Esas No: 2023/1318
Karar No: 2023/3968
Karar Tarihi: 07.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/1318 E.  ,  2023/3968 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Çivril Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.05.2014 tarihli ve 2010/269 Esas, 2014/332 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 inci maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bu kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 02.03.2022 tarihli ve 2021/2844 Esas, 2022/1814 Karar sayılı kararı ile yargılama görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.12.2022 tarihli ve 2022/258 Esas, 2022/507 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı değişiklik öncesi hali ile 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 inci maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A)Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında lehe Yasa hükümlerinin yanlış yorumlandığına ve suçu kabul eden müvekkili hakkında aşırı ceza verildiğine ilişkindir.

B)Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında ceza verilirken sanığın eylemi işlendiği yer ve zaman dikkate alınarak cezanın teşdiden üst hadden ve takdiri indirim uygulanmaksızın verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III.Olay ve Olğular

Mağdur ...'ın aşamalardaki beyanında, sanığın memleketlisi olduğunu,önceden tanıdığını, olay günlerinde tatil için memleketinde bulunduğunu, sanığın daha önce de ablası Şefika'ya kendisini sorup , kendisiyle ava gitmek istediğini belirtiğini , ilk gün yanına gelip kuş avına teklifinde bulunduğunu, kabul ettiğini ve birlikte yürüyerek gitmeye başladıklarını , onda bir adet av tüfeği bulunduğunu, yolda cinsel içerikli konuşmalar yapmaya başladığını, çıktığı kızla cinsel ilişkiye girip girmediğini sorduğunu, "nasıl konuşuyorsun" diyerek tepki gösterdiğini, bunun üzerine aniden pantolonunun üzerinden penisini kavradığını, belini sıkıp boynundan öptüğünü, eşofmanını çıkartmaya çalıştığını bunun üzerine kendisine tepki gösterip yumruk vurduğunu ve kaçtığını, sanığın yaşça kendisinden çok büyük olduğunu, boyunun kendisininkinden biraz kısa olmasıyla birlikte kendisinden çok daha iri olduğunu, pek atletik olduğunun söylenemeyeceğini, hafif göbekli olduğunu belirttiği,

30 Ekim 2013 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda; ... \*\*\* nın 04.10.2013 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış subklinik belirtilerle devam eden geçirilmiş posttravmatik tres bozukluğunun tespit edildiği, tespit edilen bu psikiyatrik tablonun ruh sağlığını etkilediğinin ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığının, bu duruma göre ... \*\*\*'nın 29.06.2010 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiğini ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığının belirtildiği,

05.05.2011 tarihli Pamukkale Üniversitesi Hastanesi raporunda; bireyin dürtüsel davranışlarının olduğunun, anlatımlarından agrasif ve cinsel dürtülerini denetimde güçlük çektiğinin, yetersizlik duygusunun, bağımlı özelliklerinin ve karşı cinsle ilişkilerinde ben merkezci özellikleri ve hostil duyguları olduğunu düşündüren temalar gözlendiğinin, yapılan görüşmede ruhsal değerlendirme ve psikometrik inceleme sonucunda hastada psikiyatrik açıdan cinsel işlev bozukluğunun saptanmadığının belirtildiği,

Sanığın soruşturma aşamasında ikrar mahiyetinde savunmada bulunduğu kovuşturma aşamasında ise suçu işlemediğine dair inkara dayalı savunmada bulunduğu anlaşılmakla çelişki üzerine sorulduğunda kollukta fiziksel şiddete maruz kaldığı için farklı anlattığını belirttiği, savunmasının müdafii eşliğinde alındığı gözetildiğinde sonradan döndüğü savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğuna heyetimizce kanaat getirildiği,Toplanan deliller ve yapılan yargılama sonucunda;

Mağdurun İlçe Jandarma Komutanlığı'na müracaatında ve Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan beyanlarında özetle İstanbul ilinden Gümüşsu Kasabasında yaz tatiline nedeniyle geldiğini, olay günü olan 29.06.2010 günü öğleden sonra saat 13:00-14:00 sıralarında sanığın yanına gelerek ava gitme teklifinde bulunduğunu, kendisinin kabul etmesi üzerine köyün yukarısında bulunan şelaleye doğru gittiklerini ve köy mezarlığının yanında sanığın kendisine "sen hiç bir erkekle yalnız kaldın mı" şeklinde soru sormak suretiyle önce eşofmanını çıkararak cinsel oraganını oynamaya başladığını daha sonra belini ve kalçasını sıkarak, boğazından öptüğünü bunun üzerine kendisinin de sanığı itterek kaçtığını beyan ettiği, olayla ilgili olarak yapılan soruşturmada sanığın alınan ifadelerinde özetle ara sıra kendi cinslerine karşı ilgi duyduğunu olay günü de kendisini bir an kaybetmesi sonucu istismar eyleminde bulunduğunu, daha sonra mağdurun olay yerinden ayrıldığını, üzerine atılı suçlamaları bu şekilde kabul ettiğini beyan ettiği, dosyada mevcut mağdur beyanları, sanığın soruşturma evresindeki ikrarı, Pamukkale Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 05.07.2010 tarihli raporu, Pamukkale Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi'nin 06.07.2010 tarihli raporu, kolluk tutanakları, Çivril Devlet Hastanesi'nin 29.06.2010 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamı doğrultusunda; sanığın cinsel amaçlı fiziksel temas içeren eyleminin mağduru av bahanesiyle uzaklaştırmak şeklinde olduğu, aniden gelişmediği, kesintili olmadığı ve eylemine kendiliğinden son vermediği gözetildiğinde sarkıntılık boyutunu aştığı, Çocuğun Cinsel İstismarı suçunu oluşturduğu anlaşılmakla;

Suç tarihi olan 29.06.2010 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinde düzenlenen Çocukların Cinsel İstismarı suçunda eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması halinin bulunmadığı, bu hususun 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58 ve 59. maddeleri ile Türk Ceza Kanunu'nun 103.maddesinin 1.fıkrasına 2.cümle olarak eklendiği, fiilin daha hafif halini öngören bu düzenleme sanık lehine olsa da yukarıda değerlendirildiği üzere sanığın eylemin sarkıntılık boyutunu aştığı Çocuğun Cinsel İstismarı suçunu oluşturduğu bu nedenle bu değişikliğin sanık hakkında uygulanmasının mümkün olmadığı,

Suç tarihi olan 29/06/2010 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinde düzenlenen Çocukların Cinsel İstismarı suçunda çocuğu cinsel yönden istismar eden kişinin, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüşken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesiyle hükümde değişiklik yapılarak, bu cezanın alt ve üst sınırının sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası şeklinde düzenlendiği, Türk Ceza Kanunu'nun 7/2. maddesindeki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi nazara alınıp, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğu nazara alındığında, değişiklik öncesi suçun cezasının alt sınırının üç yıldan başlamasına rağmen değişiklik sonrasında sekiz yıldan başladığı, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 103/1. maddesindeki yaptırımın sanığın aleyhine olduğu anlaşılmakla, sanığın değişiklik öncesinde TCK'nın 103/1 maddesindeki suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırı göz önünde bulundurularak cezalandırılmasına, cezanın belirlenmesinde ise sanık müdafinin Çivril Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/269 Esas 2014/332 Karar sayılı kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurduğu, bu sebeple aleyhe değiştirme yasağı dikkate alınmakla birlikte suçun işleniş biçimi, sanığın mağduru eylemi için bir plan çerçevesinde köy yerleşik alanından uzağa doğru götürerek işlediği, önce cinsel sorular sorarak sonra eyleme dökerek işlediği suçundaki kastının yoğunluğu dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle yaptırım uygulanmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ile katılan mağdur vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.12.2022 tarihli ve 2022/258 Esas, 2022/507 Karar sayılı kararı kararında sanık müdafii ve katılan mağdur vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafii ile katılan mağdur vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.06.2023 tarihinde karar verildi.