Esas No: 2016/25939
Karar No: 2020/11981
Karar Tarihi: 14.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/25939 E.  ,  2020/11981 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle;müvekkilinin Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş firmasında 4857 sayılı Yasa kapsamında daimi etib teknisyeni olarak 5.334,00 TL brüt ücret ile çalışmakta iken şirketin özelleştirildiğini, Cengiz-Kolin-Limak ortak girişim grubuna devredildiğini, müvekkilinin 4/c statüsünde sözleşmeli personel olarak kamuda çalışmak istediğini belirttiğini, müvekkilinin idare tarafından İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü emrine görevlendirildiğini ve halen çalışmaya devam ettiğini, özelleştirme kapsamında devrolunan işyerindeki işçilerin iş akitleri feshedildiği takdirde ihbar tazminatı da dahil olmak üzere tüm yasal haklarının ödenmesi gerekirken müvekkilinin ihbar tazminatının ödenmediğini iddia ederek ihbar tazminatı alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; zamanaşımı itirazında bulunarak, ihbar tazminatının doğması için işverenin işe son vermiş olması ve işçiye iş akdinin feshinden önce iş arama hakkının tanınmış olması gerektiğini, davacının kendi rızasıyla başka kuruma geçmiş olduğunu, arada her hangi bir kopukluk olmadığını, iş akdinin feshedilmemiş olduğunu, bir başka kamu kuumuna keni rızasıyla ve transfer yoluyla geçmiş bir şahsın ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının diğer hak ve alacaklarının müvekkil şirketçe ödenmiş olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; işverenlik tarafından haksız fesih işleminin söz konusu olmadığı, özelleştirme yasasına dayalı uygulama yapıldığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Genel olarak “ fesih hakkı,” karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin normatif düzenlemesi ise aynı yasanın 17 nci maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında Yasada işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde, kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir.

Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşılaşılan şekliyle, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde bir icap olarak değerlendirilmelidir.

İş Kanununda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklama (icap), ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur. Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez. İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. Ayrıca bozma sözleşmesi kurulması için icapta belirtilen koşulların karşı tarafça aynı şekilde kabulü gerekir. Tarafların sona erme ve sonuçları yönünde iradelerinin birleşmemesi durumunda ikaleden sözedilemez. Keza bir tarafın sözleşme sona erdirilmesi yönünde irade açıklaması sonrası, diğer tarafın doğrudan sözleşmeyi fesih yoluna gitmesi icabı kabul ettiği anlamına gelmez.

Diğer taraftan 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki Kanunu’nun 21. Maddesinde “Bu Kanuna göre özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların (iştirakler hariç) özelleştirmeye hazırlanması, özelleştirilmesi, küçültülmesi veya faaliyetlerinin kısmen ya da tamamen durdurulması, süreli ya da süresiz kapatılması veya tasfiye edilmesi nedeniyle; bu kuruluşlarda iş sözleşmesine dayalı olarak ücret karşılığı çalışanlardan iş sözleşmeleri tâbi oldukları iş kanunları ve toplu iş sözleşmeleri gereğince tazminata hak kazanacak şekilde sona ermiş olanlara, kanunlardan ve yürürlükteki toplu iş sözleşmelerinden doğan tazminatları dışında ilave olarak iş kaybı tazminatı ödenir” Hükmü yeralmaktadır.

Dosya içeriğine göre davalı işyerinin özelleştirme uygulamaları sonunda davalı şirket tarafından devralındığı, davalının devirden sonra Bakanlar Kurulu’nun kamu kurumlarında 4/C statüsünde çalışmak için devirden itibaren 6 ay içinde geçiş haklarını hatırlatması üzerine, davacının noterden gönderdiği ihbarname ile kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek 4/C kapsamında çalışmak üzere geçişi kabul ettiği ve iş sözleşmesinin bu şekilde feshedilmesini istediği, ancak bu ihbarnamenin kesinlikle istifa dilekçesi mahiyetinde olmadığını belirterek bu şekilde icapta bulunduğu, ancak davalının sadece kıdem tazminatını ödeyip ihbar tazminatını ödemeyerek iş akdine son verdiği, anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının kamu kurumlarında 4/C kapsamında çalışmak üzere kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş sözleşmesinin feshedilmesi şartlı olup doğrudan kendisi tarafından fesih yönünde irade açıklaması bulunmadığından bu talebi istifa olarak nitelendirilemeyeceği gibi, bozma sözleşmesi yapmaya yönelik bir irade beyanı (icap) olduğundan, fesih olarak da değerlendirilmez. Davacı kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatının da ödenmesini ısrarla talep etmektedir. Davalı ihbar tazminatı ödemeyeceğini beyan ettiğine göre bozma sözleşmesi yönünde icabın kabul edildiği sonucuna varılamaz. Zira bozma sözleşmesi yönünde taraf iradeleri fesih ve sonuçları yönünde birleşmemiştir. İş sözleşmesinin istifa sureti ile davacı ya da ikale yolu ile her iki taraf tarafından sona erdirildiğinden söz edilemez.

Bu açıklamalar karşısında, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 4046 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca önel verilmeksizin feshedildiği, davacının anılan Yasa hükmü gereği kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatına da hak kazandığı anlaşıldığından, ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile talebin reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.