Esas No: 2016/26837
Karar No: 2020/11436
Karar Tarihi: 12.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/26837 E.  ,  2020/11436 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde 01.04.2006-30.03.2014 tarihleri arasında çalıştığını, 07:00’de işe başladığını ve saat 18:00’den önce işten ayrılmadığını, haftanın 6 günü bu şekilde çalıştığını ancak ilk 4 yıl ayda 1 pazar günü de çalıştığını, davalı işyeri yetkililerinin, her hafta güncellenen ve gün gün hangi müşteriye ziyarette bulunulacağına ilişkin çizelgeyi davacıya verdiğini, çizelgelerdeki iş sona erene kadar işyerine dönülmediğini, davacının işe girişte 980 satış kotası ile işe başladığını, işten ayrılırken kotasının 6000 olduğunu, kotaların sürekli arttırıldığını, davacıya kotayı tutturması için sürekli baskı yapıldığını, davacının da bu baskılar karşısında istifa ettiğini, davacının en son ücretinin net 1.300,00 TL olduğunu, işyerinde prim sisteminin olmadığını,neticede fazla mesai ücret alacağının olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının ücretinin bordrolarda gösterilen ücret olduğunu, davacının davalıya ait işyerinde, 01.05.2009 tarihinde işe başladığını ve kendi isteği ile işten ayrıldığını, davacının bütün mesaisinin işyeri dışında geçtiğini, davalı işverenin davacının çalışma saatlerini denetlemediğini sadece gidilmesi gereken müşteriye gidilip gidilmediğini kontrol ettiğini, davacının müşteri ziyaretlerinin 5-10 dakika sürdüğünü ve müşteri sayısının davacının fazla çalışma yapılmasını gerektirir bir sayı olmadığını, pazar günleri çalışmadığını, davacının çalışma saatlerinin, davacının beyanlarıyla tespit edildiğini ve varsa fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, bu nedenlerle davacının daha fazla mesai yaptığını yazılı delil ile ispatlaması gerektiğini, davacıya yapmış olduğu satışa göre prim ödendiğini, ödenen primin davacının yapmış olduğu fazla mesaileri karşıladığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı işveren tarafından tahsis edilen araçla müşteri ziyaretlerini gerçekleştirdiğini, kış aylarında çalışma saatlerinin daha az olduğunu, mobbing uygulanmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fazla mesai ücreti alacağına karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Davacı, davalı işyerinde satış temsilcisi olarak çalıştığını fazla mesai alacağı olduğunu iddia ederken, davalı işveren, işçilere prim ödemesi yapıldığını, imzalı bordrolarda fazla mesai tahakkukları olduğunu savunarak davacının fazla çalışma ücretine hak kazanmadığını savunmuştur.

Somut olayda, dosya kapsamından, davacının sabit ücret+prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının ekim ve nisan ayları arası işlerin daha az yoğunlukta olduğu dönemde haftanın 6 günü 07.00-18.00 saatleri arası 11 saatten 66 saat çalıştığı 1 saat ara dinlenmenin mahsubu ile 60 saat çalışma olduğu ve davacının 60-45: 15 saat fazla mesaisi olduğu, mayıs ve eylül arasında ise işlerin daha yoğun olduğu ve haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatleri arasında günlük 12 saat çalışıldığı haftada toplam 72 saat çalışma olduğu günlük 1,5 saat, haftalık 9 saatlik ara dinlenmesi tenzili ile 63 saat çalışma olduğu ve bunun 18 saatinin fazla mesainin bulunduğu kabul edilmiştir. Yine raporda; bordrolarda bulunan fazla mesai tahakkuklarını mahsubu ile davacının bordrolarda prim aldığıda dikkate alınarak zamlı kısmın hesaplanması gerektiği belirtilerek saat ücretinin 0,5 katı ile hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece; öncelikle davacının prime bağlı olarak mı yoksa belli bir hedefin gerçekleştirilmesine yani kotaya bağlı olarak mı çalışıp çalışmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Pirime bağlı çalışmalarda; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Hedefe veya belli bir kotanın aşılmasına bağlı prim ödemesi uygulamalarında ise işçinin fazla çalışma ücreti sabit ücret üzerinden saat ücretinin % 150 fazlasıyla ödeneceği başka bir anlatımla bu tür prim ödemelerinin fazla çalışma ücreti hesabına bir etkisi bulunmadığı kabul edilmektedir.

Sonuç olarak her iki çalışma sistemi ve hesap yöntemleri farklı olduğundan öncelikle çalışma sisteminin netleştirilmesi ve yukarıda bahsedilen ilkeler çerçevesinde fazla mesai hesaplaması yoluna gidilmesi gerektiğinden kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.