Esas No: 2011/27529
Karar No: 2013/24690
Karar Tarihi: 01.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/27529 E.  ,  2013/24690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, fazla çalışma sürelerine ait ücret, kıdem tazminatı, ücret ve şua izni ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, dava ve birleşen davada, davalı işyerinde röntgen teknisyeni olarak çalışan davacının 5 saatten fazla ve gece uykularını ihlal edecek şekilde çalıştırılmayacağı yönündeki mevzuata aykırı olarak, yılda 4 hafta şua izni kullandırılmaksızın çalıştırıldığı, bu nedenle bir çok kereler hastane yönetimine sözlü yaptığı başvuruların sonuçsuz kaldığı, en son birkaç gün önce SSK'ndan davalı işverinin sigorta primlerini bankaya yatan maaş üzerinden yatırıldığını öğrendiği, ağır çalışma koşullarına bir de bu eklenince iş aktini haklı olarak feshettiğini iddia ederek günde 5 saati aşan çalışmaları nedeni ile fazla çalışma sürelerine ait ücret, kıdem tazminatı, ücret ve şua izni ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, SSK kayıtlarının gerçeği yansıttığı, feshin haksız olduğu, bu hususta Noter ihtarnamesi ile gerekli cevapların verildiği, söz konusu ihtarnamede de belirttikleri üzere, davacının hak ettiği ücretlerinin banka hesabına düzenli olarak yatırıldığı, aldığı maaşın gerek banka kayıtları gerekse bordrolar ile sabit olduğu, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığı, davacının mevzuata uygun koşullarda çalıştığı ve hak ettiği izinleri kullandığı, bu sebeple yıllardır kabul ettiği mesai çalışması ve sair taleplerinin T.M.K. 'nun 2.maddesindeki iyi niyet kurallarına aykırı olduğu, davacının 8/1/ 2007 tarihinden itibaren hiç bir sebep bildirmeden işe gelmediği, 10/1/ 2007 tebellüğ ettikleri davacının ihtarnamesi ile iş aktinin davacı tarafından haksız feshedildiği, davacının evvelce davalı işverenlikte çalışan Dr.... ile anlaşarak işi bu nedenle bıraktığı, durumun hizmet dökümünden de anlaşıldığı, taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının hizmet cetveline göre 01.02.2007 tarihinden itibaren ...nolu ... Sağlık Hizmetleri İnş. Ve Tur. Tic Ltd Şti de çalışmaya başladığı, tanık anlatımları, emsal ücret araştırması sonucu, davacının kıdemi ve yaptığı iş birlikte değerlendirildiğinde davacının net 900 TL ücret aldığı, Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Tüzüğü'nün 24. maddesi uyarınca işyerinde röntgen ve radyumla iştigal eden kişinin senede 4 hafta muntazaman tatil yapması gerektiği, ancak davalı işeveren tarafından dosyaya sunulan belgelerde davacının İş Kanunu'nda yer alan yıllık iznininden 132 gün kullandığı, aynı Tüzüğün 21. maddesinde röntgen ve radyumla tedavi işlerinde çalışanların günde 5 saatin üzerinde çalışmasının yasaklandığı, tanık anlatımlarından davacının fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, İş Kanunu'nun 83/5 maddesinde işçinin iş sağlığı ve güvenliği nedeniyle iş akdini feshi hakkını düzenleyen hükmün ve İş Kanunu'nun 24/2-f maddesinde çalışma şartları uygulanmazsa işçi iş akdini haklı nedenle derhal feshedebileceğine dair hükmün bulunduğu, çalışma koşulları kavramının, işçi ve işverenin tabi olduğu yasa, tüzük, yönetmelik, toplu iş sözleşmesi, iş akdi, iç yönetmelik gibi tüm İş Hukuku kaynaklarında yer olan hükümleri ifade ettiği, somut olayda davacının yaptığı işin riski dikkate alındığında yukarıda belirtilen tüzüğün 24. maddesinde belirtilen şua izni verilmemesi, davacının Sosyal Sigortalar priminin gerçek ücretin altında bildirilmesinin, davacı açısından haklı fesih nedeni olduğu, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Net olarak hükmedilen fazla mesai ücreti hesabında SSK primlerinin indirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.