Esas No: 2014/33121
Karar No: 2016/4854
Karar Tarihi: 07.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/33121 E.  ,  2016/4854 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri ödenmediği için işten ayrılmak zorunda kaldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının izinlerini düzenli şekilde kullandığını, ihtiyacı olduğunda işveren tarafından kendisine ayrıca izin verildiğini, işçilik ücretlerinin düzenli şekilde ödendiği gibi çalıştığı iş günlerinin sigortasının da eksiksiz şekilde yatırıldığını, normal çalışmanın dışında fazla çalışma yaptığı durumlarda fazla çalışma ücretinin işveren tarafından ödendiğini, davacının haklı bir mazereti bulunmaksızın 24.03.2013-25.03.2013 ve 26.03.2013 tarihlerinde işe gelmediği için tutanaklar tutulduğunu, davacıya ihtarname gönderildiğini, gönderilen bu ihtarnameye davacının cevap vermediği gibi işe gelmediğini ve haklı bir mazeret bildirmediğini, bunun üzerine Babaeski Noterliğinin 29/04/2013 tarihli ihtarnamesi ile İş Kanunu'nun 25/II-g bendi gereğince haklı nedenle iş akdinin feshedildiğinin davacıya bildirildiğini, davacının işten ayrıldıktan bir gün sonra Büyük Mandıra Beldesinde bulunan başka bir fırın işletmesinde işe başladığını ve halen orada çalıştığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, fazla çalışma ücreti yanında hafta tatili ücreti de talep etmiştir. Mahkemece, fazla çalışma hesaplanırken hafta tatili dahil 7 gün üzerinden fazla çalışma belirlenmiş ve böylece hafta tatili çalışması, fazla çalışma içinde mükerrer olarak hüküm altına alınmıştır. Bu husus hatalı olup, hafta tatili çalışması olan 7,5 saatlik kısım mahsup edilerek haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla çalışma olarak hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken anılan şekildeki hatalı hesaba göre hüküm tesisi isabetsizdir.

3- Hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri için takdiri indirim uygulanıp uygulanmayacağı noktasında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili ulusal bayram genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri taktiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına göre hesaplandığı halde makul oranda takdiri indirim uygulanmaması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.