Esas No: 2012/39301
Karar No: 2013/16440
Karar Tarihi: 30.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/39301 E.  ,  2013/16440 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının ... Tıp Fakültesi İbn-i Sina hastanesinde 18.06.2006 tarihinden beri diğer davalı şirketin temizlik işçisi olarak çalıştığını, davacının işinin gereği dikkatli ve özenli bir şekilde yapmakta iken hizmetinden kaynaklanan alacaklarının tahsili için ... 15.İş Mahkemesinde dava açtığını, dava açılmasından sonra hiçbir gerekçe gösterilmediğinden kötü niyetli olarak 08.06.2011 tarihinde işten çıkarıldığını, davacının işten çıkarılmasının fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin yasal haklarını alamamaktan dolayı açmış olduğu davayla ilgili olduğunu belirterek, haksız feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Rektörlük vekili cevap dilekçesinde; ... Üniversitesinin ihale makamı konumunda olduğunu, diğer şirketle aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin oluşmadığını, bu nedenle husumet yönünden davanın reddi gerektiğini ayrıca davanın süresinde açılmadığını, belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılar tarafından cevap verilmediği anlaşılmıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Rektüörlüğü'nün aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, davacı davasını asıl işveren ... ile alt işveren şirketlere yöneltmiş, mahkemece hüküm kısmında davacının hangi işverenliğe iade edildiği, işe iadenin mali sonuçlardan kimin sorumlu olduğu belirtilmediği, karar gerekçesinde davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı, temizlik işlerinde talimatları hastane yetkililerinden aldığı, hastanede yapılan temizlik işlerinin asıl işin bir bölümü niteliğinde olduğu bu nedenle davacının davalı ...’ndeki işine iadesine karar verildiği belirtilmiştir. Öncelikle mahkemece temizlik işinin asıl işin bir bölümü olarak nitelenmesi yersizdir. Temizlik işi alt işverene verilebilecek nitelikte yardımcı bir iştir. İkinci olarak davalı Üniversite yetkililerinin verdikleri talimatın işin yürütümünün gözetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, buna göre hükmün asıl işveren alt işveren ilişkisine göre kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı davasını alt işveren olarak düşündüğü davalı .... Şti’ye karşı yöneltmiş ancak yargılama sırasında fesih tarihinde davacının ... Temizlik İlaç Bil.... San. Ltd. Şti’nin işçisi olduğu anlaşılmış, dosyaya yazılı bir fesih bildirimi de sunulmamış olduğundan davacının önceki işvereni alt işveren Andaç Grup Ltd. Şti’ye karşı dava açması husumette yanılma olarak değerlendirilmesi ve bu davalı hakkında husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken verilmemesi hatalıdır.

4- Davalı Üniversite harçtan muaf olmasına rağmen Üniversite’ye harç yükletilmesi de hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davalı ... İnş. Gıda Nak. Tem. Ltd. Şti’ye karşı açılan davanın husumet nedeniyle REDDİNE,

3. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... Temizlik İlaç Bil.... San. Ltd. Şti’deki işyerine İŞE İADESİNE,

4. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan davalılar ... ve ... Temizlik İlaç Bil.... San. Ltd. Şti birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

5. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılar ... ve ... Temizlik İlaç Bil.... San. Ltd. Şti’nden müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

6. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, davalı Üniversite harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacının dava açarken yatırdığı 85,30 TL harcın davalı ... Temizlik İlaç Bil.... San. Ltd. Şti’nden tahsili ile davacıya verilmesine,

7. Davacının yaptığı 104 TL yargılama giderinin davalılar ... ve ... Temizlik İlaç Bil.... San. Ltd. Şti’nden tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

8. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalılar ... ve ... Temizlik İlaç Bil.... San. Ltd. Şti’den alınarak davacıya verilmesine, 30.05.2013 gününde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.