Esas No: 2016/11621
Karar No: 2017/2485
Karar Tarihi: 08.05.2017

**14. Ceza Dairesi         2016/11621 E.  ,  2017/2485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağma (sanıklar), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar ile suça sürüklenen çocuk); tehdit (sanık ...)

HÜKÜM : Sanıkların nitelikli yağma eylemleri kasten yaralama kabul edilerek bu suç ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerine, sanık ...'in tehdit eylemi şantaj kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyetine, suça sürüklenen çocuğun müsnet suçtan mahkûmiyetine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ile suça sürüklenen çocuk haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık ... hakkında ayrıca şantaj suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar ile suça sürüklenen çocuk müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar haklarında kasten yaralama suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Olay günü sanıkların dışarıda katılan ile suça sürüklenen çocuk ...'nun buluşmasını müteakip onların bulunduğu arabaya binip Margap göleti mevkiine götürdükten sonra burada zorla alıkoydukları katılanı yaraladıkları ve alınan doktor raporuna göre katılanda meydana gelen yaralanmanın 5237 sayılı TCK'nın 87. maddesi kapsamında kalmaması nedeniyle yaralama eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir unsuru içinde kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde ayrıca kasten yaralama suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.05.2017 tarihinde sanıklar haklarında kasten yaralama suçundan kurulan hükümler yönünden üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, şantaj suçlarından kurulan hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yanında ayrıca kasten yaralama suçunun oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Dosya içeriğine göre katılan ...'ün kız kardeşi ... ile sanık ...’in evli olduğu ve aralarında şiddetli geçimsizliğe dayalı boşanma davası bulunduğu, bu nedenle katılan ve ailesi ile sanık arasında yaşanan tartışma ve kavga nedeniyle husumet oluştuğu, sanık ...'in diğer sanıklar ...,... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, ... ile katılanın önce Malatya merkezinde buluşmalarını ve ardından ...Mevkiine birlikte gitmelerini sağladıkları, yaklaşık 10 dakika sonra sanıklar ... ve ...'ın yüzlerinde kar maskeli şekilde katılan ... ile ... ... bulunduğu aracın içerisine girerek katılan ...'un ellerini bağladıkları ve katılan ile birlikte aynı araçla sanık ...'nin bulunduğu aynı yerde Gelincik Tepesi adlı yere gittikleri, buradayken sanıkların katılan ...'ü sopalarla darp ettikleri, bayılınca elini çözüp olay yerinde terk ettikleri, sonra kendine gelen katılanın 155 ve 112 hatlarını arayıp yardım istediği anlaşılmış ve oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir.

Sayın çoğunluk tarafından “yaralama eylemi TCK'nın 109/2. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsuru olması nedeniyle ayrıca bu suçtan ceza verilemeyeceği” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bu bozma kararı hatalıdır. Şöyle ki;

Oluşu açıklanan eylemlerin gerçekleştirilme nedenleri ve biçimi dikkate alındığında, sanıkların husumet nedeniyle katılanı darp edebilmek amacıyla önce hile, devamında zor kullanarak ıssız bir yere götürdükleri görülmektedir. Sanıkların amaç suçları yaralamadır. Hürriyeti tahdit eylemini katılanı gözden uzak ıssız bir alana götürebilmek, kolaylıkla ve yakalanmadan yaralama suçunu işlemek için araç suç olarak gerçekleştirmişlerdir.

TCK'nın 109. maddesine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin hareket özgürlüğüdür. Hareket özgürlüğü aynı zamanda hareket etmeme özgürlüğünü de kapsamaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu mütemadi (kesintisiz) bir suçtur. Bu sebeple suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez, mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun bitme zamanıdır. Bu suç, kesintisiz olma vasfı nedeniyle tamamlandıktan sonra kısa sürede bitirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Fail, hürriyetini kısıtladığı kişiye karşı, hürriyetinin kısıtlandığı dönemde işleyeceği cinsel saldırı, cinsel taciz, öldürme, yağma, tehdit, yaralama veya benzer suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılmaktadır. Mütemadi vasıftaki hürriyeti tahdit sırasında müstakil kast ve hareketle işlenen diğer suçların bu suç içerisinde eritilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

TCK'nın 109/2. maddesi “ Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemede açıkça görüleceği üzere bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması veya bu eylemin sürdürülmesi amacıyla kullanılan cebir veya tehdit anılan suçun unsurudur, ayrıca suç oluşturmaz. Kısacası kişiyi özgürlüğünden mahrum etmek veya temin edilen mahrumiyeti sürdürmek için kullanılan cebir ve tehdit TCK'nın 109/2. maddesindeki suçun unsurudur. Somut olayımızda sanıkların yaralama eylemlerini katılanın hürriyetini kısıtlamak, bir diğer deyişle bir yere gitmesini engellemek veya bir yerde kalmaya zorlamak için değil, ayrı ve bağımsız bir amaçla gerçekleştirdikleri açıkça anlaşılmaktadır. Hürriyeti tahdit eylemini tamamladıktan sonra, bunun sürdürülmesi için ihtiyaç bulunmadığı halde sırf vücuduna acı vermek ve sağlığını bozmak amacıyla yaralama eylemi gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında yasaya aykırılık bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına dair görüşüne iştirak edilmemiştir.