Esas No: 2014/22261
Karar No: 2015/10750
Karar Tarihi: 19.03.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/22261 E.  ,  2015/10750 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının 23.06.2011 tarihinde davalı şirketler iş ortaklığında şantiye şefi olarak işe başladığını, 2012 yılı için 5.000,00 TL ücretle anlaştıklarını, 20.08.2012 tarihine kadar hiç bir maaş, hak ve alacağını alamadığını, sigortadan çıkışının haberi olmadan yapıldığını, hafta tatilleri dahil her gün oniki saat çalıştığını, izinlerini kullanmadığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar vekili; husumet itirazında bulunarak, davacının 04.08.2011 tarihinde işe başladığını, iş ortaklığının 27.07.2011 tarihinde kurulduğunu, Yahyalı Aladağlar yol yapım işinde sözleşmenin 28.07.2011 tarihinde imzalandığını, bu tarihten önce çalışmanın başlamasının mümkün olmadığını, ücretinin asgari ücret olduğunu, davacının çeşitli diğer şirketlerde şantiye şefliği yaptığını, kendi ticari faaliyetinin olduğunu, çalıştığı dönem içinde bazen işe gelmediğini, çalıştığı dönemlerde günlük 4-5 saati geçmeyen çalışması olduğunu, herhangi bir alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, davalıya ait işyerinde 15.07.2011-20.07.2012 tarihleri arasında bir yıl beş gün süreyle şantiye şefi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ücret alacağı ve yıllık izin ücreti alacağı olduğu, fazla çalışma yaptığı, hafta tatillerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, kanuni süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kıdem tazminatına ve diğer alacaklara esas alınması gereken hizmet süresi ve davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değildir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.

Somut olayda, davacının, davalıya ait işyerinde 23.06.2011 tarihinde işe girdiğini ileri sürdüğü, davacı tanığının, 15.07.2011 tarihinde işe girdiğinde davacının çalıştığını beyan ettiği, 08.10.2012 tarihli yoklama fişi belgesinin davacının beyanına göre düzenlendiği, belgeye göre çalışma süresinin 04.08.2011-28.08.2012 tarihleri arası olduğu, yol yapım işi sözleşmesinin 28.07.2011 tarihli, işin teslim tarihinin ise 04.08.2011 tarihli olduğu, kayıtlarına göre 04.08.2011-20.07.2012 tarihleri arasında onbir ay, onaltı gün çalıştığı anlaşılmıştır. Mahkemece, davacının 15.07.2011-20.07.2012 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiş ise de, işe başlangıç tarihinin, davacının beyanına göre düzenlenen yoklama fişinde 04.08.2011 tarihi olarak belirtilmesi ve işyerinin teslim tarihininde kayıtlarına uygun olması dikkate alındığında, davacının, davalıya ait işyerinde, aksi eşdeğer belgelerle ispatlaranamayan kayıtlarına göre 04.08.2011-20.07.2012 tarihleri arasında onbir ay, onaltı gün çalıştığı kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden kanuni sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda, davacının, kış mevsimi ve çalışma yapılmayan tarihler dışında haftalık oniki saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilmiş ise de, işyerinde şantiye şefi olarak çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Şantiye şefleri, çalışma gün ve saatlerini kendileri belirlendiğinden, fazla çalışma ücreti alacağının reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.