Esas No: 2023/7152
Karar No: 2023/9120
Karar Tarihi: 03.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7152 E.  ,  2023/9120 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1879 E., 2023/713 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/10 E., 2022/242 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, ... İli ... Mah. 44-16 Sk. Dilek Evler Sitesinde A, B ve C bloklarının her üçünde 2000 yılından başlayarak 2015 yılının Temmuz ayına kadar olan sürede temizlik işleri ile kapıcılık hizmetlerini yürüttüğünü, müvekkilinin, ilk olarak apartmanda temizlik işlerini yapmaya başladığında yani 2000 yılında, kışları kalorifer yandığı zamanlar sigortalı olarak çalıştırılan ... isimli görevlinin çalıştığı, yazları yani kaloriferlerin yanması sona erince de bu sefer müvekkilinin temizlik ve apartmanla ilgili tüm işleri yaptığını, apartmanda 2007 yılında doğalgaza geçince sigortalı olarak çalışan ... isimli şahsın çıkışını verdiklerini ve davacının yaz, kış sürekli olarak apatmanın temizlik işleri ve gider kapıcılık hizmetlerini tek başına yürüttüğünü, bu çalışmalarına karşılık müvekkiline bazen gider makbuzlarının verildiğini, müvekkilinin 2000 yılının başından 2015 yılının Temmuz ayına kadar bu şekilde davalı apartmanda sigortası olarak çalıştırıldığını beyan ederek, müvekkilinin 2000 yılının başlarından 2015 yılı Temmuz ayına kadar olan dönemde davalı apartmanda çalıştığının ve bu dönemler için sigortalılığının tespitine karar verilmesini, bu dönemde yatırılmayan primlerinin davalı tarafından yatırılmasını talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... Yöneticisi ... cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazın bulunduklarını, dava dilekçesinde belirtilen hususları kabul etmediklerini, A, B, ve C blokların temizlik, kapıcılık ve diğer işleriyle davacının ilgilendiğinin doğru olmadığını, bu üç blokta doğalgaza geçilmeden önce kaloriferi ... isimli kişinin yaktınığı, aynı zamanda hem yaz hem de kış bu üç bloğun temizlik, kapıcılık ve diğer tüm işlerini yaptığını, doğalgaza geçildikten sonra bu kişi ayrıldıktan sonra apartmanın temizlik işlerini apartmanda oturanların sırayla yapmaya başladıklarını, bu üç bloğun diğer tüm işlerini (tamirat, fatura ödenmesi vs) apartman yönetiminin yaptığını, apartman yönetimi tarafından makbuz karşılığı davacıya ödeme yapıldığı iddiasının yersiz olduğunu, davacının önceki apartman yetkililerine 1.500,00TL elden borç para verdim diyerek şu anda bu parayı kendilerinden istediğini, davacının sürekli apartmandakilerle kavga ettiğinden kendilerini huzursuz etmek için bu davayı açtığını, davacının, apartmanda çalışmadığını beyan ederek haksız ve yersiz olarak açılan davanın reddini savunmuştur.

Davalı SGK Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı hakkında düzenlenen 28.12.2017 tarih 2017/ÖÇ/281 sayılı rapor incelendiğinde ihbar üzerine apartmana gidildiği denetim yapıldığı, davacının aynı zamanda kat maliki olması nedeniyle işveren sıfatına haiz olduğu, apartmanda 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi (a) farası kapsamında sigortalı sayılmayacağını, Kurumlarında davacının 4/1 a, b, c, kapsamında tescil ve çalışma kaydının bulunmadığını beyan ederek davacının reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; " davalı işyerinin üç bloktan oluşan bir site olduğu, A ve B bloklarında 10 daire C Blokta ise 15 dairenin bulunduğu; dosya içinde bulunan gider makbuzları, tanıklığına başvurulan yöneticilerin haftanın bir günü apartman temizliğinin davacı tarafından yapıldığına dair beyanları, komşu market sahibinin ve mahalle muhtarının beyanı ve emsal Yargıtay kararları nazara alınarak, davacının davalı apartmanda kısmi süreli çalışmasının bulunduğu, davacının haftanın bir günü A ve B bloklarda 45’er dakika ve C Blokta 1 saat olmak üzere haftanın bir gününde 2,5 saatlik çalışmasının bulunduğu, aylık çalışma süresinin ise toplam 10 saat olduğu, 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi gereğince bir günlük çalışma süresi 7,5 saat olarak kabulü ile aylık 10 saatlik çalışma gereğince 30 günlük sürede 2 güne tekabül ettiği tespit edilmiştir. Buna göre, davacı işçinin davalıya ait işyerinde hüküm kısmında belirtildiği şekilde 01.05.2007-01.07.2015 tarihleri arasında toplamda 197 gün süre ile asgari ücret karşılığı sigortaya tabi hizmet ile fiilen çalıştığı sonucuyla davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir." gerekçeleri ile davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, ... T.C. Kimlik numaralı davacının ... Yönetim Kurulu Başkanlığı adına tescilli 2.6832.01.01.1051000.058.01-48 numaralı iş yerinde 30 gün üzerinden 1 aylık dönemde 2 gün sigortalı olacak şekilde;

01.05.2007-31.12.2007 tarihleri arasında 16 gün,

01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 24 gün,

01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında 24 gün,

01.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında 24 gün,

01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 24 gün,

01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında 24 gün,

01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında 24 gün,

01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasında 24 gün,

01.01.2015-30.06.2015 tarihleri arasında 12 gün,

01.07.2015 tarihinde ise 1 gün olmak üzere toplamda 197 gün süre ile asgari ücret karşılığı sigortaya tabi hizmet ile fiilen çalıştığının tespitine,

Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvurusunda; aynı bilirkişi tarafından mahkeme kararı istinaf incelemesinde kaldırılmadan önce düzenlenen bilirkişi raporunda davacının haftada 1 gün ve toplamda 426 gün çalıştığı şeklinde görüş bildirildikten sonra, kaldırma kararı sonrasında ayda 2 gün toplamda 197 gün çalıştığı sonucuna varıldığını, bilirkişinin davacının günlük çalışma sürelerine ilişkin tespitinin hatalı olduğunu, 3 bloktan oluşan sitenin temizliğinin ve rutin olarak lağımların taşması nedeniyle sık sık yapılan ortak alan temizliğinin haftada 3-4 günü bulduğunu ileri sürmüş ve mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı işveren vekili istinaf başvurusunda; 30.04.2007 tarihine kadar kapıcılık görevinin ... tarafından yapıldığını, tanıkların bu durumu doğruladığını, 01.05.2007 sonrasında ise, denetmen raporu ile davacının kat maliki olması nedeniyle kendisiyle hizmet akdi ilişkisi kurulamayacağını kabul ettiğini, davacının 01.07.2015 tarihli denetimde çalıştığının belirlenmesinin önceki dönem bakımından çalışmaya kanıt olamayacağını, tanıklar ..., ... ve ...'un beyanlarına dayalı karar tesis edilmişse de, diğer tanık beyanları ile çelişkinin giderilmediğini, gider makbuzlarının davacının çalışmasının sürekli olduğunu göstermediğini, karar defterinde davacının isminin geçmediğini, kaldırma kararı sonrası dinlenen kamu tanıklarının davacının çalışmadığını beyan ettiklerini, davacıyı temizlik yaparken gördüklerini beyan eden bir kısım tanıkların ise davacının hangi tarih aralığında ve ne sıklıkla çalıştığına ilişkin belirgin bir ifadelerinin olmadığını ileri sürmüş ve Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda; tanıkların davacının fiili çalışmasının olmadığını beyan ettiklerini, çalışma iddiasının kanıtlanamadığını ileri sürmüş ve Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalıya ait işyerinden hizmetlerinin bildirilmediği, bir kısım kamu tanıkları ile davalı site yöneticilerinin davacının davalı sitede blokların genel temizliğini yaptığını doğruladıkları, 01.05.2007 tarihine kadar apartmanın devamlı kapıcısının bulunduğu, doğalgazlı ısıtma sistemine geçildiği bu tarihten sonra sadece genel temizlik işinin davacıya yaptırıldığı, davacı vekili tarafından sunulan gider makbuzu içerikleri, 18.04.2018 tarihli ara buluculuk tutanağı ve davalı sitenin 3 blok ve 35 daireden oluşan bir site olduğunun anlaşılması karşısında; davacının 01.05.2007 ile 01.07.2015 tarihleri arasında ayda 2 gün toplamda 197 gün olmak üzere davalıya ait apartman kapıcılığı işyerinde hizmet akdiyle kısmi zamanlı olarak çalıştığına dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı, davalı ve feri müdahil vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, bilirkişinin davacının çalıştığı dönemlerin aynı dönemler olmasına rağmen bu şekilde farklı ve davacının aleyhine bir hesaplama yapması kabul edilebilir olmadığını, davacının, davalı apartmanda merdiven temizliğinin yanı sıra, blokların altında yer alan ortak büyük kullanım alanının düğün, cenaze gibi merasimlerinin öncesi ve sonrasında temizliğini ve ayrıca lağımların sık aralalıklarla taşmasına bağlı olarakta rutin temizlik işlerini yaptığını, davacının bu yerlerdeki temizlik hizmeti hem haftada bir günle sınırlı değildir hem de 2,5 saatin çok üzerine çıkmakta olduğundan bahisle kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, kapıcılık görevinin ... tarafından yapıldığını, tanıkların bu durumu doğruladığını, 01.05.2007 sonrasında ise, denetmen raporu ile davacının kat maliki olması nedeniyle kendisiyle hizmet akdi ilişkisi kurulamayacağını kabul ettiğini, davacının 01.07.2015 tarihli denetimde çalıştığının belirlenmesinin önceki dönem bakımından çalışmaya kanıt olamayacağını, tanık beyanları ile çelişkinin giderilmediğini, gider makbuzlarının davacının çalışmasının sürekli olduğunu göstermediğini, karar defterinde davacının isminin geçmediğini, davacıyı temizlik yaparken gördüklerini beyan eden bir kısım tanıkların ise davacının hangi tarih aralığında ve ne sıklıkla çalıştığına ilişkin belirgin bir ifadelerinin olmadığından kararın bozulmasını talep etmiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili, davacının çalışması bulunmadığını söyleyen bütün kamu tanıklarının beyanlarına ve yapılan kolluk araştırmasına rağmen bu beyanların değerlendirme dışı tutulması ve bilirkişi raporuna karşı yapmış olduğumuz itirazlarımızın değerlendirilmemesi nedeniyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 506 sayılı Kanun 79 uncu, 5510 sayılı Kanun 86 ncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıdaki yazılı temyiz harçlarının temyiz eden ilgililerden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.