Esas No: 2017/3603
Karar No: 2017/1987
Karar Tarihi: 16.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/3603 E.  ,  2017/1987 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, bayram tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının net 900 TL. maaşla çalıştığını, nöbetlerin bazen hafta sonu ve bayramlara da denk geldiğini, fazla mesai yaptığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 500 TL.maaş ve 400 TL. fazla mesai ücreti aldığını, fazla mesai ücreti ile birlikte ayda ortalama 900 TL. maaş aldığını, hafta tatili, fazla mesai ve resmi bayram ve tatillerde çalıştığı iddiasını kabul etmemekle birlikte bu taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının, işinden bazı şahsi menfaatler sağlayarak davalının güvenini kötüye kullandığını, iş aktinin müvekkili tarafından feshedilmesinin haklı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2011/14604 Esas sayılı bozma ilamına uyulduğu, emsal ücret araştırması yapıldığı, araştırma sonuçları ve bozma ilamına göre bilirkişiden ek raporlar alındığı, davacının ücretinin miktarı konusunda yapılan araştırmada ATO'nun 19.02.2014 ve 25.07.2014 tarihli yazıları ile davacının asgari ücretin 1,5 katı, 22.04.2014 ve 12.03.2015 tarihli yazıları ile asgari ücretin 2 katı ücret alabileceği bildirilmiş, ... Eczacı Odası'nın yazı cevabında ücret belirlemesi yapmadıkları, davacı emsali bir işçinin işçi ile işveren arasında kararlaştırılan ücreti alabileceği bildirilmiş, davalı vekilinin dilekçesi üzerine Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti'nin kalfa ücretleri hakkındaki yazısında genel olarak asgari ücret ile bunun 1,5 katı arasında değiştiği bildirilmiş olmakla mahkememizce yapılan değerledirmede Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti'nin bildirmiş olduğu ücret ile ATO'nun asgari ücretin 1,5 katı olarak bildirdiği ücret miktarının birbiri ile uyumlu olduğu, davacının ücretini belirleme konusunda yapılabilecek başkaca bir araştırmanın kalmadığı anlaşıldığından asgari ücretin 1,5 katına göre hesaplamayı içeren bilirkişi ...'dan alınan 24.12.2014 tarihli rapordaki hesaplamaları esas alınmak suretiyle davacının hak kazandığı Mahkeme tarafından daha önceki karar ile tespit olunan ve Yargıtay bozmasına konu edilmeyerek hak kazanıldığı hususundaki değerlendirmelerin kesinleşmesi nedeni ile dava konusu alacaklar yönünden hüküm kurulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, bozma ilamı doğrultusunda emsal ücret araştırması yapılmış, dosyaya çeşitli cevaplar gelmiştir. Bu cevaplarda davacının kıdemi, mesleki tecrubesi bakımından birbirinden farklı sürelerin belirtildiği, bildirilen emsal ücretler arasında davacının asgari ücretin 2 katını alabileceğini ifade eden bir kısım cevap da olduğu görülmektedir. Davacının kıdemi, emsal ücret araştırması sonuçları göz önüne alınarak ve özellikle davalının, davacının 500 TL. maaşa ilaveten 400 TL. fazla mesai ücreti aldığı yönündeki beyanına göre davacının aylık net ücretinin 900 TL. olarak kabulü ile sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, her ne kadar davalı, bu aylık 900 TL. içinde fazla mesai ücreti olarak 500 TL. bulunduğunu savunmuş ise de aylık ücrete (maaşa) fazla mesai ücretinin dahil kabul edilebilmesi için ya bu konuda yazılı bir sözleşme ya da davacının kabulü gerekir. Dosya kapsamında böyle bir belge ve kabul bulunmadığı için, fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde bir değerlendirme yapılamaz. Zaten, Mahkeme tarafından bu yönde bir karar da verilmiş değildir.

3-Hafta tatili ücreti açısından, kabule göre, dava dilekçesinde 100 TL. talep edilmiş olmakla birlikte, bilirkişi raporunda ıslah zamanaşımına uğramayan alacak miktarı 76,49 TL ve ıslah zamanaşımına uğrayan ve uğramayan toplam alacak miktarı ise 149,40 TL olarak hesaplanmıştır. 149,40-76,49=72,91 TL. ıslah zamanaşımı kapsamında kalmaktadır. Dava dilekçesindeki miktar 100 TL olduğundan ıslah zamanaşımına uğrayan alacak bulunmamaktadır. O halde, hesaplanan toplam alacaktan fazlası olan 153,54 TL.'na hükmedilmesi hatalıdır.

Zira, dava dilekçesinde talep edilen miktar ıslah zamanaşımına uğrayan miktardan fazla ise, bu durum, ıslah zamanaşımına uğrayan bir alacağın olmadığını göstermektedir. Bu durum, dava dilekçesindeki miktarın tamamının ıslah zamanaşımına uğramayan miktara eklenerek hesaplanan toplam alacaktan fazlasına hükmedilebileceğini göstermemektedir.

Kabule göre, mahkeme tarafından, ıslah zamanaşımına uğramayan 76,49 TL. üzerinden bilirkişi tarafından %30 indirim yapılarak bulunduğu anlaşılan 53,54 TL.'na dava dilekçesindeki 100 TL.nin eklenmesi ile hükmedildiği anlaşılan 153,54 TL. yerine, toplam alacak miktarı olan 149,40 TL.den %30 takdiri indirim yapılarak neticeten 104,58 TL.nin hüküm altına alınabileceğinin gözetilmemesi hatalıdır.

Ancak, ücret miktarındaki değişikliğin yukardaki meblağları değiştireceği göz önüne alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/02/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.