Esas No: 2017/126
Karar No: 2019/261
Karar Tarihi: 26.03.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/126 E.  ,  2019/261 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BAKIRKÖY 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 73-259

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'in aynı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, TCK’nın 62, 52/2, 53/1, 54/4 maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 14.04.2011 tarihli ve 89-291 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.12.2014 tarih ve 5551-20651 sayı ile;

"İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 05.12.2009, iddianame düzenleme tarihinin ise 12.01.2010 olduğu, aynı gün incelemesi yapılan aynı sanığa ait Dairemizin 2013/5950 Esas numarasında kayıtlı 2010/51 Esas - 2011/251 Karar sayılı dosyasının suç tarihinin 06.11.2009, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.01.2010 olduğu, yine aynı gün dairemizde incelemeye konu 2013/6501 esas numarasında kayıtlı 2010/496 Esas - 2011/250 Karar sayılı dosyanın ise suç tarihinin 04.12.2009 iddianame düzenleme tarihinin ise 29.04.2010 olduğu, anılan her üç dosyada da sanığın seyyar tezgahta bandrolsüz ve korsan CD/DVD satarken yakalandığı gözetilerek; suç tarihlerinin yakınlığı ve sanığın üzerine atılı eylemlerin benzer mahiyette olduğu dikkate alınarak, bu eylemlerin bir suç işleme kararı icrası kapsamında işlendiği anlaşıldığından, dosyaların birleştirilmesi ve TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanarak cezanın artırılarak tayini gerektiği gözetilmeksizin her bir eylem için ayrı ayrı ceza verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 09.04.2015 tarih ve 73-259 sayı ile;

"...Sanığın cezalandırılmalarının talep edildiği 5728 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 4. fıkrası;

'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.' hükmünü haizdir.

Bu maddenin bu fıkrası ile korunan hukuki yarar bandrol yükümlülüğüne aykırılık olmakla devletin bandrol uygulamasına uyulmaması cezalandırılmaktadır. Daha doğrusu bu fıkra uyarınca suçun mağduru devlettir. Aynı maddenin özel bir içtima uygulaması içeren 13. fıkrası ise;

'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının ( 1 ) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' düzenlemesini getirmekte burada bandrol yükümlülüğüne aykırılık suretiyle devleti zarara uğratmanın yanı sıra korsan eser basıp çoğaltan yayan nedeniyle hakkı zayi olan eser sahibini de koruma altına almaktadır. Nitekim dosyamızda ve birleştirilerek değerlendirilmesi istenen mahkememizin diğer iki dosyasında yargılama aşamasında Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 14.05.2009 tarih 2009/1767 esas ve 2009/6608 karar sayılı ve 24.02.2010 tarih 2007/4167 esas 2010/2964 karar sayılı ilamlarında belirtildiği şekilde bilirkişiden alınan ek raporlarla 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 75 ve 5271 sayılı CMK'nın 234. maddesi uyarınca hak sahipleri ve mağdurları tespit edilerek usulüne uygun olarak davadan haberdar edilmişler, yasal şikâyet süresi olan 6 ay içinde şikâyet dilekçesi veren olmadığından her üç suç tarihinde ele geçirilen ürünler için sanığın hukuki durumunun bu yönden değerlendirilmesi yoluna gidilmemiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemelerden anlaşılacağı üzere sanığın cezalandırılmasının talep edildiği kanun hükmü kasıtlı bir suç olup yasal unsurları itibarıyla ceza genel hukukunda ani suç olarak tanımladığımız bandrolsüz ve korsan ürünün satışa arz edilmesi, satılması dağıtılması veya ticarî amaçla satın alınması ya da kabul edilmesi ile oluşan bir suçtur. Bu fiilleri ortaya koyan, tespit eden tutanakların tutulması ile oluşmaktadır. Hareketin neticesi tutanak olup tutulduğunda sonuç gerçekleşmiş olmaktadır. Zaten sanık bozmadan önceki savunmasında üzerine atılı suçu kabul ettiğini, olay tarihinde seyyar tezgâhta korsan CD satışı yaptığı sırada polis tarafından yakalandığını, suça konu CD'leri Eminönü'den tanımadığı kişilerden satın aldığını bildirdiği ve bozmadan sonra bu ifadesini tekrar ettiğini beyan etmiş olmakla bu kapsamda ilk tutanak tutulduğu tarih olan 06.11.2009 tarihinden sonra seyyar tezgâhındaki bütün ürünlere el konulmuş olup daha sonra yeni korsan ve bandrolsüz ürünler alarak yine seyyar tezgâhta 04.12.2009 tarihinde yeni olarak getirip seyyar olarak sattığı korsan ve bandrolsüz CD'lerle yakalanmış, bunların da hepsine el konulmuş, dosyamızdaki suç tarihi olan 05.12.2009 tarihinde Eminönü'den yeni korsan ve bandrolsüz ürünler temin etmiş, seyyar tezgâha koymuş ve bunları satarken tekrar yakalanmıştır. Suç kastı görüldüğü üzere yenilenmekte aynı suç işleme kararı ile davranmış değildir. Yani her tutanak tutulduktan sonra sanık yeni korsan ürünler alarak satmaktadır ki bu nedenle mahkememizin ilk ilamında daha önce işlediği suçlar sanık üzerinde uyarıcı bir etki yaratmadığı gibi etkin bir pişmanlık duymasını da sağlamadığı, mahkememizce, sanığın, aynı suçu işleme ısrarı gözönüne alındığında olumsuz kişiliği göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanmadığı gerekçelendirilmiştir.

Yargıtay bozma ilamında adı geçmese de aynı tip bozma ilamlarında emsal gösterilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarih 2013/591 esas 2014/171 karar sayılı kararı uyarınca sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması istenen 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi;

'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' demektedir.

Ayrıca suç tarihleri itibarıyla yukarıdaki zincirleme suçun uygulanması yönünden değerlendirme yapmak gerekir ise her suç tarihi yönünden ele geçirilen eser nüshalarındaki hak sahipleri belirlenmekte ve ihbar yapılmakta olup suçun mağdurları da farklı olacaktır ki ele geçirilen eser türleri ve mağdurları farklıdır, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığının bir göstergesi de bu husustur.

Aksi yönde bir içtihat alınmadıkça bağlayıcılık hususunda en üst sırada olan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti'nin 26 Esas numaralı zimmet suçunda eski yasadaki ifadesi ile teselsülün yani zincirleme suç hükümlerin uygulanmasına ilişkin kararında;

'Kanun da ceza mesuliyetinin derecesini tayin için bazı ahvalde failin kastını ve bazı ahvalde de kast ile beraber failin istihdaf ettiği gayeyi arar. Müteselsil suçlarda, Kanunu Ceza, Kanunun ayrı hükmünün müteaddit defa ihlal edilmesini ve bu ihlal keyfiyetinin de bir kastı cürminin birliği mutlak ve umumi bir surette suç işlemeye karşı olmayarak muayyen bir suçun işlenmesi niyet edilerek bu niyet tahtında işlenmeye başlanan ve bu niyetin teceddüt ve tebeddül ettiği hakkında esbab mevcut olmayan hadisatta kabul edilmek lazımdır. Bir veznedarın kasadan muhtelif zamanlarda para çalması, bir kastı cürmi tahtında işlenmiş müteselsil suçu teşkil ettiği gibi, muhtelif zamanlarda yaptığı tahsilattan zimmetine para geçiren tahsildarın kastı cürmisinin teceddüt ve tebeddül ettiğine dair hiçbir delil ve emmare yoktur. Müteaddit kimselerden aldığı parayı zinnetine geçirmek suretiyle müteaddit efali ika etmiş olan tahsildarın her şahıstan para tahsil ettitçe ayrı kasıt ve karar vermiş olduğu kabul edilemez. Zira, zimmetine para geçirmeyi kast eden tahsildarın ilk defa tahsil ettiği şahıstan aldığı parayı zimmetine geçirdikten sonra tekrar olarak diğer muayyen kimselerden vuku bulan tahsilat miktarını alması, içerisine girmiş olduğu vaziyetin devamıdır. Bu hâlin devamı failin gayri Kanuni vaziyetinin tebeeddülüne değil, olsa olsa işlenmekte olan fiiller dolayısıyla zararın artmasını müeddi olmuştur. Muayyen bir kastı cürmide birleşmek itibarıyla bir cürüm addolunan efalden, herbiri muayyen bir kastın mabadıdır. Teaddüt eden hareketler, bir kastın niteceleridir.' denilmek suretiyle her olayın özelliğine suçun yasal unsurlarına göre değerlendirme yapılacağını bağlayıcı biçimde karar altına alınmış hukuki kesinti failin kastının devam edip etmediğinin göstergesi olarak düşünülmemiş, teceddüt yani yenilik ve tebeddül yani bir durumdan başka bir duruma geçiş var ise kastın yenilendiği kabul edilmiştir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun hükümleri özünde telif haklarının korunması ve korsanla mücadele yönünden emek hırsızlığının önlenmesine ilişkindir. Bu açıdan bakıldığında her korsan bandrolsüz eser nüshasındaki hak sahibi yani eser sahibi dolayısıyla mağduru sayısınca suç olduğunun ülkemizce kabul edilerek iç hukuk kuralı hâline gelen uluslararası sözlemeler doğrultusunda tartışılması gerekir iken birbirine yakın tarihlerde işlenen ve iddianame düzenlenmediğinden yani hukuki kesinti bulunmadığından tek suç olarak kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanması istenen eylemlerde faile hakkında iddianame düzenleninceye kadar her gün aynı suçu işleme imkânı verilmekte ve ülkemiz için bağlayıcılığı bulunan uluslararası sözleşmelere aykırılık sureti ile zaten zayıf olduğumuz korsanla mücadele ve telif hakları konusunda ülkemiz aleyhine durum oluşturulmaktadır.

Tüm bu açıklamalar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Umumi Heyetinin 26 Esas numaralı kararının aksi ile muhalifi ve yukarıdaki gerekçeler ışığında; yüksek mahkemenin bozma ilamına uymak hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşmamış, sanığın bu dosya ile birleştirilmesi istenen mahkememizin diğer dosyalarındaki 06.11.2009 tarihinde Bağlar üst geçitte 25 adet korsan ve bandrolsüz film CD'si ve 75 adet film DVD'si ile yakalandıktan sonra yani kesintiye uğrayan kastından sonra yine bu dosya ile birlikte değerlendirilmesi mahkememizin diğer dosyasındaki 04.12.2009 tarihinde bu sefer Metrobüs üst geçitte yeni temin ettiği 42 adet film DVD'si satarken yakalandığı, bunlara da el konulduktan ve hakkında tutanak tutulduktan sonra Eminönü semtine giderek temin ettiği 60 adet film CD'sini yine üst geçitte satarken yakalandığı, mahkememizin 2009/436 esas sayılı dosyasında 22.08.2009 ve 15.10.2009 tarihlerinde yine aynı şekilde seyyar tezgâhta sattığı korsan ve bandrolsüz ürünler nedeniyle iki kez cezalandırılmasına karar verildiği, bu mahkûmiyetlerin temyiz incelemesi için Yargıtayda olduğu kesinleşmediği, diğer ihtisas mahkemelerindeki dosyaları ise dosya arasına alınan rapordan tespit edilmekle bu şekilde her bir eyleminde yeni korsan materyaller temin edilmiş, yenilenmiş ve bir durumdan diğerine geçiş yapılmış olduğundan her bir eylemi nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 gün ve 2013/7-591 E. - 2014/171 Karar sayılı kararında belirtildiği şekilde, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme tarih aralıkları, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirildiğinde 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin dosyalar birlikte değerlendirilerek uygulanma imkânının bulunmadığı kanaatine ulaşılmış, sanığın diğer dosyalarında arada iddianame ile kesinti olmasına rağmen aynı şekilde korsan ve bandrolsüz CD ve DVD satışı yapmaya devam etmesi ve aynı suçtan sabıkasının bulunması karşısında cezaların caydırıcı olmasının gerektiği kanaatine de ulaşılmış, mahkememizin 14.04.2011 tarihli kararında da ayrı bir gerekçe ile belirtildiği şekilde sanığın aynı suç türünden eylemini devam ettiriyor olması, bu uğraşıyı meslek hâline getirmesi ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu uyarınca korunan hukuki yarar göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmamasından dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinin uygulanması yoluna gidilmemiş ayrıca gerek olay sırasındaki gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki iyi hali göz önüne alınarak hakkında takdiri indirim maddesi uygulanarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.12.2015 tarihli ve 381232 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1169-580 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.02.2017 tarih ve 104-1125 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın farklı tarihlerde işlediği iddia edilen benzer nitelikteki eylemleri nedeniyle aynı mahkemenin farklı esaslarında görülmekte olan davalar ile incelemeye konu davanın birleştirilerek, hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Cennet Mahallesi, E-5 metrobüs durağı önünde 05.12.2009 tarihinde saat 20.30 sıralarında kolluk görevlilerince yapılan kontrollerde, sanığın seyyar tezgâh üzerinde bandrolsüz CD satışı yaptığının tespit edilmesi üzerine tezgâhta bulunan toplam 60 adet CD/DVD ile birlikte suçüstü yakalandığı,

27.04.2010 tarihinde yapılan keşif üzerine alınan 02.06.2010 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçirilen materyallerin kopya, bandrolsüz ve sinema eseri niteliğinde toplam 60 adet CD/DVD’den oluştuğunun belirtildiği, hak sahiplerine bildirim yapılmasına rağmen şikâyet hakkının kullanılmadığı,

Sanık hakkında incelemeye konu 05.12.2009 tarihli olayla ilgili Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2010 tarih ve 2427-70 sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı,

UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede; Yargıtay 7. Ceza Dairesinin kararında belirtilen sanıkla ilgili diğer dosyaların Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/125 ve 2017/148 esas sayılarında kayıtlı olduğunun anlaşıldığı, bu dosyalardan 2017/125 esas sayılı dosyanın incelenmesinde;

Sanığın 06.11.2009 tarihinde, Küçükçekmece ilçesi, Yeşilova Mahallesi, E-5 Karayolu, Bağlar metrobüs durağı üst geçidinde seyyar tezgâh üzerinde bandrolsüz CD satışı yaptığının tespit edilmesi üzerine tezgâhta bulunan toplam 100 adet CD/DVD ile birlikte suç üstü yakalandığı iddiasıyla Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 07.01.2010 tarih ve 1689-23 sayılı iddianamesi ile hakkında kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 12.04.2011 tarihli ve 51-251 sayılı kararı ile 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, TCK’nın 62, 52/2, 53/1, 54/4 maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.12.2014 tarih ve 5950-20650 sayı ile zincirleme suç hükmünün uygulanmaması sebebiyle bozulmasına karar verildiği, Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 69-258 sayılı kararı ile bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar verdiği, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin ise 20.02.2017 tarih, 5802-1121 sayı ile direnme nedenlerini yerinde görmediği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan inceleme sonucunda, 26.03.2019 tarihinde 125-260 sayı ile bu dava ile sanığın 04.12.2009 ve 05.12.2009 tarihli eylemlerine ilişkin olarak açılan dava dosyaları birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiği gerekçesiyle Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği,

2017/148 esas sayılı dosyanın incelenmesinde;

Sanığın 04.12.2009 tarihinde, Küçükçekmece ilçesi, Yeşilova Mahallesi, metrobüs durağı üst geçidinde seyyar tezgâh üzerinde bandrolsüz CD satışı yaptığının tespit edilmesi üzerine tezgâhta bulunan toplam 42 adet CD/DVD ile birlikte suç üstü yakalandığı iddiasıyla Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 29.04.2010 tarihli ve 37122-924 sayılı iddianamesi ile hakkında kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 12.04.2011 tarihli ve 496-250 sayılı kararı ile 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 yollaması ile 71/1, 81/13, TCK’nın 62, 53/1, 54/4 maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.12.2014 tarih ve 6501-20681 sayı ile zincirleme suç hükmünün uygulanmaması sebebiyle bozulmasına karar verildiği, Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 72-263 sayılı kararı ile bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar verildiği, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin ise 20.02.2017 tarih, 94-1119 sayı ile direnme nedenlerini yerinde görmediği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan inceleme sonucunda, 26.03.2019 tarihinde 148-262 sayı ile bu dava ile sanığın 06.11.2009 ve 05.12.2009 tarihli eylemlerine ilişkin olarak açılan dava dosyaları birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiği gerekçesiyle Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Sanık ; olay günü Küçükçekmece, E-5 metrobüs durağında korsan CD/DVD sattığı sırada polisler tarafından yakalandığını, işsiz olduğunu, mecbur kaldığı için bu işi yaptığını, bandrolsüz CD’leri Eminönü’nden tanımadığı bir erkek şahıstan aldığını, üzerine atılı suçu kabul ettiğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili "eser" ve "bandrol" kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmelik'in 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.

5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

"Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; bandrol uygulamasının kapsamı düzenlenirken musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.",

On üçüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

5846 sayılı Kanun’un 81. maddesi 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 143. maddesi ile değiştirilerek son şeklini almış olup, değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; “Maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra metninde bandrol yükümlülüğüne aykırı çeşitli davranışlar şeçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır. Onuncu fıkrasında yapılan değişiklikle, Kanunun değiştirilen 71. maddesine atıfta bulunulmuştur. Böylece 80. madde kapsamında koruma altına alınan manevi ve mali hakların ilişkin oldukları eserler açısından da aynı türden fiillerin işlenebileceği düşüncesiyle, ayrı bir suç tanımı yapılmaksızın 71. maddedeki bütün suç tanımlarının bu eserler bakımından da uygulanabileceği kabul edilmiştir.

…Maddenin sekizinci ve dokuzuncu fıkraları değiştirilmiş ve metne on, onbir, oniki ve onüçüncü fıkralar eklenmiştir.

Bu fıkralarda, bandrol yükümlülüğüne aykırılık oluşturan çeşitli davranışlar ile, sahte bandrol üretimi, ticareti veya kullanılması fiilleri ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır. Onikinci fıkrada özel bir içtima hükmüne yer verilmiştir. Buna göre bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddede tanımlanan suçlardan biriyle birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla cezaya hükmolunacaktır; ayrıca 71. maddedeki suçtan dolaylı cezaya hükmolunmayacaktır. Son fıkrada, bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Bu aşamada, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) no’lu bendinde ve 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin kısaca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçlarının maddi konusu suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru ise, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup, Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir.

5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup hâlinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.

Suçun mağduru ise toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki; eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.

Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır. (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2865-2866; Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159.)

Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 591-171 sayılı kararında; "...Kanun koyucu, bandrol uygulamasıyla fikri haklar dünyasının ekonomik yönünü düzenlediğinden ve buna aykırı davranılarak devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik suç işlenmiş olması karşısında bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağduru doğrudan eser sahipleri olmayıp, toplumu oluşturan bireyler olduğunu belirlemiştir," gerekçeleriyle bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu kabul edilmiştir.

Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.

Bu suçun yalnızca "eser sahibi" veya "hak sahibi" tarafından işlenebileceğinden bahisle suçun faili bakımından özgü (mahsus) suç olduğunu savunan görüşler bulunmakla birlikte öğretide ağırlıklı görüş suçun failinin eser sahibi dâhil herkes olabileceği yönündedir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.07.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararında "...5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/b alt bendinde düzenlenen 'Bandrol almaksızın çoğaltma ve yayma' suçunun yalnızca bandrol alma hakkı bulunanların işleyebileceği bir suç olduğu, dolayısıyla eser veya bağlantılı hak sahipleri dışındaki kişilerin bu suçun faili olamayacakları" düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın, '...Madde metninde bu tarz sınırlandırmayı haklı saydıracak ve suçun da sadece ve yalnız bandrol alma hak ve yetkisi bulunanlarca işlenebilecek 'özgü suç'lardan olduğunu gösterecek bir ifade bulunmaması,... bu tür tecavüzlerin failinin, öncelikle ve yoğunlukla 'hak sahibi olmayanlar' olacağından kuşku yoktur. Bu nedenledir ki bandrol temini ile asıl ve öncelikle hak sahibi olmayanlardan gelen mali hak tecavüzlerine karşı olanları korumak amacı güdüldüğü, korsan yayınların böyle bir onay belgesini temine olanakları olamayacağından öncelikle suçu işleyen durumuna düşeceğini kabul etmek gerekmektedir. Korunmak istenen değerlerin ancak bu yöntemle en üst seviyede korunabileceğine kuşku bulunmamaktadır." gerekçeleriyle suçun özgü suç olmadığına işaret etmiştir.

Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından ister bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler isterse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklindeki bir sınırlandırmayı haklı saydıracak bir düzenleme bulunmadığı gibi 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimasından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır. (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877.)

Sonuç olarak 5846 sayılı Kanun’un 81/4 veya 81/13 yollamasıyla 71/1. maddeleri uyarınca uygulama yapıldığı durumlarda bandrolsüz çoğaltılıp yayılan nüshalara konu eser ve hak sahiplerinin mağdur sıfatını alamayacağı, zira eser ya da hak sahiplerinin de bu sisteme uymak zorunda bulunması sebebiyle muhtemel fail durumunda oldukları, bu kişilerin şikâyetleri üzerine veya resen başlatılan bir soruşturmada bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz materyallerin ele geçirilmesi durumunda eser ya da hak sahiplerinin şikâyet süresi içerisinde şikâyetçi olup eser ya da hak sahibi olduklarını kanıtlamaları hâlinde hak sahibi olunan materyaller yönünden 81/13. maddesi gereğince artırım yapılmak suretiyle 71/1. maddesi gereğince uygulama yapılması gerekeceği, ancak bu durumun onların 81/4. maddede tanımlanan suçlar yönünden mağdur sıfatını alması sonucunu doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı nev'iden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;

Aynı suç 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinde; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır" denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de "aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu" kabul edilmektedir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dahildir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. bası, Ankara, 2014, s. 483-486; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253.)

5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan "değişik zamanlarda" ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, "haksızlığa uğramış kişi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2017, s.303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959.)

Mağdurun kim olduğunun belirlenmesinde öncelikle madde metnine bakılmalı, madde metninin yeterli olmadığı durumlarda hükmün konuluş amacı, kanun içerisinde suçun düzenlendiği yer gibi hususlar birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır.

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarih ve 384-2, 03.12.2013 tarih ve 1475-577, 30.05.2006 tarih ve 173-145, 08.07.2003 tarih ve 189-207, 13.10.1998 tarih ve 205-304, 20.03.1995 tarih ve 48-68 ile 02.03.1987 tarih ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497.), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613.), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456.), zincirleme suçun subjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564.), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2017, s. 718-719ç) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nın 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan mahkemece kabul edilmiş iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla, hakkında iddianame düzenlenmesinden sonra sanığın aynı suçu tekrar işlemesi durumunda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.

Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.

Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması hâlinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulu 18.09.2012 tarihli ve 303-296 sayılı kararı ile 12.03.1996 tarihli ve 24-34 sayılı kararında; "mahkumiyet hükmü, şikayetten vazgeçme üzerine verilen düşme kararı ve af yasasında olduğu gibi iddianamenin düzenlenmesi de hukuki kesinti oluşturmaktadır. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra fiile devam edilmesi, müteselsil suçlarda ise fiilin tekrarlanması yeni ve müstakil bir suçu oluşturmaktadır", 11.03.2003 tarihli ve 325-28 sayılı kararında; "iddianame düzenlenmesiyle hukuki kesinti husule geldikten sonraki zapt ve tasarruf eylemleri ayrı bir suçu oluşturur", 05.02.2002 tarihli ve 28-179 sayılı kararında; "iddianameyle dava açılması gibi suçta hukuki kesinti husule gelmesi halinde ayrı bağımsız suçlar oluşur", 03.02.1998 tarihli ve 306-2 sayılı kararında; "iddianamenin düzenlenmesi suçta hukuki kesinti meydana getirir. Mütemadi suçlarda hukuki kesintiden sonra eyleme devam edilmesi yeni ve müstakil bir suçu oluşturduğundan bu konuda ayrıca bir dava açılması zorunludur" sonucuna ulaşmıştır.

Öğretide de; "İddianame, olaylar arasında hukuki bir kesinti meydana getirir ve iddianameden sonra devam eden olaylar artık başka bir ceza yargılamasının konusunu oluşturur. Bu nedenle, devam eden hareketler, kesin hükme dahil sayılmaz; bunlar, yeni bir yargılamanın konusu yapılabilir. Hukuki kesintiden sonraki eylemler, kendi aralarında zincirleme suç kapsamında değerlendirilebilir" (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul, 2013, s.1566-1567; Ali Rıza Çınar, Hükmün Konusu ve Eylemi Değerlendirmede Mahkemenin Yetkisi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 84, 2009, s.56.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti hâlinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmalıdır.

Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü hâlinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır.

Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hâli ise burada ceza bu basit veya nitelikli hâl üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hâli ise, nitelikli hâl daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hâl suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.

Suçlardan birinin tamamlanmış diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit hâlini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli hâlini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 tarihli ve 388-265; sayılı 21.05.2013 tarihli ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;

Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.

Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de göz önüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.04.1999 tarihli ve 61-74 sayılı kararında bu şekilde yapılan uygulamanın isabetli olduğu belirtildiği gibi, Yargıtay Ceza Dairelerinin süre gelen uygulamaları da aynı şekildedir.

Bu açıklamalardan sonra Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki "bağlantı kavramı" ve "davaların birleştirilmesi" ne ilişkin hükümlerinde incelenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Bağlantı kavramı" başlıklı 8. maddesinde;

"(1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.

(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır",

"Davaların birleştirilerek açılması" başlıklı 9. maddesinde; "Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir",

"Görülmekte olan davaların birleştirilmesi ve ayrılması" başlıklı 10. maddesinde;

"(1) Kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine veya ayrılmasına yüksek görevli mahkemece karar verilebilir.

(2) Birleştirilen davalarda, bu davaları gören mahkemenin tâbi olduğu yargılama usulü uygulanır.

(3) İşin esasına girdikten sonra ayrılan davalara aynı mahkemede devam olunur",

"Geniş bağlantı sebebiyle birleştirme" başlıklı 11. maddesinde ise; "Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir",

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Buna göre, CMK'nın 8. maddesinin birinci fıkrasında; bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta birden fazla sanık bulunması şeklinde dar bağlantı tanımlanmış, maddenin ikinci fıkrasında da, suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiillerinin de bağlantılı suç sayılacağı belirtilerek, bu hâlde de fiiller arasında bağlantının varlığı kabul edilmiştir. Kanun’un 11. maddesinde ise geniş bağlantı tanımlanmıştır. Bu hüküm uyarınca, yapılan yargılamada mahkemece bakılmakta olan birden fazla dava arasında bağlantının saptanması hâlinde, bu bağlantı CMK'nın 8. maddesinde gösterilen türden olmasa dahi, yargılamanın birlikte yapılarak hükme bağlanması için davaların birleştirilmesine karar verilebilecektir. Maddede, ne tür bağlantıların bu kapsamda değerlendirileceği yönünde bir sınırlandırmaya yer verilmemiş, yalnızca mahkemenin bakmakta olduğu birden çok davada bağlantı görmesi yeterli kabul edilmiştir. Bu hükmün amacı, görülmekte olan uyuşmazlıkların birlikte yargılanmasında ve karara bağlanmasında yarar bulunmasıdır. Bu şekilde tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle, daha adil bir kararın verilmesi ve verilecek hükümlerde muhtemel değerlendirme hatalarının engellenmesi hedeflenmiştir.

Görüldüğü gibi, ceza muhakemesinde genel kural, açılan her dava üzerine ayrı bir yargılamanın yapılmasıdır. Ancak, uyuşmazlıklar arasında bağlantı olduğu zaman, bağlantının özelliği gereği bu kuraldan ayrılınabilmektedir. Bağlantılı davalar ayrı ayrı görülebileceği gibi, birleştirilerek de görülebilecek olup, istisnai hâllerden biri olan yargılamaların birleştirilmesi kararı verilebilmesi için;

1- Davalar arasında bağlantı olmalı,

2- Davaların birleştirilmesinde yarar görülmeli,

3- Birleştirme yasağı söz konusu olmamalıdır.

Kanun koyucu, açılan her dava üzerine ayrı yargılama yapılmasını kural olarak benimseyip, istisnai durumlarda davaların birleştirilebileceğini hüküm altına alırken, birleştirmede fayda bulunup bulunmadığının her olayda araştırılmasını yargılamayı yürüten hâkime bırakmış, istisnaen de, yargılamaların birleştirilip birleştirilmeyeceğini kendisi tayin etmiştir. Bu kapsamda, 4483 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan; "Bu kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur üst memur ile aynı mahkemede yargılanır" şeklindeki hükümle birleştirme zorunluluğu vurgulanırken, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 346/2. maddesi uyarınca İcra Mahkemesinin yetkisine giren ceza davalarının diğer davalarla birleştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Birleştirme zorunluluğu ya da birleştirme yasağının söz konusu olmadığı diğer durumlarda, mahkemelerce görülmekte olan davalar arasında bağlantı olduğu tespit edildiğinde bu davalar birleştirilebilecektir. Fakat birleştirme zorunlu olmayıp tamamen mahkemenin takdirine bırakılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın İstanbul ili, Küçükçekmece ilçesi, Cennet Mahallesi, E-5 metrobüs durağı önünde 05.12.2009 tarihinde saat 20.30 sıralarında seyyar tezgâh üzerinde bandrolsüz CD satışı yaptığı olayda;

Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrarlı uygulamalarında hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle oluşacağının vurgulanması karşısında, iddianamelerin düzenlendiği 07.01.2010, 12.01.2010 ve 29.04.2010 tarihlerine kadar hukuki kesinti oluşmadan bir suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı ve değişik zamanlarda sanığın 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçunu işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Sanığa ait seyyar tezgâhta bulunan suça konu materyallere 06.11.2009 tarihinde kolluk görevlileri tarafından el koyulduğu, tutanak tarihinden sonra sanığın suç işleme kararını yenileyerek seyyar tezgâhta satmak amacıyla bandrolsüz materyalleri temin ederek 04.12.2009 ve 05.12.2009 tarihlerinde seyyar tezgâhta yeniden satışa hazır vaziyette bulundurduğu iddia edilebilecek ise de 06.11.2009 tarihli tutanak ve dosya kapsamına göre sanığın sadece seyyar tezgâhında bulunan suça konu materyallere el koyulduğu, sanığın seyyar tezgâhta satmak için bulundurduğu materyalleri saklaması için bağımsız bir deposu bulunup bulunmadığına dair tespiti mevcut olmadığı gibi sanığın ikametinde veya mevcut olması hâlinde depo vb. alanlarda herhangi bir arama işlemi yapılmadığından, sanığın aynı suç işleme kararı altında ikinci ve üçüncü suçu işlemediğinin, yani suç işleme kararını yenilediğinin ileri sürülemeyeceği, 06.11.2009 tarihinde sanığa ait seyyar tezgâhta bulunan materyallere el koyulmasından sonra 04.12.2009 ve 05.12.2009 tarihinde el koyulan suç eşyasının 06.11.2009 tarihinde el koyulan materyallerle birlikte ikametinde veya sanığa ait diğer alanlarda bulundurarak peyderpey satışa sunduğu suç eşyasından olmadığını ve ilk el koyma işleminden sonra sanığın suç işleme kararını yenileyerek seyyar tezgâhta satmak amacıyla yeniden suça konu ürünleri temin ettiğini kanıtlar herhangi bir delilin mevcut olmadığı, bu durumun sanığın lehine değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek sanığın seyyar tezgâhta, yirmi sekiz ve bir günlük aralar ile bandrolsüz CD/DVD satışı yaptığı ve böylece aynı suç işleme kararı kapsamında 5846 sayılı Kanun’a muhalefet ettiği sonucuna varılmalıdır.

Bu nedenle, Yerel Mahkemece sanığın 06.11.2009, 04.12.2009 ve 05.12.2009 tarihlerinde gerçekleştirdiği eylemlerine ilişkin olarak açılan, aralarında fiili ve hukuki bağlantı bulunan her üç davanın birleştirilip zincirleme suç hükmünün uygulanması gerekirken, ayrı ayrı görülen bağlantılı davalar hakkında aynı suçtan üç kez ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 09.04.2015 tarih ve 73-259 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın 06.11.2009, 04.12.2009 ve 05.12.2009 tarihlerinde gerçekleştirdiği eylemlerine ilişkin olarak açılan, aralarında fiili ve hukuki bağlantı bulunan her üç davanın birleştirilip zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.03.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.