Esas No: 2013/7225
Karar No: 2013/8392
Karar Tarihi: 07.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7225 E.  ,  2013/8392 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, işverenin haksız olarak iş sözleşmesini feshettiğini,03.04.2012 tarihinde şirket yetkilisinden izin alarak kayınbabasının rahatsızlığı nedeniyle İstanbul'a gittiğini belirterek, feshin haklı nedene dayanmadığını iddia etmiş ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının izin almaksızın üst üste üç iş günü işe gelmemesi nedeniyle tutanak tutulduğunu ve devamsızlığa dayalı olarak sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, işverenin devamsızlık nedenini araştırmadan ve feshi son çare olarak düşünmeden fesih yaptığı gerekçesi ile, davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; işe iade davasının kesinleşmesi üzerine süresinde başvuru yapan davacı işçi, işveren tarafından 27.02.2012 tarihinde yeniden işe başlatılmıştır. Yeniden işe başlatma sonrasında, davacının 29/02, 02/03, 04/03, 05/03,06/03.2012 tarihlerinde davacının işe gelmediğine ilişkin tutanak tutulmuştur. Devamsızlığı nedeniyle işveren tarafça davacının savunması alınmış olup, el yazısı ile yazılı savunma yazılarında davacı, 29.02.2012 tarihli devamsızlığı için "parselim belli olmadığı için gelmedim", 02.03.2012 tarihli devamsızlığı için "çocuğum hasta olduğu için gelmedim, yetkiliye bilgi verildi parselim açılmadığı için", 04-05-06/03.2012 tarihli devamsızlıkları için ise her bir gün için ayrı ayrı "kayınbabam İstanbul'da acil hastaneye kaldırılmış olup büyük felç geçirmiştir o sebepten dolayı şehir dışına çıkmam gerekiyor yetkili Kemal Yolcu'dan izin alıp gittim" şeklinde savunmalar yapmıştır. Davacının devamsızlığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak davacı devamsızlığına ilişkin mazeretlerinin mevcut olduğunu ispat etmediği gibi, dosyada bu konuda yeterli bilgi ve belge bulunmamaktadır. Mahkemece, davacının devamsızlığına ilişkin mazeretlerinin doğru olup olmadığı ve davacının gerçekten işveren yetkilisinden izin alıp almadığı konularında araştırma yapılarak, davacının pozisyonunu haklı kılacak düzeyde delil elde edilmesi halinde durumunun değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 07.05.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.