Esas No: 2016/3665
Karar No: 2016/6320
Karar Tarihi: 15.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/3665 E.  ,  2016/6320 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 15.03.2016 Salı günü belirlenen saatte, davalı ... .... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 09/07/2008 tarihinden itibaren davalı şirketin ...'de bulunan hazır beton tesisinde mikser operatörü olarak çalıştığını, davacının ücretinin asgari ücret üzerinden gösterildiğini ancak eline geçen net ücretin 1.400,00 TL olduğunu, asgari kısmının banka aracılığıyla, geri kalanın elden ödendiğini, davacının fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarının kendisine ödenmediğini, 17/05/2013 günü iş akdini bu nedenlerle feshettiğini, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işten ayrıldığı tarihteki ücretinin brüt 1150,00TL olduğunu, davacının tüm hakedişlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini bu nedenle iş sözleşmesini feshinin yerinde olmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, haftalık 45 saati aşan çalışma olmadığını, arizi olarak yapılan fazla mesailerin ve ayrıca milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış ise bordrolara yansıtılarak ödendiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının ödenmeyen ücret cinsinden alacaklarının bulunması nedeni ile iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayandığını, kıdem tazminatına hak kazandığı ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ücreti taraflar arasında ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının çalışma saatlerinin kış sezonunda haftada altı gün sabah 07:00 ile akşamları saat 18:00-19:00 saatleri arasında; yaz sezonunda haftada altı gün sabah 07:00 ile akşamları 21:00-22:00 saatleri arasında olduğunu iddia ederek fazla mesai ücretinin tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacı tanık anlatımlarına göre davacının haftada üç gün 07.00-18.00 saatleri arasında bir saat ara dinlenme ile; haftada üç gün 07.00-21.00 saatleri arasında iki saat ara dinlenme ile çalışarak haftalık 21 (yirmi bir) saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ise de, davacı vekili davacının kış aylarında 07.00-18-19.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek kendisini sınırlamıştır. Bu itibarla işyerinin ve yapılan işin niteliğine göre kış ayları tespit edilerek bu dönem için davacının haftanın üç günü 07.00-18.00; üç günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek yasaya uygun ara dinlenme sürelerinin mahsubu ile varsa fazla mesai ücreti hesap edilmelidir.

3-Davacı tanık anlatımlarına göre belirlenen milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri hüküm altına alınmıştır. Ancak dosya içinde davacının imzasını içeren puantajlar mevcuttur. Davacı tarafından bunların muteberliğine ilişkin bir itiraz ileri sürülmemiştir. Bu itibarla milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı puantajların kapsadığı dönem bakımından puantajlara göre belirlenmeli, şayet çalışma yapılmış ise ücreti hesap edilmelidir. Daha sonra hükmün davalının temyizi üzerine davalı lehine bozulduğu, miktar itibari ile davalı yararına kazanılmış hak oluştuğu gözden kaçırılmadan alacak hakkında bir karar verilmelidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 15.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.