Esas No: 2023/5091
Karar No: 2023/8565
Karar Tarihi: 21.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5091 E.  ,  2023/8565 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

KARAR : Kabul

Taraflar arasında Mahkemece görülen fiili hizmet süresi zammı davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde LOG servisinde geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı TPAO vekili, derdestlik itirazında bulunduğunu zamanaşımı ve hak düşürücü süre talebinde bulunduğunu, davacının iddialarının kabul edilmez olduğunu, davacının radyasyon görevlisi sayılamayacağını, çalışma alanının radyasyon tüzük ve yönetmelikte belirlenen sınırların altında olduğunu davacının radyoaktif malzemeye maruz kalmadığını yıllık doz sınırı altında kaldığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı SGK vekili, davacının iddialarının kamu düzenine uygun delillerle ispatlanması gerektiğini davacının talebinin davalı işyerinde eylemli ve sürekli olarak çalıştığının ispatlanması gerektiğini işlemlerinin resmi kayıtlarda belgelenmesi gerektiğini zamanaşımı, görev, husumet, yetki, hak düşürücü süre itirazlarında bulunduğunu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 09.02.2022 tarihli ve 2021/627 Esas 2022/95 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne, davacının Kurum nezdinde yaptığı işin radyo-aktif ve radyo-iyonizam maddeleri ile yapılan işlemler olduğunu ve LOG servisinde çalışmaya başladığı 15.10.2011 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun gereği fiil hizmet zammından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairemiz 02.06.2022 tarihli 2022/5117 Esas 2022/8445 Karar sayılı kararında; "...Aynı şekilde davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı dava konusu ...’daki işyerine ilişkin tanık beyanları, bozma öncesi ve sonrası alınan ve emsal dosya bilirkişi raporlarındaki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinin 11 inci sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmakta olup Mahkemece davanın kabulü yönündeki saptaması isabetli ise de fiili hizmet süresinin tespiti yönündeki belirleme hatalı olup bozma nedenidir. Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek, infaza uygun ( 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi uyarınca, davacının, davalı işyerinde, radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işindeki süreler arasındaki çalışmalarında fiilen çalışılan (maruz kalınan) günleri x 90/360 formülüyle hesaplanan gün fiili hizmet zammı süresine) karar verilmelidir..." gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, davacının yaptığı işin radyo-aktif ve radyo-iyonizam maddeleri ile yapılan işlemler olduğunu ve LOG servisinde çalışmaya başladığı 15.10.2011 tarihinden itibaren 191 gün (Yüzdoksanbir gün) 5510 sayılı Kanun gereği fiil hizmet zammından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekilleri eksik araştırma ve inceleme sonucu verile kararın bozulması gerektiğini belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı şirkete ait işyerinde log teknisyeni olarak geçen ve bildirilen çalışmalarına fiili hizmet süresi zammı verilip verilemeyeceği husundadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile,

2. 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi olup, düzenleme;

"Fiilî hizmet süresi zammı

Madde 40- (Değişik: 17.04.2008-5754/25 md.)

Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10.09.2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.

Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır."

Tablonun 11 numaralı sırasında ise, "11) Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler " de "Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar" ın çalıştığı her yıl için "90" gün fiili hizmet süresi zammı verileceğini düzenler.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; kararın bozulmasını gerektirecek bir husus görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgiliden alınmasına,

21.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.