Esas No: 2023/1312
Karar No: 2023/2763
Karar Tarihi: 04.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1312 E.  ,  2023/2763 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Reşit olmayanla cinsel ilişki, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, beraat

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 06.12.2013 tarihli ve 2013/3423 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

2. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.12.2014 tarihli ve 2013/377 Esas, 2014/364 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında

a) Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 104 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine,

Karar verilmiştir.

3. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.12.2014 tarihli ve 2013/377 Esas, 2014/364 Karar sayılı kararının sanık müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 28.04.2022 tarihli ve 2021/4280 Esas, 2022/4156 Karar sayılı kararı ile "...Dosya içerisinde yer alan 21.06.2013 tarihli raporda Bipolar bozukluk ve Borderline kişilik bozukluğu tanıları konulan mağdurenin bu nedenle işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin zeka yönünden geliştiği, fakat bu rahatsızlıklarının alevlendiği dönemlerde kendisine karşı işlenen eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını yeterince algılayamadığının bildirilmesi karşısında, mağdurede suç tarihi itibarıyla psikolojik bir rahatsızlık bulunup bulunmadığı, varsa bundan dolayı maruz kaldığı eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bununla ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği, eyleme karşı beden veya ruh bakımından mukavemete muktedir olup olmadığı, kendisinde mevcut rahatsızlığın hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar veya kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarında İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu veya Yükseköğretim Kurumları ya da birimlerinde adı geçen ihtisas kurulu ölçütlerine göre içinde en az bir adli tıp uzmanı ile bir çocuk psikiyatristinin zorunlu katılımıyla ve en az beş kişiden oluşacak bir heyetten rapor alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.12.2022 tarihli ve 2022/234 Esas, 2022/383 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında

a) Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek, 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 1yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine,

Karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.01.2023 tarihli ve 9- 2023/4522 sayılı, kısmi onama, kısmi bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Özetle; sanık hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan verilen mahkumiyet kararını temyiz ettiklerine, yerel Mahkemenin vermiş olduğu cezaya dayanak yapılan vakıaların dosya kapsamı incelendiğinde gerçekleşmediğinin açık olduğuna, müvekkiline atılı suçun kanuni tanımında yer alan fiillerden herhangi birinin gerçekleştirmediğinin dosya kapsamı ile ortada olduğuna, Mahkemenin gerekçesinin soyut ve niyet okumaktan ibaret olduğuna, dosyada müvekkilinin söz konusu suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli delil elde edilemediğine, mağdurenin soyut beyanından başkaca bir somut delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gözetilmeden hüküm kurulmasının isabetsiz olduğuna, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken hapis cezası kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, kararının temyizen incelenerek bozulmasına, lehe hükümlerin uygulanması talebine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Özetle; hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

C. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Özetle; hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmış olsa da sanığın, evden ailesinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden mağdureyi rızasıyla da olsa cinsel eylemlerini gerçekleştirdiği zamana kadar geçen sürede ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılması gerektiğine, sanık aleyhine temyiz kanun yoluna başvurulduğuna, usul ve esas yönünden kanuna aykırı kararın bozulması talebine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay günü katılan mağdurenin canının sıkılması üzerine sanığı aradığı, sanığın buluşmak istediğini mağdureye söylemesi üzerine mağdureyle sanığın ... mezarlığı civarında bulunan bir internet kafede buluştukları birlikte ... şehir merkezinde gezdikleri, yanlarında ayrıca sanığın arkadaşlarının da bulunduğu, yağmurdan ıslanmamak için eski terminal içerisinde bulunan mescide saat 23:00 sıralarında girdikleri, burada yaklaşık bir saat sohbet ettikleri, bir saatin sonunda sanığın arkadaşlarını eve göndermesi üzerine mağdure ve sanığın yalnız kaldığı, sanığın mağdureye birlikte olmak istediğini söylediği ancak mağdurenin kabul etmediği, bunun üzerine sanığın mağdurenin kolundan tutarak yere yatırdığı ve belinin altında bulunan kıyafetlerini çıkardığı, mağdurenin kullandığını beyan ettiği psikolojik ilaçlar sebebiyle düştüğünü söylediği direncine rağmen sanığa karşı koymaya çalıştığı ancak güç yetiremediği, sanığın mağdurenin üzerine çıkarak zorla normal yoldan cinsel ilişkiye girdiği iddia olunan olayda, Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda aldırılan İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen 28.10.2022 tarihli rapor içeriği, mağdurenin suç tarihi itibariyle on beş yaşını ikmal etmiş olması ve tanık .... 'un beyanları nazara alınarak sanıkla mağdurenin rıza ile eski terminal içerisindeki mescitte cinsel ilişkiye girmek şeklinde sabit görülen eylem nedeniyle sanığın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

2. Mağdurenin suç tarihi itibariyle on beş yaşını tamamlamış olması sebebiyle hukuken korunan rızasının bulunduğu ve dosya kapsamına göre olay günü sanığın mağdureye ilişkin cebir ya da tehdit uyguladığına yönelik bir delilin de bulunmadğı hususları gözetilerek mağdurenin kendi rızasıyla gün içerisinde gezdiği ve eski terminal içerisindeki mescide gittiğinin kabulüyle sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasında beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Sanığın işlediği reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun suç tarihi itibariyle üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve Mahkemece mahkumiyet hükmü kurulması öncesinde 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun'a 7188 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle eklenen geçici 5 inci maddesinin (d) bendinde yer alan "kovuşturma evresine geçilmiş" ibaresinin, aynı bentte yer alan "basit yargılama usulü" yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden karar yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuş, bozma sebebine göre onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

2. Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında yanlış yazılması hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suç tarihinde on altı yaşında olan katılan mağdurenin sanık tarafından rızası dışında tutulduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığı gözetilerek mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturacağı, anılan suçun aynı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyanınca asli zamanaşımı süresinin dolduğu da nazara alınıp hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.12.2022 tarihli ve 2022/234 Esas, 2022/383 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii ve katılan mağdure vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.05.2023 tarihinde karar verildi.