Esas No: 2019/5004
Karar No: 2020/1394
Karar Tarihi: 03.03.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/5004 E.  ,  2020/1394 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

K A R A R

1-Davalıların Manevi Tazminat İstemlerine İlişkin Hükümlere Yönelik Temyiz İtirazları Yönünden;

Miktar veya değeri temyiz kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-(a) maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir.

Davacıların dava dilekçeleri ve ıslah ile Eş için 312.051,80 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, tüm davacı çocuklar için 20.000,00 TL’er TL manevi, çocuk Suzan için 18.240,23 TL maddi, çocuk Hicran için 25.042,66 TL maddi, çocuk ... için 30.919,57 TL maddi, çocuk Delal için 40.206,04 TL maddi, çocuk Bilal için 42.075,41 TL maddi, çocuk Deniz için 76.295,73 TL maddi tazminat talebinde bulundukları, ilk derece mahkemesince, maddi tazminat istemlerinin kabulüne, eş lehine 25.000,00 TL, çocuklar lehine 15.000,00’er TL manevi tazminat ödenmesine karar verildiği, davalıların bu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmaları üzerine ...Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi'nce verilen 20/06/2019 tarihli kararda başvurularının müteveffa sigortalının ücreti yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Eş için 156.116,96 TL maddi, 25.000,00 TL manevi, çocuk Suzan için 5.066,02 TL maddi, çocuk Hicran için 7.834,26 TL maddi, çocuk ... için 9.535,74 TL maddi, çocuk Delal için 14.199,74 TL maddi, çocuk Bilal için 9.758,79 TL maddi, çocuk Deniz için 30.051,62 TL maddi, tüm davacı çocuklar için 15.000,00‘er TL manevi tazminat ödenmesine karar verildiği, bu karara karşı taraflarca temyiz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesince 01/01/2019 tarihinden sonra verilen kararlar için kesinlik sınırı 58.800,00 TL'dir.

Davacılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Dosya kapsamından, davacıların manevi tazminat istemlerine ilişkin hükümlerin temyiz eden davalılar yönünden Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'nin karar tarihi itibariyle ayrı ayrı 58.800,00 TL’lik temyiz sınırının altında kaldığı anlaşılmaktadır.

O halde, davacıların manevi tazminat istemleri hakkındaki hükümlerin temyizi mümkün olmadığından, temyiz eden davalıların açıklanan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının 6100 sayılı H.M.K.'nun 362/1-a ve (2) maddeleri uyarınca ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Tarafların Diğer Hükümlere Yönelik Temyiz İtirazları Yönünden;

A) Davacı İstemi;

Davacılar dava dilekçeleri ve ıslah ile Eş için 312.051,80 TL maddi, 50.000,00 TL manevi, tüm davacı çocuklar için 20.000,00 TL’er TL manevi, çocuk Suzan için 18.240,23 TL maddi, çocuk Hicran için 25.042,66 TL maddi, çocuk ... için 30.919,57 TL maddi, çocuk Delal için 40.206,04 TL maddi, çocuk Bilal için 42.075,41 TL maddi, çocuk Deniz için 76.295,73 TL maddi tazminat ödenmesini talep etmişlerdir.

B) Davalı Cevabı;

Davalılar davanın reddine karar verilmesi gerektiğini talep etmişlerdir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:

İlk derece mahkemesince, maddi tazminat istemlerinin kabulüne, eş lehine 25.000,00 TL, çocuklar lehine 15.000,00’er TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurularının müteveffa sigortalının ücreti yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Eş için 156.116,96 TL maddi, 25.000,00 TL manevi, çocuk Suzan için 5.066,02 TL maddi, çocuk Hicran için 7.834,26 TL maddi, çocuk ... için 9.535,74 TL maddi, çocuk Delal için 14.199,74 TL maddi, çocuk Bilal için 9.758,79 TL maddi, çocuk Deniz için 30.051,62 TL maddi, tüm davacı çocuklar için 15.000,00‘er TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

E) Temyiz Nedenleri:

Davacılar temyiz dilekçelerinde özetle, vasıflı bir işçi olan müteveffanın asgari ücret veya ona yakın bir ücretle çalıştığının kabul edilmesinin doğru olmadığını,

Davalı Belediye temyiz dilekçesinde özetle, zamanaşımının söz konusu olduğunu, kendileri hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, belediyenin mülkiyetinde bulunan yapının imalatından kaynaklanan bir kusur bulunmadığını, kendilerine karşı açılmış olan bu davanın Borçlar Kanunu ve İşçi Sağlığı ve Güveliği mevzuatı hükümlerine dayandırılarak açıldığını, ancak belediyenin işveren sıfatına sahip olmadığını, bu sebeple İşçi Sağlığı ve Güveliği mevzuatı hükümlerinin Belediye hakkında uygulanamayacağını, sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, murisin bu tür işlerle hayatını idame ettirdiğini, kendi malzemeleri ile yıkımı gerçekleştirdiğini, ancak mahkemece bu nitelikte bir inceleme yapılmadığını, belediyenin işveren sıfatını taşımadığını, sadece yapının maliki olduğunu, ceza dosyasındaki kusur raporlarında belediyeye kusur verilmediğini, ilk derece mahkemesince verilen hükümde mütevaffanın %10 kusurlu olduğu belirtilmiş ise de hükme esas alınan kusur raporunda müteveffa ile birlikte yıkım işlemini gerçekleştiren kişilerle birlikte müteveffanın %10 oranında kusurlu olduğunun belirtildiğini, Kusur oranını kabul etmediklerini, olayın güvenlik tedbirlerinin alınmamasından ziyade yıkım işleminin usulsüz ve yanlış teknikte yapılmasından kaynaklandığını, bu sebeple yıkım işini yapan mütevaffa ve diğer işçilerin kusurunun %10 olarak belirlenmesinin dosya kapsamına ve hakkaniyete aykırı olduğunu, yapılan ihale sonucunda diğer davalı Saray Harfiyat firmasına yapılacak olan ödemenin m3 başına KDV hariç 14,50 TL olarak belirlendiğini, bu tutarın içerisinde işveren kar payı ve tüm giderlerin bulunduğunu, hal böyle olunca merdiven yıkım işinden sonra, yine gün içinde Saray Harfiyat firmasının emrinde çalışan müteveffaya, Saray Harfiyat tarafından verildiği iddia edilen günlük ücret üzerinden hesaplama yapılmasının kabul edilemeyeceğini, davacıların ıslah sırasında ilk peşin sermaye değerlerini tamamen kendilerinin düştüğünü, bölge adliye mahkemesinin itibar ettiği hesap raporunda ise ilk peşin sermaye değerlerinin kusur oranında düşüldüğünü, bu durumun taleple bağlılık ve usuli kazanılmış hak ilkelerine aykırı olduğunu, bu aşamadan sonra yapılacak hesaplamalarda ilk peşin sermaye değerlerinin tamamının düşülmesi gerektiğini, hüküm altına alınan manevi tazminatların fazla olduğunu, müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarının hatalı olduğunu, bölge adliye mahkemesince istinaf taleplerinin bir kısmının kabul etmesine ve yerel mahkeme kararı kaldırmasına rağmen, kendilerine harç iade edeceği yerde yeniden harç alınmasına karar verildiğini, istinaf vekalet ücretinin hatalı tespit edildiğini,

Davalı ... temyiz dilekçesinde özetle, davalı belediye ile kendileri arasında 33 ayrı yerin yıkılması amacıyla sözleşme imzalanmış ise de kazanın gerçekleştiği yerin yıkımı için herhangi bir sözleşme yapılmadığını, ceza dosyasında hazırlanan kusur raporu ile yerel mahkeme'de alınan kusur raporları arasında fahiş oranda farklar ve çelişkiler bulunduğunu, murisin asli kusurlu olduğu Yargıtay Ceza Dairesi ve Ağır Ceza Mahkemesi kararları ile sabitken murise sadece %10 kusur atfedilmesinin doğru olmadığını, yeniden bir kusur incelemesi yapılması ve yapılacak kusur incelemesinde yerel mahkemede ihbar talebinde bulundukları Eba Yapı Denetim ile Tay İnşaat firmaları açısından da değerlendirme yapılması gerektiğni, manevi tazminatların fazla olduğunu ileri sürmüştür.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; davalıların tüm, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından iş kazasının meydana gelişinde davacılar murisi ve kazalanan diğer işçilerin %10, davalı Belediye’nin %20, davalı ...’ın %70 oranında kusurlu oldukları, davacılar murisinin yapı yıkım kırım işlerini meslek edinmiş usta bir işçi olduğu, ilk derece mahkemesi kararına esas olan ücretin esnaf odasnın bildirdiği ücrete yakın nitelikteki tanık beyanlarına göre tespit edilen ve kaza tarihindeki net asgari ücretin 2,53 katına denk gelen, bölge adliye mahkemesi kararına esas olan ücretin ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiç ücret listesine göre tespit edilen ve kaza tarihindeki asgari ücretin 1,05 katına denk gelen ücret olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, PMF yaşam tablosuna göre bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, göremezlik ve müterafik kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarı; işçinin ve destek görenin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Dairemizin ve Yargıtay'ın oturmuş, yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan kazalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacılar murisi müteveffa sigortalının yapı yıkım kırım işlerini meslek edinmiş usta bir işçi olduğu açık olduğuna göre bölge adliye mahkemesi kararında itibar edildiği şekliyle asgari ücret veya ona yakın bir ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, ilk derece mahkemesi kararındaki gibi tanık beyanlarına göre belirlenen ücretle çalıştığının varsayılması da doğru değildir.

Yapılacak iş, ilk derece mahkemesi kararına ve bölge adliye mahkemesi kararına esas olan ücretlerin ortalaması alınarak müteveffa sigortalının ücretini tespit etmek, sonrasında hükme esas alınan bilirkişi hesap raporundaki hesaplama dönemlerinin (bilinen dönem, iskontolu dönem) başlangıç ve bitiş tarihlerini aynen kullanarak davacıların maddi zararlarını yeniden hesaplatmak, usuli kazanılmış hakları gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine

03/03/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.