Esas No: 2019/343
Karar No: 2020/314
Karar Tarihi: 02.06.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2019/343 E.  ,  2020/314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 14. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 04.02.2014 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ...'na bağlı İnegöl Devlet Hastanesi'nde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, 2010 yılı Aralık ayındaki ücretinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 ve 62. maddelerindeki emredici hükümlerine aykırı biçimde 2011 yılı Ocak ayından itibaren müvekkilinin rızası dışında tek taraflı olarak düşürüldüğünü, davalı Bakanlığın asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğunu ileri sürerek fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 04.03.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının ücretinin düşürülmediğini, yeni ihale ile hizmet alımı yapıldığında ücretin değiştirildiğini, davacının da hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin taraf sıfatı bulunmayıp ihale makamı olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 14. İş Mahkemesinin 02.03.2015 tarihli ve 2014/134 E., 2015/231 K. sayılı kararı ile; davacının 2011 yılı Ocak ayından itibaren eksik ödenen fark ücret alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

7. Ankara 14. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 18.05.2015 tarihli ve 2015/12398 E., 2015/17629 K. sayılı kararı ile; (1) davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile, (2) dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının ücretinde azalma olduğu görülmüşse de, dosyaya davacıya ait hizmet sözleşmelerinin istenmediğinin anlaşılmasına göre ilgili sözleşmelerde ücrete ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla ücretin davacının rızası ile düşürülüp düşürülmediği hususu incelenmeksizin karar verilmesinin isabetli olmadığı, (3) mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda davacının fark ücret alacağının uyuşmazlık döneminde asgari ücrete yapılan artış oranları uyarlanarak zamlı şekilde belirlenen ücrete göre hesaplanmasının hatalı olduğu, yukarıda işaret edilen inceleme sonucunda davacı işçinin ücretinin rızası dışında düşürüldüğünün tespit edilmesi hâlinde, düşürülmeden önceki son ücreti esas alınarak, bu ücret ile ödenenler arasındaki farklar tespit edilerek dava konusu alacağın hüküm altına alınması gerektiği gerekçeleriyle karar bozulmuştur.

9. Ankara 14. İş Mahkemesinin 05.08.2015 tarihli ve 2015/845 E., 2015/1111 K. sayılı kararı ile; davacının 2010 yılı Aralık ayı ücretinin 2011 yılı Ocak ayından itibaren düşürüldüğü, düşürülen ücretin Ocak ve Temmuz dönemlerinde arttırıldığı, başka bir anlatımla davacının ücretine zam uygulandığı, davalı işveren tarafından davacının ücretine ne oranda zam yapıldığına ilişkin bir bilgi sunulmadığı, bu nedenle bilirkişi tarafından fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hesabında kullanıldığı gibi tespit edilen son ücretin asgari ücrete oranlanması yoluyla davacının dönemsel ücretleri belirlenerek ödenmesi gereken ile ödenen arasındaki fark bulunarak bakiye alacak tespit edildiği, ayrıca Ankara iş mahkemelerinde dava konusu aynı olan birçok dava açıldığı, bu davalar da aynı bilirkişi tarafından verilen aynı mahiyetteki rapora istinaden Yargıtayın ilgili dairelerince gerekçeleri de belirtilmek suretiyle kararların onandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

10. Ankara 14. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

11. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 23.11.2015 tarihli ve 2015/28747 E., 2015/31141 K. sayılı kararı ile; önceden incelenen emsal işçilerin dosyalarında, ücret farkı alacaklarının asgari ücrete yapılan artış oranları uyarlanarak hesaplanmasının bozma gerekçesi yapılmadığının anlaşıldığı, direnmenin bu yönüyle bozma gerekçesine uygun bulunduğu ve 18.05.2015 tarihli bozma ilamının ortadan kaldırıldığı belirtilerek (1) davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile, (2) dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının ücretinde azalma olduğu görülmüşse de, dosyaya davacıya ait hizmet sözleşmelerinin istenmediğinin anlaşılmasına göre ilgili sözleşmelerde ücrete ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla ücretin davacının rızası ile düşürülüp düşürülmediği hususu incelenmeksizin karar verilmesi isabetli olmadığı gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

12. Ankara 14. İş Mahkemesinin 24.05.2017 tarihli ve 2016/229 E., 2017/312 K. sayılı kararı ile; 26.02.2014 tarihli yazı ile davacıların işyeri sicil dosyaları, tüm ücret bordroları, davacıların ücretinde yapılan indirim gerekçesi olan 2009/32 ve 2009/64 sayılı Genelgeler, davacıların çalıştığı şirketlerin isim listesi ve ihale sözleşmeleri gönderilerek bilirkişiden rapor alındığı, emsal kararların Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, davacı işçinin fark ücret isteminde haklı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II- UYUŞMAZLIK

14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2011 yılı Ocak ayından itibaren davacı işçinin rızası dışında tek taraflı olarak ücretinin düşürüldüğü ileri sürülerek fark ücret alacağının ödenmesi talebi ile açılan eldeki davada, hizmet sözleşmelerinin istenilmesinin gerekip gerekmediği ve ilgili sözleşmelerde ücrete ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığının ve dolayısıyla ücretin davacının rızası ile düşürülüp düşürülmediğinin araştırılmasına gerek olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III- ÖN SORUN

15. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce hüküm altına alınan brüt 679,62TL fark ücret alacağı miktarının direnme kararının verildiği 24.05.2017 tarihi itibariyle temyiz kesinlik sınırı 2.270,00TL olması karşısında temyiz kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığı ve burada varılacak sonuca göre davalının temyiz isteminin miktardan reddi gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılmış ve davalı ... Bakanlığına bağlı alt işveren nezdinde dava tarihinden sonra hâlen çalışmaya devam eden davacının, eldeki dava ile sadece dava tarihine kadar olan fark ücret alacağının hüküm altına alınması nedeniyle dosyanın temyize kabil nitelikte olduğu kabul edilerek ön sorun oy birliği ile aşılarak işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

IV- GEREKÇE

16. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.

17. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı HMK/HMK) konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;

“ (1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.

(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”.

18. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.

19. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.

20. Taraflarca getirilme ilkesi HMK'nın 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

“ (1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”.

21. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.

22. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.

23. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).

24. Diğer taraftan 6100 sayılı HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre;

“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”.

25. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).

26. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.

27. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı vekili müvekkilinin 2010 yılı Aralık ayında aldığı ücretin rızası alınmaksızın tek taraflı olarak 2011 yılı Ocak ayından itibaren düşürüldüğünü, buna bağlı olarak eksik ücret ödendiğini ileri sürerek fark ücret talebinde bulunmuştur. Davalı vekili ise davacının ücretinin düşürülmediğini, yeni ihale ile hizmet alımı yapıldığından ücretin değiştirildiğini savunmuştur.

28. Diğer taraftan, davalı vekilinin sunduğu delil listesinin incelenmesinde; iş sözleşmelerine delil olarak dayanılmadığı görülmüştür.

29. Öte yandan, davacı taraf ücretinin rızası alınmaksızın tek taraflı düşürüldüğünü açıkça ifade ederken, davalı taraf yargılama sırasında davacının rızasını içeren iş sözleşmelerinin olduğuna dair beyanda bulunmamış ve buna ilişkin delil sunmamıştır.

30. Bununla birlikte davalı vekilinin, iş sözleşmelerinin dosya içeriğine alınması gerektiğine ilişkin açık temyiz itirazı da bulunmamaktadır.

31. O hâlde ifade etmek gerekir ki, davalı tarafça delil olarak dayanılmayan, dosyaya sunulmayan, yargılamada bu yönde talepte bulunulmayan ve temyiz dilekçesinde açıkça değinilmeyen sözleşmelerin getirtilmesi gerektiğine dair Özel Daire bozma kararı 6100 sayılı HMK'nın 25. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

32. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, davacının ücretinde yapılan değişikliğe rızasının olup olmadığının ve ücretin sözleşmelerde belirtilen tutarda ödenmesi konusunda tarafların anlaşıp anlaşmadığının belirlenmesi ve dava konusu yapılan fark alacağı bulunup bulunmadığının tespiti davacı tarafça imzalanmış olan iş sözleşmesi olup olmadığına bağlı olduğundan ihale şartnamelerinin ve iş sözleşmelerinin istenilmesi gerektiği, taraflarca delil olarak işyeri sicil dosyasına dayanıldığı ve mahkeme tarafından delillerin toplanmadığı, mahkemece gerekli belgelerin temini için davalı tarafa yazı yazıldığı ancak bahsi geçen sözleşmelerin alt işverenlerde bulunduğu, dolayısıyla gerekli araştırmanın yapılmadığı, bu nedenle Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

33. Öyle ise direnme kararı yerindedir.

34. Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

V- S O N U Ç

Açıklanan nedenlerle,

Direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınacak miktarlara ilişkin davalı vekilinin temyiz itirazının incelemesi yapılmak üzere dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 02.06.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.