Esas No: 2011/2875
Karar No: 2012/1251
Karar Tarihi: 01.03.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/2875 E.  ,  2012/1251 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı-k.davalılar 1-..., 2-..., 3-..., 4-..., 5-..., 6-..., 7-..., 8-..., 9-... ile davalı-k.davacılar 1-İ... mirasçıları 2-..., 3-..., 4-..., 5-..., 6-..., 7-... Birleşen 2000/817 Esas sayılı davada davacı ... ile davalılar 1-... mirasçıları 2-..., 3-..., 4-..., 5-..., 6-..., 7-..., 8-..., 9-..., 10-..., 11-..., 12-..., 13-..., 14-..., 15-... (...) arasındaki davadan dolayı ... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 10.03.2006 gün ve 2000/491-2006/139 sayılı hükmü bozan Dairemizin 24.01.2011 gün ve 2009/6894-2011/227 sayılı ilâmı aleyhinde davacı-k.davalılar vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 215,00 TL para cezası ile bakiye 5,70 TL red harcının karar düzeltme isteyen davacı-k.davalılara yükletilmesine, 01.03.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY YAZISI -

Eser sözleşmesi veya eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenicinin borçlu temerrüdüne düşmesi ve bu kapsamda eseri ya da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibine teslimini yüklendiği bağımsız

bölümleri teslim etmemesi durumunda; eser ya da arsa sahibi, Borçlar Kanunu'nun 106'ncı maddesi hükmünde kendisine tanınan seçimlik haklarından birisini kullanabilir: Sözleşmenin aynen ifasını istiyorsa gecikmeden dolayı maddi tazminat isteme hakkını da kullanabilir. Olumlu zarar kapsamındaki gecikme tazminatı, arsa sahibinin bağımsız bölümlerinin teslimi gereken tarihte yüklenici tarafından teslim olunmaması sonucu elde edemediği maddi çıkarının parasal tutarıdır.

Sözleşmenin tarafları yüklenicinin “teslimde temerrüdünün” gerçekleşmesi durumunda ödemesi gereken gecikme tazminatının miktarını, sözleşme ile kararlaştırmış olabilirler. Çünkü Borçlar Kanunu'nun 19/I. maddesi gereğince, bir sözleşmenin konusu, yasanın gösterdiği sınır içinde, sözleşmenin taraflarınca serbestçe saptanabilir. Buna “Sözleşme Serbestliği İlkesi” denir. Sözleşmede uyulması ve uygulanması gereken hükümler sırasıyla; emredici Kanun hükümleri ve amir hükümlere aykırı olmamak koşuluyla tarafların kararlaştırdıkları hükümlerdir. Düzenleyici Kanun hükümleri ise emredici hükümler olmadığından; ancak, sözleşmede aksine hüküm olmadığı taktirde uygulanabilir. Alacaklıya “...alacaklı her zaman akdin ifasını isteyebilir ve gecikme nedeniyle maddi tazminat davası da açabilir” hakkını tanıyan Borçlar Kanunu'nun 106/II. maddesi hükmü de “emredici” nitelikte olmayıp “düzenleyici” hukuk kuralı niteliğindedir. Bu hukuksal nedenle ve ayrıca “sözleşmeye bağlılık” ilkesi gereğince, öncelikle gecikme tazminatı ile ilgili taraflar arasındaki uyuşmazlığa, gecikme tazminatını belirleyen ve sözleşmenin taraflarınca kararlaştırılan sözleşme hükmünün uygulanması gerekir.

Ne var ki; sözleşmenin yapıldığı zamanda tarafların karşılıklı edimleri arasında kurulan denge, sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri yararına; diğerinin zararına katlanılamaycak derecede bozulabilir. Bu durumun adaletsizliğe dönüşmesi ve dolayısıyla sözleşmenin işlem temelinin çökmesi; sözleşme adaletinin bozulmuş olması ve ayrıca taraflarca da bu durumlar için bir tedbir alınmamış olması durumunda sözleşmede bir boşluk oluşur. Belirtilen bu koşulların oluşması halindedir ki, hâkim, tarafların yararlarını, karşılıklı edimlerini, iradelerini ve sözleşmenin kapsamını yorum yoluyla ve dürüstlük kuralına uygun olarak, sözleşmede oluşan boşluğu, vereceği kararla doldurabilir. Buna, “hâkimin sözleşmeye müdahalesi” denir. Hâkim tarafından yapılan uyarlama sonucunda da, uyarlanan sözleşme hükmü, ORTADAN KALKAR ve uygulanamaz olur.

Diğer yandan, sözleşmenin taraflarının iradelerine ve “sözleşmeye bağlılık ilkesine” değer verilerek, taraflarca kararlaştırılan sözleşme hükmü ortadan kaldırılmadan; ekonomik düzenin yarattığı sebeplerle, haklı bir sebep olmaksızın sözleşmenin taraflarından birinin, diğer tarafın mal varlığından yararlanarak, kendi mal varlığını artırması halinde, bu kazanımının iadesi “denkleştirici adelet ilkesi” uygulanarak sağlanabilir. Çünkü, geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kimsenin mal varlığından diğerinin mal varlığına katılan değerlerin iadesi, denkleştirici adalet düşüncesine dayanır. Borçlar Kanunu'nun 61-66. maddeleri hükümlerinde ise, “haksız iktisaptan doğan borçlar” düzenlenmiştir. Haksız iktisabın temeli ise, hakkaniyet esasına dayanır. Nedensiz zenginleşmenin asli fonksiyonunu da “...” oluşturur.

İnşaat yapımı veya arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin uygulanması ile inşaatın tamamlanmasının, ülkemizde sözleşmede kararlaştırılan sürede mümkün olmadığı, genellikle yüklenicilerin karşı edimini, sözleşme süresinden çok fazla bir süre sonra ifa edebildikleri

bilinen bir olgudur. Bilindiği gibi, ülkemizde yaşanan enflasyon, uzun yıllarca yüksek oranlarda seyretmiş, paramızın alım gücü de bununla ters orantılı olarak düşmüştür. Sözleşmenin tarafları, yüklenicinin temerrüdü halinde, sözleşmedeki süreden makul sayılabilecek fazla bir gecikme süresinin olabileceğini öngörerek arsa sahibinin gecikmeden doğan zararını belli bir miktar olarak kararlaştırmışlardır. İşte, gecikme tazminatını düzenleyen sözleşme hükmünün, paranın alım gücünü koruduğu sürece uygulanması gerekir. Paranın alım gücünün aradan geçen zamana bağlı olarak enflasyonun etkisiyle önemli ölçüde azalmış olduğunun saptandığı tarihten itibaren de “denkleştirici adalet ilkesi” uygulanarak, yıllık dönemlerin sonu itibarıyla ulaşacağı alım gücü, yani gerçek değeri saptanabilir.

Borçlar Kanunu'nun 106'ncı maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı, taşınmaz kirası değil, olumlu zarardır. Yanlarca gecikme tazminatı tutarı, kira parası gibi tanımlanıp gösterilmiş olsa dahi, kira parası sayılamaz. Çünkü, Borçlar Kanunu'nun 248. maddesi uyarınca, kira parası, kira sözleşmesi gereğince kiralayanın nesneyi kullanabilme hakkına sahip olmak için yerine getirdiği bir karşı edimdir.

Yüklenicinin sözleşme konusu taşınmazı, sözleşme gereğince ve sözleşmedeki süreyi aşan makul gecikme süresinden fazla bir süre haklı sebep olmaksızın elinde tutması, arsa sahibi bakımından açıkça adaletsizlik oluşturabilir. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasa ve sözleşmedeki kuralları tamamlayıcı fonksiyonu yerine getirir (25.01.1984 T, 1983/3 Esas ve 1984/1 Karar Sayılı Y.İ.B.K). Ancak, bu kuralın ikinciliği (taliliği) de gözetilerek, her uyuşmazlığa öncelikle ona ait yasa ve sözleşme hükümlerinin uygulanması asıl olmalıdır.

Tüm bu açıklamaların ışığında; öncelikle sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının, yıllık dönemler halinde uygulanması gerektiği gözetilerek; teslimde gecikmenin birinci yılının sonunda, “enflasyon oranları, tüketici fiyat endeksi, altın ve döviz kurları ile işçi ve memur maaşlarındaki artış oranları” bilirkişi veya bilirkişi kuruluna hesaplattırılmalı, sözleşme konusu taşınmaz üzerinde keşif yapılarak, arsa sahibine verilen bağımsız bölümler, inşaat ve inşaatın bulunduğu çevre incelettirilmeli, kararlaştırılan gecikme tazminatının alım gücü saptanıp değerlendirilerek, buna ilişkin sözleşme hükmünün ne kadar süre uygulanması gerektiği belirlenmeli ve bu süre için gecikme tazminatı miktarı sözleşme hükmüne göre hesaplanmalı; takip eden gecikme süresi içinde “denkleştirici adalet ilkesi” uygulanarak, izleyen yıllık dönemlerin sonu itibarıyla sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının gerçek değeri hesaplanmalı, taleple de bağlı kalmak suretiyle, gecikme tazminatına hükmedilmeli ve böylece davalının edindiği çoğalma sonucu, mal varlığında meydana gelen artışın iadesi sağlanmalıdır.

Sayın çoğunluğun verdiği bozma kararındaki yöntem uygulandığında; sözleşmenin uyarlanması sözkonusu olur ve bu durumda da sözleşme hükmü ortadan kaldırılmış olur. Oysa koşulları oluştuğunda; hâkim, ancak sözleşmenin ileriye doğru sonuç doğuracak şekilde uyarlanmasına karar verebilir. Az yukarıda açıklandığı üzere, “denkleştirici adalet ilkesinin” uygulanması halinde, sözleşme hükmü ortadan kaldırılmaz.

Davacı tarafın hakettiği gecikme tazminatı tutarının yukarıda açıklanan yöntemle belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.