Esas No: 2015/42117
Karar No: 2018/532
Karar Tarihi: 25.01.2018

**13. Hukuk Dairesi         2015/42117 E.  ,  2018/532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki cezai şart talebi-alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı-karşı davalı avukatınca duruşmalı, davalı-karşı davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde Davalı-karşı davacı ....... vekili avukat ... geldi. Davacı karşı-davalı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı ... asıl davada; davalı üniversite ile 25.03.2013 tarihinde Bilgim Kültür ve Bahar Şenlikleri Sözleşmesini imzaladıklarını, sözleşme kapsamında 12 Mayıs 2013 tarihinde...konseri, 13 Mayıs 2013 tarihinde .... konseri, 14 Mayıs 2013 tarihinde de Sıla konserini düzenlemeyi üstlendiğini,...ve..... konserlerinin gerçekleştirildiğini, 14 Mayıs tarihinde gerçekleştirilecek olan Sıla konserinin ise, birkaç gün devam eden yağmurun o tarihte şiddetini artırması, gün boyu yoğun şekilde devam etmesi, devam eden yağış sebebiyle sahne çatısının su almaya başlaması, konser için gerekli olan ekipmanların ciddi şekilde ıslanması, sahne zemininin performans gösterilemeyecek ve sanatçı için tehlike yaratacak derecede ıslanması ve kurutulmaması ve bu olumsuz hava koşullarının saat 19.30'a kadar devam etmesi, elektrik ekipmanlarından dolayı konser alanında bulunan öğrenci, sanatçı-teknik ekip çalışanlarının can güvenliğini tehlikeye sokabilecek dereceye varmış olması sebebiyle gerçekleştirilmediğini, konserin başka bir günde yapılacağının yazılı ve sözlü olarak davalıya bildirildiğini, ancak davalı tarafından geri dönüş yapılmadığını, taraflar arasında yapılan sözleşmede davalı tarafın ödemesi gereken bedelin 123.000,00TL+%18 KDV olarak kararlaştırıldığını, ifa edilen kısmın bedelinin davalı tarafından ödenmediğini ileri sürerek; ifa edilmiş 2 günlük konser bedeli olan 82.000,00 TL ve %18 KDV'si 16.000,00 TL olmak üzere toplam 98.000,00 TL bedelin dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı üniversite; davalının 12 ve 13 mayıstaki konserleri ifa ettiğini, ancak 14 mayıstaki Sıla konserini gerçeğe aykırı olarak hava muhalefeti nedeniyle düzenlemediğini sözleşmenin 7. maddesinde sözleşmenin ihlali halinde cezai şartın kararlaştırıldığını ileri sürerek; davalı tarafça sözleşmenin kısmen ifa edilmesi nedeniyle 145.140,00 TL cezai şartın 14.5.2013 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Asıl ve birleşen davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 47.884,40 TL'nin dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı üniversiteden tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulü ile 87.084,00 TL'nin 14.5.2013 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ...'dan tahsiline karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davacı-birleşen davalı ile asıl davalı-birleşen davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen bahar şenliğine ilişkin sözleşme kapsamında sözleşmenin ifa edilen kısmı yönünden bedelin tahsili, birleşen dava ise sözleşme kapsamında yerine getirilmeyen Sıla konseri nedeniyle sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece; birleşen davada 6098 sayılı BK'nun 182. maddesi gereğince hakkaniyet gereği sözleşme bedelinden %40 oranında indirim yapılmıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7/a maddesinde “Taraflar iş bu sözleşmenin tüm maddelerine ve hükümlerine riayet etmekle yükümlüdürler. Sözleşme yükümlülüklerinden birini dahi ihlal eden taraf, herhangi bir ihtar veya bildirim beklemeksizin her bir ihlal için diğer tarafa sözleşme bedeli tutarında cezai şart ödemeyi peşinen kabul beyan ve taahhüt eder.” düzenlemesi mevcuttur. Taraflar için bağlayıcı olan sözleşme ile açıkça yukarıda izah edilen şekilde cezai şart düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının sözleşme hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan sözleşmenin kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece hakkaniyet gereği cezai şarttan indirim yapılması hatalıdır. O halde, mahkemece, değinilen hususlar gözetilmeden cezai şarttan indirim yapılmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Birleşen davada; taraflar arasında imzalanan sözleşme ile her ne kadar cezai şart sözleşme bedeli üzerinden kararlaştırılmış ise de; sözleşmenin üç konser için ayrı ücret belirlemek yerine bu konserler için toplam ücret belirlediği gözetildiğinde; sözleşme ile üstlenilen her bir edimin ifa edilmemesi halinde o edim için ödenecek bedel oranında cezai şarta hükmedilmesi gerekmektedir. O halde mahkemece, Sıla konserinin iptali nedeniyle yerine getirilmeyen edim açısından, bu konser nedeniyle belirlenecek bedel tutarında cezai şarta hükmedilmesi gerekirken, tüm bedel üzerinden cezai şart belirlenip, cezai şartta takdiri indirim yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

4-Kabule göre de; birleşen davada; mahkemece sözleşmede belirlenen cezai şart tutarı üzerinden indirim yapılmak suretiyle, davanın kısmen kabulüne, indirilen cezai şart bedeli üzerinden ise davalı yararına vekalet ücretine karar verilmiştir.

Yargılama giderleri kural olarak davada haksız çıkan tarafa yükletilir. Ayrıca, haksız çıkan taraf yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir. Ancak bu kural, davacının istemiş olduğu miktarın mahkemenin takdirine tabi olmadığı hallerde uygulanır. Buna karşılık takdire elverişli bulunan alacak iddialarında mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde, davalı yararına ayrıca vekalet ücreti takdiri yoluna gidilmez. Bu noktada, cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Davacının bunu önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceği açıktır. Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Borçlar Kanunu'nun 182. maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamaz. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir. Somut uyuşmazlıkta da, mahkemece tenkis edilen cezai şarta ilişkin reddedilen miktar üzerinden davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunun düşünülmemesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl davacı- birleşen davalı ile, asıl davalı- birleşen davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.