Esas No: 2015/18350
Karar No: 2017/7227
Karar Tarihi: 15.05.2017

**3. Hukuk Dairesi         2015/18350 E.  ,  2017/7227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili;... mevkii, 233 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz toplam 709 m2 olup ,1962 yılından beri muris .... .... ve vefatından sonra müvekkili ile kardeşi .... Lütfi .... zilyetliğinde bulunan, taşınmaz üzerinde halen müvekkili tarafından yapılan tek katlı ev ile, ayrıca bahçede de kırk yıldır müvekkilinin yetiştirdiği çeşitli ıhlamur, ceviz, ve incir vs. meyve ağaçları ile çalı formlu bitkilerin bulunduğunu, davalının bu taşınmazın 400 m2' lik kısmını İmar affından faydalanmak sureti ile tek taraflı olarak adına tescil ettirdiğini, daha sonra 400 m2lik bu kısmı 27/05/2011 tarihinde dava dışı üçüncü şahsa sattığını, halbuki satılan bu hissenin sadece davalıya ait olmadığını, diğer mirasçıların hakkının da bu suretle gasp edildiğini ileri sürerek, 40.000,00 TL ' nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...,...,... vekili ; müvekkilinin 1968 yılından beri vergisini ödemekte ve kullanmak olduğu toplam 400 m2 arsa ile üzerinde bulunan gecekondu ile ilgili olarak tapu tahsis belgesi almak için 1983 yılında müracaatta bulunarak tapu tahsis belgesini aldığını, akabinde 1997 yılı içerisinde ...i tarafından yapılan ifraz çalışması sonrası tapu almak için belediyeye müracaat ettiğini, yapılan takdir raporu sonrası belirlenen 122.800,00 TL 'yi ödeyerek 400 m2' lik gayrimenkulün tapusunu aldığını, müvekkilinin gayrimenkulü 2011 yılında .... ne sattığını, tarafların fiili olarak kullandıkları alanın farklı olduğunu , halihazırda iki tarafta kendi alanını kullanmaya devam ettiğinden davacının gerçekte hiçbir hak kaybı ve zararının söz konusu olmadığını, müvekkilinin davaya konusu yerde mütemmim cüz durumunda bulunan ağaçları, arsa ile birlikte Eyüp Belediyesinden satın aldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,davacının davasının kısmen kabulü ile,75.595,00 TL nin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan zincirleme olarak alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş,hüküm davalılar ve dahili davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalılar ...,...,...'in sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-TMK.nun 729/1.maddesinin yollaması ile 722/1.maddesinde; “Bir kimse kendi arazisindeki yapıda başkasının malzemesini ya da başkasının arazisindeki yapıda kendisinin veya bir başkasının malzemesini kullanırsa, bu malzeme arazinin bütünleyici parçası olur.” TMK.nun 723.maddesine göre, "Malzeme sökülüp alınmazsa arazi maliki, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür".

Gerek öğreti ve gerekse uygulama ile asgari levazım değerinin, tüm malzemenin işçilik ve bakım giderlerinin gözetilmeksizin, piyasadaki en düşük değerlerinden, yapım ve dikim yılı veya yıllarına göre yıpranma payı düşüldükten sonra elde edilerek miktar şeklinde hesaplanacağı da benimsenmiş bulunmaktadır.

Dosya kapsamından,çapa bağlı 233 ada, 1 nolu parselin öncesinde Hazine adına kayıtlı olup, 2981 sayılı kanun gereği satılmak üzere Hazine tarafından belediyeye devredildiği,tarafların kök murisi ....'in dava konusu taşınmazda işgalci olduğu, halen taşınmazın belediye adına kayıtlı olan 134 m2lik kısmının davacı tarafından işgalci olarak kullanılmaya devam edildiği, davacı tarafından dava konusu taşınmaza fidan dikilip yetiştirildiği, taşınmazda çeşitli türde 15 adet ağaç ve çalı formlu bitkilerin bulunduğu anlaşılmaktadır.Bir kısım davalıların murisi ....'in ise taşınmazın 400 m2 lik kısmını, 122.800,00 TL bedel ödeyerek tapuda belediyeden satın aldığı anlaşılmaktadır.

Ancak ne varki, mahkemece, davalıların murisi ....'in dava konusu taşınmazın 400 m2lik kısmını belediyeden satın alırken, ağaç bedellerinin ,davalının Belediyeye ödediği satış bedeline dahil edilip edilmediği hususu araştırılmamıştır.

Buna göre,mahkemece yapılacak iş, dava konusu taşınmaza ilişkin ihale ve satış dosyasının incelenmesi ile davalıların murisi .... tarafından dava konusu taşınmazdaki ağaçların bedelinin belediyeye ödenip ödenmediğini tespit etmektir. Eğer davalıların murisi .... tarafından 1998 tarihinde yapılan satışta arazi üzerindeki ağaç bedelleri belediyeye ödenmişse haksız zenginleşen belediye olup bu durumda ,fidan sahibi olan davacı, ... mirasçılarına karşı diktiği fidanlardan ötürü masraf isteyemeyecektir. Eğer davalıarın murisi .... tarafından 1998 tarihinde yapılan satışta arazi üzerindeki ağaç bedellerinin değeri belediye ödenmemişse ....'in mirasçıları , söz konusu muhtesatlardan dolayı hiç bir maliyet ve bakım masrafı yapılmadan, sadece asgari levazım oranında sebepsiz zenginleştiğinden, ağaçların belirlenecek olan asgari levazım miktarı üzerinden davanın davalı ... mirasçıları yönünden kabulü gerekirken, değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

3-Bununla birlikte,mahkemece 16.09.2014 tarihli celsede davanın niteliği gereği muris .....diğer mirasçılarının davaya dahil edilmesi için davacı tarafa kesin süre verilmiş olup,davacı 25.09.2014 havale tarihli dilekçesi ile kök muris .....diğer mirasçısı olan Sevim Yılmaz'ın davaya dahil edilmesini talep etmiştir.Mahkemece dahili davalı ... , diğer davalılar ile arasında zorunlu dava arkadaşlığı olduğundan bahisle davaya dahil edilip, mahkemece davanın kısmen kabulü ile 75.595 TL nin davalılardan zincirleme tahsiline şeklinde hüküm tesis edilerek bu dahili davalı aleyhinde de hüküm tesis edilmiştir.

Ancak ne var ki,davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Keza dahili davalı ... dava konusu taşınmazda hiçbir zaman malik olmadığı gibi haksız zenginleşen taraf da değildir.

Buna göre,mahkemece dahili davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken,yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün birinci bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalılar yararına,üçünçü bentte açıklanan nedenlerle dahili davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi