Esas No: 2016/4949
Karar No: 2019/2872
Karar Tarihi: 11.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/4949 E.  ,  2019/2872 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin elektrik arıza onarım bakım işi yapan davalı işyerinde elektrik teknisyeni olarak çalışmış olduğunu ve ücret alacakları ödenmediğinden iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve eksik ödenen ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, diğer davalı şirket ile aralarında asıl alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, ihale makamı olduklarını, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından hakkında yapılan şikayetler nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Satış Hizm. AŞ vekili, davacının iş akdinin müşterilerden para alıp şirkete teslim etmediğinden dolayı haklı nedenle işveren tarafından feshedilmiş olduğunu, davacının ödenmeyen ücret alacağının bulunmadığını, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 arası olduğunu ve haftada 5 gün çalışıldığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının eyleminin iş ilişkisi yönünden güveni kötüye kullanma durumunu oluşturduğu ve davacı işçi ile davalı işveren arasındaki güven ilişkisinin zedelendiği ve bu nedenlerle yapılan davalı işveren feshinin haklı olduğu gerekçesi ile ulusal bayram genel tatil ücret alacağının kabulü diğer taleplerin ise reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının iş akdinin feshi konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. Ücreti ödenmeyen işçinin, haklı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu' nun 24. maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı ... teknisyeni olarak çalışmış olup 21.10.2013 tarihli ihtarnamesi ile ücret alacakları ödenmediğinden iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının işten çıkarılacağını anlayınca savunma vermeden 19.10.2013 tarihinden itibaren rapor aldığını ve 31.10.2013 tarihli fesih ve cevabi ihtarname başlıklı ihtarnamesi ile davacının haksız yere ihtarname çektiğini, abone borçlusu ...yakını ... tarafından şirkete kendisinden makbuzsuz olarak para tahsil edildiği yönünde şikayette bulunulduğunu ve bugün itibari ile tahsil edildiği iddia edilen paranın şirket kasa veya hesaplarına intikal etmediği anlaşıldığından 4857 sayılı Yasanın 25/II-e bendi gereğince kendilerinin asıl iş akdini haklı nedenle feshettiklerini belirtmiştir. Dosya içerisinde yer alan fesih konusu ile ilgili tutanaklar incelendiğinde abone borçlusu olduğu anlaşılan ... tarafından 07.10.2013 ve 21.10.2013 tarihlerinde davalı kuruma hitaben yazılmış davacının makbuzsuz para tahsilatı yaptığı halde ödenen paranın hesaplarda gözükmediği şeklinde dilekçelerin yer aldığı, davalı kurum hukuk müşaviri ve hukuk servisi yöneticisi tarafından imzalı 10.10.2013 tarihli tutanakta, ... Satış AŞ adına çalışma yürüten ...AŞ çalışanı ... hakkında kurum abonesi ...tarafından iletilen iddia doğrultusunda bilgisine başvurulmak üzere davacının çağrıldığı ve ertesi gün rapor alarak işe gelmediğinin ve abone borçlusu tarafından yapılan iddianın, borçlu aboneden 100,00 TL tahsilat yaptığı ve kuruma teslim etmediği ve borçlu aboneye tahsilat makbuzu vermediği hususu belirtilmiştir. Davalı işveren her ne kadar davacının olayla ilgili savunma vermeden ertesi gün rapor aldığını belirtmiş ve bunu tutanak altına almış işe ise de tutanak tarihinin 10.10.2013 olduğu, tutanakta imzası olan kişilerin tanık olarak bildirilmediği ve dinlenmediği, cevap dilekçesinde ise davacının savunma vermekten kaçınarak 19.10.2013 tarihinden itibaren rapor aldığının beyan edildiği ve bu itibarla davalı savunması ile sunulan tutanağın tarih olarak çeliştiği görülmekle birlikte davacının 19.10.2013 tarihinden itibaren raporlu olduğu da dosya içerisinde ki mevut sağlık raporlarından anlaşılmaktadır. Fesih konusu ile ilgili davalı işveren tarafından iş bu dava tarihinden sonra 27.01.2014 tarihli dilekçe ile savcılığa şikayette bulunulduğu ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarından yeterli delil elde edilemediği gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği görülmüştür.

Tüm dosya içeriğine göre davacının 21.10.2013 tarihli ihtarnamesi ile iş akdini ücret alacakları ödenmediğinden haklı olarak feshettiğini bildirdiği, her ne kadar tebliğine ilişkin dosya içerisinde belge bulunmasa da davalı işveren tarafından 31.10.2013 tarihinde çekilen ihtarnamenin aynı zamanda cevabi ihtarname olarak da çekildiği görüldüğünden davacının fesih iradesinin daha önce davalıya ulaştığı, davacının ihtarnamesini çektiği tarih itibari ile davalı işveren tarafından feshe konu olayla ilgili başlatılan bir idari soruşturma veya disiplin soruşturması bulunmadığı, davalı işveren tarafından adli makamlara şikayet dilekçesinin iş bu dava tarihinden sonra verilmiş olması ve savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ve fesih tarihi itibari ile davacının ödenmeyen ücret alacağının sabit olduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, iş sözleşmesinin işçi tarafından feshinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e maddesi uyarınca haklı sebebe dayandığı kabul edilerek kıdem tazminatı alacağının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olup bozma sebebidir.

3- Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Somut olayda, bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftada 6 gün 08.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 9 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiş ancak davalı yanca bilirkişi raporuna itiraz ederken imzalı ücret bordrolarının dosyaya sunulduğu ve tüm aylarda fazla mesai tahakkuklarının olduğu görülmüş ve Mahkemece ek rapor aldırılarak hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda tüm bordroların imzalı olduğu ve fazla mesai tahakkuku içerdiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti hesabı yapılmamıştır. Davalı tarafça dosyaya sunulan davacı imzasını içeren bordrolardaki imzalara davacı tarafça itiraz edilmiştir. Bu sebeple Mahkemece yapılacak iş bu konuda imza incelemesi yaptırılarak rapor almak ve sonucuna göre yukarıda belirtilen ilkeler ışığında değerlendirme yaparak, davacının eli ürünü olmadığı sabit olan bordrolara itibar edilmemeli ancak tüm bordrolarda fazla mesai tahakkuku yapıldığı görüldüğünden yapılan fazla mesai tahakkuklarının ödenip ödenmediği araştırılarak ödendiği anlaşılır ise ilgili ödemeler mahsup edilerek hesaplama yapılmalı, tüm imzaların davacıya ait olduğu anlaşılır ise şimdiki gibi karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/02/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.