Esas No: 2019/7411
Karar No: 2019/19223
Karar Tarihi: 16.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/7411 E.  ,  2019/19223 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01 Nisan 2006 tarihinden 23 Eylül 2013 gününe kadar davalı ... Üniversitesinin Hastanesinde radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, bir kısım alacakların ödenmediğini, bu nedenle iş akdinin müvekkili tarafından sonlandırıldığını belirterek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, şua izni, ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 07/07/2017 tarihli ilamı ile raporun denetime elverişle olmadığı, davacının şua iznine hak kazanacak şekilde çalışıp çalışmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a müsteniden yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname’nin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la eklenerek 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. madde ise “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Mevzuat değişikliği nedeni ile 30.01.2010 tarihine kadar günde 5 saat çalışmayı aşan süreler için fazla çalışma ücreti hesaplanmalı, bu tarihten sonraki dönem için haftada 35 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmelidir.

Somut olayda; dosya kapsamında yer alan davacının 2011/8-2013/9.aylar arası dönemdeki çalışmalarını gösterir puantaj kayıtları ile 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la eklenerek 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. madde ile haftalık çalışma süresinin 35 saat olarak belirlenmiş olması birlikte değerlendirildiğinde, davacının fazla çalışmasının puantaj kayıtları bulunan dönemler için puantaj kayıtlarına göre, puantaj kayıtları bulunmayan dönemin ise tanık beyanları esas alınarak 3153 sayılı yasada yapılan değişikliğin yürürlük tarihi öncesi ve sonrası olarak iki ayrı dönemde değerlendirilerek hesaplanması gerekir.

Karara dayanak alınan raporda kayıt bulunan dönem, bulunmayan dönem ayrımı yapılmaksızın ve 3153 sayılı yasada yapılan değişiklik de dikkate alınmaksızın, dosyaya sunulan puantaj kayıtlarından hareketle 2009 yılı için hazırlanmış örnek çalışma tablosuna göre belirlenen haftalık 17,5 saatlik fazla çalışma süresi üzerinden tüm çalışma dönemi için fazla çalışma ücreti hesaplanması isabetli olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş, 31/01/2010 öncesi kayıt bulunmayan dönem için tanık beyanları esas alınarak karara dayanak alınan raporda olduğu gibi haftalık 16 saat fazla çalışma süresi üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanmalı, 31/01/2010 sonrası kayıt bulunmayan dönem için yine tanık beyanları esas alınarak kabul edilen haftanın 3 günü 14 saat çalıştığı günlerde 2 saatlik dinlenme molası hariç davacının günlük 12 saat çalışma yaptığı, 24 saatlik çalışmada da fili çalışma süresinin 14 saat olduğu göz önünde bulundurulmak suretiyle, davacının haftalık 50 saatlik çalışmasında 3153 sayılı yasanın Ek-1.maddesine göre 35 saati aşan haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmalı, puantaj kaydı bulunan 2011/8.aydan sonraki süreler için anılan kayıtlar esas alınarak ve haftalık bazda tek tek değerlendirilerek, haftalık çalışma günü ve günlük fiili çalışma süreleri üzerinden haftalık 35 saatlik çalışma süresini aşan fazla çalışma süresi belirlenerek fazla mesai ücreti hesaplanmalı, tanık beyanlarına göre hesaplanan dönemler için uygun oranda indirim yapılarak belirlenecek toplam alacak miktarından davalı ödemesi de mahsup edilerek belirlenecek bakiye alacak miktarı üzerinden bir karar verilmelidir.

Yazılı şekilde denetime elverişli olmayan rapora göre kurulan hüküm hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre de, bozma ilamı öncesi alınan bilirkişi raporunda kayıtlı dönem için yapılan ödeme mahsubu sonrası bakiye 43.001,55 TL, kayıt dışı dönem için %30 takdiri indirimle 10.989,65 TL olmak üzere toplam 53.990,20 TL brüt fazla mesai alacağı hesaplandığı, davacı tarafından verilen ıslah dilekçesi ile de brüt alacak miktarı netleştirilmek suretiyle belirlenen 37.383,35 TL net fazla mesai ücretinin tahsiline karar verilmesi talep edildiği halde, mahkemece 53.990,20 TL brüt fazla mesai ücretine hükmedilmesi talep aşımı mahiyetinde olup hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 16/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.