Esas No: 2017/34648
Karar No: 2017/13236
Karar Tarihi: 05.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/34648 E.  ,  2017/13236 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 21.09.2006-03.06.2010 tarihleri arasında davalı idarenin alt işverenlerinde aralıksız bir şekilde laboratuvar teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin dava dışı alt işveren şirket tarafından ihale süresi sonlandığı gerekçesi ile feshedildiğini, görevinin torba kanları alma, testleri yapma, kültür çalışması, hasta takibi, eliza testi gibi hastanede memurların yapması gereken tüm işler olduğunu, yapılan işlerin hastanenin asıl işleri olduğunu, muvazaalı iş ilişkisi sebebi ile emsal çalışanların ücretinin davacıdan fazla olduğunu ileri sürerek kıdem, ihbar ve eşit davranmama tazminatı ile ücret farkı, döner sermaye payı, ilave tediye, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, husumet itirazında bulunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalının temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 28.01.2015 tarihli ilamı ile “...Somut olayda mahkemece ilave tediye ücreti alacağı ile bazı alacakların kabulüne karar verilmiş, gerekçeli kararda ise ilave tediye ücreti alacağına ilişkin olarak herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Mahkeme kararları gerekçeli olmak zorundadır. Davacı işçi alt işveren işçisi olup, mahkemece bu işçinin 6772 sayılı Yasa kapsamında işçi olduğunun kabulüne ilişkin gerekçe açıklanmaksızın ilave tediye ücreti alacağının kabulüne karar verilmiş olması hatalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemenin bozma kararı sonrası davalı Bakanlık ile taşeron firmalar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı, aradaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, bu itibarla davacının ilave tediye alacağına hak kazanmadığı gerekçesiyle ilave tediye alacağı talebinin reddine dair verdiği kısmen kabul kararı yine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince 28.01.2016 tarihinde “... Somut olayda, davacı, davalı ... Bakanlığına bağlı ... Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kan alma bölümünde laborant olarak çalışmıştır. Davalı Bakanlık ile taşeron firmalar arasında laboratuvar hizmet alım işine yönelik sözleşmelerin yapıldığı ve sözleşme konusunun "... Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi laboratuvarları, acil laboratuvarı, kan bankası hastanesine bağlı ... Cerrahi Merkezi Laboratuvarları ve bu merkezin kan bankası laboratuvarının ihtiyacı olan laboratuvar hizmet alım işi olduğu ve kimya laboratuvarları 176 kalem, mikrobiyoloji laboratuvarı 101 kalem, kan bankaları laboratuvarları 6 kalem test olmak üzere toplam 283 kalem laboratuvar hizmet alımı işi" yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı, hastanenin yoğun bakım, ameliyathane bölümlerinde bazı işlerin taşerona verildiğini bu işlerin kan alma, kan sonucu çıkarma, hasta takibi gibi hastanede memurların yapması gereken tüm işler olduğunu bu nedenle Bakanlık ile taşeron firmalar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını iddia etmiştir. Mahkemece, davalı Bakanlık ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı asıl alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davacının ilave tediye ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiş ancak Mahkemece davalı işyerinde taşeron firma elemanları dışında davacı ile aynı işi yapan Bakanlığın kendi işçileri olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle mahkemenin davacının muvazaa iddiasını usulüne göre araştırıp incelemesi ve çıkacak sonuca göre bir karar vermesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle tekrar bozulmuştur.

Mahkemece, ikinci bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmaya göre dışarıdan hizmet alımı ile alınmış olan taşeron personelinin çalıştırıldığı Sağlık Bakanlığının kendi personelinin bu birimde olmadığının tespiti ile davacının çalışmasının muvazaalı çalışma olmadığı, asıl-alt işveren ilişkisi çerçevesinde çalışma olduğu, davacının davalı ... Bakanlığının işçisi olmayıp alt işverenin işçisi olduğundan kamu işçisi niteliğinde olmadığı gerekçesiyle ilave tediye ücretinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bu itibarla davacının ilave tediye ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, Sağlık Bakanlığına bağlı ... Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kan alma bölümünde laborant olan davacı tanık ifadelerine göre; kan alma, kan tahlili işi, bunun bilgisayara kaydına dair tüm işleri yapmaktadır. Tanık ...'ın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinden geçen 2012/6487 esas - 2014/11486 karar sayılı dosyasına göre de yaptıkları hizmetlerin tamamının hastanenin asıl işi niteliğinde olduğu, bu nedenle uzmanlık gereken işler kapsamında değerlendirilemeyeceği için alt işverenlere verilemeyeceği açıktır. Davalı hastane sağlık hizmeti işini her ne kadar ihale ile alıyor ise de ihaleler sonunda ihale alan firmaların değişmesine rağmen çalışanların hiç değişmediği çalışanların ihale süreçlerinden haberdar olmadığı gibi ihaleyi alan şirket yetkililerini de hiç tanımadıkları yapılacak işin çalışma şeklinin çalışma saatlerinin ve görev yerlerinin tamamen Numune Hastanesinin yetkililerince belirlendiği ve yine çalışanların izin gibi işlemlerini yine bu merkez yetkililerince düzenlendiği ve davacının davalı hastanenin işi dışında başka bir işte çalışmamış oldukları, alt işverenle yapılan ihale sözleşmesi ve teknik şartnamede değerlendirildiğinde, Sağlık Bakanlığının asıl işveren olduğu, ... Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilmiştir. Aynı tarihte iş sözleşmeleri feshedilen ve davacı ile aynı işi yapan birçok işçinin açmış oldukları işe iade veya işçilik alacakları davalarında İş Mahkemelerince alt işverenle yapılan ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu ve Sağlık Bakanlığının asıl işveren olduğuna karar verilmiş olup verilen kararlar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Hal böyle olunca Mahkemece davacının davalı Bakanlığın çalışanı olması sebebiyle ilave tediye alacağına hak kazanacağı gözetilmeksizin kabulü yerine reddi hatalı olup tekrar bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.