Esas No: 2014/8749
Karar No: 2016/3098
Karar Tarihi: 15.03.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/8749 E.  ,  2016/3098 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, ESKİ HALE GETİRME

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, eski hale getirme davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı ... tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 15.03.2016 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen davacı ... vekili Avukat, davalı ... vekili Avukat gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza, imar yoluna, park alanına ve komşuluk hukukuna aykırı elatmanın önlenmesi, yıkım ve eski hale getirme isteklerine ilişkindir.

Davacı, kayden maliki olduğu 227 parsel sayılı taşınmazı komşu 253 parselde inşaat yapan davalı şirketin toprak yığmak suretiyle haksız biçimde kullandığını, imar yoluna ve park alanına da müdahale edildiğini, yığılan toprağın taşınmazlar arasında kot farkı oluşturup tehlike yarattığını, davalı ... Belediyesinin kontrol ve denetim görevini yerine getirmediğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine, toprak yığını kaldırılarak taşınmazların eski hale getirilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... , davalı ... Belediyesinden alınan inşaat ruhsatına göre inşaat yaptıklarını, dava konusu taşınmazlara müdahalenin söz konusu olmadığını, toprak yığılan alanın kendilerine ait olduğunu, geçici stoklama söz konusu olup, kot farkı oluşmadığını, davalı ..., belediyenin hizmet kusuru iddiasına dayalı davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini, taşınmazlara müdahalesinin olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalı ... aleyhine açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiği, davalı şirketin yaptığı inşaattan çıkan hafriyatı davacı parseline, bitişiğindeki park ve yol alanına depoladığı, yağmur ve kar suları ile bir kısım toprağın sürüklenerek davacı taşınmazına müdahale oluştuğu, kot farkının meydana geldiği, yola ve park alanına elatmanın komşuluk hukuku kurallarına göre çözümlenmesi gerektiği, davalı eyleminin davacı taşınmazı bakımından zarar ve risk oluşturduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava konusu 227 ve komşu 253 parsel sayılı taşınmazların mülkiyet bilgilerini gösterir çap (tapu) kayıtlarının dosya içinde bulunmadığı, davacının ve davalıların kayıt ve mülkiyetten doğan bir haklarının olup olmadığının tespit edilmediği, yapılan keşifler sonucu elde edilen bilirkişi raporlarında, 253 parsel sayılı taşınmazda imar uygulaması yapıldığının bildirildiği, mahallinde iki kez uygulama yapılmak suretiyle bilirkişilerden rapor alınmış ise de, dava konusu alanın neresi olduğu, müdahaleye konu yer ve yıkımı istenen yerin bedeli tespit edilmediği gibi, infaza elverişli kroki ve rapor alınmadan sonuca gidildiği açıktır.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının ya da kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra, belirlenen bu durum göz önünde tutularak, hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Ayrıca, iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden, davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu; böyle bir davada, 6100 sayılı HMK'nın 120. (1086 sayılı HUMK'un 413.) ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddeleri uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın, el atılan yerin ve yıkımı istenen şeyin değeri toplamından ibaret olacağı kuşkusuzdur (4.3.1953 tarihli ve 10/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı).

Somut olayda, yukarıda açıklanan ilke ve olgulara uygun şekilde bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı bulunmadığı gibi, dava değeri usûlüne uygun şekilde belirlenerek doğru şekilde harç da alınmamıştır.

Hâl böyle olunca; öncelikle dava konusu 227 ve komşu 253 parsel sayılı taşınmazların mülkiyet bilgilerini içerir ve son durumunu gösterir çap (tapu) kayıtlarının merciinden istenmesi, taşınmazlarda imar uygulaması ya da yenileme çalışmalarının yapılıp yapılmadığının araştırılmasıi, ondan sonra içlerinde harita mühendisinin de yer aldığı üç kişilik uzman bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde yeniden keşif yapılarak dava konusu taşınmazların neresi olduğu, müdahalenin hangi alanda ve ne şekilde yapıldığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi, bilirkişilerden uygulamayı gösterir, denetime elverişli rapor ve kroki alınması, taraf tanıkları da dinlenilmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı şeklide karar verilmesi doğru olmadığı gibi, usûlüne uygun dava değeri tespit edilmeden yanılgılı değerlendirme ile harca hükmedilmesi de isabetsizdir.

Davalı ...'nin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.350.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, 15.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.