının eşine 6500 TL manevi tazminatın ve davacı çocuklar lehine 2000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 02/12/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve ...'dan müştereken ve müteselsilen alınarak ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nce, davacılar ile davalılar ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve ...'ın istinaf başvurularının HMK. 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

E)

1-Davacıların Özetle Temyiz Nedenleri;

• Davalı Belediyenin pazar inşaatının yapımı konusunda diğer davalılar ile sözleşme yapmasının, asıl işini devretmesinin sorumluluktan kurtarmayacağını,

• Hükmedilen manevi tazminat miktarlarının çok düşük olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

2-Davalılar ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve ...’ın Özetle Temyiz Nedenleri;

• Davacının inşaatın kalıp işçiliğini kendi nam ve hesabına yaptığı, çalışma saatleri dışında, kimsenin bilgi olmaksızın kalıp sökmesi ile kazanın meydana geldiğini,

• Olayda kendilerinin kusurları olmadığını,

• Kusur ve hesap raporu ile maluliyet tespitine dair raporun hatalı olduğunu,

• Davacının yıllık kazancının sendikaya tabi, kadrolu ve 12 süre ile çalışan bir işçi ücreti esas alınarak hesaplanmasının hatalı olduğu, aynı ücretin hayat boyunca edinileceği hesabının da yanlış olduğunu,

• Asgari ücret yerine 2,7 katından hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davalılar vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Dava, sigortalıda 02/12/2007 tarihli iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik oluşması nedeniyle kendisi, eşi ve çocuklarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... hakkında açılan davanın reddi ile; davacı sigortalıya 132402,41 TL maddi tazminat ile 17000 TL manevi tazminatın; davacı sigortalının eşine 6500 TL manevi tazminatın ve davacı çocuklar lehine 2000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 02/12/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar ... İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve ...'dan müştereken ve müteselsilen alınarak ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.Uyuşmazlık, 02/12/2007 tarihli zararlandırıcı olaydan dolayı hakkında davanın reddine karar verilen davalı ...'nin davacılara karşı sorumluğunun doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır. Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arz ettiğinden işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır.4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye “işçi”, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara “işveren”, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye ise “iş ilişkisi” denir.İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün hale gelecektir.Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil niteliktedir. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır;

a)İş yerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır.

b)Bir başka işveren, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve işçi çalıştırmalıdır.

c)İşverenlik sıfatının, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanılmış olması aranacaktır.

d)İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş yeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e)İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f)Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Birlikte istihdam, grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve bu çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı iş yerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ve işverenler arasında tek bir iş ilişkisi vardır.İş sözleşmesine katılmada ise, başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir iş veren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İşçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır. (M.Alp.İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar.DEÜ.Hukuk Fakultesi Dergisi.Cilt 9.Özel Sayı, 2007.s:197).Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; hakkında davanın reddine karar verilen davalı ... ile davalılar arasında üç katlı pazar yeri inşaatının yapım işi konusunda sözleşme düzenlendiği, davalı Belediyenin asıl işlerinden olan pazar yeri yapım işini başkaca bir tüzel kişiliğe vermesinin Belediyeyi asıl işverenlik sıfatından ve bunun doğal neticesi olarak da sorumluluktan kurtarmayacağı, asıl işveren olarak alt işverenin (taşeronun) ve bu alt işverenin istihdamlarının kusurlarından birlikte müteselsilen sorumlu olduğu ve hüküm altına alınan tazminatlardan davalıların birlikte sorumlulukları yoluna gidilmesi gerektiği gözden kaçırılarak, davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Neticeten adı geçen davalının hüküm altına alınan tazminat tutarlarından kusuru bulunmasa dahi aleyhine hüküm kurulan diğer davalılarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gözardı edilerek hakkındaki davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O halde davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.G) SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ... İnşaat San. Tic.Ltd.Şti ve ...'a yükletilmesine, 05/12/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.