Esas No: 2018/3873
Karar No: 2018/9000
Karar Tarihi: 18.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/3873 E.  ,  2018/9000 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı Belediyenin asıl işveren olduğu ...’deki işyerinde Kasım 2011’den 15.03.2013 tarihine kadar bulaşıkçı olarak çalıştığını, davacının son net ücretinin 880,00 TL olduğunu, ücretlerin bir kısmının bankadan bir kısmının elden ödendiğini, işyerinde yemek verildiğini ve erzak yardımı yapıldığını, davacının davalı işyerinde haftada 6 gün olmak üzere bir hafta 06:00-19:00; bir haftada da 10:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, ayrıca bu saatlerin dışında haftada 2 gün de beşer saat fazla mesai yaptığını ancak davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının bakiye 14 gün yıllık ücretli izninin kaldığını,davacının tüm resmi tatiller ile dini bayramlarda 3 gün çalıştığını ve karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödenmesi nedenleriyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücret alacağı, yıllık ücretli izin alacağı ve genel tatil ücret alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı Belediyenin işçisi olmadığını, davacının taşeron firmaların işçisi olduğunu bu nedenle davanın husumetten reddi gerektiğini, davalı belediyenin proje vs. işlerini ihale makamı olarak ihale yolu ile tüzel kişiliği bulunan firmalara verdiğini, ihaleyi alan firmaların kendi işçilerini bu projelerde çalıştırdığını, işçilerin tüm özlük haklarının bu firmalara ait olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile İş Kanunu’nun 2.maddesine istisna getirildiğini, buna göre belediyelerin İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrasındaki sınırlamaları olmaksızın ihale yasası kapsamında alt işverenlere asıl işlerinin bir bölümünü verebileceğini, davacının taleplerinin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı Dairemizin 07/06/2016 tarih ve 2015/3400 E., 2016/13628 K. sayılı ilamı ile, giriş-çıkış kayıtları ve davacının imzasını içeren imza föyü kayıtlarının davacının tüm çalışma süresini kapsamadığı ve hatalı olduğu anlaşıldığından, bu kayıtların esas alınmasının doğru olmadığı, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 25/05/2015 tarih ve 2015/14578 E., 2015/18198 K. sayılı kararı ile dosyada bulunan çalışma çizelgeleri, davacının tüm çalışma dönemi bakımından geçerli kabul edilerek haftanın altı günü, 07:30-16:30 saatleri arasında bir saat ara dinlenmenin tenzili ile haftalık üç saat fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği kabul edildiği, bu nedenle emsal Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kararı dikkate alınarak imza föyü sunulan dönem için haftalık 3 saat, sunulmayan dönemler için ise tanık beyanları dikkate alınarak davacının fazla mesai ücret alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hesaplanması, ödenmeyen fazla mesai ücreti nedeniyle de davacının haklı feshi konusunda değerlendirme yapılarak, kıdem tazminatı hakkında karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyularak, davacının fazla çalışma ücretleri ile, ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödenmediğinden haklı nedenle iş akdine son verdiği kabul edilerek, davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazandığı, davacının ayda 2 hafta 18 saat, iki hafta ise 3 saat fazla çalışma yaptığı, fazla çalışma karşılığının ödendiğine ilişkin yazılı delil sunulmadığı, yıllık izin kullanılan dönemler dışlanarak davacının fazla mesai alacağı bulunduğu, karşılığının zamlı ücret üzerinden ödendiğinin davalı tarafından yazılı belgeyle ispatlanamadığı, tanık beyanları ile kayıtlarından davacının dini bayramların bir günü dışındaki diğer günler ile resmi tatillerde çalıştığının anlaşıldığı, ödendiğinin davalı tarafından yazılı belgeyle ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece bozmaya uyulmasına karar verilmiş, davacının alacaklarının hesaplanması için 26.07.2017 tarihli ek rapor alınmıştır. Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücret alacağı ve genel tatil ücreti alacağı bozma ilamı doğrultusunda hesaplanmış, kıdem tazminatı alacağı yönünden ise, hesaplanmaksızın bozmadan önce alınan 10.09.2014 tarihli rapordaki miktar belirtilmiştir. 10.09.2014 tarihli raporda davacının hizmet süresi ve ücretine göre davacının kıdem tazminatı alacağının net 9.368,14 TL. olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporunda davacının kıdem tazminatı alacağı net 9.368,14 TL. olarak hesaplanmış olmasına rağmen, Mahkemece herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin, kıdem tazminatı alacağının davacının talebine göre 10.000,00 TL. olarak hüküm altına alınması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.