Esas No: 2005/3385
Karar No: 2005/7184
Karar Tarihi: 29.12.2005

15. Hukuk Dairesi 2005/3385 E., 2005/7184 K.

**15. Hukuk Dairesi 2005/3385 E., 2005/7184 K.**

**- AYIP

- ESER SÖZLEŞMESİ**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 360 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı K... Giyim San. Tic. A.Ş. ile davalı F... Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki davadan dolayı (Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi)'nce verilen 18.03.2004 gün ve 2002/316-2004/62 sayılı kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 01.11.2004 gün ve 2004/6430-5491 sayılı ilamı ile temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Eser sözleşmesinden kaynaklanan ve ödenmeyen, kalan iş bedelinin tahsili istemiyle açılan alacak davası sonucunda, mahkemece davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine, Dairemizin 01.11.2004 gün 2004/6430 Esas, 2004/5491 Karar sayılı ilamı ile temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin kararına karşı davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Mahkeme kararının 05.02.2004 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiğinden bahisle, 09.04.2004 tarihli temyizin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davacının temyiz isteminin reddine karar verilmiş ise de, mahkeme kararı 18.03.2004 tarihli olup, tebligat parçasındaki PTT çıkış mühründeki tarihin 31.03.2004 olması karşısında tebliğ tarihinin 05.02.2004 olarak yazılmış olmasının maddi hataya müstenit olduğu, Dairemizce de hatalı yazılan bu tebliğ tarihine göre ret kararı verildiği, temyiz isteminin süresinde yapıldığı bu kez yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, temyiz isteminin süre yönünden reddine dair kararın kaldırılarak dosyanın esasının davacının temyiz itirazları üzerine incelenmesi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı iş sahibinin verdiği sipariş üzerine davacı yüklenici tarafından fason üretimi yapılan toplam 8065 adet tekstil ürününe ait iş bedelinin ödenmeyen kısmından kaynaklanmaktadır. Davacı, kalan 3.721.302.000 TL iş bedelinin tahsilini talep etmiş, davalı yapılan imalatın ayıplı olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Gerçekten de BK'nın 360. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre, yapılan işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olmaması halinde iş sahibi bedelin tenzilini isteyebileceği gibi, ayıp oranında ödenmeyen bedelden mahsubunu da isteyebilir. Ancak bunun için, iş sahibinin eserin ayıplı olduğunu ve süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunu kanıtlaması gerekir. Somut olayda kusurlu imal edildiği ileri sürülen tekstil ürünleri elde olmadığından, mahkemece ayıplı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı kalmamıştır. Davalı yanca bu konuda delil tespiti yaptırılmamış veya resmi makamlarca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bir rapor da sunulma-mıştır. İthalatçı firma tarafından düzenlenen adi yazılı belge ve reklamasyon faturasının varlığı, davacı tarafça ayıplı imalat kabul edilmediği ve reklamasyon faturası da iade edilmiş olduğundan, işin ayıplı olarak yapıldığını kabule yeterli değildir.

Bu durumda, ayıplı imalat davalı yanca kanıtlanamadığı ve davacı faturaları davalı defterlerinde kayıtlı olduğundan davanın kabulü gerekirken, mahkemece yanlış değerlendirme sonucu yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Sonuç: Yukarıda (1.) bentte yazılı nedenlerle Dairemizin 01.11.2004 gün 2004/6430 Esas, 2004/5491 Karar sayılı temyiz isteminin süre yönünden reddine dair kararının kaldırılmasına, (2.) bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği tashihi karar peşin harcının istek halinde davacıya geri verilmesine, 29.12.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.