Esas No: 2010/4438
Karar No: 2010/12371
Karar Tarihi: 29.09.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/4438 E.  ,  2010/12371 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar ve davalılar ... ve mirasçıları avukatınca duruşmalı, davalılar ... ve ... Ltd. Şti avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat ... ile davalılar ... ve 3 arkadaşı vekili avukat ... Artuner ve avukat ... gelmiş, diğer davalılar adına gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, ayrı ayrı açtıkları ve sonradan birleştirilen davalarında; davalılardan satın aldıkları dairelerin bulunduğu binanın 17.8.1999 depreminde yıkılıp kullanılamaz hale geldiğini, mahkemece yaptırılan tespitte binanın yasa ve yönetmeliklere aykırı şekilde inşa edildiğinin belirlendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik daire bedeli olarak asıl ve birleştirilen davalar nedeniyle ayrı ayrı 60.000.00 er YTL tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilesini istemişlerdir.

Davalılar, binanın deprem yönetmeliğine uygun yapıldığını, fay hattı üzerinde bulunan binaların yıkıldığını, diğer binaların sağlam kaldığını, depremin mücbir sebep olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, B.K nun 43 maddesi gereğince hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile;

2004/214 esas sayılı dosyada; Davalı ... ile Cevdet ... mirasçıları yönünden açılan davanın reddine, davalılar ... İnş. Ltd şrketi ile davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü yıkalan ev nedeniyle 12.002.97 TL, nin olay tarihinden itibaren faizi ile adı geçen davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine,

2004/213 esas sayılı dosyada; Davalı ... ile Cevdet ... mirasçıları yönünden açılan davanın reddine, davalılar ... İnş. Ltd şrketi ile davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü yıkalan ev nedeniyle 12.002.97 TL, nin olay tarihinden itibaren faizi ile adı geçen davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine,

2010/4438-12371

2004/211 esas sayılı dosyada; Davalı ... İnş. Ltd şirketi ile ... hakkında açılan davanın reddine, davalılar ... ve Cevdet ... mirasçıları yönünden davanın kısmen kabulü ile yıkalan ev nedeniyle 10.528.92 TL, nin olay tarihinden itibaren faizi ile adı geçen davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine, karar verilmiş; Hüküm, davacılar ile davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1–1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar ... İnşaat Müh. Ltd, ... ve ...’ın tüm, davalı Cevdet ... mirasçıları ile davacıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2–Davalı Cevdet ... mirascıları yönünden yapılan temyiz incelemesinde; Davacı ... tarafından açılan tazminata konu taşınmazın, alınan bilirkişi raporuna ve tapu kayıtlarına göre müteahhidinin Yapı Taahhüt A.Ş, teknik uygulama sorumlusunun ise ... olduğu, akit tablosunda da satıcı olarak ... konut pazarlama A.Ş temsilen Cevdet ... gözükmektedir. Davalı Cevdet ... satıcı şirketi temsilen akit tablosunu imzaladığından satış nedeniyle kendisinin ve dolayısı ile mirascılarının sorumluluğu söz konusu olamaz. Mahkemece, kararın gerekçe kısmında alınan bilirkiş raporu ve akit tablosuna göre ... dışındakilerin sorumluluğunun bulunmadığı belirtildiği halde, hüküm kısmında Cevdet ... mirascıları da sorumlu tutarak hüküm tesis edilmiştir. O halde mahkemece davalı Cevdet ... mirasçıları yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3–Davacılar, davalı yükleniciler tarafından ayıplı olara inşa edilen ve 17.8.1999 depreminde yıkılmış olması nedeniyle kullanılamaz hale gelen konutlar nedeniyle tazminat isteğinde bulunmuşlardır. Mahkemece bilirkişi raporuna göre belirlenen dava konusu dairelerin bedelinden B.K. nun 43.maddesi gereğince %35 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle hüküm kurulmuş ise de olayda hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Zira müteahhit satıcı davalılar davacılara karşı BK 217. maddesi delaletiyle aynı kanunun 194 maddesi gereğince “ satıcının ayıba karşı tekeffülü “ hükümlerine göre sorumlu olup, binanın tekniğine uygun olmayan şekilde eksik ve kusurlu yapılmasından dolayı depremde oluşan davacı zararlarının tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Mahkemece aksine düşüncelerle hakkaniyet indiriminde bulunmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4–Dava konusu alacağın müştereken ve müteselsilen tahsili için açılan ve daha sonra birleştirilen 2004/214 ve 2004/213 esas sayılı davalarda TUS sorumlusu olduklarından bahisle haklarında dava açılan ... ve ... mirasçıları ile 2004/211 esas sayılı dosyada satıcı sıfatıyla davalılar ... İnş. Ltd. ve ... hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi nedeniyle adı geçen davalılar lehine her bir dosya için tek bir vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmiş olmasıda ayrıca bozma nedenidir.

SONUÇ: Birinci bentte açıklanan nedenlerle davalılar ... İnş. Ltd, ... ve ...’ın tüm, davalı

2010/4438-12371

... mirasçıları ile davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı ... mirasçıları lehine, üçüncü ve dördüncü bentte açıklanan nedenlerle davacılar yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılar ... İnş. Ltd. Şti ve ...'dan alınarak davacılara ödenmesine, 1.727.25 TL. kalan harcının istek halinde davalı ... iadesine ve yine 1.585.15 TL kalan harcın davalı ... Ltd. Şti 'den alınmasına, 29.9.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; satın alınan dairenin 1999 yılında meydana gelen deprem sonucu yıkılıp kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davası olup, mahkemece, bayındırlık birim fiyatlarıyla hesap yapılarak daire bedeli belirlenmiş, bu bedelden de % 35 indirim yapılmıştır.

Belirlenen tazminat miktarından ayrıca % 35 oranında hakkaniyet indirimi yapılamayacağı yönündeki bozma gerekçesine aynen katılmaktayız. Ne var ki; mahkemece tazminat hesabı belirlenirken yıkılan dairenin bayındırlık birim fiyatlarına itibar edilmiş ve sayın çoğunluk tarafından bu husus bozma kapsamı dışında bırakılmıştır. Oysa ki; Mahkemece rayiç bedel yerine bayındırlık birim fiyatlarının esas alınması kanımızca isabetli değildir. Şöyle ki;

Davacılar ile davalılar (asıl ve birleşen dosyada) arasında daire alım satım sözleşmesi olduğu dosyada bulunan tapu kayıt örneğinden anlaşılmaktadır. Öyle olunca uyuşmazlığa alım satımın yapıldığı tarih itibariyle Borçlar Kanununun satım aktine ilişkin hükümleri ve Borçlar kanunu’nun 98. maddesinin ikinci fıkrası yollamasıyla Borçlar Kanunu’nun 41 ve 42. maddesi hükümleri uygulanarak uyuşmazlık çözülmelidir. Satım sözleşmesinin düzenlendiği tarih (tapuda devir) itibariyle 4822 sayılı Yasayla değişik 4077 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

B.K.nun 217. maddesi, menkul satımına ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla g.menkul satımında da uygulanacağını işaret etmiştir. Bu durumda BK.nun 194. maddesi gereğince satıcı bulunan davalı şirket ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca sorumludur. Esasen bu konuda gerek mahkeme gerekse dairemiz arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca zararın belirlenmesinde ise az yukarıda açıklandığı üzere yerel mahkemece hesaplama yapılırken bayındırlık birim fiyatları baz alınmıştır. Ne varki burada artık BK.nun 98/2. fıkrası uyarınca BK.nun 41 ve 42. maddeleri uygulanarak zarar miktarı belirlenmelidir.

2010/4438-12371

B.K.nun 98. maddesinin 2. fıkrası; “haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” Düzenlemesi uyarınca artık tazminat miktarı belirlenirken BK:nun 41 ve 42. maddelerinin gözetilmesi gerekir.

BK.nun 41. maddesi uyarınca; haksız filin doğabilmesi için diğer bir kimseye zarar ika edilmesi ve o fiili işleyenin de kusurlu bulunması gerekir. Yine zararın tazmin mükellefiyetinin doğması için de hakikaten bir zararın meydana gelmesi şarttır. Bu zararı ispat külfeti de elbette davacıdadır. Yine BK.nun 42. maddesi de zararın tayini başlığını taşımakta olup, “zararı ispat etme külfeti davcıya yüklenmiş, 2.fıkrasında ise zararın hakiki miktarının ispatı mümkün olmadığı takdirde hâkim halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevkifan tayin eder” düzenlemesiyle, zarardan kastedilenin bir malın değerinde malikin iradesi zıddına meydana gelmiş eksilmeden ibarettir. Zararın gelecekte meydana gelebilecek bir çoğalmanın imkansız hale gelmesi veya bir kar mahrumiyeti de olabilir. (Senai Olgaç, Türk Borçlar Kanunu, 1969 baskı, sh. 271) Gerek BK.nun 41. maddesi gerekse 42. maddesinde kastedilen zarardan gerçek zarar olduğu anlaşılmaktadır. Aksini düşünmek gerek yasa koyucunun amacına gerekse genel hukuk prensiplerine aykırı olur. Yasalarımızda da ayıba karşı tekeffül davalarında zararın bayındırlık bakanlığı birim fiyatlarıyla hesaplanacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı gibi, yanlar arasında da böyle bir kararlaştırma olduğu iddia ve ispatlanmış değildir. Burada kastedilenin gerçek zarar olduğu ve haksız fiil tarihindeki serbest piyasa rayiçleri olduğunda duraksama olmamalıdır. Nitekim Yargıtay 15. hukuk Dairesinin uygulaması da bu yöndedir

Ayrıca, 4. HD.nin 25.5.1965 tarih ve 964/10279 E. Ve 1995/2804 K. Sayılı kararı da bu yöndedir. Emsal kararda, “haksız eylemlerden doğan zarar ve ziyanın tazmini gerçek zararın karşılığının rayiç değerlerin tazminat olarak hesaplanması ile mümkün olur.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Diğer emsal karar TD.nin 29.1.1965 tarih ve 654/682-65/270 sayılı kararıdır. Nitekim Dairemizin 23.2.2009 tarih ve 561-2168 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Yine Hukuk Genel kurulu’nun 20.3.2002 tarih ve 2002/11-176 E. 2002/214 K, 10.12.2003 tarih ve 2003/4-754 e. 2003/749 K., 16.2.2005 tarih ve 2005/21-33 e. Ve 2005/68 K. Sayılı kararlarında da tazminatın amacının zarar görenin gerçek zararını karşılanması olduğu benimsenmiştir. Gerçekten de yükleniciler karşısında daha zayıf olan tüketicilerin yüklenicinin kusur ile yıkılan daireyi bayındırlık birim fiyatları ile eski hale getirmesi olanaksızdır.

Somut olayda da, davacıların satın aldıkları dairenin 17.8.1999 tarihindeki depremde yıkıldığı anlaşıldığından bu tarih (depremin oluştuğu tarih) itibariyle gerçek zarardan sorumludurlar. Öyle olunca mahkemece yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda bilirkişi aracılığıyla dairenin imalat rayiç değeri belirlenmeli ve bu miktara hükmedilmelidir. Kararın bu nedenle de bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamıyoruz.