Esas No: 2023/3332
Karar No: 2023/3532
Karar Tarihi: 25.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3332 E.  ,  2023/3532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1560 E., 2022/1670 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.05.2022 tarihli ve 2022/3 Esas, 2022/286 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına,

karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 06.09.2022 tarihli ve 2022/1560 Esas, 2022/1670 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle; verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf dilekçelerinde gösterdikleri itirazları gerekçeleriyle açıklamadan esastan ret kararı verdiğine, yerel mahkeme tarafından verilen hükmün hukuka aykırılık içerip hüküm gerekçelerinde hataya düşüldüğüne, eksik inceleme neticesinde hukuka aykırı karar tesis edildiğine, mağdure beyanlarının tutarsızlık ve çelişkiler barındırdığına, müvekkili lehine somut deliller dosyada mevcut olmasına rağmen bu delillerin dikkate alınmadığına, mağdurenin beyanı üstün tutularak mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de mağdurenin beyanının sanığın beyanına üstün tutulmasına ilişkin olarak somut ve inandırıcı gerekçeler gösterilmesi gerektiğine, tanık E.T.'un 07.09.2021 tarihli ifadesinde mağdurenin kendisini on dokuz yaşında ve ismini Şilan olarak tanıttığı şeklindeki beyanına göre mağdurenin ismini ve yaşını 3. kişilerle doğru paylaşmadığının görüldüğüne, mağdurenin yaşını gizleyerek kendisini olduğundan büyük tanıttığının açık olduğuna, mağdure beyanlarının henüz soruşturma aşamasında bile tutarsız ve çelişik olup müvekkili aleyhine yapılan yargılama safhalarında bu husus irdelenmediğine, mağdurenin kurgusal anlamda yetenekli olup kendisini olduğundan büyük ve farklı bir kimlikle tanıttığına, ifadelerinin dosya kapsamında toplanan diğer ifadelerle ve beyanlarla çeliştiğine, kabul anlamına gelmemek kaydıyla mağdurenin müvekkilinin cep telefonunda gördüğünü iddia ettiği çocuk pornolarına rağmen ve üstelik takside o anda iki kadın müşteri de bulunuyorken, müvekkilin yolu çok fazla dolandırdığını da düşünmüşken araçtaki müşterilerle durumu paylaşmayıp veya bu kadın müşterilerle birlikte taksiden

inmeyerek müvekkille kalmasının da hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, mağdurenin kemik yaşı tespitinin yapılmadığına, mağdurenin anal muayenesinde fiziksel herhangi bir travmatik lezyon saptanmadığına, mağdurede derinliği kaideye ulaşmayan tabanı ekimotik yeni yırtık olduğu saptanmış olsa da bu yırtığı müvekkilinin oluşturup oluşturmadığı hususunun da tespit edilmemiş olduğuna, müvekkili ile mağdurenin adli muayenesinde darp cebir izine rastlanmadığına, araç üzerinde yapılan olay yeri incelemelerinde de araçta mağdurenin beyan ettiği kapı kilidini kırıp, tekme atarak açma eylemini destekler hiçbir bulguya rastlanmadığına, mağdurenin 04.11.2021 tarihinden müvekkili aleyhine iddia olunan olayın gerçekleşme tarihi olan 08.11.2021 tarihine kadar kayıp şahıs olarak arandığına ancak mağdureye ait adli tıp raporunda tespit edilen bulguların muhatabı olarak sadece müvekkilinin görüldüğüne, hüküm gerekçesinde mağdurenin beyanları samimi görülüp müvekkil lehine yorumlanacak tanık beyanlarının göz ardı edildiğine, dosya kapsamında alınan raporlardan da görüleceği üzere mağdurenin uyuşturucu madde bağımlısı olduğuna, mağdurenin müvekkilinin kullandığı ticari taksiye binmeden önce uyuşturucu madde temin etmiş veya kullanmış olma ihtimalinin yüksek olduğuna, müvekkilinden alınan örneklerle oluşturulan raporda ise herhangi bir uyuşturucu madde bulgusuna rastlanılmadığına, dosya kapsamına göre mağdurenin yardım isteme imkanına her zaman sahip olduğuna ve mevcut tüm olay örgüsünde kendi rızası ile hareket ettiğinin somut delillerle sabit olduğuna, mağdurenin tüm beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle hüküm gerekçesinde samimi bulunmasının bozma sebebi olduğuna, görüntü izleme ve inceleme tutanağı CD çözümlemesi dikkate alınarak müvekkili aleyhine hüküm kurulmuş ise de görüntü kayıtlarıyla CD çözümleme tutanağında belirtilen hususlar ile görüntülerdeki hususların çeliştiğine, görüntüler izlendiğinde mağdurenin beyanları ile görüntülerin de örtüşmediğinin açık olduğuna, Yerel Mahkeme tarafından "5-8 arasında ifade edilen söz konusu saç bulgularının kök yapılarının STR bölgeleri ile yapılan genetik analizlere uygun olmadığı tespit edilmesine rağmen, aracın sol arka kapı içinde açma mandalı üzerinden alının 5 no'lu bulgunun mağdura aidiyeti ve nihayetinde 5-8 no'lu bulguların açıkça sanık ve mağdura ait olmadığının belirtilmemesi hali" değerlendirilirken 5-8 no'lu bulguların sanık ve mağdureye ait olduğu yönünde değerlendirilip müvekkili aleyhine somut delil yokken mahkemece delil yaratıldığına, müvekkilinin beraat etmesi gerekip müvekkili lehine somut deliller dikkate alınmayarak cezalandırılmasının kanuna aykırı olduğuna, müvekkili aleyhine somut delil yokken kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da hüküm tesis edildiğine, kararın bozulması talebine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mağdurenin Üsküdar ilçesinde babaannesi ve dedesi ile birlikte yaşamakta olduğu, 07.11.2021 tarihinde gece saat 23.00 sıralarında mağdure Kadıköy rıhtımda bulunduğu sırada babaannesinin arayıp, eve gelmesini söylemesi üzerine yoldan geçen ve sanığın kullanımında olan taksiyi çevirerek bindiği, sanık tarafından olay gecesi önce kafeye sonra da Kadıköy'de bulunan Bermuda isimli alkollü eğlence yerine götürüldüğü, sanığın mağdureye alkol içirdiği, bir süre sonra eğlence yerinden ayrıldıkları, taksiye bindiklerinde mağdurenin kendisinde olmayıp taksinin içerisinde uyuya kaldığı, sonrasında sanığın mağdurenin kıyafetlerini üzerinden çıkarıp elini mağdurenin vajınasına soktuğu bunun üzerine mağdurenin bağırdığı, sanığın mağdureye arka özel bölgesinden ilişkiye girmeyi teklif ettiği, sanığın

mağdurenin arka özel bölgesine cinsel organını sokmaya çalıştığı, mağdurenin bağırması üzerine mağdureyi bıraktığı, mağdure bağırmaya devam ettiği esnada sanığın mağdureye ''Dişlerini kırarım'' şeklinde tehdit içerikli beyanlarda bulunması şeklinde gerçekleştiği Mahkemece kabul edilen olayda sanığın üzerine atılı suçlardan cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür.

2. Dosya konusu olayla ilgili olarak tanzim edilen izleme ve inceleme tutanağında mağdure ile sanığın bahse konu aracın içinde olduğunun kamera görüntüleri ile tespit edildiği gözetilerek, 09.11.2021 tarihli teşhis tutanağı, mağdure hakkında düzenlenen 08.11.2021 tarihli rapor içeriği, kolluk tarafından düzenlenen 08.11.2021 tarihli tutanak, 09.11.2021 tarihli yer gösterme tutanağı nazara alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamına göre, dosyada mevcut bulunan somut deliller birlikte değerlendirilip mağdure ile sanık arasında geçmişe dayalı bir husumet bulunmadığı, mağdurenin sanığa iftira atması için bir nedenin de var olmadığı, mağdurenin tüm aşamalarda alınan samimi ve dosyada mevcut bulunan somut deliller ile uyumlu olan beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, sanığın inkara yönelik beyanlarının, hayatın olağan akışına ve dosyada mevcut bulunan somut delillere aykırı, çelişkili ve üzerine atılı suçtan kurtulmaya yönelik olduğu gerekçesiyle sanığın üzerine atılı suçları gerçekleştirdiği kabul edilmiştir.

3. Mahkemece "Kolluk tarafından düzenlenen Görüntü İzleme ve İnceleme Tutanağında CD izleme tutanağında da sanığın mağdura müdahalesi görülmektedir. Şöyle ki, tutanağın 4. sayfasında saat 02:54:48 sıralarında mağdur, sanık ve sanığın arkadaşının aracı park ederek aracının arka tarafına doğru yürüdükleri, araç park halindeyken 03:05 itibariyle kamera görüntüsünün son bulduğu, saat 04:24:56 sıralarında kamera görüntüsünün tekrar başladığı, araç içerisinde sanık, sanığın arkadaşı olan erkek şahıs ve mağdurun olduğu, saat 04:51:04 sıralarında sanığın aracı park ettikten sonra mağdurun yüzüne dokunduğu, 04:51:33 sıralarında mağdur ve sanığın araçtan indiği, mağdurun aracın arka kısmında olan çalıların arasına gittiği ve eğildiği, saat 04:52:42 sıralarında tekrar araca bindiği, sanığın saat 04:53:40 sıralarında aracına bindiği, saat 05:16:21 sıralarında sanığın kullanmakta olduğu ticari aracın Bulgurlu Mahallesi civarında ıssız bir alana park ettiği ve ön yolcu koltuğunda uzanır vaziyette olan mağdurun kalçasına dokunduğu, elinin bir süre mağdurun kalçasında kaldığı, 05:18:08 sıralarında sanığın araç içi kamerasını eğdiği ve mağdurun kalça bölgesini okşamak suretiyle eliyle dokunduğu, 05:21:42 sıralarında sanığın mağdurun kalçasını elini çamaşırın içine sokarak okşamaya başladığı, bu davranışın bir süre devam ettiği, görüntünün 05:25:09 da sona erdiği..." gerekçesiyle sanığın mağdureye müdahalesi tespit edilmiştir.

4. Mahkemece "Kolluk tarafından düzenlenen 09/11/2021 tarihli Olay Yeri İnceleme Raporunda aracın kapı kollurında ve iç kısmında bir anormallik olmadığı belirtilmiş ise de, aynı raporda, aracın arka koltuğu ön zemininde çeşitli yerlerde saç kılları olduğu belirtilmiş, 13/12/2021 tarihli Uzmanlık Raporunda her ne kadar 5-8 arasında ifade edilen söz konusu saç bulgularının kök yapılarının STR bölgeleri ile yapılan genetik analizlere uygun olmadığıtespit edilmiş ise de gerek yukarıda belirtilen ve sanığın savunmasının aksi yönündeki diğer deliller gerekse aynı raporda belirtildiği gibi, aracın sol arka kapı kolu içinde açma mandalıüzerinden alınan 5 no'lu bulgunun mağdura aidiyeti ve niheyetinde 5-8 nolu bulguların açıkça sanık ve mağdura ait olmadığının belirtilmemesi hali birlikte ele alındığında adı geçen svaplar..." gerekçesiyle arka koltukta mağdure ile sanığın mücadele ettiği değerlendirilmiştir.

5. Mahkemece sanığın mağdurenin yaşı hususunda hata hükümlerinden yararlandırılması gerektiği savunmasına karşılık;

Dosyada mevcut Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünden gelen cevap yazısında mağdurenin 31.07.2007 tarihinde sağlık personeli yardımıyla hastanede doğduğunun belirtildiği ve bunu dair doğum raporunun sunulduğu gözetilerek mağdurenin olay tarihi itibariyle on dört yaşını bitirdiği, on beş yaşından gün aldığı kabul edilmiş,

Tanık U.Y.'nin beyanında ...isimli şahsın mağdureyi kast ederek "Bu kızı nereden aldıysan oraya bırak, başına bela olur" şeklinde sanığı uyardığını belirtmesi, anılan şahıs olan tanık M.K.'ın duruşmaya çağrılarak dinlendiğinde atfedilen beyanı doğrulaması karşısında sanığın hareketlerini kontrol etme, eyleminin sonuçlarını değerlendirme, eylemde bulunmama imkanına ve bilincine sahip olduğu değerlendirilmiş,

Mağdurenin duruşmada gözlemlenen fiziki durumu itibariyle de on beş yaşından küçük olduğu ve bu hususun kuşkuya yer vermeyecek ölçüde olduğu gözlemlenmiş,

Bu nedenlerle hata konusunda sanığın savunmalarına itibar edilmemiş, sanığın mağdurenin yaşına dair hataya düştüğü savunması hükme esas alınmamıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezanın tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanık müdafiinin temyiz isteminin aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesi gereğince REDDİNE,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Verilen Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 06.09.2022 tarihli ve 2022/1560 Esas, 2022/1670 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.05.2023 tarihinde karar verildi.