Esas No: 2012/7364
Karar No: 2013/6465
Karar Tarihi: 01.04.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/7364 E.  ,  2013/6465 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... . Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27/12/2011 tarih ve 2011/123-2011/65 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacılar ...r ve ... ve davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinden ...r ve ...'in müştereken malik oldukları taşınmazın ... ... Bank A.Ş arasındaki kredi borçlarına karşılık 40.000,00 TL limitle ipotek edildiğini, ... davalıdan 17.500,00 TL tutarında teminat mektubu aldığını, bu mektup henüz nakte çevrilmeden teminat mektubu bedelini ödemeye hazır olduklarını belirtir bir ihtarnameyi davalı bankaya gönderdiklerini, ihtara yanıt verilmediğini, ardından alacak ve borçları devralan ... Fon Bankasına, ...'ye, ...ye aynı içerikli ihtarın gönderildiğini, tüm çabalarına karşılık borcu ödemek için muhatap bulamadıklarını, müvekkiller hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığını, cebri icra tehdidi altında 40.000,00 TL'nin ödendiğini ileri sürerek 17.500,00 TL tutarındaki teminat mektubu bedeli dışında fazla tahsil edilen 22.500,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, teminat mektubu bedellerinin ödenmemesi üzerine davacıların bildirdikleri adrese gönderileni ihtarname ile ödeme yapılması gerektiğinin bildirildiğini, borçluların temerrüde düşürüldüğünü, bunun üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, davacıların İİK 153. maddesine göre ödeme yaparak sorumluluktan kurtulabilecekleri halde bu yola başvurmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, ...r ve ...'in ... Bank A.Ş'ye teminat mektubu paraya çevrilmeden yaptıkları ihtar ile borcu ödemeye hazır olduklarını belirtmeleri karşısında alacaklı banka ve daha sonra borcu temlik alan davalının uzun süre alacağın tahsili yoluna gitmeyerek borç miktarının çoğalmasına sebebiyet verildiği, alacaklı olan davalı tarafın da borcun artmasında müterafik kusurunun bulunduğu, BK'nın 98'inci madde yollaması ile 42 ve 43'üncü maddeleri uyarınca müterafik kusur nedeniyle alacaklı davalının kusuru oranında borçtan kurtulacakları ve bu oranda indirim yapılması gerektiği, borcun artmasında alacaklının %20 oranında, borçlular ...r ve ...'in de %80 oranında kusurlu oldukları kanaatine varıldığı gerekçesiyle fazladan yapılan 22.500 TL ödemeden kusur oranında indirim yapılarak davanın ...r ve ... yönünden kısmen kabulü ile 4.500 TL nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ... yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar ...r ve ... vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıda (3) nolu bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, dava ipoteğin kaldırılmaması nedeniyle uğranıldığı iddia olunan zararın tazmini istemine ilişkindir. Davacılardan ... (...) sözleşmenin asıl borçlusu olup davacılar ...r ve ... ise davacı ... ... yararına gayrimenkullerini ipotek verenlerdir. Dosyada mevcut ipotek akit tablosu "Bankalar Kanununun izin verdiği konularda adı geçen lehine açılmış ve açılacak her türlü krediler ile verilmiş ve verilecek teminat mektuplarından ve kontgarantilerden, ithalata ilişkin poliçelere bankaca konulan aval ve kabul şerhlerinden adı geçenin keşideci, ciranta ve kefil sıfatıyla imzalamış olduğu ve imzalayacağı kambiyo senetlerinden, yine adı geçenin alacaklı bankaya vermiş olduğu ve vereceği kefalete dayalı taahhütlerinden, velhasıl sebep ve ciheti ne olursa olsun adı geçenin alacaklı Bankaya doğmuş ve doğacak tüm borçlarından 40.000,00 TL'sine kadar olan kısmı ile bu meblağa ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak taahhütnamelerde belirtilen akti faizleri ile temerrüt faizlerini ve bunların gider vergilerini, komisyonlar ile kredi taahhütnamelerinden doğan her türlü masrafları, icra takip ve yargılama giderlerini %10 avukatlık ücretini ve bunun gider vergisinin tahsilini teminen taşınmaz malımızı Bankaya teminat olarak 1. derecede ve fekki bankadan bildirilinceye kadar ipotek etmeyi kabul ediyorum" şeklinde düzenlenerek davacılar ...r ve ...'e vekaleten davacı ... ... tarafından imzalanmıştır. İpotek akit tablosunun metnine göre davacıların iddia ettikleri gibi davacı ... ... yararına sadece 17.500,00 TL tutarındaki teminat mektubu için ipotek verildiğinin kabulü doğru değildir. Davacılar delil olarak dayandıkları ihtarlarında bankaya ve haleflerine 17.500,00 TL ödemek istediklerini ve bu nedenle tevdii yeri bildirilmesini istemişlerdir. Bu durumda, davacıların kendilerininde mahkemeden tevdii mahalli tayini isteyebilecekleri halde bu yola başvurmadıkları ve ayrıca ipoteğin limitinin 17.500,00 TL olmayıp 40.000,00 TL olduğu gözetilmeksizin, davacıların 17.500,00 TL'nin deposu mukabilinde ipoteğin kaldırılmasını talep etmelerine karşılık tevdii yeri bildirmemesi nedeniyle davalı Bankanın kusurlu olduğu kanaatine varılarak yazılı gerekçeyle karar verilmesi doğru olmamış, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Bozma sebep ve şekline göre davacıların vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek örülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle mümeyyiz davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle mümeyyiz davacılar vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 01.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.