Esas No: 2012/4965
Karar No: 2012/5895
Karar Tarihi: 03.07.2012

**16. Hukuk Dairesi         2012/4965 E.  ,  2012/5895 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonucunda verilen hükmün Yargıtayca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ :

Davacı ..., 29.7.2007 tarihinde vefat eden murisi babası ...’nun 1142 ada 31 parselde bulunan 14 bağımsız bölüm numaralı taşınmazın intifa hakkı ile 2/7 oranındaki mülkiyet hakkını 26.11.1997 tarihli düzenleme şeklindeki vasiyetname ile davalı eşi ...’na vasiyet ettiğini, vasiyetnamenin düzenlendiği tarihte davalının saklı pay sahibi mirasçılardan olmadığını, murisin saklı pay kurallarını ihlal ettiğini, tasarruf nisabını aştığını belirterek 7000 TL tenkis alacağının davalıdan tahsili ile kendisine ödenmesini talep etmiş, diğer davacılar ...aynı gerekçelerle davalı ... hakkında tenkis davası açmışlar, 7100 TL'nin davalıdan tahsili ile kendilerine ödenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir. Davalı zamanaşımı süresinin dolduğunu, intifa hakkının tenkise tabi olmayacağını, murisin Hekimhan İlçesinde temlik dışı terekesi bulunduğunu, davacıların saklı paylarının ihlal edilmediğini belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 3902.13 TL'nin dava tarihi olan 10.10.2008 tarihinden itibaren itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece; davacıların saklı paylarına toplam 3902.13 TL oranında tecavüz edildiği sonucuna varılarak karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmamaktadır. Mahkemece hüküm tesis edilirken temlik dışı tereke dikkate alınmamış, temlike konu terekenin ölüm tarihi itibariye değeri tespit edilmemiş, davacıların saklı paylarını temlik dışı terekeden tahsil edip etmedikleri hususu araştırılmamış, sabit tenkis oranı belirlenmemiş, bölünmezlik konusunda araştırma yapılmamış, davalı tarafa tercih hakkı hatırlatılmamış, davacılar tarafından yasal faiz talep edilmediği halde talebin aşılması suretiyle tenkis alacağına yasal faiz yürütülmüştür. Tenkis (indirim) davası; murisin saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, önceye etkili, yenilik doğurucu davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; murisin ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Murisin borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 3 aylık iaşe bedeli, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen pasif kalemlerin indirilmesi suretiyle net tereke tespit edilir. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. Medeni Kanun'un 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığını objektif ve subjektif unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez. Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunu'nun 565. maddesinin 1, 2 ve 3.bentlerinde gösterilenler ) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunu nun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hissesinden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi ve tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkı dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alılanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği taktirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (MK.565) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanılması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O halde mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalı, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Belirtilen yönler göz ardı edilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, davalının temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden tarafa iadesine,03.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.