Esas No: 2011/9003
Karar No: 2011/10901
Karar Tarihi: 26.10.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/9003 E.  ,  2011/10901 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZNİK ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/05/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, miras bırakan M. G.'un 621 sayılı parselini mirastan mal kaçırmak amacıyla devrettiğini, sonraki devirlerin de danışıklı yapıldığını ileri sürerek, tapunun iptalini ve mirasçılar adlarına tescilini istemişlerdir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . .. raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü. Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 1914 doğumlu muris M.G.'un 621 sayılı çekişmeli parselini, 01.02.2005 tarihli vekaletnamesiyle vekil kıldığı, dava dışı oğlu R.'dan olma torunu G. vasıtasıyla 02.02.2005 tarihinde oğlu R.'dan olma torunu S. M.'e satış yoluyla devrettiği; S.'nın da bu taşınmazı 29.08.2006 tarihinde dava dışı H. M.'e sattığı; davalı H. C.'ın da taşınmazı 14.04.2010 tarihinde H.'ten satın aldığı; murisin 01.06 2010 tarihinde öldüğü, geride eşi Z. ile 2 kızı, 2 oğlu ve 2 torununun kaldığı anlaşılmaktadır.

Bunun yanında, murisin temlik ettiği diğer taşınmazlarıyla ilgili olarak davacıların açtığı başka davaların bulunduğu da sabittir.

Murisin 2 kızı ve 1 oğlu, temliklerin mal kaçırma amacıyla danışıklı biçimde yapıldığını ileri sürerek H. C. aleyhine eldeki davayı açmışlar, tapunun iptaliyle mirasçılar adlarına tescil istemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, ileri sürülen istek karşısında, davanın tereke adına açıldığı ve olayda el birliği halinde mülkiyetin söz konusu olduğu dikkate alınmamış; diğer taraftan, hükme yeterli bir soruşturma da yapılmamıştır.

Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.  M.K.nun 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Sözü edilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701. maddesinde ''Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.'' biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.982 tarih l982/3-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Öte yandan, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında vurgulandığı gibi, görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki, bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün, diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de, Ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı hususlarının araştırılmasında ve satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Hal böyle olunca, öncelikle, davaya katılmayan mirasçıların olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. madesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi sağlanıp davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi; ondan sonra, yukarıdaki ilkeler çerçevesinde tüm delillerin toplanması yanında, 3. kişi konumundaki ara malik H. ile son el malik davalı Hüseyin'in murisin oğlu R.ya da çocuklarıyla el ve işbirliği içerisinde hareket edip etmediklerinin araştırılması; ayrıca, murisin başkaca temlikleriyle ilgili olarak davacıların açtığı davaların da incelenmesi ve murisin iradesinin sağlıklı biçimde tespiti için anılan davalardaki deliller eldeki dava ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, usule ve esasa ilişkin eksiklikler giderilmeden hüküm kurulması doğru değildir.

Davacıların temyiz itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.