Esas No: 2016/17537
Karar No: 2019/14568
Karar Tarihi: 01.07.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/17537 E.  ,  2019/14568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

:

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ...Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilin davalı ... AŞ ‘de alt işveren işçisi olarak çalıştığını ve iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar vekilleri, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının başka bir alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettiğinden feshe bağlı alacaklar ile hafta tatiline hak kazanmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... AŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... AŞ’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre yaz döneminde (1 Nisan-31 Ekim arası) 15 gün taşra ilçelerde 06.30-21.00 saatleri arası haftada 7 gün 1,5 saat ara dinlenme ile 24,5 saat, şehir merkezinde 15 gün 08.00-19.00 saatleri arası haftada 6 gün 1,5 saat ara dinlenme ile 12 saat fazla mesai yaparak ortalama haftalık 18,25 saat fazla mesai yaptığı, kış döneminde ise 15 gün taşra ilçelerde 06.30-19.00 saatleri arası haftada 7 gün 1,5 saat ara dinlenme ile 10,5 saat, şehir merkezinde 15 gün 08.00-17.00 saatleri arası 1,5 saat ara dinlenme ile fazla mesai yapmadığı kabul edilerek ortalama haftada 5,25 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiştir. Ulusal bayram genel tatil ücretine yönelik yapılan tespitte emsal dosyalara göre isabetsizlik bulunmamakta ise de fazla çalışma ücret talebinin davalı işverene karşı dava açmış bulunan husumetli tanık beyanlarına göre hesaplanması hatalı olmuştur. Ancak Dairemizce onanmak sureti ile kesinleşen emsal nitelikteki 2016/5069 E, 2017/5370 E, 2017/5372 E, 2017/5377 E ve 2017/7322 E sayılı dosyalarda davacı ile aynı işi yapan işçiler yönünden ayda 2 hafta 08.00-17.00 saatleri arası ara dinlenme mahsubu ile fazla mesai yapılmadığı, kalan 2 hafta ise hafta tatili dışında şehir dışında ilçe ve köylerde 06.30-07.00 den akşam 19.00-20.00’ e kadar çalışılarak 2-2,5 saatlik ara dinlenme mahsubu ile fiili çalışmanın 9,5 saate tekabül ettiği ve bu itibarla günlük ortalama 2 saat, haftalık ise 12 saat fazla mesai yapıldığı tespit edilmiştir. Bu itibarla kış dönemi açısından yapılan hesaplamanın temyiz eden davalı lehine olduğu görülmekle, 1 Nisan-31 Ekim arası dönem açısından emsal dosyalarda yapılan hesaplama göz önüne alınarak davacının fazla mesaisinin tespiti gerekirken husumetli tanık beyanlarına itibarla yapılan hesaplamaya göre karar verilmesi isabetsiz olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2019 gününde oybirliği karar verildi.