Esas No: 2014/14673
Karar No: 2015/446
Karar Tarihi: 26.01.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/14673 E.  ,  2015/446 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mersin 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 17/06/2014

Numarası : 2013/355-2014/235

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 26.01.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, davalı işveren nezdinde 14.12.2004 tarihinde teknisyen olarak çalışmaya başladığını, ilk atama yeri ... İşletme Şefliği olmasına rağmen 2011 yılına kadar Merkez İşletme Şefliğinde harcırah verilmeden çalıştırıldığını, kapsam dışı personel olarak görev yaptığı dönemde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, işyerinde yetki alan sendikaya üye olduğunda 31 TL. olan yevmiyesinin 26 TL.na düşürüldüğünü ileri sürerek fazla çalışma, harcırah ve ücret farkı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının görevlendirildiği bölgelerin Büyükşehir Belediye sınırları içinde olması nedeniyle harcırah talep hakkının bulunmadığını, fazla çalışma ücret alacak talebinin soyut olduğunu, sendika üyeliği öncesi günlük ücreti 31 TL. ve buna bağlı olarak aylık ücreti 930 TL. iken davacının üyelik sonrası 26 TL. olarak belirlenen çıplak yevmiyesine TİS hükümleri doğrultusunda sağlanan ek ödemeler ile birlikte ücretinin 1.409,40 TL.na yükseldiği, yapılan işlemin TİS hükümlerine uygun olduğu ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının sendika üyesi olduktan sonra işyerinde yürürlükte bulunan TİS hükümlerine göre ücret aldığı, görevlendirildiği yerlerin Büyükşehir sınırları içerisinde kalması nedeniyle harcıraha hak kazanmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen karar, davacı tarafça temyiz edilmiş ve sayın çoğunluk tarafından onanmıştır.

Davacı, davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 2005 yılı Şubat ayında işyerinde örgütlü sendikaya üye olduğunu ve TİS'den yararlanmaya başlaması üzerine yevmiyesinin iş sözleşmesinde kararlaştırılan miktarın altına düşürüldüğünü belirterek ücret farkından kaynaklı işçilik alacakları taleplerinde bulunmaktadır.

Davacının işe girdiği ve sendikaya üye olduğu tarihlerde yürürlükte bulunan 2822 sayılı TİSGLK’un 6. maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” düzenlemesi yer almakta dava tarihinde yürürlükte bulunan 6356 sayılı Yasanın 36. maddesi de aynı hükmü içermektedir.

Bu düzenlemeler “işçi lehine şart ilkesi” olarak adlandırılan kuralın Türk İş Hukukundaki pozitif yansımasını oluşturmaktadır. Söz konusu hüküm gereğince normlar hiyerarşisinde iş sözleşmesine nazaran daha üstte bulunan toplu iş sözleşmeleri hükümleri yerine iş sözleşmeleri hükümleri ancak işçi lehine olmak koşuluyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Bir başka ifadeyle iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi karşı karşıya geldiğinde yani aynı konuda iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinde farklı düzenlemeler yer aldığında iş sözleşmesi hükmü, daha işçi lehine olmak koşuluyla somut olaya tatbik edilebilir.

Somut olaya dönüldüğünde; davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin sendikaya üye olduktan sonra düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil toplu iş sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Öte taraftan TİS’lerle belirlenen ücretlerin ödendiği savunulmuş ise de öncelikle dosyada yer alan TİS’lerde davacının ücretine ilişkin doğrudan bir düzenleme ve cetvele rastlanılmamıştır. Sadece TİS’in 72. maddesinde sözleşme anlamında asgari ücret tanımlanmış ve sözleşmenin eki niteliğindeki cetvellere göre belirleneceği ifade edilmiştir.

İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve TİS'den yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı TİSGLK'nun 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır. Mahkemece davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordroları dosyaya getirtilmek ve gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin yeniden bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddi isabetsizdir. Açıklanan bu nedenle onama yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum. 26.01.2015