Esas No: 2011/2705
Karar No: 2013/18665
Karar Tarihi: 17.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/2705 E.  ,  2013/18665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 2.İŞ)

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, ödenmeyen işçilik alacakları olduğunu belirterek, kıdem tazminatı ile ücret ve fazla mesai ücretlerinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... A. Şirketinde işe girdiğini, süreçte görevlerinin değiştirildiğini ve yanı kişilere ait diğer şirketlerde de görevlendirildiğini, ancak bu şirketlerde görevi gereği ücret ödenmediğini, işyerinde aracı ile ayrıca çalışan işçileri işe getirip götürdüğünü, fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek, kıdem tazminatı ile ücret ve fazla mesai ücretlerinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davalılar ... KİMYA ve ... şirketleri yönünden husumet itirazında bulunurken, davacının ücretlerinin ödendiğini, ihtirazı kayıt konmadan aldığını, davacının diğer şirketlerdeki işinin ... şirketindeki görevi içinde rızası ile yaptığını, ayrıca şirketler ayrı olsa bile hizmetin grup şirketlerine tek hizmet sözleşmesi kapsamında verildiğini, kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, istifa ettiğini ve haklı neden bulunmadığını, zam yapılmamasının fesih nedeni olamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalılara ait işyerinde 5 yıl 8 ay 24 gün süre ile çalıştığı, tüm davalı şirketlere hizmet verdiği, davalı işverenler yönünden birlikte istihdam koşulunun gerçekleştiği, davalıların işçilik alacaklarından birlikte sorumlu oldukları, davacının iş sözleşmesinin ücretleri ödenmediği belirtilerek haklı nedenle feshettiğini ileri sürmüş ise de davacının fesih bildiriminde dava dilekçesinde belirtilen nedenlere ve İş Kanunu’nun 24/II maddesine göre yapılmış bir derhal fesih işlemi bulunmadığı, bildirim ...ine uyularak bir fesih işlemi olması nedeni ile davacının kıdem tazminatına hak kazanmayacağı, fazla mesai ve ücret alacağı yönünden taleplerinin yerinde olduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı isteminin reddine, fazla iş kapsamında ... KİMYA ve ... şirketlerine verdiği iş görme edimi değerlendirilerek 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 329. Maddesi kapsamında takdir edilen ücret alacağı ile hesaplanan fazla çalışma ücret alacakların davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından kıdem tazminatının reddi ve her üç şirket ile ayrı iş sözleşmesi kabul edilmemesi nedeni ile ücretin eksik hesaplanması nedenleri ile temyiz edilirken, davalılar vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Öncelikle çözümlenmesi gereken ilk sorun: “Başlangıçta iş sözleşmesi yapılan ve kayden davacının işvereni görünen davalı ... Şirketinden sonra iş ilişkisi kesilmeden aynı adreste faaliyet gösterilen diğer şirketler için yerine getirilen iş görme edimi ayrı bir iş ilişkisi midir? Davacı tek bir iş ilişkisi kapsamında hizmetini birden fazla işveren mi vermektedir? Yoksa diğer davalı şirketlerin iş sözleşmesine katılması mı sözkonusudur?” Mahkemece bu ilişki birlikte istihdam olarak kabul edilmiştir.

Birlikte istihdam grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve bu çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ile işverenler arasında tek bir iş ilişkisi vardır. Ancak bu ilişki başlangıçta bu şekilde kurulmuştur.

İş sözleşmesine katılmada ise başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir işveren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İsçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır(M. ALP. İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar. DEÜ. Hukuk Fakültesi Dergisi. Cilt 9. Özel Sayı, 2007. s: 197).

Birlikte istihdam ve iş sözleşmesine katılmada tek bir iş ilişkisi ve dolayısı ile tek bir ücret ödemesi sözkonusudur. İşçinin diğer şirketlere karşı iş görme edimi, fazla iş olarak değerlendirilemez ve bu nedenle ayrıca ücretin ödenmesi gerekmez.

Elbette ister başlangıçta birden fazla işveren olsun, ister sonradan işveren çoğalmasına gidilsin, ayrı ayrı iş ilişkisi de kurulabilir. Aksi öngörülmedikçe is akdinin kurulması özel bir sekle tabi olmadığından işin gereğine göre bu hizmetin ancak ücret karşılığında görülebileceği kabul edilebilir ve her şirket ile ayrı bir iş sözleşmesi kurulmuş sayılabilir. Fiili iş ilişkisi ile de aynı sonuca varmak mümkündür. Ancak bunun kanıtlanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı ile davalı ... şirketi arasında kurulan sözleşme, tek işverene karşı davacının sorumluluğun bulunması nedeni ile tipik-genel belirsiz tam süreli iş sözleşmesidir. Ancak iş ilişkisi devam ederken, davacı diğer şirketlere karşı da iş görme edimini yerine getirmeye başlamış ve sözleşme atipik sözleşme türüne dönmüştür. Davacı her ne kadar hizmet verdiği ... şirketi dışındaki şirketlerle ayrı iş ilişkisi kurulduğunu iddia etmiş ise de bunu somut delilerle kanıtlayamamıştır. Bu nedenle mahkemece davacının tek bir iş ilişkisi kapsamında çalıştığının kabulü isabetlidir. Ancak başlangıçta davacı hizmetini tüm davalı şirketlere vermediğinden ve sonradan işveren çoğalması bulunduğundan atipik olarak gerçekleşen ilişkinin birlikte istihdam olarak değil, ... şirketi dışındaki diğer davalı şirketlerin iş sözleşmesine katılması nedeni ile iş sözleşmesine katılma olarak değerlendirilmesi gerekirdi.

Diğer taraftan dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 329. Maddesindeki fazla iş kavramı, Borçlar Kanunu kapsamında çalışan işçiler için fazla çalışma

olarak kabul edilmektedir. Bu hükmün İş Kanunu kapsamında kalan işçiler için uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının çoğalan işveren nedeni ile iş sözleşmesine katılan işverenlere karşı tek iş ilişkisi kapsamında yerine getirdiği iş görme ediminin fazla iş olarak kabul edilmesi ve Borçla Kanunu’nun 329. Maddesi uyarınca ücret takdir edilmesi ve buna bağlı olarak davacının fark ücret alacak isteminin tek iş ilişkisi nedeni ile reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

3. Uyuşmazlıkta çözülmesi gereken ikinci sorun ise: “Davacının ... vererek de olsa iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta mıdır? Davacının ... vermesi, derhal fesih hakkını kullanmaması haklı nedeni ortadan kaldırır mı?” Mahkeme haklı neden bulunmakla birlikte davacı işçinin derhal fesih hakkını kullanmadığını, bu nedenle kıdem tazminatını hak kazanmadığını kabul etmiştir.

Başlangıçta tipik iş sözleşmesi ile çalışan davacının işveren çoğalması nedeni ile atipik iş sözleşmesi kapsamında çalışmasına devam ettiği, iş şartlarının değiştiği ve bu nedenle fazla çalışma yaptığı, fazla çalışma ücretlerinin de ödenmediği dosya içerisinden anlaşılmaktadır. Davacının iş sözleşmesini feshetmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedene dayanmaktadır. Bu nedenle bu yöndeki değerlendirme yerindedir.

Ancak davacının derhal fesih hakkını kullanmaması, bildirim ...i vermesi nedeni ile kıdem tazminatına hak kazanamayacağı yönündeki mahkeme gerekçesi isabetli bulunmamıştır. Zira derhal fesih hakkını kullanan işçi, daha hafif sonuçları olan bildirimli fesih hakkını kullanabilir. Normatif düzenlemede “bildirim süresini beklemeksizin feshedilebileceğinden sözedilir. Edilebilir ibaresi, ... verilerek feshedileceğini de kapsar. Derhal fesih çoklukla ifade edilir ve ...li feshin daha az etki yarattığı kabul edilirse, çoğun içinde azda vardır kuralından, ... vererek haklı feshin kabulü gerekir. ... ile karşı taraf bir süre tanınmakta ve hak verilmektedir. ...in amacı, karşı tarafa sözleşmenin feshinden dolayı tedbir almasını sağlamaktır. Bunu tanıma fesih beyanını ortadan kaldırmaz. Fesih beyanı açıklaması ile karşı tarafta sonuç doğurur. Ancak sonuçları ... sonunda gerçekleşir. Bu nedenle davacı kıdem tazminatına hak kazanır. Davacının kıdem tazminatının kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru değildir.

4. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74 ve 75 ve yeni 6100 sayılı HMK.’un 25, ve 26. maddeleri uyarınca hakim, dava veya cevap dilekçesinde bildirilen vakıalarla bağlı olup, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye karar veremez.

Dosya içeriğine göre davacı taraf ıslah dilekçesi dahil 5.700,00 TL fazla mesai ücreti talep ettiği halde, talep aşılarak 10.627,00 TL fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması da taleple bağlılık kuralına aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.06.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekilince verilen dilekçe ile; ilk kez ... AŞ.de işe başlayan davacının süreç içerisinde görevlerinin değiştirildiğini,diğer şirketlerde de görevlendirilmesine karşın bu işler karşılığı ücret ve fazla çalışmalar karşılıklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshetmek zorunda kaldığı ileri sürülerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davalı işveren vekilince verilen cevap dilekçesi ile istifa dilekçesi vererek işten ayrılan davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, ücretinin arttırılmamasının fesih nedeni yapılamayacağı savunularak davanın reddi talep edilmiştir.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacı tarafından dava dilekçesinde açıklanan nedenlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve İş Kanunun 24/II maddesine dayanan derhal fesih işlemi bulunmadığı, ...li fesih yapıldığı gerekçesiyle kıdem tazminatı taleplerinin reddine, fazla çalışma ve ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Davacının, davalılardan ... A.Ş nezdinde çalışmaya başladığı ve bilahare diğer şirketlerin işlerini de yürüttüğü toplam çalışmasının 5 yıl 8 ay 24 gün olduğu ve iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından keşide edilen ihtarname ile ihbar ...i verilerek sona erdirildiği hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş K.nun 14.maddesi işçinin hangi hallerde kıdem tazminatına hak kazanacağını açık bir şekilde düzenlemiş olup işçinin ...li fesih halinde kıdem tazminatı alabileceğine y...ik bir hüküm taşımamaktadır.

4857 sayılı yasanın 24.maddesi işçinin, 25.maddesi ise işverenin derhal fesih hakkını düzenlemektedir.

Haklı nedenle fesih, süresi belirli veya belirsiz tüm iş sözleşmelerinde uygulanabilen ve sözleşmeye derhal son veren bir fesih şeklidir.

Sözleşmeye derhal son verebilme gibi olağanüstü bir imkanın taraflara hak olarak tanınması, iş sözleşmesinin karşılıklı güvene dayanan, kişisel ve sürekli bir ilişki kurması itibarıyle, diğer tarafın davranışı yüzünden güveni ciddi bir şekilde sarsılan tarafın, iyiniyet kurallarına göre, artık bu sözleşmeye bağlı kalmaya zorlanamayacağı gerçeğinden kaynaklanır. Bu nedenle, haklı nedenle fesih, objektif iyiniyet kuralı gereğince, kendisinden sözleşme ilişkisini sürdürmesi beklenemeyecek olan tarafı, bu bağdan kurtarmaya y...ik bir fesih türüdür (Mollamahmutoğlu,H. İş Hukuku, 2008,sh. 587).

İşçiyi süreli feshe sevk eden nedenin ne olduğu önem taşımamaktadır. Bunlar işyerinden, işverenden veya özel nedenlerden kaynaklanabilir. Tazminata hak kazanma açısından belirleyici olan 1475 sayılı yasanın 14.maddesi uyarınca iş sözleşmesinin işçi tarafından derhal feshedilmesidir. Nasıl ki işverence 25.maddede tanımlanan haklı bir nedene dayalı olarak ancak bildirim ...i verilerek gerçekleştirilen bir fesihte, işçi kıdem tazminatına ve koşulların varlığı halinde iş güvencesi hükümlerinden faydalanmaya hak kazanacak idiyse somut olayda davacı işçi, bildirim süresi vererek iş akdini feshettiğinden bu fesih şekline göre kıdem tazminatına hak kazandığından söz edilemez. Yerel mahkemece bu gerekçeye dayalı olarak kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yasal düzenlemeye uygun olduğundan, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı yönündeki bozma gerekçesi yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bu yönden de bozulması yolundaki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz. 17.06.2013