Esas No: 2016/7730
Karar No: 2019/5901
Karar Tarihi: 13.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/7730 E.  ,  2019/5901 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.01.2004-13.05.2013 tarihlerinde davalı işveren nezdinde çalıştığını, işveren aleyhine açılan işçilik alacaklarına ilişkin davalarda tanıklık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde, genel tatillerde, resmi bayramlarda çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının sebepsiz yere işi terkettiğini, davacının iddia ettiği fazla çalışma yapmadığını, yaptı ise karşılıklarının ödendiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının işyerinde fazla çalışma yaptığı iddialarına ilişkin olarak işyeri kaydı mevcut olmayıp dinlenen davacı tanıklarının beyanına itibar edilerek fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, davacı tanıklarının dinlendikleri tarihte davacı ile aynı mahiyette davasının bulunması sebebiyle davacı ile menfaat birliği içerisinde olduğu anlaşılmakta olup salt husumetli tanık beyanlarıyla fazla çalışmanın kanıtlandığı kabul edilerek hüküm tesis edilmesi isabetli olmamıştır. Davacı tanığı ... dosyası dairemizin 16277 esas sayılı dosyasına kayıtlı olup; söz konusu dosyada yapılan incelemede, işyerinde haftanın üç günü 08:30-19:00 saatleri arası bir buçuk saat ara dinlenmesi düşülerek dokuz saat, haftanın diğer üç günü ise 08:30-21:30 saatleri arası bir buçuk saat ara dinlenmesi düşülerek onbirbuçuk saat çalıştığı, haftalık toplam çalışma süresinin altmışbirbuçuk saat olduğu, haftalık fazla çalışma süresinin onaltıbuçuk saat olduğu kabul edilmiştir. Yapılacak iş, davacının haftalık onaltıbuçuk saat fazla çalışması olduğu kabul edilerek işbu dosya bakımından davacı tanıkları kışın üç ay fazla çalışma yapmadıklarını beyan ettiklerinden tanık beyanları doğrultusunda bu dönem dışlanmak suretiyle fazla mesai ücretinin hüküm altına alınmasından ibaret iken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Ayrıca dosya içinde bulunan davacı tanıkları beyanlarında, fazla çalışma ücretlerinin saat ücreti üzerinden zamsız ödendiğini ifade etmişlerdir. Bu durumda yapılması gereken davacı asilin duruşmaya çağrılarak, kendi tanıklarının beyanlarına karşı diyeceklerinin sorulması ve fazla mesai alacaklarını zamsız olarak alıp almadığı da tespit edilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.