Esas No: 2012/5877
Karar No: 2013/1588
Karar Tarihi: 28.02.2013

**1. Ceza Dairesi         2012/5877 E.  ,  2013/1588 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No: 1 - 2012/63095

MAHKEMESİ : Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ VE NO: 28/12/2011, 2011/169 (E) ve 2011/274 (K)

SUÇ : Kasten öldürmek

TÜRK MİLLETİ ADINA

1-Sanığın maktule yönelik eylemleri sırasında maktulün gitmesini engellediği, maktülün karısı Derya ve tanık Mehmet'in telefonda maktulü bırakmasını sanığa söyledikleri, buna rağmen sanığın maktulü bırakmayarak alıkoyduğu anlaşıldığından, sanığın maktule yönelik bu eylemi nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresi içerisinde dava açılması mümkün görülmüştür.

2-Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği taktir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafii ve katılan vekilinin eksik incelemeye, suçun niteliğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay tarihinden önce araç alım satımından kaynaklanan sanığın maktulden alacağı ile ilgili olarak sanık ile maktulün buluştukları, sonrasında alacak meselesi ile ilgili konuşmaya başladıkları, konuşmanın tartışmaya dönüştüğü, sanığın ilk aşamadan itibaren ileri sürdüğü ve aksi ispatlanamayan savunmasına göre tartışma sırasında kendisine hakaret etmesi üzerine maktulü öldürdüğü olayda; maktulden sanığa yönelen ve basit hakaretten ibaret eyleminin niteliği dikkate alınarak 5237 sayılı TCK.nun 29. maddesi uyarınca asgari oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, re'sen de temyize tabi hükmün farklı gerekçe ile tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), Üyeler Mustafa Şahin ve Meryem Üstüner'in sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiği yönündeki karşı oyları ve oyçokluğu ile 28/02/2013 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

1.UYUŞMAZLIK: Sanık Ş.. İ..'in, kasten insan öldürme eylemini haksız tahrik altında işlenip işlenmediğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

2.OLAY: Sanık Ş.. İ..'in, Peugeot marka eski minibüsünü 2010 yılında maktule sattığı, maktulün eşinin beyanına göre 2,000 TL, sanığın beyanına göre, 4,000 TL satımdan ötürü maktulün borcunun kaldığı, borcun kambiyo senetleriyle ödenme ilkesine bağlandığı, maktulün ilk iki senetli taksidini ödediği, geri kalan taksitlerini ödemediği veya ödeyemediği, sanığın maktule ulaşamadığı, cep telefonlarına cevap vermediği, suç günü, akşamleyin saat 17.30 sularında, sanığın maktulü arabasındayken görüp durdurduğu, sanığın bir beyanına göre maktulü rızası ile kendisini arabaya aldığını, diğer bir beyanına göre; borcunu ödememekten kaçınan maktule bir kadın vasıtasıyla ulaştığını, kadının cep telefonuyla duygusal yakınlık kurararak biraraya geldikleri, kadın vasıtasıyla maktulün yakalandığını, sanığın maktulü ıssız bir mekana götürerek, otopsi raporunda ve adli tıp raporlarında vurgulandığı gibi bacaklarının sağ tarafına dört adet bıçak sapladığı, yine şöfor mahallinde oturduğu anlaşılan sanığın maktulün kafasının sağ tarafına künt cisimle vurarak etkisiz hale getirdikten sonra yerlerde sürüklediği, vücudunun değişik bölgelerinde yaralar oluşturacak, vücut travması yaratacak biçimde yaraladığı, kafa hariç diğer darbelerin yaraların öldürücü nitelikte olmadığı, buna karşın künt kafa travmasına bağlı beyin zarı kanaması sonucu kişinin öldürdüğü, dosyadaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.

2.DEĞERLENDİRME: Sanık ile maktul arasında araç alım-satımdan dolayı alacak-verecek meselesi olduğu, maktulün borcunun bir kısmını ödemediği veya ödeyemediği vakası açıktır. Sanık savunmalarında maktulün otoya bindiği zaman kendisine sinkaflı sözler söylererek bıçakla saldırdığını, bıçağı elinden alıp bacağına dürttüğünü, maktulün kendisinin kafasına künt cisim vurmadığını, otopsi tutanağına ve adli tıp raporundaki verilere uymayacak biçimde çelişkili açıklamalarda bulunmuştur. Maktulün hürriyetini tahdit edildikten ve hastaneye eks olarak götürülme anına kadar sanığın maktulün yanında olduğu açıktır.Bunda bir tereddüt yoktur. Sanık da aksini dile getirmiyor. Sanığın, maktülün eşi tanık durumundaki Firdevs Derya Yılmaz'ın kocasının eve gelmemesi üzerine kocasını cep telefonundan aradığında karşısına sanık Şahin'in çıktığını, sanığın "ben Ş.. İ.., çekirge bir zıpladı iki zıpladı kucağıma düştü" biçiminde konuşarak borcunu ödemeyen eşinin elinde kaldığını, kocasını derhal serbest bırakmasını, aksi halde polise gideceğini, ilettiğini daha sonra katılan-tanık Firdevs'in kocasının sanığın elinden kurtarılması için tanık M.. Ö.. ve E.. G..'ü devreye soktuğu, sanığın bu kişilerle müteaddit defalar karşılıklı telefon görüşmeleri yaptığı, yapmış olduğu telefon görüşmelerinde özetle "Alacağının olduğunu, onun yüzünden evine ekmek götüremediğini, maktulün elinde rehin olduğunu, onu dövdüğünü, tanıkların maktulün serbest bırakılması konusunda ricacı olduklarını, araç alacağından doğan alacağını ödeme konusunda kendisine yardımcı olacaklarını, vaatte bulunduklarını, maktulü serbest bırakmasını veya bulunduğu yeri bildirip maktulün kendilerine teslimini olanak sağlamasını istedikleri, sanığın sürekli bu tanıkları oyaladığı, çelişkili beyanlarda bulunduğu, maktulün sarhoş olduğunu, ayıltmaya çalıştığını, ayılınca serbest bırakacağını, biçiminde tavırlar sergilediği, tanık beyanlarıyla açıktır. Maktulde uyuşturucu, uyarıcı veya alkol bulgusu olmadığı Adli Tıp Raporu ile belirlenmiştir.

Sanığın, tüm bu uzun boylu konuşmalarında maktulün kendisine hakaret ettiğini bıçak çektiği biçiminde hiçbir yerde hiçbir beyanda bulunmadığı, sürekli alacağını alamadığı için maktulü dövdüğünü yanında alıkoyduğunu, ifade etmiştir. Diğer bir anlatımla; maktulün, sanığa yönelik haksız fiil teşkil eden bir davranışının olduğuna ilişkin anlatımı yoktur. Keza yakalandığında yer göstermede de bu tür bir beyanda bulunmamıştır.

Sanığın olaydan 7-8 ay önce yaptığı telefon görüşmesinde maktulün eşi Firdevs'e kocasını kastederek "kellesini koparacağım, azraili ben olacağım" biçiminde tehditvari sözler söylediği de diğer bir vakadır.

Sanığın yakalandıktan sonra yerel Mahkemenin de belirtiği gibi cezadan kurtulmak veya daha az ceza almak için dış aleme yansıyan somut verilere karşı haksız kışkırtmadan yararlanmak için maktulün kendisine yönelik hakaretvari sözler söyleyerek bıçak çektiğini söylemiş ise de; bunun doğru olmadığını, inandırıcı olmadığına yönelik mahkemenin tespiti, objektif ve makul bir temele dayanmaktadır.

Sanığın beyanları fenni ve fiziki delillerle örtüşmemektedir. Maktulün bıçak çektiğini söylüyor, ortada bıçak yoktur. Keza maktulün bıçaklanmasında kullanılan bıçağı da kolluk görevlilerine gösterememiştir. Sanığın anlatımları akla mantığa ve dosyadaki oluşuma uygun düşmemektedir. Anlatımları çelişkilidir. Gayri samimidir

Ceza Yargılaması Usulünde "Yüzyüzelik İlkesi" esas olup,yerel mahkeme toplanan kanıtları objektif biçimde değerlendirmiş ve vicdani kanaatine göre; sanık yararına uygulanabilecek tahrik hükmünün bulunmadığını saptamıştır. Duruşmada edinilen izlenim ve gözlemlerin dosyaya yansıması mümkün değildir. Yerel mahkemenin bu takdir hakkının objektif olmadığını ileri sürmek maddi gerçeklikten uzaklaşmaktır. Hukusal denetim yapan Yüksek Dairenin yerel Mahkeme yerine geçerek delil takdiri yapması, olayda haksız tahrikin var olduğunu kabul etmesi yanılgı ve hataya sebebiyet verecektir.

5237 sayılı TCK.nun 29/1 maddesinde düzenlenen haksız tahrikin "haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli eylemin etkisi altında suç işleyen failin cezasından indirim yapılacağı öngörülmüştür.Haksız tahrik, failin haksız bir eylemin yarattığı hiddet veya şiddetli eylemin etkisi altında hareket ederek bir suçun işlenmesi durumudur. Failde önceden suç işleme iradesi bulunmamalıdır. Dışarıdan gelen olumsuz etkinin kişinin ruhsal yapısında depresyonlar, kıvılcımlar, olumsuzluklar yaratılması sonucu fail suçu işlemektedir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve özel dairelerin duraksamasız biçimde sürdürülen uygulamalarına göre hukuki ihtilafların suç işlemede tahrik nedeni kabul edilmeyeceği benimsenmiştir.

Somut olayımızda; yerel mahkemenin de, olayda maktulden kaynaklanan sanığa yönelik haksız tahrik teşkil eden bir davranışının bulunmadığı yönündedir.Olaya, insan psikolojisi açısından bakıldığında borçlu olan birini durup dururken hem borcunu ödememesi, hem de saldırgan tavır sergilemesi insanın tabiatına, yaşam deneyimlerine uygun düşmememektedir. Alacaklının saldırgan tavır sergilemediği sürece borçlunun saldırması, kışkırtması beklenen bir vaka değildir.

Sanığın özde değişmeyen tutarlı anlatımlarına dosyada rastlayamıyoruz. Savunmalarının çelişkili oluşu, tahrike ilişkin tutarsız savunmalarının aksi; tanıklar M.. Ö.., E.. Ö.., E.. G.. ve tanık konumundaki katılan Firdevs D.. Y..'ın, detaylı, inandırıcı ve samimi, birbirini destekleyen anlatımlarıyla kanıtlanmıştır.Ortada kuşkulu lehe değerlendirilebilecek bir durum sözkonusu değildir. Sanığın, hukuki ihtilaf dışında maktulden sanığa yönelik haksız söz ve fiilinin bulunmadığı açıktır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının; sanığın, maktulden olan alacağını istemesine rağmen, maktulün kendisini yaklaşık 2 yıl boyunca oyaladığı... Sanığın maddi sıkıntıya düştüğü dikkate alındığında..Haksız tahrik hükümlerinin sanık yararına uygulanması gerektiği" biçimindeki bozma öneren düşüncesinin TCK.nun 29. maddesi anlamında haksız bir fiil teşkil etmemektedir. Sanığın alacağı kambiyo senedine bağlıdır. Alacağını icra kanalıyla kovamalaması mümkündür. Aksi halde her alacak sorunu, bu tür bir suçun işlenmesine gerekçe teşkil edecektir. Hukuki ihtilafların, haksız tahrik teşkil etmediği vurgulanmış idi. Bu sebeple; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, bozma öneren düşüncesi azınlık tarafından benimsenmemiştir.

4.SONUÇ:

Yerel mahkemenin; sanık Şahin, hakkında TCK.nun 81, 62 maddelerine göre kurmuş olduğu hüküm dosyadaki delillere uygundur. Olayda haksız tahrik bulunmadığına ilişkin takdirinde herhangi bir hata ve isabetsizlik olmadığı kanaati hasıl olmuştur. Sayın çoğunluğun olayda TCK.nun 29/1 maddesine göre haksız tahrik olgusunun mevcut olduğuna ilişkin düşüncesine katılmıyoruz.28/02/2013