Esas No: 2013/7633
Karar No: 2013/14965
Karar Tarihi: 19.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7633 E.  ,  2013/14965 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, bir sıkıntısı nedeniyle iki gün izin istediğini, izin verildiğini, daha sonra ise izinsiz iki gün işe gelmediği gerekçesiyle iş sözleşmesinin işverence fesih edildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 07.09.2010 ve 08.09.2010 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğini bu hususu gösterir tutanaklar tanzim edildiğini, Bakırköy 12. Noterliğinin 14.09.2010 tarih ve 24958 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile iş akdinin feshedildiğini, davacının işe gelmediğini dava dilekçesi ile kabul ettiğini, davacının davalı işyerinden izin istemediğini ve davacıya izin verilmediğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işçinin devamsızlığının haklı nedene dayanıp dayanmadığının işverence araştırılması gerektiğini, tutanak tutularak ihtarname çekilmesi ve devamsızlık tutanaklarının ihtarnameye eklenmesi gerektiği, işçiye süre verilerek mazeretini bildirmesinin istenmesi gerektiğini, süresi içinde mazeret bildirilmediği ve mazeretin haklı olmaması halinde 6 iş günlük hak düşürücü süre içinde iş akdinin işverence feshedilmesi gerektiği, somut olayda davalı işverenin davacının devamsızlığının haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunun işverence araştırılmadığı, devamsızlığının nedenini sorulmadığı, böylece 08/09/2011 tarihinde iş akdinin feshedildiği ve davacının iş akdinin geçerli veya haklı nedenle feshedildiğinin işveren tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işyerinden izin istediğini, kendisine izin verilmesine rağmen iş akdinin daha sonra işverence devamsızlıktan feshedildiğini ileri sürmüş ise de dosyada davacının yazılı bir izin talebi bulunmadığı gibi davacının işyerinden yazılı talepte bulunduğuna dair bir iddiası da bulunmamaktadır. Dinlenen tanık beyanlarından davacının işyerinde çalışan mesai arkadaşı ... isimli işçiyi arayarak araba almak için acilen şehir dışına çıktığını, işe gelemeyeceğini beyanla durumdan atölye şefi ... ...’i haberdar etmesini istediği, ... isimli işçinin durumu atölye şefi ... ...’e aktardığı, bunun üzerine ... ...’in durumu servis müdürüne bildirdiği, servis müdürünün böyle bir izin alma yöntemi olmadığını, davacının kendisini ya da atölye şefini direk arayarak izin alması gerektiğini söylediği, davacı hakkında izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediği gerekçesiyle tutanak tutulduğu ve iş akdinin işverence feshedildiği dosya kapsamı ile sabittir. Mahkemece davacının mazeretinin yerinde olup olmadığı ile ilgili davalı tarafça araştırma yapılması gerektiği, işverence bu yükümlülüğün yerine getirilmediği şeklinde gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de somut olayda davacının işe gelmeme sebebi sabit olup haklı fesih gerektiren davacının bu eylemi karşısında davalının derhal fesih hakkı bulunmakla Mahkemenin kabulü ve gerekçesi yerinde değildir. Davacının davalı işverenden usulüne uygun olarak izin almadan işine devam etmediği, devamsızlığının haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü isabetsiz olmuştur.

3-Davacı dava dilekçesinde talepte bulunurken faizin başlangıç tarihini açıklamamış olup Mahkemece davacının dava dilekçesinde talep edilen alacaklarına dava tarihinden, ıslah dilekçesinde talep edilen alacaklarına ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken davacının talebini aşar şekilde fesihten itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir.

Somut olayda; dosyada davacının imzası bulunan ücret bordrolarından bazı aylarda fazla mesai ücreti tahakkuku yapılarak davacıya ödeme yapıldığı anlaşılmakta olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai tahakkuku bulunan aylar dışlanmadan hesaplama yapılması doğru değildir.

Ayrıca davacı tanığı ... 45 dakika yemek ve iki kez 15’er dakika çay molası verildiğini belirtmiştir. Bilirkişi raporunda yemek molasının 45 dakika kabulü halinde denkleştirmeden sonra davacının haftada 1 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Bilirkişi raporunda davacı tanığının bu beyanı dikkate alınarak ve yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda davacının fazla mesai alacağı hesaplanmalı, ayrıca davacının çalışma süreleri ve fazla mesai hesabı denetime açık şekilde gösterilmelidir. Denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmasıda hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.