Esas No: 2011/7086
Karar No: 2012/2419
Karar Tarihi: 03.04.2012

**7. Hukuk Dairesi         2011/7086 E.  ,  2012/2419 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 27.03.2012 günü belirlenen saatte temyiz eden Türk Telekomünikasyon A.Ş. vekil Av. ... ve aleyhine temyiz istenilen ... İnş. Hafr. Nak. Gıda Turizm San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. ... geldiler gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalı tarafın aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yoksun kalınan kâr isteminin kabulüne karar verilmiş ise de, bu konuda yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi oluşturulan hükmün de yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 41.maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kârdan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kârdan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kârdan yoksun

.../.

2011/7086-2012/2419 S.2

kalmadan söz edilebilir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark gözönünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hâkim yoksun kalınan kârı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) gözönünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen kârı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Öte yandan, HUMK'nun 275. maddesi hükmüne göre, ancak çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceğinden bunun sonucu olarak seçilecek bilirkişinin de her halde mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olaya gelince; davacı, aracının trafik kaydı üzerine davalının haciz koydurarak 21.01.2007 tarihinde trafikten men ettirip, aracının otoparka çekildiğini, daha sonra haksız haciz işlemine karşı açtıkları istihkak davasının kabulüne karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, bunun üzerine aracını park ücretini ödeyerek geri aldığını, aracının haksız yere trafikten men edilmesi nedeniyle gelirinden mahrum kaldığını öne sürerek, 21.01.2007 ilâ 10.08.2009 tarihleri arası yoksun kalınan kâr kaybının tahsilini istemiştir. Mahkemece bilgilerine başvurulan makine fakültesi emekli öğretim üyesi tarafından düzenlenen raporda, motorlu taşıyıcılar kooperatifince bildirilen aylık kazanç miktarı esas alınarak, yoksun kalınan kâr kaybı hesaplanmış, mahkemece bu rapor benimsenerek karar verilmiştir. Mahkemece kârdan yoksun kalma zararının hesaplanması konusunda uzman olmayan bilirkişi tarafından düzenlenen rapor, zarar tespit raporu olarak kabul edilemez. Kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacı şirketin ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının uzman bilirkişi veya bilirkişi kuruluna inceletilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yasal düzenlemelere aykırı hüküm verilemez.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuksal olgular ışığında öncelikle davacı tarafın ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının getirtilmesi, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm delillerin toplanması, daha sonra aralarında mali müşavir bir bilirkişinin de bulunduğu yeni ./.

2011/7086-2012/2419 S.3

bir bilirkişi veya bilirkişi kurulu görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtlarının inceletilmesi, kâr-zarar durumunu, dava dilekçesinde belirtilen dönemde aracın çalışabileceği gün, sayısı ile talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak elde edilebilecek net gelirin saptanması, bilirkişiden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davalının temyiz itirazlarının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harcın istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına takdir ve tespit olunan 900,00 TL vekâlet ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine, 03.04.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.