Esas No: 2014/22431
Karar No: 2015/23148
Karar Tarihi: 24.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/22431 E.  ,  2015/23148 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı 08.09.2006 tarihinde davalı idareye bağlı ... Yemekhanesinde taşeron şirketler aracılığı ile hizmet akdine istinaden çalışmaya başladığını, bu çalışmasını işveren tarafından iş akdini feshedildiği 28.01.2014 tarihine kadar aralıksız olarak sürdürdüğünü, davacının davalı taşeron şirketten ücret zammı istemi üzerine şirket yetkilisi tarafından 28.01.2014 tarihinde hiçbir haklı ve hukuken geçerli gerekçe yok iken gerçeklere aykırı olarak işveren şirket tarafından iş akdinin sonlandırılmasına haklı bir gerekçe bulmak için 28-29-30 Ocak 2014 tarihlerinde devamsızlık nedeniyle davacıya ihtar çekildiğini ve mazeret bildirmesinin istenildiğini, davacıya şirket tarafından 1.500,00 TL net ücret ödenmesine rağmen SSK bildirimlerinin asgari ücret üzerinden yapıldığını, kıdem tazminatının ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacı davalı taşeron şirketten ücret zammı istemi üzerine şirket yetkilisi tarafından iş akdinin 28.01.2014 tarihinde hiçbir haklı ve hukuken geçerli gerekçe yokken feshedildiğini gerçeklere aykırı olarak işveren şirket tarafından iş akdinin sonlandırılmasına haklı bir gerekçe bulmak amacıyla 28-29-30 Ocak 2014 tarihlerinde devamsızlık nedeniyle davacıya ihtar çekildiğini ve mazeret bildirmesinin istenildiğini iddia etmiştir.

Davalılar ise davacının 28-29.01.2014 tarihlerinde art arda iki izin almaksızın ve bilgi vermeksizin davalı şirket işyerine gelmediğini davacıya 30.01.2014 tarihinde iş sözleşmesinin feshi ihbarnamesinin keşide edildiğini, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25/II-g hükmüne göre feshedildiğini savunmuştur.

Dosyada davalı işveren tarafından tutulmuş 28.01.2014 , 29.01.2014 ve 30.01.2014 tarihli devamsızlık tutanaklarının bulunduğu, davalı işverenin 30.01.2014 tarihli ve davacıya 05.01.2014 tarihinde tebliğ edilen ihtarnamesiyle 3 gün içerisinde devamsızlık yapması için haklı bir mazereti varsa belgelendirmesini talep ettiği görülmektedir.

Yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarından ... davacının Ocak ayı sonlarında işten ayrıldığını, davacının izinsiz olarak işe gelmediğini, daha sonra işveren tarafından çağrılmasına rağmen yine gelmediğini beyan etmiş diğer davalı tanığı ... davacının Ocak ayının 28'inde işe gelmediğini , davacıyı telefonla aradığında, borcu olduğunu, para bulması gerektiğini, bu nedenle işe gelmeyeceğini, 7.000,00 TL borcu olduğunu, bunun şirket tarafından ödenmesi durumunda işe gelebileceğini, ayrıca elinde bir belge olduğunu, borcun ödenmemesi durumunda belgeyi şirket aleyhine kullanacağını söylediğini beyan etmiş ayrıca aynı zamanda devamsızlık tutanağı tanıkları olan davalı tanıkları tarafından bu tutanaklar da doğrulanmıştır.

Davacının dosya arasında bulunan İşten ayrılış bildirgesine göre 28.01.2014 tarihinde işten çıkışının bildirildiği Sosyal Güvenlik Kurumu çıkış kodu olarak 29 kodunun bildirildiği görülmektedir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından devamsızlığa dayalı olarak feshedildiği, ancak davalı işveren tarafından davacının işten ayrılma sebebinin işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı olarak bildirildiği, davacının 28-29 ve 30.01.2014 tarihlerinde işe devam etmediği bildirilmesine rağmen işten ayrılış bildirgesinin 28.09.2014 tarihi olarak bildirildiği, davacınının ahlâk ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedenleriyle mi yoksa devamsızlık nedeniyle mi iş sözleşmesinin feshedildiği hususları netleşmediğini, davalı işveren fesih sebebini açık şekilde ortaya koymadığından ve davalı işveren devamsızlık nedeniyle fesihte bildirmiş olduğu çelişkili tarihlerle bu zorunluluğa riayet etmediğinden ayrıca davacı işçinin uzun yıllar çalıştığı işyerinden tüm işçilik haklarından vazgeçerek ayrılmasının hayatın olağan akışına uygun bulunmayacağı, bunun aksine iddia eden işverenin ispatlaması gerekeceği, davalı işveren tarafından bu konuda bir ispat ortaya konulmadığından davacının haksız fesihten kaynaklı olarak kıdem tazminatı açısından halen yürürlükte bulunan mülga 1475 Sayılı Kanunun 14. Maddesi gereğince kıdem tazminatına hak kazanacağı kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı iş akdinin haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davacı iddialarını ispatlayacak herhangi bir delil sunmamıştır. Davalı taraf ise davacının işe gelmediği için devamsızlık tutanakları tutmuş, yargılama sırasında dinlenen tutanak tanıkları da bu tutanakları doğrulamış, ayrıca davalı taraf davacının işe gelmemesinin geçerli bir mazerete dayanıp dayanmadığının tespiti için 30.01.2014 tarihinde ihtarname göndermiştir ancak davacı tarafından bu ihtarnameye işe gelmemesinin nedenlerini gösteren bir sebep sunularak cevap verilmemiştir. Tüm bu nedenlerle davacının iş akdi işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiştir. Her ne kadar mahkemece Sosyal Güvenlik Kurumuna çıkış kodunun 29 ahlâk ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle fesih olarak bildirildiği kabul edilmişse de Sosyal Güvenlik Kurumu çıkış kodlarında devamsızlık nedeniyle fesih için ayrı bir çıkış kodunun öngörülmediği, devamsızlık nedenine dayanan fesihlerde de Sosyal Güvenlik Kurumu çıkış kodunun 29 olarak bildirildiği bilinmektedir. Bu nedenlerle davacının iş akdinin davalı işverence devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı gerekçeyle davanın akabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 24/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.