Esas No: 2017/26081
Karar No: 2019/22986
Karar Tarihi: 11.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/26081 E.  ,  2019/22986 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalı temsilcisi tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 10.09.1996-17.09.2013 tarihleri arasında davalı nezdinde makineci olarak çalıştığını, haber verilmeksizin işveren tarafından görevinin değiştirildiğini, işveren tarafından sürekli hakaret ve haksız ithamlara uğradığını, işten çıkması için baskı yapıldığını, fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı temsilcisi, davacının işe devam etmemesi nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili ve davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai süresinin hesaplanması hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde, pazar günleri hariç 08.00-19.00/20.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş olup; davalı cevap dilekçesinde, işyerinde 12 saatlik bir çalışma söz konusu olmadığını, yapılan işin gelinlik üretimi olması nedeni ile çıkış saatlerinin yaz ve kış aylarında farklılık gösterdiğini, öğle arası ve dinlenme molaları verilmek suretiyle normal mesai uygulandığını, fazla çalışma ücretlerinin bordrolara yansıtılmak suretiyle ödendiğini savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan ek raporda, davalı tarafça sunulan 2011/11. ve 2012/5. aylara ilişkin imzalı çalışma föylerinin bulunduğu dönem bakımından bu föyler dikkate alınmış olup; kayıt bulunmayan dönem bakımından ise tanık beyanlarına göre davacının Nisan-Ekim ayı sonuna kadar olan yaz döneminde, haftanın 6 günü 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ara dinlenme mahsubu ile yaz döneminde haftalık 12 saat fazla çalışmasının bulunduğu; Kasım-Mart ayı arasındaki kış döneminde ise 08.00-17.30 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ara dinlenme mahsubu ile haftalık 6 saat fazla çalışmasının bulunduğu kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Ancak mahkemece, davalı tarafça 25.01.2016 tarihinde sunulan 2011/11.-2013/8. aylar arasındaki çalışma dönemine ilişkin imzalı çalışma föylerinin değerlendirilmeksizin hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacı tarafça imzaya itiraz edilmediği anlaşılan bahse konu imzalı çalışma föylerinin bulunduğu dönem bakımından bu kayıtlar dikkate alınmalı, kayıt bulunmayan dönem bakımından ise davacı tanıkları ile olan ortak çalışma dönemine göre ve 04.11.2011 tarihli İş Teftiş Kurulu raporu bütün olarak dosya kapsamına alınarak bahse konu rapordaki tespitler de değerlendirilmek suretiyle, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma yaptıysa süresinin tespiti gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bzomayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının iş sözleşmesinin sona erme şekli ve davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine 4857 sayılı Kanunu'nda, 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi kanuni yollardan talep etmesi mümkündür.Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanınmıştır.İşçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkanı verir. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin kanun ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir.

4857 sayılı Kanun'un 24/II-e.bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir.

Somut olayda, Mahkemece, davacı tanıklarının feshe ilişkin bilgisinin bulunmaması, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davacı tarafça ispatlanmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de, davacı tarafça davalıya keşide edilen 17.09.2013 tarihli ve 18354 yevmiye numaralı ihtarnamede, fazla çalışma ücretinin ödenmemesi de haklı nedenle fesih sebebi olarak belirtilmiş olup, açıkça 4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesine atıfta bulunulmuştur. Dolayısıyla fazla çalışmaya ilişkin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda yapılacak değerlendirmeye göre, davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunduğunun sabit olması halinde, davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı İiş Kanununun 24/II-e bendi uyarınca haklı sebeple feshettiği kabul edilmek suretiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.