Esas No: 2021/11500
Karar No: 2023/6719
Karar Tarihi: 25.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/11500 E.  ,  2023/6719 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/413 E., 2015/527 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı sayılı Kanun'un 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.12.2015 tarihli ve 2015/413 Esas, 2015/527 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (a) bendi, dördüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10'ar yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca uyarınca 3'er yıl 4'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21.01.2020 tarihli ve 14-2016/45953 sayılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan onama, çocuğun cinsel istismarı suçundan bozma görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuklar Müdafilerinin Temyiz İstekleri

Dosyada mağdure beyanları dışında cazlandırmaya yeter somut delil bulunmadığına, mağdure beyanlarının çelişkili olduğuna, şikayetçi ve mağdurenin şikayetlerinden vazgeçtiklerine, olayda silah kullanıldığına dair somut delil bulunmadığına ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabülü

Mahkemece; "29.08.1997 doğumlu olan, dolayısıyla suç tarihi itibarıyla (25.03.2015) 18 yaşını doldurmadığı için 'çocuk' addedilen mağdure ... ..., lise öğrencisi olup, okuluna servis aracıyla gelip gitmektedir.

Mağdure ... olay günü saat 17.15 sularında servis aracından inmiş, bu arada, aynı araç bulunan SSÇ’lar ... ... ile ... de mağdurenin peşisıra araçtan inerek onu takibe başlamışlar yakındaki zeytinlik alanın yanından geçerken mağdurenin yanına gelerek SSÇ’lardan ... cebinden bir bıçak çıkarıp mağdure göstermiş ve ondan kendileriyle birlikte zeytinliğe girmesini istemişler , mağdure bunu kabul etmeyince her ikisi de onu kolundan kavrayıp onu zeytinlik alana doğru çekiştirmeye başlamışlar, mağdure ayaksürüyünce SSÇ ... onu öldürmekle tehdit etmiş , bunun üzerine korkan mağdure SSÇ’larla birlikte zeytinlik alana girmiş, burada SSÇ’lar mağdureyi dudağından öpmek istemişler mağdure karşı çıkınca göğüslerine dokunmuşlar ayrıca ondan soyunmasını istemişler, bu arada kardeşi mağdureyi aramaya çıkan mağdurenin ağabeyi ... olayı fark ederek hızla olay yerine koşarken SSÇ’lar da olay mahallinden kaçmışlardır.

Bu şekildeki oluşa göre;

Suça sürüklenen çocuklar, mağdure ile aynı yerde servisten indiklerini ve mağdurenin kendilerine 'canım sıkılıyor konuşalım' diye seslenmesi üzerine konunla sadece muhabbet ettiklerini beyanla, suçlamaları reddetmişlerse de; mağdur ... ...’ın yer, zaman ve kişiler yönünden ayrıntı içeren ve de tanık anlatımıyla desteklenen beyanlarının yanında, SSÇ’ların 24.11.2015 tarihli duruşmada ifade ettikleri gibi mağdurenin onlara iftira atmak için bir nedenin bulunmayışı gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde mağdurenin anlatımları savunmaya üstün tutulmuştur. Buna göre; SSÇ’ların cinsel amaçla göğüs elleme ve öpmeye çalışma gibi bir takım davranışlarla çocuğa yönelik cinsel istismarda bulundukları sabit olduğundan ve bu nitelikteki eylemlerini birden ziyade kişiyle ve silahla (bıçakla) gerçekleştirdiklerinden eylemlerine uyan TCK’nun 103/1-1,103/3-a,103/4 maddeleri gereğince ayrı ayrı, cezalandırılmaları gerekmiştir. Öteyandan, SSÇ’lar mağdureyi onun istemediği bir ortamda bir süre alıkoyduklarından TCK’nun 109 madde kapsamında 'kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçunu işlemişler bu nitelikteki eylemlerini birden ziyade kişiyle, silahla ve de çocuğa karşı cinsel amaçla gerçekleştirdiklerinden eylemlerine uyan TCK’nun 109/2-3,a,b,f,109/5 maddeleri gereğince ayrı ayrı ,cezalandırılmaları gerekmiştir" şeklindeki gerekçeyle mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümlerin İncelenmesinde

Mağdurun aşamalardaki beyanları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocukların olay günü mağdura yönelik alıkoyma eyleminin cebir, tehdit veya hileyle suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil de bulunmayıp, mevcut haliyle gerçekleştirilen fiilin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek hükümler kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlerin İncelenmesinde

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri ile iddiayı destekler nitelikteki tanık anlatımları, savunmalar ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocukların olay günü koluna girdikleri mağdureyi götürdükleri zeytinlikte dudağından öpme ve göğüslerine dokunma şeklindeki eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek hükümler kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçenin (A) ve (B) bölümlerinde açıklanan nedenlerle, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.12.2015 tarihli ve 2015/413 Esas, 2015/527 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname'ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,