Esas No: 2014/1032
Karar No: 2014/7968
Karar Tarihi: 14.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/1032 E.  ,  2014/7968 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kadirli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 30/07/2013

Numarası : 2013/64-2013/450

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin genel ve hafta tatili alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren ise , davacının verilen görevleri yerine getirmemesi, çalışma saatlerinde görevini aksatıp sürekli telefon görüşmesi yapması, çalışma arkadaşlarıyla problemler yaşaması, öğretmenlere karşı olumsuz tepkileri, öğrencilerin özbakımları ile yeterince ilgilenmemesi ve velilerin şikayetleri üzerine birçok kez sözlü olarak uyarıldığını, ancak yapılan tüm uyarılara rağmen davacının olumsuz hareketlerine devam ettiğini, veli, öğretmen ve çalışan personelde 2011-2012 eğitim-öğretim döneminde davacı ile çalışılmasının iş verimini olumsuz yönde etkileyeceği ve çalışma huzurunu bozacağı kanaati hasıl olduğundan kendisine yeniden iş başvurusunda bulunmamasının sözlü olarak iletildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu, aksinin kabulü halinde dahi davacının çalıştığı mesai arkadaşlarıyla yaşadığı uyumsuzluk ve okul idaresinin velilerden aldığı davacıya ilişkin şikayetler sebebiyle davacı ile yeniden sözleşme yapmak istememesi halinin haklı fesih sebebi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle sözleşmenin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli iş sözleşmesi mi olduğnuun tespiti gerekmektedir.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 23 üncü maddesinin birinci fırkasında; “bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edilir. Fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürler; biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama, rektör tarafından yapılır” kuralı öngörülmüş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, yardımcı doçentlerin bir üniversitede her seferinde ikişer veya üçer yıllık süreler için en çok 12 yıla kadar atanabilecekleri, her atama süresi sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Kanunun daha sonra yürürlüğe giren geçici 47 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapan öğretim elemanlarının çalışma sürelerindeki sınırlamanın kaldırıldığı belirtilmiştir. Buna göre 2547 sayılı Kanunda yardımcı doçentlerle belirli süreli sözleşme yapılması yolunda bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 23 üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir.

Somut olayda taraflar arasındaki iş sözleşmesine, işin mahiyeti ve çalışma pozisyonu itibariyle yasanın öngördüğü objektif kriter ve taşınması gereken şartları itibariyle belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesinin imkan dahilinde bulunmadığı açıktır. Kaldı ki kısmi süreli iş sözleşmesinin, belli dönemler halinde tekrarlandığı hususunda yazılı sözleşme olduğu gibi taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.

Taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu açık olmasına rağmen mahkemece, belirli süreli kabul edilmesi hatalıdır.

Taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunun anlaşılması üzerine davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı tespit edilmelidir.

Davacı, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davalı tarafından feshedildiğini iddia ederken davalı işveren ise feshin haklı nedene dayandığı gerekçeleriyle davanın reddini istemiştir.

Davacı tanıklarının feshe ilişkin bilgileri olmadığı anlaşılmıştır.

Dinlenen bordro tanıkları davacının, birkaç kez işyerinde bakıcı ablalar ve idarecilerle sorun yaşadığını, davacının çalıştığı dönemlerde velilerden şikayetler geldiğini, davacının çocukların yemek yeme ve temizlikleri konusunda görevini tam yapmadığı için diğer çalışanlarla da birkaç kez sıkıntı yaşadığını, davacının çalıştığı dönemde sıklıkla cep telefonu kullandığını, her sınıf ablasının kendi sınıfının masasını kendisinin açtığını, ancak davacının kararlaştırılan saatte ya sınıfta olduğundan ya da cep telefonu ile görüştüğünden genellikle bu işi yapmadığını, kendisini bu konuda uyardıklarını yine idarecilerin de kendisini bu konuda sözlü olarak uyardıklarını, davalı tanığı B.. B.., davacının çalıştığı dönem içerisinde gerek öğretmenleri, gerek diğer yardımcı personel ve gerekse velilerden şikayet alındığını, yapması gereken işleri yapmadığından sürekli şikayet edildiğini, yemek önceki gerekli hazırlıkları yapması gerektiği halde davacının kendi sınıfı için hazırlık yapmadığını, diğer bakıcı ablaların yapmak zorunda kaldığını, sıklıkla cep telefonu kullandığını, velilerinde davacının çocuklara karşı ilgisizliğinden, rahatlığından sürekli şikayet ettiklerini, toplantılarda konuşma konularının %80 ni davacının bu yöndeki ihmalleri oluşturduğundan sözleşmesinin yenilenmediğini, davalı tanığı Y.. H.., davacının çalıştığı dönemde cep telefonu ile görüştüğünü şahit olduğunu, davacının çalıştğı sınıf öğretmeninin davacının gereken görevlerini yerine getirmediğinden bahisle şikayetlerini bildirdiğini, öğretmenlerin davacı ile yeniden çalışmak istememeleri nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediğini beyan etmişlerdir.

Davalı işveren tarafından yukarıda tanık beyanlarında geçen bu tarz davranışlarına ilişkin dosyaya somut ve yazılı hiçbir delil sunulmamıştır.

Tanık beyanları ile de feshin haklı olup olmadığının belirlenmesi tek başına yeterli değildir.Aynı zamanda davalı işveren, davacının işten çıkışı olarak 22.06.2011 tarihinde 5 çıkış kodla yani " belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi" olarak göstermiştir.

Bu şekli ile de davalı işverenin davacının tutum ve davranışlarını esas alarak sözleşme yenilenmediğini savunmasına rağmen kendisinin tanzim ettiği bir kısım belgelerdeki gerekçelerle çeliştiği görülmektedir.

O halde davalı işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığı ispatlanamadığı, davacı çalışana atfedilen kasıtlı davranışların tutanak konusu haline getirip sırasıyla savunma, uyarı, disiplin cezası vb uygulamalar da yapılmadığı, mevcut haliyle sadece tanık beyanlarına dayalı olarak feshin haklı nedene dayandığının kabul edilemeyeceği halde haklı feshe dayandığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmeli hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ispatlanamadığına göre davacının toplam çalışma süresine göre belirlenen kıdem ve ihbar tazminatını hüküm altına almak olmalıdır.

O halde, davacının bu yöne ilişen temyiz nedenleri yerinde olup kararın bozulması gerekmektedir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14/04/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.