Esas No: 2016/5746
Karar No: 2016/21944
Karar Tarihi: 12.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/5746 E.  ,  2016/21944 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ...'nde 05/10/2015 tarihinde servis teknisyeni olarak işe başladığını, iş akdinin feshedildiği 01/04/2011 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, işverenden 29/03/2011 tarihinde savunmaya davet başlıklı bir ihtar almış olduğunu, sekiz maddeden oluşan bu ihtarın kendisine elden teslim edildiğini, yazılı ve sözlü olarak savunmasının alındığını, davalı işveren yetkililerinin izni olmaksızın banka hesaplarına e-mailine ve telefon kayıtlarına girdiğini ve elde ettikleri kanunsuz delillerle iş akdini feshettiklerini, yasal olmayan yoldan elde edilmiş olan delillere dayanarak iş akdinin işverence kötü niyetle bildirimsiz olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, şirketten ayrılarak... Otomasyon Servis ve Bakım Hizmetleri isimli bir şirket kuran ... ile davacı ... ve Burat Batıkan'ın bir ortaklık ilişkisi içinde olduklarını, ... ile davacı ... arasında ortaklık ilişkisi gereği para alış verişlerinin gerçekleştiğini, şirketin bazı mallarının kayıt dışı ve bedelsiz olarak ...'e teklif edildiğini, şirketin müşterilerine servis hizmeti sunan Egeli Teknik'e diğer anlaşmalı servis firmalarına nazaran ayrıcalıklı davranıldığını, bu hususların şirkete ihbar edildiğini, ihbar mektubunun bir e-posta ile şirkete ulaştırıldığını, davacının e-mail ve banka hesaplarının şirket tarafından illegal incelemeye tabi tutulduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının bu durumla ilgili olarak suç duyurusunda bulunduğunu ancak soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından diğer çalışan ... ve davacının dava dışı yetkili servis... Otomosyon Servis Hizmetleri Şirketine ortak olması sebebiyle doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar nedeniyle İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi gereğince feshedildiği, davacının banka kayıtlarına göre ...'in kurduğu şirkete diğer çalışan ile birlikte ayrı ayrı 13.000,00 TL para gönderdiği, taraflar arasında düzenlenen ve davalı şirkete ihbarla gelen mail içeriklerine göre gönderilen paraların ortaklık ilişkisi kapsamında gönderildiğine ilişkin davalı işverende şüphenin oluştuğu, taraflar arasındaki ilişkinin güvene dayandığı, davalı tanıklarınca da davacının sözlü olarak ortaklık ilişkisini kabul ettiğinin beyan edildiği, davacının davranışları ile bu güven ilişkisini zedelediği ve iş sözleşmesinin davalı işvrence haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 396.maddesi; " İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır.

İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür.

İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez.

İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür."

İş sözleşmesinin kurulması ile doğan sadakat borcu, işçi tarafından işverenin çıkarlarını koruma ve gözetme borcudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece, davacının davranışlarının davalı işverenin güvenini sarsıcı nitelikte olduğunun kabulü isabetli ise de, davacının ortaklık ilişkisi içinde bulunduğu, müşteri yönlendirdiği kesin olarak ispatlanamadığı, şirket kuran kişiye para göndermesi ise şüphe feshini doğurduğu, feshin bu hali ile geçerli neden kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. İşverence gerçekleştirilen fesih haklı neden ağırlığında bulunmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü yerine reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/12/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.