Esas No: 2021/6062
Karar No: 2023/8979
Karar Tarihi: 28.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/6062 E.  ,  2023/8979 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/98 E., 2015/62 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, o yer Cumhuriyet savcısı, Bakanlık vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığının anlaşılması karşısında, hükmü temyize hak ve yetkisinin olmadığı belirlenmiştir.

Sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yönünden; sanık hakkında kurulan hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 14.08.2014 tarihli ve 2014/16529 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

2. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.03.2015 tarihli ve 2014/98 Esas, 2015/62 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle mahkeme kararının usul ve kanuna aykırı olduğuna, müvekkilinin mağdurenin gerçek yaşını bilmediğine ve bilebilecek konumda olmadığına, mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığının araştırılmadığına, eksik incelemeyle karar verildiğine, müvekkilinin mağdureye organ soktuğuna dair delil bulunmadığına ve kararın bozulması talebine ilişkindir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Özetle mağdure beyanı, DNA inceleme raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde karar verildiğine ve kararın sanık aleyhine bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Antalya ili Kemerağzı Mahallesi ... Antalya adresinde bulunan ... Otelde barmen/garson olarak çalışan sanığın, aynı otelde annesi ve kız kardeşi ile birlikte konaklayarak tatil yapan 20.04.2000 doğumlu onbeş yaşından küçük olan mağdureyle tanıştıkları, mağdurenin annesinin kendi telefonu ile sanıkla kızı olan mağdurenin fotoğraflarını çektiği ve daha sonra mesajla sanığın telefonuna gönderdiği, sanığın mağdureye cep telefonundan "Gözlerin güzel, seni çok güzel buluyorum" türünden mesajlar gönderdiği, "İki gün izinliyim, şehir dışına birlikte gidebilir miyiz? şeklinde sorduğu, ayrıca telefonla konuşmak istediğini söylediği, mağdurenin sanığın bu tekliflerini kabul etmediğini söylediği, 24.07.2014 günü mağdure ve ailesinin tatillerinin son günü olduğu, saat 12:00 de odayı terk etmek zorunda oldukları, mağdurenin odayı boşaltma saatlerinden önce saat 11.00 sıralarında birşeyler içmek için otelin lobisine geçtiği, sprayt içtiği, akabinde tuvalete gittiği, sanığın mağdurenin arkasından giderek tuvaletin dışında mağdureyi öpmeye başladığı, akabinde tuvaletin içerisine ittirip mağdureyi öptüğü, mağdureyi zorla konferans salonuna götürdüğü, mağdurenin istemediğini söylemesine rağmen sanığın ayaktayken mağdurenin poposunu çimdiklediği, sıktığı, pantolonunu çıkarıp mağdureyi yere yatırarak öpmeye başladığı, mağdurenin külotunu çıkardığı, mağdurenin memelerini ve poposunu ellediği, memesini ısırdığı, penisiyle mağdurenin vajianasına dıştan dokunduğu, boşaldığı ve menisini otelin havlusuyla sildiği, sanığın konferans salonundan dışarıya çıktığı, mağdurenin de konferans salonundan dışarıya çıkarak olayı otelin yetkililerine ve annesine anlatmasıyla intikal eden olayda, Mahkemece tüm dosya kapsamı gözetilip sanıkla mağdure arasında cinsel birleşmenin gerçekleştiği yönünde şüphe bulunduğu kabul edilerek sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re'sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan toplantı sonucunda verilen 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Bakanlığa bildirimde bulunulmasının zorunlu olmadığının kabul edilmesi ve 5271 sayılı Kanun'un 237 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağı anlaşıldığından, Bakanlık vekilinin davaya katılma ve hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerekmiştir. Hükümleri temyiz edebileceğine ilişkin Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüs Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Mağdurenin beyanı, raporlar, savunma ile tüm dosya kapsamına göre sanığın olay günü mağdureye yönelik istismar eyleminini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

C. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Çocuğun cinsel istismarı eylemi işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket etme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle mağdurenin hareket etme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, olay günü sanığın, cinsel istismar eylemi dışında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketin bulunmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Bakanlık vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemleri Yönünden

Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.03.2015 tarihli ve 2014/98 Esas, 2015/62 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.12.2023 tarihinde karar verildi.