Esas No: 2022/6020
Karar No: 2022/8366
Karar Tarihi: 28.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/6020 E.  ,  2022/8366 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 30. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 14. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28.06.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat Beril Şahinkaya ile davacı vekili Avukat Güveyre Macit geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 21.02.2001-15.06.2011 tarihleri arasında tüp bebek bölümünde doktor olarak kesintisiz çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve mesnetsiz olarak feshedildiği için davacı tarafından işe iade davası açıldığını, yapılan yargılama neticesinde Mahkemece müvekkilinin işe iadesine ve 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ödenmesine karar verildiği, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek onandığını, müvekkilinin yasal süre içinde işe başlatılması için davalı işverene ihtarname gönderdiğini, davalı işverenin de müvekkiline işe başlaması için davet gönderdiğini, bunun üzerine müvekkilinin de davalı işverene 03.08.2012 tarihli ihtarname göndererek 09.08.2012 tarihinde işe başlayacağını bildirdiğini, davacının vekili ile birlikte bu tarihte davalı işyerine gittiğini ve davalı işyerindeki insan kaynakları bölümüne müracaat ettiğini, işe iade kararından sonra müvekkilinin aynı şartlarda işe alınması gerekirken davalı işveren tarafından bu yükümlülüğün yerine getirilmediğini, müvekkilinin aynı şartlarda işe başlatılamayacağının ilgili yönetmeliklerle zaten mümkün olmadığını, zira davacının yerine başka bir doktorun işe alındığını, neticede davalı işverenin müvekkilini işe başlatmadığını, bu nedenlerle 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatının ve fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin belirlenebilir olduğunu, bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının davalı işyerinde 03.05.2007-09.08.2011 tarihleri arasında kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini, davacı tarafından açılan dava neticesinde davacının işe iadesine karar verildiğini ve kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, bunun üzerine davacının işe başlamak için davalı işverene ihtarname gönderdiğini, davalı işveren tarafından bu talebin kabul edilmesi üzerine davacının 09.08.2012 tarihinde işbaşı yapmak için hastaneye geldiğini, buna ilişkin ortamın davalı işveren tarafından hazırlandığını, davacının asıl amacının işe başlamak olmadığını, sadece 4 aylık tazminatını almak niyeti taşıdığını, zira davacının 09.08.2012 tarihinde davalı işyerine gelmesine rağmen işe başlamadığını ve işyerini terk ettiğini, buna ilişkin tutanak tanzim edildiğini, zira davacının 22.09.2012 tarihinde dava dışı işveren nezdinde işe başladığını ve 09.08.2012 tarihi itibariyle de aynı yerde çalışmaya devam ettiğini, davacının 09.08.2012 tarihinden sonra da bu işyerinde hastalarına randevu verdiğini, davacının davalı işyerinde işe başlamak için yeni bir sözleşme akdetme ve 4 aylık ücret tutarındaki boşta geçen süreye ilişkin ücretin ödenmesini şart koştuğunu, yeni bir sözleşmenin yapılamayacağının ve boşta geçen süreye ilişkin olarak da fesih tarihinde davacıya ödenen kıdem ve ihbar tazminatlarının mahsup edilmesi ile varsa bakiyesinin ödeneceğinin bildirildiğini, davacının bunun üzerine bağırarak işyerini terk ettiğini, davalı işyerinde davacının çalışabileceği kadın hastalıkları ve doğum alanında boş kadronun bulunduğunu, davacının davalı işyerinde ücret+prim usulü ile çalışmadığını, davacıya ücretlerin baktığı hasta sayısına göre serbest meslek makbuzu karşılığında ödendiğini, dolayısıyla davacının serbest meslek erbabı gibi faaliyet gösterdiğini ve taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığını, davacının fazla yapmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Davacının davalı işyerindeki fiili hizmet süresinin; 21.02.2001 15.06.2011 tarihleri arasında 10 yıl 3 ay 24 gün olduğu, ücretinin ise davacının davalı işyerinde net 15.000,00 USD , brüt ve giydirilmiş brüt 20.952,72USD olduğu, davacının iş akdinin geçerli neden olmadan feshedildiği, ... 8.İş Mahkemesi’nin 2011/815 Esas ve 2011/831 Karar sayılı davasında, davacının işe iadesine karar verildiği, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek onanarak kesinleştiği, Yargıtay Onama Kararı’nın 28.06.2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından 10 günlük süre içinde Kadıköy 27. Noterliği’nin 29.06.2012 Tarih ve 22083 Yevmiye No’lu İhtarnamesi ile işe başlatma talebinde bulunulduğu, davalı işverenlikçe 09/08/2012 tarihinde işe başlatılmak üzere davacıyı işe davet ettiği, işe davet edilen tarihte, davacının çalıştığı davalı işyerinin Kadın Hastalıkları ve Doğum bölümünde 9 doktor kadrosu olduğu ve kadronun çalışan 9 doktor ile dolu olduğu, davalı işveren , onaylı kadronun üzerinde doktor çalıştırmanın yalnızca idari yaptırımı olduğunu ve mevcut doktorlardan birini kurmun başka bir ünitesine kaydırabilecekleri yönünde savunma yaptığı, ancak davacıyı işe davet ettiği tarihte davacının görev yaptığı bölümün sayısal olarak uygun olmadığı anlaşılmakla; Mahkememizce davalı işverenin davacıyı işe davet tarihi itibariyle gerekli organizasyonu yapmamış olması nedeniyle işe iade davetinde samimi olmadığı sonucuna varılarak, mahkememizce davacının 06.02.2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda hesaplanan 167.756,16TL işe başlatmama tazminatına hak kazandığına karar verilmiş, davacının ikinci kez verdiği talep arttırım talebine değer verilmeyerek işe başlatmama tazminatı için 14.12.2016 tarihinde verdiği talep arttırım dilekçesindeki talebi ile bağlı kalınarak NET 167.320,33 TL'den davalı taraf faiziyle birlikte sorumlu tutulmuştur.

Fazla mesai alacak talebi hakkında yapılan incelemede; ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin 02.05.2019 tarih ve2017/2036 E. 2019/968 K. sayılı karar ilamında, davacı tarafın fazla mesai alacağı talebine ilişkin olarak; "Davacı tarafından sunulan emsal karar Örneği doğrultusunda, davacının fazla mesai alacağı yönünden bilirkişi heyetinden ek rapor alınması gerektiği halde ek rapor alınmadığı bu şekilde, davacının esasa etkili delilleri değerlendirilmeksizin karar verildiği..." ifade edilmiştir.

Dosyaya alınan ... 9. İş Mahkemesi'nin 2015/383 E. sayılı emsal dosyası incelendiğinde, haftalık 3 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile hüküm kurulduğu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 26.05.2016 tarih, 2016/16097 E. ve 2016/12458 K. sayılı ilamı ile hükmün onandığı görülmüştür.

Dava dilekçesinde, davacının hafta içi 08:30-18:00 ve hafta sonu 09:00-16:00 arasında kesintisiz çalıştığı iddia edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan "Memorial Hastanesi Hekimler İçin Hakediş Özeti" başlıklı belgede, davacı işçinin; hafta içi 08:30-18:00 ve Cumartesi 09:00-16:00 saatleri arasında hizmet vereceği belirlenmiştir.

Buna göre, davacı işçi hafta içi 08:30-18:00 arasında günde 9,5 saat çalıştığı ve 1 saat ara dinlenme düşüldüğünde günde 8,5 saat ve hafta İçi 42,5 saat çalıştığı, haftanın 1 günü de Cumartesi 09:00-16:00 saatleri arasında 7 saat ve 30 dk ara dinlenme düşüldüğünde hafta sonu 6,5 saat çalıştığı, böylece haftalık toplam çalışma saatinin 49 saat olduğu, davacı tanığı ve emsal dosya davacısı ..., "davacının çalıştığı sırada haftanın 6 günü 08:30-18:00 arasında çalıştığını, 18:00 den sonra hemen her gün en az saat 20:00 ye kadar mesai yaptığını, bazen 20:00 den sonrada çalıştığını, haftada bir gün tatil yaptığını" ifade etmiştir. Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıkları talebi aşar nitelikte fazla çalışma yapıldığını beyan etmekle davacı talebi aşılmadan, ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin 02.05.2019 tarih ve 2017/2036 E. 2019/968 K. sayılı kararı, ... 9. İş Mahkemesinin emsal dosyası, tanık anlatımı, hak ediş belgesi ve taleple bağlılık gereği davacının 21.02.2001-15.06.2011 arası dönemde hafta içi 08:30-18:00 ve hafta sonu 09:00-16:00 arasında çalıştığı ve ara dinlenme sürelerinin tenzili suretiyle haftada 4 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmakla davacının fazla mesai alacak talebinin 28.04.2021 tarihli ek bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda kabulüne karar verilmiş ve davacının iddiasını tanıkla ispat etmesi yine işçinin davalı iş yerinde sürekli aynı şekilde fazla çalışma yapmasının hayatın olağan akışına aykırılığı ve 10 yıl gibi çok uzun süreli bir çalışma süresi karşısında hesaplanan miktar üzerinden %45 hakkaniyet indirimi yapılmıştır.

Davacı vekili fazla mesai alacağı yönünden 06.07.2020 tarihinde talep arttırım beyanında bulunduğu ve alacak talebini USD cinsinden talep ettiği görülmekle, davacının dava dilekçesi ile talep ettiği miktar ve Talep arttırım dilekçesi ile USD cinsi olarak talep ettiği miktar 28.04.2021 tarihli ek bilirkişi raporu ile tespit edilerek taleplere ayrı ayrı hakkaniyet indirimi uygulanmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..." gerekçesi ile dava konusu fazla çalışma ve işe başlatmama tazminatı taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; fazla çalışma alacağına yönelik olarak yapılmış uygun indirim dışında reddedilen alacak bulunmadığı hâlde davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu beyanla istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının dava dilekçesi ile fazla çalışma alacağını Türk lirası cinsinden talep ettiğini, davacının seçimlik hakkını kullandığını, talebini döviz cinsinden olacak şekilde değiştirmesinin kanuna aykırı olduğunu, davacının Türk parası olarak ikame ettiği davasının ıslah ile dövize çevirme imkanı olmadığını, kaldı ki dava dilekçesinin tamamen ıslah edilmediğini, faiz yönünden de kararın hatalı olduğunu, davacının birden fazla defa talep artırımı yapmasının hukuka aykırı olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilmesine yönelik itirazları ve zamanaşımına ilişkin beyanlarının dikkate alınması gerektiğini, bilirkişi raporunda 2001 yılından itibaren davacının 15.000,00 USD aldığının kabulü ile hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının 2007 yılı öncesi gelirinin hatalı tespit edildiğini, davacının kestiği serbest meslek makbuzu ile müvekkil hastane defterleri üzerinde inceleme yapılmak sureti ile hesaba esas gelirinin tespitinin gerektiğini, davacının işe iade başvurusunda samimi olmadığının ispat edildiğini ancak Mahkemenin delillerin takdirinde hataya düştüğünü, müvekkili hastanenin kadro durumunun hatalı değerlendirildiğini, davacının işe başlama niyeti ile müracaat etmediğini, işe başlama davetine avukat ile birlikte gelmesi, avukatının koşullar sunan, başhekimi azarlar tavrı tanıklarca ispat edilmiş ise de İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmemesinin hatalı olduğunu beyan ederek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Somut uyuşmazlıkta; Davacının, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olarak davalıya ait hastanenin Tüp Bebek Bölümündeki işine iadesine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine, süresinde işe iade başvurusunda bulunduğu, davalı işverence davacının işe iade başvurusunun kabul edildiği ancak Özel Hastaneler Yönetmeliğine ve Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları Yönetmeliğine uygun şekilde hazırlıkların yapılmadığı, Bakanlıkça davalı hastanenin kadın doğum ve hastalıkları uzmanı kadrosunun 9 olarak belirlendiği ve davacının işe iade başvurusu sırasında bu kadronun dolu olduğu, davacının işe iade daveti sırasında çalışabileceği kadronun hazır bulundurulmadığı, davalı işverenin 26.03.2014 Tarih ve 157/14 Sayılı yazı cevabında belirtilen davacının işe başlama davetini kabul etmiş olması halinde bu kadroda bulunan Dr...ın,davalı şirket bünyesinde bulunan Memorial Etiler Tıp Merkezi kadrosuna alınacağını yerine de davacının atanacağına ilişkin hususun , işe davet ihtarında belirtilmeyip yargılama aşamasında ileri sürüldüğü de gözetildiğin de,davacının işe başlamak için davalı işyerine gittiği 09.08.2012 tarihinde, iş akdinin feshinden önceki çalışma koşulları ile işe başlama imkanının olmadığı, davalı işverenin davetinin samimi olmadığı , davacının işe iade başvurusu sırasında başka işyerinde çalışıyor olması bu işyerinden ayrılmamış olmasının işe iade başvurusu sırasında samimi olmadığını göstermeyeceği anlaşılmakla davalının bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedeni yerinde görülmemiştir.

Davalı işveren ait defter ve belgeler üzerinde yerinde inceleme yapılarak, davacı tarafından düzenlenen serbest meslek makbuzlarının tespitine gerek bulunmadığı, zira hesaplamaya esas alınan ücretin örneği sunulan hak ediş belgesinde belirlenen (aylık minimum ödeme adı altında yer alan) en düşük miktar üzerinden yapıldığı ve yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla davalının bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedeni yerinde görülmemiştir.

Emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.01.2021 tarih 2020/4669 Esas-2021/2248 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu, davacının işe başlatmama tazminatı ile fazla mesai alacağı talebini aynı dava dilekçesiyle belirsiz alacak davası açarak ileri sürdüğü, cevap dilekçesi ile davalı tarafından zamanaşımı definin ileri sürülmediği, Dairemizin kaldırma kararından önce verilen 14.12.2016 tarihli bedel artırım dilekçesinde fazla mesai alacağına yönelik hakları saklı kalmak üzere bedel artırımının işe başlatmama tazminatı alacağı bakımından yapıldığı, Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan bilirkişi raporu doğrultusunda fazla mesai alacağı bakımından bedel artırım dilekçesi verilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı, bedel artırım dilekçesinin ıslah dilekçesi niteliğinde olmadığı gibi, belirsiz alacak davası açılmakla alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesileceği, yabancı para borcuna hangi faizin uygulanacağı 3095 sayılı Kanunun 4/a - (Ek madde: 14/11/1990 - 3678/30 md.) maddesinde düzenlenmiş olup, “Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.” kuralına yer verildiğinden İlk Derece Mahkemesince hüküm altına alınan yabancı para miktarına uygulanan faizin yasaya uygun olduğu, talep aşımı olarak değerlendirilemeyeceği, hak ediş belgesinde minimum ücret sabit olarak belirlenmiş olup, bilirkişi tarafından bu sabit ücret miktarına göre hesaplama yapıldığı, ayrıca açıklamalar 2. Maddesi doğrultusunda ve Prime esas IVF dışı işlemler başlığında düzenlenen hükümler doğrultusunda ödenen miktarın dikkate alınmadığı da gözetildiğinde fazla mesai hesabında 1,5 katsayısının dikkate alınmasının dosya kapsamına uygun olduğu, fazla mesai alacağının hak ediş belgesindeki çalışma saatleri dikkate alınarak yapıldığı anlaşılmakla davalının bu yönlere ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak; Dava dilekçesinde fazla mesai alacağı TL olarak talep edilmiş bilahare 06.07.2020 tarihli bedel artırım dilekçesi ile TL ve USD olarak ayrı ayrı gösterilerek talep edilmiş ve İlk Derece Mahkemesince TL ve USD olarak ayrı ayrı hüküm kurulmuş ise de, emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.03.2021 tarih 2020/9125 Esas-2021/6983 Karar sayılı ve 11. Hukuk Dairesinin 08.04.2021 tarih 2019/4094 Esas-2021/3484 Karar sayılı kararları doğrultusunda dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 99. Maddesi uyarınca konusu para olan borç ülke parasıyla ödeneceği, ancak ödemenin ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödenmesi kararlaştırılmış ise alacaklı ödemenin bu para birimiyle veya ülke para birimiyle ödenmesini istemede seçimlik hakka sahip ise de yenilik doğurucu nitelikteki bu hakkın kullanılmasıyla birlikte hakkı kullanan kişi bu kararından geri dönemeyeceğinden, davacının fazla mesai alacağının TL olarak hüküm altına alınması gerekirken bir kısmının USD olarak hüküm altına alınmasının hatalı olduğu, emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.01.2021 tarih 2019/1476 Esas-2021/2337 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmayıp istek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerektiği, işçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti edilerek hesaplama yapılmasının gerektiği, hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarında hesaplamanın son ücret miktarına göre yapılmasının hatalı olduğu, ancak davalı vekili tarafından 06.02.2020 tarihli bilirkişi raporuna yönelik verilen 24.02.2020 tarihli itiraz dilekçesinde 3 numaralı başlık altında yapılan açıklama ile fazla mesai hesap edilecek ise bile her yılın kendi yılı içindeki kur dikkate alınarak hesap edilmesi gerektiği yönünde itiraz edildiği, bu beyanın davacı lehine kazanılmış hak oluşturduğu da gözetildiğinde bu itiraz doğrultusunda düzenlenen 04.01.2021 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının net 292.289,40 TL fazla mesai alacağı talep etme hakkının bulunduğu anlaşılmakla, davalının bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa gelen tarafın sıfatı itibariyle kazanılmış hak oluşturan %45 oranında hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle belirlenen 160.759,17 TL fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekmiş, karar kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuş, kurulan hüküm doğrultusunda harç ve yargılama giderleri yeniden belirlenmiştir..." gerekçeleriyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; her ödenmeyen borç yönünden serbestçe dolar veya Türk Lirası üzerinden alacak talep edilebileceğini, her bir ay için seçimlik hakkının ayrı ayrı kullanılabileceğini, fazla çalışma ücreti alacağından %45 uygun indirim yapılmasının olağan dışı olduğunu beyanla Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; işe başlatma davetinin samimi olmadığı kabulünün hatalı olduğunu, davacının 2007 yılı öncesinde 15.000,00 USD ücret aldığı kabulünün isabetli olmadığını, davacının doktor olarak mesaisini kendisi belirlediğinden fazla çalışma ücreti alamayacağını, davacının ücretinin bir kısmının bakılan hasta sayısına göre değiştiğinden fazla çalışmanın sadece %50'lik kısmının hesaplanması gerektiğini, iki defa bedel artırım dilekçesi verilmesinin usule aykırı olduğunu beyanla Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının işe iade başvurusunda, davalının ise davacıyı işe davetinde samimi olup olmadığına ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı isteminin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" kenar başlıklı 21 nci maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

...

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

...."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacının vekilinin tüm ve davalı vekilinin ise aşağıdaki (7) numaralı paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dairemizin yerleşik kararlarında da belirtildiği gibi işçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması hâlinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

3. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

4. İşçinin yöntemince işe başlatıldığından söz edilebilmesi için işverenin işçiyi fesihten önceki durumuna iade etmesi gerekir. Başka bir anlatımla gerçek anlamda işe başlatma, işçinin geçersiz sayılan fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla sağlanabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2016/22-2952 Esas, 2018/1276 Karar sayılı kararı )

5. İşe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması ve yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerekir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2009/9-345 Esas, 2009/392 Karar sayılı kararı.)

6. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davacının feshin geçersiz olduğu iddiasıyla açmış olduğu işe iade davasının kabulüne ilişkin kararın kesinleşmesi sonucunda, kanuni sürede işe başlama isteğini işverene bildirmesi üzerine işverence bir aylık yasal süre içerisinde kendisine işe başlama daveti gönderildiği anlaşılmaktadır.

7. İlk Derece Mahkemesince davalı işverenin işe davet tarihi itibariyle davacının çalıştığı bölümdeki doktor kadrolarının tamamının dolu olduğundan bahisle davalı tarafça gerekli organizasyonun yapılmadığı ve işe davet hususunda samimi olunmadığı gerekçe gösterilerek işe başlatmama tazminatının kabulüne karar verilmiştir. Davalının istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalıya ait hastanenin kadın hastalıkları ve doğum uzmanı kadrosunun 9 olarak belirlendiği ve davacının işe iade başvurusu sırasında bu 9 kadronun da dolu olduğu, davacının işe daveti sırasında çalışabileceği kadronun hazır bulundurulmadığı gerekçesi ile davalının işe davetinin samimi olmadığı sonucuna varılarak davalının bu yöndeki başvurusunun esastan reddine hükmedilmiş ise de işyerindeki doktor kadrosunun doluluğundan hareketle davalının işe davetinin samimi olmadığı sonucuna ulaşılamaz. Zira davacının işe başlayıp başlamayacağı hususunun davalı işverence bilinmesi mümkün olmadığı gibi buna göre davacının kadrosunu boşaltma zorunluluğu olduğunun kabulü de mümkün değildir. Davacının işe davet tarihi itibarıyla dava dışı bir işveren nezdinde çalışıyor olması nasıl tek başına davacının samimi olmadığını göstermiyorsa, davalı işverenin de davacı işçi işe başlamadan doktor kadrosunu boşaltmamasından yola çıkılarak davalının samimi olmadığı sonucuna varılamaz. Mahkemece kabul edilenin aksine, dinlenen ortak tanık H.H.B.'nin beyanlarından davacının işe iade yönündeki başvurusunun samimi olmadığı anlaşılmış olup dava konusu işe başlatmama tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.