Esas No: 2016/15717
Karar No: 2018/4825
Karar Tarihi: 08.05.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/15717 E.  ,  2018/4825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı kurumdan ticarethane abone grubundan elektrik enerjisi satın almakta olduğunu, işyerinde takılı bulunan ... numaralı tesisatla ilgili olarak davalı tarafça kaçak kullanım nedeniyle tahakkuk ettirilen 28.914,80 TL'nin bilirkişi tespiti yapılıp gerçek rakam belirleninceye kadar şimdilik 5.000,00- TL'si kadar borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, yapılan tahakkuk hesabında herhangi bir hata bulunmadığını belirterek davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Yapılan yargılama neticesinde mahkemece davanın kısmen kabulü ile 17.867,89 TL'nin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın 1.074,01 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine yönelik istemin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava abonelik sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davası olup, yargılama aşamasında davacı tarafça ödeme yapıldığından istirdat davası olarak devam edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 08 Mayıs 2014 günlü resmi gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, sayaca müdahale edilerek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 27, 28, 29, 30 uncu madde hükümlerinde de, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, miktarın hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre ve kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Sö konusu Yönetmeliğin "Kaçak elektrik miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre başlıklı 29. maddesinde: " (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

a) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1) Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2) (1) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (1) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.” hükmü yer almaktadır.

2-Somut olayda; davacının işyerinde davalı kurum çalışanları tarafında17.10.2014 tarihinde yapılan kontrollerde atölye içerisindeki sayacın giriş noktasından ... fazlarından sayaca giren fazlar haricinden farklı bir hat alarak atölye içerisindeki bilgileri verilen cihazları sayaç kontrol kayıt yapmayacak şekilde kullanım yapıldığı tespit edilerek 17.10.2014 tarihli davaya konu kaçak tespit tutanağının düzenlendiği, bu tutanağa istinaden davacıya 6.797,70 TL kaçak, 22.117,10 TL kaçak ek tahakkuk olmak üzere toplam 28.914,80 TL tahakkuk yapıldığı, davacının söz konusu tahakkuklara itirazı üzerine 23.12.2014 tarihli komisyon raporu ile 180 gün üzerinden 4.413,10 TL kaçak ve 26.12.2013 sayaç takma tarihi ile 21.04.2014 tarihleri arası dönem için 116 gün üzerinden 14.528,80 TL ek tahakkuk olmak üzere toplam 18.941,90 TL tahakkuk yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise kaçak tutanak tespit tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre doğru şekilde kaçak tüketim tahakkuku hesabı yapıldığı, ancak yine yönetmeliğe göre hesaplanması gereken kaçak tüketim ek tahakkukun hesaplanmadığı, raporun bu yönü ile hükme esas almaya yeter nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir.Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında 3 kişiden oluşan uzman bilirkişir bilirkişi heyetine verilerek, davalı kurumun davacı taraftan isteyebileceği kaçak ek tahakkuk miktarının hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınması, davalının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3-Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda Yargıtay Kararlarına göre kayıp, kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelinin hesaplamaya dahil edilmediği belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, 17.06.2016 tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, eldeki davada iletim dağıtım, psh, kayıp kaçak bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nın Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu davacı yönünden açık davalı yönünden kapalı olmak üzere, 08.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.