Esas No: 2015/23893
Karar No: 2017/30401
Karar Tarihi: 21.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/23893 E.  ,  2017/30401 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı ... Turizm Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti'nin ... Milli Eğitim İl Müdürlüğü bünyesinde yapılan ihaleler sonucunda davalıya ait iş yerlerinde 27.09.2003-15.06.2014 tarihleri arasında yaklaşık olarak 10 yıla yakın sürede 75. Yıl ... ... Okulunda temizlik işçisi olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin sabah 08:00 ile akşam 22:00 arası olduğunu, davacının 12-14 saat çalıştığını, davalı şirketin iş akdinin 15.06.2014 tarihinde hiçbir haklı ve geçerli neden olmadan feshettiğini, davalı Bakanlığın 1475 sayılı İş Kanunu 1/son maddesine göre sorumlu olduğunu, yıllık izin kullandırılmadığını, sürekli asgari ücret ile çalıştırıldığını, çoğu zaman ücretlerin eksik veya geç ödendiğini,ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatı, ücret ve ücret farkı alacakları, yıllık izin, hafta tatili, resmi ve dini bayram tatili alacakları, fazla ve gece çalışma alacakları, ikramiye alacakları, yol ve yemek ücreti, giyim ve tahsil yardım alacakları, fesih ihbar ve kötü niyet tazminatları alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili; talep edilen alacakların bir çoğunun zaman aşımına uğradığını davalı şirket ile diğer davalı kurum arasında yapılan hizmet işi sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, belirli süreli çalışan işçilerin kıdem tazminatı talep etmelerinin yasal olarak mümkün olmadığını, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından feshedilmediğini, çalıştığı yerin ... tarafından kapatıldığından sözleşmenin sona erdirildiğini, daha doğrusu okulun kapanması nedeniyle sözleşmenin diğer davalı tarafından tek taraflı feshedildiğini, ihbar tazminatı talebinin de yerinde olmadığını, davacının halen ... Milli Eğitime bağlı ... Spor Lisesinde ... adlı işverenin yanında çalıştığını, davacının 08:00-16:00 arası çalıştığını, puantaj cetvelleri ile bordrolardan sabit olacağı gibi haftanın beş günü davacının çalışmasının mevcut olduğunu, genel ve resmi tatillerde resmi kurum olduğundan okulun kapalı olduğunu, dini bayramlarda çalışma yapılmadığını, yıllık izin hakkının doğmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili; öncelikle husumet yönünden davanın reddinin gerektiğini, davacının yüklenici firmanın şirket elemanı olarak çalışmış olduğunu ve firma tarafından işine son verildiğini, bu nedenle Bakanlığın hasım mevkiinden çıkarılmasının gerektiği, Kamu Kurumlarının yaptıkları ihaleler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet almalarında, ihaleyi alan yüklenici firmanın çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatının ve varsa ihbar tazminatının yüklenici firma tarafından ödenmesinin gerektiğini, ihaleyi alan firma ile sözleşme yapılarak ihale süresince hizmetler firma bünyesinde çalıştırılan işçiler vasıtasıyla alın...ta olduğunu, açılan ihalelerin idari ve teknik şartnamelerinde işçilerin her türlü özlük haklarının ihaleyi alan firma tarafından karşılanacağı belirtilip sözleşmenin buna göre imzalan...ta olduğunu ileri sürerek dava talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davacının tüm, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş akdinin sonlanıp sonlanmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırıl... üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Davacı iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından haklı ve geçerli neden olmadan feshedildiğini, davalı şirket ise davacının çalıştığı okulun kapanması nedeniyle sözleşmenin sona erdirildiğini, okulun kapanması nedeniyle sözleşmenin diğer davalı tarafından tek taraflı feshedildiğini, davacının sözleşmesinin de kendilerince feshedilmediğini iddia etmiştir.

Mahkemece ise; davacının belirsiz süreli iş akdine dayalı olarak davalı ... Bakanlığına bağlı 75. Yıl ... ... okulunda davalı şirket elemanı olarak çalışırken okulun kapatılması nedeni ile iş akdinin davalı şirket tarafından feshedilmiş olduğundan bahisle davacının davalı şirketle olan iş akdi sona ermiş olduğundan davalı şirkete yönelik kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş, davacının iş akdi feshedildikten sonra yeni öğretim yılında davalı Bakanlığa bağlı ... lisesinde çalışmaya başladığından bahisle de davacının ihbar tazminatı talebinin ve davalı bakanlığa karşı açmış olduğu kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı davalı işyerinde 27.09.2003 işe başlamış olup en son 15.6.2013 tarihine kadar davalı asıl işveren ile davalı işyerinin arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi uyarınca çalışmıştır. Davacının iş akdinin ise 15.6.2013 tarihinde davalı ...’nca davacının çalıştığı yerin kapatılması ve sonrasında da davalı alt işveren şirket ile olan hizmet alım sözleşmesini feshetmesi dolayısıyla sona erdiği anlaşılmıştır.

Davacının Sosyal Güvenlik Kurum kayıtlarına göre; davalı şirketten ayrıldıktan sonra 02.09.2013 tarihi itibariyle dava dışı işyerinde çalışmaya başlamış olup en son 1.9.2014 tarihi itibariyle de bu işverende ... Güzel Sanatlar Müdürlüğünde çalıştığı belirlenmiştir. Mahkemece yapılan araştırma sonucu, ... Valiliği ... Güzel Sanatlar Müdürlüğünün yine 11.03.2015 tarihli yazısında; davacının okullarında çalıştığı, temizlik işçisi sıfatıyla görev yürüttüğü, işverenin ... olduğu, okul ile 2013 Eylül-2013 Aralık ve 2014 Şubat-2014 Aralık tarihleri arası iki dönem çalıştırıldığı, 05.03.2015 tarihinden itibaren ise ... Tic. San. Ltd. Şti. firması ile sözleşme imzalandığı ve halen aynı statüyle okullarında çalıştığını bildirilmiş, okulun dava dışı işverenler ile yapmış olduğu sözleşmeler sunulmuştur.

Davacının davalı şirketten ayrıldıktan sonra dava dışı işyerlerinde işe devam etmekle bu işyerlerinin, davalı ... ile olan sözleşmelerinin asıl işveren alt işveren bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Bu doğrultuda; dava tarihi olan 05.09.2014 olması da gözetildiğinde davacının, davalı bakanlık bünyesinde başka bir alt işverenin işçisi olarak asıl işveren ve alt işveren ilişkisi kapsamında çalışmaya devam edip etmediği noktasında mahkemece araştırılarak yeniden karar verilmesi gerekmektedir. Alınan neticeye göre; hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde, çalışma ilişkisinin devam ettiğinin anlaşılması halinde ise; feshe bağlı hakların, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinin davalılar yönünden iş akdi sona ermediğinden reddi gerekecektir. Eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup bu husus bozmayı gerektirmiştir

3-Taraflar arasında davaya karşı zamanaşımı defi’nin kapsamı ve dikkate alınıp alınamayacağı konusunda uyuşmazlık bulun...tadır.

Somut olayda, davalı şirket dava dilekçesindeki taleplerine ilişkin olarak cevap dilekçesi ile zamanaşımı def’i ileri sürmüş olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu def’i dikkate alınarak davalı şirket açısından 05.09.2009 tarihi esas alınarak fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları hesaplanmıştır. Davalı asıl işveren ... açısından ise (ki dava zamanaşımı def’i ileri sürülmüş ancak süresinde olma...la birlikte) dava zamanaşımı esas alınmamış ve tüm çalışma süresi için kabul edilmiştir. Ancak, davalı ... asıl işveren olup sorumluluğu alt işverenin sorumluluğu ile sınırlıdır. Dolayısıyla alt işveren davalı .... Tem. Tur. Taah. Tic. Ltd. Şti’nin yapmış olduğu dava zamanaşımı defi asıl işveren davalı kurum açısından da geçerli olup fazla mesai ve ulusal bayram ile genel tatil alacaklarının bu yönde hesaplanmalıdır. Bu itibarla davalı .... Tem. Tur. Taah. Tic. Ltd. Şti tarafından yapılan zamanaşımı defi’nin davalı ... içinde sonuç doğuracağı gözetilmeksizin hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında fazla mesainin süresi konusunda uyuşmazlık bulun...tadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai süresinin haftalık 24 saat olarak esas alınmış olduğu görülmektedir.

Dairemiz incelemesinden geçen emsal 2015/18773 esas sayılı dosyadaki haftalık 12 saat fazla mesai süresinin kabulü dosyamız için de uygun düşecektir. Bu nedenle, fazla mesai hesabında haftalık 12 saat fazla mesainin gözetilmelidir.

5- Davacı 27.09.2003 tarihinden itibaren davalı ... bünyesinde çalıştığını beyan etmiş ise de Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına ve dosyadaki belgelere göre davacının çalışmış olduğu işverenlerin davalı Bakanlık ile olan hizmet alım sözleşmelerinin tamamının dosyada bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle davacının davaya konu dönemlerde çalıştığı işverenler ile davalı bakanlık arasında hizmet alım sözleşmesi yapılıp yapılmadığının varsa ilgili hizmet alım sözleşmelerinin tümünün dosyaya getirtilmek suretiyle değerlendirme yapılması gerekir. Mahkemece bu durum açıklığa kavuşturulmadan eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililerine iadesine, 21.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.