Esas No: 2011/298
Karar No: 2011/377
Karar Tarihi: 01.06.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/9-298 E.  ,  2011/377 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.04.2008 gün ve 2006/1779 esas, 2008/271 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.06.2010 gün ve 2008/27958 esas, 2010/17165 sayılı ilamı ile;

(...1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyerinde kapıcı kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında davaya konu işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık söz konusudur.

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. Bu nedenle 1475 sayılı yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununun  110. maddesinde de konut kapıcıları ayrı bir madde ile düzenlenmiştir. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da  Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği Kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Kamu kurumlarına ait lojman işyerlerinde anataşınmaz maliki, ilgili kamu kurumudur.

Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir. Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcıyı işe alma konusunda yönetici yetkili kılınmıştır. Kaloriferli konutlarda kapıcının ateşçi belgesini haiz olması gerekir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını söylemek doğru olmaz. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7.5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.

Yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının İş Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izin kullanılması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı İş Kanununun hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliği 12. maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

1475 sayılı İş Kanununun Ek Madde 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı İş Kanununda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi de yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmesi zorunlu değildir. Ancak, kapıcıya görevi nedeniyle konut verilmişse, konutun 3194 sayılı İmar Kanunu ve Belediye İmar Yönetmelikleri ile öngörülen asgari koşullara uygun olması gerekir.

Kapıcıya, görevi nedeniyle konut verilmesi 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde zorunlu değilse de, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği de yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması da mümkün olmaz. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez (Yargıtay 9.HD. 3.11.2008 gün 2007/ 30359 E, 2008/ 29735 K.).

Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği de Konut Kapıcıları Yönetmeliğinde ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması hususunu serbestçe kararlaştırabilirler.

Somut olayda, hükmün kat mülkiyeti kanunun 20. maddesi uyarınca kat malikleri hakkında kurulması gerekirken alacakların yöneticiden tahsiline yönelik hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

3- Kapıcılık hizmeti yapan davacının kaloriferlerin yandığı kış ayları dışında fazla mesai yapmasını gerektiren bir çalışması olamayacağı dosyadaki beyanlardan anlaşılmaktadır. Davacının görev yaptığı bina kaloriferli olup daire sayısı, Samsun ilinde kışın hangi aylar arası kaloriferlerin yakıldığı tespit edilmeden, yaz ve kış ayırımı yapılmadan yılın tamamında günlük üç saat fazla mesai yapıldığı kabul edilip hüküm kurulması doğru değildir.

Mahkemece bu konuda araştırma yapılıp kışın kaloriferlerin yandığı süre ile sınırlı olarak fazla mesai ücretine hükmetmek gerekirken eksik incelemeye dayalı karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, hafta tatili, fazla çalışma, genel tatil alacağı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar; davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle iki ayrı noktadan  bozulmuş; mahkemece her iki yönden de önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının, davalının yöneticisi olduğu apartmanın kapıcısı olarak çalışıp iş akdi sona erdikten sonra davalı hakkında açılan işçilik alacaklarına ilişkin davada hükmün kat malikleri hakkında kurulmasının gerekip gerekmeyeceği; ayrıca davacının çalışmasının niteliği dikkate alınarak hesaplanacak fazla mesai alacağında yaz ve kış ayırımı yapılmasının gerekip gerekmeyeceği noktalarında  toplanmaktadır.

I- Davalı vekilinin bozma ilamının (2)bendinde yer alan bozma nedenlerine karşı direnmeye yönelik temyizi yönünden;

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (KMK)'nun 34. maddesi gereğince kat malikleri, ana gayrimenkulun yönetimi için bir yönetici veya üç kişilik yönetim kurulu seçmek zorundadırlar. Kat malikleri bu konuda anlaşamazlarsa yönetici Sulh Mahkemesince seçilir. Aynı Kanunun 35. maddesinde yöneticinin görevleri ayrı ayrı gösterilmiştir. Bu görevler ana gayrimenkulün yönetimi ile ilgili olup yönetimin gerektirdiği ortak giderleri yapmak yetkisini de içermektedir.

Sözü edilen Kanunun 38. maddesinde yönetimin, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu durumda yönetici, vekaletname ile tayin edilen bir vekil gibi değildir. Yasal bir temsilcidir, yetkisini Yasadan almaktadır. Bu sıfatla yaptığı sözleşmelerden dolayı kendisine husumet yöneltilebilir. Kat malikleri ile yönetici arasındaki ilişki ise KMK'nunda ayrıca düzenlenmiştir. Temsil yetkisi Kanundan doğduğu için, verilecek kararın mali sonuçları kat maliklerine ait olacaktır.

Ayrıca KMK'nun 20. maddesine göre, kat maliklerinden her biri aralarında başka türlü anlaşma olmadıkça anataşınmazın ve buna ait ortak tesislerin işletme giderlerine, bu giderler için toplanacak avansa kendi arsa payları oranında katılmakla yükümlüdürler.

Diğer taraftan 22/05/2003 tarihinde kabul edilen 4857 sayılı Kanunun 120. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı Yasanın Ek 1. maddesi başlıklı maddesine göre; "Bu Kanunun 5 inci maddesinin (e) fıkrasında sözü geçen kaloriferli konut kapıcıları ile çalışmasını aynı işverene veya aynı konuta hasreden konut kapıcılarının işvereni konutun maliki veya ortaklarıdır. Konut yöneticisi işveren vekili olup, mali sorumluluklar işverene ait olmak üzere yargı uyuşmazlıklarında ve bu Kanun'un uygulanması bakımından işverenin temsilcisidir". hükmünü içermekte; 4857 sayılı Kanunun 110. maddesinde ise, konut kapıcıları ile ilgili diğer konulara ilişkin düzenlemelerin yönetmelikle yapılacağı hususu yer almaktadır.

Anılan Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin “Yöneticinin Yetki, Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 4. maddesinde, konut yöneticisinin, İş Kanunu ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu ifade edildikten sonra, işverence kendisine yazılı yetki verilmesi koşulu ile iş ve toplu iş sözleşmesi yapmak, değiştirmek ve fesh etmek, yöneticinin görev, yetki ve sorumluluğu olarak düzenlenmiştir. Ancak konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri durumlarda da kapıcılık hizmetlerinden fiilen yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamına gelmektedir.

Kapıcılık sözleşmesini yönetici, kat maliklerini temsilen ve Kanundan doğan temsil yetkisine dayanarak yapmaktadır. Bu konuda çıkacak uyuşmazlıklarda da, mali sorumluluk kat maliklerine ait olmak üzere yöneticiye husumetin yöneltilebileceğinin kabulü gerekir. Bu şekildeki bir yorum, sosyal ve ekonomik ihtiyaçlardan doğan kat mülkiyeti sisteminin amacına da uygundur.

Kat maliklerinin veya kat malikleri kurulunun ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmaması, yöneticinin Özel Kanundan doğan temsil yetkisini ortadan kaldırmaz. Yasa koyucu burada ayrıca bir tüzel kişiliğin varlığını aramamıştır. Buna rağmen bir yönetici atanmasını ve yöneticinin ortak işlerin yürütülmesinde kat maliklerini temsil etmesini gerekli görmüştür.

Böylece, ayrı ayrı kat malikleri olmakla birlikte, aynı taşınmazda bir arada yaşayan kişilerin ortak ihtiyaçlarının kolayca karşılanması istenmiştir. Aksi halde kat mülkiyetinin yürütülmesi mümkün değildir. Bu düşüncenin doğal sonucu olarak, yöneticinin temsil yetkisine giren işlerden dolayı üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda, aktif ve pasif dava ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir.

Aksinin benimsenmesi durumunda ise bu kez üçüncü kişilerin yönetici ile sözleşme yapmaktan kaçınacakları ve bundan kat maliklerinin zarar görecekleri kuşkusuzdur. O itibarla husumetin yöneticiye yöneltilmesinde kat maliklerinin de yararı bulunduğu göz ardı edilemeyecek bir gerçektir.

Kaldı ki yönetici, temsil yetkisini kullanırken gerekli özeni göstermezse, kat maliklerine karşı bir vekil gibi sorumlu olacağı da izahtan varestedir (HGK'nun 23.12.1992 gün ve 1992/13-643-749 esas, karar sayılı ilamı; aynı doğrultuda HGK'nun 07.07.1993 gün ve 1993/13-401-510 esas, karar sayılı ilamı).

Somut olaya gelince;

Davacının dava konusu ana taşınmazda 01.06.1997- 16.05.2006 tarihleri arasında kapıcı olarak görev yaptığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yöneticinin yasadan doğan kat maliklerini temsil yetkisine giren işlerden dolayı üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yönetimin (yöneticinin) aktif ve pasif husumet ehliyetinin bulunduğu da belirgindir. Bu nedenle anataşınmazın ortak giderleriyle ilgili davada kat maliklenin taraf olarak yer almaları yasal zorunluluk olarak öngörülmemiştir.

Ne var ki, hüküm, salt yönetim kurulu başkanı veya yönetici hakkında kurulamaz. Yasal temsilci durumundaki bu kişiler aleyhine ancak “kat maliklerini temsilen” olduğu açıklaması ile hüküm kurulması olanaklıdır.

Eş söyleyişle, kurulacak hükümde, anataşınmazın yönetim kurulu başkanı veya yöneticisi hakkında kat maliklerini temsilen karar verildiğinin açıkça belirtilmesi ve hüküm sonucunun da buna göre kurulması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararının (2) nolu bendine uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

II- Davalı vekilinin bozma ilamının (3) nolu bendine ilişkin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararının (3) nolu bendinde açıklanan gerektirici  nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda (I) ve (II). maddelerde gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 01.06.2011 gününde   oybirliği ile karar verildi.