Esas No: 2015/35102
Karar No: 2017/12563
Karar Tarihi: 18.12.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/35102 E.  ,  2017/12563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava konusu ... 7. kat 35 nolu bağımsız bölümü 11.11.2010 tarihinde satın aldığını, taşınmazda oturmaya başladığında birçok sorun olduğunu fark ettiğini, 135 m2 olarak taahhüt edilen konutun daha küçük olduğunu, gerek kendi konutunda gerekse blok ve site ortak alanlarında ayıp ve eksiklikler bulunduğunu, projeye aykırılıklar nedeniyle iskan alınamadığını ve kat mülkiyetine geçilemediğini ileri sürerek, ayıplı mal niteliğinde olan dava konusu taşınmazın satış bedeli üzerinden 40.000,00-TL bedel indirimi yapılmasına ve 10.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu dairede ve ortak alanlarda ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbar mükellefiyetinin süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, dava konusu taşınmazın bedelinde 36.900,00-TL indirim ile 36.900,00-TL'nin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine, 5.000,00-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalının, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi (6098 Sayılı TBK’nun 223. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede) ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesinde (6098 sayılı TBK’nun 223. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 11.11.2010 tarihinde tapudan satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 19.02.2011 tarihinde teslim edildiği dosya kapsamı ile sabittir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı TBK’nun 223. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, bilirkişi heyetinden, “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği, teslim ve ihbar tarihleri de gözönünde bulundurularak) zaman dilimi de dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen bağımsız bölümün katalogda ve tasdikli projede belirtilen net alandan daha az alana sahip olması ile ilgili temyiz itirazı yönünden; Her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda bağımsız bölümdeki m2 eksikliği eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de bu hususun davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı açık olup bu kalem yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Bozma nedenlerine göre, sair hususların incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 3. bent gereğince sair hususların incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.