Esas No: 2016/2321
Karar No: 2018/8587
Karar Tarihi: 04.12.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/2321 E.  ,  2018/8587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı- karşı davalı vekili tarafından, davalı- karşı davacı aleyhine 16.02.2015 ve 09.03.2015 günlerinde verilen dilekçelerle asıl ve karşı davada komşuluk hukukuna dayalı tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl ve karşı davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 26.11.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı- karşı davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl dava ve karşı dava, komşuluk hukukuna dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Asıl davada davacı-karşı davalı vekili, müvekkiline ait 4689 parsel sayılı taşınmazla davalıya ait 3357 parsel sayılı taşınmazın birbirine komşu olduklarını, iki taşımaz arasında 5 metrelik kot farkı bulunduğunu, bu kot farkı nedeniyle davalıya ait taşınmazdan müvekkiline ait taşınmaza yağmur sularının aktığını, göçük ve taşkın riski oluşturduğunu, müvekkilinin davalıya yaptığı ihtara rağmen bir sonuç alamaması nedeniyle iki taşınmazın sınırına istinat duvarı yaptırdığını ve istinat duvarı maliyetinin 2014/55 Değişik İş sayılı tespit dosyasında belirlendiğini buna göre davalının payının 48.617TL olduğunu belirterek, 48.617TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı davada davalı-karşı davacı vekili, öncelikle 4689 parsel sayılı taşınmazla 3357 parsel sayılı taşınmaz arasındaki kot farkının davacı-karşı davalının inşai faaliyetleri sonucu oluştuğunu, önceden kot farkı olmadığını ve belirlenen duvar maliyetinin fahiş olduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuş; davacı-karşı davalının her iki taşınmazın ortak sınırında yer alan tel örgü, beton direkleri ve toprağı kaldırdığını ileri sürerek, tel örgü ve beton direkler için 746,67TL’nin, kaldırılan toprak için fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere şimdilik 100,00TL’nin davacı-karşı davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl ve karşı davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı- karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nin "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat davalarında öncelikle davacının uğramış olduğu zararın miktarının bilirkişi aracılığı ile tespit edilmesi, tazminatın bu zarara göre tayin ve takdir edilmesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, tazminat miktarı hiçbir zaman zararı aşamaz. Ancak, davacının zararın artmasında kusuru varsa, tazminat miktarı 6098 sayılı Borçlar Kanununun 52. maddesine göre indirilmeli veya tamamen ortadan kaldırılmalıdır. TMK’nin 737 ve 730. maddelerinden doğan sorumluluk kusura bağlı bir sorumluluk olmadığından, davalının kusursuz olması tazminat miktarının düşürülmesinde etkili olamaz.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Davacı- karşı davalı vekili, müvekkiline ait 4689 parsel sayılı taşınmazla davalı-karşı davacıya ait 3357 parsel sayılı taşınmaz arasında bulunan 5 metrelik kot farkı nedeniyle taşınmazının zarar gördüğünü belirterek ortak sınıra yaptırdığı istinat duvarı masraflarına davalının da katılması gerektiğini ileri sürmüş, davalı- karşı davacı vekili ise söz konusu taşınmazlar arasındaki kot farkının davacı-karşı davalının inşai faaliyetleri sonucu oluştuğunu ayrıca istinat duvarı için yapıldığı iddia edilen masrafın çok yüksek olduğunu savunmuştur.

Mahallinde yapılan keşifte dinlenen davacı tanıkları kot farkının öncesinde de var olduğunu, davalı tanıkları kot farkının daha önce bir taşınmazdan diğerine geçilebilecek yükseklikte olduğunu, mevcut kot farkının davacı tarafından yaptırılan hangarların yapımı sırasında oluştuğunu beyan etmiş, bilirkişiler ise kot farkının eskiden beri var olduğunu bildirmiş olup; mahkemece iki taşınmaz arasındaki kot farkının önceki durumunun yeterince araştırılmadığı görülmüştür.

O halde mahkemece, tarafların delil listesinde bildirdikleri delilleri toplanıp, mahallinde yeniden keşif yapılarak dava konusu taşınmazlar arasındaki kot farkının önceki durumunun tespit edilmesi, bu hususta tanıkların mahallinde dinlenmesi ve tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmesi, istinat duvarının zorunlu olup olmadığının bilirkişi vasıtasıyla saptanması, istinat duvarının yapılmasının zorunlu olduğu sonucuna varılırsa dava tarihi itibariyle davacı-karşı davalının zararını önleyecek duvarın maliyetinin bilimsel verilere dayalı olarak tespitiyle işin esasına yönelik bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, değinilen hususlar gözardı edilerek eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı- karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.