Esas No: 2017/722
Karar No: 2019/1650
Karar Tarihi: 02.05.2019

**23. Hukuk Dairesi         2017/722 E.  ,  2019/1650 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

K A R A R

Davacı vekilince açılan itirazın iptali davası sonucunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, verilen kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu kez Dairemiz kararına karşı davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre HUMK'nın 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin REDDİNE, 31,70 TL harç ve takdiren 384,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine 02.05.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Yerel mahkeme kararının Dairemiz ilamında yazılı gerekçelerle bozulmasına karar verilmiştir. Davacı taraf, bozma ilamının kaldırılarak kararın onanması istemi ile bu kez karar düzeltme talep etmiştir.

Söz konusu bozma ilamına karşı yazılan muhalefet şerhinde belirtildiği gibi; Dava İİK'nın 67. maddesinde düzenlenen faturaya dayalı takibe vaki itirazın iptali davasıdır. Bu davada davacı alacaklı olduğunu ispatla yükümlüdür.

Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir. Davacı taraf, davalının defterlerini ibraz edip etmeyeceğini ve ibraz edilmemesi halinde mahkemenin kendi beyanlarını kabul edip etmeyeceğini (HMK'nın m.220/3-son cümle) yargılama aşamasında bilmediği için öncelikle davalının defterlerinin ibrazını talep etmiş ayrıca yemin teklifinde de bulunmuştur. Davacının bu şekilde yemin teklifinde bulunması “Davalının ticari defterlerine dayanma” talebinden vazgeçtiği anlamına gelmez.

Yeminin konusu olamayacak vakıalar HMK'nın 226. maddesinde sayılmıştır. Sayılan hususlarda yemin teklif edilemez. Davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar yeminin konusunu oluşturur.(HMK'nın m. 225) Davacı tarafın hazırladığı yemin metninin yukarıdaki ilkeye uygun olarak mahkeme hakimince yeniden düzenlenerek davalıya yöneltmesi gerekirken bundan kaçınarak davacının yemin metnini aynen davalıya yöneltmesi ve davalının “Yemin metninin Kanuna aykırılığını” ileri sürerek yemin etmemesini “Yeminden kaçınma” olarak nitelendirerek davanın kabulüne karar vermesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de; ticari defterler belge kavramına dahil olduğundan, ticari defterlerin davanın ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği taktirde ticari defterlerin ibrazı için davalıya kesin bir süre vermeli, ticari defterlerin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, defterlerin elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilmeli, ticari defterleri ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da ticari defterlerin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmemesi halinde; mahkeme, duruma göre ticari defterlerin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.(HMK'nın m.220)

Dolayısıyla; mahkeme, defterlerin ibrazı için davalı tarafa meşruhatlı - ihtarlı davetiye ile kesin süre vermeli; davalı taraf, defterlerin elinde bulunmadığını bildirirse yemin teklif etmelidir. Davalı taraf, kendisine verilen sürede defterleri ibraz etmez veya delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse; mahkeme, duruma göre ticari defterin içeriği konusunda davacı tarafın beyanını kabul edebilir. Somut olayda, davacı taraf davalının ticari defterlerinin incelenmesini ısrarla talep etmesine rağmen mahkeme yukarıda izah edilen prosedürü davalı tarafa uygulamadan davacı tarafın alacakla ilgili beyanını doğru kabul ederek hüküm kurması doğru olmamıştır.

Bu gerekçelerle kararın bozulması gerekirken, Sayın çoğunluğun açıkladığı gerekçe ile kararın bozulmasına karşıyız.