Esas No: 2023/7638
Karar No: 2023/8310
Karar Tarihi: 18.09.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7638 E.  ,  2023/8310 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1867 E., 2021/2202 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 6. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/184 E., 2020/532 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... ve davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının eşinin 21.07.2014 tarihinde davalı Yener Grup şirketinin işçisi olarak çalıştığını, söz konusu inşaatın asıl işvereninin davalı ...Grup Girişim Yatırım Şirketi olup kaba inşaat işinin yapımını Yener Grup şirketinin üstlendiğini, her iki şirketin de asıl işveren olarak davacının eşinin öldüğü kazada sorumlu olduklarını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 1.000 TL maddi ve 75.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi talebinde bulunmuş, maddi tazminat talebini 153.925,14 TL olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 11.03.2019 tarihli kusur tespit raporunda davalıların %80, müteveffa işçinin %20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, hesap için bilirkişiden alınan raporda PMF-1931 yaşama tablosuna göre davacının bakiye ömrünün 18 yıl olup muhtemel ömür sonunun 74 yaş olduğu, ölenin 60 yaşına kadar olan 4 yıllık devresi aktif çalışma hayatını teşkil etmekle, 60 sonrasındaki 14 yıllık sürenin ise pasif devresini oluşturacağı, eşinin 08.05.1967 doğumlu olup vefat tarihinde 47 yaşında olduğu, PMF-1931 yaşama tablosuna göre davacının bakiye ömrünün 24 yıl olup müteveffa kazalının bakiye ömrünün 18 olduğundan 18 yıl için destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanması gerektiği, 08.03.2019 tarihli SGK yazısına göre eş için bağlanan gelirin peşin değerinin 56.393,45 TL olduğu, dava dilekçesinde davacının aylık gelirinin net 2.500 TL olduğuna dair beyanda bulunulduğu, dosya içindeki maaş bildirim yazısı, emsal ücret yazılarının bunu destekler nitelikte olduğu, toplam kazancın 346.647,91 +155.978,10 = 502.626,01 TL olduğu, davacı eş hesaplama tarihinde 53 yaşında olduğundan %1 evlenme olasılığı indirimi yapılacağı, eşin kazancın yarısı kadar destekten yararlanacağı ve %80 lik kusur oranına göre oluşan zararın 199.039,90 TL olup, SGK tarafından bağlanan gelirin rücu edilecek kısmının toplam destekten düşüleceği, davacının ev hanımı olduğu, ölenin inşaatta çalışarak evin infak ve iaşesini sağladığı, davacının herhangi bir geliri olmadığı davacının ölenin düzenli bakım ve desteğinden yoksun kaldığı tarafların kusur durumları, sosyo ekonomik düzeyleri, olayın oluş şekli ve yerleşik yargı kararlarındaki ilkeler gözetilerek manevi tazminatın takdir edildiği gerekçesi ile 153.925,14 TL maddi tazminat alacağının kaza tarihi olan 21.07.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, taktiren 45.000,00 TL manevi tazminat alacağının kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti. istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili kusur oranları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, her ne kadar, hükmün gerekçe bölümünde kusur tespit raporlarından birine atıfta bulunulmuşsa da müvekkilinin kusur oranına ayrıca ve açıkta değinilmediğini, ceza dosyasında müvekkili hakkında HAGB kararı verildiğini, müvekkiline şahsen atfedilebilecek hiç bir kusur bulunmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şt.vekili, tarafların kusur durumuna ilişkin olarak mahkemece yeterli değerlendirme yapılmadığını,kusur raporu dosya kapsamına uygun olmadığı halde hüküm tesisinde nazara alındığını, taraflar arasında görülen ceza yargılamasında davacının murisine müterafık kusur izafe edildiğini, tali kusur verildiğini,bu tali kusurun oranının % 20 olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, kusur durumu değerlendirilirken müvekkilinin inşaatın taşeronu olan diğer şirket ile bağlantısının tayin edilmediğini, bu iki şirket arasındaki sözleşme hükümlerinin değerlendirme dışı bırakıldığını, peşin sermaye değerinin hatalı olarak hesaplandığını, hesaplamada davacının 2.500,00 TL aylık/net ücret aldığının hesap edildiğini, bu ücret tutarının yasal bildirimlerin çok üzerinde olduğunu, yeniden evlenme oranının belirlenmesinde dikkate alınan AYİM tablosundan yargıtay içtihatlarının döndüğünü, buna göre her olayın özelliği de dikkate alınarak bu konuda yeniden evlenme olasılığı kişinin sosyal ve kültürel durumu da nazara alınarak daha fazla oranda kabul edilmesi gerektiğini toplamda 6.500,00 TL nakit yardımda bulunulduğunu, yapılan bu ödemenin de hesaplamalardan düşülmesi gerektiğini, hükmedilen manevi tazminat tutarının da fahiş olduğunu belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut uyuşmazlıkta davalı Yener Grup Tasarım Yapı İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'nin yüklenici olarak, davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işveren olarak gözüktüğü 05.04.2013 tarihli Kaba İnşaat Sözleşmesi imzalanmış olup anahtar teslimi işten bahsedilmesi için alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, işyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp başkaca bağımsız bir iş olması gerektiği, asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı işin, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı ise asıl-alt işveren ilişkisi kabul edileceği, bu itibarla somut uyuşmazlıkta anahtar teslimi işten sözedilemeyeceği, asıl-alt işveren ilişkisinin ilişkinin mevcudiyeti karşısında davacının eşi olan müteveffa işçinin ölümü kaynaklı maddi tazminat ve manevi tazminat davasını asıl işveren davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yöneltmesinde ve iş kazasında kusurlu olduğu anlaşılan bu davalının diğer davalılar ile birlikte dava konusu tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti.' nin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmediği, hükme esas alınan kusur bilirkişisi İsmail Cem Solmaz tarafından düzenlenen 11.03.2019 tarihli hesap bilirkişi raporu davalılar kusur değerlendirmesi bölümünde şantiye şefi davalı ...'in iş kazasında diğer davalılar ile birlikte kusurlu olduğunu belirtmesi.bu kusur raporunda müteveffa kazazede işçi Sebahattin Çapar'ın % 20 kusurlu olduğunu belirtmesi, davalı ... vekilinin istinaf dilekçesinde müvekkiline % 1 kusur izafe ettiğini belirten Turgay Merdiven isimli bilirkişinin kusur bilirkişisi değil hesap bilirkişi oluşu gözetildiğinde iş kazasının oluşumunda müteveffa kazazede işçi Sebahattin Çapar'ın % 20 kusurlu olduğuna ilişkin değerlendirmenin gerek 30.09.2016 tarihli ve 28 sayılı SGK Tahkikat raporu ile ve yine ... 4.Asliye Ceza Mahkemesi 2015/101 Esas sayılı ceza dava dosyasından iki ayrı kusur bilirkişi heyeti raporundaki kusur değerlendirmeleri ile uyumlu olması karşısında yeniden üç kişilik kusur bilirkişi heyetinden rapor alınmasına gerek olmadığından, iş kazasının oluşumunda gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almayan davalıların kusurlu kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı ... ve davalı asıl işveren ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin kusura ilişkin tüm istinaf sebepleri ayrı ayrı yerinde görülmediği, somut olayda müteveffa işçinin eşi olan davacı için takdir edilen 45.000,00 TL. manevi tazminatın fahiş bir miktarda olmayıp dosya kapsamına ve oluşa uygun olduğu, hükme esas alınan ve yöntemince yapılan hesap bilirkişi raporundaki müteveffa eş işçinin aylık ücretinin belirlenmesinde ve yine hesaplamanın tespit edilen toplam gelir üzerinden kusur indirimi uygulanmak suretiyle tespit edilen toplam zarardan son olarak Kurum tahsislerinin düşülmesi suretiyle yapılması yine,hak sahibi davacı eşin maddi zararının belirlenmesinde hesap tarihi itibariyle davacı eşin yaşı dikkate alınarak evlenme ihtimali göz önüne alınmasında ve belirli oranlarda hesaplanan maddi zarardan Kurum tahsisleri tenzili öncesinde indirim yapılmak suretiyle davacının maddi zararının belirlenek hüküm altına alınmasında ve yine davacıya ifa amaçlı olarak ödendiği ispatlanamayan ödeme ve diğer yardımların maddi tazminattan mahsup edilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ...Grup Girişim Yatırım Ort. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, tarafların kusur durumuna ilişkin olarak Mahkemece yeterli değerlendirme yapılmadığını, kusur durumu değerlendirilirken davalının inşaatın taşeronu olan diğer şirket ile bağlantısının tayin edilmediğini, kusur durumu incelemelerinin bilirkişi heyeti marifeti ile yapılmasının hukuka ve hakkaniyet ilkesine daha da uygun olduğunu, hesaplanan tazminattan düşülen peşin sermaye değerinin hatalı olarak hesaplandığını, hesaplamada davacının 2.500,00 TL aylık/net ücret aldığının kabul edildiğini, bu ücret tutarının yasal bildirimlerin çok üzerinde olduğunu, yeniden evlenme oranının belirlenmesinde dikkate alınan AYİM tablosundan yargıtay içtihatlarının döndüğünü, davacının acil ihtiyacı için para istediğini ve davalı müvekkil ... Grup Girişim Yat. Ort. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından toplamda 6.500,00 TL nakit yardımda bulunulduğunu, yapılan bu ödemenin de hesaplamalardan düşülmesi gerektiğini, manevi tazminat tutarının da fahiş olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasında vefat eden sigortalının eşinin destekten yoksun kalma ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 74 ve 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'un 4 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında sigortalının kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu Mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından, aynı olaya ilişkin ceza dosyası ile rücu dava dosyasındaki kusur raporlarının dosyaya celp edilerek, irdelenmesi suretiyle - verilen kararların kesinleşip kesinleşmediğinin gözetilerek, ( gerçek kişi davalılar hakkındaki ceza kararının hükmün açıklanmasının geri bırakılması suretiyle sonuçlanması gözetilip olaya ilişkin şahıs kusurları bu çerçevede irdelenerek), kazanın meydana geldiği iş kolunda uzman farklı bir bilirkişi heyetinden; dosyada mevcut raporlar ile rücu ve ceza dosyasındaki kusur raporları arasında varsa çelişkileri giderecek bir rapor alarak, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığını irdelemek, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını - tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle- her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, belirlenecek kusur oranını mahkemece hükme esas alınan hesap raporuna uygulamak, bu hesap raporundaki bilinen devre sonu olarak esas alınan tarihi ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak suretiyle alınacak raporu hükme esas almaktan ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek ( özellikle davacı tarafınca istinaf ve temyiz yoluna başvurulmadığının) karar vermekten ibarettir.

Öte yandan, gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Mahkemece yapılacak iş, davacı sigortalının olay tarihinde yaptığı “inşaat kalıp ustalığı”işi dikkate alınarak, kaza tarihindeki yaşı ve kıdemi dikkate alınarak, TÜİK, Çevre Şehircilik Bakanlığı rayiç ücretleri ile sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalar haricindeki meslek odalarından davacının bilinen dönemde alabileceği ücreti belirlemek, bu yönle tespit edilecek emsal ücretleri gözeterek yapılacak hesabı hükme esas alarak kazanılmış hakları da gözeterek karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz eden davalı ...Grup .Ltd.Şti vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.