Esas No: 2015/31721
Karar No: 2018/16458
Karar Tarihi: 02.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/31721 E.  ,  2018/16458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili , müvekilinin davalıya ait otel iş yerinde 01/04/2011-30/10/2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin yasalara uygun olmayan şekilde iş veren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının en son 03/05/2012 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli belirli iş sözleşmesi imza edip çalıştığını, sözleşmede davacının 2013 yılı mayıs ayına kadar kış dönemi dahil çalışması hususunda anlaşıldığını ancak davacının sözleşmeye rağmen 2013 yılı sezon içerisinde yaşının ilerlediğini ve çalışmak istemediğini söyleyerek ayrılmak istediğini ancak işletme görevlilerince sezon bitimine az kaldığı telkinlerinde bulunulduğundan bu isteğinden vazgeçip sezon sonu olan 30/10/2012 tarihinde 1 ay ücretli izne ayrıldığı, izin dönüşü iş verene sunduğu 31/11/2012 tarihli dilekçe ile, kışın çalışmak istemediğini ve işten ayrılma iradesini ifade edip istifa ettiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı aylık net 1.100,00 TL ücret ile çalıştığını öne sürmüş, davalı işveren davacının net 797 TL ücret aldığını savunmuştur. Davacının 2012 yılı Kasım ayı bodrosuna göre ücreti bürüt 975 TL dir. Davacı tanıkları davacının aldığı ücretin miktarını bilmediklerini beyan etmiştir. Davalı tanıkları ise davacının asgari ücret aldığını beyan etmiştir. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasında ; ... (güney ... turistik otelciler ve işletmeciler birliği) davacının aylık net 900 TL, ... Sendikası ise aylık net 1200-1300 TL arasında ücret alabileceğini bildirmiştir. Mahkemece davacının iddiası doğru kabul edilerek net 1.100,00 TL ücret aldığı kabul edilmiş ise de; dosyadaki açıklanan bilgi ve belgelere göre davacının emsal ücret araştırmasında ... tarafından bildirilen aylık net 900.00 TL ücret ile çalıştığının kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir.

Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı ve hafta tatili yönünden davalının temerrüde düşmediği nazara alındığında söz konusu alacağın hüküm altına alınan tüm miktarına dava tarihinden faiz yürütülmesi gerektiği gözetilmeksizin hüküm kurulması da hatalıdır.

4-Taraflar arasında fazla çalışma ücret alacaklarının hesaplanmasında hafta tatili günlerindeki çalışmalarının dahil edilip edilmeyeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde beach boy olarak çalışmış olan davacının 1 Mayıs-30 Ekim sezon döneminde haftanın 7 günü 07.00-21.00 saatleri arası çalıştığı tespitiyle, 7 gün üzerinden fazla çalışma ücret alacağı hesaplaması yapılmıştır. Ancak, davacının hafta tatili ücret alacağı da bulunduğundan, aynı dönem için ayrıca hafta tatili ücret alacağı da hesap edilmek suretiyle, mükerrerliğe neden olunmuştur. Oysa,hafta tatili günlerinde yalnızca 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla mesai alacağı hesaplanması gerekirken, bu hususa dikkat edilmeden mükerrer alacağa sebebiyet verecek şekilde yapılan hesaplama hatalı bulunup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 02.07.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.