Esas No: 2012/1897
Karar No: 2012/4946
Karar Tarihi: 30.04.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/1897 E.  ,  2012/4946 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ... ve ... ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'in yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 30.09.2011 gün ve 2010/272 Esas, 2011/300 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyizlerin incelemesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, yerinde görülmeyen sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... ve ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyizlere gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin beyanlarına göre, sanıklardan önce arkadaşlık ettiği ve cinsel ilişkiye girdiğini beyan ettiği ... isimli şahsa ilişkin Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/22141 sırasına kayıtlı bulunan soruşturma akıbetinin araştırılması, kamu davası açılıp açılmadığının tespiti ve şayet kamu davası açılmış ise bu dosyanın da celbi ile mağdurenin ruh sağlığının ... isimli şahsın veya sanıklardan hangisinin eylemi nedeniyle ya da bütün hepsinin eylemleri nedeniyle bozulup bozulmadığının araştırılması ve gerekirse bu konuda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan ayrıntılı rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmayla hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan, teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın işlemeyi kastettiği suç ile ilgili icra hareketlerine doğrudan doğruya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle bu hareketleri tamamlayamamış olması gerektiği halde, olayda yaşı küçük mağdurenin aşılabilir basit ve olası mukavemeti dışında sanığın eylemini tamamlamasına engel teşkil eden bir sebep bulunmadığı, mağdurenin bağırması halinde komşuların duyabilme ve olaya müdahale edebilme olasılığının da kesin olarak bilinmediği, buna göre suçun icra hareketlerinden gönüllü vazegeçtiğinin kabulü ile 5237 sayılı TCK.nın 36. maddesi gereğince beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerektiği halde yanlış tavsifle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.