Esas No: 2019/510
Karar No: 2019/1197
Karar Tarihi: 21.02.2019

**1. Hukuk Dairesi         2019/510 E.  ,  2019/1197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı ...'nin yaptığı imar uygulaması neticesinde paydaşı olduğu 8428 ada 1 ve 2 ( geldileri 778, 779, 781, 782, 783, 784, 785 ve 787 sayılı parseller) parsel sayılı taşınmazları pazar yeri, belediye hizmet ve park alanı olacak şekilde kamulaştırılacak alan olarak ayırdığını, DOP kesintisi de yapıldığını, söz konusu taşınmazlarda kısmen yapılaşma hakkı verilerek geri kalan alanların tamamının davalı ...'ye bedelsiz olarak terk edilmesi konusunda imar planı değişikliği yapıldığını, taşınmazlarda tasarruf edebilmek için taşınmazların büyük bir kısmını davalıya bağışlamaya zorlandığını ve neticede anılan taşınmazlardaki paylarını davalı belediyeye bağışladığını, bağıştan sonra davalı tarafından yapılan imar değişikliği ile taşınmazların ticaret alanı olarak kullanımına karar verilerek 3. kişilere ihale edildiğini, 2013 yılı Kasım ayında durumdan haberdar olduğunu, bağışlamadan rücu şartlarının gerçekleştiğini ileri sürerek, davalı tarafından 3. kişilere satışı yapılan taşınmazlarda devrettiği pay bedellerinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini istemiştir.

Davalı, hak düşürücü süre geçtikten sonra davanın açıldığını, davacı tarafından yapılan taşınmaz bağışlarının kayıtsız, şartsız ve bedelsiz olduğunu, davacıda kalan taşınmazlar üzerindeki inşaat haklarının arttırıldığını, ticaret alanı oluşturulmasının usul ve yasaya uygun olduğunu belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı tarafın çekişmeli paylarını kayıtsız ve şartsız olarak davalıya bağışladığı, bu durumun noterde yaptığı taahhütnameden de anlaşıldığı, bağışlama karşılığında davacı tarafın inşaat hakları arttırılmak suretiyle kendisine hak ve menfaat tanındığı, Türk Borçlar Kanunu'nun 295. ve devamı maddelerindeki bağışlamadan rücu koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacının yerinde bulunmayan temyiz itirazının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 16.70 TL. bakiye onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 21/02/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY -

Dava, bağıştan rücu hukuksal nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı, paydaşı olduğu 8428 ada, 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların (geldisi 778,779,781,782,783,784,785 ve 787parseller) yapılan, imar uygulaması ile pazar yeri, belediye hizmet alanı ve park alanı olarak ayrıldığını, DOP kesintisi yapıldıktan sonra oluşan imar parsellerinin kamuya tahsisli alan olarak tanımlanmış olması nedeniyle taşınmazlarını tasarruf etmesinin engellendiğini, kamulaştırma işlemide yapılmadığını, taşınmazlarını tasarruf edebilmek için büyük bir kısmını davalı Belediyeye bağışlamak zorunda kaldığını ve bu şartlarda bağışlama işleminin gerçekleştiğini ve taşınmazın bir kısmının bedelsiz belediyeye terk etmesi sonucu imar plan değişikliği yapılarak yapı izni verildiğini, kamuya tahsisli alan olarak kullanılması kaydıyla bağışlanmış olmasına karşın imar plan değişikliği ile ticaret alanına sonrada özel mülke dönüştürülen taşınmazların üçüncü kişilere satıldığını, 2013 yılı Kasım ayında öğrendiğini, bağıştan rücu koşullarının oluştuğunu ileri sürerek satışı yapılan taşınmazlar bedelinin HMK’nun 107. maddesi ve ilgili yasalar gereğince tazminini, belirlenen tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsilini istemiştir.

Davalı ..., davacının hür iradesi ile kayıtsız, şartsız ve bedelsiz bağış işlemi ile taşınmazların devredildiğini, bağış sonucu 8 kat inşaat izni verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava konusu taşınmazlardaki payların kayıtsız şatsız ve bedelsiz olarak bağışlandığı, buna karşılık davacılar lehine parseller oluşturulup, inşaat hakları artırılarak menfaat tanındığı, davacının noterde yaptığı resmi taahhütnamede kayıtsız ve şartsız bağışın yapıldığı, bağıştan rücu koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava konusu taşınmazlar tapu kayıtları ve imar kayıtlarından; davacının paydaşı olduğu 8428 ada 1 ve 2 parsellerin, 14.10.2004 tarih ve 7502 sayılı imar uygulaması ile aynı yer 778,779,783 parsellerden oluştuğu, 8428 ada 1ve 2 parsel sayılı taşınmazların 26.02.2007 tarih ve 2471 sayılı imar işlemi ile 8428 ada 10 ve 11 parsellere gittiği, 10 parselde 66 bağımsız bölümden oluşan kat irtifakı kurulduğu, 8428 ada 11 parselinde 29.05.2008 tarih 9479 sayılı imar uygulaması ile 8428 ada 14 ve 15 parsellere gittiği, 07.06.2012 tarih 8451 sayılı imar uygulaması ile 14 parselin birçok imar parseline, 15 parselinde 16 parsele gittiği, 8428 ada, 2 parsel sayılı taşınmazın 26.02..2007 tarihinde yapılan imar uygulaması ile oluşan 12 parsel sayılı taşınmazda 05.06.2012 tarihinde yapılan imar uygulaması sonucu 17,18,19 parsellerin oluştuğu, bağış suretiyle davalı ... adına kayıtlı taşınmazlardan, 8428 ada 15 ve 8427 ada 28 parsel sayılı taşınmazların ihale sonucu, satış suretiyle üçüncü kişiler adına tescil edildiği, diğer taşınmazların arsa niteliği ile davalı ... adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır..

... Belediye Meclisinin 22.12.2004 tarih ve 15/2 sayılı kararında, 8428 ada, 1,2,3 parsel maliklerinin ilgili parsellerdeki hisselerinin tamamını ... Belediyesine bağışlamaları karşılığında, 4 sayılı parselde 9 kat, 5 sayılı parselde 10 kat, 6 sayılı parselde 10 kat verilmek üzere imar değişikliği yapılması kabul edilmiştir.

Yine ... Belediye Meclisinin 14.01.2005 tarih 2/20 sayılı kararıyla; uygulama imar planında 8428 ada 1,2 ve 3 parsellerin bulunduğu alanda, ... Belediye Meclisinin 22.11.2004 tarih ve 15/2 sayılı kararıyla, pazaryeri ve park alanı olan kullanım hakkının bir kısmının konut alanına çevrilmesi karşılığında, kalan kısmın ... Belediyesine bedelsiz terk edilmesine ilişkin kabul edilen uygulama imar plan değişikliği onaylanmıştır.

... Belediye Encümeninin 11.04.2006 tarih ve 74 sayılı kararıyla; ...'nun plan tadilatı karşılığı paylarını bağışlamak istediğinden, ...'nun, 8428 ada,1 parseldeki 462/2400, 8428 ada 2 parseldeki 430/2400, 8428 ada 3 parseldeki 430/ 2400 paylarını "kayıtsız, şartsız ve bedelsiz" bağış işleminin kabulüyle ve tapu işlemleri için yetkilendirme yapıldığı tespit edilmiştir.

Davacının, ... 5.Noterliğinde düzenlenen taahhütnamesinde; ... 778, 783,784 parseller üzerinde zeminde 500 m2 ticaret, normal katta 390 m2 inşaat alanı olacak şekilde 9 katlı bir adet blok verilmesi karşılığında parseldeki kamulaştırmaya bırakılmış olan tahmini 600.000,00TL olan, parseldeki hisselerini ... Belediyesine bedelsiz olarak terk etmeyi kabul ettiği saptanmıştır.

... Belediyesinin bağış suretiyle edindiği 8428 ada, 15 parsel sayılı taşınmazı kamu alanından ticaret alanına dönüştürülerek, 25.09.2008 tarih 170 sayılı kararla ihale sonucu satışından ... Yapı Malzemeleri Ltd. Şt. adına tescil edildiği, yine davalı Belediyenin bağış suretiyle edindiği 8427 ada, 28 parsel sayılı taşınmazın ticaret alanına dönüştürülerek ihale sonucu ... Özel Sağlık Hizmetleri İnşaat Turizm ve Sanayi A.Ş adına tescil edildiği tespit edilmiştir.

Somut olayda, resmi akitte bağışın, kayıtsız, şartsız ve bedelsiz olduğu yazılmış ise de; bağışta tarafların gerçek iradesi önem taşıdığından yukarıda açıklanan belgelerden, davacının paydaşı olduğu dava konusu 8428 ada, 1 ve 2 sayılı parsellerde bulunan pazar yeri ve park alanı olarak belirlenen kamusal alanlar kamulaştırılamadığı için yapı izni alınamadığından, pazar yeri ve park alanı olarak kamu hizmetinde kullanılmak koşuluyla bağış suretiyle paylarını devrettiği bu durumda, bağışın koşullu olduğu ve bağış suretiyle oluşan bazı taşınmazların, imar plan değişiklikleri ile ticaret alanına ve özel mülke dönüştürülerek üçüncü kişilere satıldığı, bu koşullarda davacıların bedelsiz Belediyeye terk ettikleri bu yerlerin kamu yararına kullanılamayacağı sabittir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2003/6489 Başvuru sayılı, Karaman-Türkiye kararında; kamu yararı için idareye bırakılan taşınmazda, her hangi bir kamu yararına kullanılmayan ve elatılan taşınmazın, kamu hizmetlerinde kullanılmamasının genel menfaatlerin gerektirdikleri ile bireysel hakların korunması zorunluluğu arasında hüküm sürmesi gereken adil dengeyi bozduğu sonucuna vararak, başvurucular lehine tazminata hükmedilmiştir.

T.C Anayasa Mahkemesinin 09.03.2017 tarih 2014/11994 Başvuru numaralı ... ve ... kararında (benzer bir olayda) özetle “ ...başvurucuların maliki oldukları taşınmazı yol yapılması şartıyla Belediyeye bağışladıkları ancak Belediye tarafından yapılan imar planı değişiklikleriyle taşınmaz konut alanına dönüştürülmek suretiyle bağış vaadi sözleşmesinde belirtilen mükellefiyetin ihlal edildiği, ihlalin başvurucular açısından taşınmazın iadesi yönünde meşru beklenti yarattığı.. konut alanına dönüştürülen taşınmazın eski maliklerine iade edilmeyerek Belediyenin özel mülkü haline getirilmesi, amme menfaatlerinin gözetilmesindeki kamusal yarar ile bireyin mülkiyet hakkının korunmasındaki bireysel yarar arasında kurulması gereken makul dengenin malik aleyhine orantısız bir biçimde zedelenmesine yol açtığı, bu durumda başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğundan söz edilemeyeceği, açıklanan nedenlerle mülkiyet hakkının ihlal edildiği.” sonucuna varılmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 20.09.2018 tarih, 2017/24715 başvuru sayılı, Hüseyin Ünal kararında;" .. İmar uygulamalarının ve bu bağlamda taşınmazın imar durumunun kamu hizmet alanı olarak belirlenmesinin mülkiyet hakkına müdahele teşkil ettiği kuşkusuzdur ancak bu müdahelenin kanuni dayanağının bulunduğu ve meşru bir amacının olduğu kabul edilmiştir....Taşınmaz üzerinde imar kısıtlılığının devam ettiği bu süre zarfında başvurucunun mülkiyet hakkından dilediği gibi yararlanabilmesi, mülkiyetini kullanabilmesi veya ondan tasarruf edebilmesi mümkün olmamaştır. Sonuç olarak uygulama imar planının onaylanmasından itibaren yaklaşık on dört yıl geçmesine rağmen imar planında yol olarak kamu hizmetine ayrılan taşınmazın kamulaştırılmaması başvurucuya aşırı bir külfet yüklemektedir. Bu durumda başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahelenin ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır." Anayasa Mahkemesi anılan gerekçelerle Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Dairenin 05.12.2017 gün, 2015/2881 Esas, 2017/7079 sayılı kararında; “ özellikle, kamu yararı amacıyla park alanı olarak kullanılmak üzere Belediyeye bedelsiz terk edilen taşınmazın imar plan tadilatıyla özel mülkiyete konu edilip 3. kişilere satılması nedeniyle, Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan davacının mülkiyet hakkına aynı maddede düzenlenen meşru amaç (kamu yararı) unsuru gerçekleşmeden müdahale edildiği anlaşıldığı gerekçesiyle” mahkemenin, park alanına terk edilen taşınmazların Belediyeye mal edilmesinin yolsuz olduğu gerekçesiyle verilen tazminat kararı oy birliğiyle onanmıştır.

Yine Dairenin 03.04.2018 gün, 2015/9529 Esas, 2018/8665 Karar sayılı ilamında da; “ okul ve park alanı olarak Belediyeye terk edilen alanlarda, imar plan değişiklikleri tevhit ifraz işlemleri sonucu konut alanına çevrilen taşınmazlardan, Belediye adına kayıtlı payların tapu kayıtlarının iptaliyle davacı adına tesciline, üçüncü kişilere satılanların davacı payına isabet eden bedele hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.” gerekçesiyle mahkeme kararı oy birliğiyle bozulmuştur.

Benzer bir olayla ilgili, Y.1.H.D. 2005/9169 Esas, 2005/10496 Karar sayılı kararında; da“ kural olarak bu tür taşınmazların terkin amacına uygun kullanılması ve bunun sürdürülmesi asıldır. Davacılara terke zorlayan nedenin ortadan kalkması halinde, bağışlama niteliğindeki hukuki işlemin nedeninde var olan bağışlama koşulunun da gerçekleşmeyeceği, bir başka anlatımla taşınmazın artık yol olarak kullanılmayacağı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda davalı belediyenin bedelsiz olarak aldığı taşınmazı bedelsiz olarak iade etmesi yükümlülüğü doğar.” denilmiştir.

Somut olgular, tapu kayıtları, Belediye encümeni ve meclis kararları, belirtilen Yargı kararları ışığında değerlendirildiğinde; davacının, paydaşı olduğu dava konusu taşınmazlarda imar planında pazar yeri ve park alanı olarak kamuya ayrılan ve davalı Belediyenin kamulaştırması gereken alanların davalı ... tarafından kamulaştırılmaması nedeniyle yapı izni alınamadığı ve taşınmazlardan yararlanılamadığı, belirtilen kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere dava konusu payların bedelsiz bağışlandığı, bağış sonucu yapı izni verildiği, davalı ..., bedelsiz terk sonucu davacının inşaat hakkının artırıldığını savunmuş isede bu savunma doğrultusunda inceleme yapılmadan, mahkemenin gerekçesinde inşaat hakkının artırılarak davacıya hak ve menfaat tanındığının kabul edildiği, davalı Belediyenin kamuya ayrılan bu yerlerde imar plan değişikliği yaparak bir kısım alanı ticaret alanına ve özel mülke dönüştürüp 3. kişilere satması nedeniyle kamuya terk edilen yerlerin bu amaçla kullanılmasının mümkün olamayacağının da saptandığı, iddia ve savunma doğrultusunda açık ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde inceleme yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Bu gerekçelerle, kararın bozulması gerektiğini düşündüğümden, davanın reddine ilişkin mahkeme kararının onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.