Esas No: 2017/17208
Karar No: 2020/12774
Karar Tarihi: 21.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/17208 E.  ,  2020/12774 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 16.02.2010 tarihinden, 07.11.2013 tarihine kadar aşçıbaşı yardımcısı olarak ... görevini ifa ettiğini, en son 2.720,00 TL net maaş aldığını, işvereninden çalışmış olduğu döneme ilişkin fazla mesai ücretlerinin ödenmesini istediğini, ödeme yapılmadığını, Antalya 5. Noterliğinin 07.11.2013 tarih ve 24809 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, davacının işyerinde yaz ve kış aylarında farklı saatlerde çalıştığını, 2010-2011 yıllarında çalıştığı dönemde her gün sabah 07:00, akşam 22:00 saatleri arasında, 2012 yılında her gün 12:00'de işbaşı yapıp 24:00'e kadar çalıştığını, 2013 yılında 13:00'de işbaşı yapıp 24:00'e kadar çalıştığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 16.02.2010 tarihinden iş akdinin sona erdiği tarihe kadar şirket bünyesinde çalıştığını, müvekkili işletmede 08:00-16:00, 16:00-24:00, 24:00-08:00 saatleri arasında 3'lü vardiya sistemiyle çalışıldığını, istisnai durumlar hariç olmak üzere genel olarak fazla çalışma durumunun söz konusu olmadığını, fazla mesai yapılmasını gerektirdiği durumlarda çalışma karşılığı ücretinin işçiye ödendiğini ya da serbest zaman olarak kullandırıldığını, davacının imzalamış olduğu hizmet sözleşmelerinin ücret başlıklı 4.maddesinin 2.paragrafında belirlenen ücrete fazla çalışma ücretinin de dahil olduğunun yer aldığını ve davacının fazla mesai alacağının ödenmediğinden bahisle yapmış olduğu feshin haksız ve geçersiz olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında; davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususları uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, ulusal bayram genel tatili ile hafta tatilinde çalışma yapılıp yapılmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatili ve hafta tatili ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışma alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının fazla mesai ücreti alacağı tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ne var ki; davacı tanıklarının ve davalı tanıklarından ...’ın işverene karşı açmış oldukları işçilik alacağı talepli davaları bulunmaktadır. Şu halde yan deliller ile desteklenmedikçe tek başına bu husumetli tanık anlatımları ile sonuca varılması mümkün değildir. Yargılama sırasında dinlenen ve husumetli olmayan diğer davalı ... ’un beyanına itibarla fazla mesai alacağının hesaplanması gerekiyor ise de davacı dava dilekçesinde 2010-2011 yıllarında her gün 07:00-22:00 saatleri arasında, 2012 yılında her gün 12:00-24:00 saatleri arasında, 2013 yılında ise 13:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise tanıkların beyanı dikkate alınarak davacının 2010-2011 yıllarında haftada 4 gün 08.00-22.00 saatleri arasında 14 saat çalıştığı, 2012 yılında 12.00-24.00 saatleri arasında günde 12 saat çalıştığı, 2013 yılında ise 13.00-24.00 saatleri arasında 11 saat çalıştığı, haftada 2 gün ise 08.00-16.00 veya 16.00-24.00 vardiyalarında 8 saat çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı dava dilekçesinde farklı yıllarda farklı saat aralıklarında çalıştığını belirtmiş olup davalı ... ’un sigorta kayıtları getirtilip davalı işyerinde hangi tarihler arasında çalıştığı tespit edilerek ve gerekirse yeniden beyanı alınarak davacının hangi dönem için ne kadar fazla mesai yaptığı belirlenmelidir.

Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda 14 saatlik çalışmada 2 saat ara dinlenme süresinin bulunduğu belirtildiği halde sehven 14 saatlik çalışmadan hiç ara dinlenme süresi düşülmemesi, 8 saatlik çalışma içinse 1 saatlik ara dinlenme süresi düşülmesi gerekirken yarım saatlik ara dinlenme yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.10.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.