Esas No: 2009/3665
Karar No: 2009/5389
Karar Tarihi: 16.10.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/3665 E.  ,  2009/5389 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalılar vekili Av.... ve Av. ile davalı-k.davacı vekili Av.... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, sözleşmenin feshi ve tazminat, yüklenici şirket tarafından açılan karşı dava ise cezai şartın tahsili ve tazminat istemleriyle açılmış, mahkemece arsa sahipleri tarafından açılan davanın reddine, yüklenici şirket tarafından açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici şirketin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacıların temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasındaki ... 2. Noterliğince düzenlenmiş olan 25.06.2004 günlü kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı tarihte dava konusu ... Köyü 217 nolu parselin turistik tesis alanında kaldığı, sözleşmeyle yüklenici şirketin imar planı tadilatlarını yaparak parselin bulunduğu yeri ticaret merkezi alanı olarak değiştirmeyi yükümlendiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin “D-İş Yapımı Süresi” başlıklı maddesine göre yüklenici şirket imar planı değişikliğini sözleşme tarihinden itibaren 12 ay içersinde tamamlamayı üstlenmiştir. Bu süre 17.06.2005 tarihinde dolmaktadır. İmar planı değişikliği de dahil olmak üzere inşaatın yapım süresi ise sözleşme tarihinden itibaren 24 ay olarak kararlaştırılmıştır. Aynı maddede bir kereye mahsus olmak üzere inşaatın yapımı için arsa sahiplerinin yüklenici şirkete 6 ay ek süre verebilecekleri düzenlemesine yer verilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağını dava konusu ... Köyü 217 nolu parselin turizm alanından ticari alana çevrilmesi oluşturmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin “E-8” maddesinde arsa sahiplerinin şirket adına işlemleri takip etmesi için vekâletname vereceği kişiler belirtilmiştir. Arsa sahipleri tarafından bu kişilere vekâletname verildiği ve 01.06.2005 tarihinde bu kişilerin arsa sahipleri tarafından vekâletten azledildikleri uyuşmazlık konusu değildir. Dosya içersindeki belgelerden yüklenici şirketin sözleşme tarihinden sonra dava konusu parselin bulunduğu yerin turizm alanından çıkarılıp ticari alana dönüştürülmesi konusunda belediyeye yazılı bir başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşme gereği yetki verilen kişilerin arsa sahiplerince azledilmesinden sonra, arsa sahiplerinin 217 nolu parselin turizm alanından çıkarılıp ticari alana çevrilmesi konusundaki taleplerinin ... İlçesi ... Belediye Meclisinin 02.08.2005 tarihli kararıyla reddedildiği anlaşılmaktadır. Arsa sahipleri tarafından yapılan talebin Belediye Meclisi kararıyla reddedilmesinden sözleşmeye konu parselin turizm alanından ticari alana çevrilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşmenin esaslı unsuru olan turizm alanından ticari alana çevrilmesi şartının gerçekleşmemesi ve gerçekleşme imkânının da bulunmaması nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin ifası BK’nın 117. maddesi uyarınca imkânsız hale gelmiştir. Yüklenici şirket vekili imkânsızlık nedeniyle sözleşmenin imar durumu değişikliğini öngören kısmının geçersiz duruma geldiğini ileri sürmüşse de, taşınmazın turizm alanından ticari alana dönüştürülmesi konulu sözleşmenin yapılış amacı olduğundan, şirket vekilinin bu beyanına değer verilmemiştir. Davacı arsa sahipleri davanın açılmasından bir gün sonra 24.05.2006 tarihinde dava konusu parseli dava dışı Prestij ..A.Ş’ye tapuda satmışlarsa da, sözleşmenin ifasının imkânsız olduğunun anlaşılması nedeniyle bu devir işlemi sonuca etkili görülmemiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının imkânsız olması nedeniyle gereğinin yerine getirilmesi mümkün olmadığından taraflar sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsilini isteyemezler. Ancak şartları varsa BK’nın 117/II. maddesi uyarınca birbirlerinden istekte bulunabilirler. Mahkemece bu durum dikkate alınmaksızın yüklenici şirketin cezai şart isteminin ve ayrıca ayrıntıları açıklanmaksızın ve BK’nın 117/II. maddesine uygun olup olmadığı değerlendirilmeksizin maddi tazminat isteminin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş; sözleşmenin ifası imkânsız hale geldiğinden yüklenici şirketin cezai şart isteminin reddedilmesinden sözleşmenin iptâl edilmesinden tarafların karşılıklı tazminat istemleri hakkında BK’nın 117/II. maddesine göre değerlendirme yapılarak gerekçesi açıklanmak suretiyle hüküm oluşturulmasından ibarettir.

Kabule göre de, sözleşmenin (J) bendinde kararlaştırılan cezai şartın dönme cezası olduğu gözden kaçırılarak cezanın tahsiline karar verilmesi ve dönme cezasının tahsilini isteyen tarafın bunun dışında herhangi bir istekte bulunamayacağı düşünülmeksizin dönme cezası yanında yüklenici şirketin tazminat isteminin de kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davalı yüklenici şirketin temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 625,00 TL vekâlet ücretinin davalı yüklenici şirketten alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacılara verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacı ... Yapısan Tur ve Dış Tic. Akaryakıt Dağıtım Ltd. Şti’den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalılar Kemal ve Hasan Yıldırım’a geri verilmesine, 16.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.