Esas No: 2011/4901
Karar No: 2011/9469
Karar Tarihi: 27.09.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/4901 E.  ,  2011/9469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GEBZE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 31/12/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı şirket adına kayıtlı 17 ada 50 parsel sayılı taşınmazın 2082 m²'lik kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, tapu iptali ve kıyı olarak terkin ile elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, dava konusu taşınmazı ihale ile Dilovası Belediyesinden satın aldığını ve maliki olduğu yeri kullanmasının haksızlığından söz edilemeyeceğini, kıyı kenar çizgisinin 28.11.1997 gün 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuş, ayrıca davanın anılan belediyeye ihbarını istemiş, ihbar olunan belediye de, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın öncesinin ihdasen oluşturulduğu ve bunun da kadastro tespit işlemi niteliğinde olduğu, bu tarihten ayrıca kıyı kenar çizgisinin kesinleştiği tarihten itibaren 5841 sayılı Yasanın 2.maddesi ile değişik 3402 sayılı Yasanın 12/3.maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar  verilmiştir.

Karar, davacı Hazine vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 27.09.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat D.G.ile temyiz edilen davalı vekili Avukat M.A. E. geldiler, davetiye tebliğine rağmen ihbar olunan vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, 3621 sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve terkin ile elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Her nekadar 5841 sayılı Yasa gereğince bu türlü isteklerin de 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinde öngörülen süreye tabi olacağı öngörülmüşse de, Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarih 2009/31 E. 2011/77 K. sayılı kararı ile anılan yasa iptal edilmiş olup, kesin hüküm halini almayan eldeki davalara da bu iptal hükmünün uygulanacağı ve usulü kazanılmış hakkın istisnasını teşkil edeceği gözetilerek işin esası bakımından karar verilmesi gerekir.

Diğer taraftan, çekişme konusu taşınmazın sicil kaydının oluşumu Kadastro Yasasından kaynaklanmamakta, ihdasen meydana getirilen bir sicil olması nedeniyle 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulanma yeri de yoktur.

Hal böyle olunca; işin esasının 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre değerlendirilmesi, iddia ve savunma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacı Hazinenin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 27.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.