Esas No: 2011/11554
Karar No: 2011/24185
Karar Tarihi: 28.12.2011

**11. Ceza Dairesi         2011/11554 E.  ,  2011/24185 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Memur olmayan kimsenin resmi belgede sahteciliği

Görevi kötüye kullanmak

HÜKÜM : SANIKLARDAN a) Nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle:

765 sayılı TCK.nun 102/4,104/2. maddeleri gereğince zamanaşımı nedeniyle sanıklar hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına.

b) Memur olmayan kimsenin resmi belgede sahteciliği suçu nedeniyle:

Lehe olduğu değerlendirilen 765 sayılı TCK.nun 64. maddesi aracılığıyla 342/1,80 maddeleri gereğince 2'şer yıl 4'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına.Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına.

Sanıkların sahtecilik ve dolandırıcılık kastıyla hareket ettiklerinin ispatlanamadığı, sanıkların eylemlerinin görevi ihmal suçu kapsamında kaldığı bu suç yönünden de zamanaşımı süresinin dolduğu belirtilerek 765 sayılı TCK.nun 102/4,104/2. maddeleri gereğince zamanaşımı nedeniyle sanıklar hakkındaki kamu davalarının ortadan kaldırılmasına.Katılan vekilinin temyiz isteminin kapsamına göre sanıklar ..., ... ve ... hakkında sahtecilik suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin bulunmadığı, 5237 sayılı TCK.nun 43.maddesinde artırım oranının 765 sayılı TCK.nun 80. maddesine göre daha fazla olması karşısında somut uygulama yapılmaması suç tarihindeki yasal düzenlemenin açıkça lehe hükümler içerdiği kabul edilerek yapılan incelemede gereği görüşüldü.

I-Sanık ... müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sanık müdafiinin yüzüne karşı 24.12.2008 günü tefhim olunan hükme karşı katılan vekilinin temyiz dilekçesinin 15.06.2009 günü tebliği üzerine yasal süresinden sonra 22.06.2009 tarihinde katılma yoluyla temyiz isteminde bulunduğu, CMK'na göre katılma yoluyla temyiz yasa yoluna başvurma hakkının bulunmadığı cihetle;sanık müdafiinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

I-Tüm sanıklar hakkında dolandırıcılık, sanıklar ..., ..., ... hakkında sahtecilik suçundan açılan davaların vaki suç vasfındaki değişiklik nedeniyle görevi ihmal kabulü ile kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırmasına yönelen katılan vekili ile sanıklar ... ve ... müdafiinin sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sanıklar ... ve ... hakkında sahtecilik suçundan toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklara yüklenen suçun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı arttırıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hüküm belirlenip, CMK.nun 231. maddesinin uygulanmama nedenleri gösterilerek, tüm sanıklar hakkında dolandırıcılık, sanıklar ..., ..., ...’ın sahtecilik suçundan açılan davaların vaki suç vasfındaki değişiklik nedeniyle görevi ihmal kabulü ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanıklara yüklenen “dolandırıcılık-görevi ihmal” suçlarının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu 765 sayılı TCK.nun 102/4. maddesinde öngörülen asli dava zamanaşımının kesici son işlem olan sanıkların sorgularının yapıldığı tarihlerden karar tarihine kadar gerçekleştiği gerekçeleri gösterilerek verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan katılan vekilinin zamanaşımının gerçekleşmediğine, suç vasfına, sanıklar ... ve ... müdafiinin suçun unsurlarının oluşmadığına, lehe hükümlerin uygulanmadığına, teselsül koşullarının oluşmadığına, suçun teşebbüs aşamasında kaldığına, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

III-Sanık ...’nün sahtecilik suçundan mahkumiyetine yönelen müdafiinin temyiz itirazlarına gelince;

Haklarında mahkumiyet hükmü kurulan bir ilaç firmasının mümessili olan sanıklar ile eczacı olan sanık ...’nün katılan kuruma bağlı hak sahiplerinin sağlık karnelerine bilgileri haricinde suça konu reçeteleri yazdırarak katılan kuruma ibraz edip sahtecilik suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunmasına karşın; sanık ...’in eczaneyi sözleşme ile hakkında suç ihbarında bulunulan ...’e devrettiğini, suç tarihlerinde eczanenin fiilen adı geçen tarafından idare edildiğini savunmasına, bu savunmanın duruşmada dinlenen tanıklar ....ve hastalarca da doğrulanıp ... hakkında İzmir C.Başsavcılığı’nın 2007/10637 sayılı soruşturma evrakının bulunduğunun anlaşılmasına, sanık müdafiince eczanenin ...’e suç tarihlerinden önce devredildiğine ve fiilen anılan kişi tarafından idare edildiğine ilişkin 01.06.2000 tarihli sözleşme ve eklerinin dosyaya ibraz edilmesine göre;gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenebilmesi ve sanık ...’in suça iştirak iradesi ile katılıp katılmadığının saptanabilmesi bakımından ... hakkındaki soruşturma ve kovuşturma dosyası celp edilerek özetinin duruşma tutanağına geçirilmesi,olanak bulunması halinde birleştirilmesi,mümkün olmaması halinde bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı suretleri dosyaya aktarılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun taktir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 28.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.