Esas No: 2014/30686
Karar No: 2014/33448
Karar Tarihi: 27.11.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/30686 E.  ,  2014/33448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Haymana Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 20/05/2014

NUMARASI : 2011/288-2014/104

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının emekli olarak işyerinden ayrıldığını ve ödenmediğini iddia ettiği fazla çalışma, yakacak, gece çalışması, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı cevabında; davacının haklarının ödendiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin gece çalışması ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçücü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak mevzuatımızda gece çalışmasının en az kaç saat olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Avrupa Birliği Hukukunda 2003/188 sayılı Direktif'in 2. maddesinde tanımlar başlığında gece işçisinin “Bir yandan, günlük çalışma süresinin en az üç saati gece süresine rastlayan, diğer yandan, yıllık çalışma süresinin belirli bir kısmının gece dönemine rastlaması muhtemel olan ve bahsedilen belirli kısım ilgili üye devletlerin seçimine bağlı olarak endüstrinin her iki tarafının görüşleri alınmasını müteakip ulusal kanunlar tarafından ya da, toplu sözleşmeler ya da ulusal veya bölgesel düzeyde endüstrinin iki tarafı arasında sonuçlandırılan sözleşmeler tarafından tanımlanan işçiler olduğu belirtilmiştir. Burada gece işçisi tanımlaması ile üç saatlik gece çalışması olan kimsenin gece işçisi olduğu açıklanmıştır.

Seri açılan davalarda mahkemece davacılara gece zammı adı altında iki farklı uygulama ile ödeme yapılmasına karar vermiştir.

Birinci uygulama; toplu iş sözleşmesinin 70. maddesinde saat 20:00 ile 06:00 saatleri arasında çalışanlara gece zammı ödeneceği beliritlmiş ve dosya kapsamında göre çalışma saatlerinin de 05:00-13:00 ve 13:00-21:00 saatleri olduğu her iki vardiyada sadece gece bölümüne isabet ettiği gerekçesi ile 20:00-21:00 ve 05:00-06:00 saatleri arası için gece zammı hesaplanmıştır. Oysa davacının bu vardiyalardaki ağırlık çalışmasının gece süresinde geçmediğinden bu yönde yapılan hesaplama hatalıdır

İkinci uygulama ise davacı işçilerin bir kısım çalışma dönemlerinde yirmidört saat çalışıp kırksekiz saat dinelenmeyle geçen süreler için Yargıtay'ın bu durumdaki çalışmayı günlük ondört saat ile sınırlaması yönündeki kararları baz alınarak bulunan toplam haftalık çalışma süresinin yaklaşık 2/5'nin gecede geçtiği kabul edilerek bu süre ile sınırlı gece zammı hesabı yapıldığı görülmüştür. Oysa davacı aynı dönem için fazla mesai ücreti talep etmiş ve günlük çalışması gece ve gündüz ayrımı yapılmaksızın hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Bu dönemde işçinin yaptığı işin niteliğine (itfaye veya kaplıcada nöbet) göre yirmidört saatlik çalışması için gece ve gündüz ayrımı yapılmasının imknasızlığı karşısında varsayımsal bir orana göre gece zammı alacağının hüküm altn alınması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.