Esas No: 2011/7928
Karar No: 2011/9413
Karar Tarihi: 04.07.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/7928 E.  ,  2011/9413 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... Boya Ltd.Şti.arasında düzenlenen Genel Kredi Taahhütnamesi’ni davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline ve % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, duruşmada davayı kabul etmediklerini beyan etmiş, esasa dair beyan dilekçesinde ise asıl borçlunun 26.01.2009’da 28.800.-TL., 22.05.2009 tarihinde ise 14.395.-TL.olmak üzere toplam 43.195.-TL. ödeme yaptığını, söz konusu ödemelerin mahsup edilmeden müvekkilinin 74.295.40.-TL.borçlu olduğundan bahisle dava açılmasının hukuka aykırı olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalının itirazında haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının 73.883.05.-TL.borca itirazının iptali ile takibin 59.021.75.-TL.asıl alacağa takipten itibaren % 32,40 oranında, 10.565.74.-TL.asıl alacağa % 118,80 oranında temerrüt faizi uygulanmak ve icra takip tarihinden sonra 26.01.2009 tarihinde 28.800.-TL.ve 22.05.2009 tarihinde 14.395.-TL.yapılan ödemelerin borçtan mahsubu gerektiğinin icra safhasında gözönünde bulundurulmasına ve takibin bu suretle devamına ve davalının % 40 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Takip konusu borca ilişkin olarak davadan önce 26.01.2009 tarihinde 28.800.-TL.ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davadan önce yapılan ödeme yönünden davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. Öte yandan 200.-TL.ve 150.-TL.lik bilirkişi ücretleri davalı tarafından yatırıldığı halde, bunlardan 200.-TL.nin davacı yanca karşılanmış gibi davalıdan tahsiline karar verilmesi ve 150.-TL.lik bilirkişi ücreti yönünden ise hüküm kurulmaması isabetsiz olduğu gibi davanın kabul ve red oranına göre yargılama giderlerinin paylaştırılmaması da bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 04.07.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemece bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.