Esas No: 2013/3225
Karar No: 2013/10522
Karar Tarihi: 05.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/3225 E.  ,  2013/10522 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili; davacının 1.5.2004 - 6.8.2005 tarihleri arasında davalı şirketin Afganistan ... şantiyesinde Finisher operatorü olarak çalıştığını, yaptığı fazla ve çalıştığı hafta ve genel tatil günleri çalışma karşılıklarının ödenmediğini, izinlerini kullanamadığını, iş akdine haksız ve bildirimsiz olarak son verildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 500 dolar ücretle çalıştığını, gerek iklim gerekse güvenlik nedeniyle fazla çalışma yapılmasının söz konusu olmadığını, 30 gün yıllık izin kullandığını, Pazar ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, davacının ibraname verdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda davacı haftanın 7 günü 06.00-22.00, 23.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacının çalıştığı yerin Afganistan olduğunu, kış şartları nedeniyle havanın erken kararması ve ayrıca güvenlik nedeniyle fazla çalışmanın mümkün olmadığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan raporda davacının 1 Nisan 30 Kasım aralığında günde 11, haftada 77 saat çalışıp 32 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Mahkemece öncelikle ... Büyükelçiliği’ne davacının çalışmış olduğu şehir de belirtilerek müzekkere yazılıp 1 Nisan ile 30 Kasım tarihleri arasında güneşin doğduğu ve güneşin battığı saatlerin tespit ettirilmelidir. Dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alındığında davacının ancak akşam güneş batana kadar çalışabileceğinin kabulüyle fazla mesai hesabı yapılması gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalıdır

SONUÇ;Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 05.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.