Esas No: 2014/31610
Karar No: 2016/7040
Karar Tarihi: 23.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/31610 E.  ,  2016/7040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı tarafından işten çıkarıldığını, davalıya ait değişik şehirlerdeki yol yapım şantiye iş yerlerinde asfalt silindir operatörü olarak çalıştığını, iş yerinde 06:30 – 22:00 saatleri arasında haftanın 7 günü çalıştığını, hafta tatili kullanmadığını, dini bayramlar hariç resmi tatillerde çalıştığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı firmanın asfalt yol yapım firması olduğunu, firmanın sıcak asfalt karışımını yola serdiğini ve bu işlerin yaz aylarında yağışın olmadığı mevsimde ve sıcak aylarda yapıldığını, bu nedenle bu işlem yapılırken dikkat edilmesi gereken hususlardan birinin zeminin ıslak olmaması ve kuru olması olduğunu, bu nedenle davacının dönemsel-mevsimlik çalıştığını, ihale aldıkları karayolları bölgesinin kışın asfalt serimi işine izin vermeyeceğini, bunun teknik olarak da mümkün olmadığını, asfaltın gece dökülmesinin de mümkün olmadığını, bu nedenle davacının 7 gün 16 saat çalıştığı iddiasının kötü niyetli olduğunu, davacının mevsimlik işçi olarak dönemsel çalıştığını, 6.ay ile 11.ay arasında çalışıldığını, istisnaen 12.ayda da çalışma yapılabildiğini, operatörlerin işe başlama saatinin 08.00 dan önce olmasının da mümkün olmadığını, müvekkil firmanın ihale ve sözleşme ile işe aldığını ve bu dönem içerisinde aldığı ihale ve işlerin belli olduğunu, ve bu ihale sözleşmelerinin kurumlardan istenilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı şantiyelerde çalışma sürelerinin 08:00 – 17:0 saatleri arasında olduğunu, kış mevsimi itibariyle dönemsel ve mevsimlik çalışıldığından izinlerini kullandığını, haftanın 7 günü çalışma yapılmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, SGK sicil dosyasının ve işyeri özlük dosyasının incelenmesinden; davacının 25/09/2008 - 02/12/2008 , 15/07/2009 - 07/11/2009 , 19/12/2009 - 22/12/2009 , 10/04/2010 - 15/11/2010 , 04/12/2010 - 29/12/2010 - 07/06/2011 , 15/07/2011, 16/07/2011 - 30/10/2011 tarihleri arasında davalı ... İnş Ltd Şti, 14/11/2011 - 03/12/2011 tarihleri arasında Beldiz İnş ve 24/05/2012 - 07/06/2012 , 08/06/2012 - 04/01/2013 tarihleri arasında ... İnş Ltd Şti ünvanlı iş yerinde çalışmalarının kayıtlı olduğu, tanık anlatımlarında da davacının her dönemde işi olmadığı, 6-7 ay çalışmalarının olduğunun beyan edildiği, tanık beyanları ile kurum kayıtlarında görülen sürelerin birbiriyle uyumlu olduğu anlaşılmakla SGK kayıtlarında davacının belirtilen tarihlerde çalıştığı kayıtlı görünen ... Ltd Şti'nin davalı ile aralarında hukuki ilişkiyi gösteren somut belge bulunmadığından bu çalışma süresi dışında davacının hizmet cetvelinde görülen sürelerde davalı iş yerinde çalıştığı, tanıklara göre 06:30 da mesainin başladığı, normal işçilerin 20:00’a kadar çalıştıkları, kendilerinin ise 22:00 –23:00 a kadar çalıştıklarının beyan edildiği, bu durumda her ne kadar davalı tanıklarının beyanlarında iş yerinde 08:00 – 17:00 saatleri arasında çalışıldığı beyan edilmişse de bu tanıkların halen davalı iş yerinde çalıştıkları ve tarafsız tanıklık yapamayacakları düşüncesi ile ve ayrıca davacının yaptığı iş de göz önünde bulundurulduğunda davacının iddiasının davacı tanık beyanları ile de doğrulandığı kanaatine varılmakla bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın kabul edildiği, %40 hakkaniyet indirimi uygulandığı, tanıklara göre dini bayramlar dışında çalışma yapıldığı, %30 hakkaniyet indirimi uygulandığı, tanıklara göre haftanın 7 günü çalışma olduğu, %30 taktiri indirim uygulandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, yapılan işin sıcak asfaltlama olduğu ve davacının silindir operatörlüğü görevi ifa ettiği anlaşılmaktadır.

İşin niteliği gereği, Karayolları Genel Müdürlüğü’nden ve ilgili kurum ve kuruluşlardan davacının çalıştığı tarih aralıkları ve işi belirtilerek, davacının çalıştığı tarih aralıklarında ve davacının çalıştığı bölgelerde /yerlerde davalı ve davacının çalışma günleri ve çalışma saatleri, davacının çalıştığı tarih aralıklarında karayolları elemanlarının mutlaka işin başında olup olmadıkları, davacının çalıştığı tarih aralıklarında karayolları elemanlarının çalışma günlerinin ve saatlerinin ne olduğu, haftada 7 gün ve ulusal bayramlar, dini bayramlar ve diğer genel tatillerde çalışma olup olmadığı, olmuşsa hangi tarihlerde olduğu, gece çalışması olup olmadığı, olmuşsa hangi tarihlerde olduğu, hafta tatillerinde çalışması için, haftada 7 gün çalışması için ve dini -milli bayramlar ile diğer genel tatil günlerinde çalışma yapılması için asıl ihaleyi alan şirkete veya davalıya izin verilip verilmediği, verildi ise hangi tarihler arasında hangi günler için izin verildiği ve sair gereken hususlar sorulmalıdır. Gerekirse sorulacak hususlar için tarafların beyanı alınmalıdır

Belirtilen hususlara ilişkin olan belgeler de getirtilmelidir.

Davacının çalışma yaptığı tarihlerde nerelerde çalışma yaptığı taraflardan da sorulmak sureti ile ve gereken yerlerden varsa belgeler getirtilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek tespit edilmeli, davacının çalışma yaptığı yerlerde çalışma yaptığı tarihlerdeki hava durumu ve mevsim koşulları gözetilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/03/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.