Esas No: 2013/9718
Karar No: 2014/3277
Karar Tarihi: 18.03.2014

**6. Hukuk Dairesi         2013/9718 E.  ,  2014/3277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 26/12/2012

NUMARASI : 2010/24-2012/744

Mahalli mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tazminat davasına dair karar davalı ve davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kiracı tarafından kiraya veren aleyhine açılan kira sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle uğranılan fiili zarar ve yoksun kalınan kâr mahrumiyetinden oluşan 10.000 TL tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, fiili zarar ile ilgili talebin vazgeçme nedeniyle reddine, yoksun kalınan kâr mahrumiyeti ile ilgili davanın taleple bağlı kalınarak kabulü ile, 5000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin saklı tutulmasına karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı vekilinin yoksun kalınan kar mahrumiyeti hesabına ilişkin temyiz itirazlarına gelince:

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasasının 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.

Kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Dava konusu büfenin davalı tarafından dava dışı Osman Dinçer'e 25.11.2001 tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesi ile kiralandığı, daha sonra dava dışı Osman Dinçer ile 26.11.2000 tarihinde 20 yıl süreli ek sözleşme yapıldığı, davacının davalının bilgisi ve onayı ile bu yeri Kayseri 8. Noterliğinin 13.07.2006 tarihli devir sözleşmesi ile işletmesini devraldığı, davacının böylece 26.11.2000 tarihli ve 20 yıl süreli kira sözleşmesinin halefi

olduğu, kiralanan büfenin bulunduğu taşınmazdaki inşaat çalışmaları sırasında yıkıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.Kira sözleşmesi, kiralanan büfenin yıkılarak yok olması nedeniyle sona ermiştir. Bu durumda kiracı, kira süresi olan 20 yıl dolmadan kiralananın yıkılması ile 818 sayılı Borçlar Kanunun 249.maddesinde düzenlenen kiralayanın kiralananı sözleşme sonuna kadar kullanmaya hazır bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Bu durumda kiracı kusursuz olduğunu kanıtlayamayan kiralayan davalıdan kâr kaybı zararı adı altında bir miktar paranın kendisine ödenmesini isteyebilecektir. Ancak kar kaybının hesabında kiracının aynı şartlarla bir büfenin kiralanması için gereken makul süre tespit edilip, bu süre içindeki kiracı karının ne olabileceği tespit edilerek mahrum kalınan karın belirlenmesi gerekmektedir.Ayrıca, iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde 818 sayılı Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre kâr kaybı, sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur.

Elde edilecek fark miktara da net kâr denilir. Bu yönteme uygun kâr kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira paraları da elbette davacının yapması zorunlu giderler içindedir.

Olayımızda, kar mahrumiyeti bedeli belirlenirken kira süresi sonuna kadar (13 yıl,9 ay,25 gün) kâr mahrumiyeti hesaplanması doğru olmadığı gibi, kiracının kira sözleşmesi devam etse idi kiralayana ödemesi gereken kira miktarının da hesap edilen kârdan mahsup edilmemesi de doğru değildir. Mahkemece, yukarıda açıklandığı şekilde öncelikle kiracının aynı şartlarla bir büfeyi kiralaması için gereken makul süre tespit edilip bu süre içindeki kiracı kârının ne olabileceği tespit edilip mahrum kalınan kârın belirlenmesi ve daha sonra Borçlar Kanun'unun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Türk Borçlar Kanun'unun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması ve hakim tarafından belirlenen bu mahrum kalınan karın üzerinden davacı kiracının bu yeri işletmemesi nedeniyle uğrayabileceği risklerden uzak kalması nedeniyle hakkaniyete uygun bir indirim yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 18.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.