Esas No: 2012/29429
Karar No: 2012/28487
Karar Tarihi: 17.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29429 E.  ,  2012/28487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil alacağı, kıdem ve ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davalı T.C. ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan ödetilmesini istemiştir.

Davalılar vekilleri, kesin süre içerisinde gider avansı yatırılmadığından dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dosyanın henüz ön inceleme aşamasının tamamlanmadığı ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114. maddesi gereğince Adalet Bakanlığınca çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanun Gider Avansı Tarifesi 4. maddesindeki düzenleme gereğince hesaplanan toplam 400,00 TL gider avansının davacı tarafça yatırılması için Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120/2 maddesi gereğince davacıya 2 hafta kesin süre verildiği, davacı tarafça verilen kesin süre içinde gider avansı yatırılmamış olduğundan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, dava tarihinin 18.04.2012 olduğu, aynı gün ön inceleme ve hazırlık tutanağı ve tensip tutanağı düzenlendiği, bu ihtarın olmadığı ancak ayrı bir ihtaratla gider avansı yönetmeliğine göre 400,00 TL gider avansını yatırılmasının istendiği, ancak verilen sürede ihtaratın yerine getirilmediğinden dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinde belirlenen gider avansı ile 324. maddesinde belirtilen delil ikamesi için avans ayrı maddelerde düzenlenerek farklı sonuçlara bağlanmıştır. Buna göre gider avansı, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini kapsamaktadır. Öyleyse delil ikamesi avansı ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, gider avansı ve delil avansı kalemlerine ilişkin miktarlarının ayrı ayrı belirlenmesi, delilerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması gerekir.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında bulunmamaktadır. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir.

Mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans istenmekte ise Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapmalıdır.

Somut olayda, mahkeme gider avansı yönünden davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ise de, hangi giderlerin gider avansı mahiyetinde olduğu, ayrıca bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı ve miktarı belirtilmemiş ise de, temyiz edenin sıfatı nedeniyle bu husus bozma nedeni yapılamamıştır.

Ancak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yargılama giderlerinden sorumluluk başlığı altındaki 326. maddesinin 2. fıkrasına göre; Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. Dürüstlük Kuralına Aykırılık Sebebiyle Yargılama Giderlerinden Sorumluluk başlığı altındaki 327. maddesinin 1. fıkrasında, gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir, hükmü düzenlenmiş; aynı Kanunun 323/1-ğ. maddesinde, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderlerinden sayılmış, 330. maddesinde ise vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, Kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesinin 2. fıkrasına göre, davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur. Dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verildiği halde kendini vekil ile temsil ettiren davalı yararına vekâlet ücretine takdir edilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz konusu hüküm belirtilen sebeple bozulmasına, bozma nedenine göre diğer yönlerin incelenmesine yer olmadığına, 17.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.