Esas No: 2017/9181
Karar No: 2018/4782
Karar Tarihi: 21.05.2018

**11. Ceza Dairesi         2017/9181 E.  ,  2018/4782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Defter ve belge ibraz etmeme, sahte fatura düzenlemek

HÜKÜM : Defter ve belge ibraz etmeme suçundan beraat

Sahte fatura düzenleme suçundan mahkumiyet

A) Sanık hakkında “defter ve belge ibraz etmeme” suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık hakkında İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 20/07/2010 tarihli rapor içeriğine göre denetim tarihinde ibraz etmesi gereken belge ve defterleri ibraz etmeyerek vergi kaybına neden olduğundan bahisle defter ve belgeleri ibraz etmeme suçundan açılan kamu davasında; sanığın ‘‘üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, defter ve belgelerinin 28.07.2007 tarihinde işyerinden çalındığını bundan dolayı defter ve belgelerini ibraz edemediğini, hırsızlık olayı ile ilgili olarak Gaziosmanpaşa Polis Merkezi Amirliğine müracaat ettiği’’ şeklindeki savunması karşısında, ileri sürülen mücbir sebebin varlığının ve niteliğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından; sanığın temyiz dilekçesi içeriğinde belirttiği hırsızlık olayına ilişkin soruşturma dosyasının getirtilip incelenmesi, kamu davası açılmış ise ilgili Mahkemeden dosyanın getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren bilgi-belgelerin onaylı örneklerinin alınması, Ticaret Mahkemesinden zayi belgesi alınıp alınmadığının araştırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması;

Yasaya aykırı, katılan vekilinim temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

B) Sanık hakkında “2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek” suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık ve müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Sanığın, suç konusu faturaları düzenleyen işyerinin sahibi olduğunu, faturaların gerçek satışlar karşılığı olduğunu, sahte fatura düzenlenmediğini savunması nedeniyle, suçun unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamade açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı; 213 sayılı Yasanın 367. maddesi uyarınca dava şartı olan mütalaaya uygun olarak 12.04.2011 tarihli iddianame ile sanık hakkında, “2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek” suçundan kamu davası açıldığı, “2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan “sahte fatura düzenlemek” ve “sahte fatura kullanmak” suçlarının birbirine dönüşmeyeceği gözetilmeksizin, sahte ve “muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemek ve kullanmak” suçundan hüküm kurularak hükmün karıştırılması,

2- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2006 ve 2007 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

3- Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

a) Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin; faturaları kullananlara ait yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığına ilişkin belgelerin getirtilmesi,

b) Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan şirket ve kişilerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-Kabule göre;

a) Sahte fatura düzenleme suçunda her takvim yılında işlenen suçların birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturduğu, ancak aynı takvim yılı içerisinde farklı zamanlarda düzenlenen sahte fatura eylemlerinin bir bütün halinde zincirleme sahte fatura düzenleme suçunu oluşturacağı cihetle, her takvim yılındaki eylemlerin ayrı ayrı zincirleme biçimde işlenmiş suçları oluşturacağı gözetilmeden, hangi takvim yılından hüküm kurulduğu da belirtilmeksizin, TCK'nın 43. maddesi de uygulanmayıp, tek hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini,

b) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olup, aynı eylemin düzenlendiği 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b maddesinde ise üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü nazara alındığında, 2006 ve 2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçunun cezasının alt sınırının 18 ay hapis olduğu gözetilmeden, temel cezanın 3 yıl hapis cezası olarak takdir edilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

c) Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 21.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.