Esas No: 2014/2016
Karar No: 2015/846
Karar Tarihi: 19.02.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/2016 E.  ,  2015/846 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinden doğan alacağın tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekili, müvekkilinin peyzaj ve bahçe işleri ile iştigal ettiğini, davalı şirkete ait ..... Alışveriş Merkezi'nin çevre düzenlenmesinde kullanılmak üzere ağaçlar alındığını ve sözü edilen alışveriş merkezinin bahçesine dikildiğini, müvekkilinin üzerine düşen edimleri eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve bu durumu ....... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/30 D. İş sayılı dosyası ile tespit ettirdiğini, aradan geçen süreye rağmen davalı iş sahibinin iş bedelini ödemediğini ve bunun üzerine ............. İcra Müdürlüğü'nün 2012/9331 Esas sayılı takip dosyası ile ilâmsız icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun haksız ve yersiz şekilde takibe itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptâlini ve %40'dan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı iş sahibi müvekkili şirkete ait alışveriş merkezinin bahçesinde davacı tarafından dikilen ağaçların istedikleri boy ve çapta olmadığını, davacının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını ve 16-18 cm çapında ağaç talep edilmesine rağmen 5-6 cm çapında ağaçlar teslim edildiğini ve uyuşmazlığın buradan kaynaklandığını savunarak davanın reddini istemiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince süresinde temyiz edilmiştir.

.............İcra Müdürlüğü'nün 2012/9331 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı yüklenici tarafından borçlu davalı iş sahibi aleyhine 35.400,00 TL asıl alacak 232,77 TL işlemiş faiz olmak üzere 35.632,77 TL üzerinden ilâmsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 19.04.2012 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının 26.04.2012 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici tarafından davalı şirkete yapılan 13.03.2012 tarihli teklif ile taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasında kurulduğu anlaşılan bu sözleşme, olayda zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, sözleşme ilişkisinin kurulduğu tarihe göre uyuşmazlığın bu kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında Yüksek Orman Mühendisi bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmıştır. Bilirkişi rapor ve ek raporunda davalının iş yerine dikilen ağaçların çap ve boy açısından uygun olmadığının bir başka deyişle ayıplı olduğunun rapor edildiği anlaşılmaktadır.

Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir. Sözü edilen Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde fiyatı tenzil ve eğer o işin ıslahı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi tamire mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.

Yargılama sırasında alınan bilirkişi asıl ve ek raporunda davaya konu ağaçların çap ve boylar bakımından anlaşma hükümlerine uygun olmadığı, ancak cinslerinin ve hayatiyetlerinin sözleşme hükümlerine uygun olduğu, bu hali ile eserin reddini gerektirir nitelikte olmadığı ve dikilen ağaçların piyasa değerinin davacı tarafından talep edilen değerlerle eşdeğerde olduğu rapor edilmiştir. Bilirkişinin teknik nitelikteki bu görüşüne rağmen mahkemece eserin tümden reddi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece yapılması gereken iş; davacı yüklenici tarafından yapılan ayıplı ifa, eserin tümden reddini gerektirir nitelikte bulunmadığından bilirkişiden yeniden ek rapor alınarak, olayda zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi gereğince bedelden ayıp nedeniyle indirimi gereken miktarın belirlenip iş bedelinden mahsubu ile sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Eserin tümden reddini gerektirmeyen ayıp nedeniyle davacı yüklenicinin bedel talep edemeyeceği görüşü ile davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.