Esas No: 2016/5790
Karar No: 2019/15102
Karar Tarihi: 08.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/5790 E.  ,  2019/15102 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 08/01/2010 ile 11/07/2013 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, 11/08/2010 tarihinde iş kazası geçirmesi sonucu davalı şirkete tazminat davası açtığını bu nedenle işverence işten çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin 11/08/2010 tarihinde kendi kusuru ile iş kazası geçirdiğini, davalı firmaca tüm tedavi giderlerinin karşılandığını, müvekkili aleyhine iş kazası nedeni ile ... 8. İş Mahkemesinin 2013/448 Esas sayılı dosyasında tazminat davası açtığını, davacının istirahat raporu 13/07/2013 tarihinde sona ermesine rağmen işe başlamadığını, tüm uyarılara rağmen işe başlamaması ve kendisine ulaşılamaması nedeni ile ... 8. Noterliğinin 22/08/2013 tarihli ihtarnamesi ile işe başlaması, mazeretini bildirmesi yada doktor raporu ibraz etmesi 3 gün içinde bunları yapmadığı takdirde iş akdinin feshedileceğinin kendisine ihtar edildiğini, davacının mazeret bildirmemesi ve işe gelmemesi üzerine 10/10/2013 tarihinde iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş yerinde iş kazası geçirdiği, bilahare rapor aldığı ve daha sonra işverene dava açması üzerine işverence işten çıkartıldığı kanaatine varılmakla, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı olmayan nedenle sona erdirildiği, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, ispat yükü üstünde bulunan davacının fazla çalışma olgusunun ispat ettiği, ulusal bayram genel tatil olgusunu ise kanıtlayamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin kim tarafından, ne şekilde feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde, davacının 15.08.2010 tarihinde iş kazası geçirmesi nedeniyle 01.07.2013 tarihinde işverene karşı tazminat davası açtığı ve bu nedenle 11.07.2013 tarihinde işverence işten kovularak çıkarıldığı iddia edilmiş, davalı ise davacının istirahat raporunun 13.07.2013 tarihinde sona ermesine rağmen işe başlamadığı ve mazeret de bildirmediği, bunun üzerine 10.10.2013 tarihinde iş akdine son verildiğini savunmuştur.

Dosya içeriği, tanık anlatımları ve özellikle görgüye dayalı bilgi sahibi olduğu anlaşılan davalı tanığı ...’un beyanlarından, işyerinde iş kazası geçiren davacının istirahat raporu bitiminde işbaşı yapmadığı, bir daha da işyerine gelmediği, bu şekilde iş akdini eylemli olarak sona erdirdiği anlaşılmıştır. İş akdinin sona erdiği tarih itibariyle hak edilip de ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu ve bu nedenle davacı tarafından yapılan feshin haklı olduğu dikkate alındığında Mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Ancak iş akdini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi yerine, yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.