Esas No: 2015/21683
Karar No: 2017/27756
Karar Tarihi: 04.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/21683 E.  ,  2017/27756 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01.09.2009 tarihinden itibaren sekreter olarak çalıştığını, 09.12.2011 tarihinde doğum öncesi izne ayrıldığını, 26.01.2012 tarihinde doğum yaptığını, doğum izni sonrası, hamilelik döneminde oluşan böbrek rahatsızlığı nedeniyle 12.04.2012 tarihinde ameliyat olup 17.05.2012 tarihine kadar raporlu olduğunu, 17.05.2012 ücretsiz izin kullanma istediğini işverene ilettiğinde iş akdinin işverence haksız feshedildiğini, bunun öncesinde işverenin doğum izninin bittiği 26.03.2012 tarihinde iş akdinin feshedilerek kendisinden 07.04.2012 (ileri tarihli) istifa ettiğine dair dilekçe alındığını, 06.04.2012 tarihinde noter kanalıyla çektiği ihtarname ile istifa dilekçesini kabul etmediğini, işverence fesih yapıldığından haklarını talep ettiğini işverene bildirdiğini, işverence ise 09.04.2012 tarihinde cevabi ihtar ile iş akdinin feshedilmediği ve sigortasının devam ettiğinin bildirildiği, sonrasında ise işverence 18.04.2012, 09.05.2012 ve 30.05.2012 tarihlerinde haksız ihtarlar gönderildiğini, davacının ise geçirdiği ameliyat nedeniyle raporlu olduğunu, feshin haksız ve kötüniyetle yapıldığını beyanla, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve kötüniyet tazminatı talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya 07.04.2012 tarihli istifa dilekçesi imzalatıldığına dair iddianın gerçeği yansıtmadığını, davacının doğum izni sonrası devamsızlık yaptığını, rapor aldığını iddia etmesine rağmen raporlarını sunmayıp ileri tarihli rapor getirerek işvereni oyaladığını, ödenmeyen hakkı bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre davacının 01.04.2012-12.04.2012 tarihleri arasındaki devamsızlığına dair rapor sunmadığı, ibraz edilen raporların 12.04.2012 tarihinden sonrasına ait olduğu ve işveren feshinin haklı olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının reddine ve yıllık izin talebi dışında diğer taleplerin de reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, davacının iş akdinin 17.05.2012 tarihinde haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı vekili ise, 30.05.2012 tarihli noterlik ihbarıyla "tarafınıza 09.05.2012 tarihli ihtar ile devamsızlık yaptığınız döneme ilişkin geçerli ve hukuki haklı mazeretiniz varsa sunmanızı istediğimiz halde hem bu süresi içerisinde yapılmamış, hem de ihtarı aldığınız halde 17.05.2012 tarihinde ücretsiz izin kullanmak istediğinize dair dilekçe vermiş bulunmaktasınız. Söz konusu talebiniz uygun bulunmadığı gibi defaten çektiğimiz ihtarlara rağmen devamsızlığı alışkanlık haline getirmeniz ve gelemediğinin günlere ilişkin haklı mazeret sunmadığınız için iş akdiniz tarafımızdan bildirimsiz olarak haklı nedenle feshedilmiştir." denilerek feshedilmiştir.

Dosya içeriğine göre, 09.04.2012 tarihinde işverence noterlik kanalıyla davacıya gönderilen ihtarnamede, davacının iş akdinin feshedilmediği ve bu ihtarın tebliğinden itibaren ilk iş günü işe başlaması gerektiği davacıya ihtar edilmiş, ihtarname davacıya 11.04.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. İşveren 18.04.2012 tarihinde davacıya gönderdiği noter ihtarında ise 12.04.2012 tarihinde aldığı raporun 14.04.2012 tarihinde bitmesine rağmen halen işbaşı yapmadığını, haklı mazereti varsa bildirmesini talep etmiştir.

Dosyada bulunan ... ödemeler sistemi rapor dökümü ve davacı tarafça sunulan rapor ve hastane kayıtlarından davacının 12.04.2012-17.05.2012 tarihleri arasında raporlu olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece haklı fesih gerekçesi yapılan 01.04.2012-12.04.2012 tarihleri arası ise davacının kendisinden alınan istifa dilekçesinin geçersiz olduğuna dair ihtarı ve davalının ise işe davet ihtarnamesi ile iş akdinin feshedilmediğini ve ihtarın tebliğ tarihinden itibaren ilk iş günü işe başlamasını ihtar ettiği gözönüne alındığında bu tarihler arasında yapılan devamsızlığın işverence fesih konusu yapılmadığı, kaldı ki 05.03.2014 tarihli duruşmada; davalı vekilince, "bize göre raporun ve hastane kayıtlarının araştırılmasına gerek yoktur, biz rapor alınmadığı ve hastaneye gidilmediği yönünde bir savunma yapmadık, bizim savunmamız raporların yahut hastanedeki tedavilerin müvekkil tarafından defalarca çekilen yazılı ihtarlara rağmen müvekkile bildirilmediği yönündedir." diyerek devamsızlık yapılmadığını belirtmiştir. Raporların işverene zamanında sunulmaması geçerli fesih nedeni teşkil etse de haklı fesih nedeni sayılamayacağından davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.