Esas No: 2020/3991
Karar No: 2020/120
Karar Tarihi: 17.03.2020

**9. Ceza Dairesi         2020/3991 E.  ,  2020/120 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Görevi kötüye kullanma

Hüküm : TCK'nın 257/2, 62, 50/1-a, 52/1-2.maddeleri uyarınca mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Vakıf Gureba Hastanesinde doktor olarak görev yapan sanığın 18.03.2008 tarihinde katılanın bir şikayeti ile ilgili ameliyatını yaptığı sırada katılanın batında cerrahi mala unutulması ve daha sonra katılanın şikayetleri üzerine yeniden ameliyat olmasına sebebiyet vermesi şeklindeki eyleminin taksirle yaralama suçunu oluşturduğu, hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, 17/03/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(MUHALİF)

MUHALEFET ŞERHİ:

Yukarıda esas numarası yazılı dosya için çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum. Şöyle ki:

Çözdürülmesi gereken hukuki sorun cerrahi doktor olarak görev yapan sanığın ameliyat sonrasında mağdurun vücudunda "cerrahi mala" olarak tabir edilen cerrahi ekipmanın vücutta kalmasıyla sonuçlanan eylemdeki sorunluluğunun kast ile mi taksir ile mi tanımlanacağı noktasında toplanmaktadır.

Bu aşamada öncelikli husus suç olduğu yolunda duraksama olmayan eylemin oluşum sürecinin bilinmesi olacaktır.

Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği (13.01.1983 tarihli ve 17927 mükerrer Resmi Gazete) yataklı tedavi kurumlarında çeşitli hizmetlerin uygulama esaslarını personelin görev ve yetkilerini ve sorumluluğunu belirler. Yönetmeliğin 8. maddesi hekimlere bu konuda bir sorumluluk vermektedir. Özellikle 16. madde ameliyathane hizmetlerini genel olarak tanımlar.

16/I madde ameliyathanelerin yönetimi hizmete hazır bulunması alet ve malzemelerin sağlanması burada çalışan personelin yönetimi ve eğitimlerinin yapılmasıyla genel cerrahi uzmanını görevlendirmiş olup bu cerrah baş tabipliğe karşı doğrudan sorumludur. 16/I-son fıkra sorumlu uzmanın emrinde çalışmak üzere gerekli görülen personelin görevlendirildiğini bildirmektedir.

16/IV ameliyat sonrası aşamayı bildirmektedir. Sorumlu cerrah bu aşamada 24 saat ile sınırlı olarak yine sorumlu tutulmuştur.

Benzer sorumlulukta 1219 sayılı yasa 70. maddede de bildirilmektedir.

Tekrar yönetmeliğe dönülecek olursa 114/1-e bendi hem 1219 sayılı yasaya atıfta bulunmakta hem de dinen hekim olan cerrahı ameliyat konusunda sorumlu tutmaktadır. Bu yönetmeliğe göre elimizde olan önemli bir dayanakta ameliyatı yapan uzmanın ameliyat sonrasında tuttuğu yazılı belgedir. Bu belgenin niteliği yönetmeliğin ek 52 maddesinde form 11 olarak yer almaktadır. Ameliyatın tamamlanma aşamasını teyit eden resmi belge ameliyatı yapan doktor tarafından imzalanarak süreç tamamlanmaktadır.

Yönetmelik 138. madde ameliyathane teknisyeninin görevini belirlerken aslında bunun sorumluluğununda uzman doktorun sorumluluğunun alt kademesinde yer alacağını belirtir.

Tüm yukarıdakilere ek olarak yönetmelik 119. maddenin uzmanlık eğitimi gören asistan doktorların uzmanlık tüzüğüne göre yetiştirileceğini bildirmektedir.

Bu anlamda uygulamada var olan dayanaklardan biri de tüm hastaneler tarafından kendi bünyesine uyarlanarak temel alınan Sağlık Bakanlığı tarafından 36 nolu yönerge şeklinde tanımlanmış "güvenli cerrahi kontrol listesidir". Her hastane bunu baz alarak kendi kontrol talimatnamesini oluşturmaktadır. Bu tür güvenli cerrahi kontrol listeleri operasyon sonunda ilgili cerrahın imzasıyla tamamlanır. (yönetmelik ek 12-13 nolu form)

Bu aşamalar irdelendiğinde operasyon aşamasında hem fiili olarak hem mevzuata göre ana idareci olan kontrol mekanizmasını elinde tutan kişi ameliyatı yapan uzman cerrahtır. İçeri alınan malzemenin sayımı ekip tarafından yapılmakta ve ameliyat sonrası sarf edilen malzeme yine ekip tarafından sayılmakta ise de neticede bunun sayılıp sayılmadığını kontrol etme yükümlülüğü ameliyatı tamamlayan belgede imzası bulunan cerraha aittir.

Sonuç itibariyle bu fiili durumun iyi irdelenmesi gerekir. Mevcut davada cerrahi malanın içeride bırakılması şeklindeki işlemde hem malzeme sayımı hem cerrahı asiste eden asistanın eylemine gözetim bakımından cerrah sanık tarafından kusurlu bir davranış vardır.

İlk tespitimiz budur.

İkinci olarak bu eylem sürecinde kusurlu olan hekimin bu kusurlunun kast mı yoksa taksir altında mı gerçekleştiği ceza yargılamasının asıl sorunudur. Sanık hakkında yargılama TCK 257/2 maddeden yapılmıştır. TCK 257. maddede korunan hukuki değer kamu idaresinin disiplinli, dürüst ve etkin şekilde hukuken belirlenen sınırlar çerçevesinde işlemesini sağlamak suretiyle kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakat ilkeleri açısından adaletli şekilde yürütüldüğü hususunda toplum ve kamu idaresi arasındaki güven ve inancın korunmasıdır.

Mevcut davada sanığın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiası mevcuttur. Burada temel hareket noktası ihmali davranışın görevin gereğini yerine getirmeme şeklinde ortaya çıkmış olmaktadır. Yukarıda açıklanan mevzuat ve ameliyat aşamasındaki fiili uygulama dikkate alındığında sanık yürüttüğü görevle ilgili yasa, yönetmelik, talimatname gibi düzenleyici işlemlere ve kurallara uymamıştır. İşin teknik mecburiyetleri de fail tarafından yerine getirilmemiştir. Burada ihmal kavramını "kamu görevlisinin yerine getirmekle yükümlü olduğu işini yasal düzenlemelere göre ve işin tekniğine göre yapmamak" şeklinde anlamak ve tanımlamak gerekir.

Sayın çoğunluk sanık eyleminin TCK 89 madde çerçevesinde değerlendirilmesi yolunda bir görüş ortaya koymuştur. Burada 2 adet çekince mevcuttur. TCK 89. madde mevcut haliyle "meslek ve sanata acemiliktir" unsurunu taşımamaktadır. O halde bu ve benzeri davalarda kusur kavramını dar yorumlayarak TCK 89 maddenin zorunlu bir parçası olarak değerlendirmek hatalı olacaktır. Bu ve benzeri davalarda kusur kavramını failin kusurlu davranışının genel bir çerçevesi olarak tanımlamak kast ve taksir kavramını bu şemsiyenin altında görmek gerekir. İkinci çekince ise aslında kusur oluşturduğu söylenen eylemin hukuksal dayanaklarının (yönetmelik ve talimatnameler) bulunduğu ve eğer bu mevzuata doğru bir şekilde uyulsa idi işin teknik noktasında da hata yapılmayacağı hususunun

dikkate alınması gereğidir. Eğer sanık kendi söylediği gibi cerrahi malayı ameliyatı kapatma işlemini yapan asistanın içeride unuttuğunu söylüyor ise bu noktada iki ayrı alt başlıkta ihmal gösterdiği söylenecektir. Bunlardan birincisi, ameliyatın olma aşamasında asiste eden doktorun müstakilen sorumluluk almadığı ilgili tüzüğüne göre yetiştirilmek üzere orada bulunduğu ve onun davranış kontrolünün sanık tarafından yerine getirileceği noktasıdır. İkinci şey ise içeriye malzemeyi sayarak alan hemşire ya da teknisyenin ameliyat sonrası kullanılan malzeme hariç diğer malzemeyi sayması şeklindeki eylemin kontrolünde sanık tarafından yapılması gereğidir. Bu iki aşamayı da sanık doktor atlamıştır. Burada eylemin taksir kavramıyla açıklanma olanağı mevcut değildir.

Tüm yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde gerek sağlık mevzuatı gerek bir ameliyatın gerçekleştirilme süreci gerek TCK'daki kast ve taksir kavramları birlikte ele alındığında sanık eyleminin TCK 257/2 maddede yer alan ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarını oluşturduğunu düşünmekteyim. Bu nedenle sayın çoğunluğun eylemin TCK 89. madde çerçevesinde oluştuğu yolundaki görüşüne katılmıyorum.