Esas No: 2017/2445
Karar No: 2017/2027
Karar Tarihi: 20.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2445 E.  ,  2017/2027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleştirilen “boşanma” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 10. Aile Mahkemesince her iki davanın kabulüne dair verilen 20.05.2014 gün ve 2013/582 E., 2014/348 K. sayılı kararının davalı birleşen davacı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 27.04.2015 gün ve 2014/17942 E., 2015/8446 K. sayılı kararı ile:

(…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı (kadın)'ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davalı-davacı (kadın)’ın sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini kabule yeterli delil bulunmamaktadır. Aksine davacı-davalı (koca)'nın bir başka kadınla ilişkisinin olduğu ve eşine “pis, mahluk, maymun” şeklinde sözler söyleyerek hakaret ettiği anlaşılmaktadır. Kadının gerçekleşen kusuru kocasına “ibne ve pezevenk” diyerek hakaret etmekten ibarettir. Gerçekleşen bu olaylara göre, koca, eşine göre daha fazla kusurludur. Bu durumda davalı-davacı (kadın) yararına Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi gereğince uygun miktarda manevi tazminat tayini gerekirken, bu isteğin reddi doğru olmadığı gibi, davalı-davacı (kadın)’ın tedbir ve yoksulluk nafakası talebinin reddi de doğru bulunmamıştır.

3-Tarafların müşterek çocuklarından 2012 doğumlu...’nın velayeti davalı-davacı (kadın)’a, 2008 doğumlu ....’ın velayeti ise davacı-davalı (koca)’ya bırakılmıştır. Haklı ve kabul edilebilir sebepler bulunmadıkça kardeşlerin birbirlerinden ayrılmaları menfaatlerine uygun değildir. Dosyada, bu şekilde düzenleme yapılmasını haklı gösteren ciddi sebep ve deliller bulunmadığına göre, 2008 doğumlu ....'ın velayetinin de davalı-davacı (kadın)’a verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki bilgi ve belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ve birleşen dava evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma istemine ilişkindir.

Davacı-birleşen davalı (erkek) vekili davalının çocukla ve evle ilgilenmediğini, müvekkiline yönelik saygısız davranışlarını çocuklarının hatırına sineye çektiğini ancak geçimsizliğin devam ettiğini belirterek boşanmalarına, davalının velayeti istememesi sebebiyle velayetin müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-birleşen davacı (kadın) vekili davacı erkeğin uyuşturucu kullandığını, uyuşturucunun etkisinde iken müvekkiline hor ve kaba davrandığını, müvekkilinin yokluğunda evin eşyalarının yok edildiğini ileri sürerek Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/1. maddesi uyarınca boşanmalarına, velayetin müvekkiline tevdiine, aşağılamaları, hakaretleri nedeni ile 100.000,-TL manevi tazminata, müvekkili için 1.500,-TL tedbir ve yoksulluk nafakasına, küçük .... için 1.000,-TL, küçük... için 500,-TL tedbir ve iştirak nafakasına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacı-birleşen davalı (erkek) vekili süresinde birleşen davaya verdiği cevap dilekçesinde ise davalının hiçbir zaman eviyle ve çocuklarla ilgilenmediğini, alkol alışkanlığı olduğunu, çocuklarını gece yarısından sonra eğlence mekanlarına götürdüğünü, müvekkilinin değil kadın eşin eşyalara zarar verdiğini belirterek boşanma ve velayet taleplerinin yanında 50.000,-TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece itibar olunan tanık beyanlarına, ibraz olunan fotoğraflara ve tüm dosya kapsamına göre taraflar arasında sürekli tartışma olduğu, kadının, kocasına "ibne, pezevenk" dediği, taraflar ayrıldıktan sonra da kocanın, Yağmur isimli kadınla yaşamaya başladığı, kadına "seni mi göreceğim, şu haline bak, senden tiksiniyorum, pis mahlukat, iki çocuk doğurdun ne hale geldin, maymun mahluk, vücuduna bak ne hale gelmişsin, babaannemin vücudu senden daha güzel" dediği, kadının da başka bir erkekle ilişkiye girdiği, sadakatsiz davranışlarda bulunduğu bu nedenlerle birliğin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda tarafların eşit derecede kusurlu olduğu gerekçesiyle her iki tarafın boşanma davasının kabulüne, müşterek çocuklardan... ....'nın yaşının çok küçük olup anne ilgisine ve şevkatine muhtaç olması, annenin, müşterek çocuğun velayetini almaya istekli olması ayrıca babanın 2012 doğumlu... ....'nın velayetinin annesine verilmesini kabul etmesi nedeniyle... ....'nın velayetinin anneye; babanın 2008 doğumlu ....'ın velayetini almaya istekli olması dosya içeriğine göre de velayetin babaya verilmesinin çocuğun yararına olacağı görüldüğünden ....'ın velayetinin babaya verilmesine, müşterek çocuk... ....'nın anneye teslim edildiği tarihten itibaren ayda 150,-TL tedbir ve iştirak nafakasına, kadının herhangi bir geliri ve malvarlığı yok ise de nafakasının ilişkisi olduğu kişi tarafından karşılanıyor olması gerektiğinden kadının nafaka isteğinin reddine, taraflar eşit kusurlu kabul edildiğinden davalı birleşen davacı kadının manevi tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davalı-birleşen davacı (kadın) vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, mahkeme uzmanları tarafından düzenlenen 10.12.2013 tarihli raporda belirtildiği üzere müşterek çocuk 07.11.2008 doğumlu ....'ın "annesinin yanında iken eve tanımadığı amcaların geldiğini ve sigara içtiklerini, adamların annesinin omzuna ellerini attıklarını gördüğünü, sonrasında annesinin kendisini başka bir odaya geçirdiğini" şeklindeki beyanı, .... ...adlı şahsın aracının kadına ait evin sokağında, evin önünde olduğunu gösteren 09.12.2013 tarihli dilekçe ile sunulan fotoğraflar, .... adlı şahıs ile kadının stor perdeli evin içinde oral seks yaptığını gösteren fotoğraflar ve erkek tanığı olarak dinlenen ...'in, 09.12.2013 tarihli dilekçedeki açıklamaları ve dilekçe ekinde ibraz edilen fotoğrafları doğrular nitelikte beyanı dikkate alındığında tarafların eşit kusurlu olduğunun kabulü gerektiği, bu sebeple kadının manevi tazminat isteğinin reddine karar verilmiş olmasında, yine kadının başka bir erkekle ilişkisi olduğu sabit olduğundan ve olağan duruma göre nafakasının bu kişi tarafından karşılanıyor olması gerektiğinden tedbir ve yoksulluk nafakası isteğinin de reddine karar verilmiş olmasında bir yanlışlık olmadığı, 10.12.2013 tarihli uzman raporuna ve müşterek çocuk ....'ın mahkeme uzmanlarına verdiği beyana göre çocukların her ikisinin velayetinin de öncelikle babaya verilmesi gerektiği yönünde kanaat oluşmuş ise de 17.03.2014 tarihli duruşmadaki taraf vekillerinin beyanları ve... ....'nın, o tarihte ve halen yaşının çok küçük olup babası tarafından bakılamayacak durumda olması sebebiyle velayetinin anneye verilmesi gerektiği belirtilerek usul ve yasaya uygun düşmeyen bozma kararına direnilmesine karar verilmiştir.

Direnme kararı davalı-birleşen davacı (kadın) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 1) Boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davalı-birleşen davacı (kadın) yararına manevi tazminata hükmedilmesinin gerekip gerekmediği;

2) Davalı-birleşen davacı (kadın) yararına tedbir ve yoksulluk nafakasına hükmedilmesi şartlarının oluşup oluşmadığı;

3) Müşterek çocuklardan 2008 doğumlu ....'ın velayetinin anneye verilmesinin gerekip gerekmediği,

noktalarında toplanmaktadır.

Her üç uyuşmazlık üzerinde ayrı ayrı durulması gerekmektedir.

I) Birinci bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

Bilindiği üzere, boşanmanın dayandığı temel ilkelerden biri "kusur" ilkesidir. Kusur ilkesine göre genel sebeple (TMK m.166/1) boşanmaya karar verebilmek için eşlerden birinin mutlaka kusurlu olması gerekir. Boşanma davasını açmak hakkı kusursuz ya da az, eşit veya fazla kusurlu eşindir. Boşanma davasını tam kusurlu eş açamaz. Nitekim bu ilkeler Yargıtay içtihatlarıyla da benimsenmiştir.

Kusur ilkesi TMK'nın 174/1 ve 2. maddelerinde düzenlenen ve boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından olan maddi ve manevi tazminat taleplerinin istenmesinde de önemli bir role sahiptir.

Anılan Kanunun 174. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceği belirtilmiş; ikinci fıkrasında ise boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun bir para isteyebileceği öngörülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda dinlenen taraf tanıklarının beyanları, dosya içerisine ibraz edilen diğer bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde; davacı-birleşen davalının eşine hakaret ettiği ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı, bu kusur belirlemesinin davacı-birleşen davalı tarafından da temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiş olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan davalı-birleşen davacının da eşine "ibne, pezevenk" demek suretiyle hakaret ettiği, davalı-birleşen davacıya yüklenen "hakaret" eyleminin yerel mahkemenin de kabulünde olduğu kuşkusuzdur. Özel Daire ile mahkeme arasında davalı-birleşen davacının sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlarının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık söz konusu ise de 10.12.2013 tarihli sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen raporda müşterek çocuk ....'ın annesi ile ilgili söylediği sözler ile dosya içine giren fotoğrafları doğrulayan davacı-birleşen davalı tanığı ... beyanı birlikte değerlendirildiğinde davalı-birleşen davacının sadakat yükümlüğüne aykırı davrandığı kabul edilmelidir.

Gerçekleşen bu durum karşısında davacı-birleşen davalı erkeğin ağır kusurlu olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.

Hâl böyle olunca uyuşmazlığa konu davada tarafların eşit kusurlu olduğu ve eşit kusur hâlinde davalı-birleşen davacı kadın lehine manevi tazminata hükmedilmeyeceği belirtilerek yerel mahkemece verilen direnme kararının onanması gerekmiştir.

II) İkinci bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Geçici Önlemler” başlıklı 169. maddesi;

“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri resen alır.” hükmünü içermektedir. Bu hükme göre hâkimin, bu konuda bir talebin varlığını aramaksızın, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ilişkin geçici önlemleri resen alması gerekir.

Bu geçici önlemlerden birisi de tedbir nafakasıdır. Tedbir nafakası talebe bağlı olmaksızın (resen) takdir edilir ve geçici bir önlem olarak davanın başından itibaren, karar kesinleşene kadar hüküm altına alınır.

Dolayısıyla tedbir nafakası takdirine ilişkin kararın, davanın açıldığı tarih itibariyle tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına ilişkin araştırma sonuçlarının dosyaya gelişini takiben hemen verilmesi gerekir. Ayrıca tarafların kusur durumu hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir.

Bu nedenledir ki, TMK'nın 169. maddesinde öngörülen tedbir nafakasının niteliği dikkate alındığında Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen davalı-birleşen davacı (kadın) için tedbir nafakası verilmesi gerektiği yönündeki Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki, başka erkekle ilişkiye girmek suretiyle sadakat yükümlüğüne aykırı davrandığı kabul edilen davalı-birleşen davacı (kadın) hakkında TMK'nın 175. maddesi uyarınca yoksulluk nafakası isteğinin reddine ilişkin yerel mahkeme gerekçesinin onanması gerekmiştir.

III) Üçüncü bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

Türk Medeni Kanunu uyarınca velayet çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar. Aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu noktada çocuğu eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Öte yandan ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Bu nedenle çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek ele alınmalı ve sonuca varılmalı, velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda, tarafların çocuğunun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır. Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği hususları da mutlaka değerlendirilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 22.12.2010 gün ve 2010/2-649 E., 2010/683 K. ve 06.03.2013 gün ve 2012/2-794 E., 2013/310 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Öte yandan, TMK'nın 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, velayete ilişkin davalarda re'sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hakim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 gün ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.

Velayet hususunda açıklanan temel ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durumun varlığını doğaldır ki hâkim somut olayın özelliklerine göre takdir edecektir.

Somut olayda da 2008 doğumlu müşterek çocuk .... dava tarihinde ve yargılama sırasında baba yanında kalmaktadır. Dosya içerisinde yer alan 10.12.2013 tarihli uzman raporunda da ....'ın öğretmenleri ile görüşüldüğü, öğretmenlerinin küçüğün anne yanına gittiğinde uyum problemi yaşadığı, davranışlarının olumsuz yönde değiştiği oysa babanın çözüme yönelik hareket ederek telkinlerden olumlu etkilendiği şeklinde beyanlarının olduğu belirtilerek, babanın anneye nazaran daha olumlu özelliklerinin bulunduğu, bu sebeple velayetin babaya verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Gerçekten de çocuk ....'ın velayetinin babaya verilmesinin yüksek menfaatine açıkça aykırı düşeceğine ilişkin bir delil ve olgu da bulunmadığına göre müşterek çocuk ....'ın velayetinin babaya verilmesine ilişkin yerel mahkeme gerekçesinin de onanması gerekmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davalı-birleşen davacı kadının sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığına ilişkin delil bulunmadığı, bozma kararının tüm yönleri ile yerinde olduğu ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

SONUÇ : 1- (I), (II) ve (III) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kusur belirlemesi, manevi tazminat ve yoksulluk nafakası ve velayete ilişkin DİRENME KARARININ ONANMASINA oyçokluğu ile,

2- (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle direnme kararının tedbir nafakasının reddine ilişkin bölümünün yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA oybirliği ile, tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.12.2017 gününde karar verildi.