Esas No: 2017/21544
Karar No: 2019/8746
Karar Tarihi: 16.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/21544 E.  ,  2019/8746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 14.06.2012 tarihinden itibaren davalı ... Limited Şirketinde elektrik teknisyeni olarak çalışması sürdürmekte iken rızası ve bilgisi dışında bu firmadan çıkışı yapılarak, diğer davalı ... Limited Şirketi nezdinde sigortalı işe giriş kaydının yapıldığını, durumun davacı tarafından öğrenilmesinin ardından 22.08.2014 tarihinde noterden gönderilen ihtarname ile haklı nedenlere dayanılarak iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının şirketler arası geçiş yapıldığından haberdar olduğunu, 04.08.2014 tarihinde kişisel sebepleri ileri sürerek istifa ettiğini, kıdem tazminatına hak kazanmayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının fazla çalışma ücret alacağı bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı tarafça işyerinde fazla çalışma yapılmasına karşın fazla mesai ücretlerinin ödenmediği ileri sürülerek alacak talebinde bulunulmuştur. Davalı tarafça dosyaya 2013 Ekim ayı ile 2014 Temmuz ayları arasına ilişkin işyerine giriş çıkış kayıtları sunularak işyerinde fazla çalışma yapılmadığı savunulmuştur.Davacı tanığı ...; davacının hafta içi beş gün 08:30-18:00 saatleri arasında ve cumartesi günleri ise 08:30-15:00 saatleri arasında çalıştığını, davalı tanığı ... ise; hafta içi 5 gün Kemalpaşa’da 08:30-18:00 saatleri arasında, Serbest Bölgede 09:00-18:30 saatleri arasında çalıştıklarını beyan etmiştir. Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda ise; davacının haftanın beş günü 09:00-18:30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile günlük 8,5 saat, haftalık 42,5 saat çalışmak suretiyle fazla çalışma yapmadığı neticesine varıldığı belirtilmiş ise de, dosyaya davalı işveren tarafından sunulan işe giriş çıkış kayıtlarının incelenmesinde bilirkişi raporundaki tespitin aksine çıkış saatinin bazı haftalarda gece 00:00, 03:00 saatlerini bulduğu, buna göre raporda belirlenen sürelerden daha uzun sürelerle çalıştığı anlaşılmakla, söz konusu belgelere itibar edilmeden tüm çalışma dönemi için tanık beyanına göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur. İşe giriş çıkış raporu bulunan dönemler için mevcut kayıtlara göre hesaplama yapılması gerekmekte iken, yazılı şekilde verilen karar isabetli bulunmayıp, bozmayı gerektirmiştir.3-Davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamadığı hususunda uyuşmazlık mevcuttur.Somut olayda; her ne kadar davalı taraflarca davacının istifa etmek suretiyle iş akdini sona erdirdiği ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağı savunulmuşsa da, davacı iş sözleşmesini 22.08.2014 tarihinde davalıya noterden gönderdiği ihtarnamede belirttiği haklı sebeplerle feshettiğini ileri sürmektedir. Dosya içerisinde bulunan davacı tarafından davalı işveren şirkete gönderilen 22.08.2014 tarihli fesih bildiriminde; rızası dışı farklı bir şirket nezdinde sigorta girişinin yapılmasının yanı sıra, fazla çalışma alacaklarının ödenmemesi sebebine de dayanılmış olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre; davacının ödenmeyen fazla çalışma ücret alacaklarının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, davacının iş akdini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e maddesi gereğince ücretlerinin kanun hükümlerine ve sözleşme şartlarına uygun ödenmemesine dayalı olarak haklı nedenle feshetmiş olacağı ve davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesi gerekeceği de dikkate alınarak bir karar verilmelidir.Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.