Esas No: 2021/539
Karar No: 2022/1267
Karar Tarihi: 11.10.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2021/539 E.  ,  2022/1267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar her iki taraf ve ihbar olunan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında imzalanan 04.07.2006 tarihli sözleşmeyle satın alınan ... Konutları CK-6 Blok 29 nolu dairenin 18.10.2009 tarihinde fiilen teslim edildiğini, davalının lüks ve prestijli konut olarak nitelendirdiği proje için mahal listesi, tanıtım broşürlerinde belirttiği şekilde edimini ifa etmediğini, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) uyarınca ayıplı mal niteliğindeki dava konusu dairenin, bağımsız bölüm, blok ortak mahalleri, site ortak mahallerinde mahal listesine, şartname ve tanıtım broşürlerine uygun yapılmayan imalat olarak iki yüzden fazla eksik ve kusurlu iş bulunduğunu, bu durumun taşınmazın değerini düşürerek müvekkilini mağdur ettiğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 2.000TL tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 09.06.2016 tarihli celsedeki beyanıyla davadaki taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda 6.485,11TL olarak ıslah ettiklerini bildirmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; davanın haksız, kötü niyetli ve hukuk dışı olduğunu, dava dilekçesinde bloklarda bulunmayan mahallerden söz edilerek kusurlu yapıldığının beyan edildiğini, ayrıca daire içi ve ortak alanlar için beyan edilenlerin eksikliklerinin diğer blok ve bağımsız bölümlerde de bulunduğu belirtilerek dava açıldığını, bu durumun davacı tarafça hak aramada ciddiyetsizliğini ve kötü niyetini gösterdiğini, dava konusu konutun tesliminden dört yıl sonra açılan davadaki talebin zamanaşımına uğradığını, ayıp iddiaları konusunda süresinde ihbarda bulunulmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. ... Tüketici Mahkemesinin 09.06.2016 tarihli, 2013/408 E., 2016/819 K. sayılı kararı ile; mahallinde yapılan keşif ile eksik ve ayıplı imalatlar tespit edildiği, davacının teslimden sonra ayıp ihbar bildiriminde bulunmadığı, tespit föyünde bulunan ve giderilmeyen açık ayıplı imalatlar dışında açık ayıplı imalatlar yönünden değer düşüklüğü talep edemeyeceği, bununla birlikte tespit föyünde belirtilen ancak giderilmeyen açık ayıplı işlerin ayrıca gizli ayıplı imalatlar ve eksik işler yönünden de değer düşüklüğü-bedel indirimi talebinde bulunabileceği kanaatine varıldığı, dosyaya kazandırılan bilirkişi kurulu raporunun bu yönde hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 2.000TL'nin dava tarihinden itibaren 4.485,11TL'nin ise ıslah tarihi olan 09.06.2016 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve ihbar olunan ... A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

8. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 23.10.2019 tarihli ve 2016/24607 E., 2019/10414 K. sayılı kararı ile; “…1-Davalının temyizi yönünden, uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zamanaşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 Sayılı Kanun’un 4. maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 Sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Somut olayda; mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bilirkişi raporunda eksik ifa olarak nitelendirilen örneğin (asansör makinesi dairesinin yalıtımının yapılmaması, blok dış duvar su yalıtımı yapılmaması vb.) ayıp kavramları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu hususa ek olarak; ileri sürülen ayıpların nitelendirmesi yapıldıktan sonra; “gizli ayıp” olarak nitelendirilen ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi ve tespit tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine TBK'nun 223 (BK'nun 198. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin veya diğer tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlara ilişkin ayıpların tek tek neler olduğunun belirlenerek, ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi ve tarafların delilleri dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2- Davacının temyizi yönünden kabule göre de, davacı eldeki dava ile satın aldığı konutta ve konutun bulunduğu ortak alanlarda bazı eksik ve ayıplı imalatların bulunduğunu, eksik ve ayıplı imalatların konutun değerini düşürdüğünü ileri sürerek, satış bedelinden indirim talep etmiştir. Davalı davanın reddini dilemiş, mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ayıplı yapıda satış bedelinden indirilecek miktarın tespitinde; doktrinde, “mutlak metod”, “nisbi metod” ve “tazminat metodu” adıyla bilinen değişik görüşler mevcutsa da, gerek Dairemiz gerekse Yargıtay tarafından öteden beri uygulanan “nispi metod” olarak adlandırılan hesaplama yöntemi benimsenmektedir. (Bkz. 13.HD. T.26.12.1997, E.1997/7580; K.1991/10870) Bu metoda göre satış tarihi itibariyle satılanın, ayıpsız ve ayıplı değerleri arasındaki oranın, satış bedeline yansıma miktarı belirlenmektedir. Başka bir ifade ile satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeri ile, mevcut ayıplı haldeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanarak bulunacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, dava konusu konutun dava tarihi itibariyle ayıplı ve ayıpsız değeri dikkate alınarak karar verilmiştir. O halde eldeki dosyada aldırılan bilirkişi raporu hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir. Bu durumda mahkemece, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle dairenin ayıpsız değeri ile ayıplı değeri somut verilere dayanarak ayrı ayrı belirlenmeli, belirlenecek bu miktarlar birbirine oranlanmalı, tespit edilecek bu oran da satış bedeline uygulanarak davacının isteyebileceği bedel indirimi miktarı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Temyiz isteğinde bulunan ... AŞ. ihbar olunan sıfatıyla davada yer almış olup, kararın hüküm fıkrasında ihbar olunan aleyhine hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, temyiz hakkının bulunmaması nedeniyle temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemenin 01.10.2020 tarihli ve 2020/5 E., 2020/254 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; satın alınan taşınmazda eksiklik ve ayıplar bulunduğu iddiasıyla açılan davada, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik iş değerlendirmeleri yönünden isabetli olup olmadığı, bunun yanı sıra gizli ayıp olarak değerlendirilen hususlar yönünden gerekli inceleme ve araştırmanın yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın çözümünde öncelikle ayıp ve eksik ifa kavramlarının açıklanmasında fayda vardır.

13. En öz tanımı ile ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir (Alman Medeni Kanunu, m. 362/I, Tunçomağ, Kenan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 663; Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, ... 2021, s. 542). Ahde vefa ilkesi gereğince; birbirlerine karşı yükümlülükler üstlenerek borç ilişkisine giren tarafların, taahhüt ettikleri edimleri ifa etmesi gereklidir.

14. Borcun gereği gibi ifası, borçlanılan edimin, ifa tarz ve unsurlarına yani ifanın taraflarına, yer ve zamanına, miktar ve niteliğine uygun olarak eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesidir. Bu şart ve unsurlara uygun olmayan bir ifa, ifa olarak tanımlanamayacağı için “borcun ifa edilmemesi” söz konusu olacaktır.

15. Borcun ifa edilmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğunu düzenleyen ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunmakla somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 96. maddesine göre “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”.

16. Eksik ifa kavramı sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı hâlde tam yapılmayan iş veya dürüstlük kuralı gereği yapılması gereken işlerin bir kısmının hiç yapılmaması durumunu ifade eder.

17. Taşınmaz satışına ilişkin sözleşmelerde eksik iş taşınmazın kendisinde yahut somut olayda olduğu gibi ortak alanlarda söz konusu olabilir. Ortak yerlerde oluşan eksik işlerle ilgili olarak maliklerce açılacak tazminat davalarında eksik iş bedeli, eksik işin piyasa rayiç bedeli esas alınarak ve iş sahibinin arsa payı üzerinden hesaplanmalıdır.

18. Ayıp ise, satılan malda ortaya çıkan, alıcının o maldan tümüyle ya da gerektiği gibi yararlanmasını engelleyen eksiklikler ve aksaklıklar gibi özürleri ifade eder (m.194) (Zevkliler, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, ... 2002, s.108; Zevkliler, Aydın/Aydoğdu, Murat: Tüketicinin Korunması Hukuku, ... 2004, s.104).

19. Ayıplı mal satımı karşısında alıcıyı korumaya yönelik genel nitelikli düzenlemeler zaten mevcut iken [BK, m.194-207 ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 25/3], tüketiciyi daha etkin bir biçimde koruma gayesi ile yürürlüğe giren ve yürürlük tarihi itibariyle somut olayda uygulanması gereken mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da (TKHK) bu husus ayrıca düzenleme yeri bulmuştur.

20. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukukî veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

21. Ayıbın varlığı hâlinde satıcıyı maldaki ayıptan sorumlu tutabilmek için BK ve 4077 sayılı TKHK hükümlerine göre birtakım maddi koşulların (ayıp sayılan bir eksikliğin mevcudiyeti, ayıbın önemli olması, ayıbın malın yarar ve zararının alıcıya geçtiği anda var olması, tüketicinin ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olması) gerçekleşmesi ve bazı biçimsel koşulların da (ihbar ve BK hükümlerinde muayene) alıcı tarafından sağlanması gerekir.

22. Tüketici satımlarında açık ayıbın varlığı hâlinde, bu durum malın tesliminden itibaren otuz gün içerisinde muhatabına bildirilmelidir (TKHK, m. 4/II). Ayıp gizli, yani ortalama bir tüketici bilgisine göre olağan bir gözlemle tespit edilemeyecek yahut sonradan ortaya çıkacak mahiyette ise veya ayıp tüketiciden hileyle (kasten veya ağır kusurla) gizlenmişse alıcı otuz günlük süre ile bağlı olmaksızın, ayıbın ortaya çıktığı andan itibaren TKHK’nın 30. maddesi yollamasıyla BK’nın 198/II-III maddesi hükmü gereği derhal, başka bir ifade ile dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ayıbı ihbar etmelidir.

23. Süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı savunmasının bulunduğu durumlarda gizli ayıbın süresinde ihbar edilip edilmediğinin tespiti hususu bilhassa zaman içerisinde ortaya çıkan ayıplar yönünden farklı bir özellik arz eder. Bu gibi bir durumun varlığı hâlinde hâkim gizli ayıbın niteliği ve ortaya çıktığı zaman dilimini (malın kullanım şekli, mevsim koşulları, ısı değişiklikleri gibi etkenler yanında bir tüketicinin bu durumu ne zaman fark edebileceği ve taraf delilleri de dikkate alınarak) belirlemelidir. Teknik bir konu olan bu belirleme somut olayda bilirkişi incelemesi ile tespit olunabilecektir.

24. Açıklanan maddi ve biçimsel koşulların sağlanması hâlinde alıcı tüketici, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir (TKHK, m. 4/II-2.c.).

25. Tüketici seçimlik hakkını ayıp oranında bedel indirimi yönünde kullanırsa hükmolunacak tazminat miktarın hesabı eksik ifa hâlinde yapılan hesaplamadan farklı olacaktır. Ayıp nedeni ile bedelden indirim miktarının tesbitinde öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilen nispi metota göre satım tarihi itibarıyla malın ayıpsız ve ayıplı değeri arasındaki orantı sözleşme bedeline uygulanır. Teknik bir hesaplama gerektiren bu hususun tespitinde bilirkişiler öncelikle davaya konu malın, tarafların kararlaştırdıkları satım bedeli gözetilmeksizin satım tarihi itibarıyla gerçek ayıpsız sürüm değeri ile, ayıplı hâldeki sürüm değerini ayrı ayrı saptamalı, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oranı, bu defa taraflarca kararlaştırılan satım bedeline uygulamalı, böylece satış bedelinden indirilmesi gereken miktarı tesbit etmelidirler.

26. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı satın aldığı taşınmazda ve ortak alanlarda pek çok eksiklik ve ayıbın bulunduğu iddiasıyla dava açmış ise de yargılama sürecinde en son alınan 24.12.2015 tarihli bilirkişi heyeti raporunu kabul ederek bu raporda belirtilen miktar üzerinden 09.06.2016 tarihli celsedeki beyanıyla davasını ıslah etmiştir. Hükme esas alınan söz konusu raporda açık ayıp, gizli ayıp ve eksik iş teşkil eden hususlar tek tek sıralanmış olup süresinde yapılmış ihbar olmadığından yerinde görülmeyen açık ayıp talepleri Hukuk Genel Kurulunun incelemesi dışında kalmıştır.

27. Söz konusu raporda bilirkişi üç husus yönünden davalının sorumlu tutulabileceğini mütalaa etmiş olup ilk ikisi asansör makine dairesiyle ilgilidir. Buna göre; asansör makine dairesi üzerindeki yalıtımın eksik yapıldığı, yeniden yapılması gerektiği, yine aynı yerin zemin döşemesinin yapılmadığı, bu durumun eksik ifa teşkil ettiği mütalaa edilmiş ve bu iki kalem için eksik iş bedelleri 900TL ile 800TL olarak belirlenmiştir. Bilirkişinin bu tespitine dayanarak mahkemenin söz konusu iki hususu eksik ifa olarak değerlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak raporun sonuç kısmı ve ek rapor içeriğine göre bilirkişi heyetinin gizli ayıplar ile eksik işleri birlikte değerlendirip hepsini nispi metot üzerinden hesaplamaya tabi tutması hatalıdır. Zira yukarıda 17. bentte değinildiği gibi eksik işlere ilişkin bedel hesaplaması usulü farklı olup ayıplarla ilgili olarak kabul edilen nispi metot eksik işlerde uygulanamayacaktır.

28. Bilirkişi raporunda üçüncü olarak, perde duvar dış yüzeylerine tekniğe uygun su yalıtımı yapılmadığından blok dış duvar alt eteklerindeki sıvaların kabararak yer yer patladığı tespit edilmiş ve bu durumun gizli ayıp teşkil ettiği mütalaa edilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alındığında bu durumun eksik ifa değil ayıp teşkil ettiği açıktır. Her ne kadar bozma kararında bu yönün mahkemece eksik iş olarak değerlendirildiği şeklinde bir ifade yer almaktaysa da dosya kapsamından dış duvardaki su yalıtımı sorununun bilirkişi heyeti ve mahkemece de gizli ayıp teşkil ettiğinin kabul edildiği anlaşıldığına göre aslında bu tespit Özel Daire ve Mahkeme arasında çekişmesizdir. Ne var ki, yukarıda 23. bentte açıklandığı ve bozma kararında da işaret edildiği üzere gizli ayıplarda ihbarın süresinde olup olmadığının değerlendirilebilmesi için bilirkişilerce ayıbın ne zaman ortaya çıkmış olabileceğinin yöntemine uygun şekilde tespit edilmesi gerekir. Mahkeme ancak bu tespitten sonra, somut olayda dava tarihinden önce ayıp ihbarında bulunulmamış olduğuna göre, dava açılmasının gizli ayıbın “derhal” ihbarı koşulunu sağlamaya yeterli olup olmadığını tartışabilecektir.

29. Yine, ayıbın varlığı hâlinde uygulanması gereken nispi metotta satın alınan malın dava tarihindeki değil satış tarihindeki ayıplı ve ayıpsız değerinin hesaplamaya esas alınması gerekirken bu hususun gözetilmemesi de hukuka aykırıdır. Nitekim Özel Daire de aynı yöne işaret etmiştir.

30. Özetle; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu, gizli ayıp teşkil eden dış cephe zeminindeki yalıtım kusuru yönünden ayıbın ortaya çıktığı tarihi belirlememekle eksik ve nispi metotta satış tarihindeki değerin esas alınmaması nedeniyle hatalı olduğu gibi ayrı hesaplanması gerekirken eksik iş bedellerinin ayıpla birlikte hesaplanmış olması yönünden de usule aykırıdır. Mahkemece yapılması gereken bu çerçevede usulüne uygun, denetime açık şekilde, gerekirse ek rapor almak suretiyle, yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını sağlamak ve tespit olunacak hususlar kapsamında varılacak sonuca göre hüküm tesis etmekten ibarettir.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde mahkemece eksik iş teşkil ettiği kabul edilen iki hususun da gizli ayıp oluşturduğu ve Özel Dairenin bu yöndeki kabulünün yerinde olduğu, mahkeme gerekçesinde yer alan ayıp ihbarında bulunulmadığı yönündeki tespitin davacı tarafça temyiz edilmemekle kesinleştiği, bu nedenle ihbar bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi yönündeki değişik gerekçeyle hükmün bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, gerek eksik ifa ve ayıba ilişkin açıklamalar gerekse ayıpta dava açılmasının da ihbar niteliğinde olduğu ve ihbarın süresinde olup olmadığının somut olayda gizli ayıbın ortaya çıktığı/fark edilebilir hâle geldiği tarihin tespitinden sonra dava tarihi esas alınarak belirlenmesi gerektiği gözetilerek Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

32. Hâl böyle olunca direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Geçici Madde 3” hükmü atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesine göre karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,11.10.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.