Esas No: 2018/558
Karar No: 2020/202
Karar Tarihi: 14.05.2020

**Ceza Genel Kurulu         2018/558 E.  ,  2020/202 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 305-521

Sanık ...'in, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak tehdit suçundan TCK’nın 106/2-d, 43/1, 62, 53, 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Muş 2. Asliye Ceza Mahkemesince 05.09.2012 tarih ve 305-521 sayı ile verilen hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 30.05.2018 tarih ve 20378-10802 sayı ile;

" Tehdit suçuna ilişkin hükümde TCK'nın 62. maddesi uygulanırken hesap hatası yapılması suretiyle sonuç cezanın 2 yıl 1 ay hapis yerine, 1 yıl 13 ay hapis cezası olarak eksik belirlenmiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak;

Sanığın adli sicil kaydındaki tekerrüre esas olabilecek ilamın, TCK'nın 106/1-1. cümle kapsamındaki suça ilişkin olması nedeniyle, hükümden sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaştırma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında, anılan hükme ilişkin, uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesi" gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi ...;

"Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda tehdit suçundan dolayı yanlış hesap sonucu eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmamasına karşın, başka bozma nedenine eklenip eklenemeyeceği hususunda uyuşmazlık doğmuştur.

...

Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması hâlinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır.

Somut olayımızda sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanması sırasında 2 yıl 1 ay hapis cezası yerine yasaya aykırı olarak 1 yıl 13 ay hapis cezasına hükmedilmesinin diğer bozma nedenlerine ilave edilmesi durumunda; bozma sonrası yeniden kurulan hükümde 2 yıl 1 ay hapis cezası adli sicil kaydına yansıyacak ve sadece kazanılmış hak nedeniyle cezanın infazında 1 yıl 13 ay hapis cezası dikkate alınacak olmasına karşın, eleştiri ile yetinilmesi durumunda; sanığın adli sicil kaydına 1 yıl 13 ay hapis cezası yansıtılacak ve buna bağlı olarak sanığın çifte atıfet müessesesinden yararlanmasının önü açılacaktır.

..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.07.2018 tarih ve 11409 sayı ile;

...

Sanığın adli sicil kaydındaki tekerrüre esas olabilecek ilamın, TCK'nın 106/1-1. cümle kapsamındaki suça ilişkin olması nedeniyle, hükümden sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaştırma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında, anılan hükme ilişkin, uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, bozmayı gerektirdiği nedenle hükmün bozulmuş olması karşısında,

Sanık hakkında tehdit suçuna ilişkin kurulan hükümde TCK'nın 62. maddesi uygulanırken hesap hatası yapılması suretiyle sonuç cezanın 2 yıl 1 ay hapis yerine, 1 yıl 13 ay hapis cezası olarak eksik belirlenmiş olması karşısında, söz konusu hukuka aykırılığının da ceza miktarı bakımından kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla bozma nedenlerine eklenmesine karar verilmeli, böylece yerel mahkemece yeniden kurulacak hükümde temyiz merciince tespit edilen bütün hukuka aykırılıkların giderilmesi sağlanmalıdır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 07.11.2018 tarih ve 5043-19097 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında hakaret suçundan verilen mahkûmiyet kararı Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme tehdit suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılacaktır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aleyhe temyiz bulunmayan davada, Yerel Mahkemece sanık hakkında tehdit suçundan yanlış hesap sonucu eksik hapis cezası tayin edilmiş olması hususunun başka bozma nedenlerinin bulunması durumunda eleştiri konusu mu yoksa cezayı aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek ilave bozma nedeni mi yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 320. maddesinde; "Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.",

321. maddesinde ise; "Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur." hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar Kanun’un 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur." denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması hâlinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır. Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.12.2016 gün, 2016/20 esas, 2016/2109 karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere şartların oluşmasına karşın sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve aleyhe yönelen temyizin bulunmaması durumunda, bu husus bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu halde, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi gözetildiğinde giderilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Özel Dairece sanık hakkındaki hükümler "Sanığın adli sicil kaydındaki tekerrüre esas olabilecek ilamın, TCK'nın 106/1-1. cümle kapsamındaki suça ilişkin olması nedeniyle, hükümden sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaştırma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında, anılan hükme ilişkin, uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesi" gerektiğinden bahisle bozulduğu hâlde; "Tehdit suçuna ilişkin hükümde TCK'nın 62. maddesi uygulanırken hesap hatası yapılması suretiyle sonuç cezanın 2 yıl 1 ay hapis yerine, 1 yıl 13 ay hapis cezası olarak eksik belirlenmesi" isabetsizliğinin aleyhe temyiz bulunmaması gerekçesiyle eleştiri sebebi yapılması, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacağından, sanık aleyhine tespit edilen bu hukuka aykırılık da bozma sebebi yapılıp cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesi gözetilerek hükmün bozulmasına karar verilmeli, böylece Yerel Mahkemece yeniden kurulacak hükümde temyiz mercisince tespit edilen bütün hukuka aykırılıkların giderilmesi sağlanmalıdır.

Bu itibarla; haklı nedene dayanan itirazın kabulüne, sanık hakkında tehdit suçundan kurulan hükme ilişkin Özel Daire kararındaki eleştiri bölümünün çıkarılarak; eleştiri bölümünde yer verilen isabetsizliklerin bozma nedeni olarak karara eklenmesine ve kararın son bölümüne 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince hâlen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulduğu ifadesinin ilave edilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 30.05.2018 tarihli ve 20378-10802 sayılı bozma kararından, "Tehdit suçuna ilişkin hükümde TCK'nın 62. maddesi uygulanırken hesap hatası yapılması suretiyle sonuç cezanın 2 yıl 1 ay hapis yerine, 1 yıl 13 ay hapis cezası olarak eksik belirlenmiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır." şeklindeki eleştirinin ÇIKARTILMASINA,

Karara; "Tehdit suçuna ilişkin hükümde TCK'nın 62. maddesi uygulanırken hesap hatası yapılması suretiyle sonuç cezanın 2 yıl 1 ay hapis yerine, 1 yıl 13 ay hapis cezası olarak eksik belirlenmesi" isabetsizliğinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

Yine kararın son kısmına; "1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla" ifadesinin İLAVE EDİLMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.