Esas No: 2012/10266
Karar No: 2012/20126
Karar Tarihi: 28.09.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/10266 E.  ,  2012/20126 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli sebep olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, fesih bildiriminde işçinin sağlık durumu ve davranışlarından kaynaklanan birden fazla sebebe dayanılmış ise de, bu sebepler soyut düzeyde kaldığı, fesih öncesinde uyarı ve bu konuda savunma alma konusundaki kanuni gereklere uyulmadığı, ayrıca davacının raporlu olduğu dönemde hakkında fesih uygulaması yönüne gidildiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli veya haklı sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen ve işverene derhal fesih yetkisi tanıyan haklı sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara ... açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. Yargılama sırasında bu sebeplerin ağırlıkları her olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

İşçinin iyiniyet ve ahlak kurallarına uymayan davranışı sonucunda iş ilişkisine devam etmek işveren açısından çekilmez hale gelmişse, diğer bir anlatımla güven temeli çökmüşse işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı doğar. Buna karşılık, işçinin davranışı taraflar arasında bulunması gereken güven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakla, iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal işleyişini bozuyorsa, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve işverenden bu sebeple iş ilişkisini yürütmesi normal olarak beklenemiyorsa 4857 sayılı Kanun'un 18/1. maddesi gereği geçerli fesih hakkı doğar.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalıya ait işyerinde veri merkezi müdürü olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, 13.05.2011 tarihli noterden gönderilen yazılı fesih bildirimi ile sağlık izninin bitim tarihi olan 31.05.2011 tarihi itibari ile mazeretsiz işe gelmeme, çok sık olarak mesai saatlerine uygun davranmama, iş barışını bozan davranışlar, şirket aracını zimmetsiz olarak ve özel işler için kullanma, ekibiyle ilgili gerektiği halde idari tedbirler almama sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca feshedilmiştir.

Dava dosyası içerisindeki işyeri kayıtları arasında bulunan 25.04.2011 tarihli soruşturma ve inceleme raporunda davacı ile ilgili olarak yapılan incelemelerde, 2009 yılında meydana gelen sel felaketi sonrası İzmir'de yapılacak kablolama çalışması için Rumeli Plaza depoda bulunan fiber ve benzeri kablolar ile birlikte panel ve pigtail diye adlandırılan kablo aparatlarının...Veri Merkezine getirildiği, bu malzemelerin satın almaları sel olayı öncesi yapıldığı ve bu selde de malzemenin bir kısmının zarar gördüğü, İzmir'e getirilen pigtail isimli malzemelerin depoda incelendiğinde, bu malzemelerin bir kısmının kullanıldığı bir kısmının ise selden dolayı bozulduğu ve test sürecinde verim alınamadığı için kullanılmaz halde olduğu, davacının verdiği yazılı beyanda da bu konuyu teyit ederek kendisine konunun aktarıldığını, ancak yapılacak bir şey olmadığı için kullanılabilir durumda olan malzemelerin kablolamada kullanıldığını beyan ettiği; davacının ... binaları giriş-çıkış kayıtları incelendiğinde izinli olduğu tarihler haricinde 02.12.2010 Perşembe, 15.12.2010 Perşembe, 21.12.2010 Salı, 30.12.2010 Perşembe, 17.01.2011 Pazartesi, 11.02.2011 Cuma belirtilen toplamda 6 gün binalara giriş kaydı bulunmadığının tespit edildiği, davacı tarafından verilen cevabi bildirimde 02.12.2010. 21.12.2010 ve 30.12.2010 tarihlerinde İstanbul ilinde ... binaları dışında iş amaçlı bulunduğunun bildirildiği ve teyit edildiği, ancak 15 Aralık 2010, 17 Ocak 2011 ve 11 Şubat 2011 tarihlerine ait herhangi bir izin veya bina dışı toplantıda olduğuna dair bir kayda rastlanmadığı, davacının mesaiye geliş turnike kayıtları 01.12.2010 - 19.03 2011 tarih aralığı incelendiğinde, genellikle mesai saatlerine uymadığı, geç gelip erken ayrıldığının anlaşıldığı, davacının belirtilen tarih aralığında işe geç geldiği ve erken terk ettiği saatler toplandığında toplam sürenin 24 saat 27 dakika olduğu; İzmir veri merkezinde zimmetli şirket araçlarının durumu incelendiğinde, birimde iki personele iki ayrı şirket aracı zimmetlendiği, bu araçların iş amaçlı zimmetlenmiş fonksiyonel şirket araçları olduğu, birinci aracın... plaka sayılı aracın dava dışı Gökhan Dayı adına zimmetli olduğu, ... plaka sayılı aracın dava dışı ...İnce adına zimmetli olduğu, yapılan araştırmada Gökhan Dayı adına zimmetli... plaka sayılı aracın ...İnce tarafından, ... plaka sayılı ...İnce adına zimmetli aracın ise davacı tarafından kullanıldığı, araçların zimmetli sürücüler tarafından kullanılmadığı, ... çalışanları ile

yapılan görüşmelerde bu araçların kendilerine gece acil müdahale durumlarında veri merkezine ulaşmak amacı ile iş amaçlı tahsis edildiğinin bildirilmiş olmasına rağmen, aylık müdahale ortalamasının kış aylarında ortalama bir kez yaz aylarında ise ortalama beş kez müdahale gerektiği bilgisi alındığı ve netbotz ekipmanlarının bakım sözleşmesinin olmadığı ve buna gerek bulunmadığının davacının beyanından anlaşıldığı belirtilmiştir. Ancak, anılan soruşturma ve inceleme raporunun ek kısmında yazan onaltı adet ek soruşturma evrakı dosya içerisinde bulunmamaktadır. Ek olarak belirtilen evrakların içinde “savunma isteği” de yer almaktadır.

Mahkemece, 25.04.2011 tarihli soruşturma ve inceleme raporunun eki olan evraklar davalı işverenden celp edilip, bütün deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, söz konusu rapor gerekçede hiç tartışılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.