Esas No: 2009/16251
Karar No: 2010/12378
Karar Tarihi: 29.09.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/16251 E.  ,  2010/12378 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı, davalılar avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, ayrı ayrı açtıkları ve sonradan birleştirilen davalarında, yüklenici olan davalılardan satın aldıkları dairelerinin bulunduğu binanın 17.8.1999 depreminde yıkıldığını ve evlerinin kullanılamaz hale geldiğini, bir kısım davacıların yakınlarının enkaz altında kalarak vefat ettiklerini, ayrıca eşyalarının da enkaz altında kaldığını, mahkemece yaptırılan tespitte binanın yasa ve yönetmeliklere aykırı şekilde inşa edildiğinin belirlendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak; asıl davanın davacılarından ...’in yıkılan evi için 20.000.00 YTL maddi tazminat ile ölen gelini ile torunları nedeniyle 90.000.00 TL manevi tazminat, ...’in ölen eşi nedeniyle 10.000.00 TL, ölen çocukları nedeniyle2.000.00 TL desdekten yoksun kalma tazminatı ile 90.000.00 TL manevi tazminat, 2004/86 esas sayılı dosya nedeniyle yıkılan ev için 30.000.00 TL ve enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 1.000.00 YTL, 2004/88 esas sayılı dosyada; yıkılan ev nedeniyle 30.000.00 TL, eşinin ölümü nedeniyle 20.000.00 TL,çocuklarının ölümü nedeniyle 10.000.00 Er TLdesdekten yoksun kalma tazminatı, enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 1.000.00 YTL maddi tazminat ile 90.000.00 TL manevi tazminat, 2004/134, 136, 138, 145, 146 ve 237 esas sayıl dosyalarda; evlerinin yıkılması nedeniyle 30.000.00 TL, enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 1.000.00 TL, 2004/184 esassayılı dosyada; yıkılan ev nedeniyle 30.000.00 TL, eş ve çocuğunun ölümü nedeniyle 2.000.00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ile toplam 120.000.00 TL manevi tazminat, 2004/191 esas sayılı dosyada; yıkalan ev nedeniyle 20.000.00 TL maddi tazminat, 2004/193 sayılı dosyada yıkılan ev nedeniyle 28.000.00TL ile enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 2.000.00 TL tazminat, 2004/234 sayılı dosyada; ev için 20.000.00 TL, eşyalar için 3.000.00 TL ve 2004/252 sayılı

2009/16251-2010/12378

dosyada; evin yıkılması ve eşyaların enkaz altında kalması nedeniyle toplam 40.000.00 TL maddi tazminat ile kızlarının ölümü nedeniyle 40.000.00 TL desdekten yoksun kalma tazminatı ile 20.000.00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilesini istemişlerdir.

Davalılar, binanın deprem yönetmeliğine uygun yapıldığını, fay hattı üzerinde bulunan binaların yıkıldığını, diğer binaların sağlam kaldığını, depremin mücbir sebep olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, B.K nun 43 maddesi gereğince hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile;

2004/80 esas sayılı dosyada; ... yönünden yıkılan ev nedeniyle 2.034.85 TL maddi, gelini ve torununun ölümü nedeniyle 11.000.00 TL manevi tazminatın, ... Yönünden eşinin ve çocuklarının ölümü nedeniyle toplam 33.493.82 TL desdekten yoksun kalma tazminatı ile 12.000.00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/86 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.563.66 TL ve enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 549.25 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/88 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.469.44 TL, enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 728.00 TL maddi tazminat ile eşinin ölümü nedeniyle 36.486.13TL, oğlu Emir’in ölümü nedeniyle 1.371.60 TL, kızı Burçin’in ölümü nedeniyle 7.309.26 TL dedekten yoksun kalma tazminatı ile 12.000.00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine,

2004/134 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.563.66 TL ve enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 689.00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/136 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.563.66 TL ve enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 514.25 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/138 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.563.66 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/145 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.563.66 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/146 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.732.26 TL ve enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 656.50 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/184 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.658.59TL maddi, M.Feza Moramollu yönünden eşinin ölümü nedeniyle 36.876.24TL

2009/16251-2010/12378

Oğlunun ölümü nedeniyle 2.131.61 TL desdekten yoksun kalma tazminatı ile her bir davacı için ayrı ayrı 8.000.00 er TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine,

2004/191 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.732.26 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine,

2004/193 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.732.26 TL ve enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 506.73 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/234 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.274.64 TL ve enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 906.75 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/237 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 4.541.48 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine.

2004/252 esas sayılı dosyada; Yıkılan ev nedeniyle 2.732.26 TL, enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle 738.25 TL maddi tazminat ile kızlarının ölümü nedeniyle toplam 9.733.09 TL dedekten yoksun kalma tazminatı ile 8.000.00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine,

karar verilmiş; hüküm, 2004/191 esas sayılı dosyanın davacısı ... ile 2004/193 esas sayılı dosyanın davacısı ... dışındaki davacılar ile davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1–Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacılar, davalı yükleniciler tarafından ayıplı olarak inşa edilen konutlarının 17.8.1999 depreminde yıkılmış olması nedeniyle kullanılamaz hale gelen konutları ile enkaz altında kalan eşyalar nedeniyle maddi tazminat ve bir kısım davacıların yakınlarının depremde enkaz altında kalarak vefatı nedeniyle de desdekten yoksun kalma tazminatı isteğinde bulunmuşlardır. Mahkemece bilirkişi raporuna göre belirlenen ev ve eşyaların bedeli ile desdekten yoksun kalma tazminatından B.K. nun 43.maddesi gereğince %35 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle hüküm kurulmuş ise de olayda hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Zira müteahhit satıcı davalılar davacılara karşı BK 217. maddesi delaletiyle aynı kanunun 194 maddesi gereğince “ satıcının ayıba karşı tekeffülü “ hükümlerine göre sorumlu olup, binanın tekniğine uygun olmayan şekilde eksik ve kusurlu yapılmasından dolayı depremde oluşan davacı zararlarının tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Mahkemece aksine düşüncelerle hakkaniyet indiriminde bulunmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2009/16251-2010/12378

3–Kararın hüküm kısmında 2004/252 esas sayılı dosya yönünden hüküm kurulurken ret ve kabule göre taraflar lehine hükmedilen vekalet ücretinin iki kez hükmedilmiş olması da ayrıca bozma nedenidir.

SNUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davalıların tüm, davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün kararı temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılan 9.610.00 TL. Kalan temyiz harcının davalılardan alınmasına, 29.9.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; satın alınan dairenin 1999 yılında meydana gelen deprem sonucu yıkılıp kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davası olup, mahkemece, bayındırlık birim fiyatlarıyla hesap yapılarak daire bedeli belirlenmiş, bu bedelden de % 35 indirim yapılmıştır. Belirlenen tazminat miktarından ayrıca % 35 oranında hakkaniyet indirimi yapılamayacağı yönündeki bozma gerekçesine aynen katılmaktayız. Ne var ki; mahkemece tazminat hesabı belirlenirken yıkılan dairenin bayındırlık birim fiyatlarına itibar edilmiş ve sayın çoğunluk tarafından bu husus bozma kapsamı dışında bırakılmıştır. Oysa ki; Mahkemece rayiç bedel yerine bayındırlık birim fiyatlarının esas alınması kanımızca isabetli değildir. Şöyle ki;

Davacılar ile davalılar (asıl ve birleşen dosyada) arasında daire alım satım sözleşmesi olduğu dosyada bulunan tapu kayıt örneğinden anlaşılmaktadır. Öyle olunca uyuşmazlığa alım satımın yapıldığı tarih itibariyle Borçlar Kanununun satım aktine ilişkin hükümleri ve Borçlar kanunu’nun 98. maddesinin ikinci fıkrası yollamasıyla Borçlar Kanunu’nun 41 ve 42. maddesi hükümleri

2009/16251-2010/12378

Uygulanarak uyuşmazlık çözülmelidir. Satım sözleşmesinin düzenlendiği tarih (tapuda devir) itibariyle 4822 sayılı Yasayla değişik 4077 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

B.K.nun 217. maddesi, menkul satımına ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla g.menkul satımında da uygulanacağını işaret etmiştir. Bu durumda BK.nun 194. maddesi gereğince satıcı bulunan davalı şirket ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca sorumludur. Esasen bu konuda gerek mahkeme gerekse dairemiz arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca zararın belirlenmesinde ise az yukarıda açıklandığı üzere yerel mahkemece hesaplama yapılırken bayındırlık birim fiyatları baz alınmıştır. Ne varki burada artık BK.nun 98/2. fıkrası uyarınca BK.nun 41 ve 42. maddeleri uygulanarak zarar miktarı belirlenmelidir.

B.K.nun 98. maddesinin 2. fıkrası; “haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” Düzenlemesi uyarınca artık tazminat miktarı belirlenirken BK:nun 41 ve 42. maddelerinin gözetilmesi gerekir.

BK.nun 41. maddesi uyarınca ; haksız filin doğabilmesi için diğer bir kimseye zarar ika edilmesi ve o fiili işleyenin de kusurlu bulunması gerekir. Yine zararın tazmin mükellefiyetinin doğması için de hakikaten bir zararın meydana gelmesi şarttır. Bu zararı ispat külfeti de elbette davacıdadır. Yine BK.nun 42. maddesi de zararın tayini başlığını taşımakta olup, “zararı ispat etme külfeti davcıya yüklenmiş, 2. fıkrasında ise zararın hakiki miktarının ispatı mümkün olmadığı takdirde hâkim halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevkifan tayin eder” düzenlemesiyle, zarardan kastedilenin bir malın değerinde malikin iradesi zıddına meydana gelmiş eksilmeden ibarettir. Zararın gelecekte meydana gelebilecek bir çoğalmanın imkansız hale gelmesi veya bir kar mahrumiyeti de olabilir. (Senai Olgaç, Türk Borçlar Kanunu, 1969 baskı, sh. 271) Gerek BK.nun 41. maddesi gerekse 42. maddesinde kastedilen zarardan gerçek zarar olduğu anlaşılmaktadır. Aksini düşünmek gerek yasa koyucunun amacına gerekse genel hukuk prensiplerine aykırı olur. Yasalarımızda da ayıba karşı tekeffül davalarında zararın bayındırlık bakanlığı birim fiyatlarıyla hesaplanacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı gibi, yanlar arasında da böyle bir kararlaştırma olduğu iddia ve ispatlanmış değildir. Burada kastedilenin gerçek zarar olduğu ve haksız fiil tarihindeki serbest piyasa rayiçleri olduğunda duraksama olmamalıdır. Nitekim Yargıtay 15. hukuk Dairesinin uygulaması da bu yöndedir

Ayrıca, 4. HD.nin 25.5.1965 tarih ve 964/10279 E. Ve 1995/2804 K. Sayılı kararı da bu yöndedir. Emsal kararda, “haksız eylemlerden doğan zarar ve ziyanın tazmini gerçek zararın karşılığının rayiç değerlerin tazminat olarak hesaplanması ile mümkün olur.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Diğer emsal karar TD.nin 29.1.1965 tarih ve 654/682-65/270 sayılı kararıdır. Nitekim Dairemizin 23.2.2009 tarih ve 561-2168 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Yine Hukuk Genel kurulu’nun 20.3.2002 tarih ve 2002/11-176E. 2002/214K,

2009/16251-2010/12378

10.12.2003 tarih ve 2003/4-754 e. 2003/749 K., 16.2.2005 tarih ve 2005/21-33 e. Ve 2005/68 K. Sayılı kararlarında da tazminatın amacının zarar görenin gerçek zararını karşılanması olduğu benimsenmiştir. Gerçekten de yükleniciler karşısında daha zayıf olan tüketicilerin yüklenicinin kusur ile yıkılan daireyi bayındırlık birim fiyatları ile eski hale getirmesi olanaksızdır.

Somut olayda da, satıcılar davacıların satın aldıkları dairenin 17.8.1999 tarihindeki depremde yıkıldığı anlaşıldığından bu tarih (depremin oluştuğu tarih) itibariyle gerçek zarardan sorumludurlar. Öyle olunca mahkemece yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda bilirkişi aracılığıyla taşınmazın imalat rayiç değeri belirlenmeli ve bu miktara hükmedilmelidir. Kararın bu nedenle de bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamıyoruz.