Esas No: 2017/6118
Karar No: 2018/9656
Karar Tarihi: 25.12.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/6118 E.  ,  2018/9656 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : 1. İş Mahkemesi

KARAR

A) Davacı İstemi:

Davacı, evden eve taşımacılık (nakliye) işi yapan davalı işverenler yanında 15.09.2005 – 29.09.2012 tarihleri arasında hamal olarak net 60,00.-TL günlük yevmiye ile aralıksız ve kesintisiz olarak şoför hariç, 5 kişiden oluşan ekipler halinde çalıştığını, müvekkilinin haksız ve mesnetsiz olarak işten çıkarıldıktan sonra iş akdinden doğan kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücretleri kendisine ödenmediğinden, ... .İş Mahkemesinin 2012/499 E., 2014/158 K.sayılı dosyasında açılan dava sonucu iş akdinden doğan alacaklarının karara bağlandığını, kararın Yargıtay 7.H.D.nin 2015/8904 E., 2015/7429 K.sayılı ilamı ile onandığını, davalı işverenlerin aynı adresteki işyerinde aynı konuda faaliyet gösterdiklerinin, ... Bankası kayıtlarından ...’a ait olan araçların 27.09.2012 tarihinde diğer davalı ...’ya satışı ve bedel ödemesinin yapıldığını, davalı ...’ın “... Evden Eve Taşımacılık” isim hakkının diğer davalı ... tarafından satın alınmamakla birlikte marka kullanım hakkının verildiğini, 27.09.2012 tarihinde K3 belgelerinin devredildiği ve aynı tarihte diğer davalı ...’nın karayolu taşımacılığı işi ile iştigal etmeye başladığını, yani davalı ...’dan işyerini devraldığını, ancak her iki davalı tarafından çalışmalarının SGK’na bildirilmediğini beyanla, 15.09.2005 – 26.09.2012 tarihleri arasında davalı işveren ... yanında, 27.09.2012 – 29.09.2012 tarihleri arasında da diğer davalı işveren ... yanında geçen ve SGK’na bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabı:

Davalılar ... ve ... vekili, davacının ... yanında hiçbir zaman çalışmadığını ve aralarında işçi-işveren ilişkisinin de olmadığını, bu nedenle husumet yöneltilemeyeceğini, öte yandan ...’nın, davacının çalıştığını iddia ettiği işyerini devralmadığını, kendi adına kayıtlı olan işyerini 27.09.2012 tarihinde diğer davalı ...’dan bağımsız olarak kurduğunu, bu durumun işyerinin kuruluşuna ilişkin tüm resmi evraklarla da sabit olduğunu, davalıların her ikisinin adreslerinin de farklı olup, farklı vergi levhaları ve farklı ticaret kayıtları ile faaliyet gösterdiklerini, davalı ...’ın araçlarını diğer davalı ...’ya satması ve marka kullanım hakkını devretmiş olmasının işyeri devriymiş gibi gösterilmesinin de yasaya tamamen aykırı olduğunu, davalıların birbirlerinden bağımsız iş yürüttüklerini, ayrıca, davacının davalı ... yanında da hiçbir zaman çalışmadığını, işini küçülttüğü için araçlarını bedeli mukabilinde 27.09.2012 tarihinde sattığını ve marka kullanma hakkını da sözleşme ile ...’ya devrettiğini, işyerinin kısmen veya tamamen devrinin söz konusu olmadığını beyanla, davanın usulden ve esastan reddini talep etmiştir.

Fer'i Müdahil Kurum vekili, davacının 01.11.1999 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında tescil edildiğini, davalılardan ...’a ait ... sicil sayılı nakliyecilik işyerinin, 19.12.2006 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığını, 31.10.2012 tarihinde Yasa kapsamından çıkarıldığını, diğer davalı ...’ya ait 1461350.35 sicil sayılı evden eve eşya taşımacılığı işyerinin, 23.10.2012 tarihinde 5510 sayılı Yasa kapsamına alındığını ve halen faal olduğunu, davacının dava konusu 15.09.2005 – 29.09.2012 tarihleri arasında çalışma bildirimine rastlanmadığını, davacının iddiasını yazılı, somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması gerektiğini ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesince, "Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalara nazaran, ... T.C.kimlik ve ... s.s. numaralı davacı ...’in, davalı işverenlerden;

- ...’a ait ... sicil sayılı işyerinde 15.9.2005 – 26.9.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 2532 gün çalıştığı, 2532 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediği,

- ...’ya ait ... sicil sayılı işyerinde; 27.9.2012 – 29.9.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 2 gün çalıştığı, 2 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediği, anlaşılmakla davanın KABULÜNE karar verildiği gerekçesiyle,

"1-Davanın KABULÜ ile;

... T.C.kimlik ve ... s.s. numaralı davacı ...’in, davalı işverenlerden;

- ...’a ait ... sicil sayılı işyerinde 15.9.2005 – 26.9.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 2532 gün çalıştığı, 2532 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin,

- ...’ya ait ... sicil sayılı işyerinde; 27.9.2012 – 29.9.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 2 gün çalıştığı, 2 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine," karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davacı vekili, davacının davalı ... yanındaki hizmet süresinin 1 gün eksik tespiti ile prime esas ücretin gerçek ücret yerine asgari ücret üzerinden tespit eden mahkeme kararının bu yönüyle kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili; davalılar arasında işyeri devri olmadığını, davacının çalışmasına ilişkin yazılı kayıt olmadığını, dinlenen tanıkların devam eden davalar nedeniyle davalılar ile aralarında husumet bulunduğunu, davacının 2009, 2010 ve 2012 yıllarında yeşil kartlı olduğunun gözetilmediğini, evden eve taşımacılık işinin mevsime ve ekonomik duruma göre değişen bir iş olduğundan haftanın her günü sürekli ve kesintisiz çalışma olamayacağını beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Fer'i Müdahil vekili; çalışma iddiasının ispatlanamadığını, tanıkların kış aylarında sürekli çalışmadıkları yönündeki beyanların dikkate alınmadığını beyanla, kararın kaldırılarak davanın reddini, aksi kanaat durumunda ise kış aylarında tam gün süreli çalışma olmadığından kararın bu yönüyle düzeltilmesini talep etmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Bölge Adliye Mahkemesince, " Dava, davacının davalı ...'a ait ... sicil sayılı nakliye işi işyerinde 15.09.2005-26.09.2012 ve davalı ...'ya ait ... sicil sayılı evden eve eşya taşımacılığı işyerinde 27.09.2012-29.09.2012 tarihleri arasında hamal olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup, ilk kez dava dışı işyerinden 01.11.1999 tarihinde verilen işe giriş bildirgesiyle 506 sayılı Kanunun 4/a maddesi kapsamında tescili bulunan davacının, davaya konu dönemde davalılara ait işyerlerinden veya başka işverenlere ait işyerlerinden bildirilen çalışma kaydına rastlanmadığı, anlaşılmıştır.

... 8.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/100 D.İş sayılı dosyada düzenlenen rapor ile ... Cad. No:32/4 ...-.../... adresindeki işyerinin dışarısında, ... Evden Eve Taşımacılık – ... – ... yazılı tabela olduğu, işyerinde ... isimli kişinin bulunduğu, adı geçen tarafından işyerinde sigortalı olarak çalıştığının ifade edildiği, işyeri içerisinde ... logosunun bulunduğu, asılı bulunan vergi levhasının ...’ya ait olduğu, vergi levhasında yazılı işyeri adresinin ... Mah. ... Cad. No:52/C .../... olduğu, 27.09.2012 tarihi itibariyle işe başladığı ve Karayolu Taşımacılığı ile Ev ile İşyerlerinin Taşınması (evden eve nakliyat vb) işi ile iştigal ettiğinin belirtildiği, ... Cad. No:32/4 ...-.../... adresi olmasına rağmen, vergi levhasında yazılı olan adresin ... Mah. ... Cad. No:52/C .../... olduğunun belirtildiği, ancak, işyeri adresi ile vergi levhasında yazılı olan işyeri adresi arasındaki farklılık ile ilgili herhangi bir bilgi ve belge tespit edilemediği, (nakil, şube açılışı vb. gibi), işyeri dışarısında park edilmiş bulunan ve ... logosunun olduğu ... plakalı aracın bulunduğu, K3 yetki belgesinin ... adına düzenlenmiş olduğunun tespit edildiği, görülmüştür.

... .İş Mahkemesinin 2012/499 E. – 2014/158 K.sayılı dosyasında görülen alacak davası sonucunda; davalılar arasında işyeri devrinin bulunduğu değerlendirilerek, davacının iddialarını doğrulayan tanık beyanlarına itibar edilmek suretiyle, davacının 15.09.2005 – 29.09.2012 tarihleri arasında 7 yıl 14 gün (2569 gün) çalıştığı, ancak bu çalışmasının SGK’na bildirilmediğinin tespit ve kabul edildiği, en son ücretinin günlük net 60,00.-TL olduğu tespit edilerek, kıdem, ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının hesaplandığı, davalılardan ... ve ...’nın aynı adresteki işyerinde aynı konuda faaliyet gösterdikleri, Yapı Kredi Bankası kayıtlarından ...’a ait olan araçların 27.09.2012 tarihinde ...’ya satışı ve bedel ödemesinin yapıldığı, davalı ...’ın ... isim hakkının ... tarafından satın alınmamakla birlikte marka kullanım hakkının verildiği, 27.09.2012 tarihinde davalı ...’nın karayolu taşımacılığı işi ile iştigal etmeye başlayıp, taraf tanıklarınca da işyeri devri olgusunun belirtilmekle, davalıların işçilik alacaklarından 4857 sayılı Yasanın 6.maddesindeki düzenleme uyarınca sorumluluklarının bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay 7.H.D.nin 28.4.2015 tarih, 2015/8904 E., 2015/7429 K.sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, güçlü delil niteliğindeki kesinleşen karar ile davalı taraflar arasında 506 sayılı Yasanın 82 ve 5510 sayılı Yasanın 89/1 maddesi anlamında işyerinin devir olgusunun varlığı açıkça belli olmaktadır.

Davanın temel yasal dayanağı, 15.09.2005 – 30.09.2008 dönemi yönünden 506 sayılı Kanun'un 79/10., 01.10.2008 – 29.09.2012 dönemi bakımından 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanması olanağı bulunmakla birlikte; prime esas kazancın kanıtlanmasında böyle bir serbestliğin söz konusu olmadığından; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararı ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere, HMK 200-201 (HUMK 288) maddelerindeki düzenlemeler dikkate alınarak, asgari ücret tutarını aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu karşısında; davacı tarafından yasal ücret düzeyini aşan ücret iddiasını ispata yarar herhangi bir kayıt ve yazılı delil başlangıcı sayılacak belge sunulamaması karşısında, taraflarca oluşturulan ve kamu düzenine ilişkin niteliği bulunmayan işçilik alacaklarına ilişkin davalardaki yöntemle, salt tanık anlatımları ve meslek kuruluşlarından yapılacak araştırmayla sonuca varılmasına olanak bulunmadığı gibi, ... .İş Mahkemesinde görülen Alacak davasında davacının günlük net ücreti 60,00TL olduğu belirlenmiş ise de bu ücretin sadece tanık beyanlarına dayandırılarak belirlendiği, bu davada esas alınması mümkün olmadığı, davacı tarafça iddiasını doğrulayacak yazılı belgenin sunulmadığı, kaldı ki söz konusu alacak davasında Kurum taraf olmadığından kararın Kurum yönünden bağlayıcılığının bulunmadığı da açıktır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında inceleme konusu davayla ilgili olarak toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, mahkemece bilgi ve görgülerine başvurulan, içlerinde bordro tanığı niteliğindeki davacı tanıklarının iddiayı doğrulayıcı, aydınlatıcı ve net anlatımları karşısında, davacının tespitini istediği tarihler arasında başka işverenlere ait işyerlerinde geçen çalışmaları bulunmadığı gibi, davalılara ait işyerine bağlı çalıştığı için başka yerde çalışma olanağının olmadığı, davalı işyerlerinin (2) mahiyet kodu ile Kurumda tescilli olduğu ve devamlı faaliyet gösterdiği belli olup davalı işyeri evden eve sürekli olarak eşya taşıma ve nakliyat işleri yaptığından davacının tahmil-tahliye işçisi olarak çalıştığı ve davacının işgücünü devamlı işverenin emrinde bulundurduğu, ... ilçesi Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfından 2009-2010-2012 yıllarında yeşil kartlı olmasının davalılara ait işyerinde sürekli ve kesintisiz çalışmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşılmakla, davalılardan ...’a ait 1293964.35 sicil sayılı işyerinde 15.09.2005 – 26.09.2012 tarihleri arasında, diğer davalı ...’ya ait 1461350.35 sicil sayılı işyerinde, işyerinin devir alındığı 27.09.2012 – 29.09.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak devamlı çalıştığının kanıtlandığı belirgin bulunmakla, istemin kabulüne ilişkin mahkeme kararı usul ve yasaya uygundur.

Sonuç itibarıyla, 6100 sayılı Kanun'un 355. maddesinde yer alan, incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı, ancak, kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde bunun kendiliğinden gözetileceği yönündeki düzenleme çerçevesinde yapılan incelemede, istinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, davalılar vekili ve fer'i müdahil vekilinin dilekçelerinde yer verdikleri itirazların, sıralanan gerekçeler ışığında yerinde olmadığı, kamu düzenine ilişkin konularda da kararın esasına etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuruların esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesiyle

" 1-) ... . İş Mahkemesi'nin 28.12.2016 tarih, 2015/369 Esas ve 2016/343 Karar sayılı kararına yönelik davacı vekili, davalılar vekili ve fer'i müdahil vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, " karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Taraf vekilleri, istinaf başvuru gerekçelerini tekrarlayarak mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla belirlenmelidir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16/09/1999 gün 1999/21-510-527, 30/06/1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalılara ait işyerlerinden davacı adına bildirilen çalışmanın bulunmadığı, davalı ... 'a ait 1293964 sicil sayılı nakliye işyerinin 19/12/2006-31/12/2012 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, davalı ...'ya ait ... sicil sayılı evden eve eşya taşımacılığı mahyetli işyerinin 23/10/2012 tarihinden itibaren kapsama alındığı, davalı ... adına 24/04/2003 tarihinden itibaren karayolu ile şehirlerarası yük taşımacığı faaliyeti nedeniyle vergi kaydı bulunduğu, davalı ...'nın vergi kaydının 27/09/2012 tarihinde başladığı, ... .Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/100 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen rapor ile ... Cad. No:32/4 .../... adresindeki işyerinin dışarısında, ... Evden Eve Taşımacılık – ... – ... yazılı tabela olduğu, işyerinde ... isimli kişinin bulunduğu, adı geçen tarafından işyerinde sigortalı olarak çalıştığının ifade edildiği, işyeri içerisinde ... logosunun bulunduğu, asılı bulunan vergi levhasının ...’ya ait olduğu, vergi levhasında yazılı işyeri adresinin ... Mah. ... ... Cad. No:52/C .../... olduğu, 27/09/2012 tarihi itibariyle işe başladığı ve Karayolu Taşımacılığı ile Ev ile İşyerlerinin Taşınması (evden eve nakliyat vb) işi ile iştigal ettiğinin belirtildiği, ... Cad. No:32/4 .../... adresi olmasına rağmen, vergi levhasında yazılı olan adresin ... Mah. ... Cad. No:52/C .../... olduğunun belirtildiği, ancak, işyeri adresi ile vergi levhasında yazılı olan işyeri adresi arasındaki farklılık ile ilgili herhangi bir bilgi ve belge tespit edilemediği, (nakil, şube açılışı vb. gibi), işyeri dışarısında park edilmiş bulunan ve ... logosunun olduğu ... plakalı aracın bulunduğu, K3 yetki belgesinin ... adına düzenlenmiş olduğunun tespit edildiği, ... .İş Mahkemesinin 2012/499 E. – 2014/158 K.sayılı dosyasında görülen alacak davası sonucunda; davalılar arasında işyeri devrinin bulunduğu değerlendirilerek, davacının iddialarını doğrulayan tanık beyanlarına itibar edilmek suretiyle, davacının 15/09/2005 – 29/09/2012 tarihleri arasında 7 yıl 14 gün (2569 gün) çalıştığı kabul edildiği, en son ücretinin günlük net 60,00.-TL olduğu tespit edilerek, kıdem, ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarının hesaplandığı, kararın Yargıtay 7.H.D.nin 28.4.2015 tarih, 2015/8904 E., 2015/7429 K.sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, ... Bankası kayıtlarından ...’a ait olan araçların 27/09/2012 tarihinde ...’ya satışı ve bedel ödemesinin yapıldığı, davacı ve davalı tanık beyanlarının çelişkili olduğu, tanık beyanları arasındaki bu çelişki giderilmediği ayrıca dinelenen tanıklardan bir kısmının işyerinde çalışmanın yaz ve kış aylarında farklılık gösterdiği ve özellikle kış aylarında haftanın her günü çalışma olmadığı ve çalışmanın kısmi çalışma olduğu yönündeki beyanları üzerinde durulmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının tespitini istediği sürelerde ilgili işverence SGK’na verilen dönem bordrolarında dava konusu dönemde çalışması bulunan tanıklar saptanarak, bu tanıkların bilgilerine başvurmak, gerektiğinde komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş kişileri veya benzer işi yapanların kayıtlara geçmiş kimseleri tespit edilip dinlenmek, davacının davalılara ait işyerlerindeki çalışma süresi ve çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının yaz ve kış sezonlarında ayrı ayrı haftanın her günü çalışıp çalışmadığı ve davacının tüm mesaisini davalı işyerine hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunu saptamak, davacının çalışma süresinin 1 gün eksik tespit edildiği yönündeki iddiası üzerinde durmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince eksik inceleme ve araştırma sonucu davacı, davalılar ve feri müdahil vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının bozulması gerekmiştir.

G)Sonuç :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya ve davalılara iadesine, 25/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.