Esas No: 2017/21574
Karar No: 2019/10187
Karar Tarihi: 09.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/21574 E.  ,  2019/10187 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... Marketçilik Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalılar nezdinde reyon sorumlusu olarak en son net 1.200,00 TL ücretle çalıştığını, ücretin 930,00 TL’sinin bankaya yatırıldığını, 270,00 TL’nin elden verildiğini, 2014/Aralık ve 2015/Ocak ücretlerinin ödenmediğini, davalı ... A.Ş. yetkilileri tarafından kendisiyle birlikte 8-9 çalışana “manav reyonumuzu kapatıyoruz, sizinle 25.01.2015 itibariyle çalışmak istemiyoruz” denerek iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... A.Ş., davacının diğer şirketin işçisi olduğunu, mağazalardaki manav reyonlarında konsinye mal satış sözleşmesi ile diğer davalı şirketin bağımsız bir ticari işletme olarak faaliyet gösterdiğini, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının bu işveren şirkete ait olduğunu, davacıya ... tarafından herhangi bir ücret ödenmediğini, alt işveren ilişkisi bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı Aktif-Yolnak Ltd.Şti., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının bir gün işe gittiklerinde kendilerine manav reyonunun kapatıldığının söylenmesi üzerine iş sözleşmesinin sonlandırıldığı iddiasının tanık beyanları ile doğrulandığı, davalının davacının hizmet sözleşmesini kıdem ve ihbar tazminatı ödemeyi gerektirmeyecek şekilde feshettiğini ispatlayamadığı, davacının asgari ücretle çalıştığı, ödenmeyen alacakları bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve davalılardan ... Marketçilik Gıda Paz. San. ve Tic. A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

1- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davalılar nezdinde reyon sorumlusu olarak çalışan davacı en son net 1.200,00 TL ücretle çalıştığını, ücretin 930,00 TL’sinin bankaya yatırıldığını, 270,00 TL’nin elden verildiğini iddia etmiştir. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının asgari ücretle çalıştığı kabulü ile alacaklar hesaplanmışsa da, Dairemizden geçen bazı emsal dosyalarda aynı işyerinde farklı mağazalarda aynı işi yapan işçilerin daha fazla ücretle çalıştıklarının kabul edildiği görülmüştür. Hal böyle olunca işçinin meslek unvanı, meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceğinin, nitekim davacının 270,00 TL elden ödeme iddiasının doğru olup olmadığının araştırılarak ücret alacağı olup olmadığının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2- Davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı hususunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla mesai alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla mesainin yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesai olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla mesai ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla mesai yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla mesai alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla mesai ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla mesai yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla mesainin belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı davalılar nezdinde haftada 6 gün 8.00-21/21.30 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını iddia etmiştir. Her ne kadar mahkemece ispat yükü davacıda olup, davalı işyerinde 3 işçinin dönüşümlü olarak çalıştığına dair tanık beyanı ve davalı marketlerin herkesçe de bilinen çalışma saatleri itibariyle davacının fazla çalışma için kendisi gibi dava açan tanık beyanlarını başka bir delille destekleyemediği, bir marketin açık olduğu saatlerde dönüşümlü olarak kısmi vardiya sistemli 3 işçinin çalışıyor olması ve 6 gün çalışıp 2 gün tatil yaptıkları, mağazanın da 08:00'dan 21:00’a kadar faaliyet gösterdiği çalışma düzenine göre fazla mesai yapmayı gerektirmediği gerekçesiyle bu talep reddedilmişse de; Dairemizden onanarak geçen emsal 2017/20108 Esas – 2019/3851 Esas sayılı dosyada fazla mesai alacağına hükmedildiği, nitekim vardiya olup olmadığına dair dosyada yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, davalı işyerinde vardiya olup olmadığı tanıklar yeniden dinlenerek netleştirilmeli, işyeri kayıtları incelenerek emsal dosyalarda görüldüğü üzere yaz-kış ayrımı yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.