Esas No: 2023/7741
Karar No: 2023/7587
Karar Tarihi: 21.11.2023

**12. Hukuk Dairesi         2023/7741 E.  ,  2023/7587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

1)Şikayetçi borçlular ... ve ...’un temyiz itirazlarının incelenmesinde; Şikayetçilerin, tapunun 36 ada 41 parselde kayıtlı ... zemin 2 nolu bağımsız bölüme ilişkin taşınmazın 16.11.2021 tarihli ihalesinin feshi istemi ile İcra mahkemesine başvurdukları, İlk Derece Mahkemesince; ihalenin feshi talebinin reddine ve ihale bedelinin %10'u oranında para cezasına hükmedildiği, şikayetçilerin istinaf yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK'nın 134. maddesinin 2. fıkrasında; "İhalenin feshini, Borçlar Kanunu'nun 226. maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere, yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenlerin" isteyebileceği hususu düzenlendikten sonra, aynı fıkrada ayrıca "...talebin reddine karar verilmesi halinde İcra mahkemesi davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddi halinde para cezasına hükmolunamaz" hükmüne yer verilmiştir.

İİK'nın 149. maddesine göre İcra Müdürü borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir. Bu maddeye göre, kredi sözleşmesi kefillerine icra emri gönderilemez. Alacaklı, kefillere karşı haciz (veya iflas) yolu ile ayrı bir takip yapabilir.

Somut olayda, Çanakkale İcra Müdürlüğünün 2019/13457 E. sayılı dosyasında; alacaklı tarafından asıl borçlu... Oto Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile kefil ve takibe konu başka bir taşınmazın maliki ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılmış olup, şikayetçi ... ise ipoteğe esas kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak yer almaktadır. Her ne kadar takip talepnamesi ve icra emrinde borçlu olarak ismi yer alsa da, yukarıda açıklandığı üzere ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte şikayetçi ...’a icra emri gönderilemez. Bu nedenle anılan şikayetçinin takipte borçlu gösterilmesi kendisine borçlu sıfatı kazandırmaz. Ayrıca şikayetçi, tapu sicilindeki ilgili veya ihaleye pey süren kişi de değildir. Yukarıda yazılı maddede, ihalenin feshini isteyebilecek ilgililer sınırlı olarak sayılmıştır. Şikayetçinin, takibe konu ipoteğe esas kredi sözleşmesinde kefil olması, kendisine ihalenin feshini talep hakkı vermez.

Öte yandan; şikayetçilerden ...’un şikayete konu taşınmazın maliki olmadığı, takipte asıl borçlu sıfatı bulunmadığı, takibe konu 239 ada 1 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğu gözetildiğinde malik olmadığı taşınmaz yönünden tapu sicilindeki ilgili sıfatının bulunmadığı ve ihalede pey süren kişi de olmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda; her bir şikayetçinin sadece kendi malik olduğu taşınmaza yönelik ihale hakkında şikayette aktif husumet ehliyeti bulunduğunun kabulü gerekir.

Buna göre, Bölge Adliye Mahkemesince, ihalenin feshi istemini esastan reddeden İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek, şikayetçiler ... ve ... yönünden istemin aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekir ise de, sonuçta istinaf istemi reddedildiğinden bu husus sonuca etkili görülmemiştir.

Ancak, İİK'nın 134. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde; işin esasına girilmeden ihalenin feshi talebinin reddi halinde, şikayetçiler aleyhine para cezasına hükmedilemeyeceği öngörülmektedir. Buna rağmen İlk Derece Mahkemesince, şikayetçiler aleyhine taşınmazın ihale bedelinin %10’u oranında para cezasına hükmolunması isabetsiz olup, Bölge Adliye Mahkemesince; HMK’nın 353/1-b-2 ve 356. maddeleri gereğince, İlk Derece Mahkemesi kararının, para cezası kaldırılmak suretiyle düzeltilip yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekirken, bu hususta karar verilmediği anlaşılmış olmakla, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından, İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekmiştir.

2)- Şikayetçi asıl borçlu... Oto Ticaret ve Sanayi A.Ş.‘nin temyiz itirazlarına gelince;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

İİK'nın ihalenin feshi şikayetine ilişkin usül ve esasları belirten 134. maddesine 24.11.2021 tarih ve 7343 sayılı Yasa' nın 27. maddesi ile eklenen fıkra ile;

" İhalenin feshi talebi üzerine icra mahkemesi talep tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir.

Ancak ihalenin feshi talebinin usulden reddi gereken hâllerde duruşma yapılmadan da karar verilebilir. İcra mahkemesi;

\*Satış isteyen alacaklı, borçlu, mahcuzun resmî sicilinde kayıtlı olan ilgililer ve sınırlı ayni hak sahipleri ile pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler dışında kalan kişilerce talep edilmesi nedeniyle,

\* Satış isteyen alacaklı, borçlu, mahcuzun resmî sicilinde kayıtlı olan ilgililer ve sınırlı ayni hak sahipleri dışında kalan kişiler bakımından feragat nedeniyle,

\* İşin esasına girerek,

talebin reddine karar verirse ihalenin feshini talep edeni feshi istenen ihale bedelinin yüzde onuna kadar para cezasına mahkûm eder. " hükmü getirilmiştir.

Düzenlemenin gerekçesi, ihalenin feshi talebi yukarıdaki sebeplerle reddedilen davacının ihale sürecini uzatma amacı ile hareket edip, etmediğine ve fesih iddiasının ağırlığına göre para cezasının taktir edilebilmesini sağlamaktır.

Mahkeme, para cezasına hükmedecekse oranını davacının ihale sürecini uzatma amacı ile hareket edip, etmediğine ve fesih iddiasının ağırlığına göre ölçülü şekilde belirlemelidir.

Para cezasının oranı, hem istinaf aşamasında, hemde temyiz aşamasında re'sen değerlendirilir.

Para cezasının oranına ilişkin değişikliğin, ne zaman, ne şekilde uygulanacağına ilişkin olarak İİK'na 24.11.2021 tarih ve 7343 sayılı Yasa'nın 33. maddesi ile eklenen GEÇİCİ MADDE 18/4. maddesi;" 134 üncü maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan değişiklikler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte İlk Derece Mahkemeleri ve Bölge Adliye

Mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan ihalenin feshi talepleri hakkında uygulanmaz. Ancak, ihale bedelinin yüzde onuna kadar para cezasına mahkûmiyete ilişkin hüküm görülmekte olan ihalenin feshi talepleri hakkında da uygulanır. Temyiz kanun yolu incelemesi aşamasında bulunan dosyalar bakımından para cezasının oranına ilişkin olarak yapılan değişiklik tek başına bozma nedeni yapılamaz. Yargıtay değişikliği uygulamak suretiyle hükmü düzeltebilir. " hükmünü içermektedir.

Bu yasal düzenlemeler ve lehe değişiklik dikkate alınarak ihalenin feshi talebinin esastan reddi nedeni ile şikayetçi aleyhine hükmedilen para cezasının oranı değerlendirildiğinde;

Somut uyuşmazlıkta, şikayetçi/asıl borçlu... Oto Ticaret ve Sanayi A.Ş. aleyhine ihale bedelinin %10'u oranında para cezasına hükmedilmiş ise de, 7343 sayılı Kanun'la değişik İİK'nın 134/5-3 maddesi gereğince fesih gerekçeleri ve fesih isteyenin sıfatı gözönünde bulundurulduğunda davanın ihale sürecini uzatmaya matuf olmadığı görülmekle, Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen ölçülülük ilkesi de nazara alınarak ihale bedelinin %10'u olarak belirlenen para cezasının %5 oranında belirlenmesinin hak, nesafet ve ölçülülük ilkelerine uygun olacağı anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının para cezası yönünden düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Şikayetçilerin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 26.10.2022 tarih, 2022/556 E.-2022/2426 K. sayılı kararının, 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), Çanakkale İcra Hukuk Mahkemesinin 09.12.2021 tarih, 2021/913 E.-2021/994 K. sayılı kararının hüküm bölümünün para cezasına ilişkin “1” nolu bendinin 2. cümlesinde yer alan “%10 tutarındaki para cezasının davacıdan alınarak” şeklindeki cümlenin karar metninden silinerek tamamen çıkarılmasına, yerine “%5 tutarındaki para cezasının davacı... Oto Ticaret ve Sanayi A.Ş. ‘den alınarak” cümlesinin yazılmasına kararın düzeltilmiş bu şekliyle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca (ONANMASINA), dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, karar düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, 21.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...