Esas No: 2010/2105
Karar No: 2010/3294
Karar Tarihi: 15.06.2010

**8. Hukuk Dairesi         2010/2105 E.  ,  2010/3294 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ve ... ile Hazine, Aşağıyurtçu Köyü Tüzel Kişiliği ve ... aralarındaki tescil davasının reddine dair ... 14. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 17.12.2009 gün ve 120/477 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davacılar vekili, duruşmasız olarak incelenmesi ise davalı Hazine vekili taraflarından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15.06.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacılar vekili Avukat M. Nedim Kaleli ve davalı Hazine vekili Avukat ... geldiler. Başka kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili, dava dilekçesinde mevkii ve sınırlarını açıkladığı 15000 ve 20000 m2 yüzölçümlü taşınmaz bölümlerinin vekil edenleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, davacıların davasının reddine, dava konusu yapılan ve tescili istenen yerlerin Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... ... vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacıların davasının reddine, dava konusu yapılan taşınmazların daha önce tescil harici bırakılan yerler olması nedeniyle davalı Hazinenin tescil isteğinin kabulüne ve taşınmazların Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hükmün esası bakımından davacılar vekili, tescile karar verilen taşınmazların yer ve sınırlarının hüküm fıkrasında belirtilmemiş olması, hangi krokinin hükme esas alındığının hüküm fıkrasında belirtilmemesi ve vekalet ücreti yönünden Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, hüküm fıkrasında gösterilmemekle birlikte gerekçe kısmında açıklanan A, B, C ve D harfleriyle belirlenen taşınmaz bölümlerinin Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş ise de mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Daire 23.11.2004 gün ve 2004/6431 Esas, 2004/7918 sayılı bozma ilamında; “…Uyuşmazlık konusu taşınmazın 1955 yılında yapılan arazi tapulama çalışmaları sırasında “ekilemez arazi” niteliğiyle tespit dışı bırakıldığına, dinlenen zirai bilirkişi ve davacı tanıklarının 1970 yılından itibaren taşınmaz bölümlerinin tarla haline getirildiğini bildirdiklerine, imar ve ihyanın tamamlandığına, ancak imar ve ihya koşullarının tam olarak anlaşılabilmesi için taşınmazlar üzerinde tarımsal faaliyete hangi tarihte başlandığının saptanması açısından topoğrafik harita ve hava fotoğraflarının uzman bilirkişiler aracılığıyla uygulanması gerektiğine…” işaret etmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyulması üzerine gerekli araştırma ve incelemenin yapıldığı belirlenmiştir.

Ne var ki; Hazine adına tesciline karar verilen rapor ve krokilerde A harfiyle gösterilen taşınmaz bölümünün, farklı kökenli kum taşı, çamur taşı, konglomera, kuvarsit, bazalt çakılları ile metemorfik kayaç parçalarından radiyolarit çakıllarını içeren bir yer olduğu, taşınmazın üzerinde toprak örtüsünün yok denecek kadar az bulunduğu, 06.11.2006 tarihinde dosyaya sunulan uzman bilirkişiler, ziraat mühendisi Prof. Dr. ... ve jeoloji yüksek mühendisi ...’in ortak raporlarından anlaşılmıştır. Böyle bir yer TMK.nun 715. maddesi kapsamında Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup, aynı kanunun 999. maddesi gereğince nitelik itibariyle özel mülkiyete konu olmayacak ve tapuya tescil edilmeyecek yerlerden bulunduğunun kabulü gerekir. Özel mülkiyete konu olmayan bir yerin Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi de mümkün bulunmamaktadır. O halde krokilerde A harfiyle gösterilen ve hükmün gerekçe bölümünde A olarak açıklanan kısım bakımından Hazinenin tescil isteğinin de reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi yerinde değildir.

Temyize konu B, C ve D harfleriyle gösterilen taşınmaz bölümlerine ilişkin davacılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince; dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, keşif tutanakları, uzman ve teknik bilirkişilerin rapor ve krokileri, keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile diğer tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, tescili istenen ve dava konusu yapılan mahkeme kararının gerekçe kısmında ve sunulan rapor ile krokilerde yer alan B, C ve D harfleriyle ifade edilen taşınmaz bölümleri hakkında davacılar yararına kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya koşullarının gerçekleştiği, imar ve ihya tarihinden tescil davasının açıldığı tarihe kadar kazanma süresinin de dolduğu görülmekte ise de, TMK.nun 713/1. maddesi gereğince açılan tescil davaları kamu düzeni ağır basan davalar olup mahkeme, kendiliğinden araştırma ve inceleme yapmak durumundadır. Yani kendiliğinden araştırma ve inceleme yapma kuralı geçerlidir. Bu bakımdan herhangi bir kuşkunun ortaya çıkması halinde hâkim sözü edilen tescil davalarının niteliği ve özelliği gereği doğan kuşkuyu gidermek durumundadır. Kamu düzeni söz konusu olduğu durumlarda, mahkemece bozma ilamına uyulsa bile taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz. Kamu düzeni usuli kazanılmış hakkın istisnası olmaktadır. Davalı Hazine vekili, 2.3.2009 havale tarihli dilekçesine ek olarak sunduğu, “çok acele ve günlüdür” damgalı 25.2.2009 tarihli kadastro teknisyeni ...e ait raporda; dosyada bulunan 1980-1982 tarihli hava fotoğraflarına göre 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddelerinde açıklanan koşulların gerçekleşmediği ve 20 yıllık kazanma süresinin dolmadığı açıklanmıştır. Bu durum; kazanma koşulları ve süre yönünden duraksamaya yol açmıştır. Bu nedenle daha önce götürülmeyen uzman ve teknik bilirkişiler aracılığıyla (toprak konusunda uzman bir bilim adamı, jeoloji mühendisi ve harita mühendisi) yeniden keşif yapılması, 1980-1982 yıllarına ait hava fotoğrafların yeniden uygulanması, daha önce götürülen uzman ve teknik bilirkişiler tarafından verilen raporlar ile Hazine vekili tarafından sunulan ...’e ait 25.2.2009 tarihli raporda açıklanan hususlar ve gerekçeler ile yerinde teknik ve uzman bilirkişiler tarafından yapılan inceleme ve gözlemler bir bütün olarak değerlendirilerek kendilerinden açıklanan yönlere ilişkin karşılaştırmalı, teknik ve uzman bilirkişiler tarafından verilen raporların gerekçelerine niçin katılmadıkları sebep ve nedenleri gösterilmek suretiyle belirtilen konularda denetime açık rapor istenmesi ve doğan tüm kuşkuların giderilmesi zorunluluğu vardır.

Öte yandan Hazine vekilinin de temyizinde değinildiği gibi, birden fazla rapor ve kroki olduğu halde hükme esas alınan rapor ve krokinin kime, hangi teknik ve uzman bilirkişilere ait olduğu açıklanmadığı gibi tarihine de atıfta bulunulmamıştır. TMK.nun 713/7. fıkrası gereğince rapor ve kroki kararın ekidir. Anılan fıkrada; “ Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir” denilmektedir. Kararın hüküm fıkrasında TMK.nun 713/7. fıkrasında açıklanan bilgiler yer almadığından hükmün infaza elverişli bulunmadığı açıktır. Hazine adına tescile karar verilen taşınmaz bölümlerinin harflendirilerek TMK.nun 713/7. fıkrasına uygun olarak hüküm fıkrasında belirtilmemiş olması HUMK.nun 388 ve devamı maddelerine aykırıdır. Bundan ayrı teknik bilirkişi ... ve arkadaşları tarafından ortaklaşa verilen 17.06.2003 günlü rapora ekli krokide B ve C harfleri (bazı krokilerde B+C=B olarak işaretlenmiştir) arasında yol bulunduğu gözönünde tutularak tescile karar verilirken yolun tescil dışı tutulması, buna göre infaza elverişli krokinin teknik ve uzman bilirkişilerden alınması ondan sonra iddia ve savunmalar ile Hazinenin tescil isteği konusunda bir karar verilmesi gerekmektedir.

Kabul şekline göre de, davacılara ait dava reddedildiğine göre yargılama oturumlarında kendisini vekille temsil eden Hazine yararına vekalet ücreti takdiri konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da yerinde görülmemiştir.

Davacılar vekili ile davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 15.06.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacılar 26.04.2001 tarihli dava dilekçesinde özetle; mevkii ve sınırları yazılı birisi tahmini 15.000 m2, öteki tahmini 20.000 m2 olan yerlerin (MK. nun 639/1) TMK. nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri uyarınca yarı yarıya adlarına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı Hazine, davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... ... davanın reddini savunmuştur.

Davalı Aşağıyurtçu köyü tüzel kişiliği tebligata rağmen oturumlara katılmamış ve yanıt vermemiştir.

Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamından sonra davacıların davasının reddine, dava konusu yerlerin Hazine adına tesciline, davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına yönelik davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacılar vekili ve Hazine vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; Dairenin 23.11.2004 tarih 2004/6431-7918 esas ve karar sayılı bozma ilamına uyulmuş ise de, bozma kapsamı tam olarak yerine getirilmemiştir. Bilindiği üzere bozma ilamına uyulmakla tarafları için lehte ve aleyhte usulü kazanılmış hak teşkil eder. Dairenin bozma kararında dava tarihinden geriye doğru 20 – 25 yılı içerecek iki ayrı zamana ait hava fotoğraflarının getirilip uygulanması istenmesine karşın 1980 yılına ait bir tek hava fotoğrafının getirilip incelenmesi ve buna göre alınan raporlar ve dosya kapsamı değerlendirilerek red karar verilmesi sonuç itibariyle doğru olmuştur. Dava konusu yer 1955 yılında ekilemez arazi olarak tescil harici bırakılmıştır. Böyle bir yerin kazanılması için imar ve ihyanın 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde açıklandığı üzere yoğun para ve emek sarf edilerek tamamlanması, tamamlandığı tarihten itibaren dava tarihine kadar aralıksız ve çekişmesiz 20 yıldan fazla süre ile davacıların zilyetliği altında bulunması gerekir. Somut olayda, 1980 tarihli hava fotoğrafının uygulanmasında uzman ziraatçi bilirkişi nadasa bırakılmış olabileceğini bildirmiştir. Buna karşılık dosya içerisinde görüş bildiren kadastro teknisyeni Cengiz Sezer’in açıklamalarına göre, bu çevrede 1982 tarihli hava fotoğraflarında dahi ekilip sürülmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davanın redle sonuçlanması sonuç itibariyle doğru olmuştur. Ancak, ... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı TMK. nun 713/3. maddesi gereğince yasal hasımdır. Bu nedenle pasif husumet yokluğu nedeniyle bu davalı hakkında red kararı verilmiş olması doğru olmamıştır. Buna karşın Aşağıyurtçu köyü Büyükşehir Belediyesinin sınırları içinde kalmış ve tüzel kişiliğini yitirerek mahalle konumuna gelmiştir. Dolayısıyla bu davalı hakkındaki davanın pasif husumet nedeniyle reddi gerekmektedir. Ancak, dava temelde ve esasa ilişkin reddedildiği için yukarıda belirtilen konuların bozma nedeni yapılmaması gerekir.

Açıkladığım sebeplerle Dairenin sayın çoğunluğunun görüşlerine iştirak edemiyorum. Bu nedenlerle ve sonucu itibariyle doğru bulduğum kararın onanması gerektiği düşüncesindeyim. 15.06.2010