Esas No: 2011/12904
Karar No: 2012/15384
Karar Tarihi: 13.06.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/12904 E.  ,  2012/15384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat Çiğdem Baş geldi, davalılardan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının çocuğunun kendilerine ait özel okulda 2007-2008, 2008-2009,2009-2010 dönemlerinde öğretim gördüğü halde, ödemede bulunulmadığı gibi girişilen icra takibine de haksız itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiş, %40 kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, ispat edilmeyen davanın reddine %40 kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalının çocuğunun öğrenim bedelini ödenmediği için yaptığı icra takibine itiraz edilmesi nedeniyle eldeki davayı açmış mahkemece, ispat edilmeyen davanın reddine karar verilmiştir.

2011/12904-2012/15384

İ.İ.K.'nun 67/2 maddesi hükmünce itirazın iptali davası açan alacaklının davasını ispat edemediği için davasının reddedilmesi halinde ayrıca kötü niyet tazminatından da sorumlu tutulabilmesi için giriştiği icra takibinin haksızlığı yanında ayrıca kötü niyetli olduğun da sübut bulması gerekir. Toplanan delillerden davacının kötü niyetinin varlığı ispat olunamamıştır. Hal böyle olunca davacının kötü niyet tazminatından sorumlu tutulmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Mahkemenin bu yönü gözetmemiş olması usul yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7 maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının 2 numaralı fıkrasındaki ( Davalı borçlu taraf yararına İİK nun 67. maddesi gereğince takibe konu asıl alacak miktarı olan 20.900 TL üzerinden takdiren % 40 hesabı ile 8.360 TL tazminata hükmedilmesine ) sözlerinin hükümden çıkarılmasına, yerine ( davalının %40 oranındaki kötü niyet tazminatına yönelik talebinin reddine) sözlerinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 13.6.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.