Esas No: 2022/14253
Karar No: 2023/575
Karar Tarihi: 13.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14253 E.  ,  2023/575 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

Suça sürüklenen ... ... müdafiin istinaf incelemesi neticesinde kurulan hükümleri süresinde temyiz etmesinden sonra suça sürüklenen ... ...'nun 25.11.2022 havale tarihli dilekçe ile temyizden feragat ettiği ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 279 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, katılan ... vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine dair verilen kararın ise itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı, söz konusu karara ilişkin temyiz istemi aynı Kanun'un 264 üncü maddesine göre itiraz kabul edilip, bu hususta mahallinde merciince değerlendirme yapılması gerektiği anlaşıldığından incelemenin suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyizleriyle sınırlı yapılması gerektiği belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKİ SÜREÇ

A. Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin (... Ağır Ceza Mahkemesi Sıfatıyla) 19.12.2019 Tarihli ve 2018/154 Esas ve 2019/508 Karar Sayılı Kararı İle;

1. Suça sürüklenen ... ...'nun 01.01.2002 olan doğum tarihinin düzeltilerek 01.01.2001 olarak tespitine, mağdur ...'ye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası, mağdur ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ise 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (a) bendi, 43 üncü madde, 31 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Suça sürüklenen ... ...'nın mağdur ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (a) bendi 43, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 inci maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Suça sürüklenen ... ...'ın, mağdur ...'ye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 maddesinin ikinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 10 yıl 8 ay hapis cezası, mağdur ...'e yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ise 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 10 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 19.02.2020 Tarihli ve 2020/333 Esas ve 2020/443 Karar Sayılı Kararı İle;

1. İlk derece mahkemesince ifadesinin alındığı 24.07.2018 tarihli duruşmada reşit olan mağdur ...'in olaydan dolayı kimseden şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında mağdura yaşı nedeniyle baroca atanan vekilinin davaya katılma ve hükmü istinafa hakkı bulunmadığından 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

2. Suça sürüklenen çocuklar hakkında ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere yönelik suça sürüklenen çocuklar ... ve ..., suça sürüklenen çocuklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun, suça sürüklenen ... ... hakkında mağdur ...'ye yönelik çocuğun cinsel istismarı eyleminden dolayı hüküm fıkrasının "B-2" bendinde bulunan "6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" bölümünün karardan çıkartılarak yerine "5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" yazılmak suretiyle düzeltilerek, diğer hükümler yönünden ise 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

C. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; katılan mağdur ... vekilinin temyiz isteminin incelenmeksizin iadesi ve kararın onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II-TEMYİZ NEDENLERİ

1.Suça sürüklenen ... ... müdafiin istinaf incelemesi neticesinde kurulan hükümleri süresinde temyiz etmesinden sonra suça sürüklenen ... ...'nun 25.11.2022 havale tarihli dilekçe ile temyizden feragat ettiği ve 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, katılan ... vekilinin başvurusunun usulden reddine dair verilen kararın itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı, söz konusu karara ilişkin temyiz istemi aynı Kanun'un 264 üncü maddesine göre itiraz kabul edilip, bu hususta mahallinde merciince değerlendirme yapılması gerektiği anlaşıldığından suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz nedenlerine yer verilmiştir.

2. Suça sürüklenen ... ... müdafiin temyiz istemi; suça sürüklenen çocuğun işlemiş olduğu fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, dosya içerisinde bulunan 03.01.2017 ve 07.02.2017 tarihli adlî tıp raporlarında da bu durumun belirtildiği, ayrıca psikiyatrik değerlendirme sonucunda suça sürüklenen çocukta mental reterdasyon saptandığı, suça sürüklenen çocuğun aleyhine olan Adlî Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.01.2019 tarihli raporu ile Adlî Tıp Kurumu Birinci Üst Kurulunun 23.07.2019 tarihli raporunun olayın üzerinden uzun süre geçtikten sonra tanzim edildiği, bu sebeple hükme esas alınmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, suça sürüklenen ... ... ile ... arasında fikir ve eylem birliği bulunmadığı, ...'nun mağdur ...'a cebir uyguladığı, suça sürüklenen ... hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

3. Suça sürüklenen ... ... müdafiin temyiz istemi; suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlemediği, dosya kapsamında suça sürüklenen çocuklar ve mağdurların anlatımları dışında delil bulunmadığı, dosyada doğrudan görgü sahibi kimsenin beyanı bulunmadığı, duyuma dayalı beyanlarla hüküm kurulduğu, mağdurların iftira atmak için ifade verdikleri, mağdurların yaşları dolayısıyla beyanlarına itibar edilemeyeceği, mağdur beyanları alınırken alanında uzman birinin bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin bir delil bulunmadığı, adlî tıp raporlarına göre mağdurların üzerinde suça sürüklenen çocuğa ait herhangi bir bulguya rastlanmadığı, sadece suça sürüklenen çocuklardan ...'nın DNA'sının tespit edildiği, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama kabiliyeti bulunmayan suça sürüklenen ... hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

4. Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi, mağdurların özel durumları ve suça sürüklenen çocukların eylemleri gerçekleştirme biçimleri göz önünde bulundurulduğunda tayin olunun cezanın arttırılarak suça sürüklenen çocukların üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

29 EKİM 2016 TARİHİNDEN SONRAKİ HAFTA SONU ...'IN ...'E YÖNELİK NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR İDDİASINA İLİŞKİN AÇILAN KAMU DAVASI;

Suç tarihinde on yedi yaşında olup fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan ...'in, suç tarihinde on yedi yaşında olup adlî tıp raporuna göre ceza sorumluluğunu etkileyecek mahiyette bir akıl hastalığı bulunmayan, bu nedenle ceza sorumluluğu tam olan ..., tanıklar ve ... ile birlikte Isparta ... Destekleme Merkezine bağlı yurtta birlikte kaldıkları, tam tarihi belirlenememekle birlikte, 29 Ekim 2016 tarihinden sonraki hafta sonuna denk gelen bir tarihte ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in yurttan izinli olarak çıktıkları, İMKB Lisesi mevkiinde terk edilmiş yıkık bir eve gittikleri, burada ...'ın fiile ruhsal yönden mukavemet muktedir olmayan ...'in anal bölgesine cinsel organını sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği kabul edilmiştir.

29 EKİM 2016 TARİHİNDEN SONRAKİ HAFTA SONU ... VE ...'IN ...'YA YÖNELİK NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR İDDİASINA İLİŞKİN AÇILAN KAMU DAVASI:

Suç tarihinde on yedi yaşında olan fiilin hukuki anlam ve sonuçları gelişmiş olan mağdur ...'un, suça sürüklenen ... ... ve ... ile birlikte Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bağlı Isparta ... Destekleme merkezinde kaldıkları, suç tarihi olan 29 Ekim 2016 tarihinden sonraki hafta sonunda, ..., ..., ..., ..., ... ve tanık ...'in kurumdan izin alarak birlikte kurum dışına çıktıkları, daha sonra hep birlikte İMKB lisesi mevkiinde metruk bir eve gittikleri, ..., ... ve ...'nın ... ve ... ile cinsel ilişkiye gireceklerini söyledikleri, ...'un kabul etmemesi üzerine ... ve ...'nun ...'un koluna vurup, kendisine sigara ve 3 TL para verdikleri, sonrasında ...'nun direnci kırılan ...'u metruk binanın bir odasına götürerek cinsel organını anüsüne sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği, ...'nun cinsel ilişkiye bitirmesinden sonra direnci kırılmış olan mağdurla bu kez de ...'nın cinsel organını mağdurun anüsüne sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği, sonrasında mağdur ve suça sürüklenen çocukların merkeze döndükleri bu olaydan sonra 04.12.2016 tarihinde meydana gelen olay nedeniyle ...'nın öğrenim gördüğü okulda yaşadıklarını öğretmenine, öğretmenin de kurum görevlilerine anlatması ile olayın ortaya çıktığı, maddi olayın bu şekilde geliştiği kabul edilmiştir.

04.12.2016 TARİHİNDE ...'IN ...'YE YÖNELİK NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR, ...'NUN ...'YE YÖNELİK CİNSEL İSTİSMAR İDDİALARI,

Suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdur ..., suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile tanık ... ve ...'nın ... Destek Merkezi Müdürlüğünde barındıkları, suç tarihi olan 04.12.2016 tarihinde mağdur ..., suça sürüklenen çocuklar ve tanık ... ile ...'nın kurum idaresinden izin alarak dışarı çıktıkları, bir müddet sonra ... Mahallesinde bulunan metruk bir binaya gittikleri, metruk eve girdiklerinde suça sürüklenen çocuklardan ... ve mağdur ...'nin metruk evin ikinci katında bulunan odaya çıktıkları, burada ...'ın cinsel organını ...'nin anüsüne herhangi bir cebir tehdit yada hile kullanmaksızın sokarak cinsel ilişkiye girdiği, ...'ın ... ile cinsel ilişkiyi bitirdikten sonra, suça sürüklenen ... ...'nun ...'nin bulunduğu odaya girdiği, ...'nun ...'yi yüz üstü yere yatırarak, penisini mağdurun bacak arasına sürterek kendini cinsel olarak tatmin edip boşaldığı, sonrasında ...'nun evin alt katında bekleyen ...'nın yanına gelerek ...'ya "S..kişelim mi, aç pantolonunu canını acıtmayacağım" dedikten sonra ...'nın elini tutup kendi cinsel organına dokundurduğu, tanık ...'in araya girip müdahale etmesi ile ...'nun eylemine devam etmeyip, başkaca bir eylemde bulunmadığı, sonrasında kalmış oldukları merkeze birlikte döndükleri, ...'nın öğrenim gördüğü okuldaki öğretmenine başından geçen olayları anlattığı, öğretmenin de kurum görevlilerine bilgi vermesi ile olayın meydana çıktığı, maddi olayın bu şekilde geliştiği kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü:

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda suça sürüklenen ... ... hakkında mağdur ...'ye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçunun hüküm fıkrasının "B-2" bendinde bulunan "6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" bölümünün karardan çıkartılarak yerine "5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına" yazılmak suretiyle düzeltilmesi hususu dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden müsnet suçlardan dolayı suça sürüklenen çocuklar ... ve ..., suça sürüklenen çocuklar müdafiileri ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun esastan ve düzeltilerek esastan reddine, ayrıca 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince katılan mağdur ... vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Suça sürüklenen ... ... müdafiin istinaf incelemesi neticesinde kurulan hükümleri süresinde temyiz etmesinden sonra suça sürüklenen ... ...'nun reşit olduktan sonra 25.11.2022 havale tarihli dilekçe ile temyizden feragat ettiği ve tebliğnameye uygun olarak 5271 sayılı Kanun'un 279 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, katılan ... vekilinin başvurusunun usulden reddine dair verilen kararın itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı, söz konusu karara ilişkin temyiz istemi aynı Kanun'un 264 üncü maddesine göre itiraz kabul edilip, bu hususta mahallinde merciince değerlendirme yapılması gerektiği anlaşıldığından incelemenin suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafiileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiziyle sınırlı yapılmıştır.

A. Suça Sürüklenen Çocuklardan ... Hakkında Mağdurlar ... ile ...'ye Yönelik Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve ... Hakkında Mağdur ...'ye Yönelik Çocuğun Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümlerin İncelenmesinde;

Olayın intikal şekli, mağdurların aşamalarda değişmeyen istikrarlı beyanları, cinsel muayene raporları, tanık anlatımları, savunma ve ilk derece mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak suça sürüklenen ... ... müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin sübuta ve sair hususlara ilişkin temyiz istemleri Tebliğnameye uygun olarak yerinde görülmemiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ve ... Haklarında Mağdur ...'a Yönelik Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlerin Temyiz İncelemesinde;

1. Mağdur beyanları, tanık ...'in aşamalarda zor kullanıldığına ilişkin anlatımlarının bulunmaması, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'nın mağdurla cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka nedene dayalı olarak cinsel ilişkiye girdiğine dair soyut iddia dışında her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren rızaen cinsel ilişkiye girme eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Temyiz talebinden feragat ettiğinden inceleme dışı kalan suça sürüklenen ... ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü bakımından diğer suça sürüklenen ... ... hakkındaki bozma sebebine göre bozma kararının 5271 sayılı Kanun'un 306 ncı maddesi uyarınca sirayetine karar verilmesi gerekmiştir. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

2. Kabule göre de; Tüm dosya kapsamından, suç tarihinde mağdurun direnci kırılarak fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden suça sürüklenen çocuklar ... ve ... haklarında koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi ve ayrıca aynı kasıt altında mağdura karşı aynı suçu birden fazla işledikleri gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde tayin edilen cezalarının aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği artırılması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuklardan ... Hakkında Mağdurlar ... ile ...'ye Yönelik Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve ... Hakkında Mağdur ...'ye Yönelik Çocuğun Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümlerin Temyiz İncelemesinde;

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 19.02.2020 tarihli ve 2020/333 Esas ve 2020/443 Karar sayılı kararında suça sürüklenen ... ... müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ve ... Haklarında Mağdur ...'a Yönelik Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlerin Temyiz İncelemesinde;

Gerekçenin (B) bölümünde yer alan nedenlerle suça sürüklenen ... ... müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 19.02.2020 tarihli ve 2020/333 Esas ve 2020/443 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, temyiz talebinden feragat ettiğinden inceleme dışı kalan suça sürüklenen ... ... hakkındaki mahkûmiyet hükmü bakımından diğer suça sürüklenen ... ... hakkındaki bozma sebebine göre bozma kararının aynı sayılı Kanun'un 306 ıncı maddesi uyarınca SİRAYETİNE, hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak suça sürüklenen ... ...'nun TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesine (... Mahkemesi sıfatıyla), Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.02.2023 tarihinde karar verildi.