Esas No: 2012/27730
Karar No: 2014/28675
Karar Tarihi: 30.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/27730 E.  ,  2014/28675 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/03/2012

NUMARASI : 2006/865-2012/140

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette Şubat 2001-05.05.2005 tarihleri arasında teknisyen olarak çalıştığını, bu süre zarfında kendisine verilen görevleri gereği gibi yerine getirdiğini, 500 TL maaş aldığını, zamanında davalı şirketin zam yapmadığını, fazla mesai yaptığını, müvekkilinin iş akdinin davalı işveren tarafından alacakları verilmeksizin haksız olarak 05.05.2005 tarihinde feshedildiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, hafta sonu milli ve dini bayramlarda çalıştığını ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; davacının işe gelmeyerek iş akdini kendisinin feshettiğini, tutanaklar tutulduğunu, hırsızlık suçu işlediğinden dolayı hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, şirketi zarara uğrattığını, tüm yıllık izinlerini kullandığını, pazar günü çalışmasının söz konusu olmadığını, resmi ve dini bayram günleri izinlerinin kullandırıldığını, davacının ücret alacağının bulunmadığını, iş akdinin kendisinin feshettiğini savunarak; davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının çalışma süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin 2001 yılı Şubat ayı içerisinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığını iddia etmiş; davalı vekilince, davacının çalışmasının resmi kayıtlarıdaki gibi 15.07.2004 tarihinde başladığı savunulmuştur. Mahkemce, karar gerekçesinde davacının işe başlama tarihinin 03.02.2003 olduğu kabul edilmiş ise de; 30.11.2011 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalar sonucu tespit edilen miktarlar hükme esas alınmış olup, söz konusu raporda hizmet süresinin başlangıcı 01.02.2001 olarak belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamından ve davacı işçinin Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı şikayette işe giriş tarihini 03.12.2003 olarak belirtmesi karşında, davacının 03.12.2003 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığının kabulü gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda; davacı, 12.05.2005 tarihinde Antalya Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne verdiği şikayet dilekçesinde Mart ve Nisan aylarına ait maaşlarının ödenmediği gerekçesi ile 05.05.2005 tarihinde işi bıraktığını beyan etmiş olup, davalı da 05.05.2005 tarihinden itibaren davacının işe gelmediğini savunmuştur. İşçinin ücretinin ödendiğini ispat işverene aittir. Davalı işveren davacının ücret ve diğer işçilik alacaklarını ödediğini ispat edememiştir. Davacının feshi bu nedenle haklı nedene dayanmakta ise de; kıdem tazminatına hak kazanmasına karşın iş akdini kendisi fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanamayacağının gözetilmemesi hatalıdır.

4- Ayrıca hükme esas alınan 30.11.2011 tarihli bilirkişi raporundaki fazla mesai ücreti hesaplamasının da ne şekilde yapıldığı anlaşılamamaktadır. Fazla mesai ücreti hesaplanırken davacının çalışma saatlerinin ne olduğu, ara dinlenmelerin ne şekilde düşüldüğü belirtilmediğinden rapor denetime elverişli değildir. Fazla çalışma ücreti açısından denetime elverişli şekilde düzenlenmeyen bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.