Esas No: 2009/3404
Karar No: 2009/6006
Karar Tarihi: 12.05.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/3404 E.  ,  2009/6006 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 11.05.2005 ve birleşen dosyada 20.07.2005 gününde verilen dilekçeler ile hasılat kira sözleşmesine dayalı tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 21.11.2008 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 12.05.2009 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı Ic ...Turizim Yatırım A.Ş vekili Av. ... ile karşı taraf davacı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. ... karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, 01.11.2004 ve 31.12.2005 tarihlerini kapsayan kira sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle kar kaybı (müspet zarar) ve fazla ödenen kira parasının tahsili istemleriyle açılmıştır.

Birleşen dava ise kiralanandan zorla tahliye sırasında meydana gelen zararların tutarı 5025.80 YTL’nin tahsilini istenmiştir.

Davalı kiralayan, fesihte kusurlarının olmadığını esasen fazladan tahsil ettikleri kira parasını otel kasasında davacıya ödenmek üzere hazır bulundurduklarını, bu durumu davacıya 31.03.2005 günlü ihtarla duyurduklarını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 54450.00 YTL mahrum kalınan kar kaybı ile 65778.63 YTL ödenmiş olan kira bedelinden ibaret toplam 120228.63 YTL’nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davada ise 2252.50 YTL haksız fiile dayalı zararın haksız fiil tarihi olan 01.04.2005 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Görülüyor ki; davadaki istemin dayanağı sözleşmenin kusurlu feshi sebebiyle yoksul kalınan kar kaybı alacağı ve fesihten ötürü fazla ödenen kira parasının istirdadı istemleri ile haksız fiilden kaynaklanan zarar kalemlerine ilişkindir.

... ve interesse) alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine tekabül eder. Yani borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyet ile mamelekin hala hazır vaziyeti arasındaki farktır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar aktin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Müspet zarar, kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. ... ki sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun.

Kar kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kar kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Müspet zarar ve kar kaybı zararı kavramlarına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Taraflar arasında düzenlenen 01.11.2004-31.12.2005 dönemini kapsayan kira sözleşmesinin süresi bitmeden davalı tarafından 31.03.2005 tarihinde feshedildiği tartışmasızdır. Davalı feshe neden olarak otelde yapılan bazı anket sonuçlarına dayanmış ise de, anket sonuçları otel müşterilerinin tamamının düşüncesini yansıtmayan sübjektif değerlendirmelere ilişkin olduğundan fesihte kusurludur. Dolayısıyla sözleşmeden dönmeyen kiracı kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kar kaybı zararı adı altında bir miktar paranın kendisine ödenmesini isteyebilecektir. Ancak; iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kar kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanununun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre kar kaybı ise sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshdildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde

başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kar denilir. Bu yönteme uygun kar kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira paraları da elbette davacının yapması zorunlu giderler içindedir. Somut uyuşmazlıkta; kira parası peşin ödenmiş, davacı kar kaybı zararı dışında sözleşmenin feshinden ifa süresi sonuna kadar geçen dönem kira parasının istirdatını da istemiş, mahkemece bu istek de hüküm altına alınmıştır. Kira dönemi içerisinde kar elde edebilmek için kira parası ödenmesi de zorunlu olduğundan davacının ayrıca ... yerini çalıştıramamasından dolayı peşin ödediği kira parasının istirdadına olanak yoktur. Davadaki bu istek kaleminin açıklanan nedenle reddi gerekir.

Diğer taraftan, yukarıda sözü edildiği üzere sözleşme 31.03.2005 tarihinde feshedildiğinden bu tarihten kira sözleşmesinin sona ereceği 31.12.2005 tarihine kadar geçecek dönemde davacının fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya sağlamaktan kasten kaçındığı değerlerin de davacının kar mahrumiyeti zararından düşülmesi gerekir. Bu hususa 26.03.2008 günlü ek bilirkişi raporunda değinildiği halde mahkemece gözden kaçırılmıştır.

Bu açıklamaların sonucuna göre mahkemece yapılması gereken ...; bilirkişilerden ek rapor alınarak davacının kar mahrumiyeti zararını belirtilen doğrultuda hesaplamak, varsa bu zarar ile haksız fiilden kaynaklanan zararına hükmetmek, fazla ödenen kira parasına ilişkin davacı talebini de reddetmek olmalıdır.

Karar açıklanan bütün bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 625.00 YTL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 12.05.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.