Esas No: 2017/45253
Karar No: 2018/4272
Karar Tarihi: 21.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/45253 E.  ,  2018/4272 K.**

**"İçtihat Metni"**

ESAS NO : 2017/45253

KARAR NO : 2018/4272

T.C.

YARGITAY

22. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2017/45253

KARAR NO : 2018/4272

Y A R G I T A Y İ L A M I

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : Ankara 7. Hukuk Dairesi

TARİHİ : 04/10/2017

NUMARASI : 2017/2596-2017/2302

DAVACI : ÜYE REFİK ZEKAİ YAĞMUR TEMSİLEN ŞEKER İŞ SENDİKASI ADINA VEKİLİ AVUKAT GÖKHAN CANDOĞAN

DAVALILAR : 1-TÜRKİYE ŞEKER FABRİKALARI A.Ş (TÜRKŞEKER) ADINA VEKİLİ AVUKAT SÜMEYYE TUNÇ

2-FTS GRUP TEMİZLİK HİZMETLERİ TAAH. İNŞ. NAK. GIDA SAN. TİC. LTD. ŞTİ.

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Ankara 36. İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/01/2017

NUMARASI : 2016/8-2017/27

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi S. S. Ünal tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, davalı şirket Kırşehir Şeker Fabrikasında 2005 yılından bu yana çalışmakta olduğunu, sendika üyeliği sonrasında alt işveren olarak görünen şirket yetkilileri tarafından çalışanlara baskı uygulandığını, sendikal faaliyeti bırakmadıkları/ayrılmadıkları sürece iş akdinin devam ettirilmeyeceğinin açıkça ifade edildiğini, çalışanların sendikadan ayrılmaması sonrasında da iş akdinin 04.02.2011 tarihinde feshedildiğini, iş akdinin feshinde yazılı bildirim yapılmadığından/gerekçe bildirilmediğinden feshin geçersiz olduğunu, hizmet alımına yönelik ihale yoluyla alt işveren firması işçisi görünmekle beraber hizmet alımına yönelik şartnamede tanımlanan ve fiilen yaptığı işin üretim sürecinde asıl iş olduğunu, alt işverene gördürülmesi mümkün olmayan bir iş olduğundan muvazaanın söz konusu olduğunu, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz olduğunu ve baştan itibaren asıl işveren olan Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. işçisi olduğunu ileri sürerek TÜRKŞEKER A.Ş.’ye ait Kırşehir Şeker Fabrikası işyerindeki işe iadesini, sendikal tazminat ile boşta geçen süre için dört aya kadar ücret ve diğer mali haklarının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş., davacı işçinin işçileri olmadığını, dava konusu işin de ihale ile diğer davalı yüklenici firmaya verildiğinden ve bu işlerde kendi işçilerini çalıştırmadıklarından sadece ihale makamı olduklarını, ihale konusu işte muvazaanın sözkonusu olmadığını, alt işverene ihale ile verilen işin fabrikanın asıl işi olmadığını yardımcı işi olduğunu, davacı ile alt işveren arasındaki iş akdinin işin bitimi nedeniyle sona erdiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle feshin geçersizliğinin tespitine, davacının aynı işyerinde çalışmasının varlığı sebebi ile işe iade, işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminatları hakkında karar verilmesine yer olmadığına, sendikal tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, davalı Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf dava dilekçesinde, davalı şirket Kırşehir Şeker Fabrikasında 2005 yılından bu yana çalışmakta olduğunu, Şeker-İş Sendikasına üyeliğinin 25.10.2010 tarihinde kabul edilerek davalı işverene (TÜRKŞEKER) bildirimde bulunulduğunu, davalı işverenin hizmet alımı yapılan diğer davalı FTS Grup temizlik firmasında çalışanlara ait sendika üyelik formlarının fabrika ile bir ilgisinin olmadığı gerekçesiyle üyelik formlarını iade ettiğini, sendika üyeliği sonrasında alt işveren olarak görünen şirket yetkilileri tarafından çalışanlara baskı uygulandığını, sendikal faaliyeti bırakmadıkları/ayrılmadıkları sürece iş akdinin devam ettirilmeyeceğinin açıkça ifade edildiğini, çalışanların sendikadan ayrılmaması sonrasında da, iş akdinin 04.02.2011 tarihinde feshedildiğini, iş akdinin feshinde yazılı bildirim yapılmadığından/gerekçe bildirilmediğinden feshin geçersiz olduğunu, hizmet alımına yönelik ihale yoluyla alt işveren firması işçisi görünmekle beraber hizmet alımına yönelik şartnamede tanımlanan ve fiilen yaptığı işin üretim sürecinde asıl iş olduğunu, alt işverene gördürülmesi mümkün olmayan bir iş olduğundan muvazaanın söz konusu olduğunu, davalı işverenin işçi teminine yönelik muvazaaya dayalı işlem tesis etmiş olduğundan alt işverenlik ilişkisinin geçersiz olduğunu ve baştan itibaren asıl işveren olan Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. işçisi olduğunu ileri sürmüştür. Davalı Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. ise cevap dilekçesinde, davacı işçinin işçileri olmadığını, rafineri ve ambalajlama ünitesi ile ham fabrika ve kazan dairesi temizliğinin yapılması işlerini ihale ile alan yüklenici firma FTS Grup ... Ltd. Şti. işçisi olduğunu, dava konusu işin de ihale ile diğer davalı yüklenici firmaya verildiğinden ve bu işlerde kendi işçilerini çalıştırmadıklarından sadece ihale makamı olduklarını, ihale konusu işte muvazaanın sözkonusu olmadığını, alt işverene ihale ile verilen işin fabrikanın asıl işi olmadığını yardımcı işi olduğunu, bu bağlamda 4857 sayılı Kanununun mad. 2/6-7 bentleri gereği alt işverene verilebilen bir iş olduğunu, davacının sendika üyeliğinin kendilerini bağlamadığını, davacı ile alt işveren arasındaki iş akdinin işin bitimi nedeniyle sona erdiğini savunmuştur.

Dosyaya sunulan davalı taraflar arasındaki sözleşmenin Kırşehir Şeker Fabrikası ile FTS grup arasındaki “Rafineri ve Ambalajlama Ünitesi ile Ham Fabrika ve Kazan Dairesi Temizlik İşleri İşgücü İhalesi Tip Sözleşme-Birim Fiyat Hizmet Alımı Sözleşmesi” olduğu, süresinin 24.9.2010-24.01.2011 tarihleri arasını kapsadığı, iş tanımında işin 2010/2011 Kampanya döneminde Rafineri ve Ambalajlama ünitesindeki temizlik işleri, Ham Fabrika ve Kazan Dairesinde yaptırılacak temizlik işleri muhtelif işlerin yaptırılması için 48 kişilik işgücü ile resmi tatil çalışmaları da dahil 6264 yevmiye üzerinden işgücü çalıştırılması hizmet alımı işi olarak tanımlandığı görülmektedir. Yine dosyaya sunulan Teknik Şartnamede; “işin konusu, organizasyon ve ifası” bölümünde, Kırşehir Şeker Fabrikasında kampanya döneminde ham fabrika, rafineri ve kazan dairesinde yaptırılacak temizlik, ambalajlama ünitesindeki muhtelif işler olarak belirtildiği, “yaptırılacak işin tarifi” bölümünde ise, diğer bir kısım işlerin yanısıra, Rafineride sarsaktan sarı şeker ayırma işlemi, eritilecek şekerin ambardan taşınması eritilmesi, ağırlık hatası belirlenen şekerin tromel öncesine taşınması dökülmesi, boş şeker çuvallarının ambardan alınması ambalajlamaya taşınması, kirli şekerin ambardan taşınması eritilmesi, Sarsaklarda şeker ambarı öncesi bant boyu çuval takibi gibi işlerinde yer aldığı görülmektedir.

Dosya içeriğinden; İlk derece mahkemesince 19.11.2015 tarihinde mahallinde keşif yapıldığı, keşfe endüstri mühendisi, iş güvenliği uzmanı ve hukukçu bilirkişinin katıldığı, keşif esnasında davacı ile aynı işi yaptığını beyan ettiği belirtilen Yusuf Yüksel’in dinlendiği, bu tanığın davacı ile birlikte rafineri ve paketleme, sarsaklar ve şeker kontrol bölümünde çalıştıklarını, çalıştıkları kısımlarda işyerinin asıl personelinin de çalıştığını, burada yapılan asıl işin şeker üretimi olduğunu, yaptıklarının şeker kontrolü gözle yapılan kontrol olduğunu, işe alınırken genel temizlik ve paketleme elemanı olarak alındıklarını, ancak fabrika genelinde gereken diğer işlere de yardımcı olduklarını beyan ettiği, ustabaşı yardımcısı olduğunu beyan ettiği belirtilen diğer tanık Selim Zencir’in de dinlendiği, bu tanığın da davacının temizlik işi yapmakta olduğu, ayrıca torba dikme ve torbalama, sarkaslar bölümünde ise gözle şeker temizliği kontrolü yaptığı, fabrikada yapılan asıl işin şeker üretimi olduğunu, kendine göre davacının yaptığı işin uzmanlık gerektiren iş olduğunu, asıl iş olarak nitelendirilmesi gerektiğini, zira şeker üretiminin belirli aşamalardan oluştuğunu, dolayısıyla bu aşamalarda çalışan işçilerin de asıl işin tamamlanması için çalıştığını, davacının ilk alındığında temizlik işçisi olarak başladığını beyan ettiği görülmektedir. Yargılama esnasında duruşmada da dinlenilen davacı tanığı Yusuf Yüksel, şirkete alınırken temizlik elemanı olarak alındıklarını, ancak fabrikadaki Sarsaklar bölümünde ve torbalama ambalaj bölümlerinde çalıştırıldıklarını, duruşmada dinlenen diğer davacı tanığı İbrahim Akdaşçi ise, davacının şeker eritme, Sarsaklar, tromel temizliği, vakum pişirim katı, genel temizlik vs. işlerde sigortalı olarak 6-7 yıl çalıştığını, durşmada dinlenen davalı tanığı Naci Değirmenci, davacının FTS elemanı olarak kampanya döneminde amblajlama işinde çalışmakta olduğunu, diğer davalı tanığı Hakan Eser ise, yapılan ihale ile temizlik işinin davalı FTS Grup Temizlik şirketine verildiğini, şirketin üstlendiği işin vasıflı bir iş olmadığını, temizlik işi olduğunu, fabrikanın asıl işi olan şeker üretimi ile alakasının olmadığını beyan ettikleri görülmektedir.

Keşif sonrası dosyaya ibraz edilen 24.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda; tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde ve tanık beyanları doğrultusunda davacının fabrikanın temizlik, torba dikme ve torbalama, sarkaslar bölünmünde gözle şeker temizliği kontrolü işini yaptığının tespit edildiği, rafineri ve ambalajlama bölümünde gerçekleştirilen iş üretimin asli işlerinden olduğu belirtilmiş, ihale ile verilen işin mal ve hizmet üretimine ilişkin yardım iş olmayıp asıl iş olduğu, işletmenin tekonoljik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği, işletmenin veya işin gereği olarak da bölünerek alt işverene verilmesini gerektiren bir iş olmadığı, asıl işveren ve alt işeveren işçilerinin yaptığı ve birbiri ile bağlantılı olan işin sürekli iş niteliğinde olması nedeni ile Kanunda belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmadığı, davacının asıl işte çalıştırıldığı, hukuka aylırı olarak kurulan alt işverenlik ilişkişinin geçersizliği sonucu olarak iş sözleşmesinin başından itibaren davalı asıl işverenle kurulduğu kanaatinin bildirildiği görülmektedir.

Yapılan yargılama neticesinde ilk derece mahkemesince verilen kararda, “...Yapılan keşif neticesinde ve tanık beyanlarına göre davacının taşeron firma FTS Grup Tem. Hiz. Taah. Nah. Gıd. San.Tic.Ltd.Şti ' nde fabrikanın temizlik, torba dikme ve torbalama, sarkaslar bölümünde gözle şeker temizliği kontrolü işini yaptığı , bu işin yardımcı iş mahiyetinde olmadığı, mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl iş olduğu, teknolojik uzmanlık gerektirmediği, bölünerek alt işverene verilmesi gereken türde bir iş olmadığı, davacının asıl işte çalıştırıldığı, davalılar arasında muvazaa olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalı işveren fesih için bir sebep bildirmemiş ve yazılı fesih bildiriminde bulunmamıştır. Bu sebeple feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekmiştir. Davacı asıl işveren olan Türkiye Şeker Fabrikalar A.Ş ' nin çalışanıdır ve işe iadenin bu şirkete yapılması gerekmektedir.

Ancak yargılama devam ederken davacının 06/10/2011 tarihinden itibaren 24/01/2014 tarihine kadar dönemsel olarak farklı taşeronlar nezdinde, yine Kırşehir Türkiye Şeker Fabrikaları bünyesinde çalışmaya devam ettiği , SGK kaydı ve tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Dava devam ederken , davacı aynı işyerinde çalışmaya başladığından konusuz kalan işe iade , işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminatları hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir...” gerekçesiyle feshin geçersizliğinin tespitine, davacının aynı işyerinde çalışmasının varlığı sebebi ile işe iade, işe başlatmama ve boşta geçen süre tazminatları hakkında karar verilmesine yer olmadığına, sendikal tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir.

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince ise, “...incelemeye konu dava dosyasının seri olarak açılan dava dosyalarından biri olduğu, Ankara İş mahkemelerinin bölünerek yeni iş mahkemelerinin kurulması aşamasında mahkemesi yeni esasına kaydedildiği, diğer bir kısım dosyada davacının açılmamış sayılmasına karar verildiği Ankara 12. İş Mahkemesinin 2011/191 E. 2016/188 K. Sayılı dosyasında ise muvazalı ilişkinin kabul edilip işçinin davalı Türk Şeker'de işe iadesine karar verildiği, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/14108 E. 2016/16484 K. Sayılı 06.06.2016 günlü ilamı ile onanmasına karar verildiği, birlikte açılan davada emsal karar niteliğinde olduğu, sendikal nedenlerle feshin davacı yanca ispatlanamadığı, geçerli feshin işverence ispatlanmadığı, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı...” gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, ilk derece mahkemesince yapılan keşif sonrası dosyaya ibraz edilen raporu tanzim eden bilirkişi heyeti endüstri mühendisi, iş güvenliği uzmanı ve hukukçu bilirkişiden oluşmakta olup bilirkişilerin niteliklerinin davaya konu olaya ve olayın aydınlatılmasına uygun nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bir işletmeci, bir endüstri mühendisi ve bir gıda mühendisinden oluşan bilirkişiler marifetiyle yapılan işin asıl iş mi yardımcı iş mi, işletmenin ve işin gereği ile yapılan işe ilişkin teknolojik nedenler olup olmadığı, yapılan işin uzmanlık gerektirip gerektirmediği yönlerinden keşifte yapılmak suretiyle inceleme yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Bu nedenle, eksik inceleme ile yazılı şekilde verilen ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kararlarının bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararı ile ilk derece mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.02.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

Başkan V.

T. ERTURAN

Üye

B. AZİZAĞAOĞLU

Üye

H. AYDINLI

Üye

A. S. ULAŞ

Üye

Ş. KIRMAZ

Ş.K.

Bu belge 5070 sayılı Yasa hükümlerine göre elektronik olarak imzalanmıştır.