Esas No: 2018/3296
Karar No: 2019/606
Karar Tarihi: 06.02.2019

**16. Ceza Dairesi         2018/3296 E.  ,  2019/606 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Katılanlar : 1-..., 2-..., 3-...

Suç : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, Kasten

öldürme

Hüküm : Her iki sanık hakkında ayrı ayrı;

1-TCK’nın 302/1, 62, 53, 58/9 ve 3713 sayılı Kanunun

5/1 maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet

kararlarına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,

2-TCK’nın 82/1-a, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri

uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin

istinaf başvurularının esastan reddi

Temyiz edenler : Sanıklar müdafileri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-Nitelikli kasten öldürme suçu yönünden;

Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanabilir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Hukuk kuralı, ceza ve muhakeme hukuku veya diğer hukuk dallarına ilişkin yazılı hukuk kuralları ile milletlerarası antlaşma hükümleridir. Yazılı hukuk kurallarının yanında, içtihatlar, bilimsel görüşler, herkesçe bilinen olaylar ile deneyim kurallarına ve ilkelere aykırılık da, olayın özelliklerine göre hukuka aykırılık sayılabilecektir.

Yargıtay, temyiz yolunda yargılama yaparken, uyuşmazlığın ispat yönüne yani fiilin belirlenmesine dokunamaz. Yargıtay sadece esas mahkemesinin duruşmada ortaya konan delillere dayanarak vardığı vicdani kanaatine göre belirlemiş olduğu fiilin hukuk normları karşısındaki durumu konusunda yaptığı tavsifi ve ondan çıkardığı sonuçları denetleyebilir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN', Seçkin yayınları syf 1287).

Yargıtay ne yasa organının yerine geçebilir ne de olay sorununu çözmeye yetkilidir. Yargıtay ilk mahkemenin yerine geçerek olaya ilişkin sorunları çözemez (YİBGK 14.12.1992 tarih, 1-5 sayılı kararı).

Ne var ki, hukuki denetimin sağlıklı yapılabilmesi, olayın hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş olmasına ve delil değerlendirmesinin hatasız gerçekleşmesine bağlıdır (Krey 35 no. 1206, Meyer - GoBner/Schmit.vor 333 no.1;Volk 34 no 4.Lesch.Kap.5 no 18;Bloy.JuS 1986,s.593;Lesch,JA 2004,s. 681 Aktaran Erdem M.Ruhan-Şentürk Candide Kanun Yolları sh. 180). Tespitler belirsiz, eksik, çelişkili ise ya da mantık ve tecrübe kuralları ile çatışıyorsa,-hukuki denetim yapabilme imkanı bulunmadığından-Yargıtayın olay tespitiyle olan bağlılığı da ortadan kalkar. İlk derece mahkemesi ve BAM'nin tespiti, hukuki denetim yapılmasına imkan tanımayacak ölçüde eksikse, öncelikle bu nedenle hükmün bozulması gerekir (Erdem M.Ruhan-Şentürk Candide Kanun Yolları sh.180). Bu bağlamda olayın mahkemece aydınlatılabilmesi mecburiyeti vardır. Kısaca “eksik soruşturma” dediğimiz bu ilkeye aykırılık da hukuki denetim kapsamında görülebilecektir.

Alman Yargıtayı da 07.06.1979 tarihli kararında aynı düşüncede olduğunu şöyle ortaya koymuştur: "Yargıtayın olay yargıcının kanıya varışım denetlemek bakımından sınırlı bir olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de Yargıtayın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunu bir ölçüde yinelenmesi yetkisi de yoktur. Eğer Yargıtay sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa kendi görev alanının sınırlarını aşmış olur ve kendisine temyiz yargılamasını yasal düzenlemesine göre üstlenme hakkı ve yeterliliği olmayan bir sorumluluk yüklemiş olur. Kuşkusuz olay yargıcına kanıya varış sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır. Olay yargıcı bu yetkisini kendince (keyfi olarak) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallarına dikkat etmek zorundadır." (Aktaran Prof. Dr. Ahmet Gökçen, Yrd. Doç. Dr. Kerim Çakır, Ceza Muhakemesinden Temyiz inceleme mercii olarak Yargıtay, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1001).

Türk doktrininde Yargıtaym istisnai olan maddi olay denetiminin sınırları hakkında; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. SILVIA TELLENBACH’A ARMAĞAN, Seçkin yayınları syf. 1282) görüşü savunulmaktadır.

Şu hale göre; özellikle 5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesi ve istinaf mahkemelerinin de faaliyete geçirilmesinden sonra ceza yargılama hukukumuzda oluşan kanun yolu sisteminde, hukuka uygunluk denetimi yapmakla görev alanı tanımlanan Yargıtaym kural olarak maddi olay denetimi gerçekleştirme imkanı bulunmamaktadır. Ancak yargılama hukukunun temel kurallarına ve sistemin belirlediği ana ilkelere uyulmakla birlikte "amacın maddi gerçeğe ulaşmak olduğu" gerçeğinin de gözardı edilemeyeceği açıktır. Bu bağlamda delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak bu delillerle varılan sonucun, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmaktır. Bu nedenle suçun varlığı ve sanığın sorumluluğu, hukuka uygun olarak elde edilmiş olmak kaydıyla her türlü delille ispat edilebilir. Ancak çelişmeli yargılamanın gereği olarak kararın temelini oluşturan vicdani kanının, mahkeme huzuruna getirilip tartışılmış delillere dayandırılması esastır. (5271 sayılı CMK'nın 217. maddesi) Bu delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi, gerçekçi ve akılcı olması, maddi vakıayı temsil etmesi ve kanıtlamaya yeterli olması aranmalıdır. Mahkumiyet hükmünün kurulabilmesi için, maddi sorunu çözen makamın sanığın suçlu olduğuna vicdani kanaat getirmesi gerekir. Geçmişte yaşanmış olan bu olay, delil araçları kullanılarak mahkeme önünde temsil edilmelidir. Mahkeme delil araçlarını akıl yürütmek ve tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle vicdanına göre değerlendirir. Bundan sonra yine akıl yürüterek boşlukları doldurur ve vicdani kanaate sezgileriyle değil akıl yoluyla ulaşır (M. Feyzioğlu Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin yayınevi syf 139). Mahkeme hükmüne esas alacağı deliller kadar almayacağı delilleri de tartışıp reddetmelidir (O. Yaşar, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, sh. 1849).

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

1-Sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

23.07.2015 tarihli araştırma tutanağına göre; kimlik bilgilerini vermeyen,.... li olduğunu belirten, 35 yaşlarında bir bayan ile yapılan görüşmede: olayın meydana geldiği sokakta oturduğunu, beyaz renkli.... marka bir aracın okulun duvarına kadar geldiğini, yolun bittiğini anlayan maktülün araçtan inerek sokağın bitiminde bulunan ve .... Sokağa çıkan merdivenlerden aşağı doğru kaçmaya başladığını, bu şahsın hemen arkasından yüzleri siyah maske ile kapalı 20’li yaşlarında zayıf yapılı 2 kişinin tabancayla ateş açtıkları ve yüzü kapalı şahıslardan birinin diğerine “.... kaçıyor” şeklinde bağırdığını beyan ettiği, 05.05.2016 tarihli oturumda bu tutanakta adı geçen .... i bayanın bulunarak gizli tanık olarak dinlenilmesi için gerekli işlemlerin yapılması için TEM şube müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar verildiği, emniyet müdürlüğünden gelen 29.06.2016 tarihli cevabi yazıda: adı geçen kişiye ulaşıldığı, önceki ifadesini teyit ettiği, ancak gizli tanık olarak ifade vermek istemediğini beyan ettiğinin bildirildiği, bu şahsı usulünce dinlemeyen yerel mahkemenin gerekçeli kararında olayı gören ancak tanık olmak istemediğini belirten şahsa mahkemece de ulaşıldığının ve ifadesinin doğruluğunun teyit edildiğinin belirtildiği ve bu beyanın hükme esas alındığının anlaşılması karşında; anılan şahsın tanık sıfatıyla mahkeme huzuruna getirtilip CMK’nın 217. maddesi gereğince dinlenip, sanıklara tanığı sorgulama hakkı tanınmadan 23.07.2015 tarihli tutanak içeriğinde yer alan beyanlarının hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi,

2- Hükmün özünü oluşturan kısa kararda, TCK’nın 82/1-a maddesi uyarınca belirlenen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca artırım yapılmazken, gerekçeli kararın hüküm fıkrasında anılan madde ile uygulama yapılarak çelişkiye neden olunması,

II-Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu yönünden;

Sanıklar hakkında düzenlenen iddianameler kapsamına göre CMK'nın 225. maddesi bağlamında fiil ve fail itibariyle olayın anlatılış biçimine, geçitli suç olan silahlı terör örgütüne üye olmak ve Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçlarının, birbirlerine vasfen dönüşebilme karakterine nazaran, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan davalarda sanıklara CMK’nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınarak Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan hüküm kurulmasında usule aykırılık bulunmayacağının tespiti ile yapılan incelemede;

YDG-H silahlı terör örgütü üyesi oldukları ve anılan örgütün faaliyeti kapsamında maktulü öldürdükleri kabul edilen sanıkların eylemlerinin TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen suçu da oluşturduğunun kabulünde hukuki isabetsizlik bulunmamakta ise de; .... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/157318 ve 2016/5845 soruşturma numaralı iddianamelerinde silahlı terör örgütüne üye olmak (TCK 314/2) ve kasten öldürme (82/l-a) suçlarından cezalandırılmaları istenen, 23.01.2017 tarihli esas hakkındaki mütalaada da aynı görüş serdedilen, TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen suçtan cezalandırma talep edilmeyen sanıklara, 23.02.2017 tarihli celsede müdafileri hazır bulunmadığı halde haklarında TCK'nın 302. maddesinin uygulanma ihtimaline binaen ek savunma haklarının hatırlatılması, sanıkların bir sonraki celse müdafileri ile birlikte savunma yapacaklarını beyan etmeleri üzerine sanıklar müdafilerine “TCK’nın 302. maddesinin uygulanma ihtimali nedeniyle ek savunmalarını hazırlamak üzere bir sonraki celseye kadar süre verildiğine’' ilişkin ihtarlı davetiye tebliğ edilmesi, ancak takip eden celselerde bu suç yönünden ek savunmaları alınmadan TCK’nın 302. maddesinden mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi