Esas No: 2014/10113
Karar No: 2015/3908
Karar Tarihi: 11.03.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/10113 E.  ,  2015/3908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/12/2013

NUMARASI : 2010/686-2013/286

Taraflar arasındaki alacak-tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı .. Tekstil Ürün. San ve Tic. A.Ş. vekili dilekçesi ile; müvekkili ile davalı şirket arasında mobil telefon için kurumsal abonelik sözleşmesi bulunduğunu, 24.06.2010-23.07.2010 arası kullanım bedeli için 8.144,50 TL'lik fatura düzenlendiğini, gelen ayrıntılı dökümde bu bedelin internet kullanımına ait olduğu ve ülke sınırları içinde olunmasına rağmen yurt dışında hat kullanılmış gibi ücretlendirme yapıldığını (roaming) iddia ederek, ödenen faturanın roaming kapsamından çıkartılarak yurtiçi hizmet kullanım bedeli üzerinden faturalandırılmasını, fazla bedelin ödeme tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte iadesini, aksi takdirde; söz konusu faturanın Kademeli Data Roaming tarifesi üzerinden yeniden hesaplanmasını ve fazla ödemenin ödeme tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosyada ise .. Tekstil Ürün. San ve Tic. A.Ş. vekili; müvekkilinin yukarıdaki bahsi geçen faturayı ödeyerek taraflar arasındaki sözleşmeyi feshetmeleri üzerine davalı şirketin düzenlediği cezai şart bedelini ödediklerini, ancak sözleşmedeki cezai şart bedeline ilişkin maddenin davacı abone aleyhine dengesizlik oluşturacak nitelikte olduğunu iddia ederek, cezai şart bedeli olan 9.638,70 TL'nin ödeme tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte iadesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davaya konu fatura tutarında herhangi bir yanlışlık söz konusu olmayıp, tamamı davacının GSM hatlarından yapılan konuşma ve internet kullanımına ilişkin olduğunu, basiretli bir tacirin şirket kullanımındaki GSM hatlarının Yurtiçi kapsama alanı dışındaki yurtdışı kullanımlarında roaming (uluslararası dolaşım)

tarifesi üzerinden ücretlendirileceğinin bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, birleşen dosyada ise; davacının 24 aylık taahhütte bulunarak ''işte cep kampanyası taahhütnamesi''ni imzaladığını, ancak 24 aylık süre bitmeden sözleşmeyi feshettiğini bu nedenle taahhütnamede belirlenen cezai şartı ödemesi gerektiğini savunarak her iki davanın da reddini dilemiştir.

Mahkemece; asıl dava dosyasındaki davanın kısmen kabulü ile 8.016,50TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, birleşen davanın da kısmen kabulü ile cezai şartın tazminat niteliğinde olup, hakim tarafından gerekli indirim yapılabileceği, sözleşmenin taraflar arasında yaklaşık bir yıl süre ile uygulanması da nazara alınarak, davacı tarafından ödenen cezai şart miktarından taktiren 1/2 oranında indirim yapılarak 4.625TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin ise sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak;

Hükme esas alınan bilirkişi raporuna bakıldığında; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Telekomünikasyon Başkanlığından celp edilen CD içeriğine göre hattın fatura döneminde 809 adet İnternet bağlantısı gerçekleştirdiği, bunların tamamının Bodrum, Fethiye, Ortaca, Dalaman, Marmaris ilçelerinin kıyı şeridinde bulunan GSM şebekesine ait 38 farklı istasyondan gerçekleştiği, hat kullanıcısının fatura dönemi süresince kıyı şeridinde olduğu, ülke sınırları bölgesinde dolaştığı, hat kullanıcısının ülke sınırları içerisindeki iken zaman zaman Turkcell kapsama alanı dışında kaldığı, ancak davacı ile davalı arasında yapılan sözleşme göz önüne alınarak yurt içi İnternet kullanımı olarak değerlendirmesi gerektiği, hat kullanıcısının ülke sınırları içerisindeki iken şebekelerinin yetersizliği, yoğunluğu göz önüne alındığında, davacının kullanım bedelinin 128,00 TL olduğunun tespit edildiği görülmektedir.

Buna göre; davacı tarafın ülke sınırları içerisinde iken kullandığı GSM hattını, davalı tarafın yurt dışı kullanım olarak kabul ederek yurt içi kullanıma göre fahiş bir rakamla ücretlendirdiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından taraflar arasındaki sözleşmenin feshinin haklı sebeple fesih olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede taahhüt süresi bitmeden fesih nedeniyle taahhütnamede belirlenen cezai şartın davacı taraftan tahsil edilmemesi gerektiği düşünülmeden yanlış değerlendirme ile yukarıdaki gibi hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.