Esas No: 2016/20436
Karar No: 2017/9988
Karar Tarihi: 14.06.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/20436 E.  ,  2017/9988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; tarımsal sulama abonesi olduğunu, fatura bedelinin gerçeği yansıtmadığını, haksızlığa uğradığını belirterek, borcun 6.000.00 TL olarak düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; sayacın S fazına ait akım trafosunun oksitlenmiş olması nedeniyle sayacın 1/3 oranında eksik değer kaydettiğinin tespit edildiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile davacının 2011/12 döneme ait 05/01/2012 tarihli döneme ait fatura bedeli olan 5.957,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2013/19836 esas 2014/3644 karar sayılı 10/03/2014 tarihli ilamıyla;

“Dosyadaki belgelerden; davaya konu faturanın 13.652.93 TL bedelli olduğu, 22/09/2011 tarihli sayaç ve ölçü devreleri tespit, değiştirme ve mühürleme tutanağında da S fazına ait akım trafosunun canlı ucu oksitlendiğinden dolayı sayacın 1/3 oranında eksik değer kaydettiğinin, düzeltilip mühürlendiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece; benimsenen elektrik mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda elektrik fatura bildirimindeki tutarın 7.696.37 TL olması gerektiği belirtilmiş, rapora davalı vekili tarafından itiraz edilmiştir. Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 20.maddesinde sayacın doğru tüketim kaydetmemesi hali düzenlenmiş olup, somut olayda uyuşmazlığın bu maddede yeralan ilkelere göre çözülmesi gerekir iken aynı yönetmeliğin 16.maddesinde yeralan sayaç ve kontrol ekipmanını düzenleyen ilkelere göre sonuca ulaşılmış olması nedeni ile bilirkişi raporu hükme dayanak alınacak nitelikte bulunmamıştır.

Bu durumda, mahkemece; önceki bilirkişinin katılmadığı farklı üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan somut olayı Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili 20.maddesinde yeralan ilkeler ışığında değerlendiren bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yeterli olmayan ve itiraza uğrayan bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu bozma ilamı uyarınca mahkemece; bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile; taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının 2011/12 döneme ait 05/01/2012 tarihli döneme ait fatura bedeli olan 7.652,93 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- 04.02.1959 tarih 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında vurgulandığı üzere; bozma kararına mahkemece uyulmuş olması taraflardan biri lehine usuli kazanılmış hak meydana getirir. Bu hakkı ne mahkeme ne de temyiz mahkemesi halele uğratabilir. Müktesep hakkın tanınması kamu düzeni düşüncesiyle kabul edilmiştir.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir

Somut olayda, davacının ilk kararı temyiz etmemesi ve bozma kararına uyulması ile davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur.

Dosyanın incelenmesinde; davacının 2011/12 döneme ait 05/01/2012 tarihli döneme ait fatura bedelinden 5.957,00 TL borçlu olmadığının tespitine ilişkin hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce davalı lehine bozulmasına karar verilmesine ve bozmaya uyulmasına karşın önceki miktardan daha fazla 7.652,93 TL borçlu olmadığının tespitine hükmedilerek davalı yararına müktesep hakkın ihlal edilmesine sebebiyet verilmiştir.

O halde; mahkemece, bozma ilamına uyulması ile birlikte davalı yararına usuli müktesep hak oluştuğu dikkate alınarak bozma ilamına uygun bir şekilde hüküm kurulması gerekirken; müktesep hak ihlal edilerek davalının aleyhine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda kayıp kaçak ve sayaç okuma bedelinin hesaplamaya dahil edilmediği görülmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak ve sayaç okumabedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.