Esas No: 2020/4436
Karar No: 2021/6241
Karar Tarihi: 16.11.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/4436 E.  ,  2021/6241 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 23.01.2018 tarih ve 2015/701 E- 2018/33 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nce verilen 18.12.2018 tarih ve 2018/374 E- 2018/1079 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin ortakları arasında yaşanılan bir ihtilaf nedeniyle Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemes'inin 2012/132 esas dosyasında şirkete kayyum tayin edildiğini, müvekkili şirket aleyhine takip yapıldığını, takipte davalı ...'nin alacaklı, müvekkili şirketin de borçlu olduğunu, borcun 205.000,00 TL ve borç sebebinin ise " borçlu yerine 31/05/2012 tarihinde yapılan ödemeyi gösterir banka dekontuna müstenit rücu alacağı" olduğunun anlaşıldığını, takibe ilişkin ödeme emrinin borçlu şirkete usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen şirket adına yetki kullanmaya yetkili kişinin bulunmaması nedeniyle takibe süresi içinde itiraz edilmediğini ve takibin kesinleştiğini, müvekkili şirketin davalı ile hiçbir ticari ilişkisinin bulunmadığını, kendisine şirket tarafından verilmiş bir borç belgesininde olmadığını, davalının şirket ortağı ... 'ün annesi olmaktan başka şirket ile bir yakınlığının olmadığını, sadece usulsüz yollarla şirketi borçlandırma yoluna gittiğini ileri sürerek takibin iptali ile takip haksız ve kötü niyetli olduğundan % 20'den aşağı olmamak üzere davalının tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin üçüncü kişi sıfatıyla önce eski kocası sonradan da kızının ortağı bulunduğu davacı şirket lehine Ziraat Bankası Mersin Kuruçeşme Şubesi'nden davacı şirketçe kullanılan bir krediye kefil olduğunu ve bu kefil gereğince müvekkiline ait olan taşınmazın ipoteğini de bankaya verdiğini, müvekkilinin kredinin kullanımından kaynaklı hiçbir yarar elde etmediğini, kredi taksitlerinin davacı şirket tarafından zamanında ödenmemesi nedeniyle hem şirket hem de müvekkili hakkında kredi veren banka tarafından takipler açıldığını ve müvekkilinin teminat olarak verdiği ipotekli taşınmazın satış işlemlerine başlandığını, davacı şirketin borcunu ödememesi nedeniyle müvekkilinin kefil sıfatıyla 205.000,00 TL'lik borcu ödediğini, müvekkilinin bu borçla ilgili icra takibi başlattığını, B.K'nın 581. maddesi ve devamındaki hükümler uyarınca asıl borçlunun borcunu eda eden kefilin ödemiş bulunduğu meblağ kadarını asıl borçludan talep etme hakkının olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Müdahil ... vekili, müvekkilinin % 50 hisseye sahip iki ortaklı bir şirket olan davacı şirketin ortaklarından biri olduğunu, davalının, davacı şirkette diğer hissedar olan ...'ün annesi olduğunu, icra takibinin haksız bir şekilde muvazaalı olarak salt müvekkilini yıldırmak ve ortaklığın tasfiyesinde diğer hissedarların taleplerinin karşılanması için müvekkili üzerinde baskı kurmak amacıyla açıldığını, bu takibe ilişkin ödeme emrinin borçlu şirkete usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen, o dönemde şirket adına hukuki işlemlerde bulunmaya yetkili bir kişinin bulunmaması nedeniyle takibe şirket adına süresi içerisinde itiraz edilmediğini ve yapılan haksız takibin kesinleştiğini, takip dosyasına davalı tarafından tahsil edilecek paraların dava sonuçlanıncaya kadar davalıya ödenmemesi ve icra dosyasında depo edilmesi yönündeki taleplerinin kabulü ile yatırılacak teminat dahilinde İİK. 72.md. uyarınca tedbir konulmasına ve müdahilliklerine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İlk derece mahkemesi, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davalının, davacı şirketin Ziraat Bankası Mersin Kuruçeşme şubesinden kullandığı krediye kefil olduğu, davalının taşınmazını ipotek vermesinden kaynaklı olarak Ziraat Bankası tarafından Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011/10124 esas sayılı takip dosyası ile aleyhine takip yapılması üzerine 31/05/2012 tarihinde Ziraat Bankası Kuruçeşme şubesinde davacı şirketin takip hesaplarını kapatmak üzere şerhi düşülen makbuz ile 205.000,00 TL kredi borcunu ödediği, davalı kefilin asıl borçlunun borcunu ödemiş olmakla ödediği meblağı borçludan talep hakkı bulunduğu, davalının kefalet borcunu ödemesi nedeniyle muvazaalı bir işlem olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011/10124 esas sayılı takip dosyasında; alacaklı T.C Ziraat Bankası vekili tarafından borçlular Ar-Türk firması ile Emel Argün aleyhine Çiftlikköy 6446 ada 1 parsel lehine 200.000,00 TL bedelli 26/04/2010 tarihli ipotek belgesine dayalı 15/11/2011 tarihinde toplam 166.090,54 TL alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesine dayalı icra takibi yapıldığı, Mersin 8 İcra Müdürlüğü'nün 2012/5197 esas sayılı takip dosyasında ise, alacaklı ... tarafından borçlu Ar-Türk firması aleyhine 31/05/2012 tarihli banka ödeme dekontuna dayalı olarak rücu alacağı için 205.000,00 TL asıl alacağın tahsili için 04/06/2012 tarihinde icra takibi başlatıldığı takibin itiraz edilmeksizin kesinleştiği, Ziraat Bankası Mersin Metropol Şube'sinden gönderilen 29.03.2016 tarihli yazı cevabından, davalı tarafından 01.06.2012 tarihli EFT ile Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011/10124 Esas sayılı dosyası için 205.000,00 TL havale edildiği, talimatla Emel Tevzici hesabından AR-TÜRK firması hesabına aktarılarak tahsilat yapıldığının anlaşıldığı, 26.04.2010 tarihli genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde, davacı şirket ile dava dışı Ziraat Bankası A.Ş. Kuruçeşme

Şubesi arasında imzalandığı, kredi limitinin 26.10.2010 tarihinde 100.000,00 TL olarak belirlendiği, 05.11.2010 tarihinde limitin 50.000,00 TL artırıldığı, sözleşmeyi şirketi temsilen müdür ...'ün imzaladığı, sözleşmede müteselsil kefil olarak 115.000,00 TL limitle ... ve ...'ün imzalarının bulunduğu, sözleşmede davalı ... Argün (Tevrizci'nin) müteselsil kefil olarak adının yazılı olduğu ancak imzasının bulunmadığı, davalının kredi sözleşmesinin imzalandığı 26.04.2010 tarihinde kendisine ait Çiftlik Köyü 6446 ada 1 parsel sayılı 10 bağımsız bölüm üzerinde 200.000,00 TL tutarında Ziraat Bankası lehine ipotek tesis ettiği, davalı tarafından bankaya yapılan 205.000,00 TL'lik ödemenin, davacı şirketin ödeme tarihindeki bankaya gerçek borcu olup olmadığı denetlenemediğinden, Mahkemece bilirkişi heyetinden ek rapor alındığı, 02.11.2018 tarihli ek raporlarında, davalı tarafından yapılan 205.000,00 TL ödemenin davacı şirketin bankadan kullandığı kredi borcuna karşılık 200.085,67 TL'sinin mahsup edildiği, kalan kısımdan 3.947,00 TL'nin davacı şirketin Jale Postacı'ya kefil olduğu kredi nedeniyle mahsup edildiği, kalan 978,68 TL'nin şirketin karşılıksız kalan çeki ve ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin yapılan ekpertiz ücreti için ödendiğinin bildirildiği, davacı şirketi 07.01.2010-08.11.2010 tarihleri arasında ...'ün münferiden temsile yetkili olduğu, dava konusu genel kredi sözleşmesinin de 26.04.2010 tarihinde ... tarafından imzalandığı, bu tarihte adı geçen kişinin şirketi tek başına temsile yetkisi bulunduğundan davacı tarafın yetkiye ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı, davacı tarafın, şirket müdürünün ve diğer ortağın usulsüz işlemleri olduğu, kredinin şirket için kullanılmadığı, müdürün ve diğer ortağın şahsi işleri için kullanıldığı yönündeki iddialarının bu davanın konusu olmadığı, ilgililer hakkında açılabilecek sorumluluk davasının konusu olabileceği, davalının TMK'nın 884. maddesine göre ödediği parayı asıl borçlu olan şirketten talep hakkının bulunduğu, bilirkişilerce düzenlenen 02.11.2018 tarihli ek raporlarından davalı tarafından yapılan 205.000,00 TL'lik ödemenin davacı şirketin kredi borçlarına mahsup edildiği, davalı tarafından bankaya fazladan bir ödeme yapılmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekilince yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, menfi tespit istemine ilişkin olup, İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bölge adliye mahkemesince davacı vekilinin ileri sürdüğü bir kısım istinaf sebepleri benimsenerek, başka bir deyişle yargılamada eksiklik görülerek duruşma açılıp, tahkikat yapılmış ve bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Yapılan inceleme sonucunda ise istinaf aşamasında alınan bilirkişi raporuyla ilk defa tespit edilen delillere de dayanılarak ilk derece mahkemesinin davanın reddi yönündeki kararında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın karar tarihinde yürürlükte olan 353/1-b-1 maddesi uyarınca yargılamada eksiklik bulunmadığının ve kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediğinin anlaşılması halinde istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması halinde ve bu hale münhasır olarak başvurunun esastan reddine karar verilmesi gereklidir. Ancak Bölge Adliye Mahkemesince

yukarıda da açıklandığı üzere yargılamada eksiklik görülerek dava konusu uyuşmazlık üzerinde duruşma açılarak inceleme yapılması durumunda HMK’nın 353/1-b-3. maddesi gereğince esastan yeni bir karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, incelenen kararda olduğu gibi, bir yandan kararın gerekçesinde yargılama eksikliğine ve bunun giderildiğine değinilirken, bir yandan da ancak ilk derece yargılamasında usul ve yasaya hiçbir aykırılık bulunmayan hallerde verilmesi gereken istinaf başvurusunun esastan reddi biçimindeki hüküm fıkrası arasında çelişki oluşacağı açık olup bu gibi bir durum ise kanuna açık aykırılık nedeniyle re’sen bozma nedeni teşkil eder niteliktedir.

Hükümden sonra 7251 sayılı Kanun ile HMK’nın 356. maddesine eklenen ve yayım tarihinde yürürlüğe giren 2. fıkra, yukarda belirtilen hallerde, farklı bir değerlendirme yapılmasını gerektirir nitelikte değildir. Nitekim, bilindiği ve HMK’nın 354. maddesinde ve özellikle bu maddenin gerekçesinde değinildiği üzere, Bölge Adliye Mahkemelerince yapılacak incelemenin biri denetim açısından, diğeri ise dava konusu uyuşmazlık bakımından olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Ayrıntıya girilmeden ifade edilecek olursa, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak dava konusu uyuşmazlık üzerinde bir inceleme yapılması halinde, 356/2. maddede değinilen ve verilmesi öngörülen gerekli karar, “yeniden esas hakkında bir karar” olmak durumundadır. Tüm bu nedenlerle, HMK m. 353/1-b-1 kapsamında istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle ve HMK’nın 369/1. ve 371. maddeleri uyarınca bozulması gerekmiştir.

2-) Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının re’sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 16/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava, menfi tespit istemine ilişkin olup, İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde davalının, davacı şirketin Ziraat Bankası Mersin Kuruçeşme şubesinden kullandığı krediye kefil olduğu, davalı kefilin asıl borçlunun borcunu ödemiş olmakla ödediği meblağı borçludan talep hakkı bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının istinaf kanun yoluna müracaatı üzerine yeni bilirkişi raporu alan Bölge Adliye Mahkemesi, neticede itirazların yersiz olduğu kanaatine vararak istinaf başvurusunu esastan reddine karar vermiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı, Bölge Adliye Mahkemesinin bir takım ek deliller topladıktan sonra, ilk derece mahkemesiyle aynı sonuca varması halinde yeni hüküm kurmasının zorunlu olup olmadığı, başka bir deyişle esastan ret kararı verip veremeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.

Konuyu değerlendirmeye geçmeden evvel HMK’nun konuya dair hükümlerine ve özellikle 22.07.2020 tarihli değişikliğe göz atmakta fayda bulunmaktadır.

HMK’daki konuya dair düzenleme:

Duruşma yapılması ve karar verilmesi (2)

MADDE 356- (1) 353 üncü maddede belirtilen hâller dışında inceleme, duruşmalı olarak yapılır. Bu durumda duruşma günü taraflara tebliğ edilir.

Şeklinde iken, 22.07.2020 gün ve 7251 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucunda aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

(2) (Ek:22/7/2020-7251/36 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları verir.

7251 sayılı kanunla eklenen fıkra uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi duruşma açıp ilave delil toplamasına rağmen ilk derece mahkemesi kararına yönelik istinaf itirazlarını yerinde olmadığı ve dolayısıyla kararın isabetli olduğu kanaatine varırsa esastan ret şeklinde hüküm kurma yetkisine de haiz olacaktır. Zira bu halde Bölge Adliye Mahkemesi ilave tahkikat yapmasına rağmen ilk derece mahkemesinin kararının yerinde olduğu sonucuna varmış bir başka deyişle istinafa konu kararı ilave gerekçe koymak suretiyle teyit etmekle yetinmiştir.

Değilse, bahsi geçen değişikliğin başka türlü yorumlanması, 2020 yılında yapılan değişikliği işlevsiz bırakacak, fiilen yürürlüğe girmeme gibi bir durumla karşılaşılacaktır. Bu arada, esastan retle sonuçlanan binlerce Bölge Adliye Mahkemesi karanının sair temyiz itirazlarına girilmeksizin usul bozmalarına konu yapılması Anayasanın 141. maddesinde  “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” ve buna paralel HMK madde 30 yer alan: “Hakim yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür” şeklindeki emredici usul ekonomisi ilkesiyle de bağdaşmayacaktır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle Dairemizce işin esasına girilerek sair temyiz itirazlarının incelenmesi gerekirken yazılı gerekçeyle usul bozulması yapılması şeklinde tezahür eden çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.