Esas No: 2020/826
Karar No: 2020/2735
Karar Tarihi: 23.06.2020

**21. Hukuk Dairesi         2020/826 E.  ,  2020/2735 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

A)Davacı İstemi:Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacılardan ...'ın eşi, ... ile ...'ın babası olan ...'ın 01/11/2014 tarihinde ... Mah. ... Cad. ...adresinde bulunan binanın dış cephe montaj işinde çalışırken, 10 metre yüksekten düştüğünü, ...'ın ... Hastanesine kaldırıldığını, yoğun bakımdan çıkamadan 13/11/2014 tarihinde vefat ettiğini ileri sürerek davacıları murisi ...'ın davalılar nezdinde 20/10/2014 tarihinden itibaren çalışmaya başladığının ve devamla 01/11/2014 tarihinde iş kazası geçirdiğinin tespitine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; olaya konu binanın davalıların murisi ...tarafından intikal etmiş olan binanın 6 bağımsız ve 8 hissedardan oluştuğunu, bina mirasçılarından ..., ... ve ... tarafından kullanıldığını, apartmanın yalıtımsız olduğundan soğuk ve sıcağa karşı yalıtım yaptırmanın gündeme geldiğini, bu konuda bir yüklenici araştırılırken ...'nun tanıdığı ...'ün tavsiyesi ile bu konuda o bölgede çeşitli mantolama işleri yapan ... ile görüştürüldüğünü, müvekkillerinden ... ile yüklenici ... tarafından karşılanmak üzere anahtar teslim götürü bedelli olarak apartman dış yüzeyine yalıtım yapılması konusunda istisna akdi akdedildiğini, müvekkillerinin davacıların murisi ile aralarında işçi - işveren ilişkisi bulunmaması nedeni ile davanın reddini talep etmiştir.Davalı Kurum vekilinin dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; hizmet tespiti davalarının 506 sayılı Yasanın 79. maddesi uyarınca 5 yıl içerisinde açılması gerektiğini, davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, Kurumun resmi kayıtlarının incelenmesi, tanık beyanlarına dayanarak hüküm kurulmaması, dinlenecek tanıkların işyerinde işi bilet ve bordrolarda adı geçen tanıklar olması ve fiilen çalışmanın davacı tarafça somut delillerle ispatlanması gerektiğini ileri sürerek haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "davanın kabulü ile, davacı tarafından davalılar aleyhine açılan iş kazasının tespiti davasında davalı ...'na ait binada davalı ... tarafından inşaat işindeki 12/05/2016 tarihinde meydana gelen kazanın iş kazası olduğunun tespitine" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu;Davalı Kurum vekili, kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılması ve davanın reddini talep etmiş;Davalı ... vekili ise; "müvekkil ilgili binada adiyen bir maliktir. Binadaki 3 daireden birisinin sahibidir. Mahkeme müvekkili ... ile arasında sözleşme bulunmadığını beyan ederek iddiamızın aksini kabul etmiş ve müvekkili işveren saymıştır. Oysa sayın mahkemenin bu sonuca varması bir yanılgıdır. Zira; hukukumuzda sözleşmeler sözlü veya yazılı kurulabilmektedir. Eser sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak Borçlar Kanunu'nda yazılı bir şekil şartı öngörülmemiştir. Konu ile ilgili açılmış 4 ayrı hukuk davası, 1 ceza davası ve 2 idari ceza davasında dosyaya girmiş maktul yakını beyanları, farklı farklı bilirkişi raporları 1 adet ceza mahkemesi beraat kararı ve diğer deliller olayın sorumlusunun müvekkil olmadığı konusuna açık olarak işaret etmişlerdir. ... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/490 Esas sayılı dosya içeriği, ceza dosyasındaki rapor, ...4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/490 Esas sayılı dosyasında müvekkilin işveren sıfatı bulunmadığında kanaat getirerek müvekkilin beratine hükmetmiştir. Ayrıca tarafları SGK ile müvekkil olan davamız konusu olay dolayısı ilemüvekkilin işveren sayılmayacağını belirten Yargıtay 19.CD 2017/1488 E 2018/1905 K sayılı ilamı da dikkate alınarak; müvekkilin işveren niteliğini taşıyan hükmün kaldırılarak, müvekkil ... aleyhinde davanın reddine karar verilmesi" gerektiğini belirterek istinaf etmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince ... 2. İş Mahkemesinin 06/12/2018 tarihli, 2017/386 Esas- 2018/311 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı ... vekili ile davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine'' karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Davalı Kurum vekili, olayın iş kazası tanımına uymaması nedeniyle kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili ise; "müvekkil ilgili binada adiyen bir maliktir. Binadaki 3 daireden birisinin sahibidir. Mahkeme müvekkili Habip Kazımoğlu ile arasında sözleşme bulunmadığını beyan ederek iddiamızın aksini kabul etmiş ve müvekkili işveren saymıştır. Oysa sayın mahkemenin bu sonuca varması bir yanılgıdır. Zira; hukukumuzda sözleşmeler sözlü veya yazılı kurulabilmektedir. Eser sözleşmesinin kurulması ile ilgili olarak Borçlar Kanunu'nda yazılı bir şekil şartı öngörülmemiştir. Konu ile ilgili açılmış 4 ayrı hukuk davası, 1 ceza davası ve 2 idari ceza davasında dosyaya girmiş maktul yakını beyanları, farklı farklı bilirkişi raporları 1 adet ceza mahkemesi beraat kararı ve diğer deliller olayın sorumlusunun müvekkil olmadığı konusuna açık olarak işaret etmişlerdir. ...4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/490 Esas sayılı dosya içeriği, ceza dosyasındaki rapor, ... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/490 Esas sayılı dosyasında müvekkilin işveren sıfatı bulunmadığında kanaat getirerek müvekkilin beratine hükmetmiştir. Ayrıca tarafları SGK ile müvekkil olan davamız konusu olay dolayısı ilemüvekkilin işveren sayılmayacağını belirten Yargıtay 19.CD 2017/1488 E 2018/1905 K sayılı ilamı da dikkate alınarak; müvekkilin işveren niteliğini taşımadığını, Kurumun 06/11/2019 tarihli raporu ile dğer davalı gerçek kişinin % 100 kusurlu olduğunun belirtildiğini, bölge adliye mahkmesinin eski raporu dayanak aldığını belirterek davanın reddedilmek üzere kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Hizmet sözleşmesi ile eser sözleşmesi işgörme borcu doğuran sözleşmelerdendir. İşgörme sözleşmelerinin hemen tümünde müşterek olan nokta, taraflardan birinin (işgörenin) diğer tarafa (işsahibine) karşı daima bir iş görme borcu altına girmesi ve onun bu borcunu iş görme olarak nitelendirdiğimiz bir faaliyette bulunmak suretiyle yerine getirmesidir.

4857 sayılı Kanunun 8/1 maddesinde " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." hükmü düzenlenmiştir. Maddede öngörülen tanıma göre iş sözleşmesi işgörme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurudur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." tanımı yapılmıştır. Tanımdan hareketle; eser sözleşmesinin unsurlarının, bir eserin meydana getirilmesi, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmaları olduğu söylenebilir.Eser sözleşmesinde yüklenici kural olarak işi, iş sahibine bağımlı olmaksızın serbestçe yaptığı halde, hizmet sözleşmesinde işçi, sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman" itibariyle işverene bağımlı olarak ve onun direktifi altında çalışır. İşçi, işverene karşı bağımlı bir halde çalışırken, yüklenici iş sahibine karşı daha bağımsız bir durumdadır. Her ne kadar eser sözleşmesinde, yüklenici iş sahibinin talimatlarına uymak zorunda olsa da, yapılan iş bakımından bağımsız bir niteliktedir. Yüklenici genel olarak eseri kendi araç ve personelleri ile yerine getirir. Diğer yandan; eser sözleşmesinde, yaratılacak sonuç (eser) önemli öge olduğu halde; hizmet sözleşmesinde, belirli ya da belirli olmayan bir süreyle işgörme ögesi önemlidir. Yani bir eser ortaya çıkarmayan emek harcamaları da, iş sözleşmesi yönünden işgörme sayılır. Eser sözleşmesi belli bir sonucun meydana getirilmesi şeklinde oluşurken, hizmet sözleşmesinde herhangi bir sonuç taahhüt edilmemektedir. Başka bir ifadeyle, eser sözleşmesinde, bir bina gibi eserin tamamlanması taahhüt edilirken, hizmet akdine bağlı çalışan işçinin bu tarz bir taahhüdü bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde, belirli veya belirsiz bir süreliğine hizmet ediminin hasredilmesi söz konusu iken işçi açısından sonucun varlığı önemli değildir. Ayrıca, eser sözleşmesinde iş sahibi eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak talimat verebilir. İş sahibinin eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye bizzat verdiği talimata doğrudan talimat, temsilcisi aracılığıyla verdiği talimata dolaylı talimat denir. İş sahibinin yükleniciye talimat verme yetkisi bizzat eser hakkında olabileceği gibi, eserin meydana getirilme tarzına ilişkin de olabilir.Somut olayda kaza, ... Mah. ... Cad. ... .../... adresindeki binanın dış cephe mantolamasının yapımı sırasında meydana gelmiş, apartman adına bu işi ...'nun (yüklenici)...'na verdiği sabittir. Dolayısıyla kat malikleri adına işi müteahhite (yükleniciye) veren ...'nun işverenlik sıfatının bulunmadığı açıktır.Öte yandan, Kurum'un 30/10/2019 tahkikat raporunun 20. ve 21. sayfalarının davalı ... vekilince dosyaya sunulduğu, buna göre Kurumca davalı ...'nun işveren, davaya konu olayın iş kazası olduğuna karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince bu hususun araştırılmadığı anlaşılmaktadır.Yapılacak iş, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalı ... bakımından pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermek, davalı Kurum ve davalı ... bakımından ise Kurumdan 30/10/2019 tahkikat raporunun tamamının celbi ile davanın konusuz kalıp kalmadığı araştırılarak sonucuna göre karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekili ile davalı ... bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'na iadesine, 23/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.