Esas No: 2018/4265
Karar No: 2019/875
Karar Tarihi: 28.02.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/4265 E.  ,  2019/875 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacılar-birleşen dosya davalıları-karşı davacılar vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar-birleşen dosya davalıları-karşı davacılar vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı-karşı davalılar vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yükleniciler tarafından açılan asıl davada süre uzatımı verilmesi ve süre uzatımı talebine bağlı olarak uygulanması gereken eskalasyon katsayısı nedeniyle doğan alacağın tahsili, birleşen 2005/183 Esas sayılı davada teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde bedelinin davalı idareden istirdatı ve “menfi, müspet ve her türlü zarar ziyanın” tahsili, iş sahibi idare tarafından açılan 2010/325 Esas sayılı davada “tespit tutanağı özetinde” belirtilen alacağın tahsili. bu birleşen davada yükleniciler tarafından açılan karşı davada bakiye hakediş alacağın tahsili talep edilmiş, mahkemece asıl ve birleşen 2005/183 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen 2010/325 Esas sayılı davanın ve bu dava dosyasında açılan karşı davanın kabulüne dair verilen karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 30.05.2003 tarihli ...-5 Kanalizasyon ve Yağmur Suyu Drenaj İşleri İnşaatı’na ilişkin sözleşmeden kaynaklanmıştır. Asıl ve birleşen 2005/183

Esas sayılı davada davacılar yüklenici, davalı iş sahibidir. Birleşen 2010/325 Esas sayılı davada ise, davacı ve karşı davalı iş sahibi, davalı-karşı davacı ise yüklenicidir. Sözleşmede işin bitim tarihi 15.01.2006 olarak kararlaştırılmıştır. İdare tarafından yüklenicilere gönderilen 06.05.2005 tarihli ihtarnamede, yüklenicinin onaylı iş programına uygun olarak çalışmadığı, işi 28 günden fazla durdurduğu, işi fiilen terk ettiği, yüklenicinin iş için güven telkin etmediği, sözleşmeyi esastan ihlâl ettiği, kalan %73,91 lik işin kalan 8 aylık sürede tamamlanmasının imkânsız olduğu belirtilerek, sözleşmenin feshedildiği bildirilmiştir. Davacı yüklenici iş ortaklığı, idarece sözleşmenin feshinden önce açtığı asıl davada, davalı idarenin tasdik ettiği iş programındaki projelerin inceleme sürelerine riayet etmediğini, çok sayıda proje revizyonu yaptırdığını, bunun sonucu imalâtlara başlayamadığını, proje onaylarının geç yapılması ve proje revizyonları sonucu oluşan iş artışları nedeniyle süre uzatım isteme hakkının doğduğunu belirterek, 22.03.2007 tarihine kadar olan 444 günden aşağı olmamak üzere süre uzatımı verilmesini ve uygulanması gereken eskalasyon katsayısının uygulanması ile bulunacak eksik ödenen bedelin tahsilini istemiştir. Sözleşmenin idare tarafından feshedilmesinden sonra yükleniciler tarafından açılan birleşen 2005/183 Esas sayılı davada ise, idarece sözleşmenin haksız olarak feshedildiği belirtilerek, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesi, teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde bedelinin davalıdan istirdadı ve “menfi, müspet ve her türlü zarar ziyanın tahsili” istenmiştir. Davacılar vekili 23.11.2007 ve 25.12.2007 tarihli dilekçesinde birleşen davada talep ettiği zarar ve alacak kalemlerini açıklamış, 20.04.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile de asıl ve birleşen 2005/183 E.sayılı davalardaki alacak kalemleri bakımından, ıslah yoluyla artırdığı talep miktarlarını ve atiye terk ettiği alacak kalemlerini göstermiştir. Birleşen 2010/325 Esas sayılı davada iş sahibi idare tarafından sözleşme hükümleri uyarınca düzenlenen tespit tutanağı özetinde belirtilen alacağın tahsili, yükleniciler tarafından ise bu birleşen davada açılan karşı dava ile bakiye hak ediş alacağının tahsili istenilmiştir.

1-Yükleniciler vekili tarafından açılan birleşen 2005/183 Esas sayılı davada “teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde bedelinin davalıdan istirdatı” talep edilmiş ancak dava dilekçesinde teminat mektuplarının değeri belirtilip alınması gereken peşin nispi harcı yatırılmamıştır. Davacı yükleniciler vekili 20.04.2010 tarihli ıslah dilekçesinde ise, birleşen dava dilekçesindeki talebini “teminat mektubunun iadesini ve nakde çevrilmesi halinde işleyecek avans oranında faizi ile tahsili” talebini de ekleyerek ıslah ettiklerini belirtmiş, teminat mektuplarının tutarını toplam 815.400,46 TL olarak belirtmiştir. Ne var ki, ıslah dilekçesinde ıslahla artırılan ve harcı yatırılan alacak kalemlerinin toplamı 2.983.903,81 TL olup, bu alacak kalemlerinin içerisinde teminat mektuplarının bedeli toplamı 815.400,46 TL nin bulunmadığı, teminat mektuplarının bedellerinin toplam üzerinden yatırılması gereken harcın yatırılmadığı anlaşılmaktadır. Oysa 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 16. maddesi gereğince kesin teminat mektubunun iadesi isteminin dinlenebilmesi için teminat mektubunun bedeli üzerinden nispi harcın yatırılması gerekir. Yatırılacak peşin nispi harç tutarı ise Harçlar Kanunu’nun 28-a maddesi uyarınca teminat mektuplarının bedeli üzerinden alınması gereken karar ve ilam harcının dörtte biridir. Yatırılması gerekli peşin harçlar yatırılmaksızın davanın görülmesi mümkün değildir. Harçlar Kanunu ile ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, emredici nitelikte bulunduğundan mahkemece ve Yargıtayca

re’sen nazara alınır. Davacılar özel hukuk tüzel kişisi olup Harçlar Kanunu’na göre harçtan muaf olan kişi ve kurumlardan değildir. Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. 6100 sayılı HMK'nın 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (Harçlar Kanunu m.30). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz.(m.32) Bu durumda mahkemece Harçlar Kanunu’nun 30, 32. maddeleri gereğince teminat mektuplarının iadesi talebi yönünden davacıya noksan harcı tamamlamak üzere bir sonraki duruşmaya kadar süre verilerek, tamamlanması halinde yargılamaya devam edilmesi, ikmal edilmemesi durumunda dosyanın HMK’nın 150. maddesi uyarınca işlemden kaldırılması gerekirken teminat mektuplarının iadesi veya bedelinin tahsili istemi ile ilgili olumlu-olumsuz bir hüküm kurulmaması doğru olmamıştır.

2-Davacı yükleniciler vekili, birleşen 2005/183 Esas sayılı davadaki “menfi, müspet ve her türlü zarar ziyan tahsili” talebine ilişkin olarak verdiği 25.12.2007 tarihli açıklama dilekçesinde idarece sözleşmenin feshini takiben 3’er adet bilgisayar ve yazıcı bedeli olarak 28.328,00 TL nin hak edişlerinden kesildiğini, oysa bu hizmetlerin sağlanmasının işin yapımı ile ilgili olmadığı gibi yapım işinin gereklerinden de bulunmadığını belirterek hak edişlerden kesilen bilgisayar ve yazıcı bedelinin tahsilini istemiştir. Mahkemece idarenin hak edişlerden bu tutarı kesmesi haklı ve sözleşme gereği kabul edilerek, birleşen 2005/183 Esas sayılı davada yüklenicilerin talebi reddedilmiştir. İdare tarafından açılan birleşen 2010/325 Esas sayılı davada 890.264,54 TL hüküm altına alınmış olup, bu miktarın 28.328 TL’lik kısmını idareye teslim edilmeyen bilgisayar ve yazıcı bedeli oluşturmaktadır. Söz konusu bilgisayar ve yazıcı bedelinin daha önceki hak edişlerden kesilmiş olması sebebiyle son düzenlenen hak ediş tutanağında (tespit tutanağı özetinde) iş sahibi idarenin alacağına ilave edilmiş olması mükerrer olarak iş sahibinin bilgisayar ve yazıcı bedelini tahsil etmesi sonucunu doğuracaktır. Bu nedenle mahkemece birleşen 2010/325 Esas sayılı davada 28.328,00 TL bilgisayar ve yazıcı bedelini de içerecek şekilde tahsil hükmü kurulması doğru görülmemiştir.

3-Mahkemece asıl ve birleşen davalarla, 2010/325 Esas sayılı birleşen davaya karşılık olarak yükleniciler tarafından açılan karşı davada, hüküm altına alınan alacakların avans faizi ve (bu faizin %18 KDV’si) ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. Oysa 3065 sayılı KDV Kanun'un 1. maddesinde KDV’nin konusunu teşkil eden işlemler sayılmış olup, mal ve hizmet alımları içerisinde faiz geliri sayılmadığından, faize ayrıca KDV yürütülemez (Dairemizin 07.02.1996 gün ve 1996/288 Esas-1996/636 Karar sayılı kararı, 08.04.1996 gün ve 1996/742 Esas-1996/1973 Karar, 01.02.2010 gün ve 2009/785 Esas -2010/400 Karar, 02.07.2014 gün ve 2013/6230 Esas-2014/4635 Karar sayılı kararları). Mahkemece faiz alacağına KDV yürütülmesine dair yazılı şekilde hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.

4-Asıl ve birleşen 2005/183 Esas sayılı davada davacı, birleşen 2010/325 Esas sayılı davada karşı davacı olan yükleniciler vekili 17.07.2014 tarihli bilirkişi raporuna yaptığı itirazlarına 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşünü de dayanak olarak eklemiştir.

Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü,

tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda tarafın sunduğu uzman görüşünü dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK’nın 27., Anayasının 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.

Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde 17.07.2014 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Mahkemece alınan 17.11.2015 tarihli ek raporda uzman görüşüne yer verilerek değerlendirme yapılmışsa da, gerekçeli kararda uzman görüşüne hiç yer verilmemiştir. Uzman görüşü kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması da usul ve yasaya aykırı olmuştur (Dairemizin 11.05.2017 gün ve 2017/492 Esas-2017/2026 Karar ve 25.09.2017 gün ve 2017/1083 Esas-2017/3122 Karar).

5-Dosya kapsamı ve toplanan delillerden yüklenici iş ortaklığının sözleşme ve ekleriyle fen ve tekniğine uygun olarak projeleri hazırlayıp idareye sunmadığı ve bunun sonucu olarak iş sahibi idarece düzenlenen proje değerlendirme raporlarına göre aksaklıkları ve hataları düzelterek projeleri yeniden iş sahibi idareye ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Davacı bu nedenle kusurlu olması sebebiyle iş sahibi idarece proje onaylarının sözleşme hükümlerine göre gecikerek yapılmasından dolayı süre uzatımı talep edemez. Ne var ki, toplanan delillerden ve alınan bilirkişi raporlarından iş sahibi idarenin sözleşmeye konu bölgelerde proje değişikliğine (revizyonuna) giderek işi artırdığı, yağmur suyu ve atık su şebeke boylarında proje revizyonları sonucu artışlar olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 39.2 maddesinde “sözleşmenin yürütülmesi sırasında sözleşme kapsamındaki işlerde değişiklik zorunlu olduğu veya sözleşme dışında kalan fakat gerek görülmesi üzerine yapılması ihaleden sonra kararlaştırılmış işler çıktığı ve bu yüzden ilk sözleşme fiyatında artma veya eksilme olduğu takdirde yüklenici, ilk sözleşme fiyatının %15 i içinde kalan fazla veya eksik işleri aynı sözleşme hükümleri dahilinde yapmak zorundadır. Yüklenici bu şekilde işin gerek artmış ve gerekse eksilmiş olmasından dolayı süre uzatımı hariç hiçbir talep ve iddiada bulunamaz” hükmüne yer verilmiştir. Proje revizyonları sonucu oluşan iş artışları nedeniyle davacıların sözleşmenin 39.2 maddesi hükmü uyarınca süre uzatımı talebinde haklı oldukları anlaşılmaktadır.

Yine sözleşmenin “fesih halinde ödeme“ başlıklı 60.1 maddesinde “sözleşmenin yüklenicinin sözleşmeyi esastan ihlali ile feshedilmesi durumunda proje müdürü tamamlanan işin ve siparişi verilen malzemenin bedelini hesaplayacak ve bundan o tarihe kadar yapılan ödemeleri ve işlerin tamamlanmayan kısmının tutarının belirli bir yüzdesini sözleşme

verilerinde belirtildiği üzere işverenin tamamlama için ilave masrafları olarak düşerek bir hak ediş hazırlayacaktır. İlave gecikme cezası uygulanmayacaktır. İşverene ödenecek miktarın yüklenicinin alacağından fazla olması halinde aradaki fark işveren namına alacak kaydedilecektir.” Hükmüne yer verilmiş olup, sözleşmenin 55. sayfasında 60.1. maddede geçen “tamamlanmamış işin bedeline uygulanacak yüzde miktarının, işlerin tamamlanması için işverenin ilave masraflarını temsil etmek üzere %10 olduğu açıklanmıştır. Görüldüğü gibi iş sahibi, sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde tamamlanan işin ve siparişi verilen malzemenin bedelini hesaplayacak ve bu bedelden o tarihe kadar yapılan ödemeleri ve işlerin tamamlanmayan kısmının belirli bir yüzdesini (%10) işverenin tamamlama için ilave masrafları olarak düşerek bir hak ediş hazırlayacaktır. Sözleşmenin bu maddesi uyarınca iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde hesaplamanın “fesih tarihi itibariyle kalan imalat bedeli üzerinden” yapılması gerekir.

Yüklenicilerin iş artışı nedeniyle sözleşmenin 39.2 maddesine göre süre uzatımı talebinde haklı oldukları dosya kapsamı ve toplanan delillerden anlaşılmakla öncelikle ne kadar süre uzatımı verilmesi gerektiğinin tespiti, bu tespite göre kalan sürede işin tamamlanmasının mümkün olup olmadığı ve sonuçta fesihte hangi tarafın kusurlu olduğunun saptanması gereklidir. Yükleniciler asıl ve birleşen 2005/183 Esas sayılı davada idarece sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek 23.11.2007 ve 25.12.2007 tarihli açıklama dilekçelerinde gösterdikleri alacak kalemleri ile ilgili istemlerde bulunmuşlardır. Bu kalemler arasında haklı nedenle sözleşmenin feshedilip feshedilmediğinin değerlendirilmesi gereken istekler yer almaktadır. Örneğin, müspet zarar kapsamında bulunan kar kaybında feshin haklı olup olmadığına göre bir değerlendirme yapılarak fesihte idare haklı ise kar kaybı istenemeyeceği, haksız ise kar kaybı istenebileceği düşünülmelidir. Diğer taraftan yüklenicileri hakettiği iş bedelleri için feshin haklı olup olmadığının bir önemi yoktur. Yükleniciler hakettikleri imalat bedelini fesihte idare haklı olsa dahi isteyebilecektir. Yine idarece açılan birleşen davadaki talep bakımından sözleşmenin 60.1 maddesi uyarınca sözleşmenin idarece haklı nedenle feshedilmesi gerektiği açıktır.

Tüm bu hususlar bakımından dava dosyası incelendiğinde, 2. ve 3. bilirkişi kurulu raporları düzenleniş tarzı itibariyle gerekçesiz olup, hükme esas alınacak nitelik ve yeterlikte olmadıkları gibi rapordaki hesaplamaların dayanakları da denetime elverişli olarak gösterilip yapılmamıştır. Mahkemece yapılan 11.09.2007 tarihli 1. bilirkişi kurulu raporunda proje revizyonları sonucu oluşan ilave işler nedeniyle yüklenicilere süre uzatımı verilmesi gerektiği kabul edilmesine rağmen bunun miktarı denetime elverişli olarak gösterilmemiştir. Yine bu raporda yapılan hesaplamalar ile hükme esas alınan son bilirkişi kurulu raporu ve ek raporundaki hesaplamalar arasında özellikle yüklenicilerin ilave işler sebebiyle süre uzatımına hak kazanıp kazanmadığı konusunda çelişkiler bulunmaktadır. Hükme esas alınan son bilirkişi raporunda sözleşmenin 39.2 maddesi uyarınca iş artışı bulunmasının yüklenicilere süre uzatımı verilmesini gerektirdiği belirtilmesine rağmen yüklenicilerin süre uzatımına hak kazanmadığına dair sonuca ulaşılması dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman içerisinde mimarın da bulunacağı 3 kişilik bilirkişi kurulundan proje değişiklikleri sebebiyle

yüklenicinin hak kazandığı süre uzatımı miktarı ile bu miktarda gözetildiğinde fesih tarihi itibariyle kalan süre içinde yüklenicinin işi tamamlamasının mümkün olup olmadığı, davalı iş sahibinin 818 sayılı Borçlar Kanunu 358, Türk Borçlar Kanunu’nun 473. maddesine göre süresinden önce fesih isteminde haklı olup olmadığı ve bunun sonucu olarak asıl ve birleşen davalarda yüklenicinin ve iş sahibinin isteyebileceği tazminat miktarı konusunda, iş sahibinin daha önce hak edişlerden kestiği bilgisayar ve yazıcı bedelini isteyemeyeceği, faize KDV talep edemeyeceği, sözleşmenin 60.1. maddesine göre iş sahibinin isteyebileceği tazminatın fesih tarihindeki kalan iş bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği de dikkate alınarak daha önce alınan raporlar arasındaki çelişkiyi de giderecek biçimde HMK’nın 281/son maddesi gereği gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirmek suretiyle asıl ve birleşen davalara da sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporlarıyla hükme varılması doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açılanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün 1, 2 ve 3. bent uyarınca davacı yükleniciler, 4. ve 5. bent uyarınca da taraflar yararına BOZULMASINA, 1.630,00'ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılar-birleşen dosya davalısı-karşı davacılar ile davalı-birleşen dosya davacısı-karşı davalılara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.