Esas No: 2010/5207
Karar No: 2010/5917
Karar Tarihi: 26.05.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/5207 E.  ,  2010/5917 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAMSUN 3.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/03/2008

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden davalı adına olan 1870 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 48.15 m2 lik kısmının idarece belirlenen kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kaldığını ileri sürerek tapu iptal ve muhtesatın yıkılmasını istemiştir.

Davalı, davaya yanıt vermemiştir.

Mahkemece, taşınmazın bir bölümünün idarece belirlenen kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi . .’nın raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali, taşınmazın sicil kaydının kütükten terkini, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın idarece belirlenen kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümü yönünden davanın kabulüne karar verilmiş; hükmü davalı, kabul kapsamına giren bölüm yönünden temyiz etmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın öncesi olan 168 nolu parselin kadastro tespitine karşı hazine aleyhine açılan davanın kabulüne karar verildiği, derecattan geçerek 10.8.1981 tarihinde kesinleştiği, davanın ise 04.12.2003  tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz  kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih ile davanın açıldığı 04.12.2003 tarihleri arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.                                                        Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Öte yandan, her dava açıldığı tarihteki koşullara tabidir.

Davanın açıldığı tarihten sonra yürürlüğe giren yeni bir yasal düzenleme veya ittihaz edilen bir İçtihatları Birleştirme Kararı gereğince dava tarihinde haklı olduğu halde haksız duruma düşen tarafın, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı tartışmasızdır.

Öyle ise, çekişmeli taşınmazın öncesi olan 168 parsel sayılı taşınmaza ait tescil ilamı ve krokisinin getirtilerek, yerinde keşif yapılması, kıyı kenar çizgisinin belirlenmesi, tescil ilamının dayanağı haritanın uygulanması, uygulama neticesinde harita kapsamı içinde kalıyor ise, davacı Hazinenin dava tarihinde davasında  haklı olmayacağı ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulacağı, yok eğer bir tescil ilamı kapsamında bulunmuyor ve taşınmazın tamamı veya bir kısmı, tanımı 3621 Sayılı Yasanın 4.maddesinde  yapılan  kıyıda kalıyor ise, davacı Hazinenin davasında haklı olduğu ve yargılama giderleriyle avukatlık ücretinden sorumlu tutulmayacağı aksine maktu harçla birlikte diğer tarafın sorumlu olacağı gözetilmek suretiyle, 5841 Sayılı Yasa uyarınca davanın hak düşürücü süreden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davalının temyiz itirazları bu nedenle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan  peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 26.5.2010  tarihinde  oybirliğiyle  karar verildi.