Esas No: 2016/12208
Karar No: 2016/14418
Karar Tarihi: 01.12.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/12208 E.  ,  2016/14418 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar Kurum ile ... avukatları ile ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 01.09.2006- 01.09.2010 tarihleri arasında ... İlkokulunda hizmetli olarak kesintisiz çalıştığının tespitini istemiş, mahkemece dava kısmen kabul edilerek, davacının davalı işyerinde 01.09.2006- 08.10.2009 tarihleri arasında bildirilmeyen sürelerde asgari ücret ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

1-506 sayılı Kanun'un 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi gerekir.

Husumet konusu kamu düzeni ile ilgili olup, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 116. (mülga HUMK 187.) maddesinde yer alan ilk itirazdan olmadığından davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Davaya konu somut olayda; tespiti istenen çalışmanın geçtiği işyeri olan Söğütlüçeşme İlkokulu'nun, ...'na bağlı ve halen anılan Bakanlık bünyesinde faal olması nedeniyle, husumet davalı bakanlığa ait olup, okul aile birliği yönünden davanın husumetten reddi gerekir.

2-Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve

feragat edilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece, davacının çalıştığını iddia ettiği ilkokulun bir kısım idareci, öğretmen ve diğer çalışanları, davacı ve davalı tanığı olarak dinlenmiş ise de, dava döneminde okulda görev yapmış kişiler mahkemece resmi olarak belirlenip resen dinlenmediğinden, açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

O halde Mahkemece re'sen araştırma ilkesi gereğince; davacının iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi bakımından, dava konusu dönemde görev yapan okul müdürleri, müdür yardımcıları, öğretmenler, var ise diğer hizmetliler, okul koruma derneği ile okul aile birliğinde görev alan kişiler belirlenip yeteri kadarının re'sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanık beyanları arasında çelişki oluşursa giderilmeli, yapılan işin niteliğine göre davacının okulda yaz tatilleri de dahil sürekli çalışıp çalışmadığı, yaptığı işi yapan başka kadrolu çalışan bulunup bulunmadığı araştırılmalı, böylece, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar Kurum ile ... avukatları ile ...'nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'na iadesine, 01.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.