Esas No: 2008/10937
Karar No: 2009/3730
Karar Tarihi: 12.03.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/10937 E.  ,  2009/3730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Soma İş Mahkemesi

TARİHİ : 13/05/2008

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından duruşmalı, temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-HUMK.'nun 427. maddesindeki parasal sınırları değiştiren 5219 sayılı Yasa’nın 2/c maddesi ile 21.07.2004 tarihinden itibaren verilecek kararlarda 40.000.000.-TL olan kesinlik sınırı 1.000.000.000.-TL’ye (1.000,00-YTL) çıkarılmıştır. Diğer bir deyişle, 21.07.2004 tarihinden itibaren verilen kararların temyiz edilebilmesi  için hüküm altına alınan miktarın 1.000.000.000.-TL (1.000,00.-YTL)’yi geçmesi gerekir.

HUMK.’na 5236 sayılı Yasa’nın 19. maddesi ile eklenen Ek-4. maddeye göre ise, “görev, kesin hüküm, istinaf, temyiz, Yargıtay’da duruşma, senetle ispata ve sulh mahkemelerindeki taksim davalarında muhakeme usulünün belirlenmesine ilişkin maddelerdeki parasal sınırlar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların, o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığı’nca her yıl tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların on milyon lirayı (10,00.-YTL) aşmayan kısımları dikkate alınmaz.”

Bu parasal sınır, 2006 yılında 1.090,00.-YTL ve 2007 yılında 1.170,00.-YTL olarak uygulanmıştır. Öte yandan, 17.11.2007 gün ve 26703 sayılı Resmi Gazete’de ilan edilen Maliye Bakanlığı’na ait 377 sıra numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde, 2007 yılı için belirlenen yeniden değerlendirme oranı % 7,2 olarak öngörülmüştür. Buna göre, 2008 yılında mahkemelerce verilecek kararların temyiz edilebilmesi için, temyize konu dava değerinin  1.250,00.-YTL’sini geçmesi gerekir.

İnceleme konusu karar, bu tarihten sonra verilmiş ve davacının 750,00.-YTL’lik manevi tazminat isteminin reddine ilişkin hüküm kesin nitelik taşıdığından,  01.06.1990 gün ve 1989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da göz önünde tutularak, davacının manevi tazminat isteminin ret edilen kısmına ilişkin temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının  maddi zararının sigortaca bağlanan gelirin peşin sermaye değeri ile karşılandığından  bahisle  maddi tazminat talebinin  reddine karar verilmiştir

Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik ve karşılıklı kusur oranları Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Diğer yandan tazminat miktarı, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu tartışmasızdır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın oturmuş yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin  yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar hesabında pasif   dönemin  hesaba  dahil  edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi ve yeraltı maden işçilerinin zararlarının tesbitinde 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak yapılan ücretlerle, 50 ile 60 yaşları arasında yer üstünde tüm yıl asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde), asgari ücret esas alınarak yapılması gerekir. Bundan sonra kusur indirimi yapılacak ve en son olarak da, aktif ve pasif dönemde elde edilen kazançlar toplamından, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bildirilen peşin sermaye değeri indirilecektir.

Öte yandan, kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda, fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. Bir olayın tamamen kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hakim, işverenin sorumluluğunu, Borçlar Kanunu'nun 43. maddesini gözönünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalıdır. Her iki taraf yönünden %50'şer sorumluluğun paylaştırılması ilk bakışta uygun görünebilirse de, işçi-işveren arasındaki bu tür davalarda tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının göz önünde bulundurulması halinde, işverene biraz daha fazla sorumluluk verilmesi, sosyal hukuk devleti ilkesi gereği düşünülebilir. Bu durumda, işverene %60 oranında bir sorumluluk takdir etmek hakkaniyete uygun düşecektir. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Oysa, dava konusu olayda, %100 kaçınılmazlık bulunmasına karşın hakim hesap bilirkişisinin önerdiği ve %50 oranında işverene sorumluluk yükleyen oranı aynen kabul etmiştir. Bu tür bir sorumluluk paylaşımı ise, Borçlar Kanunu'nun 43. maddesine aykırıdır.

Ayrıca, maddi tazminatın hesabında, davalı tarafından dosyaya ibraz edilen 31.12.1998 ve 29.02.2000 tarihli ücret bordrolarındaki günlük ücreti esas almak yerine, başka bir anlatımla, işçinin tazminatına esas günlük ücretinin işverenin işyeri kayıtlarından tespit edilmek yerine, daha düşük olan sigorta kayıtlarındaki ücretin nazara alınması yerinde değildir

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının bilinen en son ücretinin, asgari ücret üzerindeki oran dahilinde arttırıma tabi tutularak saptanan ücret, bilinmeyen yıllar itibariyle %10 arttırıma tabi tutulmak gerekirken, toplu iş sözleşmesinin bittiği tarihten itibaren işlemiş kazançlara %10 zam uygulayıp hesaplama yapılarak, tavanın noksan hesaplanması isabetli sayılamaz. Ayrıca, toplu iş sözleşmesinin hükümleri 31.12.2001 tarihine kadar devam etmesine rağmen, hesap bilirkişisinin toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını 30.06.2001 tarihinde kesmesi ve toplu iş sözleşmesindeki giydirilmiş ücret yerine, çıplak ücreti esas alması da usul ve yasaya aykırıdır. Öte yandan, toplu iş sözleşmesinde zam oranlarının 1994-100 temel yıllık kentsel yerler tüketici fiyatları endeksine göre belirleneceği belirtilmiş, ancak, mahkemece, Devlet İstatistik Enstitüsü’nden söz konusu endeksler celp edilmeden Yargıtay denetim ve izlemesine elverişli nitelikte olmayan hesap raporu hükme esas alınmıştır.

Hal böyle olunca, hükme dayanak alınan hesap raporunun yukarıda açıklanan ilkeleri içermediği giderek Yargıtay denetim ve izlemesine elverişli nitelikte olmadığı açık-seçiktir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yetersiz hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen raporun hükme dayanak alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.