Esas No: 2012/10729
Karar No: 2013/4580
Karar Tarihi: 28.03.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/10729 E.  ,  2013/4580 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ve ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 08.03.2012 gün ve 2293/231 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... temsilcisi tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/23 Değişik İş nolu dosyasında yer alan teknik bilirkişinin rapor ve krokisinde gösterdiği 3.438,61m2 yüzölçümlü tescil harici taşınmazın, 20 yılı aşkın süredir vekil edeninin davasız ve aralıksız zilyetliğinde bulunduğunu açıklayarak TMK'nun 713/1. maddesi gereğince vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... temsilcisi, taşınmazın Kızılırmak yatağı olarak tescil harici bırakıldığını, Kıyı Kanunu dahilinde Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 21.11.2011 tarihli raporuna ekli krokide (a) ile gösterilen 3.438,61 m2'lik yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal sebebine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan tescil davasıdır. Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davada taraf teşkili sağlanmadığı ve TMK'nun 713/4-5. maddelerinde düzenlenen ilanlar yaptırılmadığı gibi yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Öncelikle nizalı taşınmaz Aşağı ... Köyü sınırları içerisinde bulunduğuna göre TMK'nun 713/1-3. maddesi gereğince dava Aşağı Darıçay Tüzel Kişiliğine yöneltilmesi, temsilcisi davaya katıldığı taktirde delillerini bildirmesi konusunda kendisine süre ve imkan tanınması, böylece taraf teşkilinin sağlanması ve ondan sonra davanın yürütülmesi gerekmektedir. Dava koşulu kamu düzeniyle ilgili olup, Mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulur.

Kadastro Müdürlüğünün 28.02.2012 tarih ve 151 sayılı karşılık yazısına göre, nizalı taşınmaz 1980 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında Kızılırmak yatağı olarak tespit dışı bırakılmıştır. Kural olarak, dere, ırmak, çay ve nehir yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Aktif ırmak yatakları ile ırmağın etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aktif ırmak yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir. Bu tür davaların başarıya ulaşabilmesi için taşınmaz üzerinde sürdürülen imar-ihya işlemlerinin tamamlanmasından sonra en az 20 yıl süre ile kazanma koşullarına uygun olarak zilyet olunması gerekmektedir. Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar, ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1980 yılından sonra dava tarihine (27.10.2011) göre 20-30 yıl öncesine ait (1981-1991 yılları arası) hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması gerekir. Mahkemece, uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli ve yukarıdaki tarihi yazılı hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.

Bundan ayrı, davalı ... temsilcisi uyuşmazlık konusu taşınmazın Kıyı Kanunu kapsamında bulunduğunu ve nehrin taşkın yatağında olduğunu bildirmişse de Mahkemece bu yönde herhangi bir araştırma yapılmamıştır. Kızılırmak Nehri'nin taşınmazın bitişiğinde bulunan bölümünün; Kıyı Kanunu'nun Uygulanmasına Dair çıkarılan Yönetmeliğin 4.maddesinde tanımı yapılan “devamlı akış gösteren ve ekli listede belirlenen” ve kıyı kenar çizgisinin tespiti gerekli olan akarsulardan olup olmadığının Mahkemece tespiti, sonucuna göre taşınmazın kıyı kenar çizgisi kapsamında kalıp kalmadığının, ayrıca aktif nehir yatağı veya etki alanında bulunan yerlerden olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Mahkemece yapılacak iş; 1981-1991 yıllarına ait yüksek çözünürlüklü hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığı'ndan, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotogrametrik ve fotometrik paftaların İl Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilmesi; yeniden yapılacak keşifte jeodezi ve fotogrametri uzmanı mühendis aracılığıyla uygulanması, hava fotoğraflarının çekildikleri, Kadastro Müdürlüğü'nden gelen paftaların ise, düzenlendikleri tarihlere göre; dava konusu taşınmazın kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar-ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı veya hangi nitelikte bulunduğu konusunda tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık gerekçeli rapor alınması; Kızılırmak Nehri'nin taşınmaza bitişik bölümünün, kıyı kenar çizgisi tespiti gerekli akarsulardan olduğunun belirlenmesi halinde, teknik bilirkişilerin 21.11.2011 tarihli rapor ve krokileri eklenmek suretiyle, uyuşmazlık konusu taşınmazın bulunduğu bölgede idarece çizilmiş bir kıyı kenar çizgisine ilişkin paftanın yada haritanın bulunup bulunmadığının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğü'nden sorulması, varsa getirtilerek dosya arasına konulması, 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 9. maddeleri göz önünde bulundurularak ve 9. maddede açıklandığı gibi bir Jeoloji Mühendisi veya Jeolog veya Jeomorfolog , bir harita ve Kadastro Mühendisi, bir ... Mühendisi, bir Mimar ve Şehir Plancısı ve İnşaat Mühendisinden oluşacak en azından 5 kişilik bilirkişi kurulunun yeniden yapılacak keşifte hazır bulunması, idarece çizilen kıyı kenar çizgisinin uygulanması suretiyle dava konusu yerin kıyı kenar çizgisi kapsamında kalıp kalmadığının, derenin etki alanında bulunup bulunmadığının saptanması, bu konuda bilirkişi kurulundan gerekçeli, tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık rapor istenmesi, şayet idarece çizilmiş herhangi bir kıyı kenar çizgisine ilişkin harita veya pafta yok ise, bu takdirde 13.03.1972 tarih ve 1970/7 Esas, 1972/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 28.11.1997 tarih ve 1996/5 Esas, 1997/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararının kapsamları gözetilerek kıyı kenar çizgisinin 3621 sayılı Kanunun 9. maddesinde öngörülen ve yukarıda nitelikleri açıklanan bilirkişiler aracılığıyla saptanması, aynı biçimde gerekçeli ve denetime açık rapor istenmesi; teknik bilirkişilerin ek rapor ve krokileri esas alınmak suretiyle TMK'nun 713/4 ve 5. fıkralarına uygun bir biçimde yerel ve gazete ilanlarının yapılması, son ilan tarihinden itibaren üç aylık yasal sürenin beklenilmesi, itiraz yoluyla katılmak isteyenlerin durumlarının değerlendirilmesi ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi, ... temsilcisinin temyiz dilekçesinde açıkladığı gibi, taşınmaz baraj suları altında kalmışsa hükmün mülkiyetin tespiti şeklinde verilebileceğinin gözönünde bulundurulması gerekir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.

Diğer yönden; tescil davalarında ...'nin ve ilgili kamu tüzel kişiliğinin davada yer alması TMK'nun 713/3. maddesi uyarınca yasal hasım olmasından ileri gelmektedir. Davanın kabulü halinde ... ve ilgili kamu tüzel kişisi harç, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinden sorumlu tutulamaz. Mahkemece bu husus gözardı edilerek, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin ...'ye yüklenmesi, bakiye karar ve ilam harcının davacıdan tahsiline karar verilmemesi de doğru görülmemiştir.

Davalı ... temsilcisinin temyiz itirazları bu bakımlardan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 28.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.