Esas No: 2017/32251
Karar No: 2017/12608
Karar Tarihi: 30.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/32251 E.  ,  2017/12608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, 01.07.1997 tarihinden itibaren, davalı ... Üniversitesine bağlı ... Tıp Fakültesinde, değişen taşeronlar nezdinde ve en son davalı ... A.Ş.'de röntgen teknisyeni olarak çalıştığını, 3153 sayılı Kanun'a göre fazla çalışma yaptırılmaması gerekirken fazla çalışma yaptığını ve mevzuatta bulunan şua izinlerinin kullandırılmadığını beyanla, ödenmeyen fazla çalışma ve şua izin ücretlerine hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; husumet itirazında bulunarak haksız açılan davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... A.Ş. vekili; husumet itirazında bulunarak çalışma şartları ve ücretlerin Üniversite yönetimi tarafından belirlendiğini, ihaleyi kendilerinden sonra bir başka firmanın kazanması üzerine davacının çıkışının yapıldığını, akabinde ihaleyi yeni kazanan şirkete girişinin yapıldığını, şirket yönünden izin hakkı doğmadığını, çalışma saatlerinini yasal mevzuata uygun olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davacının hesaplanan alacaklarından, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi kapsamında, davalı Üniversitenin asıl işveren, davalı Piripak A....nin son alt işveren olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyizi üzerine, Dairemizin 2014/27442 esas 2015/1956 karar numaralı ilamı ile 'Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin' 21. maddesinde; “röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermesine karşın, 30.01.2010 tarihinde 3153 sayılı Kanun'a eklenen Ek 1. maddeyle, haftalık çalışma süresinin 35 saat olacağının düzenlendiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise bu değişiklik gözetilmeden hesaplama yapıldığı, oysa ilk hali ile günlük 5 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması gerekirken, 30.01.2010 değişikliğinden sonra günlük 7 saatin aşıldığı çalışmaların fazla çalışma sayılması gerektiği, fazla çalışma alacağı yönünden davalı ... A....nin (son alt işveren olmaması nedeniyle) asıl işverenle birlikte tüm dönemden sorumlu tutulmasının hatalı olduğu, yalnızca kendi dönemindeki çalışmalardan sorumlu olduğunun gözetilmesi gerektiği, davalı tarafın ıslaha karşı zamanaşımı def'inin değerlendirilmeden hüküm kurulmasının hatalı bulunduğu gerekçeleriyle bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyma kararı verilerek, bilirkişiden alınan ek rapor doğrultusunda kısmen kabul yönünde hüküm kurulmuştur.

Temyiz

Karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, Dairemizin 2014/27442 esas 2015/1956 karar numaralı ilamı ile davalı tarafın ıslaha karşı zamanaşımı def'inin değerlendirilmeden hüküm kurulmasının hatalı bulunduğu gerektiği ve ilamda belirtilen diğer gerekçelerle bozulmuştur.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar ve 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi, usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür.

Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında, yalnızca fazla çalışma ile ilgili hususlarda bozma gerekçeleri açıklanmış olup, sair temyiz nedenleri reddedilmemiştir. İlamda dava dilekçesinin diğer alacak kalemi olan şua izni alacağı ile ilgili bir açıklama yapılmamış olması nedeniyle, bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda, şua alacağı ile ilgili kısmın bozma kapsamı dışında kaldığı gerekçesiyle herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Oysa ki, ıslah sonrası zamanaşımı def'i şua izni alacağı içinde ileri sürüldüğü gibi, bu alacak yönünden de davalı alt işveren ... A.Ş.'nin yalnızca kendi döneminden sorumlu tutulması hakkaniyet gereğidir. Bu hususun bozma ilamında yer almaması, sair temyiz nedenleri reddedilmemiş olduğundan, bozma kapsamı dışında kaldığı anlamına gelmemektedir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.