Esas No: 2021/467
Karar No: 2023/1063
Karar Tarihi: 08.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2021/467 E.  ,  2023/1063 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/358 E., 2020/22 K.

KARAR : Asıl ve birleşen davaların reddine

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 27.09.2018 tarihli ve

2018/2002 Esas, 2018/16429 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, kâl ve ecrimisil davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı reddine ilişkin karar, asıl davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı asıl davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Asıl Dava

4. Asıl davada davacı vekili, müvekkilinin maliki olduğu ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi 5838 ada 7 No.lu parsele komşu ve davalıya ait 8 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın durumunun belirlenmesi amacıyla yapılan tespitte müvekkiline ait 7 No.lu parsele 9.05 m2 tecavüzün tespit edildiğini ileri sürerek davalının müvekkiline ait 7 No.lu parsele müdahalesinin menine, taşkın binanın kâline, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 5.000,00 TL ecrimisilin kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

5. Asıl davada davalı vekili, itiraz etmeleri nedeniyle tespit raporuna istinaden davanın kabulüne muvafakatlerinin bulunmadığını, taşınmazın bulunduğu alanda pafta kayması bulunması nedeniyle mahkemece yeniden yapılacak keşifte kadastral öncesi mevcut olan sınırlar ile pafta sınırlarının örtüşmediğinin anlaşılacağını, bu hatanın parsel maliklerinin kusurlarından değil tüm parsellerde mevcut olan kaymanın adadaki yapıların tarihi özellik taşıması ve birinci derecede sit alanı içinde kalması dolayısıyla mevcut kadastral çalışmalar öncesi sınırlara itibar edilmeyip adaya mahsus hazırlanan pafta uyarınca parsel oluşturulmasından ve bu parselizasyona herkesin yasa gereği rıza göstermesi ile ortaya çıkan bir durumdan yani ada içindeki binanın tarihi eser niteliği taşıması nedeniyle tarihi dokunun bozulmaması için gösterilen özen sonucunda kadastro elemanlarının yaptıkları hatalardan kaynaklandığını, davacının iddia ettiği bir tecavüz varsa bu tecavüzün yeni olmadığını, ada ve parseldeki yapılaşmanın en az 100-200 yıllık olduğunu, o tarihten beri eski ve yeni malikleri tarafından nizasız fasılasız kullanıldığını, davacının kötüniyetli olup tecavüzün önlenmesi ve yıkım kararı verildiğinde tarihi doku bozulacağından Eski Eserleri Koruma Kanunu’na göre kararın uygulanmasına fiilen imkân olmadığını, tüm adadaki parseller kaydığından uyuşmazlığın mahkemece değil, 2859 sayılı Kanun gereği davacının kadastro müdürlüğüne müracaat etmesiyle çözülmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Birleşen Davalar

Asıl davada davalı olan ... vekili tarafından, asıl davada davacı ... ve 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 parsel maliklerine karşı ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/337 Esas, yine aynı Mahkemenin 2014/84 Esas ve ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/115 Esas sayılı dosyalarında, komşu parsellerin kadastral durumlarıyla fiili durumları arasındaki uyumsuzluğun giderilmesi, müvekkilinin parseline tecavüzlü olanların elatmalarının önlenmesi ve kâl istemli davalar açılmış, bu davalar asıl dava ile birleştirilmiş; birleşen davalarda davalı vekilleri açılan davaların reddini savunmuşlardır.

İlk Derece Mahkemesi Kararı

6. ... 1. Asliye Sulh Hukuk Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 2010/765 Esas, 2015/223 Karar sayılı kararı ile; davacının giderilmesini talep ettiği tecavüzlerin sebebinin kadastro hatası veya pafta kayması olmadığı, bölgede çıkan yangında yanan binaların yerine sonradan yapılan binaların parsellerin içine hatalı olarak inşa edilmesinden kaynaklandığı, uyuşmazlığın çözümü için kadastro müdürlüğünün çalışmalar yapması ve husumetin idari yoldan çözümünün gerektiği, parsel maliklerinin fazla kullanımları bulunmadığı, yıkımın söz konusu olamayacağı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 27.09.2018 tarihli ve 2018/2002 Esas, 2018/16429 Karar sayılı kararı ile; “…1.Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre yazılı şekilde hüküm verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından dava konusu taşınmazın 1.derecede sit alanında bulunan Eski ... Hanı bünyesinde olması da dikkate alınarak 2863 Sayılı Kanun’un 9. maddesi gereğince davacı vekilinin kal isteminin reddine ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Davacı vekilinin ecrimisile yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere; ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır.

Tarihi, arkeolojik veya sanat değeri olup eski devirlerden günümüze intikal eden ya da ileride böyle değerleri taşıyacağı kesin ve mutlak olan sayıca sınırlı mallar korunması gerekli kültür varlığı sayılırlar.

Uyuşmazlığa konu parselin bulunduğu Eski ... Han’ın 15.yy ikinci yarısında inşa edildiği, 1958 yılında ... Kapalı Çarşı ve Hanlar Bölgesinde çıkan yangın sonucu batı bölümü ile kısmen kuzey bölümünün ayakta kaldığı,yanan bölümlerinin yeniden inşa edildiği, Eski ... Hanın, Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu Başkanlığının 09.07.1977 tarihli kararıyla korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edildiği, Kadastro Müdürlüğünün yazısına göre ise söz konusu yere ait kadastro çalışmalarının 1935 yılında kesinleştiği, tesis kadastrosundaki binaların konumu ile yenileme paftasındaki binaların konumları arasındaki farklılığın tesis kadastrosundan sonra bölgede çıkan yangında yanan yerlerin yerine sonradan yapılan binaların parsellerin içerisine hatalı olarak inşa edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

O halde dava konusu taşınmazların ve taşınmazdaki binaların mevcut durumu bölgede 1958 tarihinde çıkan yangından sonra inşa edilen yapıların parsel içerisine hatalı olarak inşa edilmesinden sonra kaynaklanmakta ise de; 1977 yılında kurul tarafından taşınmazın korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilmesi karşısında dava konusu yapıların kurulun izni ve denetimi ile yapıldığı, bu halde de yapı maliklerinin kötüniyetli olmadıkları sonuç ve kanaatine varılmakla ecrimisil isteminin reddine ilişkin kararda bir isabetsizlik yoktur. Davacı vekilinin ecrimisile yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3-Davacı vekilinin elatmanın önlenmesi isteminin reddine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Hemen belirtilmelidir ki; Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesi uyarınca şey üzerinde mülkiyet hakkı sahibi, hukuk düzeninin sınırları içerisinde kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerine sahip olup malını haksız olarak elinde bulunduran kişiye karşı her türlü elatmanın önlenmesi davası açılabilir.

2863 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre; ”Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşai ve fiziki müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, kısmen vaya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşai ve fiziki müdahale sayılır.” Aynı Kanunun 10. maddesine göre; ”Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirler almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimine yapmak veya kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak,Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir.” Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür Varlıklarının Yapı Esasları ve Denetimine Dair Yönetmelik’in 11. maddesine göre ise; ”Koruma Bölge Kurulu,taşınmaz kültür varlığı parsellerinde, taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetlerini etkilemeyecek şekilde ayrılma ve birleştirilmelerine izin vermeye yetkilidir” denilmiştir. Belirtilen yasa ve yönetmelik hükümleri çerçevesinde tarafların bu şekilde kurula başvuruda bulunduklarına dair bilgi ve belge dosyada bulunmadığına göre, davacı-karşı davalının mülkiyet hakkı karşısında; İcra ve İflas Kanunu’nun 30. maddesi hükümleri de gözetilerek elatmanın önlenmesi isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru olmamıştır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

9. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.01.2020 tarihli ve 2019/358 Esas, 2020/22 Karar sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinde açıklanan nedenlerle müdahalenin men'i ve yıkım kararının verilemeyeceği, verilse dahi uygulanmasının mümkün olmayacağı, infazı kabil olmayacak şekilde müdahalenin men'ine karar verilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

10. Direnme kararı süresi içinde asıl davada davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davaya konu taşınmaz hakkında müdahalenin men’ine karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde, konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramlara ilişkin ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.

13. Öncelikle belirtilmelidir ki, Türk Hukuk Lûgatında "bireylerin bir şey üzerindeki egemenliği" olarak kısaca açıklanan ancak mevzuatta tanımı yapılmayan mülkiyet hakkı, toplum yararı ile sınırlı, sahibine gerek yetki ve gerekse ödevler yükleyen kamu ve özel hukuk karakterli, kendine özgü bir haktır (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C.1, s. 828).

14. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının (Anayasa) 35 inci maddesinde;

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" düzenlemesine yer verilerek mülkiyet hakkının varlığı Anayasal bir hak olarak belirlenmiş ve ancak kamu yararı ve kamu düzeni amacı ile sınırlandırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

15. Mülkiyet hakkının içeriği ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) "Mülkiyet hakkının içeriği" başlıklı 683 üncü maddesinde düzenlenmiştir. TMK'nın 683 üncü maddesinde;

"Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir" hükmü bulunmaktadır.

16. Anılan madde hükmü dikkate alındığında; mülkiyetin sağladığı aktif yetkiler (mülkiyetin müspet unsuru), “o şeyde hukuk düzeninin sınırları içinde dilediği gibi tasarruf etme hakkı” dır. Bu tasarruf malın fiilen kullanılması, semerelerin toplanması, malda değişiklik yapılması, malın tahrip ve tağyir edilmesi gibi fiili tasarrufları içine aldığı kadar malı başkasına devretme, üzerinde hak tesis etme gibi hukukî tasarrufları da içine alır. Mülkiyeti koruyucu yetkiler (mülkiyetin menfi unsurları) kapsamında malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini dava edebilir. Bu talepler mülkiyet hakkından kaynaklanır ve varlıklarını mülkiyet hakkına ayrılmaz bir biçimde bağlı olarak sürdürürler (M.... Oğuzman /Özer Seliçi / Saibe Oktay ... : Eşya Hukuku, İstanbul 2020, s. 313 vd.).

17. Mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin malik tarafından gereği gibi kullanılmasını önleyen ve üçüncü kişilerden gelen etkilere karşı korunma aracı olarak haksız elatmanın önlenmesi, taşkınlığın giderilmesi ve durdurulması için, elatmanın önlenmesi davası hakkı tanınmıştır.

18. Mülkiyet hakkına yönelik saldırıların önlenmesine ilişkin davaların büyük çoğunluğu dayanağını TMK'nın 683 üncü maddesinden almakta ise de bu madde kapsamı dışında kalan ve özel maddeler ile düzenlenen mülkiyeti korumaya yönelik çeşitli davalar da (zilyetlikten ... davalar, taşınır davası, komşuluk hukukundan ... davalar gibi) mevcuttur. Kanun'un genel nitelikli bu maddesi ve öteki özel hükümler ile mülkiyet hakkının her türlü zarar verici davranışlara karşı korunması amaçlanmıştır.

19. Elatma, doğrudan doğruya bir insan fiili ile meydana gelebileceği gibi davalının kendi iradesiyle yarattığı bir durum ile malikin mülkiyet hakkını kısıtladığı bir hâl olarak da görünebilir (M.... Oğuzman/Özer Seliçi/ Saibe Oktay ..., s. 322). Başka bir ifade ile yapma veya yapmama şeklinde insan fiiline dayanmakla birlikte insanın sorumlu olduğu durumdan (yok etme veya önleme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi gibi) da kaynaklanabilir. Burada önemle vurgulanmalıdır ki, kanun hükmünde haksız elatmadan söz edilmiş olması karşısında, bütün bu müdahalelerin haksız olması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla müdahale yasadan veya sözleşmeden kaynaklanan aynî ya da şahsî bir hakka dayanmamalıdır. İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulununun 25.05.1938 tarihli ve 1937/29 Esas, 1938/10 Karar sayılı kararında da haksız işgal "Fuzulî işgal denilen şeyin hukukî bakımdan mahiyeti bir hakka, zımnî veya sarih bir akte müstenit olmaksızın gayrin malını izinsiz ve rızasız işgal veya istimal etmekten veyahut başkasının zilyetliğini gasp ve ona tecavüz eylemekten ibarettir. O gayr veya zilyedin bundan mutazarrır olup olmaması müsavidir…" şeklinde tanımlanmıştır.

20. Öğretide elatma, doğrudan elatma ve dolaylı elatma olarak ikiye ayrılmaktadır ( Fikret Eren: Mülkiyet Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2016, s. 44-45). Doğrudan elatma, eşyanın özüne etki eden ve doğrudan doğruya davacının eşyasında ortaya çıkan, davalının fiilinden veya sorumlu olduğu bir durumdan ileri gelen elatma (davacının taşınmazına sürekli olarak çöp dökülmesi, moloz yığılması, taşkın yapı vb..), dolaylı elatma ise davalının taşınmazındaki fiillerinin davacının taşınmazında kendisini göstermesi şeklinde oluşan elatma olarak ifade edilmesi mümkündür. Dolaylı elatmalar da, kendi içinde olumlu ve olumsuz elatmalar olarak ikiye ayrılırlar. Davalının taşınmazındaki fiillerin davacının taşınmazında kendisini göstermesi olarak ifade edebilecek olan olumlu elatmalar, maddi veya manevi olabilir (dolaylı maddi elatma; duman, buğu, toz veya koku çıkarmak, pis su akıtılması vb.., manevi dolaylı elatma; kişide korku, kaygı vb. duruma neden olma). Olumsuz elatmalar, davalının taşınmazından kaynaklanan sebeplerle, davacının taşınmazında bir yoksunluğa yol açılması (manzara, hava, su, güneş, ışık vb..yoksunluk) şeklindedir.

21. Elatmanın önlenmesi davası, mülkiyet hakkına elatılan taşınır veya taşınmaz malın maliki tarafından eşyaya haksız olarak elatan kişiye karşı açılır. Davanın açılabilmesi için taşınır veya taşınmaz üzerindeki aynî hakka elatmanın mevcut veya gelecekte doğacak olması ve davacının elatmaya katlanma yükümlülüğünün bulunmaması gereklidir. Elatmanın önlenmesi davasında, ispat yükü davacıdadır (TMK m. 6, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 190/1). Bu anlamda davacı, aynî hakkını ve davalının aynî hakka elattığını ispatla yükümlüdür. Davalı da, aynî hakka elatmadığını veya elatmakla birlikte elatmasının haksız olmadığını (davacının elatmaya katlanmakla yükümlü olduğunu) ispatla yükümlüdür.

22. Elatmanın önlenmesi davasının amacı, aynî hakka elatmanın sona erdirilmesi veya elatma tehlikesinin önlenmesidir. Elatmanın önlenmesi davası sonucunda davalı, elatmayı sona erdirecek davranışları yapmaya veya elatmaya yol açacak davranışlardan kaçınmaya mahkûm edilir. Elatmanın önlenmesi davasının amacı da, davalıyı yapmaya veya yapmamaya mahkûm eden hükmün icrası ile gerçekleşir.

23. Nitekim aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 2020/8-720 Esas, 2021/802 Karar sayılı kararında da benimsenmiştir.

24. Hemen belirtilmelidir ki, birleşen ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/337 Esas, yine aynı Mahkemenin 2014/84 Esas ve ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/115 Esas sayılı dosyalarıyla açılan elatmaların önlenmesi ve kâl istemli davaların reddine karar verilmiş; karar birleşen davaların davacısı ... vekili tarafından temyiz edilmemekle bozma kararından önce kesinleşmiş olduğundan, anılan davalar inceleme kapsamı dışındadır.

25. Somut olayda, uyuşmazlığa konu parselin bulunduğu Eski ... Han’ın 15. yy ikinci yarısında inşa edildiği, 1958 yılında ... Kapalı Çarşı ve Hanlar Bölgesinde çıkan yangın sonucu batı bölümü ile kısmen kuzey bölümünün ayakta kaldığı, yanan bölümlerinin yeniden inşa edildiği, Eski ... Han'ın, Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu Başkanlığının 09.07.1977 tarihli kararıyla korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edildiği, dosya kapsamında alınan Kadastro Müdürlüğünün yazısına göre ise söz konusu yere ait kadastro çalışmalarının 1935 yılında kesinleştiği, tesis kadastrosundaki binaların konumu ile yenileme paftasındaki binaların konumları arasındaki farklılığın tesis kadastrosundan sonra bölgede çıkan yangında yanan yerlerin yerine sonradan yapılan binaların parsellerin içerisine hatalı olarak inşa edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

26. Açıklanan nedenle davacı, davaya konu 7 parsel sayılı taşınmazına, 8 No.lu parsel sahibi davalının 9.05 m2 tecavüzünün bulunduğu iddiasıyla elatmanın önlenmesi, kâl ve ecrimisil istemli eldeki davayı açmışsa da, gerek Mahkeme ve gerekse Özel Dairece kâl ve ecrimisil taleplerinin reddi gerektiği hususu benimsendiğinden elatmanın önlenmesi talebi dışındaki bu istemler çekişme dışı kalmıştır.

27. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendiğinde; davacının anayasal haklardan olan mülkiyet hakkına dayanarak eldeki elatmanın önlenmesi davasını açtığı açıktır. Yargılama sırasında yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere davalının davacının taşınmazına 9.05 m2 lik müdahalesinin olduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar Mahkemece, davaya konu yerin tarihi eser niteliği gözönünde bulundurularak uyuşmazlığın çözümü için Kadastro Müdürlüğünde çalışmalar yapılması, dolayısıyla husumetin idari yoldan çözülmesi gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmiş ise de, dosya kapsamından Kadastro Müdürlüğüne defaten başvuruların yapıldığı ancak özellikle ... Valiliği Kadastro Müdürlüğünün 06.11.2012 tarihli yazısında belirtildiği üzere başkaca yapılacak bir işlemin olmadığının bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu duruma rağmen, adli yargı yerlerinin görevli olduğu bir konuda uyuşmazlık şeklinde yargı önüne gelen hususta bağlayıcı karar vermeksizin husumetin idari yoldan hâllinin gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hukuka uygun olmamıştır.

28. Özel Dairece, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) "Bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olan ilamlar" başlığı altındaki 30 uncu maddesine değinilmiştir. Anılan maddede "Bir işin yapılmasına mütedair ilam icra dairesine verilince icra memuru 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya ilamda gösterilen müddet içinde ve eğer müddet tayin edilmemişse işin mahiyetine göre başlama ve bitirme zamanlarını tayin ederek işi yapmağı emreder.

Borçlu muayyen müddetlerde işe başlamaz veya bitirmez ve iş diğer bir kimse tarafından yapılabilecek şeylerden olur ve alacaklı da isterse yapılması için lazımgelen masraf icra memuru tarafından ehlivukufa takdir ettirilir. Bu masrafın ilerde hükme hacet kalmaksızın borçludan tahsil olunup kendisine verilmek üzere ifasına alacaklı muvafakat ederse alınıp hükmolunan iş yaptırılır. Muvafakat etmezse ayrıca hükme hacet kalmadan borçlunun kafi miktarda malı haciz ile paraya çevrilerek o iş yaptırılır.

İlam, bir işin yapılmamasına mütedair olduğu takdirde icra dairesi tarafından ilamın hükmü borçluya aynı müddetli bir emirle tebliğ olunur.Bu emirde ilam hükmüne muhalefetin 343 üncü maddedeki cezayı müstelzim olduğu yazılır" düzenlemesi bulunmaktadır.

29. Bu durumda, Mahkemece yapılması gereken, Özel Dairece isabetli şekilde değinildiği üzere İİK'nun 30 uncu maddesi de gözönünde bulundurulmak suretiyle davacıya mülkiyet hakkının teslimi yani elatmanın önlenmesine karar verilmesi olmalıdır.

30. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Mahkeme kararının doğru olduğu dolayısıyla kararın onanması gerektiği görüşü ile davacının hakkını kötüye kullandığı yönündeki değişik gerekçe ile direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

31. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

32. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Asıl davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

08.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.