Esas No: 2022/16857
Karar No: 2023/1591
Karar Tarihi: 22.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16857 E.  ,  2023/1591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf yargılaması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.03.2022 tarihli ve 2022/75 Esas, 2022/150 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 05.10.2022 tarihli ve 2022/1093 Esas, 2022/1584 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 ninci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kabulü ve hükmün kaldırılarak sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,

Eksik inceleme ile karar verildiğine, sanığın eylemlerinin cinsel amacının olmadığına ve yanlış anlaşıldığına, müvekkilinin lekelenmeme hakkının ihlal edildiğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, eylemler kabul edilse dahi sarkıntılık aşamasında kaldığına diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Katılan mağdur ...'in olay günü ailesi ile birlikte birlikte ... dalış merkezine gittikleri, dalış merkezinde dalış hocası olan ...'ın katılan mağdura "Biz seninle hiç deniz kabuğu toplamış mıydık?" diye sorması üzerine tek oksijen tüpü ve iki hortum ile sanık mağdurun üstünde olacak şekilde birlikte dalış yaptıkları, katılan mağdurun dalıştan bir süre sonra kalçasının arasında bir sertlik hissettiği, dalış ekipmanlarından biri olduğunu düşündüğü ancak bu durumun kafasına takıldığı bir süre sonra sanık ... ile birlikte dalışı sonlandırarak yüzeye çıktıkları, sanık ... "işiniz var mı? yoksa kanoya binin" diyerek kendilerine bir mağaranın fotoğraflarını gösterdiği, daha sonra mağaraya giderek burada yine sanık ile mağdurun ahtapot şeklinde tek tüp ile dalış yaptıkları, mağarada gezdikleri, mağaradan çıkarken mağdurun bikini altının kalça kısmının içeriyi doğru katlandığını hissettiği, sanığın mağdurun kalça bölümünde git gel şeklinde, ön ve arka özel bölgesine girmeden sürtündüğü, hissettiği şey sert olduğu için refleks olarak istemediğini anlasın diye hareket etmeye ve ayaklarını çırpmaya başladığı, sanığın mağdurun ayaklarını çırpmaması için tuttuğu bu durumun 15-20 dakika boyunca sürdüğü, daha sonra kıyıya yaklaşırken mağdurun alt bikinisine elini soktuğu göğüslerini ellediği daha sonra birlikte yüzeye çıktıkları, dalıştan sonra ağabeyinin yanına giderek gördüklerini anlatırken sanık ...'ın yanlarına geldiği, olayı ilk olarak arkadaşı ...'e anlattığı, arkadaşının ailesine söylemesi konusunda kendisini cesaretlendirmesi üzerine olayı abisine anlattığı ve ailesi ile birlikte sanık ...'tan şikayetçi oldukları anlaşılmıştır. Sanık savunmalarında özetle mağdura ve ağabeyi ...'e 2020 yılında dalış eğitimi verdiğini, mağdurun annesi ...'nın 2021 yılında da dalış almaları için kendilerini aradığını, önce ...'ya dalış dersi verdiğini, arkadaşı ...'da ... ve ...'e dalış dersleri verdiğini, daha sonra kıyıya çıktıklarını, ...in dalış yaptığını çok sevdiğini söylemesi üzerine ücret almadan kendisine dalış eğitimi vereceğini söylediğini toplamda 3 sefer denize girip çıktıklarını, ilkinde ekipmanlarla dalış yaptıklarını, ikinci dalışta ise deneme dalışı yapılacağı için bikini ve maske ile dalış yaptıklarını, deniz kabuğu topladıklarını, ailesi kıyıda görecek şekilde dalış yaptıklarını daha sonra kıyıya çıktıklarını, ... ve abisinin sertifika istediklerini, kendisinin de 3 gün sertifika verebileceğini söylediği, ...'in okulda okuduğu için gelemeyeceğini ancak dersler olmadığı zaman gelmeyi ayarlayabileceğini söylediğini, ...'e ''üzülme kardeşim gel sana hediye hediye olarak bir dalış daha yaptırayım, aklında kalsın deneyim olsun'' dediğini, üçüncü sefer yine ... bikinili kendisi dalgıç kıyafetleri ve tüp ile dalış yaptıklarını, ...'in ön tarafında olduğunu, dalış yaptıkları yerde insanlar olduğunu, kıyıya çıktıklarını, aileye kızı emanet ettiğini üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, dalış sırasında kızı tutmak zorunda olduğunu ve ekipmanlar ile hava vermek zorunda olduğunu, cinsel amaçlı ...'e dokunmadığını beyan etmiş ise de mahkememizce sanığın beyanlarına itibar edilmediği, zira mağdurun tüm aşamalarda istikrarlı ve ayrıntılı vermiş olduğu samimi, oluşa uygun beyanları, tanık anlatımları, olayın intikal şekli, mağdurun sanığa yönelik iftira atmasını gerektirir aralarında herhangi bir husumetin dosyaya yansımadığı, mağdurun yaşı nazara alındığında sanığa yönelik husumet besleyerek beyanlarda bulunmuş olmasının kabul edilemeyeceği, anlatımlarında belirttiği detayların başka kimseler tarafından katılan mağdura ezberletilmesi gibi bir halin hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacağı, olay tarihinden yaklaşık bir sene önce sanık hakkında İngiliz vatandaşı ... Tweddle'nin şikayette bulunduğu Kuşadası Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2020 tarih 2020/10145 soruşturma numaralı dosyasında sanık ... hakkında müşteki ... Tweddle'ye yönelik basit cinsel saldırı suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, söz konusu dosyada müşteki ... Tweddle'nin ''... ... dalış merkezinde ... adındaki dalış öğretmeni ile birlikte üç dalış yaptıklarını bu dalışlardan iki tanesinin grup halinde yapıldığını, son dalışta ... isimli dalış öğretmeni ile yalnız olduklarını, ... ile dalış yaparak denizin altındayken göğüslerini bir kez ellediğini, kendisini kucakladığını, vücudunu okşadığını, kendisini arkadan yakalayarak göğüslerini ellediğini, arkadan penisini mayonun üstünden vücuduna yasladığını, bir kaç kez daha okşadığını, diz üstü deniz denizin dibinde oturtarak ayaklarının arkasına taşlar koyduğunu, kendisine kızınca ve karşılık vermeyince taşları aldığını ve yukarı çıktıklarını kendisine cinsel saldırıda bulunan ... isimli şahıstan şikayetçi olduğunu...'' beyan ettiği görülmekle, olay tarihinden bir sene önce ingiliz vatandaşı ...'ın beyanları ile mahkememiz dosyasındaki katılan mağdur ...'in beyanlarının benzerlik gösterdiği, birbirlerini tanımadığı anlaşılan iki farklı mağdurun bir sene arayla sanık hakkında benzer ifadelerle şikayetçi olmalarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanığın mağdurun dalış yapmayı çok sevdiğini söylemesi üzerine 3 kez ücretsiz olarak mağdura dalış eğitim vermesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, mağdurun tüm aşamalarda istikrarlı ve ayrıntılı vermiş olduğu samimi, oluşa uygun beyanlarına göre sanığın mağdurun göğüslerini ellemek, cinsel organına ve poposunu dokunmak, poposuna cinsel organıyla sürtmek suretiyle çocuğa karşı cinsel istismar suçunu işlediği, eylemin 15-20 dakikadan fazla sürdüğü bu nedenle sanığın mağdura yönelen eyleminin, sarkıntılık düzeyini aşana boyutta olduğu, ani ve kesintili olmadığı, devamlılık arz ettiği anlaşılmakla eylemine uyan 5237 Sayılı T.C.K. nun 103/1.maddesi 1. cümlesi gereğince cezalandırılması yoluna gidilmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince; "Dairemizce TCK'nın 103/3-d-son maddesinin uygulanma ihtimalinin değerlendirilmesi amacıyla duruşma açılmasına karar verilmiş, Kuşadası ... Ada Kule Otel, ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü, ... Gençlik ve Spor Müdürlüğü ile ... İl Kültür Turizm Müdürlüğü'ne ayrı ayrı müzekkere yazılarak ... Dalış Merkezi'nin sorumlusunun kim olduğu, sanık ...'ın, eğitmen, dalış öğretmeni olup, olmadığının bildirilmesinin istendiği, gelen cevabi yazılar ekinde bulunan belgelerden, sanığın Türkiye Su Altı Sporları Federasyonu tarafından cankurtaran, rehber dalıcı, bir ... dalış eğitmeni olduğuna dair belgeleri ve Ada su altı ve su üstü sporları ... Dalış Merkezi'nin sanık ... tarafından işletildiğinin belirtildiği görülmüştür.

Kuşadası Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 27/10/2020 tarih, 2020/10145 soruşturma ve 2020/5920 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair sanık hakkında verilen karar ve ekindeki belgeler incelendiğinde; 05/10/2020 tarihinde Kuşadası Şehit ... ... Polis Merkez Amirliği'ne ... Tweddle isimli 1999 doğumlu Türkiye'ye tatil için gelen İngiliz vatandaşının ... Dalış Merkezi'nde dalış öğretmeni olan ... hakkında, grupla yapılan dalışlardan sonra yalnız daldıkları sırada şüpheli ...'ın deniz içindeyken göğüslerini bir kez elleyip kendisini kucakladığını vücudunu okşadığını arkadan penisini mayonun üstünden kendisine yaslayıp bir kaç kez daha okşadığını belirterek şikayetçi olduğu, yapılan soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmıştır.

Sanık aşamalarda üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, katılan mağdurla aralarında bir husumet bulunmadığını, bu olaydan daha önce de yabancı uyruklu bir kadınında asılsız isnatta bulunduğunu bu olayda da katılan mağdurun kendisine iftira attığını belirtmiştir.

Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini katılan mağdur ...'e cinsel istismarda bulunmadığını belirtmiş ise de;

Katılan mağdur ve ailesi ile sanık arasında olaydan önce herhangi bir husumet ve anlaşmazlığın bulunmadığı, sanığın da savunmasına aralarında husumet bulunmadığını belirttiği, Fen Lisesinde 11. sınıf öğrencisi olan katılan mağdur ...'in sanığa iftira atmasını gerektirecek makul ve mantıklı bir sebebin ileri sürülmemesi, katılan mağdur hakkında düzenlenen adli görüşme ve değerlendirme raporu ile Uzman Psikolog tarafından düzenlenen dosyaya ibraz edilen dilekçe içerikleri incelendiğinde, katılan mağdurun sanığın eyleminden olumsuz yönde etkilenip ajite olduğu ve olay nedeniyle psikiyatri tedavisi gördüğünün belirtilmesi, olaydan yaklaşık bir yıl önce İngiliz turist tarafından da sanık hakkında deniz içinde dalış sırasında vücuduna cinsel organını temas ettirip, göğüslerini elleme iddiasıyla şikayetçi olunması, turist ve katılan mağdurun birbirini tanımayıp bu şekildeki beyanlarının ve sanığın gerçekleştirdiğini belirttikleri eylemlerin benzer olması ve esasen katılan mağdurun olaydan hemen sonra yaşananları üzerinden zaman geçmeksizin yaşadığı şekilde anlatıp şikayetçi olması, mağdurun detaylı ve ayrıntılı anlatımları karşısında sanık savunmalarının soyut ve afaki olup gerçekçi bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın inkara yönelik savunmasına itibar edilmemiş ve cinsel istismar suçunun sübuta erdiği konusunda Dairemiz heyetinde tam bir vicdani kanaatin hasıl olduğu anlaşıldığından sanığın bu suçtan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 25.03.2021 tarih, 2020/3424 - 2021/2391 Esas-Karar, 09.02.2021 tarih, 2020/1453 - 2021/1044 Esas-Karar sayılı ilamlarında sarkıntılık suretiyle cinsel istismar ile basit cinsel istismar suçlarını ayırabilmek için kıstasların belirtildiği, failin cinsel davranışlarını önceden tasarlaması, cinsel davranışların tatmin sağlayacak şekilde veya uzun süre devam ettirilmesi, mağdurun vücudunun fail tarafından hakimiyet altına alınması durumlarında göğüs, kalça, cinsel bölgeye dokunarak okşama şeklindeki eylemlerin basit cinsel istismar suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.

Sanığın, katılan mağdurla suyun altında paralel şekilde bulunduğu sırada üst taraftan cinsel organını mağdurun kalçasına, bacaklarına sürtme, eliyle göğüslerini elleme ve elini bikininin alt tarafından içeriye sokmak şeklindeki eylemlerinin yukarıda belirtilen Yargıtay kararları da dikkate alındığında yoğunluğu, süresi, suçun işlendiği yer ve sanığın amacı ile eylemi gerçekleştirme biçimi dikkate alınarak sarkıntılık boyutunu aşan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu dairemizce kabul edilmiştir.

Sanığın dalış merkezinin sahibi ve yöneticisi olduğu, aynı zamanda rehber dalıcı ve bir ... dalış eğitmeni olarak dalış merkezinde çalışıp ücret karşılığında ders verdiği, olay günü de bu sıfatıyla katılan mağdurun denize tek oksijen tüpü ve iki hortumla birlikte girmesini sağladıktan sonra eylemlerini gerçekleştirdiği ve sanık hakkında TCK'nın 103/3-d-son maddesinde yer alan eğitici ve öğretici sıfatını kullanarak bu suçu işlemesi nedeniyle cezasından artırım yapılmasına, sanığın eylemini fasılalı olarak kısa süre içerisinde biri dalış sırasında denizin içerisinde diğeri denizden çıktıktan sonra karada gerçekleştirdiği anlaşılmış ise de, aradaki sürenin çok kısa olması ve kastın bölünmemesi ve ikinci eylemin süre itibariyle birinci eylemin devamı niteliğinde olması nedeniyle koşulları oluşmadığından sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın şahsi ve sosyal durumu, işlenen suç nedeniyle sanığın dosyaya yansıyan somut veya eylemli bir pişmanlığının görülmemesi ve esasen sanığın cezasından indirim yapılmasını gerektirecek herhangi bir takdiri indirim nedeni de görülmediğinden cezasından TCK' nın 62/1. maddesi gereğince indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına, ilk derece mahkemesince artırım sebebi uygulanmadan sanık hakkında sonuç olarak 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedildiği anlaşılmış olup, bu karara yönelik aleyhe istinaf talebinde bulunulmadığından Dairemizce sanık hakkında TCK'nın 103/1.maddesinin 1.fıkrasının 1.cümlesi, TCK'nın 103/3-d-son maddeleri sonucunda belirlenen 12 yıl hapis cezası belirlenmiş ise de, sanığın CMK'nın 283/1. maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı tutularak bu suçtan sonuç olarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

İlk derece mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, anlaşılmakla sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 05.10.2022 tarihli ve 2022/1093 Esas, 2022/1584 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.03.2023 tarihinde karar verildi.