Esas No: 2011/9363
Karar No: 2012/16466
Karar Tarihi: 17.10.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/9363 E.  ,  2012/16466 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 17.03.2011 tarih ve 2009/416-2011/131 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili,müvekkilinin davalı Banka'ya, SSK prim borcunu kredi kullandırılarak ödenmesi için yazılı talimat verdiğini, ancak davalının talimat gereğini tam olarak yerine getirmeyip müvekkilinin SSK borcunun kısmi olarak ödediğini, müvekkilinin bu nedenle kazanmış olduğu 2 ihalede de ihale dışı bırakıldığını, müvekkilinin ihaleler için yatırmış olduğu geçiçi teminatların gelir kaydedildiğini, müvekkilinin ihale dışı bırakılması nedeniyle ticari itibarının sarsıldığını ileri sürerek 57.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının, ihaleye girmeden 4 gün önce SSK prim borçlarının eksik ödendiğini bildiğini, davacının kendi kusuru ile zararın artmasına neden olduğunu, maddi ve manevi tazminat koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından davalının davacının talimatına aykırı davranarak SSK prim borcunu tam olarak ödememek suretiyle, davacının ihale dışı bırakılmasına neden olduğu, bu nedenle gelir kaydedilen geçici teminatları ve ihale masraflarını ödemek zorunda olduğu, davacının kâr kaybı talebi yönünden ise davacının bu zararı ile davalının borca aykırı eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığı, davacının kişisel hak ihlalini saptayacak bir delil sunmadığı, ayrıca ihale makamlarının ihale şartlarını taşıyan bir şirketi ihalelere iştirakten ve kazanmaktan alıkoymayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 26.760,23 TL maddi tazminatın faiziyle davalıdan tahsiline, manevi tazminat isteminin ve fazlaya dair maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, davalı Banka'nın davacının talimatına aykırı davranması ve davacının ihale dışı bırakılması nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkin olup, davacı ihale dışı bırakılması sebebiyle uğradığı kâr kaybının da tazminini talep etmiştir. Mahkemece davacının bu talebinin davalının eylemi ile davacının bu zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Ancak davacının iki ihaleyi de kazandığı, davalının eylemi sonucu ihale dışı bırakıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Davacı, davalının eylemi nedeniyle mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmıştır. Bu durumda davacının kâr kaybı talebinin bu hususlar nazara alınarak değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3- Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, davalı 02/09/2009 tarihinde talimatı ile 74.395,85 TL'yi davacının hesabına yatırmış, aynı günde hesaba yatan paranın davacının taliamatına aykırı olarak sadece 51.172,37 TL'lik kısmını SSK hesabına havale etmiştir. Davacı bu tarihten sonra 03/02/2009 ve 03/04/2009 tarihlerinde aynı hesaptan işlemler yaptığı ve davalı tarafından SSK hesabına davacının talimatına aykırı olarak aktarmadığı bakiyeden de harcama yaptığı dosya içerisinde bulunan ekstreden anlaşılmaktadır. Bu durumda tacir olan davacının hesaplarını kontrol etmesi gerekirken üstelik davalı tarafından, SSK hesabına aktarılmayan bakiyeden harcama yaptığı dikkate alınıp davacının müterafik kusurlu olduğu kabul edilerek tarafların kusur oranının tespiti için yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

4- Kabule göre de, davacının reddedilen maddi ve manevi tazminat talepleri için davalı lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle de davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, (3) ve (4) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 17.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.