Esas No: 2016/6696
Karar No: 2019/4429
Karar Tarihi: 27.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/6696 E.  ,  2019/4429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde kamyon şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin haksız feshedildiğini beyan ederek ödenmeyen kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacı vekilinin temyizi yönünden;

1-Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı, hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir

Somut olayda, davacı haftanın 7 günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş, davalı davacının fazla çalışma yapması halinde ücretinin ödendiğini, kış aylarında ise fazla çalışma yapmadığını, haftanın 6 günü çalıştığını savunmuştur.. Bilirkişi raporunda davacının, yaz aylarında haftanın 7 günü 07.00-19.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmeyle 66 saat çalışarak 21 saat fazla çalışma yaptığı ancak davacının günlük 3 saatten fazla süreyle fazla çalışma yapamayacağı bu nedenle haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı, kış aylarında haftanın 6 günü 08.30-17.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmeyle 48 saat çalışarak haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Ancak varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir. Mahkemece, tarafların iddia ve savunmaları, tanık anlatımları, davacının çalıştığı işyeri, yaptığı işin niteliği yeniden değerlendirilerek davacının yaz ve kış aylarındaki çalışma düzeninin tam olarak tespitiyle hangi saatler arasında ve kaç gün çalıştığı belirlendikten sonra davacının fazla çalışma ve hafta tatili alacağı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Ayrıca davacının günlük 3 saatten fazla süreyle fazla çalışma yapamayacağına ilişkin değerlendirme de hatalıdır. Yanılgılı değerlendirmeyle sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasında davacının aldığı ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanun'un 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, işyerinde 1 yıl 10 ay 20 gün boyunca kamyon şoförü olarak çalışan davacı en son aylık 1.650,00 TL net ücret ile çalıştığını iddia etmiş, davalı davacının asgari ücret aldığını savunmuştur.

Mahkemece dinlenen davacı tanıkları, davacının 1.650,00 TL net ücretle çalıştığını bir kısım ücretin elden ödendiğini bir ksıım ücretin banka hesabına yatırıldığına dair beyanda bulundukları anlaşılmıştır.

Emsal ücret araştırmasına göre; ... İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası Başkanlığı tarafından iş akdinin feshi tarihi itibariyle davacının net 1.200,00 TL ücret alabileceği, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından 2010 yılı Kasım ayı ücretinin ortalama 1.110,00 TL brüt ücret alabileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Bilirkişi hesaplama yaparken Türkiye İstatistik Kurumu'nun 2010 yılı Kasım ayı için verdiği emsal ücreti 2014 yılı Şubat ayı için 1.563,30 TL brüt olarak değerlendirmiştir.

Hükme dayanak alınan raporda, meslek kuruluşlarının bildirdiği emsal ücret ortalaması alınarak davacının ücretinin 1.620,94 TL brüt olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, davacının ücretine yönelik araştırmanın yetersiz olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece davacının yaptığı iş, meslekteki kıdemi ve sendikalı çalışan olmadığı belirtilerek ilgili meslek odalarından ve diğer kuruluşlardan yapılacak emsal ücret araştırması neticesi ve Türkiye İstatistik Kurumu'nun resmi internet sitesindeki “Kazanç Bilgisi Sorgulama” kısmındaki bilgiler ve dosya kapsamı dikkate alınarak yeniden belirlenecek ücrete göre davacının hak ettiği işçilik alacakları hesaplatılmak suretiyle sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozma nedenidir.

Davalı temyizi yönünden;

İş sözleşmesinin kimin tarafından feshedildiği, davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı taraflar arasında anlaşmazlık konusudur.

Davacı dava dilekçesinde iş akdinin davalı tarafından haksız feshedildiğini beyan etmiş, davalı davacının istifa ettiğini savunmuştur. Mahkemece davacının iş akdinin davalı tarafça haksız feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir. Ancak varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir. Davacının davalıya hitaben 25.03.2014 tebliğ tarihli ihtarnamesinde, iş akdini haklı nedenle feshettiğini beyan ederek ücret alacaklarının ödenmesini talep ettiği görülmüştür. O halde, iş sözleşmesinin davacı tarafça haklı nedenle feshedildiği anlaşıldığından ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.