Esas No: 2023/3561
Karar No: 2023/3744
Karar Tarihi: 05.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/3561 E.  ,  2023/3744 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 16. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı, davalı ve fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı apartman işyerinde kapıcı olarak Ağustos 2000 tarihinden işten çıkarıldığı Ağustos 2016 tarihine kadar kısmi zamanlı olarak çalıştığını, günlük 4 saat üzerinden çalıştırıldığını, sabah servisi, akşam çöp toplama, merkezi sistemden kaynaklı olarak bina ve dairelerin ısınmasını sağlama, bahçe ve çim bakım işlerinde haftanın 7 günü çalıştırıldığını belirterek, davacının davalı nezdinde Ağustos 2000 ile Ağustos 2016 tarihleri arası kısmi zamanlı çalışmalarının tespiti talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı cevap dilekçesinde; apartmanda kısmi süreli de olsa devamlı bir kapıcı çalıştırmasına ihtiyaç bulunmadığını, apartmanın 6 daireli küçük bir bina olup 1, 2, 5, 6, numaralı dairelerin işyeri; 3 ve 4 nolu dairelerin ise konut olarak kullanıldığını, yönetici tarafından kaloriferin kış aylarında açılıp, yaz aylarında kapatılmasının sağlandığını, apartmanın bahçesinin çok küçük olup, bakımı için devamlı birinin istihdamına ihtiyaç olmadığını, günde 4 saat gibi uzunca bir süre hizmetli çalıştırılma ihtiyacı bulunmadığını, davacının emekli olduğu, yakın bir apartmanın kapıcı dairesinde oturduğunu, 4 ile 5 ayrı apartmana ihtiyaçları olduğunda, bahşiş alarak hizmet verdiğinin bilindiğini belirterek; davanın reddini istemiştir.

2.Fer'i müdahil SGK cevap dilekçesinde; hak düşürücü süre, derdestlik, husumet, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, davacının talebi ile ilgili kurumun yaptığı işlemin doğru olduğunu, herhangi bir eksiklik bulunmadığını beyanla, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının dava konusu dönemde kapıcı dairesinde oturduğu başka bir binada çalışıyor olması, davalı binanın daire sayısı, bir kısım dairelerin iş yeri olarak kullanılıyor olması, tanık beyanları, apartman kayıtları ve tüm dosya kapsamına göre davacının dava konusu dönemde servis ve çöp için günlük 1 saat olmak üzere haftada 7 saat, haftalık genel temizlik için 2 saat, böylece haftalık 9 saat üzerinden aylık 36 saat, ayda bahar ve yazları çim biçme için, kışları kış şartlarından kaynaklanan temizlik için 2 saat olmak üzere toplam aylık 38 saat üzerinden, günlük 7,5 saat hesabına göre ayda 5 gün çalıştığı kanatine varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının davalı işyerinde 01.08.2000 ile 01.08.2016 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak ayda 5 gün süre ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının hatalı olduğu, resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve talep doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmamış olması eksik inceleme ile karar verilmiş olmasının göstergesi olduğu gerekçeleri ile resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve talep doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

3.Feri müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tanık beyanları, apartman karar defteri ve ilgili apartmanın daire sayısı dikkate alınarak verilen kararın yerinde olduğu gerekçesi ile davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil SGK vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvurusu ile aynı sebepleri belirterek, davanın kabulünü istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvurusu ile aynı sebepleri belirterek, davanın reddini istemiştir.

3. Fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvurusu ile aynı sebepleri belirterek, davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 1 inci maddesi, 114 ncü maddesinin 1 inci fıkrasının b bendi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ncı maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu' nun 13 üncü ve 63 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

2.Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3.Somut olayda, mahkemece verilen karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır. Davacının gün içerisindeki çalışmaları ile ilgili tespit yerinde ise de, çalışma tarihinin başlangıç ve bitişi ile ilgili yapılan araştırma yeterli görülmemiştir. Bu kapsamda, davacının hangi tarihte işe başladığının ortaya konulması için 2000 yılından itibaren apartman karar defteri celp edilerek ve davacının ikamet kayıtlarının celp edilerek incelenmeli, kendisinden önce apartmada kimin kapıcılık yaptığı hususunun araştırılarak, şayet kendisinden önce çalışan kapıcı tespit edilirse, bu kişi dinlenilerek hangi tarihte işten ayrıldığı tespit edilmeli, öte yandan apartmanda kat maliki olmayan kiracılar kendi ikamet tarihleri de belirlenerek, tespit edilmeli ve davacının işe başlangıç ve işten ayrılış tarihlerine ilişkin beyanlarına başvurulmalı; mahkemece dinlenmeyen komşu iş yerleri bakkal, manav, fırın gibi tespit edilerek, bu iş yerlerinin sahipleri ve çalışanları kendi çalışma dönemleri de gösterilmek suretiyle, davacının işe başlangıç ve ayrılış tarihleri hususunda bilgi ve görgülerine başvurularak; sonuca göre karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle ;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.