Esas No: 2012/1904
Karar No: 2013/7677
Karar Tarihi: 16.04.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/1904 E.  ,  2013/7677 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 15.06.1987- 22.07.1990 ve 02.03.1993 - 24.05.2002 tarihleri arasında davalı işverene ait otelcilik iş yerinde kat sorumlusu olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işverene ait iş yerinde 02/03/1993-24-04-2001 tarihleri arasında 2932 gün kesintisiz çalıştığının sabit olmasına rağmen, 02/05/1998-05/08/1999 tarihleri arasındaki 453 günün kuruma bildiriminin yapıldığının ancak bu sürenin dışında kalan 2479 günün bildiriminin yapılmadığının ve bu süre zarfında davacının asgari ücret ile çalıştırıldığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 02.05.1998-05.08.1999 tarih aralığındaki çalışmalarının Kuruma bildirildiği, davalı şirketin 03.05.1995 tarihinde Yasa kapsamına alındığı, tanık beyanlarının çelişkili olduğu anlaşılmaktadır.

Hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi hizmet akdinin unsurlarındandır. Haliyle işyerinin varlığı hizmet akdi için koşuldur. 03.05.1995 tarihinde yasa kapsamına alınan şirketin yasa kapsamına alınmadan önce faal olup olmadığı hususunda araştırma yapılmayarak eksik inceleme sonucu verilen karar hatalıdır.

Yapılacak iş, davalı şirketin 03.05.1995 tarihi öncesinde faal olup olmadığı ilgili vergi dairesi müdürlüğünden sorularak, emniyet güçleri yada jandarma ile araştırılarak, otel ruhsatnamesinin belediyeden sorularak, otel kayıtlarınının alanında uzman bir bilirkişi ile incelenerek, otelin yaz-kış açık olup olnmadığının tespit ettirilerek, gerektiğinde başkaca bordo tanık beyanlarına başvurarak ve zabıta araştırmasıyla da bu husus açıklığa kavuşturularak, alınacak bilirkişi raporuyla birlikte sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16/04/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.