Esas No: 2009/14653
Karar No: 2010/11339
Karar Tarihi: 22.11.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/14653 E.  ,  2010/11339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, murisinin davalı şirket nezdinde Eylül 1995-1.11.2004 ile Temmuz-Ağustos 2005 tarihleri arası çalıştığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının murisi Şaban Küçükoğlu'nun davalıya bağlı olarak Kocasinan İlk Öğretim Okulunda Eylül 1995-01.11.2004 ile 01.07.2005-30.08.2005 tarihleri arasında gece bekçisi olarak hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulü ile davacının eşi Şaban Küçükoğlu'nun Kocasinan İlk Öğretim Okulunda 15.11.1997-01.11.2004 ile 01.07.2005-30.08.2005 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir..

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının murisi Şaban Küçükoğlu'nun Kocasinan İlköğretim Okulu Aile Birliği adına işlem gören 1081437034 sicil nolu iş yerinde 01.11.2004 tarihinde çalışmaya başladığını gösterir giriş bildirgesinin Kuruma verildiği ve 01.11.2004-30.06.2005 ile 01.09.2005-19.10.2005 tarihleri araısnda kesintisiz çalışmalarının kısmi olarak Kuruma bildirildiği, bildirimlere uygun olarak da primlerinin ödendiği, bildirimlerin yapıldığı Kocasinan İlköğretim Okulu . Aile Birliği adına tescilli 1081437034 sicil nolu iş yerinin 15.11.1997 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, dernek defterlerinde Şaban Küçük'e 27.09.2004 tarihinde (315.000,000 TL) 25.11.2004 tarihinde (315.000.000.TL) 25.12.2004 tarihinde (315.000.000.TL) 18.01.2005 tarihinde (315.000.000.TL), 24.02.2004 tarihinde (315.000.000 TL) 25.03.2005 tarihinde (315.000.000 TL 25.04.2005 tarihinde (315.000.000.TL) 25.05.2005 tarihinde (315.000.000.TL) ve 27.06.2005 tarihinde (315.000.000.TL) ödeme yapıldığının yazılı olduğu, ayrıca Şaban Küçük ile Kocasinan İlköğretim Okulu Aile Birliği arasında imzalanan 27.10.2004 tarihli sözleşme ile “Gece bekçisi olarak 01.11.2004-13.06.2005 tarihleri arasında ve 01.09.2005-30.06.2006 tarihleri arasında çalışmasının kararlaştırıldığı, okul müdürü ... tarafından imzalanan 24.09.2001 tarihli belgeye göre Şaban Küçük'ün SSK primlerini kendisi tarafından yatırması koşulu ile geçici olarak asgari ücret karşılığı okulda gece bekçisi olarak çalıştığının yazılı olduğu, Kocasinan Eğitim Destek Derneğinin 111.11.2004 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davanın 5510 sayılı Yasanın 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasanın Geçici 7. maddesi hükmünde “bu Kanunun yürürlük

tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümleri 506 sayılı Yasanın 79. maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 47. maddesidir. Mahkemece eksik araştırma ve soruşturma ile sonuca varıldığı görülmektedir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli, daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda ifadeleri hükme dayanak alınan tanıkların kendi anlatımları dışında Kocasinan İlk Öğretim Okulunda görev yaptıkları ve görev süreleri belli değildir.

Yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu göz önünde tutularak, davacı ile birlikte çalışan ve varsa SSK prim bordrolarında kayıtlı kişiler veya benzer işi yapan işverenlerin kayıtlarına geçmiş kimselerin, dava konusu dönemde Kocasinan İlk Öğretim Okulunda görev yapan müdür ve öğretmenlerin tespit edilerek, anılan kişilerin bilgilerine başvurulmak, çalışmanın niteliği ve yılın tamamında mı yoksa Eğitim Öğretim dönemlerinde mi olduğu konusunda bilgilerine başvurmak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olduğu göz ardı edilerek, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hükmün bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.