Esas No: 2020/4485
Karar No: 2021/6890
Karar Tarihi: 06.12.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/4485 E.  ,  2021/6890 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 01.12.2016 tarih ve 2014/855 E. - 2016/899 K. sayılı kararın davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nce verilen 30.12.2019 tarih ve 2017/3428 E. - 2019/2867 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili ve katılma yoluyla davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının, dava dışı Almesa ... Ltd. Şirketi’nde 2005 yılı sonuna kadar ortak olduğunu, daha sonra şirketteki hisselerini oğlu Serdar Zaimoğlu'na devrettiğini, davacının adı geçen şirketin finansman ihtiyacını karşılamak üzere Türk Dış Ticaret Bankası ... Şubesinde kullanılan genel kredi sözleşmesine kefil olduğunu ve sözleşme kapsamında 27/05/2004 ve 31/05/2005 tanzim tarihli, her biri 300 bin USD bedelli iki adet bonoya kefil olarak imza attığını, Almesa ... Ltd. Şirketi’nin kullandığı ticari kredileri ödediğini, bu kredinin teminatı olarak alınan şirket ortağı dava dışı ... adına kayıtlı taşınmazdaki ipoteğin de kaldırıldığını, verilen bonoların iadesi gerekirken bankada kaldığını, Türk Dış Ticaret Bankası’nın Fortis Bank'a devrinden sonra Fortis Bank A.Ş.'nin, bu bonolara dayalı olarak ihtiyati haciz kararı alarak davacı aleyhine takibe koyduğunu, bonoların tanzim tarihinin 2004 ve 2005 olup her iki senette de lehtarın Türk Dış Ticaret Bankası A.Ş. olduğunu, senetlere vade tarihi olarak 11/11/2008 tarihinin yazıldığını, vade ve tanzim tarihleri arasındaki süre gözetildiğinde, senetlerin bedelsiz kaldığını, ayrıca

vadelerin elle yazıldığını, davalı Türk Dış Ticaret Bankası’nın Fortis Bank'a devrinden sonra, davacı, Almesa ... Ltd. Şirketi’nde ortak olmadığından, davacının, ... Şubesi’nde Almesa ... Ltd. Şirketi’nin imzaladığı genel kredi sözleşmesine ve buna istinaden alınan bonoya imza atmadığını, davalının bedelsiz olan ve kapaması yapılan genel kredi sözleşmesindeki senedi kötü niyetli olarak takibe koyduğunu ileri sürerek, davacının İstanbul 4. İcra Müdürlüğü’nün 2008/25880 E. sayılı dosyasından davalıya borçlu olmadığının tespitine ve davalı aleyhine alacağın %40’ı oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dışı Almesa ... Ltd. Şirketi ile Türk Dış Ticaret Bankası A.Ş. arasında 2002-2008 yılları arasında tanzim edilen genel kredi sözleşmeleri bulunduğunu, bu krediye teminat olarak dava dışı ...'nun adına kayıtlı taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini, davacının maliki olduğu taşınmazın kaydına da ipotek konulduğunu, ayrıca işbu muhtelif tarihlerde akdedilen kredi sözleşmelerinden doğan kredi borçlarına istinaden davaya konu 31.05.2005 tarih 11.11.2008 vade tarihli 300.000 USD’lik bono ile 27.05.2004 tanzim 11.11.2008 vade tarihli 300.000 USD’lik bonolar düzenlediğini, dava dışı ... tarafından verilen ipoteğin 29/08/2007 tarihinde fekkedildiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davacı ve diğer borçlulara ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye itiraz edilmediğini, akabinde ise dava konusu takibin başlatıldığını, Türk Dış Ticaret Bankası A.Ş.'nin 04/07/2005 tarihinde Fortis Bank A.Ş'ye devredildiğini, Fortis Bank A.Ş'nin de 2011 yılında Türk Ekonomi Bankası A.Ş ile Türk Ekonomi Bankası A.Ş. adı altında birleştiğinden ayrıca söz konusu kredi alacaklarının banka ile varlık yönetim şirketi arasında düzenlenen temlik sözleşmesi gereğince varlık yönetim şirketine devir ve temlik edildiğini, davacının bonodaki imzaya bir itirazı bulunmadığını, borcun ödendiğinin ileri sürüldüğünü, ipoteğin fekkinin borcun ödendiği anlamına gelmeyeceğini, zira bankanın dilediği miktarda teminat almaya, teminatın miktarını arttırmaya veya azaltmaya yetkili olduğunu, vade ile tanzim tarihleri arasındaki sürenin bedelsizliği göstermeyeceğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama, toplanan deliller ve mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre, dava konusu bonoların alınmasına mesnet teşkil eden kredilerin geri ödemelerinin yapılarak, kapatıldığının tespit edildiği, 2008 yılında dava dışı asıl kredi borçlusu şirketten alınan genel kredi sözleşmelerinde davacının imzasının bulunmadığı, davalı tarafından bonoların genel kredi sözleşmesi kapsamında alındığı benimsendiğinden, bonoların davacının müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığı genel kredi sözleşmelerinden doğan borç için verilmediği sonucuna varıldığı, davacının, daha sonradan dava dışı şirket ile banka arasında imzalanan ve tarafı olmadığı genel kredi sözleşmesinden doğan borçtan sorumlu tutulamayacağı, kaldı ki ilk kredi sözleşmelerinin teminatı olarak tesis edilen ipoteklerin de fekkedildikleri gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının takip nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının takibinde kötüniyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı banka, dava konusu bonoların kredi sözleşmelerinin teminatı olarak alındığını cevap dilekçesinde kabul ettiğinden davalı vekilinin bonoların teminat senedi olmadığı yönündeki istinaf talebinin yerinde olmadığı, bu durumda dava konusu bonoların kredi sözleşmelerinin teminatı olduğu anlaşıldığından, alacaklı olduğunu ispat külfetinin davalı bankada olduğu, 17/10/2016 tarihinde dosyaya sunulan ve mahkemece benimsenen bilirkişi heyet raporunda dava dışı asıl borçlu şirketin 2001-2007 yılları arasında 118.331.216.298,00 TL kredi kullandığı ve bu kredilerin zamanında kapatıldığının, bu kredilerin teminatı olarak alınan ipoteklerin fekkedildiğinin tespit edildiği, dava dışı asıl borçlu şirketin Fortisbank döneminde de ayrıca 08/01/2008 tarihli 650.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesi ile kredi kullandığı, bu sözleşmede davacının herhangi bir kefaletinin bulunmadığı, gerek davacı tarafından kredinin teminatı olarak verilen ipoteğin 2007 yılında fekkedilmesi, gerekse davacının da kefaletinin bulunduğu 06/11/2002 ve 03/10/2002 tarihli genel kredi sözleşmeleri ile kefaletinin bulunmadığı 18/03/2005 ve 13/06/2006 tarihli genel kredi sözleşmeleri nedeniyle kullanılan kredilerin kapatılması ve gerekse davalı bankanın alacaklı olduğunu iddia ettiği kredilerin 08/01/2008 tarihli genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığının bilirkişi raporu ile tespit edilmesi karşısında davalı banka takip ve dava konusu bonolar nedeniyle alacaklı olduğunu ispatlayamadığından davalı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine, davalının takipte kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve katılma yoluyla da davacılar vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekili ve katılma yoluyla davacılar vekilinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, davalı Turkasset Varlık Yönetim A.Ş harçtan muaf olduğundan ödediği temyiz ilam harcı ve temyiz başvuru harcının isteği halinde temyiz eden davalı Turkasset Varlık Yönetim A.Ş'ye iadesine, 06/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra, 26.10.2021 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Yasa'nın 58. maddesi ile 5411 sayılı Yasa'nın 143/6 maddesinde yapılan değişikle Varlık Yönetim şirketleri, 492 sayılı Harçlar Yasası'nda düzenlenen harçlardan müstesna kılınmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... ve davacı vekilince temyiz edilmiş olup, tarafların temyiz itirazları red edilerek karar Dairece onanmış, temyiz incelemesi sırasında yürürlükte bulunan 5411 sayılı Yasa'nın değişik 143/6 maddesi gereğince davalı ... aleyhinde onama harcına hükmedilmemiştir.

Oysa, temyiz incelemesine konu Bölge Adliye Mahkemesi kararında davalı ... aleyhinde 38.757,06 TL nisbi harca hükmedilmiş olup, 5411 sayılı Yasa'nın değişik 143/6 maddesi gereğince, istinaf mahkemesi kararının bu yönden re'sen düzeltilmesi gerekmektedir.

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 20/2 maddesinde "Yargıtay kararındaki maddi hatalar ve eksikliklerin aynı kurulca görüşülerek düzeltilebileceği" düzenlenmiş olup, Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasındaki davalıya yükletilen harcın, Daire onama kararında düzeltilmemesi maddi hataya müstenit bulunduğundan, yönetmelik hükmü gereğince re'sen işlem yapılarak Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı ... Şirketine yükletilen harç yönünden düzeltilmelidir.