Esas No: 2021/11436
Karar No: 2021/15628
Karar Tarihi: 11.11.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/11436 E.  ,  2021/15628 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, davalıya ait ... isimli işyerinde 09.07.2009 tarihinden itibaren garson olarak çalıştığını, 06.07.2013 tarihinde davalı işverenin haklı nedene dayanmaksızın iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ücreti alacaklarına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, davacının işyerinde çalışan başka bazı garsonlarla birlikte hareket ederek, müşteri masasına bırakılan siparişleri hesap adisyonlarına yazmamak suretiyle kendilerine haksız menfaat temin ettiklerinin tespit edildiğini, iş sözleşmesinin bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II. maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini beyanla, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi'nin 2017/6539 esas, 2018/1864 karar sayılı ilamı ile aynı gün temyiz incelemesi yapılan dosyalarda, aynı dönemde, aynı işi yapan davacı işçilerin ücret ve çalışma saatleri hususunda birbirinden çok farklı tespitlerle hüküm kurulduğu anlaşılmakla, bu farklılıkların giderilmesinin sağlanması bakımından bozma kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak devam edilen yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi'nin 2019/5130 esas, 2019/21444 karar sayılı ilamı ile Mahkemece başka dosyada belirlenen tespitlerin, bu dosyada da incelenmeksizin kabul edilmesi doğru olmadığı, her iki dosya kapsamı incelenip değerlendirme yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece son bozma ilamına da uyularak devam edilen yargılama neticesinde toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece gerekçeli kararda fazla çalışma ücreti yönünden 03.05.2021 tarihli bilirkişi ek raporunun esas alındığı ve davacının davalı iş yerinde haftalık 23 saat fazla çalışmasının olduğu belirtilmiştir. Mahkemece verilen kararın hüküm kısmından 03.05.2021 tarihli bilirkişi ek raporu doğrultusunda karar verildiği görülmüştür. Anılı bilirkişi ek raporunun incelenmesinde, ek raporda davacının aylık ücreti yeniden tespit edilerek tespit edilen bu aylık ücret doğrultusunda 14.12.2020 tarihli kök bilirkişi raporundaki kabuller dikkate alınarak fazla çalışma ücretinin hesaplandığı görülmüştür. 14.12.2020 tarihli bilirkişi kök raporunda davacının davalı iş yerinde yaz dönemi bir hafta 18 saat diğer hafta ise 24,5 saat fazla mesaisinin bulunduğunun tespit edildiği, kış döneminde ise bir hafta 15 saat diğer hafta 20,5 saat fazla mesainin bulunduğunun tespit edildiği görülmüştür. Bu halde mahkemece bu kabuller doğrultusunda hesap yapan bilirkişi raporuna göre karar verilmesine rağmen gerekçeli kararda davacının haftalık 23 saat fazla mesainin bulunduğunun belirtilmesi çelişkili olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Yukarıda anılı bozma ilamları öncesinde 26.05.2014 tarihli bilirkişi ek raporunda dosya içerisinde fazla mesai takip çizelgelerinin ve bu çizelgelere göre düzenlenen imzalı ücret hesap pusulularının olduğu ancak kayıtlar arasında çelişki bulunması nedeni ile imzalı ücret bordrolarında görünen fazla mesai ödemelerinin ve ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ödemelerin hesaplamalardan dışlanmayarak makbuz hükmünde kabul edildiği ve hesaplanan fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücretinden mahsup edildiği görülmüştür. Mahkemece yukarıda anılı son bozma ilamı sonrasında alınan 14.12.2020 tarihli kök bilirkişi raporu ile 03.05.2021 ek bilirkişi raporunda ise bu hususun gözetilmediği anlaşılmıştır. Bu halde mahkemece, 26.05.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda ayrıntıları ile gösterilen fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretine ilişkin ödemelerin 03.05.2021 ek bilirkişi raporu ile hesaplanan ve mahkemece hüküm altına alınan fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından mahsubu ile karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu husus gözetilmeksizin hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 11/11/2021 gününde oybirliği ile karar verildi.