Esas No: 2009/42739
Karar No: 2012/4553
Karar Tarihi: 20.02.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/42739 E.  ,  2012/4553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücret alacağının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ceazai şart alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı

reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı (Karşı Davalı) İsteminin Özeti:

Davacı,sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücretini istemiş; cezai şart istemli karşı davanın reddini talep etmiştir.

B) Davalı (Karşı Davacı) Cevabının Özeti:

Davalı, feshin haklı nedenle yapıldığını belirtip davacının (karşı davalının) davasının reddini istemiş, kendisinin iş sözleşmesi uyarınca açtığı karşı davasında cezai şart talebinin kabulünü istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, her iki dava da reddedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı karşı davacı şirketin tüm, davacı karşı davalı işçinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin

kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9. HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K). İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K).

Somut olayda davacı, 28 Şubat 2007 gününe kadar sağlık raporu aldığını, raporun bitiminde 1 Mart günü işyerine gittiğini ve işverence sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, sonradan devamsızlık tutanağı tutulduğunu belirtip kıdem ve ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı ise, davacının 2 Mart gününden 10 Mart gününe kadar devamsızlık yapması üzerine 12 Mart günlü bu tarihlere ilişkin devamsızlık tutanağı tuttuklarını ve davacıya noter ihtarnamesi gönderip mazeretini belgelememesi halinde akdin feshedileceğini tebliğ ettiklerini ve davacının mazeret bildirmemesi nedeniyle sözleşmeyi 12 Mart itibarıyla haklı nedenle feshettiğini belirtmiştir.

Davacı tanıkları feshe ilişkin beyanda bulunmamış ve davacının neden işten çıkarıldığını bilmediklerini söylemiştir.

Davalı tanıkları ise 12 Mart günlü tutanak içeriğini doğrulamışlar ve geriye dönük olarak tek bir tutanak düzenlediklerini belirtmişlerdir.

Mahkemece, davacının devamsızlığını geçerli mazerete dayandırmadığı için fesih haklı bulunarak kıdem ve ihbar tazminatı talebi reddedilmiştir.

Dosyaya sunulan devamsızlık tutanağı 12 Mart 2007 tarihli olup 2 Mart-10 Mart günlerindeki devamsızlıklara ilişkin olarak tek bir tutanak tanzim edilmiştir. Devamsızlığa ilişkin her gün için ayrı ayrı tutanak tanzim edilmemesi, gerçekte işverenin fesih tarihinin 2 Mart günü olup devamsızlık tutanaklarının sonradan tutulması nedeniyle

davalı taraf feshin haklılığını ispat edemediğinden, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.02.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi