Esas No: 2023/1171
Karar No: 2023/2013
Karar Tarihi: 05.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1171 E.  ,  2023/2013 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Hükmedilen ceza miktarına göre sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının, 14.02.2011 tarihli ve 2011/661 numaralı iddianamesi ile sanık hakkında, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun(5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.2012 tarihli ve 2011/83 Esas, 2012/364 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.12.2012 tarihli ve 2011/83 Esas, 2012/364 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 09.06.2014 tarihli ve 2014/1159 Esas, 2014/3438 Karar sayılı kararı ile sanık ile müdafiinin mağdurenin yaşının tespiti ile ilgili açık taleplerinin bulunduğu, mahkemenin bu taleplere istinaden araştırma yaptığı anlaşılmakta ise de, 5271 sayılı Kanun'un 218 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki usule uyulmaması ve bu konuda herhangi bir karar verilmemesi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.04.2015 tarihli ve 2014/248 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararı ile sanığın eylemi şikayete tabi olan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kabul edilerek sanık hakkında açılan kamu davasının, mağdurenin şikayetçi olmaması nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci ve 73 üncü maddesinin birinci fıkraları delaletiyle 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince düşmesine karar verilmiştir.

5. Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.04.2015 tarihli ve 2014/248 Esas, 2015/136 Karar sayılı kararının Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 14.12.2016 tarihli ve 2016/3845 Esas, 2016/4294 Karar sayılı kararı ile mağdurenin yaşının 5271 sayılı Kanun'un 218 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki usule uygun yapılması gerektiği halde, bozma ilamına da uyulmasına rağmen ceza yargılaması için bağlayıcı olmayan ve yaş tespitine ilişkin araştırmaların devam ettiği sırada ikincil bir yargılama yapılarak hukuka aykırı şekilde Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen yaş tashihi kararı ve bu karara ilişkin dosya içeriğinin incelenmesi ile yetinilmesi suretiyle mağdurenin yaşı belirlenip yazılı şekilde düşme kararı verilmesi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

6. Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2021 tarihli ve 2017/26 Esas, 2021/9 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

7. Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2021 tarihli ve 2017/26 Esas, 2021/9 Karar sayılı kararının sanık müdafileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1.Ceza Dairesi ile Yargıtay 9.Ceza Dairesi arasında olumsuz görev uyuşmazlığı doğmuştur. Yargıtay Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 30.11.2022 tarihli ve 2022/Bşk-61 Esas, 2022/190 Karar sayılı kararı ile 04.09.2021 olan Tebliğname tarihi itibarıyla uygulanması gereken 02.07.2021 tarihli ve 2021/211 sayılı iş bölümüne göre bir dairenin bozma ya da her ne suretle olursa olsun daire dışına gönderdiği ve kendi görev alanına girmeyen bir suça yeniden bakma zorunluluğunun bu suçun dairenin temyizen inceleme görevine giren bir suç ile birlikte geri gelmesi durumunda söz konusu olacağından bahisle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesi yapılması için Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

8. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.09.2021 tarihli ve 14-2021/24368 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafilerinin Temyiz İsteği

Adli Tıp Kurumunun önceki raporuna tekrarlar nitelikte rapor tanzim ettiğine, Asliye Hukuk Mahkemesindeki yaş tashihine esas alınan rapora göre mağdurenin suç tarihinde on beş yaşını ikmal ettiğine, adli tıp raporlarında somut olaya göre iki senelik sapma ile bulguların aleyhe değerlendirildiğine, tanık beyanları ile okula başlangıç durumlarına göre sapma değerinin yaşın tespiti bakımından aleyhe değerlendirilmemesi gerektiğine, mağdurenin 1998 yılında okula başladığına, mağdurenin babası ile annesinin mağdurenin doğum tarihinin 1991 yılı olduğuna, bu tarihte resmi nikahları olmadığından mağdureyi evlilik içi doğmuş gibi göstermek maksadıyla 1993 yılında doğmuş gibi nüfusa tescil ettirdiklerine yönelik beyanlarının bulunduğuna, mağdurenin nüfusa ilk kaydının iki yaş küçük yapıldığının davası konusu olayda somut realite olduğuna, mağdure ile babasının gerçek doğum tarihine yönelik beyanlarına itibar edilmesi gerektiğine, tanıklar ... ile ...'nin mağdurenin 1991 doğumlu olduğunu söylemeye çalışmalarının gerçekleri dile getirmek istemelerinden kaynaklandığına, sanığın cezalandırılmasına engellemeye yönelik beyanlar olduğunun kabulünün hatalı olduğuna, mağdurenin yaşının on beş yaşından büyük olması nedeniyle mağdurenin doğum hadisesinden kaynaklanan cinsel ilişkiye yönelik takipsizlik kararının da bir delil mahiyetinde olduğuna, mağdurede iki yıllık gelişim fazlalığı görülmüşcesine katalog bir değerlendirme yapılarak menfi rapor düzenlendiğine, anılan sebepler nazara alınarak sanığın mağdurenin on yedi yaşında olduğuna yönelik hatasından yararlandırılması suretiyle beraatine hükmedilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Mahkemece; "...... \*\*\*'in kayden 06/07/1993 doğumlu olduğu, hastane doğumlu olduğuna dair delil bulunmadığı, ve nüfusa tescilinin 09/03/1998 tarihinde yapıldığı, anne ve babanın resmi nikahla evlenme tarihinin 22/06/1993 olduğu, ... ile birlikte müşterek çocuklarından ... ve ...'ın da nüfus kaydının birlikte yapıldığı, ancak tüm çocukların doğum tarihlerinin ay ve günlerinin farklı olduğu, Dosyaya sunulan ...'nin ilkokul eğitimi gördüğü Muş \*\*\* İlkokulu kayıtlarına göre 1998-1999 eğitim öğretim yılında 1-B sınıfında kayıtlı olup, öğrenci listesine göre aynı sınıfta kayıtlı olan öğrencilerin 1990, 1991, 1993, 1994 gibi farklı yıllarda doğdukları yani yaş hususunda homojen olmayan bir durum bulunduğu, bu da dikkate alındığında sırf okula 1998 yılında kayıt olmasının da ...'nin 1991 doğumlu olduğunu göstermeyeceği, Küçükçekmece 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/763 Esas 2013/106 Karar sayılı ... \*\*\*'in yaş düzeltme davasında yapılan yargılama sonunda alınan beyanlar ve Bakırköy Sadi Konuk ............ Nin 17/01/2013 tarih ve 522 sayılı radyolojik olarak 20 yaş ile uyumlu olduğuna dair raporu doğrultusunda doğum tarihinin 06/07/1991 olarak düzeltilmesine ve tesciline karar verildiği, bu kararın temyiz edilmeksizin 19/04/2018 tarihinde kesinleştiği, ancak bu yaş düzeltme kararının CMK'nın 218/2 maddesi uyarınca mahkememizdeki yargılama devam ederken verildiğinden hükme esas alınamayacağı, sanık müdafi, mağdur, mağdurun ebeveynleri ile bozmadan önceki yargılamada mağdurun yaşı hakkında tanık olarak beyanda bulunan ... \*\*\* ve ... \*\*\* beyanlarında mağdurun 1991 doğumlu olduğunu söylemişlerse de, bu beyanların başlangıçta ... ile sanığın 2006 olarak belirtilen sonradan yargılama aşamamasında ise 2007 olduğu söylenen remi nikah olmaksızın evlenme tarihlerine göre sanığın cezadan kurtarmaya yönelik olduğu, zira Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu'nun 30 Eylül 2011 tarih ve 5738 sayılı raporuna göre ...'nin, olayın gerçekleştiği 15/09/2010 tarihinde 17 yışını bitirmiş olup 18 yaşının içinde olduğu ve 18 yaşını bitirmediği, film çekim tarihi olan 11/07/2011 tarihinde 18 yaşını bitirmiş 19 yaşının içerisinde olduğu 19 yaşını bitirmediği, Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulu'nun 01 Temmuz 2020 tarih ve 1556 sayılı raporuna göre ...'nin suç tarihi olan 2007 Aralık ayında 14 yaşını bitirmiş olup, 15 yaşının içerisinde olduğu, 15 yaşını bitirmediğinin kabulünen gerektiği belirtilmiştir..." şeklindeki gerekçesiyle mağdurenin yaşının tashihine gerek olmadığını kabul etmiştir.

2. Mahkeme, "...sanıkla ... arasında evliliğin ve dolayısıyla suç tarihinin 2007 yılı içinde 9. Aydan sonra olduğunun kabulü ile ve dosya kapsamına göre TCK'nun 30/1.maddesinin uygulanması şartlarının da bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın mağdurla birbirini teyid eden beyanları, tüm delillerin ışığında sanık ... mahdurun birlikte yaşadıkları ve yaşadıkları birden fazla cinsel ilişki sonucunda çocuk sahibi oldukları sabit olduğundan sanığın mağdura yönelik birlikte yaşadıkları süre içinde farklı zamanlarda birden fazla vücuda organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği..." kabulüyle sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar vermiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanığın mağdure ile gayriresmi birliktelik yaşamaya başladığı tarihte yaşını on yedi olarak bildiğine yönelik savunması, savunmayı destekleyen mağdure ile babasının ifadeleri, tanık olarak dinlenen mağdurenin babası ......'nın mağdurenin 1991 yılında doğduğunu, eşi ile evliliğinin 1993 yılında gerçekleştiğini, evlilik içinde doğmuş gibi gösterilmesi amacıyla mağdurenin doğum yılını 1993 olarak nüfusa bildirdiğine, sanığın da mağdurenin yaşını on yedi olarak bildiğine yönelik beyanı, yine mağdurenin köyden komşuları olan tanıklar ... ile ...'in mağdurenin 1991 yılında doğduğunu belirtmeleri, Adli Tıp Kurumundan alınan mağdurenin nüfusa kayıtlı olan yaşına göre suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğu tespitini içeren raporların ise genetik, hormonal ve coğrafik yaşam alanı gibi faktörler nedeniyle değişkenlik gösterebilmesi ve sadece maddi bir durumun ortaya çıkarılmasına yarar sağladıkları nazara alındığında; subjektif nitelikte olan yaşta hata savunmasının aksini ispat eden delil mahiyetinde olmamaları karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınarak sanığın hataya düştüğü yaşa göre eylem soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturup şikayet yokluğu nedeniyle kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine göre Tebliğnamedeki onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bakırköy 6.Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2021 tarihli ve 2017/26 Esas, 2021/9 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafilerinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.04.2023 tarihinde karar verildi.