Esas No: 2023/1188
Karar No: 2023/3075
Karar Tarihi: 24.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1188 E.  ,  2023/3075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2240 E., 2022/2536 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 28. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/13 E., 2020/15 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın tüm taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı SGK vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işveren yanında 15.05.1997-15.07.2012 tarihlerinde kesintisiz “Taekwondo Antrenörü” olarak Üsküdar Ticaret Lisesi, Üsküdar Belediyesine bağlı Güzeltepe Kültür Merkezi ve Ünavan Kültür Merkezinde çalıştığını, ancak çalışmasının Kuruma bildirilmediğini belirterek, davacının davalı nezdindeki çalışmasının; Üsküdar Ticaret Lisesi'nde 15.05.1997-1998 tarihleri arasında, Ünalan Kültür Merkezi'nde 1999-2002 arasında Pazartesi, ..., Cumartesi günleri 17:30-21:00 saatleri arasında, Güzeltepe Kültür Merkezi'nde 2003- 01.01.2012 arası Salı, Perşembe, Pazar günleri 16:30-21:30 saatleri arasında, Ünalan Kültür Merkezi'nde 2003 - 01.03.2012 arası 17:30-21:00 saatleri arasında olduğu, böylece 2003-01.01.2012 tarihlerinde her iki kültür merkezinde ders verdiğini, 01.01.2012 tarihi itibariyle sadece Ünalan Kültür Merkezinde ders vermeye devam ettiğini ileri sürerek, Kuruma bildirilmeyen sürelerde hizmet akdiyle çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı dernek vekili cevap dilekçesinde; davacının gönüllülük esasıyla çalıştırıcılık yaparak vermiş olduğu eğitim karşılığında öğrencilerin her birinden aylık makul bir ücret aldığını, davacının davalı kulüpten herhangi bir ücret almasının söz konusu olmadığını ve davacının sigortalı hizmet dökümü cetvelinin İncelenmesinden de görüleceği üzere başka firmalarda çalışmasının bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davacının 15.05.1997-31.12.2002 tarihleri arasındaki çalışmalarında haftada 3 gün 17:30-21:00 saatleri arsında 3,5 saatlik çalışması haftada (3x3,5)=10,5 saat kabul edilerek ve 7,5 saatin altındaki çalışmaların 1 güne tamamlanacağından haftada 2 gün kabul edilecektir.

Davacının 01.01.2003-31.12.2011 tarihleri arasındaki çalışmaları ise haftada 3 gün 17:30-21:00 saatleri arasında 3,5 saat, 3 gün 17:00-21:30 saatleri arasında 4,5 saat olmak üzere toplam (3,5x3)+(4,5x3)=(10,5+13,5)=24 saat olacağından haftalık (24/7,5)=4 prime ödeme günü olacağı,

01.01.2012-15.07.2012 tarihleri arasında ise yine 2 prim ödeme gün sayısı olduğu" belirtilerek, "Davanın kısmen kabul, kısmen reddine,

15.05.1997-31.07.1997 tarihleri arasında 022 gün ve günlük 1,23 TL kazançla,

01.08.1997-31.12.1997 tarihleri arasında 043 gün ve günlük 1,23 TL kazançla,

01.01.1998-30.06.1998 tarihleri arasında 052 gün ve günlük 1,67 TL kazançla,

01.07.1998-31.07.1998 tarihleri arasında 009 gün ve günlük 2,10 TL kazançla,

01.08.1998-30.09.1998 tarihleri arasında 018 gün ve günlük 2,10 TL kazançla,

01.10.1998-31.12.1998 tarihleri arasında 026 gün ve günlük 2,34 TL kazançla,

01.01.1999-30.06.1999 tarihleri arasında 052 gün ve günlük 3,11 TL kazançla,

01.07.1999-31.12.1999 tarihleri arasında 052 gün ve günlük 3,79 TL kazançla,

01.01.2000-31.03.2000 tarihleri arasında 026 gün ve günlük 4,00 TL kazançla,

01.04.2000-30.06.2000 tarihleri arasında 026 gün ve günlük 5,00 TL kazançla,

01.07.2000-31.07.2000 tarihleri arasında 009 gün ve günlük 5,00 TL kazançla,

01.08.2000-31.12.2000 tarihleri arasında 043 gün ve günlük 5,00 TL kazançla,

01.01.2001-31.03.2001 tarihleri arasında 026 gün ve günlük 5,00 TL kazançla,

01.04.2001-30.06.2001 tarihleri arasında 026 gün ve günlük 7,00 TL kazançla,

01.07.2001-31.07.2001 tarihleri arasında 009 gün ve günlük 7,00 TL kazançla,

01.08.2001-31.12.2001 tarihleri arasında 043 gün ve günlük 7,00 TL kazançla,

01.01.2002-31.03.2002 tarihleri arasında 026 gün ve günlük 7,40 TL kazançla,

01.04.2002-30.06.2002 tarihleri arasında 026 gün ve günlük 9,26 TL kazançla,

01.07.2002-31.12.2002 tarihleri arasında 052 gün ve günlük 10,92 TL kazançla,

01.01.2003-31.03.2003 tarihleri arasında 052 gün ve günlük 10,92 TL kazançla,

01.04.2003-30.06.2003 tarihleri arasında 052 gün ve günlük 13,10 TL kazançla,

01.07.2003-31.12.2003 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 15,27 TL kazançla,

01.01.2004-30.06.2004 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 18,32 TL kazançla,

01.07.2004-31.12.2004 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 14,81 TL kazançla,

01.01.2005-31.12.2005 tarihleri arasında 206 gün ve günlük 16,29 TL kazançla,

01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında 206 gün ve günlük 17,70 TL kazançla,

01.01.2007-30.06.2007 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 18,75 TL kazançla,

01.07.2007-31.12.2007 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 19,50 TL kazançla,

01.01.2008-30.06.2008 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 20,28 TL kazançla,

01.07.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 21,29 TL kazançla,

01.01.2009-30.06.2009 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 22,20 TL kazançla,

01.07.2009-31.12.2009 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 23,10 TL kazançla,

01.01.2010-30.06.2010 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 24,30 TL kazançla,

01.07.2010-31.12.2010 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 25,35 TL kazançla,

01.01.2011-30.06.2011 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 26,55 TL kazançla,

01.07.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 103 gün ve günlük 27,90 TL kazançla,

01.01.2012-30.06.2012 tarihleri arasında 052 gün ve günlük 29,55 TL kazançla,

01.07.2012-15.07.2012 tarihleri arasında 005 gün ve günlük 31,35 TL kazançla,

Davacının yukarıda belirtilen tarihler arasında, asgari ücretle toplam 2.498 gün davalı ... Klübü Derneğinde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde tüm taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili; müvekkilinin, 15.05.1997 tarihinden 15.07.2012 tarihine kadar haftanın altı günü kesintisiz olarak çalıştığını, bu hususun, davalı tanığı tarafından dahi dosyaya beyan edilmişken bilirkişi tarafından müvekkilinin haftanın üç günü çalıştığının kabul edilerek hesaplama yapılmasının, hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, davanın tümden kabulü gerektiğini belirterek,

2.Davalı Kurum vekili; davacı ile diğer davalı şirket arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, dosya kapsamında dinlenen tanıkların, bordro tanığı olmadıkları gibi tanık beyanları ile müvekkil Kurum kayıtları arasında çelişki bulunduğunu, fiili çalışmanın ispat edilemediğini, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek,

3.Davalı şirket vekili; bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, 15.07.2007 tarihi öncesi dönemin hak düşürücü süreye uğradığını, davacı çalışmasının, "profesyonel anlamda ücret karşılığı bir çalışma olmadığından, amatör bir faaliyet yürüttüğü dikkate alındığında tespite konu edilebilecek herhangi bir hizmet süresinin bulunmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının çalışmasının kısmi süreli olduğundan hizmet cetvelinde görülen çalışmalarının bu çalışmalarına engel teşkil etmediği, iş akdinin sona erdiği tarihine göre hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde davanın açıldığından hak düşürücü sürenin geçmediği, talep edilen dönemde iş yerinin faal ve kapsamda olduğu, tanık beyanlarına göre davacının mahkemece kabul edilen dönemlerdeki fiili çalışmasının ispatlandığı gerekçeleri ile "... Anadolu 28. İş Mahkemesi'nin 20.01.2020 tarihli, 2017/13 Esas - 2020/15 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin, davalı Kurum vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Kanun'un 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı SGK vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarlamıştır.

2.Davalı SGK vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

Dosyanın incelenmesinde, 20.03.1972 doğumlu olan davacının, sigorta hizmet cetveline göre dava konusu dönemde;

01.09.1997-02.09.1997 tarihlerinde 1047553 sicil sayılı Işık Sağlık Hizm. Ger .. Ltd Şti,

03.09.1997-30.04.2000 tarihlerinde 1047552 sicil sayılı Almed Sağ. Eği. ve Dan. Hiz. A.Ş,

18.08.2000-15.09.2000 tarihlerinde 1078778 sicil sayılı Bakır İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti,

12.12.2000-01.03.2001 tarihlerinde 1047553 sicil sayılı Işık Sağlık Hizm. Ger. Tic.San. Ltd,

21.12.2001-27.12.2001 tarihlerinde 1090784 sicil sayılı Kahraman İnş.- Lokman Kahraman,

01.01.2005-31.12.2005tarihlerinde1123432 sicilsayılı Bir Güvenlik ve Koruma Hiz.Ltd Şti,

01.01.2006-31.12.2006tarihlerinde 1138044sicilsayılı Bir Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd Şti,

16.01.2007-15.04.2007tarihlerinde 1155872sicil sayılı Bir Güvenlik ve Koruma Hiz.Ltd Şti,

16.04.2007-31.12.2007tarihlerinde 1160593sicil sayılı Bir Güvenlik ve KorumaHiz.Ltd Şti,

01.01.2008-30.04.2008 tarihlerinde 1172457sicil nolu Bir Güvenlik ve Kor. Hizm.Ltd Şti,

01.05.2008-31.12.2008 tarihlerinde 1180070 sicil sayılı Bir Güvenlik ve Kor. Hizm.Ltd Şti,

01.01.2009-31.12.2009 tarihlerinde 1191080 sicil sayılı Bir Güvenlik ve Kor. Hizm.Ltd Şti,

01.01.2010-31.03.2010 tarihlerinde 1208461 sicil sayılı Genç Enerji İnş. Mak.. Ltd. Şti,

05.04.2010-31.12.2010 tarihlerinde 1214594 sicil sayılı Peytem Sosyal Hizmetler Ltd. Şti,

01.01.2011-28.02.2011 tarihlerinde 1231730 sicil sayılı Akelsan Elek. Sis. San ve Tic. A.Ş,

01.03.2011-31.12.2011 tarihlerinde 1236394 sicil sayılı Bilgi Hiper. Sos. Hiz.Tic. Ltd. Şti,

02.01.2012-31.12.2012 tarihlerinde 1255073 sicil sayılı Küre İnş. Taah. Turizm.Taş. Ltd Şti. iş yerinden sigortalı çalışmalarının Kuruma bildirildiği, davalı 1048276 sicil nolu işyerinin 01.09.1997 tarihinden itibaren ve halen, faal ve kapsamda olduğu, faaliyetinin spor aktivitesi, adresinin Üsküdar Hakimiyeti Milli Caddesi ... olduğu, 2009/5-2012/12 dönemine ait APHB Kuruma verildiği,

Davacının işverenler Üsküdar Belediye Başkanlığı ve Küre İnş. Taah. Turizm.Taş.. Ltd. Şti. aleyhine açtığı ... Anadolu 8. İş Mahkemesinin 2013/213 Esas- 2014/438 Karar sayılı kararında; davacının 01.01.2005-31.12.2012 tarihleri arasında davalı Belediye bünyesinde değişen taşeronlar nezdinde hizmetinin bulunduğu ve dinlenen tanık beyanlarına nazaran davacının çalışmasının bütünlük arz ettiği, davalı ... Belediye Başkanlığının üst işveren olarak davalı Küre İnşaatın ise devreden son işveren olarak tüm dönem alacaklarından sorumlu olduğu kabul edilerek, işçilik alacaklarına (KT. İT, izin, resmi tatil alacağı) hükmedildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/26547 Esas- 2015/36560 Karar sayılı ilamı ile onandığı, davacı tarafça dava dilekçesi ve delil listesi ekinde sunulan belgelerden; 15.09.1997 tarihini taşıyan davalı kulüp tarafından Beden Terbiyesi ve Spor İl Müdürlüğüne hitaben yazılan yazıda kulüp adına Genel Müdürlükçe Yalova'da düzenlenen taekwondo antrenör kursuna katılan davacının ceza alıp almadığını belirtir sicil belgesinin talep edildiği,

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüm Taekwondo Federasyonu Başkanlığı'nın davalı kulübe gönderdiği 01.10.2001 tarihli yazıda özetle; kulübün Taekwondo antrenörlerinden davacının bazı kurlara katılması gerektiğinin bildirildiği,

Davalı kulüp tarafından davacıya hitaben yazılan, davalı kulüp sekreteri (kamu tanığı olarak dinlenilen ...) imzalı tarihsiz yazıda 23.05.2004 tarihli bir etkinliğine belirtilen yer ve zamanda sporcularla beraber katılması için talimat verildiğinin görüldüğü, dosya kapsamında dinlenen bordro tanıklarının uyuşmazlık konusu dönemin tamamını kapsar şekilde sigortalı bildirimlerinin olmadığı anlaşılmakla, Mahkemece öncelikle 01.09.1997 tarihinde faaliyete başladığı anlaşılan davalı Belediyeye ait spor kulübü derneğinin, resmi kayıtlar nazarında kanun kapsamına alındığı tarih öncesine ilişkin dönem yönünden, davacı yanın hizmet tespitine yönelik iddiasına yönelik kabul kararı verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Davalı derneğin bünyesinde birçok sportif aktivitenin yürütülmesi konusunda faaliyette bulunduğunun anlaşılmasına göre, davalı derneğin kuruluş faaliyetlerine ilişkin belgeler celp edilmeli, faaliyetinin hangi tarihte başladığı hususunda araştırma yapılmalı, davacının hizmet tespitine yönelik iddiası kapsamında, dernek bünyesinde tekvando faaliyetinin bireysel mi kurs şeklinde mi yapıldığı, kursların her yıl düzenli olarak yapılıp yapılmadığı, her yıl düzenli olarak yapılıyor ise, uyuşmazlık konusu dönemin tamamını kapsayacak şekilde sigortalı bildirimi yapılan başka tekvando hocalarının olup olmadığı araştırılmalı, yine tekvando kursu kapsamında düzenlenen turnuva, müsabaka ve yarışmalara ilişkin kayıt ve belgeler temin edilmeli, gerekirse daha önceden dinlenen bordro tanıkları bu kapsamda yeniden dinlenmeli, uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde davalı dernek çalışanlarından re'sen bordro tanıkları tespit edilerek kanaat edinmeye yetecek kadarı dinlenilmeli, ayrıntılı beyanları alınmalı, bu şekilde çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmalı, bütün tanık anlatımları gözetilmek suretiyle toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz giderinin ilgiliye iadesine,24.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.