Esas No: 2015/1479
Karar No: 2016/9113
Karar Tarihi: 22.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/1479 E.  ,  2016/9113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 13.10.2009 tarihinden 25.08.2012 tarihinde kadar aralıksız olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini, iş sözleşmesi haksız ve bildirimsiz olarak feshedilen müvekkile kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı olarak toplamda 4.900,00 TL ödendiğini, ancak müvekkilinin genel tatil alacakları, fazla mesai alacakları ödenmediğini, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının da eksik ödendiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin, hafta sonu tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının dava tarihinden geriye doğru beş yıldan önceki alacaklarının zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, davacının 13.10.2009-25.08.2012 tarihleri arasında müvekkil firmaya ait ... mobilya mağazasında satış elemanı-mağaza personeli olarak çalıştığını, davacının iddiasının aksine asgari ücret ile ve prim sistemi olmaksızın çalıştığını, davacının Ramazan bayramı öncesi işyerinde yoğunluk mevcut iken müvekkilden izin istediğini, bu yoğunlukta izin veremeyeceğini söyleyen firma yetkilisi ...'den ısrarla izin istemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağına karşılık 4.900,00 TL ödeme yapıldığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Somut olayda, davalı işyerinde satış elemanı olarak çalışan davacı, aylık satış yapılan ürünlerden %1 oranında prim aldığını, bunun da 300,00-400,00 TL ye tekabül ettiğini iddia etmiştir.

Dosya kapsamından işyerinde prim uygulaması olduğu anlaşılmaktadır. Ancak aylık prim miktarı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücretinin %30 u tutarında prim aldığı kabul edilerek giydirilmiş ücret belirlenmiş ise de mahkemece herhangi bir araştırma yapılmaksızın bilirkişinin varsayımsal değerlendirilmesine göre prim miktarı kabul edilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, davacının davalı işyerinde son bir yıl içerisinde ne kadar satış yaptığının, bunun ortalama olarak aylık miktarının ne olduğunun mali müşavir bilirkişi aracılığı ile işyeri kayıtları incelenerek tespit ettirilmeli, buna göre hak kazanacağı prim miktarı aylık sabit ücrete eklenmelidir.

Eğer bu şekilde bir sonuç alınamazsa davacı tanığının aylık 150,00 TL prim aldıkları yönündeki beyanı dikkate alınarak, aylık 150 TL prim miktarı sabit ücrete eklenerek giydirilmiş ücret hesaplanmalıdır.

3-Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında,

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tazminata esas giydirilmiş ücreti belirlenirken, 89,76 TL asgari geçim indirimi tutarının da eklendiği anlaşılmaktadır. Asgari geçim indirimi ücreti, ücretin eki niteliğinde olmadığından ihbar tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı göz önünde bulundurulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi de hatalı olup bu hususta bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kış aylarında fazla mesai yapmadığının kabulü dosya içeriğine uygundur. Ancak bu kabule rağmen fazla mesai hesabında hatalı olarak kış aylarının da dahil edildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca hesaplamalarda maddi hatalar da bulunmaktadır. Buna göre, mahkemece yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır. Yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Somut olayda, dava konusu alacaklara net miktar üzerinden hükmedilmiştir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda alacakların brütten nete çevrilirken hangi kesintilerin yapıldığı rapordan anlaşılamamakta, bu sebeple denetim yapılamamaktadır. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç :

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.