Esas No: 2014/29352
Karar No: 2016/1965
Karar Tarihi: 26.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/29352 E.  ,  2016/1965 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, bakiye ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacıya çok aşırı fazla mesai yaptırıldığını, davacının bu durumun değiştirilmesini istediğini, fazla mesai ücretinin ödenmediğini, son 3 aydır primlerinin bordroya fazla mesai olarak yazıldığını, bordroları imzalamayana maaş verilmeyeceğinden herkesin bu bordroları imzaladığını, davacının kanuna aykırı bu şartların düzeltilmemesi halinde Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayet edeceğini belirtmesi üzerine davalının davacı ile çalışamayacaklarını, tazminatlarını alıp gitmesini, tazminatlarını alabilmesi için ise öncelikle ayrılma dilekçesi vermesini söylediğini, davacının tazminatlarının ödeneceğine inanarak ayrılma dilekçesi verdiğini, davalının ayrılma dilekçesini alması üzerine davacının tüm alacakları için 2000 TL. ödemeyi önerdiğini, davacının Avukatına vekaletname vererek dava açtığını, davalının davayı duyunca davacıyı çağırarak Noter'den ibraname alıp 4212,82 TL. ödediğini, davayı sonuçsuz bırakmak için davalının davacıya avukatını azlettirdiğini, böylece ilk davanın açılmamış sayıldığını, davacıya ödenen 4212,82 TL.'nın 1730 TL. kısmının 2010 yılı Nisan ayının ücret ve sefer primi alacakları olduğunu, tazminatlar için 2481,82 TL. ödendiğini, bu meeblağın mahsubundan sonra bakiye alacağın ödenmesi gerektiğini, davacının aylık net sabit ücret olarak 1050 TL. ve her ay ortalama 680 TL. devamlılık arzeden sefer primi ile çalıştığını ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, bakiye ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ettiğini, davacıya kıdem -ihbar tazminatları hariç diğer işçilik aklacakları için Noterlik ibranamesinde belirtilen 4212,82 TL.'nın ödendiğini, akabinde davacının dava açmak istediğini ama sonra 15/05/2010 tarihinde vekilini azlettiğini, bilahare davacı vekilinin vekalet ücreti iddiası ile davacı ve davalı aleyhine icra takibi başlattığını, icra takibine itiraz üzerine uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesi'ne itirazın iptali davası olarak intikal ettiğini, hâlen de derdest olduğunu, yani davacının bu davayı kendi avukatı ile yaşadığı sorunlar yüzünden açtığını, yoksa davacının davalıdan alacağı bulunmadığını, hafta tatilllerini kullanadığını, davalı işverenlikte fazla mesai uygulaması bulunmadığını, 1 saat yemek molası ve 2 kere toplamda 30-40 dakika olan çay molası verildiğini, kışın hava şartları nedeni ile normal mesai saatlerinin bile doldurulmadığını, davacının maaşının iddia ettiği gibi 1050 TL. olmadığını, bordrodaki tahakkuk olduğunu, devamlılık arzeden 600 TL. sefer primi kazancının da söz konusu olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı iş yerinde 19/09/2005-30/04/2010 tarihleri arasında 4 yıl 7 ay 11 gün hizmet süresinin bulunduğu, davacının aylık brüt ücretinin 1800 TL. olduğu, buna 115 TL. servis ücreti ile 100 TL. yemek ücreti ilave edildiğinde, davacının giydirilmiş aylık brüt ücretinin 2015 TL. olduğu, iş aktinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükünün davalı işverene ait olmakla birlikte davalı işverenin bunu ispatlayamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının yıllık izinlerini kullandığını ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin bunu da ispatlayamadığı, bu nedenle davacının yıllık ücretli izin alacağına hak kazandığı, davacının fazla mesai yaptığını, bayram ve genel tatiller ile hafta tatilinde çalıştığını ispatladığı, ancak fazla mesai ücretinin, bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretinin ödendiğini ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin bu işçilik alacaklarını ödediğini ispatlayamadığı gerekçesi ile yıllık izin ücreti talebi açısından davanın tam kabulüne, diğer talepler açısından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacıya ödenen ücretin miktarı, prim ödenip ödenmediği ve primin ücrete dahil olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Ücret, işçinin iş görme edimi karşılığı olan iş sözleşmesinin temel unsurudur. Ücret ihtilaflı olduğunda mahkemece araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Emsal ücret araştırmasında işyerinde emsal aynı şekilde çalışan işçilerin ücretti de emsal alınmalıdır.

Prim ise, genel anlamda, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir.

Bu durumda davacı garanti ücret ve ilave olarak prim esası ile çalışıyor ise işçilik alacaklarına esas ücreti, prim dahil kabul edilmelidir. Prim miktarı ise sefere bağlı ise günlük veya aylık sefer sayısı ve sefer başına ücret üzerinden belirlenmelidir.

Bazı işveren uygulamalarında garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu durumda şoförün ücreti salt sefer primlerinden oluşmaktadır (Yargıtay 9.H.D. 21.05.2013 gün, 2011/ 10769 E, 2013/ 15255 K.). Diğer yandan, prim usulünde çalışan şoförlerin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir.

Dosya içeriğine göre davacı 1.050,00 TL sabit ücret ve ayrıca sefer başına 680,00 TL ilave prim aldığını iddia etmiş, tanıkları doğrulamış, emsal işçiye ait kararlara dayanmıştır. Davalı ise davacının salt asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Ancak Dairemizin 2014/7006 Esas sayısı ile evvelce incelenerek onanan davacı tanığı ...'ye ait dava dosyası kapsamından ve 22. Hukuk Dairesi tarafından evvelce incelenerek onanan 22. Hukuk Dairesinin 2012/9708 Esas sayılı dosyası kapsamından, davalı işyerinde garanti ücrette ilaveten sefer primi sistemi ile çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının ganati ücret ve ilave olarak sefer primi ile çalıştığı sabittir. Yine bu emsal dosyalarda davacı ile aynı işi yapan ve kıdemi az olan işçinin sabit ücretinin 1.050,00 TL olduğu kabul edildiğinden davacının sabit ücretinin 1.050,00 TL olduğunun kabulü gerekir. Ancak diğer emsal dosylarda aynı şekilde çalışan işçilerin sefer başına ücretleri 3,50 TL belirlenmesine rağmen bu dosyada davacının günde ve ayda kaç sefer yaptığı, dolayısı ile aylık ücrete ilaveten aldığı prim belirlenmemiştir.

Yukardaki açıklamalar ışığında davacıya ödenen aylık ortalama sefer priminin normal ücretinin bir parçası olarak kabul edilerek bütün işçilik alacaklarının hesabına esas ücret meblağına dahil edilmesi gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, dosyada münhasıran sefer primine yönelik olarak yapılmış bir ücret araştırması bulunmamaktadır.

Davacının aylık ortalama sefer sayısı ve sefer başı prim miktarı tespit edilmelidir. Bu bakımdan, ilgili sendikalara, meslek odalarına Mahkeme tarafından yazılar yazılarak davacının fesihten önceki son 1 yıllık süre içinde günlük ve aylık ortalama sefer sayısı ile sefer başına alabileceği ortalam prim miktarı araştırılmalıdır. Açıklanan şekilde sefer sayısı ve sefer başı sefer priminin tespiti yolu ile belirlenecek sefer primi normal ücretin bir parçası kabul edilerek tüm alacak kalemlerine ilişkin hesaplamalar buna göre yapılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının fazla mesai ücretinin hesaplanması hususu taraflar arasında ihtilaf konusudur.

Yukarda da açıklandığı üzere, prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir.

Açıklanan nedenler ile fazla mesai ücretinin hesaplanmasında davacının sefer primi ücreti aylık garanti ücretine dahil edilerek bulunacak ücret meblağı esas alınmalıdır. Ancak bu şekilde bulunacak normal ücreti üzerinden fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının sefer primi alması nedeni ile fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması yerindedir. Ancak hesaplamanın sabit “ücret+sefer primi” şeklindeki normal ücretin sağlıklı şekilde tespitinden sonra yapılması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir.

4-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve süresi taraflar arasında ihtilaflıdır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı tanığının davalı ile benzer mahiyette davası olmuştur. Davalı tanığı ise hâlen davalı işyerinde çalışmaktadır.

22. Hukuk Dairesi tarafından incelenerek onanan 2012/9708 Esas sayılı emsal dosyasının davalısı aynı işverenlik olup, davacısı ise mikser şoförüdür. Anılan dosyada yaz aylarında haftada 18 saat fazla mesai, kış aylarında haftalık 9 saat fazla mesai tespit edilmiştir. Eldeki dosyada ise davacının yaz-kış haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul görmüştür. Davacının da aynı mesai sisitemine tabi olduğu dikkate alındığında, 22. Hukuk Dairesi tarafından incelenen emsal dosyada olduğu üzere davacının Ekim(dahil)-Mayıs(dahil) ayları arasındaki kış döneminde haftada 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile sonuca gitmek daha doğru olacaktır. Kış ayları içinde 18 saat fazla mesai kabulü ayrı bir bozma nedenidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 26/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.