Esas No: 2016/12679
Karar No: 2016/18801
Karar Tarihi: 31.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/12679 E.  ,  2016/18801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 12.05.1989 -09.11.2015 tarihleri arasında haberleşme teknisyeni olarak çalıştığını, iş aktinin davalı tarafından çalışmalarından verim alınamaması ve hizmetinden istifade edilememesi sebebi ile bildirimli olarak feshedildiğini, davalının İş Kanunu 19.maddesine göre açık ve kesin olarak belirtilmesi gerektiğini ve davalının muğlak genel ifadeler kullandığını, davacının yetersizliğine hangi ölçütlerle karar verildiğinin önem taşıdığını bu değerlendirmelerde objektif kriterlerin dikkate alınması gerektiğini, bu hususun tanıkla ispat edilemeyeceğini, davalının ileri sürdüğü fesih gerekçesi ile bağlı olduğunu davacının çalışma süresi gözönüne alınarak ödenmesi gereken tazminat miktarının asgari sınırdan fazla olarak takdiri gerektiğini, davalının feshin son çare olması ilkesine uymadığını açıklayarak davacının iş aktinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine ve davacının 4 aylık ücreti ile diğer hakları ile birlikte işgüvencesi tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş aktinin İş Kanunu 17,18,19. maddelerine göre işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli sebeple tazminatları ödenerek feshedildiğini, davanın haksız ve dayanaksız olduğunu, iş aktinin 06.11.2015 tarihinde feshedildiğini, davalının hizmetinden istifade edilmemeye başlanması üzerine savunmasının istendiğini ve savunması yeterli görülmeyerek İş Kanunu 17,18,19.maddelerine göre iş aktinin feshedildiğini, davacının beklenen hizmeti veremediğini, feshin geçerli ve haklı sebebe dayandığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş aktinin haklı sebeple feshedildiğinin ispat yükü kendisinde olan davalı taraf savunduğu hususları somut olarak ispat edememiş olup, davacının iş aktinin feshinin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait işyerinde 26 yıl çalıştığı, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 6 aylık ücreti oranında belirlenmesinin dosya içeriğine uygun düşecektir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 6 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 214,50 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 31.10.2016 tarihinde karar verildi.