Esas No: 2013/13551
Karar No: 2013/13841
Karar Tarihi: 26.09.2013

**11. Ceza Dairesi         2013/13551 E.  ,  2013/13841 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : 5237 sayılı TCK.nun 157/1 ve 52/2. maddeleri gereğince 1 yıl 6 ay hapis cezası ve 1.000 YTL a.p.c. (ayrıca TCK.nun 53/1. maddesi)

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Somut olayda; Müştekinin maaşını çekmek için gittiği ATM'ye kartını yerleştirip, şifresini yazdıktan sonra sanığın yardımcı olayım diyerek makinenin başına geçip "bankamatik bozuk, para vermiyor" diyerek ve ATM'nin işletim sistemi gereği olarak para çekme işleminde, önce kartı, sonra çekilmek istenen parayı vermesi özelliğinden de yararlanıp, müştekinin, makinenin işlem sırası gereği önce verdiği kartını alıp şubeye geçmesini sağlayarak, kartın peşinden kısa süre içerisinde verilen paraları almaktan ibaret eyleminde; sanığın kartı ele geçirmesi veya elinde bulundurması, müştekinin de ATM’deki paraları sanığa teslim etme iradesi bulunmadığından fiilinin “basit hırsızlık” suçunu oluşturacağı gözetilerek TCK.nun 141/1. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfında yanılgı sonucu dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.09.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

765 sayılı TCY'nda karşılığı bulunmayan "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçu 5237 sayılı TCY'nın 245. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de; "Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır" denilmek suretiyle bu suçun yasaya konulmasının amacı açıklanmıştır.

Anılan Yasa maddesindeki düzenleme karşısında;

a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,

b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,

c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCY'nın 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.

TCY'nın 245/1. maddesinde yer alan "her ne suretle olursa olsun" ifadesi ile de banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir. Bu düzenleme ile yasa koyucu, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istemiş ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağlamıştır. (Fahri Göçken Taner, "Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu Bir Birleşik Suç mudur?", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2007, Cilt 56, Sayı 2, s. 80)

Bu suçla korunan hukuki değer hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma suçlarında (malvarlığı değerleri) ve sahtecilik suçlarında korunan (kamu güveni) ile aynıdır. Bu suçun koruduğu hukuki değer karma nitelik arzettiğinden ve suç ile bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlanması önlenmek istendiğinden "bilişim alanında suçlar" bölümünde yer almıştır.

Madde gerekçesinde açıkça "Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının varoluş nedeni ve konuluş amaçlarının tümünüde içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür." denilmekle kanun koyucunun TCK.nun 245/1. maddesinin konuluş amacını açıkça ifade etmiştir. 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde banka veya kredi kartları ile işlenen suçlar eylemin özelliğine göre hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve bilişim suçlarından hangisini oluşturacağı konusunda uygulamada duraksamalar ve farklılıklar yaşanmış, yasa koyucuda bu duraksama ve farklılığı ortadan kaldırmak için karma bir nitelik taşıyan bu suçu bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir.

Uyuşmazlık konusu somut olayda müşteki maaşını çekebilmek amacıyla bankamatiğe gider, ATM kartını kart haznesine koyacağı sırada sanık yardım etme bahanesiyle müştekinin

yanına gelir, müştekinin yardım teklifini kabul etmesi üzerine, müşteki kartı hazneye koyup kartın şifresini girer ve bu aşamadan sonra sanık bankamatiğin başına geçerek kartı kullanarak yani kartla işlemler yaparak bankamatiğe para çekme talimatı verir, bankamatiğin önce kartı sonra parayı verme şeklindeki işlem sırasının verdiği kolaylıktan yararlanarak ATM kartını müştekiye verip oradan uzaklaşmasını sağlayıp, bankamatikçe sonradan verilen parayı alarak kendisine haksız yarar sağlar. Bu şekilde gerçekleşen olayda, sanık ATM kartı bankamatik haznesinde iken kartı kullanarak para çekme işlemlerini yaptığından eylemin TCK.nun 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.