Esas No: 2018/9112
Karar No: 2019/337
Karar Tarihi: 16.01.2019

**12. Hukuk Dairesi         2018/9112 E.  ,  2019/337 K.**

**"İçtihat Metni"**

........

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından borçlular aleyhine......... 2014/7756 Esas sayılı takip dosyası ile 18.08.2014 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığı, borçluların, sair nedenlerle birlikte aynı ilişkiden kaynaklanan borcun tahsili için daha önce yine aynı icra müdürlüğünün 2014/7731 Esas sayılı dosyası ile, bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 12.08.2014 tarihinde takip yapıldığını ileri sürerek mükerrerlik itirazı ile icra mahkemesine başvurdukları, mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve nakdi alacağa ilişkin 182.642,65 TL ile gayri nakdi alacağa ilişkin 21.280,00 TL yönünden icra takibinin devamına, fazlaya ilişkin icra takibinin iptaline karar verildiği, anılan kararın borçlular tarafından temyizi neticesinde Dairemizce; somut olayda icra takibinin mükerrer yapıldığına ilişkin şikâyetin, icra emrinin tebliğinden itibaren yedi günlük süre içerisinde icra mahkemesine yapılmış olduğu, fakat mahkemece borçluların mükerrerlik iddialarına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından, mahkemece; mükerrer yapıldığı iddia edilen ...... 2014/7731 Esas sayılı takip dosyası incelenerek, mükerrerlik oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmek suretiyle oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle kararın bozulduğu, mahkemece anılan bozma sonrası yapılan inceleme neticesinde; davanın reddine ve asıl alacağın %20'si oranındaki tazminatın davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine hükmolunduğu görülmektedir.

İİK 45. maddesinde; rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmünün mahfuz olduğu, aynı kanunun 167. maddesinde ise; alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.

......

Somut olayın incelenmesinde;...... 2014/7731 Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı tarafından dava dışı..... ve muteriz borçlular hakkında kredi borcunu teminen bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde bulunulduğu, yine .......2014/7756 Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı tarafından aynı kredi borcu nedeniyle muteriz borçlular hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığı, takip talebinde ve ödeme emrinde; “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” kaydına yer verildiği ve hatta anılan ipoteğe dayalı ilamlı takibin ödeme emrinde; ayrıca ‘......’nün 2014/7731 sayılı icra takip dosyası alacağı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsili talebidir..’ ibaresinin yazılı olduğu görülmüş olup, her ne kadar anılan takip dosyalarında yer alan alacak miktarları kesin olarak birbirleri ile uyuşmasa da, alacaklı vekili tarafından sunulan 29.09.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde; ‘... anılan kredi borcunun tahsili amacıyla borçlular aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla....... 2014/7731 Esas sayılı dosyası ile kambiyo takibi, 2014/7756 Esas sayılı dosyası ile de ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı..." şeklindeki beyan karşısında ve sair belirtilen hususlar gereği, her iki takip dosyasına konu borcun aynı borç olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilir. Somut olayda da, öncelikle bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 12.08.2014 tarihinde takibe geçildiğinden, alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi yapamaz. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir.

Bu durumda, şikayete konu ........ 2014/7756 Esas sayılı takip dosyasına konu borçla ilgili olarak, aynı icra müdürlüğünün 2014/7731 Esasında kayıtlı ve bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan derdest takibin bulunduğu anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, şikayetin kabulü ile mükerrer olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamlı icra takibinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/01/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

....

Üye ... ve Üye ...'un Karşı Oy Yazıları:

Dosya içeriği ve Dairemizin kabulüne göre, alacaklı tarafça........ 2014/7731 Esas sayılı dosyasından davacı.....ve müteriz borçlular hakkında kredi borcunu teminen bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlatıldığı, yine aynı kredi borcu için........2014/7756 Esas sayılı dosyasından, 2014/7731 Esas sayılı dosyadaki takiple tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır.

İİK'nun 45. maddesinin 1. fıkrasında "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir" hükmüne, aynı maddenin 3. fıkrasında ise:

"Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuzdur" hükmüne yer verilmiştir.

Anılan madde ile borç rehinle temin edilmiş ise, önce rehine başvurma zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak, maddenin 3 üncü fıkrası ile İİK'nun 167. maddesi saklı tutulmuş ve istisnaya yer verilmiştir. Yani alacak rehinle temin edilmiş olsa dahi alacaklı doğrudan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluna da başvurabilecektir.

Mahkemece davanın reddine ve asıl alacağın %20'si oranında tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş olup, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takipte tazminat öngörülmediğinden, mahkemenin hüküm bölümünün (2) nolu bendindeki tazminatın karar metninden tamamen çıkartılmak suretiyle kararın düzeltilerek onanması gerekirken, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile 12/08/2014 tarihinde takibe geçildiği ve alacaklının tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olduğu, aynı borç için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapılamayacağı gerekçesiyle, ilamlı icra takibinin iptaline ve kararın belirtilen nedenlerle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşlerine katılmamaktayız.