Esas No: 2019/9820
Karar No: 2023/2442
Karar Tarihi: 16.03.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/9820 E.  ,  2023/2442 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/281 E., 2015/697 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, Bozma

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği yönünden; Yasal 30 günlük süreden sonra hükmü temyiz eden o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yönünden;Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İnegöl 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.10.2015 tarihli ve 2015/281 Esas, 2015/697 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği; sanık hakkında beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

2.Katılan vekilinin temyiz isteği, sanığın kaçak sigara sattığı şeklindeki ikrarı karşısında hakkında beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ve resen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde Suriye uyruklu kişilerin kaçak sigara sattığının ihbarı üzerine ihbara konu adreste faaliyet gösteren tütüncü dükkanına gidildiğinde masa üzerinde kaçak sigaraların görüldüğü, işyeri sahibi olan sanığa sorulduğunda kaçak sigara sattığını ve çekmecelerde de kaçak sigara olduğunu söyleyerek kendi rızasıyla teslim ettiği ve 345 paket kaçak sigara ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın kolluk aşamasında kaçak sigara satmanın suç olduğunu bilmediğini, savunmasında ise olay tarihinde işyerine gelen polislerin masa üzerindeki kaçak sigaraları gördüğünü, kaçak sigaralar satmak için aldığını, satmanın suç olduğunu bilmediğini beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

A.O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri Yönünden

Yasal 30 günlük süreden sonra hükmü temyiz eden o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

B.Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1.Olay tarihinde Suriye uyruklu kişilerin kaçak sigara sattığının ihbarı üzerine ihbara konu adreste faaliyet gösteren tütüncü dükkanına gidildiğinde masa üzerinde kaçak sigaraların görüldüğü, işyeri sahibi olan sanığa sorulduğunda kaçak sigara sattığını ve çekmecelerde de kaçak sigara olduğunu söyleyerek kendi rızasıyla teslim ettiği ve 345 paket kaçak sigara ele geçtiği olayda; her ne kadar mahkemece usulüne uygun olarak verilmiş bir arama kararı olmadığı ve usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başkaca delil elde edilmediği gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ise de, suça konu eşyaların masa üzerinde ele geçirilmesi, sanığın savunmasında, olay tarihinde polislerin masa üzerindeki kaçak sigaraları gördüğüne ve suça konu kaçak sigaraları satmak için aldığına ilişkin ikrarı, kaçak eşyaların miktarı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu kaçak eşyaların ticari amaçla bulundurulduğunun kabulü ile sanığın mahkumiyeti yerine dosya kapsamına ve oluşa uymayan gerekçelerle arama kararının usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle sanığın beraatine karar verilmesi, hukuka aykırılık bulunmuştur.

2.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A.O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin 1412 sayılı

Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İnegöl 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.10.2015 tarihli ve 2015/281 Esas, 2015/697 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.03.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)

KARŞI OY

Kolluk tutanağında belirtildiğine göre; 155 polis hattına kaçak sigara satıldığı ihbarı yapılması üzerine, kolluk görevlileri sanığın tütün satışı yapılan iş yerine giderek, iş yerinde yaptıkları kontrolde masa üzerinde sigaraları görmüşler, başka kaçak sigara olup olmadığını sormuşlar, sanık başka yerde bulunan sigaraları da çıkartarak kendi rızası ile teslim etmiştir.

Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece beraat doğrultusunda verilen hükmün temyizi üzerine, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, aramanın usule uygun olduğunu kabul ederek hükmün mahkumiyet doğrultusunda bozulmasına karar vermiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun adli kolluk ve görevi başlıklı 164. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir. Somut olayda adli kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet Savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair CMK’nun 164/2 maddesindeki düzenlemeye uymamışlardır.

Yapılan ihbarın CMK’nun 116. maddesi kapsamında makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısı, karar istenildiğinde ise hakimdir. Olayın gelişimine göre suçüstü hali de söz konusu değildir.

Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde ve değerlendirmesinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. CMK’nun 119. maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir. Sanığın sigaraların kendisine ait olduğunu söyleyip suçunu ikrar etmiş olması ya da aramaya rıza göstermiş olması usule aykırı elde edilen delilleri usule uygun hale getirmeyecektir. Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine iştirak etmiyorum.