Esas No: 2016/8512
Karar No: 2016/14638
Karar Tarihi: 22.09.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/8512 E.  ,  2016/14638 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, feshin geçerli bir nedenle sona erdirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taraf tanıklarının beyanından hareketle feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşverenin amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında olabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işveren tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Somut olayda, davalı işyerinde satış ve pazarlama genel müdür yardımcısı olarak çalışan davacının iş akdine 27.11.2014 tarihinde "... Müvekkil şirketin mali durumunun kötüye gitmesi ve zarar ediyor olması, işlerin azalmış olması gibi nedenlerle, fabrikamızdaki vardiya sayısı teke düşürülmesi ve mevcut maden ocaklarının faaliyetinin minimum seviyeye indirilmesi planlanmaktadır. Yaşanan mali darboğaz nedeniyle alınan ve alınması planlanan önlemler neticesinde ortaya çıkan işgücü fazlalığı nedeniyle, şirketimiz, mevcut çalışanlarına karşı olan mali yükümlülüklerini yerine getiremeyecek hale gelmiş ve işçi çıkarma zorunluluğu doğmuştur. Şirketimizin içinde bulunduğu kötü mali durum nedeniyle, tek bir seferde tüm personellerin kıdem ve ihbar tazminatı yükünü kaldırması mümkün olmadığından, iş akdi fesihleri peyderpey yapılacak olup, 27.11.2014 tarihinde iş akdi feshi yapılacak grup içerisinde tarafınız da yer almaktadır....'' içerikli fesih bildirimi ile son verilmiştir.

Mahkemece taraf tanıklarının beyanından hareketle dosya üzerinde yapılan inceleme ile tek hukukçu bilirkişi tarafından hazırlanan rapora itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de, yapılan araştırma yetersizdir.

Davalı delil olarak tanık delilinin yanı sıra ticari defter ve kayıtlara dayanmıştır. Davacı da delil olarak şirketin mali kayıtları, defter ve belgeleri ile iş makinesi alımına ilişkin faturalara, bir yıllık işçi giriş çıkışını gösterir kayıtlara dayanmış olup bu kayıtların şirketten istenmesini talep etmiştir.

O halde mahkemece, işyeri kayıtları üzerinde uzman bilrikişiler aracılığı ile yukarıda belirtilen Dairemizin ilke kararına uygun şekilde gerekirse mahallinde keşif yapmak suretiyle araştırma yapılarak davalının ekonomik durumunun kötü olup olmadığı, zarar edip etmediği, işlerin azalıp azalmadığı, davacının çalıştığı pozisyonun mali durumdan nasıl etkilendiği bir başka deyişle davacının iş gücü fazlası haline gelip gelmediği, işverence alınan işletmesel kararın objektif ve tutarlı bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, fesihten 6 ay önceki ve sonraki dönemde davacının çalıştığı yada çalışabileceği bölümlere işçi alımı olup olmadığı, fesihten önce işverence ekonomik tedbirler alınıp alınmadığı yani feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 22/09/2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.