Esas No: 2017/18655
Karar No: 2018/27703
Karar Tarihi: 19.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18655 E.  ,  2018/27703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilin davalı işyerinde 01.10.1990-08.12.2014 tarihleri arasında kapıcı olarak kesintisiz çalıştığını, iş akdini müvekkili tarafından 08.12.2014 tarihinde fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi ve günde 11 saatin üzerinde çalıştırılması sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, davacının iddia ettiği gibi çalışması bulunmadığını, talep konusu alacaklara hak kazanamadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağının hesabı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı sitede kapıcı-apartman görevlisi olarak çalışmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının yaz döneminde fazla çalışma yapmadığı, kasım ve nisan ayları arasındaki kış döneminde ise davalı vekilinin ibraz ettiği çalışma çizelgesi esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Söz konusu hesaplama yöntemi yerinde ise de, ara dinlenme süresi bakımından dosya kapsamında yer ilgili çalışma çizelgesine göre davacının günde 7 saat ara dinlenme kullandığı sabit iken, ara dinlenme süresinin günde 6 saat olacak şekilde kabul edilerek buna göre hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Ayrıca, dosya kapsamında yer alan 30.11.2014 tarihli, davacı imzasını içerir gider makbuzunda davacıya fazla mesai karşılığı 180,00 TL ödendiği sabit olup, bu ödemenin de ilgili alacaktan mahsubu gerekirken dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında dava zamanaşımı definin başlangıcı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dava 10.12.2014 tatrihinde açılmış olup, dilekçesi davalıya 04.02.2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı tarafından 18.02.2015 tarihinde ibraz edilen cevap dilekçesinde fazla çalışma alacağı bakımından zamanaşımı definde bulunulmuştur. Dava zamanaşımı defi nedeniyle, fazla çalışma alacağının 10.12.2009 tarihinden itibaren hesaplanması gerekirken, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 01.07.2009 tarihinden itibaren hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Kabule göre de, Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yönetici “İşveren vekili olarak hareket eden kişi” olarak tanımlanmıştır. Yöneticinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği aynı yönetmeliğin 4. maddesinde “Konut yöneticisi, İş Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisidir” denildikten sonra aynı maddenin devamında yöneticinin “Kapıcının İş Kanunu ve sözleşmesinden doğan ücret ve tazminat haklarını zamanında ve usulüne uygun olarak ödemek, sigorta primlerini zamanında yatırmak” şeklinde görev ve sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, yöneticinin, ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.

Somut olayda, mahkemece hüküm fıkrasında kabul edilen alacakların davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi anılan yönetmelik ve kanun düzenlemelerine aykırıdır. Temyiz konusu kararın hüküm fıkrasında yer alan “davalıdan alınarak davacıya verilmesine” kısmının hüküm fıkrasından tamamen çıkartılarak yerine; “kat maliklerinden eşit olarak tahsil edilerek davacıya verilmesine” ibaresinin yazılarak karar verilmesi gerekmekte olup yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.