Esas No: 2023/2593
Karar No: 2023/7946
Karar Tarihi: 11.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2593 E.  ,  2023/7946 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

KARAR : Kabulü

Taraflar arasındaki meslek kodunun düzeltilmesi ve sigorta prime esas kazancın tespiti davasında İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kabulüne dair kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması ve Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi üzerine davalı Kurum vekilinin temyiz istemi hakkında yapılan inceleme sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı işyerinde 04.06.2013 - 30.06.2017 tarihleri arasında tıbbi görüntüleme teknikeri olarak aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığını, bu dönem içerisinde tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalışmasına rağmen davalı işverence meslek kodunun banko görevlisi olarak gösterildiğini, bu meslek kodunun davacının yıllarca süren yoğun ısrarları neticesinde en son işten çıkış bildirgesinde tıbbi görüntüleme teknikeri olarak düzeltilmişse de önceki çalışmasının Kurum kayıtlarında hep banko görevlisi olarak geçmiş olduğunu, davacının iş akdinin işverence haksız olarak feshi nedeniyle açılacak olan işçi alacağı davalarında da müvekkilin çalıştığı sürece tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalışıp çalışmadığı olgusunun ücret tazminat ve izin alacakları yönünden önem teşkil edeceğini, 2017 yılı Ocak ayı ile Mayıs ayı arası müvekkilin SGK priminin gerçek maaşı üzerinden yatırılmadığını, ücretinin bir kısmının banka kanalı ile geri kalanı da elden verilmek suretiyle ödendiğini, davacının işten ayrıldığında son aldığı net ücretin 2.100 TL olduğunu, 2017 yılı Ocak ayından bu yana da bu ücretle çalıştığını, 2017 Haziran ayında brüt ücretinin Kurum kayıtlarında 2.892,42 TL olarak görülmesine karşın 2017 Mayıs ayında 1.972,12 TL olarak göründüğünü, yine SGK hizmet dökümünde de açıkça görüleceği üzere; 2016 yılı Aralık ayında brüt 2.096,76 TL olan ücretinin 2017 yılı Ocak ayı itibari ile 1.972,12 TL olarak göründüğünü, bir yıldan diğer yıla geçerken ücretin artması gerekirken daha da düşmesinin hayatın olağan akışına aykırı bir durum olduğunu, ayrıca 3 yıl düzenli çalışan işçinin bu denli iniş çıkışlı bir ücretinin düşünülemeyeceğini beyanla davacının davalı işyerinde 04.06.2013 - 30.06.2017 tarihleri arasında tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalıştığının tespiti ile 2017 yılının Ocak ayından Haziran ayına kadar olan 5 aylık dönemdeki çalışmasına ait primlerinin gerçek ücreti üzerinden tespit edilerek o dönemlere ait eksik primlerinin davalı işyeri tarafından tamamlatılmasını talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili şirkette çalıştığı süre ve yaptığı işle ilgili olarak uyuşmazlık olmadığını, davacının 04.06.2013 - 30.06.2017 tarihleri arasında müvekkili şirkette röntgen teknikeri olarak çalıştığını, davacının işe alınırken de sözleşmesine röjntgen teknikeri olarak çalışacağının belirtildiğini, bu nedenle de iddia edildiği gibi davacının Kuruma yapılan bildirimlerde meslek kodunun tıbbi görüntüleme teknikeri olarak belirtilmemiş olmasının herhangi bir kötü niyetle olmadığını, davacı müvekkil şirkette tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalışmış ise de, yaptığı bu çalışmanın 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun kapsamında ve kendisine ek haklar getirecek nitelikte bir çalışma olmadığını, davacının maaşının iddia edildiği gibi net 2.100,00 TL olmadığını, ücret bordrolarında gösterildiği üzere net 1.543,20 TL olduğunu, davacının işten çıkarıldığı tarihte 920,31 TL yıllık izin ödemesinin aylık maaşı ile birlikte ödenmesi nedeniyle, bordroda davacıya yapılan toplam ödeme brüt 3.543,22 TL olarak gözüktüğünü, bu tutar içerisinde yıllık izin ücreti ve diğer kesintilerin de olduğunu, bu nedenlerle davacının maaşında meydana gelen artış ve azalmalar, ek bir kısım ödemeler olup olmaması ile ilgili olarak değişiklik gösterdiğini, bordrolardan bu durumun açıkça görülebileceğini, davacının ücretinin son 5 aydır bir kısmının elden, geri kalanının bankadan yatırıldığını, bu nedenlerle son 5 aylık dönemde eksik SGK priminin olmadığını, müvekkil şirkette tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalıştığı süreye ait alacaklarının tamamının banka yoluyla eksiksiz ödendiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

2.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarında yapılan incelemeye göre davacının 04.06.2013 - 30.06.2017 dönemlerine ilişkin fiili çalışmasının tespit edilemediğini, davanın öncelikle hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, bu gibi hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiğinden ve bu nedenle de özel bir duyarlılık ve önemle yürütülmesi gerektiğini, ücret konusunda da yazılı delil bulunması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

3.Dahili davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili şirkette 20.04.2017 - 30.06.2017 tarihleri arasında bordrosunda gösterilen ücretlerle ve sözleşmesine uygun olarak çalıştırıldığını, davacının müvekkili şirkette tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalıştığını, yaptığı bu çalışmanın 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun kapsamında ve kendisine ek haklar getirilecek nitelikte bir çalışma olmadığını, davacının maaşının iddia edildiği gibi net 2.100,00 TL olmadığını, ücret bordrolarında gösterildiği üzere net 1.543,20 TL olduğunu, davacının işten çıkarıldığı tarihte 920,31 TL yıllık izin ödemesinin aylık maaşı ile birlikte ödenmesi nedeniyle bordroda davacıya yapılan toplam ödemenin brüt 3.543,22 TL olarak göründüğünü, bu tutar içerisinde yıllık izin ücreti ve diğer kesintilerin de olduğunu, davacının ücretlerinin tamamının bankadan yatırıldığını, ilgili meslek kuruluşundan gelen yazı cevabına göre ise davacının ücretinin asgari ücretin 1,5 katı kadar olduğunu, oysa davacının yaptığı iş için kamu kurumlarınca özel olarak tanımlanmış kesin olarak uygulanması gereken ve asgari ücretin 1,5 katı olması gereken bir azami ücret tutarının olmadığını, açıklanan nedenlerle davacının davasının reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 02.07.2019 tarihli ve 2017/164 Esas, 2019/158 Karar sayılı kararı ile "... Tüm Radyoloji Teknisyenleri ve Teknikerleri Derneğinin 28.02.2019 tarihli yazısında özel hastane, özel görüntüleme merkezleri, taşeron firmalar ve benzeri işyerlerinde çalışan radyoloji teknisyeni ve teknikerinin ortalama net ücretinin asgari ücretin 1,5 katı olduğuna dair beyanda bulunduğu, bu cevabi yazı ve daha önceki yıllara ait banka ödeme belgesindeki ücret ödemeleri dikkate alındığında davacının 01.01.2017 tarihinden iş akdinin bitim tarihi olan 30.06.2017 tarihine kadar dönemdeki net ücretinin asgari ücretin 1,5 katı olduğu, bu nedenle 01.01.2017 - 30.06.2017 tarihleri arasındaki çalışmasına ait sigortalı prim günlerinin net 2.100 TL prim kazancı üzerinden Kuruma bildirilmesi gerektiği anlaşılmakla davanın kabulüne" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 02.07.2019 tarihli ve 2022/259 Esas, 2022/9 Karar sayılı kararıyla; "Davalı Mersin Yenişehir Özel Ağız ve Diş Sağlığı Hiz. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 inci maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 16.06.2022 tarihli 2022/259 - 2022/9302 sayılı kararıyla; davacının, isteme konu 04.06.2013-30.06.2017 tarihleri arası dönem yönünden, 20.04.2017-30.06.2017 tarihleri arası dava dışı (1148513) sicil sayılı Akamer Özel Ağız ve Dış Sağlığı Hizmetleri A.Ş’de, 04.06.2013-20.04.2017 tarihleri arasında (1101505) sicil no.lu davalı Mersin Yenişehir Ağız ve Dış Sağlığı Hizmetleri San Tic. Ltd.Şti. iş yerinde tüm zamanlarda A-1 kapsamında ve 5230 (gişe/banko görevlisi) kodu ile bildirimlerin yapıldığı, Mahkemece kabule konu dönemde taraf olmayan dava dışı işveren Akamer Özel Ağız ve Dış Sağlığı Hizmetleri A.Ş. yönünden de karar verildiği bu bağlamda HMK 124 üncü maddesi kapsamında davaya dâhil edilmesi suretiyle, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davanın kabulü ile davacının 04.06.2013 - 20.04.2017 tarihleri arasında davalı Mersin Yenişehir Ltd. Şti. adına 1101505 no.lu işyerinde, 20.04.2017 - 30.06.2017 tarihleri arasında davalı Akamer Özel Ağız ve Diş Sağlığı Hizmetleri Ltd. Şti. adına 1148513 no.lu işyerinde radyoloji teknikeri olarak kesintisiz çalıştığının tespitine, 01.01.2017 tarihinden 30.06.2017 tarihine kadar olan dönemdeki net ücretinin asgari ücretin 1,5 katı 2.100 TL olduğunun tespitine, Kurum kayıtlarının bu şekilde düzeltilmesine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili temyizi; tanık beyanları arasında çelişkinin giderilmediğini, resen araştırma ilkesine uygun yargılama yapılmadığını, davacının iddiasının yazılı delillerle ispatı gerektiğini, davada 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçirilmiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 04.06.2013 - 30.06.2017 tarihleri arasında tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalıştığının ve 2017 yılı Ocak ayından Haziran ayına kadar olan çalışmaları yönünden prime esas kazancının tespiti istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 inci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık

ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Bunun yanında; 6100 sayılı HMK'nın "senede karşı tanıkla ispat yasağı" başlıklı 201 inci maddesinde ise; "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz" hükmü yer almaktadır.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda, 2017 yılı Ocak ayından Haziran ayına kadar olan çalışmaları yönünden davacının prime esas kazancının, Tüm Radyoloji Teknisyenleri ve Teknikerleri Derneğinin 28.02.2019 tarihli yazısında özel hastane, özel görüntüleme merkezleri, taşeron firmalar ve benzeri işyerlerinde çalışan radyoloji teknisyeni ve teknikerinin ortalama net ücretinin asgari ücretin 1,5 katı olduğuna dair beyanı ile daha önceki yıllara ait banka ödeme belgesindeki ücret ödemeleri dikkate alınmak suretiyle tespit edildiği anlaşılmakla; yukarıda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın istemin kabulüne karar verilmesi usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın farklı bozma gerekçesine karşı sonuç itibariyle oybirliğiyle

11.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GERKEÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazanç tespiti için aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202 nci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya bordroların işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

4. Somut uyuşmazlıkta davacı tıbbi görüntüleme teknikeri olarak çalıştığını iddia etmiştir. Ücret ilgili sözleşme yoktur. Davacı vasıflı bir işçidir. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Kararın prime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaslar ve Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırma yapılmalıdır. Çoğunluk görüşü ile resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belge ile sınırlandırılarak kararın bozulması gerekçesine katılınmamıştır.