Esas No: 2012/14450
Karar No: 2014/14591
Karar Tarihi: 06.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/14450 E.  ,  2014/14591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DİYARBAKIR 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/12/2011

NUMARASI : 2010/763-2011/1213

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06.05.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasanı karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi 1998/1.ayı ile 2008/11.ayları arasında davalı şirketin Diyarbakır Bürosunda satış elemanı olarak çalıştığını, iş akdinin ihbar önellerine uymaksızın haksız bir şekilde feshedildiğini, işverenin şifahi olarak sözleşmeyi sona erdirdiğini, gerekçe göstermediğini, davacının çalıştığı süre zarfında yaz aylarında Haftanın 6 günü 08:00-18:30, kış aylarında da Pazar günü hariç 08:00-18:00 saatleri arasında günde 10,5 saat, kışın ise 10 saat çalışma yaptığını, yıllık izinlerin kullandırılmadığını beyanla, kıdem, ihbar, izin, fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, Diyarbakır ilinde işyeri bulunmadığından Van Mahkemelerinin yetkili olduğu yönünde itirazda bulunmuş, 10.03.2011 tarihli dilekçesinde iş akdinin davacının hesaplar ile ilgili beyan verememesi üzerine feshedildiğini, davacının bazı faturaları tahsil ettiğini, ancak şirket kayıtlarına yansıtmadığını, sözlü ikaza rağmen cevap alınmayınca iş akdinin feshedildiğini, davacının ihtarında verdikleri cevapta da bu hususların belirtildiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece, davacı işçi Diyarbakır'da bulunan işyerinde satış elemanı olarak çalıştığı için yetki itirazı reddedilmiş, 10 yıl 9 ay ay 18 günlük hizmetinin olduğu, 2004 10. ayına kadar yatırılan ücretlerin asgari ücrete oranına göre sonraki ücretlerin belirlendiği davacının günde 2 saat fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle istekleri kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi dava dilekçesinde aylık ücretinin miktarını açıklamamıştır. Davalı işveren de ücret bordrosu ve benzeri belge sunmamıştır. Dosyaya sunulan hizmet döküm cetveline göre 2004 yılı 10. aya kadar asgari ücretten fazla, daha sonra ise asgari ücret seviyesinde prim ödenmiştir. Davacı tanıkları ise satış pirimi esasına göre çalışıldığı için aylık ücretlerinin 2.500,00 TL – 3.000,00TL olduğunu belirtmişlerdir.

Bilirkişi raporunda hizmet dökümü cetvelinde geçen 2004 yılı 10. ay ödemesinin asgari ücrete oranına göre sonraki dönem ücretleri de belirlenmiş ve ilk seçenek olarak bu ücretten hesaplamaya gidilmiştir. İkinci seçenek olarak ise tanık beyanlarında geçen 3.000,00 TL ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece kararın gerekçesinde ilk seçeneğin hükme esas alındığı yönünde açıklama yer almasına rağmen raporun ikinci seçeneğine göre hüküm kurulmuştur.

Davacı işçi 3.000,00 TL ücreti iddiasında açıkça bulunmamış ve bu yönde yazılı bir delil ibraz etmemiştir. Davacı tanıkları dahi primler dahil ele geçen bir rakamdan söz etmişler ve 2.500,00 TL – 3.000,00 TL ye yakın ücret aldıklarından söz etmişlerdir. Davacı tanıklarının beyanlarına göre temel ücretin 3.000,00 TL olduğu belirlenememektedir.

Öte yandan meslek odası da ücretle ilgili bilgi vermemiştir.

Dosya içeriğine göre davacının ücreti yönünden bilirkişi raporunun ilk seçeneğinin kabulü gerekir. Mahkemece verilen kararın gerekçesinde bu yöndeki açıklamalarla çelişecek şekilde hüküm fıkrasında rapordaki 2. seçeneğe göre karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.