Esas No: 2009/14455
Karar No: 2011/8131
Karar Tarihi: 02.06.2011

10. Hukuk Dairesi 2009/14455 E., 2011/8131 K.

**10. Hukuk Dairesi 2009/14455 E., 2011/8131 K.**

**- ZORUNLU SİGORTALILIK SÜRELERİNİN TESPİTİ**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 2 ]

- 5510 S. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU [ Madde 12 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 6 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 79 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 87 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 2 ]

- 506 S. SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) [ Madde 4 ]

**"İçtihat Metni"**

Dava, 506 sayılı Kanun hükümleri kapsamındaki zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Tolga Özmen tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

08.11.2002 - 31.12.2002, 15.01.2003 - 31.12.2003, 20.01.2004 - 31.12.2004 dönemlerinde davalı Güzel İnşaat Taah. ve San. Ltd. Şti. adına tescilli 6814, 1331, 6688 sicil numaralı işyerlerinden, 01.04.2005 - 10.05.2005, 09.04.2005 - 15.12.2005, 2006/1. dönem - 31.03.2006 dönemlerinde dava dışı Ş…

… İnşaat Nakliyat Tahmil Tahliye Taahhüt İthalat İhracat ve Ticaret Ltd. Şti. adına tescilli 1070151 ve 1062567 sicil numaralı işyerlerinden adına kısmi bildirim ve prim ödemeleri gerçekleştirilen 03.03.1977 doğumlu davacı hakkında üç adet işe giriş bildirgesi bulunduğu, 01.01.1998 - 31.12.2004 dönemi yönünden düzenlenen sözleşmelere göre, davalı T…

… Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne ait gübrelerin yükleme, boşaltma, istifleme işinin davalı G…

… İnşaat Taah. ve San. Ltd. Şti. tarafından üstlenilip, sözleşme hükümleri kapsamında davacı sigortalının anılan yüklenici tarafından işe alınarak çalıştırıldığı, 01.01.2005 - 31.12.2006 tarihleri arasındaki dönemi içeren sözleşmelerin ise yukarıda belirtilen dava dışı Şerif …

….. Ltd. Şti. ile davalı T…

… Tarım San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalandığı anlaşılmakta olup, 17.12.1998 - 25.04.2006 tarihleri arasında davalılara ait işyerlerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti istemine ilişkin davanın mahkemece yapılan yargılamasında, düzenlenen işe giriş bildirgelerindeki imzaların davacıya ait olmadığının bilirkişi incelemesi ile saptandığı belirgindir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79'uncu maddesinin onuncu fıkrası olup, anılan Kanunun 6'ncı maddesinde yer alan, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yönündeki düzenleme ile anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi göz önünde bulundurulduğunda, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davaların kamu düzeni ile ilgili olduğu ve özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri gerektiği açıktır. Bu bağlamda, hak kayıpları ile gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği dikkate alınmalıdır. Diğer taraftan, davada çözümlenmesi gereken bir sorun da, Kurum dışındaki davalılar arasındaki ilişkinin türü ve niteliği ile davalı T…

… Tarım San. ve Tic. A.Ş.'nin taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Kanunun "İşveren ve işveren vekilinin tarifi" başlığını taşıyan 4'üncü maddesinde; işveren, bu Kanunun uygulanmasında 2'nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmış, "Üçüncü kişinin aracılığı" başlıklı 87'nci maddesinde de; bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği belirtilerek, sigortalıların üçüncü kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu açıklanmıştır. Maddede "aracı" olarak nitelenen üçüncü kişi; sözleşmelerde, mevzuatta, öğretide, yargı kararlarında, alt işveren veya taşeron gibi adlarla da anılmaktadır. Anlaşılacağı üzere kanun koyucu tarafından yapılan bu düzenlemeyle asıl işveren, anılan Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverence çalıştırılan sigortalılara karşı olan tüm ödevlerinden sorumlu tutulmuş, böylelikle gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın hak ve alacakları güvence altına alınmıştır. 506 sayılı Kanun hükümlerine göre açılan davalarda doğrudan uygulama olanağı bulunmamasına karşın vurgulanmalıdır ki; 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren deneceği belirtilmiş, "asıl işveren - alt işveren ilişkisi", bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanarak, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu bildirilmiş, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12'nci maddesinin son fıkrasında da; asıl işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir.

Aracılık; asıl işverenin varlığı, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesi, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırması unsurlarını içermektedir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişkide taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanılması olanaklı ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren, sözü edilen 4'üncü madde anlamında sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup, asıl - alt işveren ilişkisi için işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekmektedir. Sigortalı çalıştırmayan, "işveren" sıfatını kazanamayacağından, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve 87'nci madde kapsamında teselsül hükümlerine göre sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. Şu halde işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, alt işverenlik ve dolayısıyla da dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi, bölerek ve ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ihale makamı sıfatıyla o işten el çekmekle asıl işveren niteliği taşımadığından alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Değinmek gerekirse, burada önemli olan yön "devir" olgusudur. Devirden amaçlanan ise, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik olarak işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devri olmalıdır. Bu açıdan, alınan işin, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunması, diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda "aracıdan" söz edilebilecektir. Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyicisi, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.05.2004 gün ve 2004/10-233 Esas, 2004/262 Karar sayılı, 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 Esas, 2006/812 Karar sayılı, 12.12.2007 gün ve 2007/10-973 Esas, 2007/975 Karar sayılı, 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

506 sayılı Kanunun 79'uncu maddesinin onuncu fıkrasına dayalı hizmet tespiti davaları yönünden taraf sıfatı (husumet) konusuna gelince; 506 sayılı Kanunun 87'nci maddesinde, bu Kanunun işverene (aracıya - alt işverene) yüklediği ödevlerden dolayı asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, aylık sigorta primlerinin Kuruma yatırılması, aylık sigorta prim bildirgelerinin, dört aylık sigorta primleri bordrolarının, aylık prim ve hizmet belgelerinin Kuruma verilmesi gibi ödevlerin yasal süresi içerisinde yerine getirilmemesi durumunda, Kuruma karşı her iki işverenin de teselsül hükümleri gereğince sorumlu tutulacağı açıktır. Anılan dava ile sigortalı, çalışma sürelerinin saptanmasının yanı sıra, bu sürelere ait primlerin de her iki işverence Kuruma ödenmesini amaçladığından ve davada elde edilecek kesinleşmiş hüküm doğrultusunda sigorta primlerinin Kurumca alınması söz konusu olacağından, davanın asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği belirgindir ve sonuç itibarıyla bu tür hizmet tespiti davalarında sigortalıyı çalıştıran aracı - alt işverenle birlikte asıl işverenin de taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) varlığı kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda değinilen 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamında da aynı görüşten hareketle bu sonuca ulaşılmıştır. Ancak önemle belirtilmelidir ki; Kurumla beraber yalnızca aracıya yönelik açılan davalarda mahkemece taraf teşkili açısından herhangi bir eksikliğin bulunmadığının benimsenmesi, dolayısıyla davacı sigortalıya asıl işvereninin de davaya katılımının sağlanması yükümünün yüklenmemesi, diğer taraftan her iki işverenin taraf olduğu davalarda yargılama sonunda kurulacak hükümde sigortalıyı çalıştıran işveren (aracı - alt işveren) özellikle belirtilip, sigorta primleri yönünden her iki işverenin teselsül hükümlerine göre sorumlu olduğunun açıklanması gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davalı T…

… Tarım San. ve Tic. A.Ş. tarafından asıl işin yürütülmesi için sigortalı çalıştırılmakta olup, diğer davalı yüklenici tarafından sözleşme hükümlerine göre yürütülen işler, anonim şirketçe yerine getirilen asıl işin bir parçası niteliğindedir ve dolayısıyla söz konusu davalılar arasında gerek 506 sayılı Kanunun 87., gerek 4857 sayılı Kanunun 2'nci madde hükümleri kapsamında ilişki kurulduğu, davalı anonim şirketin "asıl işveren", davalı limited şirketin "alt işveren - aracı" konumunda yer aldığı belirgin olduğu gibi, taraf sıfatına sahip olan anonim şirket hakkında yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda hüküm kurulması zorunludur.

Bu bakımdan; davacı askerlik ödevini yerine getirmiş ise tarihleri belirlenmeli, dava konusu dönemi içerir dört aylık sigorta primleri bordroları ile aylık prim ve hizmet belgelerinin tamamı davalı Kurumdan getirtilerek bu bordro ve belgelerde yer alan sigortalılar ile davalı T…

… Tarım San. Ve Tic. A.Ş. çalışanlarının bilgi ve görgüsüne başvurulmalı, tüm aramalara karşın söz konusu kişilere ulaşılamadığı takdirde veya bordro/belge verilmeyen dönemlere ilişkin olarak aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ile çalıştırdıkları kişiler yöntemince belirlenerek tanık sıfatıyla dinlenilmeli, ilk yargılama aşamasında ifadeleri alınan tanıkların beyanları da gözetilerek belirdiği takdirde anlatımlar arasındaki çelişkiler giderilmeli, ay içindeki eksik bildirimlere ilişkin olarak davanın yasal dayanağı olan maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı karine kapsamında irdeleme yapılmalı, 01.01.2005 - 25.04.2006 tarihleri arasında sözleşmelerin asıl işverenle dava dışı Ş…

… Ltd. Şti. arasında düzenlenmiş ve kısmi bildirimlerin bu şirkete ait işyerleri üzerinden yapılmış olması karşısında söz konusu döneme ilişkin davalı G…

… İnş. Taah. ve San. Ltd. Şti. yönünden çalışma iddiasının gerçeği yansıtmadığı dikkate alınmalı, toplanan kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istekleri durumunda davalılar T…

… Tarım San. ve Tic. A.Ş. ile G…

… İnş. Taah. ve San. Ltd. Şti.'ne geri verilmesine, 02.06.2011 gününde karar verildi.