Esas No: 2023/11815
Karar No: 2023/16370
Karar Tarihi: 31.10.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/11815 E.  ,  2023/16370 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

SAYISI : 2018/526 E., 2023/151 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

BİRLEŞEN DAVA MAHKEMESİ : ... 3. ... Mahkemesi

SAYISI : 2014/204 E., 2014/236 K.

BİRLEŞEN DAVA MAHKEMESİ : ... 3. ... Mahkemesi

SAYISI : 2019/185 E., 2019/278 K.

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekili tarafından temyize cevap dilekçesinde temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 31.10.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 2008 yılından beri çalıştığını, davalıya ait fabrikanın üretim bölümünde üretim alanında yer alan ve sigara üretiminde kullanılan tütün ve sair malzemelerin taşınması, istiflenmesi, harmanlanması ve üretime sevki işinde forklift operatörü olarak doğrudan üretim süreci içinde çalıştığını, muvazaalı olarak alt işveren firma işçisi olarak gösterildiğini, bu nedenle diğer işçilerin yararlandığı haklardan yararlanamadığını, üretim alanında davalının diğer işçileriyle beraber çalıştığını, davalı Şirket işçilerinin daha yüksek ücret aldığını, diğer işçilerin yararlandığı hiçbir sosyal hak ve ayrıcalıklarından yararlanamadığını, işyerinde alt işveren işçilerine ayrımcılık yapıldığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti, ... bayram genel tatil ücreti, ücret alacağı farkı ve eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile sosyal yardım alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen Mahkemenin 2014/204 Esas sayılı dosyasındaki dava dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olduğunu, davacının, davalı Şirkete ait sigara fabrikasında foklift operatörü olarak 2007 yılından beri çalıştığını, ... sözleşmesinin feshi sonrasında açılan davada Mahkemece davacının alt işveren Şirketteki işine iadesine dair verilen kararın Yargıtayca davacının yaptığı işin asıl ... olduğu, dolayısıyla işverenler arasında muvazalı bir ilişki bulunduğu, davacının gerçek işvereninin davalı ... San AŞ olduğu kabul edilerek, fesih geçersizliğine ve davacının ... Tütün Ürünleri San AŞ'deki işine iadesine şeklinde kesin olarak karar verildiğini, davacının kesinleşen işe iade kararına rağmen işe başlatılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

3. Davacı vekili birleşen Mahkemenin 2019/185 Esas sayılı dosyasındaki dava dilekçesinde; davacının davalı Şirkete ait sigara fabrikasında forklift operatörü olarak alt işveren işçisi olarak gösterilerek çalıştırıldığını, müvekkilinin yasal yollara başvurduğundan işten çıkarıldığını, ... 10. ... Mahkemesinin 2012/205 Esas sayılı dosyasında açılan dava ile davacının davalı ... Şirketindeki işine iadesine karar verildiğini ancak işe iade başvurusunun davalı tarafça kabul edilmediğini, davalı Şirketin müvekkilini işe başlatmaması nedeniyle ... sözleşmesi 10.03.2014 tarihi itibarı ile feshedilmiş olduğundan çalıştığı süreye göre kullandırılmayan yıllık izin ücretlerinin ödenmesi gerektiğini belirterek yıllık izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili asıl davaya cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak müvekkili Şirkete ait işyerinde tütünün makinelere beslenmesinden, işlenmesine ve mamullerin tüketiciye ulaştırılması için paketleme aşamasına kadar olan süreç içerisinde kısaca tütün mamullerinin üretim işi yapıldığını, müvekkili Şirket tarafından kendi kadrosunda bulunan işçilerle ayrı bir binada ve otomatik olarak el değmeden makinelerde üretim işinin gerçekleştirildiğini, davacının çalıştığı depoda müvekkili Şirketin çalışan işçisinin bulunmadığını, davacının çalıştığı bölümde yapılan boşaltma, taşıma, tahliye, istifleme işinin asıl işin parçası olmadığını, bu bölümde yapılan işlerin alt işverenlere verildiğini, davacının da alt işverende yardımcı nitelikte sayılan işlerde ve forklift operatörü olarak çalıştığını, bu bakımdan davalının işçisi sayılamayacağını, alt işverenler ile aralarında herhangi bir şekilde muvazaa ilişkisinin bulunmadığını, çalıştığı bölümde müvekkili Şirketin çalışan işçisi bulunmadığından emsali işçiden söz edilemeyeceğini, emsali işçi olduğu iddiasına dayalı olarak ücret farkları talebinin sözleşme dayanağının bulunmadığını, işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davranışının da söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı vekili birleşen davalara cevap dilekçesinde; muvazaa iddiasına bağlı olarak yıllık izni alacağı talebinin haksız olduğunu, arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 08.....2015 tarihli ve 2012/159 Esas, 2015/274 Karar sayılı kararıyla; dava dışı ... Ltd. Şirketinin üstlenmiş olduğu davalı Şirketin üretim ve depo sahası içerisindeki nakil işleri ile nakil, sevk ve dağıtım işlerinin irdelenmesi gerektiği, davacının forklift operatörü olarak depo bölümünde istihdam edildiği, davacının çalıştığı bölümdeki dağıtım ve bağlı hizmetlerde çalışan işçilerin davalı Şirketin faaliyet sahası içerisinde el transpalet veya forklift (işyerindeki bölümler ve binalar arasında malzemelerin ve yüklerin taşınmasında kullanılan 4 tekerlekli ve akü enerjisi ile çalışan bir tür nakil ve kaldırma aracı olup operatörlük belgesine sahip olan operatörler tarafından kullanılan yük ve ağır malzemeleri metal çatallarla alarak yatay ve dikey noktalara taşıma ve istifleme işini yapabilen aletler) taşıyıcılar ile sigara üretiminde kullanılan folyo, etiket, ağız kâğıdı gibi sigara imalatında kullanılan malzemeleri ilgili makinelerin imalat başlangıç sistemine getirme, bilahare ilgili makineye malzemeyi verme (besleme), imalattan çıkan malzemeleri depolara sevk etme, istifleme işlerini yaptıkları, yapılan işin niteliği de göz önünde tutularak hızlı ve seri üretimin yapılabilmesi için vazgeçilmez bir çalışma yöntemi olduğu, diğer bir ifadeyle asıl işin olmazsa olmazı olup asıl işten sayılan işlerden olduğu, dava dışı Şirketlerin söz konusu taşıma işlerini yapan işçilerinin bu işleri yapmaması hâlinde davalının yapmakta olduğu asıl işin yapılmasının imkân dâhilinde olmaktan çıkacağı ve üretimin tamamen duracağı, bu bakımdan söz konusu işlerin uzmanlık gerektiren işler olmamakla birlikte asıl işin içerisinde yer alan işlerden sayılması sebebiyle bu işlerde çalışan işçilerin de asıl işveren davalı Şirketin başlangıçtan itibaren işçisi oldukları anlaşıldığından mal dağıtım işlerinde çalışan işçiler açısından bir muvazaa ilişkisinin bulunduğunun anlaşıldığı; somut olayda davacının davalı Şirketin bir kısım işlerini üstlenen ... Ltd. Şirketinde forklift operatörü olarak çalıştığı, ancak davalı Şirketin bu işlerde çalışan kendi elemanının bulunmadığı, bu bakımdan özellikle 2011 yılı ve sonrasında bu işi yapan emsali davalı Şirket işçisi olmadığından davacıya emsali gösterebilecek işçilere göre ayrımcılık yapıldığı ya da farklı muameleye tâbi tutulduğunun ileri sürülemeyeceği, davacının emsali işçi tespit olunamadığından buna dayalı olarak ücret tespiti ve fark ücret, ücrete bağlı alacak taleplerinin yerinde olmadığı, davalı işveren tarafından 31.12.2010 tarihinde davacının ... sözleşmesine son verildiği ve davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödendiği dikkate alınarak davacının 31.12.2010 tarihli ... sözleşmesinin tasfiye edilmesi nedeniyle (işten çıkış bildirimi 02.01.2011 olarak kuruma bildirilmiştir) davacının 26.01.2011 tarihinden itibaren çalıştığı 410 günlük hizmet süresinin dikkate alınması gerektiği, davacının işe başlatılmaması nedeniyle davacının kıdeme esas hizmet süresinde boşta geçen süre olarak kabul edilen 4 aylık süre (120 gün) de Yargıtay ilke kararları gereği dikkate alınarak davacının kıdeme esas hizmet süresinin 530 gün olarak belirlendiği gerekçesi ile asıl davanın reddine birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 26.09.2018 tarihli ve 2017/14362 Esas, 2018/20206 Karar sayılı ilâmı ile; davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi ile davacının emsal işçi olarak belirttiği kişiler yönünden araştırma yapılarak ilgili kişilerin varsa davalı Firmaya karşı açtıkları işe iade veya alacak dosyalarındaki tanık beyanları incelenip gerekirse yeni bir bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilmek ve işyerindeki kayıtlarla bordrolar incelenmek sureti ile davacı ile beraber çalışma süresi boyunca aynı birimde çalışıp çalışmadıklarının araştırılması, belli bir döneme kadar çalışmış olsalar bile bu dönemle sınırlı olarak olarak emsal işçi olduklarının kabul edilmesi ve davacının fark alacak taleplerinin tamamının değerlendirilmesi gerektiği, muvazaa ilişkisinin bulunduğu dikkate alındığında, davacının kıdem tazminatına esas alınan ücret yerinde olmadığı gibi tasfiyenin de gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu nedenle kıdem tazminatı hesabı yönünden, davacının tüm çalışma dönemi ve emsal kadrolu işçilerin ücreti de dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak alacağın bir kısmının talep edildiği, dilekçe içeriğinde veya talep ve sonuç kısımlarında davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı ya da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesi uyarınca dava açıldığı yönünde açık bir beyanda bulunulmamış olmakla, dava türünün sonradan değiştirilemeyeceği, davalı tarafça sunulan ve davacı tarafça bildirilen emsal işçilerle uyuşan emsal ücret bordrolarına göre emsal olarak bildirilen N.İ'nin 2017 Aralık ayında işe başladığı ve davacı gibi forklift operatörü olarak çalıştığı, bu itibarla çalışma süresinin de davacı ile benzer olduğu görülmekle N.İ'nin son ücretinin emsal olarak kabul edildiği, bilirkişi raporunda değerlendirildiği üzere davacının son ücretinin günlük brüt 151,01 TL olduğu, emsal dosyalardaki tespitler dikkate alınarak ibranamenin makbuz hükmünde olduğu, davacının ... 10. ... Mahkemesinin 2012/205 Esas sayılı dosyasında açmış olduğu işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği ve kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiği, davacı tarafın işe iade talebinin davalı tarafından kabul edilmediği, ayrıca davacıya kısmi kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı, feshe dair ispat yükü üzerinde olan davalı tarafın bu yükümlülüğünü yerine getiremediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının 56 gün karşılığı yıllık izin alacağının bulunduğu, emsal dosyalarda dinlenen tanıkların beyanlarında işyerinde üçlü vardiyanın bulunduğu, işin durumuna göre fazla çalışmaya kalınabildiğini beyan ettikleri, tanık beyanlarından davacının fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı, tanıkların ... bayram ve genel tatil günlerine ilişkin hesaplanabilir beyanlarının bulunmaması nedeniyle ... bayram genel tatil ücret alacağına da hak kazanamadığı, davacıya emsallerinden daha düşük ücret ödenmesinin nedeni olarak davacının dil, ırk, cinsiyet ya da siyasal düşüncesinden dolayı yapılmış bir ayrımcılığın varlığının ispat olunamadığı, bu nedenle davacının ayrımcılık tazminatına ilişkin talebinin reddine karar verildiği, ıslaha karşı zamanaşımı def'i dikkate alınarak alacakların hüküm altına alındığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; eşitlik ilkesine aykırılık tazminatının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının davalı Şirket işçilerine sağlanan hiçbir haktan yararlanamadığını, sosyal aktivitelere dâhil edilmediğini, davacının fazla çalışma yaptığını, sözde alt işveren ücreti üzerinden ödenen fazla çalışma ücretlerinin farklarına karar verilmesi gerektiğini, asıl davanın belirsiz alacak davası olduğunu, kısmi dava olarak nitelendirilmesinin hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; gerekçeli kararın usulüne uygun olmadığını, asıl dava ile birleştirilen ikinci davanın birleştirme için yasal koşulların bulunmadığını, ayrıca ikinci birleşen dava dilekçesinin taraflarına tebliğ edilmediğini, birleşen davalar bakımından belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar bulunmadığını, üçüncü birleşen davada arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini, ibranameye göre davacının ilk çalışma döneminin tasfiye edildiğini, davacının fark sosyal yardım alacağına ilişkin itiraz ve delillerinin dinlenmediğini, davacının iddia ve talep etmediği hususların yargılamada dinlenemeyeceğini, davacıya emsal çalışan olmadığını, emsal ücreti kabul etmediklerini, hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, davacının fark sosyal yardım talebini süresinde somutlaştırmadığını, talep olmaksızın giydirilmiş ücret tespitinin hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmadığı ile davacının ücret tespitinden kaynaklı fark alacaklar ile fark çalışma ücreti ve sosyal yardım ile yıllık izin alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 6100 sayılı Kanun'un 107 nci maddesi.

3. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 32 ve 53 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Davacı yararına takdir edilen 17.100,00 TL vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davacıya yükletilmesine,

31.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.