Esas No: 2006/3621
Karar No: 2010/2274
Karar Tarihi: 22.03.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/3621 E.  ,  2010/2274 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irz ve namusa tasaddide bulunma ve reşit olmayan mağdurun ırzına geçme suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...'un üzerine atılı ırza geçme suçu reşit olmayan mağdur ile cinsi münasebette bulunma suçu kabul edilerek mahkümiyetine, diğer sanıkların üzerlerine atılı ırz ve namusa tasaddide bulunma suçundan beraetlerine dair, ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.06.2005 gün ve 2004/133 Esas, 2005/75 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık ... müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

02.11.2004 tarihli oturumda sanıklar ... ve ... haklarında şikayetçi olmadığını bildiren 15 yaşından büyük mağdura, CMK.nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin, CMK.nun 237 ve devamı maddeleri uyarınca yasal olanak bulunmadığı halde, bu sanıklar hakkındaki kamu davasına katılımına karar verilmesi, hükmü temyize hak kazandırmayacağından, katılan vekilinin sanıklar ... ve ... haklarında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 317. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin sanık ... müdafii ile katılan vekilinin sanıklar ... ve ... haklarında kurulan hükümlere yönelik temyizi ile sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklar ... ve ... haklarında verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle tebliğname gibi ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 günlü 2005/103-89 sayılı kararı ile 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesinin iptal edilmesi karşısında, reşit olmayan mağdur ile rızasıyla cinsi münasebette bulunan sanığın eyleminin aynı Yasanın 104. maddesinin 1. fıkrası kapsamında kaldığı, bu suç şikayete tabi olup, zarar gören gerçek kişi şikayetçi olduğundan 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddelerine göre uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu,

5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değişik CMK.nun 253. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de, lehe yasa ve müktesep hak hükümleri nazara alınarak öncelikle uzlaştırma işlemi yapılması, sonuçsuz kalması durumunda ise hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece sanığın adli sicil kaydı da değerlendirilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.03.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.