Esas No: 2015/9515
Karar No: 2017/8394
Karar Tarihi: 11.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/9515 E.  ,  2017/8394 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının belediye bünyesinde 01/01/2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 27/05/2009 tarihinden itibaren ise davalı ... Ltd. Şti.'nin sigortalısı olarak gözüktüğünü, davalı belediyeye ait resmi plakalı araçlarda şoför olarak çalıştığını, davacının emekliliğe hak kazandığı sebebiyle herhangi bir bildirim yapılmadan işveren tarafından 2011 Aralık ayında işten çıkarıldığını, işçilik alacakları ile ilgili herhangi bir ödemenin yapılmadığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, bayram ve genel tatil alacağı ile izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye vekili, belediyenin işveren niteliğinin olmadığını, diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin müvekkil ... Belediyesinden anahtar tesliminin ihale yolu ile işi yüklendiğini, ihale neticesinde davalı şirketin işin ifası için gereken araç ve personeli temin ettiğini, çalışanların seçiminde, işe alımında ve işten çıkarılmalarında herhangi bir müdahalelerinin bulunmadığını, husumet itirazlarının olduğunu, aksi takdirde davanın esastan reddine karar verilmesi gerektiğini savunurken, diğer davalı şirket vekili ise davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, ıslah üzerine ise zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı işverenlikler işçisi iken iş aktinin feshedildiği, davalı belediye nezdindeki tüm hizmet süresinin kurum kayıtlarına uygun olarak 01.01.2007-31.12.2011 tarihleri arasında 5 yıl olduğu, bu sürenin 18.09.2009-31.12.2010 tarihleri arasında geçen 1 yıl 3 ay 13 günlük kısmının ise davalı ... şirketi nezdinde geçtiği, davacının davalı ... şirketi sigortalı işçisi olarak ... bünyesinde şoför olarak çalıştığı, ihale yolu ile yardımcı işlerden toplu taşıma işini yüklenen şirket ile belediye arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu bu durum karşısında sözleşmeden ve yasadan doğan işçilik alacaklarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davalı asıl işveren belediyenin tüm hizmet süresinden, davalı alt işveren ... şirketinin son alt işveren olmadığı görülmekle kendi döneminden sorumlu olduğu, davalı belediyenin husumet itirazının yerinde olmadığı, feshin haklı Nedene dayandığı hususunun işverenlerce ispat edilemediği davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı gerekçesi ile fazla mesai ve tatil ücret alacaklarından % 30 oranında indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne, davalı son alt işveren olmayan şirketin kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden kıdem tazminatı ile fazla mesai ve tatil ücretinden, davalı asıl işverenin ise kabul edilen tüm süre üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücretinden sorumluluğuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili, giydirilmiş ücretin eksik hesaplanması, her iki davalının tüm alacaklardan birlikte sorumlu tutulmaması, fazla mesai ücretinin eksik hesaplanması ve takdiri indirimin iki kez uygulanması nedenleri ile temyiz etmiş, davalılar vekilleri ise cevap nedenleri ile temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentler kapsamı dışında temyiz itirazları yerinde değildir.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Daha sonra gerçekleşen fesihten dolayı ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin dışında iki yılla sınırlı olmak üzere o dönemde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu, son alt işveren ise tüm dönemden ve fesih haksız ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ile hem devredilen hem de kendi döneminde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren işyerinde değişen alt işverenler arasında devir sözkonusu olmadığında veya bir dönem kesintiye uğramış ise her kesintiye uğrayan dönem ayrı iş sözleşmeleri kabul edilmeli ve sorumluluk ayrı ayrı belirlenmelidir.

Dosya içeriğine ve SSK Sicil kaydına göre davacı ilk olarak 03.02.2006 tarihinde (1084043 sicil nolu alt işveren işçisi) işe girmiş ve değişen alt işverenler işçisi olarak 29.03.2009 tarihine kadar aralıksız çalışmıştır. Bu tarihte son alt işveren ... sicil numaralı ... Tic. Ltd. Şirketidir. Davacı bu tarihteki fesih nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı istemi ile bu şirket ile birlikte davalı Belediye Başkanlığı’na karşı dava açmış, yapılan yargılama sonunda ... 7. İş Mahkemesi’nin 25.04.2011 gün ve 2009/417 E, 2011/249 K. Sayılı kararı ile davalı Belediye yönünden açılan davanın atiye terk edilmesi nedeni ile bu davalı hakkında hüküm tesisine yer olmadığına, davalı alt işveren ... Tic. Ltd. Şirketinden ise 4.181,40 TL kıdem tazminatı ve 2.097.03 TL ihbar tazminatının tahsiline karar verilmiş ve karar Dairemizin incelemesinden geçerek 14.07.2011 gün ve 2011/31772-24051 sayılı ilamı ile kesinleşmiştir.

Davacı daha sonra tekrar 27.05.2009 tarihinde bu kez ihale ile iş verilen ... sicil nolu alt işveren işçisi olarak çalışmaya başlamış, dava açılan ... Ldt .Şirket işçisi olarak 18.09.2009-31.12.2010 arası çalışmış, 01.01.2011 tarihinden 31.12.2011 tarihine kadar ise dava dışı ... sicil nolu alt işveren işçisi olarak çalışmış ve iş sözleşmesi bu tarihte sona ermiştir.

Bu tespitlere göre davacının ilk dönem çalışması 03.02.2006-31.03.2009 arası olup, ara verilmesi ve yargılamaya konu olması nedeni ile sonraki dönemle birleştirilemez. Diğer taraftan maddi vakıa ile bağlılık ilkesi uyarınca davacı 02.03.2006 tarihinde değil, bu davada 01.01.2007 tarihinde işe girdiğini belirttiğinden taleple bağlılık ilkesi uyarınca bu dönemin 01.01.2007-31.03.2009 arası olarak kabul edilmesi gerekir. Diğer taraftan kıdem ve ihbar tazminatı yönünden bu dönem o tarihteki son alt işveren yönünden yargılamaya konu olup, davalı Belediye yönünden atiye terk(takip edilememe) nedeni ile tazminatlar hüküm altına alındığından belirtilen süre üzerinden o tarihteki ücret üzerinden tahsilde tekerrür olmamak üzere davalı Belediye’nin kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğuna karar verilmelidir.

Davacının ikinci dönem çalışması ise 27.05.2009-31.12.2011 arası kabul edilmeli ve buradaki süre ve ücret üzerinden davalı asıl işveren Belediye’nin kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izinden sorumluluğuna gidilmelidir.

Mahkemece son alt işveren ... İnşaat şirketinin sadece kıdem tazminatı ile kendi dönemindeki fazla mesai ve tatil ücretinden sorumluluğuna karar verilmesi isabetli ise de ikinci dönem çalışması 27.05.2009 tarihinden başladığından devir nedeni ile kendisinden önceki 27.05.2009-12.09.2009 arası çalışmadan da sorumluluğuna gidilmelidir.

3. Davacı fazla mesai ücreti talep ederken, ayda en az 100 saat fazla mesai yaptığını, 2009 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında hiç ödenmediğini, diğer çalışma döneminde ise eksik ödendiğini iddia etmiş, davacı tanıkları belirtilen üç ay dışında ayda 60 saat ödenmediğini belirtirken, bir tanığı da normal mesai yazın 08.00-17.00, kışın ise 08.00-16.30 olmasına rağmen asfalt işi nedeni ile Nisan-Eylül ayları 22-23.00 e kadar, kışın ise don tehlikesi nedeni ile 24 saat çalışma ve 24 saat dinlenme esasına göre çalıştıklarını beyan etmiştir.

Hükme esas bilirkişi raporunda davacının iki dönem çalışması ve ara vermesi de dikkate alınmaksızın yaz kış aralıksız önce haftalık 30 saat fazla mesai yaptığı, bunun günlük üç saati geçemeyeceği belirtilerek haftalık 18 saat üzerinden hesaplama yapılmış ve daha sonra da yarısı ödendiği gerekçesi ile hesaplanan yarısına hak kazandığı belirtilmiştir. Mahkemece davalı Belediye yönünden ½ si üzerinden % 30 takdiri indirim yapılırken, davalı alt işveren yönünden ise ½ sinin ödendiği kabul edilmeden % 30 oranında takdiri indirim yapılmıştır.

Öncelikle asıl işveren yönünden ödendiği kabul edildikten sonra kalandan taktiri indirim yapılırken, alt işveren yönünden tüm miktardan taktiri indirim yapılarak onun açısından ödeme yapılmadığının kabulü sonucu doğuracak şekilde karar verilmesi çelişkidir.

Diğer taraftan iki dönem çalışmada ara verilen sürenin fazla mesai hesaplanmasında dikkate alınması hatalıdır. Ayrıca asfalt işinde çalışma nedeni ile yaz sezonu (Nisan-Eylül ayları arası) çalışma esası tanık beyanlarına göre haftalık 30 saat kabul edilmeli, aylık 60 saat ödendiği kabul edilerek bu saatler mahsup edilerek bu dönem fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Kış sezonu ise çalışma saatleri açıkça somutlaştırılmalı ve haftalık fazla mesai bu çalışma esasına göre belirlendikten sonra ödendiği iddia edilen saatler dışlanmalı ve ayrı hesaplanmalıdır. Hükme esas bilirkişi raporunda her iki dönem çalışma gözden kaçırılarak yaz ve kış sezonu ayrıştırılmadan ve yazın haftalık 30 saat fazla çalışması olduğu halde günde 3 saati geçemez gerekçesi ile 18 saat üzerinden hesaplanması isabetsizdir.

4. Davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti belirlenirken, kayda göre iki dönem çalışması arasında olan 01.04.2009-27.05.2009 arasındaki sürede çalışması olmadığı halde bu döneme denk gelen tatil günleri için ücret hesaplaması da ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.