Esas No: 2016/22035
Karar No: 2018/9688
Karar Tarihi: 08.10.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/22035 E.  ,  2018/9688 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, dava şartı yokluğundan usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; hakkında düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden tahakkuk ettirilen toplam 31.005,10 TL'yi 05.04.2011 tarihinde davalı hesabına ödediğini......sayılı dosyası ile davacı hakkında yapılan yargılama sırasında düzenlenen bilirkişi raporunda kaçak elektrik bedelinin 13.904,64 TL olarak hesaplandığını, bu durumda davalıya 17.100,46 TL fazla ödeme yaptığını ileri sürerek, 17.100,46 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davacının kaçak elektrik kullandığını, yapılan hesaplamanın doğru olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

............ E:2012/94 K:2013/238 sayılı ilamı ile, davanın kısmen kabulüne 14.460,28 TL tazminatın 05.04.2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 28.05.2014 tarih ve E:2014/1461 K:2014/8409 sayılı kararı ile davaya bakmaya Tüketici Mahkemeleri görevli olduğu ve mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyalarak görevsizlik kararı verilmesi üzerine, dosya ......gönderilmiş ve mahkemece; HMK 114/g maddesine göre gider avansının dava şartı olarak kabul edildiği , aynı madde kapsamında davacıya gider avansını tamamlaması için 15 günlük kesin süre verildiği, bu süre içinde avans yatırılmadığı gibi sonradan da giderin tamamlanmadığı gerekçesiyle, HMK 115/2 maddesine göre dava şartı yokluğundan, davanın usulden reddedilmesine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HMK.nun 120. maddesine göre;

(1) Davacı, yargılama harçları ile her ...........çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.

Adil yargılanma hakkı Anayasamızın 36'ıncı maddesinde, .... 6'ıncı maddesinde ve HMUK'un 73'üncü maddesi ile HMK'nın 27'inci maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur.

.....

Ayrıca, HMK'nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK.nun 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum, davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK'nun 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak, kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK'da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz.

Somut olayda, Mahkemece, 06.07.2015 tarihli tensip zaptının 8. maddesinde; "HMK 114-G maddesi uyarınca davacı vekiline 115. madde gereğince dosyaya 145,00-TL masraf yatırılması için 15 gün kesin süre verilmesine" şeklinde karar verilmiş ve davacı vekiline söz konusu tensip tutanağı ekli tebligat çıkarılmış, tebligat zarfı üzerine sadece "tensip zaptı eklidir" şeklinde açıklama yazılmıştır.

Mahkemece, tensip zaptında, davacı tarafa HMK 114-g maddesi masraf yatırması için kesin süre verilmiş, ancak yatırılması gereken masrafın neye ilişkin olduğu açıklanmadan ve sonucu ihtar edilmeden, davanın usulden reddine karar verilmiştir. Mahkeme tensip zaptında, belirlediği masrafın gider avansı mı, delil avansı mı olduğunu açıkça belirtmeli, yargılama gideri ve dava şartı olarak belirlediği gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansıyla ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da tensip tutanağına ve tebligat zarfına açıkça yazmalıdır. Açıklanan nedenle, mahkemece, ödenecek bedelin türü ve miktarı açıklanmadan, verilen kesin sürenin sonucu ihtar edilmeden ve davacının HMK. 'nun 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkı korunmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

........