Esas No: 2013/12793
Karar No: 2013/25656
Karar Tarihi: 26.12.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/12793 E.  ,  2013/25656 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :2011/397-2013/133

Dava, hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan Eden Otelcilik Tur. Yat. Ltd. Şti ile SGK Başkanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı şirkete ait otel işyerinde kat görevlisi, garson, komi, bahçıvan, çamaşırcı, bulaşıkçı, temizlikçi ve kışın da bekçi olarak 01.05.2002-31.07.2011 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını belirterek bu tarihler arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti ile prime esas kazançlarının tespitini talep etmiştir.

Mahkeme, davalı ... yönünden davanın reddine, davalılar Eden Otelcilik Tur. Yat. Ltd. Şti. ile SGK Başkanlığı yönünden ise, davacının davalı şirkete ait iş yerinde 28.03.2006-31.07.2011 tarihleri arasında kesintisiz olarak ve (ayda 30 gün üzerinden) tam süreli olarak çalıştığının, prime esas kazanç tutarının ise 28.03.2006-31.12.2006 tarihleri arası aylık brüt 540,00 TL, 01.01.2007-31.12.2007 tarihleri arası aylık brüt 600,00 TL, 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arası aylık brüt 640,00 TL, 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arası aylık brüt 700,00 TL, 01.01.2010-28.02.2010 tarihleri arası aylık brüt 731,00 TL, 01.03.2010-31.12.2010 tarihleri arası aylık bürüt 761,00 TL, 01.01.2011-30.05.2011 tarihleri arası aylık brüt 800,00 TL, 01.06.2011-31.07.2011 tarihleri arası da aylık brüt 892,80 TL olduğunun tespitine karar vererek istemi kısmen hüküm altına almıştır.

1- Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve

gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

İnceleme konusu davada, mahkeme, davacının davalı şirkete ait otel işyerinde 28.03.2006-31.07.2011 tarihleri arasında kesintisiz ve tam gün esasına dayalı olarak çalıştığının tespitine karar vermiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Bu bakımdan; jandarma tarafından düzenlenen 12.10.2011 tarihli tutanakta bahse konu otelin 3 yıl önce kapanarak faaliyetini sonlandırdığının belirtilmesi, davalı şirket vekilinin cevap dilekçesinde otelin kapalı olduğu bu dönemde davacının haftada 2 gün kısmi zamanlı olarak otelin temizliğini yaptığını iddia etmesi ve ifadelerine başvurulan bir kısım tanıkların da bu iddiayı doğrulaması gözetilerek, öncelikle otelin hangi tarihler aarsında kapalı olduğu net bir şekilde saptanmalı, otelin kapalı olduğu dönem içerisinde davacının haftada kaç gün temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirdiği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, buna göre tam zamanlı ya da kısmi zamanlı (part-time) çalışma olup olmadığı tespit edilerek, davacının çalışmasının kısmi zamanlı çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı)

2- Hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen SSK), davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar; 2010/10-481 Esas, 2010/524 Karar ve 2011/10-608 Esas, 2011/649 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200.maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda; Mahkemenin, ücrete ilişkin kabul gerekçesi yeterince tartışılmamış ve mevcut deliller hüküm kurmaya yeterli bulunmamıştır. Bu davalarda işverenin kabulünün dahi tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde bulundurularak, asgari ücretin üzerinde ücret tespiti yapılan 28.03.2006-31.07.2011 döneminde davacıya ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti için şirket kayıtları incelenmeli, davacıya yazılı delilleri sorulmalı, hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, davacının imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgeler araştırılmalı ve toplanan deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar Eden Otelcilik Tur. Yat. Ltd. Şti ile SGK Başkanlığı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan Eden Otelcilik Tur. Yat. Ltd. Şti'ne iadesine, 26.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.