Esas No: 2017/4399
Karar No: 2017/5758
Karar Tarihi: 03.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/4399 E.  ,  2017/5758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/02/2007 - 29/04/2013 tarihleri arasında çeşitli taşeron şirketlere bağlı olarak ... Devlet Hastanesinde çalıştığını, iş akdinin emeklilik sebebiyle sona erdiğini, haftada 3 gün 16:00-08:00 arası, 1 gün 24 saat ve kış döneminde 4 aylık bir sürede de haftada 2 gün 16:00 - 08:00 arası, 1 gün 24 saat çalıştığını, bu çalışmaların karşılığında fazla mesai ücreti ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili; davacı ile T.C. Sağlık Bakanlığı arasında herhangi bir iş akdi bulunmadığını ve ihale yoluyla gördürülen hizmetlerden dolayı da asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ... Yapı İnş. Taah. Ltd. Şti., davaya karşı beyanda bulunmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının, bir günlük giydirimli brüt ücret olan 42,06 TL ile davalı asıl işveren T.C. Sağlık Bakanlığı’na ait işyerinde (İnegöl Devlet Hastanesinde) farklı alt işverenler ve son olarak da davalı ... Yapı İnş. Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. Ve San. Ltd. Şti. işçisi olarak 01/02/2007 - 29/04/2013 tarihleri arası çalıştığı, Son alt işveren olan ... Yapı Ltd. Şti. (İş K. md. 6/2) devir nedeni ile ve asıl işveren olan davalı T.C. Sağlık Bakanlığı da İş K. md. 2/6-7 gereği tüm süreden ve tüm taleplerden sorumlu olduğu, davacının emeklilik nedeni ile işten ayrıldığı, 4857 s.lı K.nun geçici 6. Maddesi ve 1475 s.lı K.nun 14/4. Maddesine göre emeklilik nedeni ile iş akdinin son bulması durumunda kıdem tazminatına hak kazanılacağı, davacının fesih esnasında son taşeron şirketçe kendisine brüt 1.337,79 TL ödendiği, davalının zamanaşımı itirazı dikkate alınarak davacının Aralık, Mart arası 4 ay süresince haftada 16 saat fazla mesai, Nisan - Kasım ayları arası ise 22,5 saat fazla mesai yaptığı, davacının tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

I. Usul açısından;

1. Davada birden fazla davalı olup, Mahkemenin karar gerekçesinde Sağlık Bakanlığı asıl işveren, davalı işveren ile ihbar olunan şirketlerin ise alt işveren olarak kabulü doğru ve yerindeyse de, Mahkemece hüküm altına alınan alacakların “hangi davalıdan” tahsil edileceği açıklanmadan karar verilmesi ve aynı hatanın harç-yargılama giderleri ve vekalet ücreti açısından da devam ettirilmesi, ayrıca hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hüküm fıkrasında gösterilmemesi HMK’nın 297/2 maddesine aykırı olup, infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi isabetsizdir.

2.Mahkemece, duruşmada yapılan karar tefhimi sırasında kanun yolunun süresi açısından “...yüze karşı verilenler bakımından tefhimden, gıyapta verilenler bakımından tebliğden itibaren 8 gün içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere..” şeklinde tefhim yapıldığı görülmüştür.

İş yargılaması 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca basit yargılamaya tabi kılınmıştır. HMK’nın 297. maddesinde hükmün neleri ihtiva edeceği ve 321. maddesinde de basit yargılamada tefhimin nasıl olacağı açıklanmıştır. İş Mahkemesinde verilen karara yönelik temyiz süresinin tefhimden başlayabilmesi için tefhimin HMK’nın 297. maddesindeki tüm unsurları taşıması ve ayrıca 321/2 maddesi uyarınca gerekçe içermesi yasal zorunluluktur. Bu maddelere uygun olmayan açıklama hükmün tefhimi anlamında olmadığı gibi bu unsurları taşımayan hüküm tefhimi halinde kanun yoluna başvuru süresi tebliğden başlatılmalıdır. Bu açıklamalar karşısında somut tefhime konu hüküm özeti değerlendirildiğinde;

Hüküm özetinin HMK’nın 297. maddesinin unsurlarını taşımadığı ve aynı Kanunun 327/2 maddesine göre gerekçe içermediği anlaşıldığından, kanun yoluna başvuru süresinin tefhimden başlayacağının yazılmasının hak kaybına veya hak ihlaline yol açacağından kararın usul açısından bu nedenle de bozulması gerektirmiştir.

II. Esas açısından;

1.Fazla mesai alacağına dayanak yapılan bilirkişi raporunda davacının 24 saat çalıştığı gün açısından ara dinlenmesi 10 saat kabul edilmişse de, bu kabul eksik incelemeye dayalıdır.

Şöyle ki; bilirkişi raporunda günde en fazla 14 saat çalışılabileceği belirtilmiş ise de, sözü edilen Dairemiz kararı ve 24 saatlik çalışmada 10 saat ara dinlenmesi düşülmesi hususundaki dosyalar radyolink istasyonlarında çalışan işçilerin fazla çalışma ücreti istemine ilişkin olup, aynı anda iki veya daha fazla işçinin çalışması, yapılan çalışmanın niteliği, yapılan işin ve iş yerinin özelliği gözetilerek sonuca gidildiğinden, somut uyuşmazlığın özelliği de dikkate alındığında emsal nitelik arz etmeyeceği açıktır. Zira radyolink istasyonunda çalışan işçi, aynı zamanda uyku ihtiyacını da dinlenme süresi içinde yerine getirmektedir. Burada temel ölçüt, çalışanın uyuma imkanına sahip olup olmamasıdır.

Mahkemece, bu husus araştırılmamış, tanıklara sorulmamıştır. Yapılacak iş, hastanede bu şekilde nöbete kalan temizlikçilere yatma yeri/imkanı tanınıp tanınmadığı taraflardan, gerekirse tanıklardan ve ... Devlet Hastanesi Başhekimliğinden çalışma dönemleri de belirtilerek sorulup, uyuma imkanı tanınmışsa ara dinlenmesinin 10 saat olarak belirlenmesi, aksi takdirde 4 saat ara dinlenmesi düşülerek, 24 saat esasına göre hesaplama yapılmalıdır.

Diğer taraftan, fazla mesai hesabında 16 saatlik çalışmada 2 saat ara dinlenmesi düşülmüşse de, ara dinlenmesi az olup bu çalışmada 3 saat ara dinlenmesi düşülmelidir.

2.Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten

Somut uyuşmazlıkta, davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekilince 25.12.2014 havale tarihli dilekçe ile süresinde ve açıkça ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunulmasına rağmen, Mahkemece gerekirse ek rapor da aldırılmak suretiyle ıslaha karşı zamanaşımı def’i değerlendirilmeden karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 03/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.