Esas No: 2016/14678
Karar No: 2019/2839
Karar Tarihi: 27.03.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/14678 E.  ,  2019/2839 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ile davalılardan ... ve ....Profil Boru San. Tic. Ltd. Şti. vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İnceleme konusu davada;28.10.2006 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerine ödenen gelirin ve tedavi giderinin tahsilinin istenildiği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı yasanın 26. Maddesinde "İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22 nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı (...)1 Kurumca işverene ödettirilir. (Ek cümle:29/7/2003-4958/28 md.) İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

İş kazası veya meslek hastalığı, 3 üncü bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3 üncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir......" hükmü düzenlenmiştir.

Somut dosyada.... ticareti yapan davalı... Profil Boru San. Tic. Ltd. Şti.'nin müdürü davalı ..., şirketin iş yerinin çatısından yağmur sularının sızması nedeniyle eternit çatının bakımını yaptırmak için ... ile şifai olarak anlaşmış, ... da sigortalı ... ve ....'yle çatı tamiratı işinde çalışmak üzere anlaşarak olay günü tamirata başlamışlardır. Sigortalı ve ... tamirat için çıkıp çalışmaya başladıkları esnada sigortalı şeffaf eternite basarak aşağıya düşmüş ve akabinde vefat etmiştir.

Dosyada alınan 31.07.2014 tarihli kusur raporunda, ..... Profil Boru San. Tic. Ltd. Şti. %30, bu kusurun %5'i ...'ya ait, ... %35, sigortalı %35 oranında kusurlu bulunmuş olup, mahkemece kusur raporu esas alınarak hüküm kurulmuştur. Ceza dosyasında alınan kusur raporlarında da ... 1. Derecede asli,sigortalı ve ... 2. Derecede tali kusurlu bulunmuş ve ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1042 Esas, 2007/872 Karar sayılı,18.10.2007 tarihli kararıyla ... ile ...'nın hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, cezalarının ertelenmesine karar verilmiş, söz konusu karar Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15.09.2009 tarihli ilamıyla sanıkların hukuki durumlarının CMK'nın 231. Maddesi gözetilmek suretiyle yeniden incelenmesi yönünden bozulmuştur.

Sigortalının hak sahipleri tarafından açılan tazminat dosyasında alınan kusur raporunda ise ...Profil Boru San. Tic. Ltd. Şti. %60, ... %15, sigortalı %25 oranında kusurlu bulunmuş olup, davanın kabulüne dair mahkeme kararı Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 23.06.2009 tarihli ilamıyla çatı tamirat işinin anahtar teslimi olarak ...'a verildiği, sigortalının ... tarafından çalıştırıldığı, sigortalı ile... Profil Boru San. Tic. Ltd. Şti. arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığı, dolayısıyla ... Profil şirketinin işveren olmadığı belirtilerek bozulmuştur.

Kaza tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, "Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder" şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.

Aynı Kanunun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise "belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi" söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.

Yukarıda belirtilen hukuki düzenlemeler ile dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerden ... Profil ....Ltd.Şti. tarafından çatı onarım işinin ...'a anahtar teslimi verildiği, şirketin asıl işinin demir ticareti olduğu ve kazaya konu işin şirketin iştigal konusuyla ilgili olmadığı ve dolayısıyla çatı onarım işinin istisna akdi kapsamında yapılan bir iş olduğu belirgindir.

İstisna akdinde kural olarak, iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi bulunmamakta, yüklenici iş sahibinden bağımsız olarak üstlendiği işi sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlayıp teslim etmeyi üstlenmektedir. Bu özellik dikkate alındığında bağımlılık ilişkisi, bir başka deyişle iş sahibinin adam çalıştıran sıfatı bulunmadığından istisna atdinin yerine getirilmesi ve işin yapımı sırasında meydana gelen zararlardan iş sahibinin sorumlu tutulamayacağı kabul edilmektedir. Ancak bu kesin bir kural değildir. İş sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmede iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin tanınmış olması halinde, iş sahibi ile yüklenici arasında bağımlılık ilişkisi kurulmuş olacağından iş sahibinin de zarardan sorumlu tutulması mümkündür.

Mahkemece ceza ve tazminat dosyaları celp edilmek suretiyle, bu dosyalarda yapılan araştırmalar ve tespitler gözetilerek olayın oluş şekli, maddi olgu belirlenmeli, davalı şirketin işin yapılması esnasında yüklenici ...'a talimat verme veya yapılan işi denetleme yetkisinin olup olmadığı tespit edilmeli, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçları irdeleyen, kusur aidiyet ve oranlarını gerekçeleriyle belirleyen, kusur raporları arasındaki çelişkiyi gideren denetime elverişli kusur raporu alınmalı, kusur raporunda davalı ... Profil şirketinin istisna akdi kapsamında, kaza olayında 3. kişi konumunda olduğu dikkate alınarak yukarıda açıklandığı üzere genel hükümlere göre sorumluluğu irdelenmeli, elde edilecek sonuç değerlendirilmek suretiyle hüküm kurulmalıdır.

Mahkemenin, bu maddi ve hukuki olguları gözetmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar vermiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ile davalılardan ... ve ... Profil Boru San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.