Esas No: 2020/1300
Karar No: 2020/3100
Karar Tarihi: 17.06.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/1300 E.  ,  2020/3100 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki muarazanın giderilmesi, cezai şartın iptali, tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczacı olduğunu, davalı Kurum tarafından 07.01.2015 tarihli yazı ile aralarındaki protokolün 5.3.15. maddesi uyarınca “muayene katılım payını ertelemek amacıyla reçete girilip silinmesi” gerekçesi ile 216 reçete karşılığı 54.000,00 TL cezai şart uygulandığını, ancak Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunu; zira reçete silmesinin veya kurum alacağını ortadan kaldırmasının söz konusu olmadığını; muayene ücretinin tahsil edilmemiş olduğunun varsayılması halinde dahi, kurum alacağının hastanın borç hanesinde devam etmekte olması nedeni ile tahsilinin mümkün olduğunu ve kurumun herhangi bir zararının söz konusu olmadığını ileri sürerek; davalı idarenin 07.01.2015 tarihli kararının haksız olduğunun tespiti ile cezai işlemin iptaline ve muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, kurum işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2016/4060 Esas ve 2018/11080 Karar sayılı, 22/11/2018 tarihli ilamıyla; “ ...Hükme esas alınan bilirkişi raporunda sözü geçen 5510 sayılı yasanın Geçici 62. Maddesi ile; "Bu maddenin yayımı tarihinden önce, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi katılım paylarının eczanelerce usulüne uygun tahsil edilmemesi nedeniyle, eczacılar hakkında öngörülen cezai şart, her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemeyeceği, bu madde kapsamına giren fiiller için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilen tutarların iade ve mahsup edilmeyeceği hükmü getirildiği, " düzenlemesinin getirildiği belirtilerek; ...mahkemece, geçici 62. madde hükmü gözetilerek bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tahsilat yapılıp yapılmadığının araştırılması, tahsilat yapılmadığının anlaşılması halinde gerekirse tekrar bilirkişi raporu alınarak davalı kurumca bu madde hükmü gereği uygulanabilecek cezai işlem miktarının hesaplanması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyulduktan sonra bu defa; bilirkişi raporuna göre, 6645 sayılı kanunun 55. Maddesi ek protokol ile eklenen 5.3.15 sayılı maddenin yürürlük tarihinin 01/11/2013 tarihi olduğu, cezai şarta dayanak olan 301 adet reçete başlangıç tarihinin 01/11/2013-10/03/2014 tarihleri arasını kapsadığı, toplam cezai şartın 21.165,00 TL olduğunun belirtildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, cezai şartın kısmen iptali ile davanın 32.835,00 TL yönünden kabulüne, 21.165,00 TL yönünden reddine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Somut uyuşmazlıkta; davacının sisteme reçete kaydedip sildikten sonra ikinci bir kayıt yapmak suretiyle eczanesine gelen hastalardan katılım payı almadığı dosya kapsamından anlaşılmakla, davalı kurumun bu durumu tespit ettiği tarihte yürürlükte bulunan yasal düzenlemelere ve taraflar arasındaki protokole göre uyguladığı cezai şart ve katılım payı atlatılan reçetelerin bedellerinin tahsiline ilişkin kararı yerindedir. Nitekim, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasa’nın geçici 62. maddesi nedeniyle uygulanacak cezai şart bedelinden indirim yapılmış ve her fatura dönemi için brüt asgari ücretin beş katı tutarını geçemeyeceği belirlenmiştir. Hal böyle olunca, dava tarihi itibariyle davanın açılmasına davalının sebebiyet vermediği, bu nedenle açılan davanın kısmen kabulü nedeniyle davalı aleyhine vekalet ücretine ve diğer yargılama giderlerine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Ne var ki, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın düzeltilerek onanması HUMK.438/7 maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle; “hüküm fıkrasının 5. ve 6. maddelerinin hükümden çıkarılarak yerlerine sırasıyla ; 5- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6- ”Davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,” maddelerinin eklenmesi suretiyle suretiyle hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.