Esas No: 2015/2310
Karar No: 2017/1086
Karar Tarihi: 07.06.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2310 E.  ,  2017/1086 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 9. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 27.10.2010 gün ve 2008/706 E., 2010/700 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10.04.2013 gün ve 2011/3001 E., 2013/11550 K. sayılı kararı ile;

"...A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı işyerinde yayın yönetim koordinatörü olarak çalıştığını, fazla çalışma yaptığını, genel tatillerde çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini belirterek fazla çalışma ve genel tatil alacakları ile bu alacakların %5 fazla ödemelerinin tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, davalı şirketin TMSF'ye devrolunduğunu, davacının tüm işçilik alacaklarının ödendiğini ve davacı iddialarının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. .

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının fazla çalışma ve genel tatil alacağı ile %5 fazla ödeme alacaklarının kabulüne karar vermiştir.

D)Temyiz

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında basın işçisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Basın çalışanlarıyla ilgili 5953 sayılı Yasanın 1 inci maddesinde, “Bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki işçi tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir” şeklinde kurala yer verilerek Kanunun kapsamı ve gazeteci tanımı ortaya konulmuştur. Buna göre Kanunun kapsamında kalan işyerleri Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajansları olarak sıralanabilir. Kanunda bahsi geçen “gazete” ve “mevkute” gibi kavramların nesne anlamında olmadığı günlük gazete ya da daha uzun dönemsel yayınların basıldığı yer olan işletmenin anlaşılması gerektiği açıktır. Bununla birlikte gazete ve dönemsel yayının Türkiye’de yayınlanması bir başka zorunluluktur. Bahsi geçen dört tür işyerinde fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar, Kanunda gazeteci olarak adlandırılmıştır.

Günlük veya çok kısa aralıklarla yayınlanan, günlük haber ileten, nispeten büyük boyutta basılı eser olarak tanımlanabilen gazetenin umuma hitap etmesi ve devamlılık göstermesi gerekir. Gazetenin yayınlanması bir başka anlatımla basılıp çoğaltılması gerekirse de, günümüzde teknoloji ve iletişimin geldiği nokta itibarıyla, gazetenin nesne olarak basımı ve dağıtımı bir zorunluluk değildir. Gazetenin elektronik ortamda, umuma açık olarak yayınlanması ve okuyucunun yararlanmasına sunulması da mümkündür. Dairemizce elektronik gazetelerin yayın koordinatörlüğünü yapan çalışanın, 5953 sayılı Yasa kapsamında gazeteci olduğu kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 17.4.2007 gün 2006/33909 E, 2007/11104 K.).

Fikir ve sanat işinde çalışma ölçütü, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine dair ve doğrudan doğruya söz konusu alanlarda çalışmayı ifade eder. Buna göre, yazar, muhabir, redaktör, düzeltmen, çevirmen, fotoğrafçı, kameraman, ressam, karikatürist gibi çalışanlar gazetecilik mesleği ile doğrudan doğruya ilgili olup, gazeteci olarak değerlendirilmelidir. Ancak aynı tür işyerlerinde teknik sorumlu, şoför, sekreter, muhasebe elemanı, satış ve pazarlama gibi işlerde çalışanlar gazeteci olarak değerlendirilemezler.

Öte yandan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 38 inci maddesinde, özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanunun kapsamında olduğunu açıklanmıştır. Özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanlar yönünden fikir ve sanat işi yapma koşulu söz konusu değildir. Ancak haberle ilgili birimde çalışma kavramı, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmelidir. Buna göre haber müdürü, muhabir, foto muhabiri, spiker, haber kameramanı gibi çalışanlar gazeteci olarak değerlendirilmelidir. Bununla birlikte, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personelin, haberin oluşumuna doğrudan katkıları olmadığından gazeteci kavramına dahil değildirler.

5953 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, “Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümleri”nin uygulanmayacağı hükme bağlanarak, gazeteci kavramı ile bağımsızlık ve tarafsızlık unsuru arasında bir bağ kurulmuştur.

Somut olayda davacı 5953 sayılı Yasa kapsamında yayın yönetim koordinatörü olarak haftanın 5 gün saat 21.00'a kadar çalıştığını iddia etmiştir.

Davalı ise davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalışıp çalışmadığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

Davacı tanıkları davacının yayın koordinatörü olarak çalıştığını beyan etmiş iseler de davacının yaptığı işin niteliklerini açıklamamışlardır.

Davalı ise tanık dinletmemiştir.

Mahkemece davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalışıp çalışmadığı irdelenmeksizin hüküm verilmiştir.

Dosyada davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalıştığına dair somut delil bulunmamaktadır.

Bu nedenle yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının 5953 sayılı Yasa kapsamında çalışıp, çalışmadığı araştırılarak gerekirse mahallinde bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak davacının yaptığı iş ve işin nitelikleri belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile bunların %5 fazlalığı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirketin Kral TV adlı işyerinin medya grubunda 5953 sayılı Basın İş Kanununa tabi yayın yönetim koordinatörü olarak çalıştığını, çalıştığı süre içinde iş yoğunluğu nedeni ile haftanın 5 günü saat 21.00'a; cumartesi günleri ise saat 18.00'a kadar ulusal bayram ve genel tatil günleri dahil çalıştığını ancak bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile 5953 sayılı Basın İş Kanununun Ek 1 inci maddesine göre bunların %5 fazlalığı alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davalı şirketin yönetim ve denetiminin 13.02.2004 tarihinde TMSF tarafından devralındığını, şirket hakkında Şişli 2. Sulh Ceza Mahkemesince ihtiyati tedbir kararı verildiğini, tasarruf yetkisinin elinden alındığını, işyerinde iddia edildiği şekilde bir çalışma düzeni ve davacının haftalık 45 saati aşan çalışması bulunmadığını, iş sözleşmesinin feshi üzerine yasal haklarının ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının Basın İş Kanununa tabi olarak haftalık 48 saati aşan çalışması bulunduğu, ayrıca dini ve milli bayramlarda çalıştığı, bu alacaklarının ve 5953 sayılı Basın İş Kanununun Ek 1 inci maddesine göre bunların %5 fazlası alacaklarının ödenmesi gerektiği gerekçesi ile takdiri indirim oranı da belirlenerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece hüküm yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece 1086 sayılı HUMK'nun 75 ve 6100 sayılı HMK'nın 25 inci maddelerindeki hüküm karşısında kanunda belirtilen istisnalar dışında hakimin tarafların söylemediği şeyi ve vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı, kendiliğinden delil toplayamayacağı, davalının davacının 5953 sayılı Kanun kapsamında çalışmadığına dair bir itirazı bulunmadığı, bilirkişi raporunda davacının 5953 sayılı Kanuna tabi olarak çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı, davalı vekilinin hesaplamalara yönelik itirazlarda bulunmasına rağmen 5953 sayılı Kanuna tabi olarak çalışmadığına dair itirazda bulunmadığı, bu yönde resen araştırma yapılmasını gerektirir delil sunulmadığı gibi resen araştırma yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığı gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı işveren vekili tarafından temyize getirilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalıştığına dair mahkeme kabulünün eksik araştırmaya dayalı olup olmadığı, bu hususta mahkemece araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 4 üncü maddesinde Kanunun kapsamı belirlenmiştir. 4 üncü maddesinde;

"Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

a) Deniz ve hava taşıma işlerinde,

b) 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,

c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,

d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,

e) Ev hizmetlerinde,

f) (…) çıraklar hakkında,

g) Sporcular hakkında,

h) Rehabilite edilenler hakkında,

ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.

Şu kadar ki;

a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri,

b) Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler,

c) Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler,

d) Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri,

e) Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri,

f) Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler,

Bu Kanun hükümlerine tabidir."

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanunun 1 inci maddesinde;

" Bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır.

Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir."

2 nci maddesinde;

"Birinci maddenin şümulü dahilinde bulunup da Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz."

hükümlerine yer verilmiştir.

Öte yandan dava tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 38 inci maddesinde, özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanunun kapsamında olduğunu açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere İş Kanununun 4 üncü maddesindeki istisnalar arasında gazeteciler sayılmamıştır. Ancak, gazeteciler ile işverenleri arasındaki ilişkiler 5953 sayılı Kanun ile ayrıca düzenlendiğinden bunlar hakkında bu kanun hükümlerinin uygulanması gerekir.

5953 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre ise bu kanun hükümleri Türkiye'de yayımlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışanlarla bunların işverenlerine uygulanır.

Basın İş Kanunu, her şeyden önce "Türkiye'de yayımlanma" koşulunu getirdiğinden yabancı bir ülkede yayınlanan gazete, dergi veya ajansın Türkiye'de çalıştırdığı gazeteciler Türk vatandaşı da olsalar Basın İş Kanununun uygulanma alanı dışında kalırlar. Buna karşılık, gazetecinin birden fazla gazete, dergi veya haber ajansında çalışması yasanın kapsamına girmek açısından bir engel oluşturmaz (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, s. 239).

Bunun gibi, Basın İş Kanunu kapsamına sadece gazetecilik mesleğini yerine getirenler girer. Basın İş Kanunu bu hususu yasanın uygulama alanına gazete, dergi ve ajanslarda "fikir ve sanat işlerinde" çalışanların gireceğini ve bu işlerde çalışanlara gazeteci denileceğini belirtmek sureti ile hükme bağlamıştır (m.1/1-2). Başka bir deyişle, gazetenin redaksiyonuna (yazımına) doğrudan ve sürekli olarak düşünsel veya sanatsal katkıda bulunanlar gazeteci sayılarak yasanın kapsamında kabul edilirler.

Buna karşılık düşünsel ve sanatsal bir faaliyette bulunmayıp, gazete, dergi veya haber ajansının idari ya da teknik işlerini yürütenler, idare veya personel müdürleri, ilan, pazarlama, satış, muhasebe işlerinde görev yapanlar, sekreterler, daktilolar, gazetenin basımı ve dağıtımı işlerinde çalışanlar iş akdiyle çalışmalarına karşın Basın İş Kanununun uygulama alanı dışındadırlar. Bu kişiler İş Kanununun 4. maddesindeki istisnalar arasında sayılmadıklarından İş Kanununun kapsamı içindedirler (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, s. 240).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili davacının davalı şirketin Kral TV adlı işyerinin medya grubunda 5953 sayılı Kanuna tabi olarak yayın yönetim koordinatörü görevini yürüttüğünü iddia etmiştir. Davalı vekili ise cevap dilekçesinde dava konusu edilen alacaklara ilişkin açıklamalarda bulunmuş ancak davacının 5953 sayılı Kanun kapsamında çalışmadığına dair bir itiraz ileri sürmemiştir.

Dinlenen davacı tanıkları davacının yayın yönetim koordinatörü olarak çalıştığını beyan etmişlerse de yaptığı işe dair ayrıntılı bilgi vermemişlerdir.

Bununla birlikte dosya içinde bulunan Bakırköy 6. İş Mahkemesinin 13.03.2008 gün ve 2007/827 E., 2008/61 K. sayılı işe iade dava dosyasında beyanı alınan davacı işçinin tanıklarından Sultan Polat yayın yönetim direktörü olan davacının aynı zamanda Kral Magazin Dergisi sorumlu yazı işleri müdürü, haber genel yayın yönetmeni ayrıca izleyici temsilcisi olarak çalıştığını belirtmiştir.

Bundan başka işe iade dava dosyası içinde bulunan 17.07.2007 tarihli fesih bildiriminde davacının iş sözleşmesinin 5953 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine uygun olarak yasal hakları ödenmek sureti ile feshedildiği yazılı olduğu gibi, personel statü formunda davacının yaptığı iş "yayın-yönetim koordinatörü" olarak belirtilmiştir.

Bunun gibi davalı işverence düzenlenen "Kıdem, İhbar ve İzin Hesaplama Formu"nda davacı işçinin tabi olduğu kanun 5953 sayılı Kanun olarak yazılmıştır. Kral Magazin Dergisinin sayı:43, 4-10 Temmuz 2007-27 sayısında da davacının isminin sorumlu yazı işleri müdürü olarak yer aldığı görülmektedir.

Bu durumda davacı işçinin 5953 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı dosya içeriğindeki deliller ile sabittir.

Şu halde direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

.