Esas No: 2010/343
Karar No: 2010/403
Karar Tarihi: 21.02.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/343 E.  ,  2010/403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BEYŞEHİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/11/2008

Taraflar arasında görülen davada;Davacı, davalı idare adına kayıtlı 2591 parsel sayılı taşınmazın Beyşehir Gölü kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek tapu kaydının iptali isteminde bulunmuştur.

Davalı, idareye tebligat yapılmamış TEDAŞ, TEİAŞ ve EÜAŞ vekilleri davanın husumet yönünden reddini savunmuşlardır.

Davanın husumet yönünden reddine ilişkin olarak verilen karar Dairece " usulen taraf teşkili sağlanmadan davanın husumetten reddinin doğru olmadığı" gerekçesiyle bozulmuş, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ...... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın husumetten reddine ilişkin olarak verilen karar davacının temyizi üzerine,Dairece " usulen taraf teşkilinin sağlanması gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişme konusu 2591 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin kesinleştiği ve 1958 yılında köy tüzel kişiliği adına tescil edildiği davanın ise 31.3.2006 tarihinde açıldığı kayden sabittir.

Her nekadar, nizalı taşınmazın belirlenen kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Öyleyse ; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Öteyandan bilindiği üzere; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğü giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerine mahkûm edilemez.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Davacı hazine temyiz dilekçesinde sair nedenlerden söz etmek suretiyle bu hususa da değinmiştir.

Hal böyle olunca somut olayda mahkemece yapılan keşif sonucu çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı ve dava tarihinde davacı Hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince dava reddedileceğine göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulması yönünde karar kurulması için davalının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.01.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.