Esas No: 2012/9201
Karar No: 2012/28514
Karar Tarihi: 17.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9201 E.  ,  2012/28514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ... ve genel tatil ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 2000 yılının Temmuz ayında çalışmaya başladığını, müvekkilinin davalı işyerinde yaklaşık 5,5 yıl bilfiil çalıştığını, müvekkilinin işe başladığı günden ... sözleşmesinin feshedildiği güne kadar sürekli fazla mesai yaptığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, milli ... izinlerini kullanmadan çalıştığını, ayrıca müvekkilinin sigorta primlerinin esas ücretlerinin de Sosyal Güvenlik Kurumuna eksik bildirildiğini, nihayetinde müvekkilinin bu hakları ödenmediğinden ... sözleşmesini 4857 sayılı ... Kanunu'nun 24/II-e maddesine göre haklı olarak feshederek davalının işyerinden 2007 yılının 10. ayında ayrıldığını, bunun üzerine de Yozgat 1. Noterliğinin 29.09.2010 tarihli ve 10143 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıya taraflarınca ihtarname gönderildiğini ve müvekkilinin ödenmeyen alacaklarının ödenmesini talep ettiklerini beyan ederek, kıdem tazminatı ile bir takım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının imzası davacı tarafça inkar edilmeyen 12.....2008 tarihli istifa dilekçesinden de anlaşılacağı üzere kendi isteği ile işten ayrıldığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece dosya kapsamında dinlenen tüm tanıkların davacının her gün ortalama 4-5 saat fazla mesai yaptığını ve bunun karşılığında herhangi bir ücret ödenmediğini ayrıca yıllık izinlerini ve ulusal ... izinlerini kullandırılmadığı ve ücretinin de ödenmediğini açıkça beyan etmeleri ve davalı şirketin bu ücretlerin ödendiğine ilişkin yazılı bir belge ibraz etmediği, davacının uzunca bir süredir aynı işyerinde çalışmakta iken hiçbir sebep olmadan kendi isteği ile işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu belirtilerek istifa dilekçesine itibar edilmemiş ve davacının taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici

sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında olan uyuşmazlık davacı işçinin fazla mesai çalışmalarına ilişin ücretlerinin ödenip ödenmediği yönlerine ilişkindir.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı yan tüm çalışma süresi boyunca yol inşaatında yaz kış çalışarak fazla mesai yaptığını ve işverence karşılığının ödenmediğini belirterek fazla mesai alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı yan ise davacının etüd şefi olması sebebiyle yola serilen malzemelerin uygunluğunu denetlediğinden gece çalışmasının mümkün olmadığını, kışın ise şantiyenin dört ay kadar kapalı olduğundan dolayı çalışmanın durduğunu ve ayrıca Bayındırlık Bakanlığı ile yapılan sözleşmenin 17.6. maddesinde 1 Aralık -1 Nisan arası çalışma yapılmayacağı hükmü bulunduğundan çalışma yapılmasını mümkün olmadığını belirterek talebin reddine karar verilmesini iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm çalışma dönemi boyunca haftada onsekiz saat boyunca fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Dosya kapsamından anlaşılacağı üzere davacı etüd şefi olarak davalının almış olduğu ihalelerde karayollarının yapımı işinde çalışmaktadır. Davacının işinin çoğunu şantiyenin dışında yapmış olması sebebiyle çalışma gün ve saatlerinin doğrudan mevsim şartlarına bağlı olduğunun kabulü gerekecektir. Bu sebeple öncelikli olarak Karayolları Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davacının davalı şirkete bağlı olarak çalıştığı yol yapım ihalesinde hangi dönemlerde çalışmanın yapıldığı, hangi dönemlerde çalışmaya ara verildiği hususlarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde aydınlatılması ve çıkacak yeni duruma göre davacının fazla çalışma alacağının olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılmalı ve gerekirse hesap bilirkişisinden ek rapor aldırılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.