Esas No: 2016/26625
Karar No: 2017/8066
Karar Tarihi: 05.07.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/26625 E.  ,  2017/8066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... San. Tic. A.Ş. vekili avukat ... ... ile davacı Asil ... ve vekili avukat ... ... gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalının 1262 ada 1 nolu parselde inşaa ettiği "... Alış Veriş Merkezi" projesinden 11.12.2007 tarihli sözleşme ile 22 nolu dükkanı satın aldığını, 26.06.2009 tarihinde de tapu devrinin verildiğini ancak ayıp ve eksikleri nedeni ile kullanamadığını ve kiraya da veremediğini öyle ki, alış veriş merkezinin dere yatağına inşaa edildiğinden 2009 yılı Eylül ayındaki sel felaketinde zemin katın sular altında kaldığını, otoparkın belediye arazisine inşaa edildiğini, sığınağın yapılmadığını, kaçak inşaa edilen dükkanlar nedeni ile projeye aykırılık nedeni ile işlem yapıldığını, bu ayıp ve eksiklikler nedeni ile Avm'nin faaliyete geçemediğini, açılan pek çok dükkanın da sel felaketi sonrasında kapandığını, davalıya yapılan bildirimlerden de sonuç alınmadığından tesbit de yaptırdığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile satış bedeli ve tüm masraflarla birlikte şimdilik 10.000,00 TL'nin mümkün olmazsa değer kaybı ile uğranılan kira kaybı ve tüm zararların tesbiti ile avans faizi ile ödetilmesini istemiş, ıslah ile talebini bedel indirimi ve kira kaybına hasrettiğini açıklamıştır.

Davalı, projenin 18.03.2009 tarihinde iskan ruhsatının alındığını ve davacıya tam ve eksiksiz olarak dükkanının teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile; 155.760,00 TL bedel indirimi ve 81.811,00 TL kira kaybı tazminatının avans faiz ile davalı taraftan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında sunulan proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan ve eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dükkanda oluşan değer kaybının ve uğranılan kira kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir.

Davalı, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, satış tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununu 194 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş ve ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın hile ile gizlenmesi halinde sorumluluğu kaldıran her şartın batıl olduğu, açıkça ifade edilmiştir.

Yasal düzenlemeye göre, alıcı taraf kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal ya da hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal yada hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir. Bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, alıcı, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. Bu konuda 818 sayılı Borçlar Kanununun 198/2 maddesinde ifade edildiği gibi ayıp ihbarının yapılmaması, tarafın ifa konusu mal yada hizmeti bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır.

Satış tarihi itibariyle yürürlükte bulunan borçlar kanununun 202.maddesi hükmüne göre; alıcı, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedel indirimi isteme haklarına sahiptir. Satıcı tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Yine 818 sayılı BK'nun 198.maddesi hükmüne göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkan bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 11.12.2007 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 26.06.2009 tarihinde tapu devrinin verildiği ve 13.112013 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, talep edilen hususlarla ilgili "açık ayıp", "gizli ayıp" ve "eksik ifa" ayrımının ayrıntılı ve açık bir şekilde yapılmadan genellikle gizli ayıplı olduğu değerlendirmesi yapılmış ve yazılı şekilde karar verilmiştir. Mahkemece, talep edilen hususlarla ilgili "açık ayıp", "gizli ayıp" ve "eksik ifa" ayrımının yapılması hüküm oluşturulması açısından önem arz etmektedir.

O halde öncelikle, mahkemece talep edilen hususların açık ayıp, gizli ayıp, eksik iş ayrımının somutlaştırılması ve 818 sayılı BK. 198.maddesi gereğince, gizli ayıplar yönünden bu ayıpların kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki alıcının ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi ve ihbar tarihinin araştırılarak, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların delil ve karşı delilleri sorulmalı, toplanan delillere ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Yine kabul şekli bakımından da, satış bedelinden indirilecek tutarın tesbitinde de mahkemece hatalı değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Öyle ki, satış bedelinden indirilecek miktarın tesbitinde, doktrinde, "mutlak metod", "nisbi metod"ve "tazminat metodu" adıyla bilinen değişik görüşler mevcutsa da, gerek Dairemiz gerekse Yargıtay tarafından öteden beri uygulanan "nisbi metod" olarak adlandırılan hesaplama yöntemi benimsenmektedir. (Bkz. 13. HD. T.26.12.1997, E. 1997/7580; K. 1991/10870) Bu metoda göre satış tarihi itibariyle satılanın, ayıpsız ve ayıplı değerleri arasındaki oranın satış bedeline yansıma miktarı belirlenmektedir. Başka bir ifadeyle satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeri ile, mevcut ayıplı halindeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanmaktadır. Somut olayda da, dava konusu dükkanın alındığı tarih gözetilerek, satış bedelinden indirilmesi gereken miktarın bu metoda göre belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gereklidir. Mahkemece bedel indiriminin de hesabında da yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Bozma nedenine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan 1. bent gereğince temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1480,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/07/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.