Esas No: 2013/19749
Karar No: 2014/1109
Karar Tarihi: 27.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/19749 E.  ,  2014/1109 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Silifke 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 05/04/2013

Numarası : 2012/96-2013/330

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili ,müvekkilinin davalı sitede 15.07.2007 tarihinde bekçi olarak işe başladığını, sigorta girişinin 01.12.2007 tarihinde yapıldığını,site bekçisi olarak işe girmesine rağmen sitenin her türlü işinde çalıştırıldığını, haftanın 7 günü aralıksız çalıştığını, bir günün 24 saatini insanı ihtiyaçlar dışında hep siteye harcadığını,resmi ve dini bayramların tamamında çalıştırıldığını, yıllık ücretli izin kullandırılmadığını, son iki maaşını alamadığını, iş akdinin davalı iş verence 31.01.2012 tarihli ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanununun 25.mad. (h) bendi uyarınca haksız feshedildiğini, feshin usul ve yasaya aykırı olduğunu ve 6 iş günü içinde yapılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece ,toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde belirtilen 6 günlük süre geçtikten sonra davalı işverence feshedildiği, davalı feshinin usul ve yasalara aykırı haksız bir fesih olduğu,davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş akdinin davalı işverence hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği ve neticesinde davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanunu'nun 26 ncı maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nda, işçinin maddî çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddî bir menfaati olmuşsa, altı işgününe riayet etmek koşuluyla olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin işverenin haklı fesih imkânı vardır. Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar. Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez . Örneğin, ücreti ödenmeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimî olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde, bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu işçinin altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir.

Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda, altı iş günlük süre eylemenin bittiği tarihten başlar. İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir. Aksi halde yasanın 24/III-e maddesinde öngörülen neden ortadan kalkmış olur. Fesih iradesinin altı işgünü içinde açıklanması yeterli olup, bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart değildir.

4857 sayılı yasanın 26 ncı maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı işgünü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim resen dikkate almak zorundadır. Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur. Yukarıda değinilen altı iş günlük ve bir yıllık hak düşürücü süreler, işçi açısından 24/II madde, işveren açısından ise 25/II maddede belirtilen sebeplere dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Bu itibarla, geçerli nedene dayanan fesih durumlarında, 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süreler işlemez. Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması bu yönde olup, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü sürelerin yerine “makul süre” içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir.

Somut olayda ,davalı işveren 20.07.2011-03.09.2011 ve 20.12.2011 tarihli tutanaklara konu eylemleri nedeniyle davacının iş akdini feshetmiştir.

Davalı işverenin feshe dayanak gösterdiği 20.12.2011 tarihli tutanak feshe yetkili makam olan Kat Malikleri Kurulu önüne 28.01.2012 tarihinde gelmiş,Kat Malikleri Kurulunca 28.01.2012 tarihli Olağanüstü Genel Kurul toplantısında iş akdinin feshi konusunda Yönetim Kuruluna yetki verilmiş , Yönetim Kurulu da 28.01.2012 tarihini takip eden 30.01.2012 tarihinde 6 günlük hak düşürücü süre içinde iş akdini feshetmiştir.

Feshe dayanak gösterilen tutanak içeriklerinden davacının iş akdinin davalı işverence haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağına ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü isabetsizdir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaklarının olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını ,hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir.İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının,hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda , hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak yaz-kış ayrımı gözetilmeksizin davacının fazla çalışma , hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları hesaplanmıştır.

Ancak davalı işverence dosyaya sunulan 25.08.2004 tarih ve 144 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile davalı sitede site genel hizmetlerinin 1 Temmuz-5 Eylül arasında yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Dinlenen tanık beyanlarından da çalışma saatlerinin kış ve yaz aylarında farklılık gösterdiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş ,davacının sezon ayları olan Temmuz -Eylül arasındaki çalışma dönemine ilişkin fazla mesai , hafta tatili ,ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını hesaplattırmak ve çıkacak sonuca göre anılan alacaklar hakkında bir karar vermektir.

Kabule göre de; hafta tatili ücret alacağının saat üzerinden hesaplanması ve günlük çalışmanın ancak 7.5 saati aşan kısmının fazla mesai süresine eklenebileceğinin gözetilmemesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece bu yönler gözetilmeyerek hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.