Esas No: 2024/7540
Karar No: 2024/10054
Karar Tarihi: 22.10.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/7540 E.  ,  2024/10054 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2557 E., 2024/997 K.

KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 27. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/218 E., 2022/137 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 26.10.2006 tarihinden işten ayrıldığı tarih olan 14.04.2018 tarihine kadar davalıya bağlı şekilde onun emir ve talimatları doğrultusunda Ankara Yenimahalle Sebze Meyve Toptancı Hali 26 numarada hamal sıfatı ile kesintisiz ve sürekli olarak çalıştığını, müvekkilinin davalının yanında çalışmış olduğu yaklaşık 12 yıllık dönem boyunca davalı tarafından hiçbir şekilde sigorta girişinin yapılmadığını, primlerinin de yatırılmadığını, işçilik alacaklarının tahsiline yönelik Ankara 22. İş Mahkemesinde 2018/262 E sayılı dava ikame edildiğini ve halen derdest olduğunu, davalıya ait işyerinde yalnızca müvekkili ve ağabeyi ... ile amcasının oğlu ... sürekli şekilde işyerinde bulunarak işyerine giren tüm meyve ve sebzenin taşınması işini hamal sıfatıyla yaptığını, çalışmalarının karşılığı olan ücretini yevmiye usulü aldığını, günlük yevmiyesinin değişkenlik göstermekle beraber ortalama 150 TL olduğunu, günlük yevmiyesinin o gün davalıya ait işyerine giren ve çıkan sebze ve meyvelerin Ankara Büyükşehir Belediyesi Encümenliğince belirlenen parça başına indirme, çıkarma, boşaltma hizmeti faturalandırıldığını, davalı tarafından hamaliye adı altında bir fatura ile sebze veya meyve alıcısı veya satıcısı tarafından faturaya istinaden davalıya ödeme yapıldığını, davalının da gün sonunda hamaliye hizmeti sebebiyle satıcı yada alıcıların davalıya ödemiş olduğu ücreti üçe bölerek müvekkiline ve ağabeyi ... ile amcasının oğlu ... 'a nakit olarak verdiğini, bir işverenin vermediği hizmetin faturasını kesemeyeceğini yada başkası adına fatura kesemeyeceğini, serbest çalışan hamallar için fatura kesilmediğini, serbest çalışan hamalların piyasada indirdikleri yahut boşalttıkları sebze meyveler için aldıkları ücrete istinaden ancak makbuz düzenleyebildiğini iddia ederek 26.10.2006-14.04.2018 tarihleri arasında davalı bünyesinde hizmet akdine bağlı olarak kesintisiz çalışan müvekkilinin sigortalılığının ve prime esas kazancının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Ankara Sebze ve Meyve Toptancı Halinde piyasa hamalı olarak çalıştığını, davalı ile davacı arasında hizmet akdinin hiçbir zaman kurulmadığını, davacının günlük kiralık çalıştığını, buna göre bir gün çalışırken ertesi gün hal içerisindeki başka bir dükkanda çalıştığını, müvekkili ile olan çalışmasının bağımlılık ve süreklilik arz etmediğini, davacının ücretinin de komisyoncu olan müvekkili tarafından ödenmediğini, taşıdığı malların iniş ücretinin müstahsilden çıkış ücretinin ise market tarafından karşılandığını, açıklanan nedenlerle davacının müvekkiline ait işyerinde emir ve talimat altında çalışmadığı, taraflar arasında hizmet sözleşmesinin hiçbir zaman kurulmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Fer'i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum işleminin yerine olduğunu ileri sürerek asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;".. Sonuç olarak, dinlenen tüm tanık beyanları, davacının işyerinde devamlı olarak hizmet akdine dayalı çalışmasına ilişkin herhangi yazılı bir kanıtın dosyaya sunulmamış olması, davacının 08.02.2008-30.06.2013 tarihleri arasında 4/1-b Tarımsal Faaliyet sigorta kapsamında 4/b sigorta bildirimlerinin bulunması, dosyaya sunulan emsal bir uyuşmazlıkla ilgili Ankara 17. İş Mahkemesinin 2018/21 Esas sayılı dosyasında hizmet akdinin unsurlarının oluşmaması nedeniyle davanın reddedildiği, istinaf başvurusu incelemesini yapan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 25.01.2022 tarih 2020/1248 E ve 2022/106 K sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince verilen kararın hukuka uygun olduğunu belirterek davacının istinaf başvurusunu reddetmesi ve Yargıtay 10 Hukuk Dairesinin 2022/3211 Esas 2022/6256 Karar sayılı ve 25.04.2022 tarihli kararı ile onanmış olması ile tanık anlatımları ve hamalların haldeki çalışma sistemlerine göre taşıyıcıların aylık sabit ücret almadıkları, ücretlerinin faturada masraf olarak gösterilip müşteri tarafından ödendiği, taşıma işini peştekar denilen görevlinin boş olan hamallardan yeteri kadar çağrılmasıyla yapıldığı, bu haliyle dosya kapsamına göre davacının işyerinde devamlı hizmet akdine dayalı çalışmasını gösterir herhangi bir yazılı delilin dosyaya sunulmaması, davacı tanıklarının davalı işyerinde çalışmayan seyyar hamallık veya başka işyerlerinde çalışan kişiler olması, davalı tanık anlatımlarıyla davacının işyerinde herhangi bir ücret karşılığı hizmet akdine dayalı çalışmasının bulunmadığının belirtilmesi, emsal dosya içeriğiyle Ankara Sebze ve Meyve Toptancılar Halindeki çalışma düzeni açısından benzer talepli davada hizmet akdinin unsurları oluşmadığından davanın reddine karar verilmiş olması, sonuç olarak davacının davalının belirlediği zaman diliminde davalının gözetimi, emir ve talimatı altında iş yapması halinde aradaki ilişkinin iş akdi sayılmasının mümkün olması hususları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacı ile davalı arasında hizmet akdinin unsurlarından olan denetim, bağımlılık ve ücret unsurlarının söz konusu olmadığı ve davacının toptancı sebze halinde serbest piyasa hamalı olarak hizmet verdiği sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama ile tüm dosya kapsamından, davacının ihtilaflı dönemin bir kısmında 2926 sayılı Kanun'a tabi sigortalılığının bulunduğu, bordro tanığı, davacı ve davalı yan tanık beyanları ile işçilik alacaklarına ilişkin yargılama sırasında beyanına başvurulan tanık anlatımlarından yapılan işin kapsam ve niteliği göz önünde bulundurulduğunda davacının hizmet akdi ile çalışmadığı kanaatine varılmakla mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden Kanun'a aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine.." karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek istinaf gerekçeleri ile kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun'un 77, 79 uncu, 5510 sayılı Kanun'un 80, 86 ncı maddeleri hükümleridir.

2.Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun'un 79 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555- 03.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

3.01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren, 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca; sigortalının aynı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinden birden fazlasına aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında sigortalılık yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacaktır.

5510 sayılı Kanun'un anılan 53 üncü maddesi, 6111 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değiştirilmiş; sigortalının 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statülerine aynı anda tabi olunmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (a) ile (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde çalışması halinde ise (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı düzenlemesi getirilmiş; ancak, değişikliğe ilişkin anılan 33 üncü madde de ayrıca söz konusu değişikliğin maddenin yürürlük tarihinden öncesi için uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 6111 sayılı Kanun'un yürürlüğe dair 215/b maddesiyle; “...33... maddesi yayımı takip eden ayın birinci günü yürürlüğe gireceği düzenlenmiştir. 6111 sayılı Kanun 25.02.2011 tarihinde yayımlanmış olup; bu durumda anılan değişiklikler 01.03.2011 tarihinden itibaren uygulanabilecektir. Başka bir deyişle 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi ve bu maddede yapılan değişikliklerin ancak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren uygulanabilecekleri dikkate alınmalıdır.

5510 sayılı Kanun'un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin olarak bu tür çakışan (ikili) sigortalılığa ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için ise, gerçek ve fiili çalışmanın, başka bir anlatımla baskın sigortalılık olgusunun hangi Kurum ve Kanun kapsamında gerçekleştiği belirlenmeli, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin sigortalının hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı ortaya konulmalıdır. Şu durumda 506 sayılı (hizmet akdine dayalı olarak işveren/işverenler tarafından çalıştırılma) ve 1479 sayılı (hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma) Kanun'lar kapsamında veya 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri çerçevesinde birleşen (çakışan) zorunlu sigortalılık olgusuna ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanun'un yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden baskın sigortalılığa üstünlük tanınmalı, 01.10.2008 – 01.03.2011 dönemi yönünden 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi gereğince ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınmalı, 01.03.2011 tarihinden itibaren ise anılan maddede 6111 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik gözetilerek hizmet akdine dayalı çalışmaya değer verilmelidir.

3. Değerlendirme

1-Eldeki davada, mahkemece dinlenen tanık beyanları, konu ile ilgili yasal mevzuat, emsal Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararları, bilirkişi raporu doğrultusunda davacı ile davalı arasında herhangi bir hizmet akdi ile çalışma bulunmadığından dava dilekçesinde iddia edilen günlerin sigortalılık kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş ise de karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

2- Öncelikle hizmet tespiti yönünden incelemeye konu somut olayda, hamallık işini ifa eden veya hal işçisi olan kişinin yaptığı işin niteliğine göre; davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığı sorulmalı, çalışmanın geçtiği yerdeki toptancı halinin varsa yönetiminden, belediye ve zabıtadan davacının serbest çalışan hamal olduğuna dair herhangi bir yerde kaydı veya yetkililerce verilmiş çalışma kartı bulunup bulunmadığı sorulmalı, varsa işyeri ile ilgili vergi yoklama tutanakları, belediye tarafından yapılan denetimlerde düzenlenen tutanak ve belgeler celbedilerek tutanak ve belgelerde ismi geçen ilgili olan tanıklar dinlenilmeli, bu tür hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınıp araştırmanın genişletilerek, aynı davalıya karşı açılmış emsal dosyalar var ise onlar da gözetilerek, davacı ile davalı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği açıklığa kavuşturulduktan sonra davacının istemi konusunda hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde karar verilmelidir.

3- Yine dosyada mevcut hizmet cetvelinde davacının 08.02.2008-14.04.2018 arasında prim ödemesi bulunmayan 4/b Bağ-Kur sigortalılığının bulunduğu anlaşılmakla, dosyada olmayan davacının şahsi sicil dosyasının celbedilerek Bağ-Kur sigortalılığının, hangi faaliyetinden dolayı olduğu, hangi tarihlerde Bağ-Kur kapsamında faaliyetlerde bulunduğu belirlenmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

4-Yapılacak yargılama sonucunda toplanan deliller ile davacının hizmet talebinin kabulü halinde yukarıda tarihleri belirtilen Bağ-Kur sigortalılığının olması nedeniyle çakışan sigortalılık durumu ortaya çıktığından 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi kapsamlı şekilde değerlendirilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1-Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.10.2024 gününde oybirliğiyle karar verildi.