Esas No: 2019/5350
Karar No: 2019/16439
Karar Tarihi: 17.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/5350 E.  ,  2019/16439 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin devredilen ... Belediyesinde şoför olarak alt işveren şirketlerde çalıştığını, belediyenin kapatılması nedeniyle ihbar öneline uyulmaksızın iş sözleşmesinin 16.03.2014 tarihinde feshedildiğini, emir ve talimatları Belediye yetkililerinden aldıklarını asıl işverenin Belediye olduğunu beyan ederek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, hususmet itirazı ve zamanaşımı def’inde bulunarak davacının ödenmeyen ücret alacağının bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 29.05.2018 tarihli 2017/12829 Esas, 2018/13396 Karar Sayılı ilamıyla hüküm, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden çok sayıda dosyada aynı tanıkların davacı tanığı olarak dinlenilmesi nedeniyle tanıkların davacılarla aynı birimlerde çalışıp çalışmadıkları, davacının çalışma düzenini bilebilecek konumda olup olmadıkları husumetli olup olmadıkları yönünde araştrma yapılarak ve dosyada rapor düzenleyen bilirkişinin işveren aleyhine açılmış davaları bulunduğundan tarafsız olmadığı gerekçeleriyle bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak tarafların dosyanın yeniden bilirkişiye verilmesini istememesi nedeniyle tanıklar hakkında bozma ilamındaki araştırmalar yapılarak, dosya resen incelenerek önceki kararda hata bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair aynı hüküm kurulmuştur.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili normal çalışma saatleri 07.00-17.00 saatleri arasında olmasına rağmen davacının 07.00-18.00 saatleri arasında 6 gün çalıştığını beyan etmiş, özellikle Nisan-Mayıs aylarından Ekim ayına kadar yazlıkçıların bölgede yoğun olarak yaşamasından dolayı akşamları 21.00-22.00ye kadar çalıştığını iddia etmiş, davalı davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre, davacının kış sezonu (Ekim-Mart) haftanın 6 günü 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmeyle 60 saat çalıştığı, ayrıca iki hafta tatilinde de 07.00-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmeyle 9 saat çalıştığı, 7,5 saati geçen 1,5 saat çalışma yaptığı, buna göre davacının haftalık ortalama 15,75 saat kış sezonunda fazla çalışma yaptığı, yaz sezonunda ise (Nisan-Eylül) 07.00-21.30 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile 13 saat çalıştığı haftalık 78 saat çalıştığı haftalık fazla çalışmasının 33 saat olduğu değerlendirilmiştir.

Mahkemece bozma sonrası resen yapılan hesaplamada bilirkişi raporunda hata bulunmadığı değerlendirilerek rapor doğrultusunda davacının fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının işyerinde fazla mesai yaptığı iddiasına ilişkin işyeri kaydı mevcut olmayıp davacı tanıklarının beyanı esas alınarak sonuca gidilmiş ise de; dinlenen davacı tanıklarının davalı işveren aleyhine dava açtığı ve davacı ile menfaat birlikteliği içinde olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca davacı haftanın 6 günü çalıştığını beyan ettiği halde ayda 2 hafta tatilinde çalıştığının kabulü ile 7,5 saati aşan kısımların fazla mesai hesabına dahil edilmesi de talebi aşar mahiyettedir.

Dosya kapsamında dinlenen davacı tanığı ...’un davalı aleyhine açtığı benzer nitelikteki davasında, davacı vekilince davacının 08.00-19.00 saatleri arasında 6 gün çalıştığı iddia edilmiş, davacı tanık beyanlarına göre haftanın 3 günü 08.00-19.00 arası, 2 günü 08.00-17.00 arası cumartesi ise 08.00-13.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 5,5 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Davacının daha önce açtığı aynı nitelikte feragat nedeniyle reddedilmiş dava bulunduğundan kesin hüküm nedeniyle davanın reddi gerektiği yönünde karar bozulmuştur. Diğer davacı tanığı ...’nin dosyasında ise davacı vekili davacının 07.00-19.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davacı tanık beyanlarına göre, haftada 6 gün 07.00-19.00 saatleri arasında, 1,5 saat ara dinlenme ile haftalık 63 saat çalıştığı 18 saat fazla mesai yaptığı değerlendirilerek fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmış, verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine kapatılan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/25194 esas, 2015/19192 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

Davacının devredilen ... Belediyesinde şoför olarak çalıştığı, dinlenen tanıklardan ...’un şoför olduğu, ...’nin ise temizlik işçisi olarak çalıştığı anlaşıldığından beyanları kendi çalışma saatlerini aşamayacağından davacının da şoför olan diğer tanık gibi haftalık fazla çalışmasının 5.5 saat olduğu kabul edilerek fazla çalışma hesabı yapılmalıdır. Sırf husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.