Esas No: 2012/1579
Karar No: 2013/709
Karar Tarihi: 15.05.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/21-1579 E.  ,  2013/709 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/06/2012

Taraflar arasındaki “tespit ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.05.2010 gün ve 2009/798 E., 2010/173 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 26.03.2012 gün ve 2010/9544 E., 2012/4571 K. sayılı ilamı ile;

“...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı 20.4.1982 – 1.1.1984 tarihleri arasındaki Bağ-Kur sigortalılığının geçerli sayılarak 10.7.2008 tarihli tahsis talebine göre yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine, birikmiş aylıklarının yasal faiziyle tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere fazla ödenen 500,00 TL prim ödemesinin yasal faizi ile birlikte iadesine, olmazsa hizmetine eklenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın kısmen kabulü ile davacının prim borcunu yatırdığı tarihi takip eden 1.3.2009 tarihi itibari ile emeklilik hakkını kazandığının tespitine, bu tarih itibari ile davacıya emeklilik maaşının ödenmesine karar vermiştir.

1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren, 1479 sayılı Kanunun 24. maddesi ilk halinde sigortalılığın oluşumu için, kendi ad ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesi yanında kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunun da arandığı, bu kuruluşlara kayıt tarihinin sigortalılığın başlangıcı yönünden yasal karine kabul edildiği, 4.5.1979 tarihinde yürürlüğe giren 2229 sayılı Kanuna göre Bağ-Kur’lu olabilme yönünden, söz konusu 24. maddenin öngördüğü meslek kuruluşlarına kayıtlı olma koşulunun kaldırıldığı, sadece Kanunun temel ilkesi olan kendi ad ve hesabına çalışma koşulunun gerçekleşmesi durumunda, sigortalılığın oluşması için yeterli görüldüğü, 20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunun bağımsız çalışanların sigortalı olabilmeleri yönünden vergi yükümlülüğünü öngördüğü, vergiden muaf olanların da kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaları durumunda yine sigortalı sayılacaklarını kabul ettiği, nihayet 22.03.1985 yürürlük tarihli 3165 sayılı Kanuna göre, sigortalılığa karine yönünden vergi kaydının, bu kaydın bulunmaması veya vergiden muaf olunması halinde, esnaf ve sanatkar sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşu kayıtlarının esas alınacağı belirtilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 23.2.1981 – 30.11.1981, 1.1.1984 – 18.10.1984, 14.10.1985 – 31.12.1987, Mart 1988 – Ağustos 1988, 15.6.1990 – 6.4.1993, 1.8.1993 – 3.9.1993, 15.6.2004 – 2.8.2004 tarihleri arasında vergi kaydının, 25.2.1997 ve 5.10.1998 tarihlerinde başlayıp devam eden iki tane oda kaydının, 3.1.1986 – 30.5.2007 tarih aralığında Esnaf Sicil kaydının bulunduğu, davacının 15.2.1984 günlü giriş bildirgesinde yazılı olan 1.1.977 tarihli vergi kaydı nazara alınarak 20.4.1982 tarihli olarak Kuruma zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edildiği, 1992 ve 1997 affından yararlanarak prim borcunu ödediği, davacının 2.2.2009 tarihli tahsis talebi üzerine Kurumca yapılan incelemede davacının gerekli şartları taşımadığından 20.4.1982 - 1.1.1984 tarih aralığında Bağ-Kur'lu olmadığı, zorunlu Bağ-Kur sigortalılığının 1..1.1984 tarihi itibari ile başlatıldığı, buna göre 25 yıl şartı gerçekleşmediğinden talebin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre davacının, 20.4.1982 tarihinde vergi yükümlüsü olmaması, vergiden muaf olduğuna dair delil bulunmaması (olsa bile bu tarih itibari ile kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmaması) karşısında sigortalılık için gerekli şartları taşımadığı sabittir. Davacının sigortalılık başlangıcında, sigortalılık için gerekli şartları taşımaması karşısında M.K. 2 maddeye göre sigortalı olduğunu kabul etmek doğru değildir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, davacının yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti, birikmiş aylıkların ve fazla ödenen primlerin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davacı 20.4.1982-01.01.1984 tarihleri arasındaki Bağ-Kur sigortalılığının geçerli sayılarak 10.7.2008 tarihli tahsis talebine göre yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine, birikmiş aylıklarının yasal faiziyle tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere fazla ödenen primlerin yasal faizi ile birlikte iadesine, olmazsa hizmetine eklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının 15/02/1984 tarihli işe giriş bildirgesinde vergi kaydının 1977 olarak belirtilmesi gerekçesi ile 20/04/1982 tarihi itibariyle tescil olunduğunu, ancak daha sonra Üsküdar Vergi Dairesindeki kaydının 23/02/1981 tarihinde başladıktan sonra 30/11/1981 tarihinde sona ermesi ve bu dönemde başka vergi kaydının bulunmaması nedeniyle Polatlı Vergi Dairesindeki 01/01/1984-18/10/1984 ve14/10/1985-31/12/1987 tarihleri arasındaki vergi kaydının nazara alınmasıyla tescil tarihinin 01/01/1984 olarak düzeltildiğini, vergi kaydının 18/10/1984 tarihinde sona ermesi ile terk alındığını, 14/10/1985 tarihinden itibaren ise sigortalılığının vergi kaydı ile yeniden başlatıldığını, böylece Bağ-kur kaydının devam etmekte olduğunu, davacının kuruma tescil tarihinin 20/04/1982 olarak düzeltilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre 20.04.1982-02.02.2009 arasında 26 yıl,9 ay, 12 gün olarak belirlendiği, 15.08.1984 tarihinde askerlik görevine başladığı ve 08.02.1985 tarihinde terhis olunduğu belirlenmiş olduğundan, 5 ay 23 günlük bu sürenin hizmetinden mahsubu ile sigortalılık süresinin 26 yıl 4 ay 19 gün olarak kabulü gerektiği, davacının kurumdan 02.02.2009 tarihli dilekçesiyle tahsis isteminde bulunduğu ve bu dilekçenin kurum kayıtlarına 04.02.2009 gün 13708 sayı ile intikal ettiği, davacının prim borcunu yatırdığı tarihi takip eden 01.03.2009 tarihi itibariyle emeklilik hakkını kazandığının tespiti ile bu tarih itibari ile davacıya emeklilik maaşının ödenmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 01.03.2009 tarihi itibari ile emeklilik hakkını kazandığının tespiti ve emeklilik maaşının ödenmesine karar verilmiş, verilen karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Özel Dairece, yukarıda belirtilen nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; önceki gerekçeler yanında davacının Bağ-kur başlangıç tarihi 01/01/1977 tarihi olarak nazara alınmasa da vergi kaybı olduğu kabul edilen 23/02/1981 tarihi Bağ-kur başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, ancak buna rağmen daire tarafından Bağ-kur sigortalılığın başlangıç tarihi 01/01/1984 olarak tespit olunmuştur. Bağ-kur sigortalılığın başlangıç tarihi 01/01/1984 olarak kabul edilse de davacının sigortalılık süresi 01/01/1984 ile 02/02/2009 tarihleri arasında toplam 25 yıl 1 ay 1 günü tamamlayarak çalışması gereken 25 yıllık süreyi doldurduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Mahkemenin direnmeye ilişkin kararı, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı 20.4.1982-01.01.1984 tarihleri arasındaki Bağ-Kur sigortalı olup olmadığı ve 01.03.2009 tarihi itibari ile 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olarak yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

I-Davanın yasal dayanağı olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 üncü ve 25 inci maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler, meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. Daha sonra, Kanunun 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 24 üncü maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden muaf olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, anılan düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde; uyuşmazlık konusu 20.04.1982 – 01.01.1984 tarihleri arasında ve 18.10.1984-14.10.1985 tarihleri arasında kalan dönemde vergi, meslek kuruluşu ve esnaf sicil kaydı olmayan davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabulü mümkün değildir.

Diğer yandan davacının, giriş bildirgesini Kuruma verdikten sonra, Kurum memurunca vergi kayıt başlangıç tarihinin hatalı olarak 1479 sayılı Kanun kapsamındaki zorunlu sigortalılığın yanlış tescil işlemine sessiz kalmasının iyi niyet kuralları ile bağdaştırılması mümkün değildir.

Sonuç olarak; vergi kaydı bulunmayan, Kuruma tescil edilmemiş bir kişinin, geriye dönük gerçekleştirilen toplu prim ödemelerinin isteğe bağlı sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi de olanaksız olduğu gibi, somut olayın özelliği itibariyle Medeni Kanunun 2.maddesinin uygulanma şartları da oluşmadığından objektif iyi niyet kuralının olayda uygulanması olanaksızdır.

Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2010 tarih 2010/10-465 E., 2010/472 K sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir..

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Yerel Mahkemenin, davacının sigortalılık başlangıç tarihini 23.02.1981 tarihi kabul edilmesine ilişkin direnme gerekçesi isabetsizdir.

O halde, yerel mahkemece aynı yönlere işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

2-Yerel Mahkemenin davacının yaşlılık aylığına hak kazandığına ilişkin kabulü ve direnme kararının bu hususa yönelik kısmının incelenmesinde,

Davanın uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan yasal dayanağı olan 1479 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca yaşlılık aylığına hak kazanabilmek için 25 veya 15 yıl sigortalılık süresi yanında aranan diğer bir koşul da maddenin (a) bendinde; yazılı talepte bulunma ve talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olmak şeklinde belirtilmiştir. Anılan 35. madde kapsamında, 4447 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi ve sonrasında; tam yaşlılık aylığı bağlanmasında 25 tam yıl, kısmî yaşlılık aylığında 15 tam yıl sigorta primi ödenmesinin koşul olduğu gözetildiğinde; aynı maddenin (a) bendinde öngörülen “kuruma prim ve her türlü borcun ödenmiş olması” koşulunun; iş bu “25 tam yıl sigorta priminin ödenmesi” ya da “15 tam yıl sigorta priminin ödenmesi” koşullarına ilişkin olarak ele alınması gereği açıktır. Bu koşul, 3396 sayılı Kanun ile getirilmiş olup, madde gerekçesindeki “...mer’i mevzuata göre hiç prim ödemeden yaşlılık aylığı talebinde bulunan sigortalılar prim borçlarını alacakları yaşlılık aylığına mahsup ederek aylığa müstehak olmaktadırlar. Tasarı ile sigortalıların büyük bir bölümünün primlerini zamanında ödememeleri sebebiyle Kurumun prim alacaklarının tahsilinde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilmesi; Kurumun aktüeryal dengesinin korunması ve zamanında primlerini ödeyen sigortalılarla ödemeyen sigortalılar arasındaki eşitsizliğin önlenmesi maksadıyla maddeye bu bend ilave edilmiştir.” açıklaması da bu yönü belirgin biçimde doğrulamaktadır.

Dosya içerisinde mevcut tahsis talep tarihinden önceki tarihlerde düzenlenmiş davacıya ait sigortalı bilgileri hesap özetlerine göre davacının 25 yıldan fazla sigortalılık süresi görülmekte ise de dava konusu sigortalılık süresinin geçerli olduğu kabul edilerek düzenlenmiş olmaları nedeniyle, davacının tahsis talebinde bulunduğu 02.02.2009 tarihinden sonra ve dava konusu sigortalılık sürelerinin dışlanarak düzenlenen 12.06.2010 tarihli hesap özetine göre göre yaşlılık aylığı koşullarının incelenmesi gerekmektedir. Sözkonusu hesap özetine göre davacının, 01.01.1984-18.10.1984 ile 14.10.1985-12.04.2010 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında Bağ-kur sigortalı kabul edilerek 24 yıl 2 ay 4 gün sigortalılık süresi bulunduğu ve 4,00 TL fazla prim ödemesi bulunduğu görülmektedir. Bu durumda davacının tahsis tarihi itibari ile 25 yıllık sigortalılık süresi ve prim borçlarının ödenmiş olma koşulları yerine getirilmemiş olması nedeni ile yaşlılık aylığı koşulları bulunmadığı açıktır. Ne varki davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık koşulları devam ettiğinden yargılama aşamasında 25 yıllık sigortalılık süresi ve prim borçlarını ödeme koşullarını yerine getirmesi halinde prim borçlarını ödediği tarihi takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığına hak kazanacaktır.

Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacının, 25 tam yıl sigortalılık süresi ve bu süreye ait prim borcunun bulunup bulunmadığı, prim borcunun bulunmaması halinde hangi tarihli ödeme ile söz konusu prim borcunun sona erdirildiği Kurumdan sorulup ortaya çıkacak olan sonuç çerçevesinde bir karar vermekten ibarettir.

Hal böyle olunca; mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, eksik araştırma ve hatalı kabulle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler ve ilave edilen yukarıdaki gerekçeden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.