Esas No: 2017/477
Karar No: 2017/1782
Karar Tarihi: 06.03.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/477 E.  ,  2017/1782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Dava, yersiz ödenen aylıkların tahsiline yönelik icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalıya, yaşamını yitiren sigortalı üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla aylık bağlandığı, ancak boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlenmesi üzerine, davalı Kurumca talep konusu dönemde yersiz olarak ödenen aylıkların tahsili için ... 3.İcra Müdürlüğü 2015/37780 E. sayılı takip dosyası ile icra takibi yapılmış,yapılan takiplere davalı tarafından süresinde verilen itiraz dilekçesi ile itiraz edilmiş, icra müdürlüğü tarafından ica takibinin durdurulmasına karar verilmiştir. İtiraz üzerine, davacı tarafça, itirazın iptali ve asıl alacağın % 40'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili talep edilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvuru, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin

olarak 5510 sayılı Kanun'un 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Bu tür davalarada davacının boşandığı eşi ile eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle, Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, eşlerin boşanma sebebi, boşanma ilamında velayet, çocukla kişisel ilişki, nafaka, tazminat hükümleri varsa nasıl yerine getirildikleri belirlenmeli, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise ödeme için adına açılan banka hesabında kayıtlı yerleşim yeri saptanmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Kolluk araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, Kurum işlemine dayanak tutanakları tutan görevliler dinlenilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Somut olayda mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve kayıtlar değerlendirilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava öncesinde, davacı Kurum tarafından ortak adres olarak tespit edilen ... Mahallesi 27040 Nolu Caddesi ... Yapı Sitesi 20. Blok No:6 .../... adresinde araştırma yapılmış, çevreden edinilen bilgilere göre dava ve boşanmış olduğu eşinin hiç ayrılmadıkları, birlikte yaşadıkları tespiti yapılmıştır. Davacı ve boşanmış olduğu eşinin; 10.03.2007 tarihinden itibaren,... ... Sok.No:36/1, .../..., 27.08.2008 tarihinden itibaren ... Mah.27040 Nolu ... Yapı Sitesi 20.Blok No:6 ../.. adreslerinde ikamet ettikleri tespit yapılmış, 11.10.2010 tarihinden itibaren adreslerinde farklılaşma olduğu belirtilmiştir.

Yapılan yargılamada, davacı Kurum tarafından yapılan adres tespiti dışında, dava konusu uyuşmazlık dönemini tam olarak kapsar şekilde adres tespiti yapılmamıştır. Kurum tarafından tespit edilen yerleşim yeri adreslerinde de, 2003-2010 döneminde muhtarlık yapan ... ve davalı tanıkları dışında, re’sen tanık tespiti yapılarak başka tanık dinlenilmemiştir. Bu kapsamda tüm uyuşmazlık konusu dönem için, davacı ve boşanmış olduğu eşinin yerleşim yeri adresleri yöntemince tespit edilmeli, yukarı da belirtildiği şekilde bu adreslerde fiilen birlikte yaşayıp yaşamadıklarının tespiti hususunda araştırma yapılmalı, muhtar, aza, yönetici, kapıcı gibi kişiler ve yeterli sayıda komşu tanığı re’sen tespit edilerek dinlenilmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.