Esas No: 2014/7270
Karar No: 2015/21001
Karar Tarihi: 09.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/7270 E.  ,  2015/21001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ............. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının bedenî çalışma ile yük indirme -bindirme şeklinde ağır iş yaptığını, işi gereği bileğinden hastalandığını, işyeri yetkililerinden sevk ve izin alarak .... Devlet Hastanesi'nde muayene olduğunu, 28/03/2012-11/04/2012 tarihleri arasında ve buna ilâveten 21/04/2012 tarihine kadar doktor raporu ile istirahat verildiğini, doktor raporunda 21/04/2012 tarihinde çalışabileceğinin belirtildiğini, teşhisin el bileği burkulması, gerilmesi ve yumuşak doku bozukluğu, aşırı kullanma olduğunu, davacının istirahatli sayıldığı ilk 10 gün içinde şirket yetkilisi tarafından çalışması için işyerine çağrıldığını, doktor raporlu olmasına rağmen çalışmak zorunda bırakıldığını, bu nedenle hastalığı nüksedince yine doktor istirahat raporu verildiğini, yeniden rapor verildiğini işyeri yetkilisine bildirince hakarete uğradığını, “ikide birde rapor mu alınır, çalışmayacaksan gelme” dendiğini, aşağılayıcı kelimelerle “madem çalışmayacaksın neden geldin ?” denilerek iş yerini terk etmesinin istendiğini, davalı tarafından davacıya davalı işyerine sebepsizce gelmediğine dair mazeret soran ihtar çekildiğini, davacının Noterlik kanalı ile cevap verdiğini, bu süreçle davacının iş aktinin feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının işe keyfiyen devam etmediğini, sağlık kurulu raporunun son günü olan ve işe başlaması gereken 21/04/2012 tarihinde işe gelmediğini, bu tarihten sonra herhangi bir rapor ibraz etmediğini, 24,25,26/04/2012 tarihleri için devamsızlık tutanağı tutulduğunu, davacıya iş aktinin sona erdirileceğinin Noterlik kanalı ile ihtar edildiğini, davacının 3 gün içinde cevap vermediğini, Noterlik ihtarına rağmen davacı yine işe gelmeyince iş aktininin feshedildiğinin bildirildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosya kapsamından davacının 28/03/2012 tarihli tedavi başlangıç süreci nedeniyle almış olduğu raporların 21/04/2012 tarihinde sona erdiği ve bu tarih itibarıyle çalışabileceğinin belirtildiği, davacının işe gelmemesi nedeniyle 24/04/2012-25/04/2012 ve 26/04/2012 tarihlerinde işyerine gelmediğine dair tutanak tutularak davalıya mazeretini belgelendirmesi yada haklı sebebini bildirmesi için ihtarname gönderildiği, davacı, davalının ihtarnamesine cevaben 11.05.2012 tarihli ihtarname ile davalının sözlü talimatı nedeniyle işten ayrıldığını belirtilmiş ise de, davalının davacıya işe gelmemesi yönünde beyanda bulunduğu yada hakaret ve aşağılayıcı kelimeler kullanarak işyerini terk etmesi istediğine yönelik iddianın davacı tarafından ispatlanamadığı, davalının iş aktinin haklı sebeple feshettiği, davacının fazla çalışmasının şahit beyanları ve dosya kapsamı ile ispatlandığı, fazla mesai çalışmasının yazılı bir belgeye dayanılmaksızın hesaplandığından %50 oranında takdiri indirimi yapılarak hüküm altına alındığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, fazla mesai ücreti talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 09.05.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 05.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

Dosya içeriğine göre, rahatsızlığı nedeni ile rapor alan davacının rapor bitimi 21/04/2012 Cumartesi günü çalışabileceği bildirilmiştir. 22/04/2012 tarihi Pazar gününe rastlamakta, 23/04/2012 tarihi ise resmi tatildir.

Davacı taraf, rapor ve tatil günleri bitimi iş başı yapmak için geldiği 21.04.2012 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini, davalı ise davacının bu tarihten sonra devamsızlık yaptığını savunmaktadır. Davalı bunun yanında, cevap dilekçesinde davacının 21/04/2012 tarihinde işe gelmediğini belirtmiş, ancak önceden gönderdiği ihtarnamelerin hiç birinde 21/04/2012 tarihindeki devamsızlığından bahsetmemiştir. Keza davalı tarafından gönderilen ihtarlarından birinde, 23/04/2012 tarihinde davalı yetkilisinin davacıyı servisle gelmesi, geç gelmemesi konusunda uyardığı, davacının da bir süre sonra işyerini terkettiği belirtilmiş, fakat cevap dilekçesinde bu olay konusunda bir açıklama yapılmamıştır. 23/04/2012 tarihinde davacının işyerini terkettiği davalının fesih ihtarında veya mazeret soran ihtarında yer almadığı gibi bu güne ilişkin devamsızlık tutanağı veya işyerini terkettiğine dair tutanak ya da 21/04/2012 tarihinde işyerine gelmediğine ilişkin bir tutanak da bulunmamaktadır. Davalının savunması ve dosyaya ibraz ettiği tutanaklar çelişkilidir. Davacı işyerinde uzun süre kıdeme sahiptir. Yasal haklarından vazgeçecek şekilde devamsızlık yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı işveren davacının kendisinin ayrıldığını veya iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini kanıtlayamamıştır. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu taleplerin reddi hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.