Esas No: 2016/30853
Karar No: 2016/29506
Karar Tarihi: 29.12.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/30853 E.  ,  2016/29506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının sendika üyesi olduğunu ve iş sözleşmesinin 07.03.2012 tarihinde sona erdiğini, fesihte kıdem tazminatının eksik ödendiğini ve bunun için yapmış oldukları icra takibine davalı tarafın haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, takibe yapılan haksız itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kıdem tazminatının işyerinde fesih tarihi itibari ile uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi hükümlerine uygun olarak ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının belediyeden naklen atandığı, davalı işyerinde ... Sendikası'na 06.10.2010 tarihinden geçerli olmak üzere üye olduğu, mevcut toplu iş sözleşmesi, işyeri kayıtları ve yaptırılan hesaplamaya göre davacının alabileceği kıdem tazminatının 36.497,84 TL brüt olup, işverence davacıya 29.598,74 TL brüt kıdem tazminatının ödendiği, davacıya 6.899,00 TL eksik ödeme yapıldığı ve bu itibarla davacının davasında haklı olduğu gerekçesiyle itirazın iptali talebinin kabulüne, icra inkar tazminatı taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

27.02.2012 tarihinde emekli olarak işten ayrılan davacıya hangi toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

5747 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin 6. bendinde; "Tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerden il özel idaresine veya belediyelere devredilmesi gereken personel, ihtiyaç duyulması halinde kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınmak kaydıyla diğer belediyelere veya vali tarafından merkezi idare kuruluşlarının taşra teşkilatının boş kadrolarına atanabilir. Bu personelin atandıkları yeni kadroların aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamının net tutarı, eski kadrosunda en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamı net tutarından az olması halinde, aradaki fark atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece hiçbir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir." hükmü bulunmaktadır. Ayrıca bu hükmün uygulanmasına yönelik izlenecek yöntemin açıklandığı 2010/9 sayılı Başbakanlık Genelgesinde; "...Atama işlemleri sırasında, ihtiyaç fazlası memurların, atanacakları kadrolar için ilgili mevzuatta öngörülen öğrenim durumu, yaş, görevde yükselme ve unvan değişikliği gibi şartları taşıyıp taşımadıklarına dikkat edilecek ve müktesep hakları korunacaktır. Ataması yapılan personelin özlük hakları 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun Ek 2. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrası hükümlerine göre düzenlenecektir..."' denmiştir. 5216 sayılı yasanın Ek 2. maddesinin 3. fıkrasında ise; "Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında ilgili mevzuatı uyarınca ihdası ya da vizesi yapılmış sürekli işçi kadrolarında veya geçici iş pozisyonlarında 4857 sayılı İş Kanununa göre çalışmakta olanlar ise mevcut kadro ve pozisyonları ile birlikte büyükşehir belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Devredilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakları, devir işleminden önce haklarında uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi veya bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmeye devam olunur. Pozisyon değişikliği hali dâhil yapılacak bu devir işlemi, ücret ile diğer mali ve sosyal haklarda değişiklik yapılmasına hak kazandırmaz ve başka bir toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını isteme hakkını vermez. Devir işleminden sonra yapılacak toplu is sözleşmelerine ise bu isçilerin mevcut ücret ile diğer mali haklarında diğer işçiler için kararlaştırılacak artış oranı veya miktarını geçecek şekilde artış öngören ya da diğer işçilerden farklı yeni mali ve sosyal haklar verilmesini sağlayacak hükümler konulamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Toplu iş sözleşmesinden yararlanma, dava tarihinde yürürlükte olan 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 9. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, "Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanırlar. Toplu iş sözleşmesinin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanırlar. Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye bulunmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bu hususta işçi sendikasının muvafakati aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir…"

Dava dışı Yakutiye Belediyesi işyerinde 01.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında yürürlükte olan işletme toplu iş sözleşmesinde kıdem tazminatının altmış günlük ücret üzerinden ödeneceği düzenlenmiştir.

Davalı Kurum ile Tez- Koop İş Sendikası arasındaki 21.10.2011 imza tarihli ve 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinde ise davalı işyerinde çalışan işçilerin kıdem tazminatının tespitinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, ancak 23.05.1987 tarihinden önce işe girenler için kırk beş günlük ücret üzerinden ödeme yapılacağı öngörülmüştür. Anılan toplu iş sözleşmesinin geçici 4. maddesi ise “Kanunla, başka Kamu kurum ve kuruluşlarından devredilen ve bu Toplu İş Sözleşmesinin imzası tarihine kadar taraf sendika üyesi olan işçilerden, haklarında Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğü'nün süresi sona eren toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulananlar, işbu Toplu İş Sözleşmesinden yürürlük tarihi itibariyle yararlanmaya başlarlar. Bu şekilde gelmekle birlikte haklarında naklen geldikleri önceki işyerlerine ilişkin toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesi hükümleri uygulanan ve bu Toplu İş Sözleşmesinin imzası tarihine kadar taraf sendika üyesi olmuş olan işçiler ise; 01.03.2012 tarihinden itibaren bu Toplu İş Sözleşmesinin tüm hükümlerine tâbi olurlar. Ancak, bu işçilerin 29.02.2012 tarihindeki ücretlerine 01.03.2012 tarihinden 31.08.2012 tarihine kadar geçerli olarak yapılacak ücret zammı; bu Toplu İş Sözleşmesinin Ücret Zammı maddesinin (A), (B), (C) ve (D) fıkralarında belirtilen ücret zamları dikkate alınarak kümülatif olarak bulunacak zam toplamından, bu işçilerin önceki toplu iş sözleşmesi ya da bireysel iş sözleşmesi ile 01.03.2011-01.03.2012 tarihleri arasında uygulanmış olan zamların kümülatif toplamı düşülerek belirlenir ve ortaya çıkan pozitif fark bu işçilerin 29.02.2012 tarihlerindeki ücretlerine kümülatif olarak yapılır. Bu şekilde gelen ve ancak bu Toplu İş Sözleşmesinin imza tarihinden sonra taraf sendikaya üye olan işçiler ile bu Toplu İş Sözleşmesinin imzası tarihinden sonra gelecek işçiler hakkında ise bu işçilerin devirlerini düzenleyen ilgili kanun hükümleri uygulanır. ” hükmünü içermektedir.

Somut olayda, 5747 sayılı Kanunla kapatılan Yakutiye Belediyesinde çalışan davacı işçinin, 2010 yılı temmuz ayında davalı Kuruma devredildiği, 06.10.2010 tarihinde davalı Kurumda toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili olan Tez- Koop İş sendikasına üyeliğinin kabul edildiği, üyeliğinin işverene 17.10.2011 tarihinde bildirildiği ve davalı Kurum ile Tez- Koop İş Sendikası arasındaki 21.10.2011 imza tarihli ve 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinden yararlandırıldığı anlaşılmaktadır. 2822 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre davacının imza tarihinden önce taraf işçi sendikası olan Tez - Koop İş sendikasına üyeliği mevcut olup 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinden yürürlük tarihinden itibaren yararlanması gerektiği tartışmasızdır. Bu durumda, davacı gibi 5216 Sayılı Kanun'un ek 2. maddesi kapsamındaki işçilerin toplu iş sözleşmesinden imza tarihinden sonra yararlanacağına dair 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinin geçici 4. maddesinin 2. fıkra 1. cümlesine geçerlilik tanınamaz. Dolayısıyla anılan toplu iş sözleşmesinden yürürlük tarihinden itibaren faydalanması gereken davacı yönünden; bu sözleşme gereğince otuz günlük ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatının ödenmesi kanuna da uygun olduğundan; davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.