Esas No: 2022/4151
Karar No: 2023/3684
Karar Tarihi: 06.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4151 E.  ,  2023/3684 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1482 E., 2022/1236 K.

BİRLEŞEN 2014/1361 ESAS SAYILI DOSYADA

DAVA TARİHİ : 20.06.2014

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2014/1067 E., 2019/301 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada banka teminat mektubunun iadesi ve depo edilmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın asıl ve birleşen davada davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl ve birleşen davada davacı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Avukat Sabiha Gün Tok'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Asıl Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 85 km’lik Riva Havzası 1. Kısım Atıksu Kanalı, Yağmur Suyu Kanalı, Dere Islahı ve Arıtma Tesisi işini ihale ile üstlendiğini ve 24.12.2010 tarihinde İSKİ ile sözleşme imzaladığını, yer tesliminin tutanakla ve genel olarak 04.01.2011 tarihinde yapıldığını, yer teslimine müteakip derhal çalışmaya başlandığını, toplam 63 km’de fiziki gerçekleştirme sağladığını, geriye inşaası gereken 22 km’nin bulunduğunu, bu fiziki gerçekleştirme aşamasında gerek proje onaylarından gerek mobilizasyonlardan sağlanması sırasında verilmesi gereken ek süreler yükleniciden kaynaklanmayan hukuki imkansızlıklar nedeniyle verilmesi gereken ek süreler göz önüne alınmadan önce sözlü beyanlar ile işin süresinde tamamlanmayacağı için fesih aşamasına gelindiğinin bildirildiğini, problemin müvekkilinin işi aksatmasından ya da yapmamasından kaynaklanmadığını, gecikmenin İSKİ'den kaynaklandığını, AYKOME kararları gereği ruhsat verilmediği için çalışılamayan 288 günlük sürenin bulunduğunu fakat sözleşmenin feshedilerek İSKİ'nin talebi üzerine 30.03.2010 tarihinde banka tarafından mektupların nakle çevrildiğini belirterek haksız fesih nedeniyle irat kaydedilen teminat mektubu tutarı olan 1.350.000 TL'nin 31.07.2013 tarihinden itibaren işletilecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen Dava

2.1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 85 km’lik Riva Havzası 1. Kısım Atıksu Kanalı, Yağmur Suyu Kanalı, Dere Islahı ve Arıtma Tesisi işini ihale ile üstlendiğini ve 24.12.2010 tarihinde İSKİ ile sözleşme imzalandığını, yer tesliminin tutanakla ve genel olarak 04.01.2011 tarihinde yapıldığını, yer teslimine müteakip derhal çalışmaya başlandığım, davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, haksız fesih nedeniyle fesih anma kadar yapılmış inşaat işlerinin bedellerinden şimdilik 10.000 TL alacağın ve fiili zarar ile yoksun kalınan kara karşılık olmak üzere şimdilik 10.000 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.2.Davacı vekili 13.08.2018 tarihli dilekçesi ile yoksun kalınan kar ile ilgili taleplerini 696.856,19 TL’ye ıslah ettiklerini beyan ederek 696.856,19 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.3.Davacı vekili 31.01.2019 tarihli celsede; fesih anma kadar yapılmış olan inşaat bedellerine ilişkin bedelden feragat ettiklerini beyan etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, sözleşmeyi feshettikleri 16.07.2019 tarihinde gelinen 15. hakediş itibariyle davacının %82 seviyesine gelmiş olması gerekirken ancak %46 seviyesine gelebildiğini ayrıca iş programına göre başlaması gereken bazı çalışmalara başlamadığı, çalışmaların hızlandırılmasının talep edilmesine rağmen mevcut durumun devam ettirildiği, bu nedenle yapılan feshin haklı olduğunu, davacının yapmış olduğu işler karşılığı olarak müvekkilinden bir alacağının bulunmadığını, davacının yapmış olduğu işler karşılığından düzenlenen hakediş bedeli içerisinde davacının karının da mevcut olduğunu, çalışmaları karşılığında hak etmiş olduğu karları aldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile sözleşmenin feshedilmiş olduğu 16.07.2013 tarihinde yüklenicinin sözleşme gereğince 214 gün süresinin daha mevcut olduğu, davacı tarafça gerçekleştirilen imalat seviyesinin %68,94 seviyesinde olduğu, davacıya sözleşmenin 18/2. maddesi gereğince 288 gün ek süre verilmiş olması halinde yüklenicinin 288 +214 = 502 gün süresinin olduğu, davacının kalan işi 502 gün içerisinde tamamlamasının bilirkişiler tarafından mümkün ve kolay olarak kabul edildiği, buna göre davalı tarafından yapılan feshin haklı fesih olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı tarafından haklı neden olmadan feshedilmiş olması nedeniyle davacı tarafından davalıya verilen ve davalı tarafından nakde çevrilen teminat mektupları tutarı olan 1.350.000 TL'nin teminat mektuplarının paraya çevrilme tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verildiği, birleşen davada ise bilirkişi raporundaki fesih kesin hesabına göre yüklenicinin kâr mahrumiyetinin 696.856,19 TL olduğu, davacının sözlemenin feshine kadar yapılmış inşaat bedelleri ile ilgili alacak davasından feragat ettiğinden asıl davanın kabulü ile; davacı tarafından davalıya verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin haksız olması nedeniyle toplam 1.350.000 TL'nin (500.000,00 TL'sinin 05.08.2013 tarihinden itibaren, 750.000 TL’sinin 06.08.2013 tarihinden itibaren, 100.000,00 TL'sinin 01.08.2013 tarihinden itibaren) hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, birleşen davanın kısmen kabulü ile davacının yoksun kaldığı kar 696.856,19 TL'nin 10.000 TL'sinin birleşen dava tarihinden itibaren, kalan 686.856,19 TL'nin talep arttırım tarihi olan 18.06.2018 tarihinden itibaren hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fesih tarihine kadar yapılmış inşaat işlerinin bedeli davasının feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararma karşı süresi içinde asıl ve birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Asıl ve birleşen dosya davalısı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece alınan raporda davacı tarafça sunulan mütalaanın kesin ve emredici olarak kabul edilmesinin ve mahkemece de buna dayanılarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, idarece yapılan fesih işleminin hukuka uygun olduğunu, davacıya 288 gün süre verilmesi halinde işin tamamlanacağı görüşünün, işin teslim tarihi, ihtarname ve fesih tarihi itibariyle işin gerçekleşme oranın %46 olması, o ana kadar ki işin yürütülüş biçimi dikkate alındığında doğru olmadığını, kalan sürede işin gerçekleşme ihtimalinin neredeyse imkansız olduğunu, farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınması taleplerinin haksız olarak reddedildiğini, bilirkişi raporunca yapılan mahrum kalman kâr hesaplamasını da kabul etmediklerini, kâr mahrumiyetinin hesabında; yüklenicinin işi tamamlanmaması dolayısıyla sağladığı tasarrufun, başka bir iş almışsa oradan elde ettiği kârın veya böyle bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktarın düşülmesinin zorunlu olduğunu, bu konuları değerlendirmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak kâr mahrumiyetinin karar altına alınmasının doğru olmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen karan ile; taraflar arasındaki sözleşmenin fesih edilmiş olduğu 16.07.2013 tarihi itibariyle davacı yüklenicinin sözleşme gereğince halen 214 günlük iş süresinin daha mevcut olduğu, o tarihe kadar gerçekleştirilen imalat seviyesinin %68,94 olduğu, AYKOME'nin kararlanna göre davacının kazı ruhsatı alamadığı ve davalıdan kaynaklı nedenlerle toplam 288 gün çalışma yapamadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 18/2. maddesi gereğince, davacı yükleniciye ait olmayan bu gecikmelerden kaynaklı sürenin de davacının iş süresine eklenmesi gerektiği, bu sürede eklendiğinde fesih tarihi itibariyle davacının kalan iş süresinin toplam 502 gün olduğu, alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporunda belirtildiği üzere davacı yüklenicinin kalan 502 günlük iş süresi içerisinde kalan işlerini rahatlıkla tamamlayabileceği, feshin ve bu fesih doğrultusunda davacının mektuplarının paraya çevrilmesinin haksız olduğu, haksız fesih nedeniyle davacının yapmasına mani olunan kalan işler bakımından mahrum kaldığı kâr bedelinin de davalı tarafça tazmini gerektiği, hesaplamada yüklenicinin işin tamamlanmaması dolayısıyla sağladığı tasarrufun, başka bir iş almışsa oradan elde ettiği kârın veya böyle bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktarın düşülmesinin zorunlu olduğu, bu konuları değerlendirmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak kâr mahrumiyetinin karar altına alınmasının doğru olmadığı ile sürülmüş ise de, yapılan hesaplamada kalan işin yapılmamış olmasından kaynaklanan yüklenici tasarrufu nedeniyle %30'luk bir indirime gidilmiş olduğu, davacı yüklenicinin o dönemde başka bir iş aldığına veya almaktan kasten kaçındığına dair ise davalı tarafça ileri sürülen somut bir iddia bulunmadığı belirtilerek İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/02/2019 tarih ve 2014/1067 Esas, 2019/301 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-l maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen dosya davalısı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Asıl ve birleşen dosya davalısı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dosyaya davacı tarafından sunulan hukuki mütalaanın kesin ve emredici bir delil olarak kabul edildiği, hukuki dinlenme haklarının ihlal edildiği, feshin hukuka uygun olduğu, kalan sürede işin tamamlanmasının mümkün olmadığı, bilirkişilerin aksine görüşünün objektif bir değerlendirme niteliğinde bulunmadığı, itirazlarının karşılanması için yeni bilirkişiden rapor alınmamasının hatalı olduğu, çalışılan alan, kalan işler ve davacının çalışma şartlarına bakıldığında işin tamamlanmasının mümkün olmadığı, davacıya işin yavaş ilerlediğinin iletildiği, davacının iş programının gerisinde kalması, kamu hizmetlerinin aksayacak olması sebebi ile sözleşmenin haklı olarak feshedildiği, bu nedenle kâr da talep edilemeyeceği, ayrıca mahrum kalınan karın hatalı hesaplandığı, kâr mahrumiyetinin hesabında BK'nın 325. maddesinin dikkate alınmadığı belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanan tirat kaydedilen teminat mektuplarının bedelinin iadesi, birleşen dava ise bakiye iş bedelinin tahsili ile yoksun kalınan kar nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 maddesi,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle; mahkemece hükme esas alınan raporda AYKOME kararı ile kazının yasaklandığı, bu nedenle 288 gün çalışılamadığı, sözleşmenin 18.2. maddesi gereği sürenin iş süresine eklenmesi gerektiği, işin tamamlanma oranının %68,94 olduğu ve ek sürenin de eklenmesi ile kalan sürede işin büyük borulu bölümü de kaldığı dikkate alınarak rahat şekilde bitirileceğinin tespit edildiği, bu nedenle sözleşmenin haksız olarak feshedildiği, mahrum kalınan karda ise bu tür işlerde %10 kâr olduğu, fakat işin yapılmamasından kaynaklanan %30 tasarruf düşünüldüğünde karın %7 olacağı belirtilerek kesinti de dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, dosya kapsamında davalı tarafından davacının çalışma yapmadığına dair mahkeme aracılığı ile yaptırılmış bir tespiti bulunmadığı, dayandığı tespitin kendi elemanlarınca düzenlendiği ve yüklenici kısmında yüklenicinin imzadan imtina ettiği anlaşılmakla raporun hükme esas alınmasında bir hata olmadığı anlaşılmakla usul ve kanuna uygun olup, asıl ve birleşen dosya davalısı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı tarafa verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.