Esas No: 2015/1305
Karar No: 2017/3027
Karar Tarihi: 06.07.2017

**5. Ceza Dairesi         2015/1305 E.  ,  2017/3027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma, dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, üye olma, Vergi Usul Kanununa muhalefet, yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama, rüşvet

HÜKÜM : A)1- Sanıklar ... ve ...’ın edimin ifasına fesat karıştırmak, resmi belgede sahtecilik, rüşvet almak suçlarından ayrı ayrı beraatlerine,

2- Sanık ...’nun suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak, edimin ifasına fesat karıştırmak, Vergi Usul Kanununa muhalefet, resmi belgede sahtecilik ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından beraatine,

3-Sanık ...’nın sanıklar Aletdin ve İsa’ya rüşvet vermek, sanık ...’nin suç işlemek amacıyla örgüt kurmak/üye olmak, Vergi Usul Kanununa muhalefet, nitelikli dolandırıcılık, resmi evrakta sahtecilik ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından ayrı ayrı beraatlerine,

C) Sanık ...’nın suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, 10/01/2005, 11/03/2005 ve 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, sanıklar ..., ..., ... ve ...’a rüşvet vermek suçundan beraatine,

D) Sanık ...’nın 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine,

E) Sanık ...’nın 12 kez resmi belgede sahtecilik ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından açılan kamu davalarının bir bütün halinde zincirleme resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkumiyetine,

F) Sanık ...’nın Vergi Usul Kanununa muhalefet suçundan mahkumiyetine,

G) Sanık ...’ın suç işlemek için kurulmuş örgüte üye olmak, Vergi Usul Kanununa muhalefet, 10/01/2005, 11/03/2005, 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik ve yetkili olmadığı iş için yarar sağlama suçlarından beraatine,

H) Sanık ...’ın 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine,

I) Sanık ...’ın suç işlemek için kurulmuş örgüte üye olmak, 10/01/2005, 11/03/2005, 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak ve rüşvet almak, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik ve Vergi Usul Kanununa muhalefet suçlarından beraatine,

İ) Sanık ...’ın 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine,

J) Sanıklar ..., ... ve ...’ın suç işlemek için kurulmuş örgüte üye olmak, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik ve Vergi Usul Kanununa muhalefet, 10/01/2005, 11/03/2005, 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçlarından beraatlerine,

K) Sanıklar ..., ... ve ...’ın 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetlerine,

L) Sanık ...’ın suç işlemek için kurulmuş örgüte üye olmak, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, rüşvet almak ve Vergi Usul Kanununa muhalefet suçlarından beraatine,

M) Sanık ...’ın 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine

... ile müdafii, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiileri, katılan Hazine vekili, O yer Cumhuriyet Savcısı

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Mağdur kavramı gibi kanunda açıkça tanımlanmamış olan "suçtan zarar görme" kavramının, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılıp uygulandığı, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceğinin kabul edildiği, bu hususun, Ceza Genel Kurulunun 11/04/2000 gün ve 65–69, 22/10/2002 gün ve 234–366, 04/07/2006 gün ve 127–180, 03/05/2011 gün ve 155–80, 21/02/2012 gün ve 279–55 ile 15/04/2014 gün ve 599-190 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edildiği ve Ceza Genel Kurulunun 25/03/2003 gün ve 41–54 sayılı kararında da “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı” gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılmanın olanaklı olmadığının kabul edilmesi karşısında; Hazinenin, Mahkemenin 20/01/2009 günlü kararı öncesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurmak/üye olmak, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik ve yetkili olmadığı iş için yarar sağlama suçlarıyla ilgili olarak CMK.'nın 237. ve 238. maddelerine göre usulüne uygun şekilde başvurarak katılan sıfatını kazanmaması nedeniyle bozma kararı sonrasında bu suçlara ilişkin olarak usulsüz olarak müdahillik kararı verilmesi hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden Hazine vekilinin anılan suçlara yönelik temyiz taleplerinin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, sanık ... müdafiilerin hükmolunan sonuç ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin sanıklar ... ve ...’ın edimin ifasına fesat karıştırma ve rüşvet almak suçlarından beraatlerine, sanık ...’nun edimin ifasına fesat karıştırmak, Vergi Usul Kanununa muhalefet suçlarından beraatine, sanık ...’nin Vergi Usul Kanununa muhalefet ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından beraatine, sanık ...’nın 10/01/2005, 11/03/2005 ve 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, ..., ..., ..., ..., ... ve ...’a rüşvet vermek suçlarından beraatine, 16.01.2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak, Vergi Usul Kanununa muhalefet ve zincirleme resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyetine, sanık ...’ın Vergi Usul Kanununa muhalefet ve 10/01/2005, 11/03/2005, 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçlarından beraatine, 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine, sanık ...’ın 10/01/2005, 11/03/2005, 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, rüşvet almak ve Vergi Usul Kanununa muhalefet suçlarından beraatine, 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine, sanıklar ..., ... ve ...’ın Vergi Usul Kanununa muhalefet ve 10/01/2005, 11/03/2005, 15/11/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçlarından beraatlerine, 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetlerine, sanık ...’ın rüşvet almak ve Vergi Usul Kanununa muhalefet suçlarından beraatine, 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükümlerle sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Elazığ 2.Sulh Ceza Mahkemesinin 2006/777 müt. sayılı kararı ile ilgili adli kontrol tedbirine ilişkin evrakların mahallince ait olduğu dosyaya gönderilmesi mümkün görülmüştür.

Fiili ve hukuki irtibat nedeniyle Dairemizin 2015/1724 esas sırasına kayıtlı dava dosyası ile birlikte yapılan incelemede;

Sanıklar ... ve ...’ın 10/01/2005 ve 11/03/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak ve rüşvet almak, sanık ...’nun 10/01/2005 ve 11/03/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, Vergi Usul Kanununa muhalefet, sanık ...’nin Vergi Usul Kanununa muhalefet ve 10/01/2005 ve 11/03/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırma, sanık ...’nın 10/01/2005 ve 11/03/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, ..., ..., ..., ..., ... ve ...’a rüşvet vermek, sanık ...’ın Vergi Usul Kanununa muhalefet ve 10/01/2005 ve 11/03/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, sanık ...’ın 10/01/2005 ve 11/03/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, rüşvet almak ve Vergi Usul Kanununa muhalefet, sanıklar ..., ... ve ...’ın Vergi Usul Kanununa muhalefet ve 10/01/2005, 11/03/2005 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak, sanık ...’ın rüşvet almak ve Vergi Usul Kanununa muhalefet suçlarından beraatlerine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Rüşvet suçunun kanıtı kabul edilebilecek telefon kayıtlarındaki sözlerin yorumu gerektirmeyecek biçimde rüşvet suçunun anlaşma da dahil tüm unsurlarını ortaya koymadığı, görevin gereklerine aykırı hareket edilmesi için hangi iş ve işlem nedeniyle menfaat temin edildiği ya da rüşvet anlaşmasına varıldığı hususunun açık olmadığı nazara alındığında, diğer koşulların ve sübutun varlığı halinde sanıkların üzerine atılı eylemin görevi kötüye kullanma ve iştirak suçunu oluşturabileceği, 765 sayılı Yasa döneminde işlendiği iddia edilen edimin ifasına fesat karıştırma suçlarının cezalarının üst sınırı itibariyle aynı Kanunun 102/4. maddesinde belirtilen beş yıllık zamanaşımına, 5237 sayılı Yasa döneminde işlendiği iddia olunan Vergi Usul Kanununa muhalefet, görevi kötüye kullanma suçunun kanunda öngörülen cezasının üst sınırı itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesine göre 8 yıl asli zamanaşımı süresine tabi olduğu, sanıklar ... ve ... yönünden eylemlerin görevi kötüye kullanma ve azmettirme olarak kabulüyle mahkumiyetlerine dair 20/01/2009 hüküm tarihi ve sanıkların ilk savunmalarının alındığı 09/10/2006 tarihi ile inceleme günü arasında belirtilen sürenin gerçekleştiği, başkaca zamanaşımını kesen sebebin bulunmadığı anlaşıldığından ve temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanıklar ..., ..., ... ve ...’ın 15/11/2005 ve 16/01/2006 günlü ihalelerin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan beraatlerine, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın 15/11/2005 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan beraatlerine, 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetlerine, sanık ...’nın 15/11/2005 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan beraatine, 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak, Vergi Usul Kanununa muhalefet ve zincirleme resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyetine, sanık ...’ın 16/01/2006 günlü ihalenin ediminin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suça konu 15/11/2005 günlü ihalenin ediminin yerine getirilmesine ve ödemelere ilişkin evraklar ile her iki ihaleye ilişkin ihale kararları, şartnameler ve sözleşmeler denetime olanak verecek şekilde dosya arasında bulundurulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/04/2016 gün 2014/118 -2016/208 sayılı Kararında da benzer şekilde belirtildiği üzere, edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamının, diğer bir ifadeyle kamunun olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde, "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir" şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı gözetilerek, sanık ... hakkında soruşturma aşamasında tefrik edilen dava dosyasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemenin 09/10/2012 gün ve 2007/363 esas, 2012/305 sayılı kararı ile edimin ifasına fesat karıştırma ve 213 sayılı Yasa’ya muhalefet suçundan mahkumiyet kararı verildiği nazara alınıp zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının, mükerrer dava olup olmadığının ve buna bağlı olarak davanın reddi gerekip gerekmeyeceğinin belirlenmesi bakımından mümkünse davaların birleştirilmesi, kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise, anılan dava dosyası getirtilip incelenerek özetinin duruşma tutanağına geçirilip, bu davayı ilgilendiren onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi, toplanan tüm belgeler birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, iddianame ile sanık ... hakkında, " muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullanmak” suçundan kamu davası açıldığı, “sahte fatura kullanmak” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı, birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemek suçunun ve sahte fatura kullanmak suçunun birbirine dönüşmeyeceği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.03.2002 gün ve 28/179 sayılı kararında da açıklandığı üzere, “sahte fatura düzenlemek” ve “sahte fatura kullanmak” ile “yanıltıcı fatura düzenlemek ve/veya kullanmak” suçlarının birbirinden bağımsız ve ayrı suçlar olduğu gözetilmeden dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceği sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, iddianame dışına çıkılarak hakkında mütalaa da verilmemiş olan “sahte fatura kullanmak'' suçundan hüküm tesisi,

Sahte fatura düzenleme suçunda suç tarihinin son fatura tarihi, sahte fatura kullanma suçunda suç tarihinin sahte faturalar hangi vergi türünde kullanılmışsa bu vergiye göre sunulması gereken son beyanname tarihi olduğu cihetle; suça konu faturaların hangi vergi türünde kullanıldığının tespiti ile kurumlar vergisinde kullanılmış olması halinde 2005 takvim yılı için suç tarihinin 16/04/2006 günü, 2006 takvim yılı için ise suç tarihinin takip eden takvim yılının Nisan ayının 26. günü olduğu, katma değer vergisinde kullanılmış olması halinde son fatura tarihine göre bir sonraki ayın yirmi birinci günü olacağı gözönünde bulundurularak suç tarihinin belirlenmesi yerine gerekçeli karar başlığında “2005 ve 2006” olarak belirtilmesi,

Kabule göre de;

... dışındaki hakkında mahkumiyet kararı verilen sanıklara ilişkin olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin ne suretle atılı suçu oluşturduğu, suçun işlendiğine dair varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilmeden yazılı şekilde hükme varılması,

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-a maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kişiler ile yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınmadan edimin ifası sürecinde görevi olmayan ve yüklenici konumunda da bulunmayan ... dışındaki sanıkların yazılı şekilde fail olarak kabulüyle TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yoluna gidilmesi,

... dışındaki sanıklar hakkında temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı ve dosya içeriğine uygun olmayan gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Faturasız yapılan satın alımın, bir başka mükellefe ait fatura ile belgelendirilmesi halinde, faturayı düzenleyenle alan arasında gerçek bir mal ve hizmet alımı bulunmadığından faturaların sahte olduğunun kabulü gerektiği, mal ve hizmet alımı olmadığı halde belge düzenlenmesi halinde "sahte fatura düzenleme"; gerçek satışa dayanmakla birlikte miktar ve değer itibariyle gerçeğe uygun olmayan faturalar düzenlenmesi halinde ise "muhteviyatı itibariyle sahte fatura düzenleme", gerçek muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele ve durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı yansıtan belgenin kullanılması halinde ise muhteviyatı itibariyle sahte belge kullanma suçunun oluşacağı nazara alındığında sanık ...’nın eyleminin 213 sayılı Kanunun 359/a-2. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgı sonucu aynı Kanunun 359/b maddesi uygulanarak fazla ceza tayini,

Her bir takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçlarının birbirinden bağımsız ve ayrı kendi içerisinde teselsül eden suçlar olduğu, aynı takvim yılında birden fazla sahte fatura kullandığı kabul edilen sanık ... hakkında TCK'nın 43/1. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden ve hangi yıldan hüküm kurulduğu anlaşılamayacak biçimde tek ceza tayini suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazine lehine ayrıca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden infazda tereddüte sebep olacak şekilde yazılı şekilde vekalet ücreti takdir edilmesi,

Sanık ... hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 06/07/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.