Esas No: 2018/3303
Karar No: 2018/9707
Karar Tarihi: 09.10.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/3303 E.  ,  2018/9707 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı......urulu bulunan 28431 abone numaralı tarımsal sulama trafosunun sahibi olduğunu, 17.05.2005 tarihinde sahibi olduğu trafo için davalı kurum tarafından kaçak tespit tutanağı düzenlendiğini ve 24.417,29 YTL kaçak cezası tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanmadığını ileri sürerek, davalı kuruma 24.417,29 YTL borcu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 12.12.2013 günlü ve 2013/14621-17875 E.K. sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, elektrik mühendisi bilirkişiden bozma ilamı doğrultusunda ek rapor alınmış ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz incelemesi neticesinde, mahkemece verilen ikinci hüküm, Dairemizin 25/03/2015 tarih 2015/1755 E, 2015/4928 K. sayılı ilamıyla; "sair temyiz itirazlarının reddi ile kaçak elektrik kullanan tüketiciden de, kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedellerinin tahsil edilemeyeceği kabul edilip, hesaplanan kaçak enerji bedeli içinde yukarıda anılan bedellerin ilave edilip edilmediği, ilave edilmiş ise ne kadar ilave edildiği hususunda bilirkişiden yeniden ek rapor düzenlemesinin sağlanması ve oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Söz konusu bozma ilamına uyulması üzerine mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile; 24.417,29 TL bedelli kaçak elektrik fatura bildiriminin 4.102,02 TL'lik kısmının iptali ile işbu kaçak elektrik fatura bildirim bedelinin 20.315,27 TL olarak tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

.......

Dairemizce yapılan temyiz incelemesi neticesinde söz konusu karar Dairemizin 15.02.2017 tarih ve 2016/5587 E.-2017/1407 K. sayılı ilamı ile "... uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişede etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmüne yer verilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere, artık usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, sonradan çıkan ve 17.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı “Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” çerçevesinde inceleme yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği açıktır. Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan .... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden temyiz edilmiştir.

1- Somut olayda uyuşmazlık menfi tespit talebine ilişkin olup, mahkemece davanın tümden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Şöyle ki; dava, kaçak tahakkukundan kaynaklanan 24.417,29 TL'den dolayı borçlu olunmadığının tespiti talebine ilişkin olup, ilk bozma kararımız ve akabinde 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili olan 6719 sayılı kanun kapsamında değerlendirme yapılmasını içeren ikinci bozma kararımız uyarınca yapılan yargılama neticesinde, mahkemece dava konusu miktarın 4.102,02 TL'lik kısmının kayıp/kaçak bedeli olduğu tespit edilmiştir. .....

Bu durumda, söz konusu miktar yönünden, davacının dava açmakta haklı olup, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 6719 sayılı yeni yasa nedeni ile konusuz kalan söz konusu miktar yönünden açılan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek bu kısım yönünden davacı yararına maktu vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın tümden reddi ile yargılama giderlerinin tamamının davalıya yükletilmesi doğru değildir.

2-Aynı zamanda mahkemece, önceki bozmamız sonrasında 6719 sayılı yasa kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde dava konusu miktarın kayıp/kaçak bedeli olarak tespit edilen kısmının dışında kalan ve davacının sorumlu olduğu miktar olan 20.315,27 TL yönünden davanın reddine ve bu miktar üzerinden davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekmektedir. Ancak mahkemece Dairemizin ikinci bozma kararı öncesinde verilmiş olan 18.01.2016 tarihli kararda davalı yararına davanın reddedilen kısmı olan 20.315,27 TL üzerinden hesaplanan nispi vekalet ücretine hükmedildiği, söz konusu kararın temyizi üzerine bu hususun bozma kapsamı dışında kalmakla kesinleştiği anlaşılmıştır. Bu durumun mahkemece kararın hüküm kısmında belirtilmesi gerekirken kararın hüküm kısmında bu hususa değinilmemiş olması doğru görülmemiştir.

Ne var ki, bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7 maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm kısmının ilk fıkrasındaki "davacının davasının reddine" şeklindeki ilk bendin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine "davacının davasının 4.102,02 TL' lik kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 20.315,27 TL'lik kısım yönünden davanın reddine" şeklinde fıkra eklenmesine, hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin 3. bendinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine "Davacı tarafça bozmadan önce yapılan 329,63 TL harç, 386,10.-TL keşif ücreti, 500,00 TL bilirkişi ve posta ücreti ile bir tebligat 3,50 TL olmak üzere toplam 1.219,23 TL ile bozmadan sonra yapılan 4 davetiye gideri 36,00 TL ile 75,00 TL bilirkişi ücreti ile ikinci bozmadan sonra yapılan 22.00 TL iki davetiye gideri olmak üzere toplam 1.352,13 TL masrafın kabul ve red oranı dikkate alınarak 221,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına" şeklinde düzeltilmesine, hükme beşinci fıkra olarak, "reddedilen kısım için davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin önceki bozma ilamı kapsamı dışında kalarak kesinleştiği anlaşılmakla bu hususta tekrar karar verilmesine yer olmadığına" ifadelerinin eklenmesine, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.10.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

......