Esas No: 2017/12457
Karar No: 2019/19952
Karar Tarihi: 14.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/12457 E.  ,  2019/19952 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı işyerinde 03.03.2011-14/09/2013 tarihleri arasında, haftanın 7 günü ve milli bayramlar da dahil olmak üzere fazla mesai de yaparak mermer ustası olarak çalıştığını, yıllık izin haklarının kullandırılmadığını, eleman fazlası olduğu gerekçesiyle işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkili şirkette 03.03.2011-14.09.2013 tarihleri arasında çalıştığını, çıkarılması gereken mermerleri işleri daha çabuk bitsin diye kırarak moloza dönüştürdüğünü, bu konuda şirketin zararının büyük olduğunu, davacının da dahil olduğu bir kaç işçi tarafından molozların satıldığını, iş akdinin bu sebeplerle haklı olarak feshedildiğini, havanın soğuk olması nedeniyle Kasım-Aralık-Ocak-Şubat aylarında işyerinde çalışma yapılmadığını, yıllık izin haklarının tam olarak kullandırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki fazla çalışma ücreti hesabının doğru yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas bilirkişi raporunda davacının yaz ve kış aylarına yönelik çalışma saatleri ve ara dinlenme süreleri dosya kapsamına uygun olarak tespit edilmiş ancak hesaplama aylık bazda yapılarak yaz aylarında 20 saat, kış aylarında 13,5 saat fazla mesai süresi belirlenmiştir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre fazla çalışma haftalık hesaplanmalıdır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş davacının yaz aylarında 08.00 - 19.00 saatleri arasında haftada 6 gün 1 saat ara dinlenmesi ile günde 10, haftada 60 saat çalıştığı, haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı, kış aylarında ise 08.00 - 18.00 saatleri arasında haftada 6 gün 1 saat ara dinlenmesi ile günde 9, haftada 54 saat çalıştığı, haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek haftalık bazda hesaplama yapılmasından ibarettir. Aylık bazda hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi isabetsizdir.

3-Davacı işçi hafta tatili günlerinde çalıştığını ileri sürerek hafta tatili çalışma ücreti talebinde bulunmuştur.

Söz konusu alacağın varlığını ispat yükü davacıda olup, davacı delil olarak tanık beyanlarına dayanmıştır.

Dosya kapsamında aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda "...davacı tanıklarının 1 ayda 4 gün izin kullandıklarını, bu izni ise 4 gün üst üste veya ayrı kullanabildiklerini ifade ettikleri, davacının yasadaki tanıma uygun olarak hafta tatili kullanmadığı..." tespitine yer verilerek hafta tatili çalışma ücreti hesaplanmıştır.

Davacı tanığı ...'nin "...Ayda 4 gün izin hakkımız vardı bu izinlerimizi istersek tek tek istersek de bütün olarak kullanıyorduk..." beyanı karşısında davacının hafta tatili ücreti isteminin kanıtlamaması nedeniyle reddi gerekirken kabulü bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 14/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.