Esas No: 2019/5983
Karar No: 2022/847
Karar Tarihi: 18.01.2022

**8. Ceza Dairesi         2019/5983 E.  ,  2022/847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5271 sayılı CMK.nın 225/1. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, hükmün ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilebileceği, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemlerle sınırlı olduğu, bir suçtan dava açılırken başka suçtan bahsedilmesinin, o suçtan dava açılması anlamına gelmediği, bu kapsamda iddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre, sanık hakkında 5271 sayılı CMK.nın 170/3. ve 225/1. maddelerine uygun olarak hürriyeti tahdit suçundan açılmış bir dava bulunmadığı, sanığın iddianamede anlatılan eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna dönüşmeyeceğide gözetilerek, cinsel istismar suçundan açılan davaya devam edilerek sonucuna göre bu suçtan bir karar verilmesi gerekir iken iddianame yerine geçmesi olanaklı bulunmayan ek savunma ile yetinilerek, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafii ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 18.01.2022 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dairemizin 2019/5983 esas sayılı dosyasında sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki;

5271 sayılı CMK.nın 225/1. maddesinde " Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. "Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." hükümleri yer almaktadır.

CMK.nın 225. maddesi incelendiğinde, mahkemenin iddianamede unsurları gösterilen fiil ile bağlı olduğu ancak, fiilin nitelendirilmesinde iddianameye bağlı olmadığı açıktır. Mahkeme, fiilin hangi suçu oluşturduğunu serbestçe tayin etme hakkına sahiptir. İddianamede yazılı olan fiil ile bağlı olma durumu, hatalı olarak yazılan kanun maddeleri ve suç adı ile bağlı olma anlamına gelmemektedir. Maddenin ikinci fıkrasındaki hüküm çok açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Bu konuda Ceza Genel Kurulunun 2014/451 Esas 2015/401 Karar sayılı ilamında;

"CMK’nın 225. maddesinde yer alan; “hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir ” şeklindeki düzenleme gereğince de hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/3-a maddesine göre de; "bir suç ile itham edilen herkesin kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek" hakkı bulunmaktadır. İsnadın sebebi yargılama konusu fiildir, mahiyeti ise hukuki vasıflandırmasıdır. İsnat hem yargılamanın konusunu hem de sınırını teşkil etmektedir.

Anılan bu düzenlemeler uyarınca iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya açıkça aykırılık oluşturacaktır.

Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı ” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuksal çözüme kavuşturacaktır.

Bu bağlamda davasız yargılama olmaz ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi için isnadın dava açan belgede açıkça ve etraflıca açıklanması ve mahkemenin de dava açan bu belgedeki fiil ve fail ile bağlı olması gerekir. Aksi takdirde davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlal edilerek dava konusu yapılmayan bir fiil ve fail hakkında yargılama yapılıp karar verilmesi durumunda iddia edenle yargılayan aynı makamda birleşmiş olacağından yapılan yargılamanın adil bir yargılama olduğundan da söz edilemez.

Ceza Muhakemesi Kanununun 226. maddesi ile de; “sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafıe yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Ancak kanun koyucu bu düzenlemeyle; iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olmakla birlikte, o eylemin hukuksal niteliğinde değişiklik olmasını anılan ilkeye aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına olanak sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin, suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle suç eşyasının kabul edilmesi suçundan hüküm kurabilecektir. İddianamede anlatılan olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde de gerekli görüldüğünde her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İddianame, görevsizlik kararı ve yerel mahkeme kararında değerlendirilen eylemler aynı olup, yerel mahkemece de iddianamede ve görevsizlik kararında unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında hüküm kurulmuştur. Cumhuriyet savcılığı ve görevsizlik kararı veren asliye ceza mahkemesi bu eylemin “cinsel saldırı” suçunu, yerel mahkeme ise “kişiyi cinsel amaçlı hürriyetinden yoksun kılma suçuna teşebbüs” suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. CMK’nun 225/2. maddesinde de açıklandığı üzere mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ile bağlı olmadığından fiilin nitelendirilmesini serbestçe yapabilecektir.

Ceza Genel Kurulunun 2016/127 Esas, 2018/482 Karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.

Dava dosyamızda bulunan Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 16.05.2012 tarih ve 2012/6939 iddianame sayılı iddianamesinde, aynen " Olay tarihinde "..." adresindeki evleri önündeki parkta oynamakta olan mağdurların yanına, "mavi kırmızı çizgili kısakollu gömlekli, kot pantolonlu, kulağında beyaz renkli kulaklık, elinde beyaz telefon olan, siyah saçlı, kısa sakallı, sivilceli" şüphelinin geldiği ve bankta oturduğu, bir süre sonra yağmur yağması üzerine mağdurların evlerine gitmek için apartman giriş kapısına doğru yürüdükleri sırada şüphelinin takip ettiğini gördükleri, apartmanda bulunan asansör önüne geldiklerinde şüphelinin mağdurlara isimlerini ve kaçıncı katta oturduklarını sorduğu, mağdur ...'ın durumdan şüphelenerek asansörle çıkmadığı ve merdivenlerden kardeşi ile birlikte çıkmaya başladığı, şüphelinin mağdurları takip ederek "mağdurlara burda başka

park varmı, nasıl gidebilirim, bana parkı gösterebilir misiniz" şeklinde sorular sormaya başladığı, mağdur ...'in red cevabı üzerine şüphelinin mağduru belinden tutarak sürüklemeye çalıştığı, yine diğer mağduru boynundan tutarak sürüklemeye çalıştığı, mağdurların bağırması üzerine şüphelinin binadan kaçarak uzaklaştığı," şeklinde suça konu fiil açıklanmış, ancak suç adı olarak "çocuğun basit cinsel istismarı" uygulanması istenen yasa maddesi olarak TCK.nın 103/1-a, 53(iki kez) talep edilmiştir.

Görüldüğü gibi iddianamede sanığa atfedilen kusurla eylem olarak "apartman merdivenlerinden evlerine gitmekte olan küçük mağdurların, birisinin boynundan, diğerinin belinden tutularak, rızaları haricinde merdivenlerden aşağıya doğru götürmesi ve mağdurların bağırması üzerine de eylemi tamamlamadan bırakıp kaçmasıdır. Açıklanan bu fiil CGK.nın yukarıda alınan kararında açıklandığı gibi TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturur. Cinsel saldırıya ilişkin hiçbir anlatım iddianame metninde yer almamaktadır.

CMK.nın 225/2. maddesi gereği fiille bağlı olan mahkemenin aynı yasanın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmak suretiyle bu suçtan hüküm kurulması usul ve yasaya uygundur. 18.01.2022