Esas No: 2019/29584
Karar No: 2019/13498
Karar Tarihi: 04.11.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/29584 E.  ,  2019/13498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5187 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Bozma üzerine verilen mahkumiyet karaları üzerinde yapılan incelemede, haberin konusuna ve AİHM'nin emsal ihlal kararlarına istinaden sanıkların eylemlerinin basın özgürlüğü kapsamında kaldığı kanaatine varılarak aşağıdaki gerekçelerle bozma kararı verilmesi değerlendirildiğinden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5187 sayılı Kanun'un 21. maddesinin a) ve b) fıkralarında, habere konu edilen ve Kanunda sınırlı sayıda sayılan bazı suçların (cinsel taciz vs.) faili veya mağduru olan kişilerin, hangi yaşta olursa olsunlar, kimliklerinin açıklanmaması, gizlenmesi gerekliliği kuralındaki amacın; kişilerin "ikincil mağduriyetlerine" yol açılmasının engellenmesi olduğu, aynı maddenin c) fıkrasında ise herhangi bir suç türü belirtilmeksizin 18 yaşından küçüklerin kimliklerinin açıklanmasının yasaklanmasının amacının; gerçek kişiler için önlenmeye çalışılan ikincil mağduriyetin, 18 yaşından küçükler için sadece belli suçlarda değil, tüm suçlarda önlenmesi, küçüklerin başlarına gelen ve konusu suç oluşturan fiiller nedeniyle onları toplum içinde rencide olabilecekleri, geleceklerinde onları kötü anlamda etkileyebilecek bir takım sonuçlara yol açabilecek benzer ihtimaller karşısında savunmasız kalmalarının engellenmesi olduğu kanaatine varılmıştır.

5187 sayılı Basın Kanunu'nun 21. maddesinin (c) bendinde onsekiz yaşından küçük olan kişilerin fail veya mağdur olarak yer aldığı suçlarda, bu kişilerle ilgili olarak yapılacak haberlerde, kimliklerinin açıklanması veya kimliklerinin tanınmasına yol açacak şekilde yayın yapılması fiili suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç ile korunan hukuki yarar, onsekiz yaşından küçük kişilerin (çocukların) fail veya mağdur olduğu suçlarla ilgili haberlerde kişilik haklarının korunmasıdır.

Temel hak ve özgürlükler arasında düşünce ve kanaat açıklama (ifade) özgürlüğünün önemli bir yeri bulunmaktadır. Bu özgürlüğün kullanılabilmesinin en önemli ve etkin yollarından birisi basındır. Basın özgürlüğü ise basının, bireylerin hemen her konuda özgürce bilgi sahibi olmasını sağlamak, toplumu ilgilendiren meselelerde kamuoyunu aydınlatmak ve özgürce fikir sahibi olunabilmesini sağlamak amacıyla görevini yerine getirirken, dışarıdan gelebilecek her türlü müdahale ve baskıdan bağımsız şekilde haber yapabilmesi, sırf yapılan yayının içeriği nedeniyle ileride herhangi bir yaptırıma uğrama endişesi duymaması gibi güvenceleri içeren bir özgürlüktür. Bu özgürlük, bireylerin sahip olduğu bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarından, dolayısıyla ifade özgürlüğünden bağımsız olarak değerlendirilemez.

İfade ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından olduğu kadar gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip kişi ve kitleler açısından da bir temel hak niteliğindedir. O halde, basın özgürlüğü bir yönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğünü diğer yönüyle halkın serbestçe bu bilgi ve fikir elde edebilme hakkını kapsamaktadır. Toplumun ve insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek, doğru ve gerçeğe uygun bilgiler ile donatmak, yaşanan toplumsal sorunlar, somut olay ve düşünceler hakkında kamuoyunu nesnel bir biçimde aydınlatmak, düşünmeye yönlendirici tartışmalar açmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu suretle denetlemek gibi görevleri olan basının sahip olduğu hakkı hukuka uygun bir biçimde kullandığının kabulü için; açıklama, eleştiri ve değer yargısı biçimindeki bilginin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bağ bulunması, açıklamada küçültücü sözlerin kullanılmaması gerekmektedir. Basın özgürlüğünün bir dereceye kadar abartma hatta kışkırtmaya başvurma hakkını da içerdiği de unutulmamalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/02/2007 tarihli, 2007/7-28 E, 2007/34 K. sayılı kararında da; basının ödev ve sorumlulukları hususunda yapılan değerlendirmede;

"...Geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarıdır. Temelini Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Yasasının 3. maddesinde düzenlenen bu haklar, basın yoluyla işlenen suçlarda, hukuka uygunluk nedenlerini oluşturur. Bilgiyi yayma, eleştirme ve yorumlama haklarının kabulü için, açıklama, eleştiri veya değer yargısı biçimindeki bilginin gerçek ve güncel olması, açıklanmasında kamunun ilgi ve yararının bulunması, açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması, açıklamada “küçültücü” sözlerin kullanılmaması gerekir...” denilmektedir.

Basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda; hukuk düzeninin çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği, bunun sonucunda da, daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçüt kamu yararıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basın bu işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberi verirken özle biçim arasındaki dengeyi de korumalıdır. Yine basın, objektif sınırlar içinde kalmak suretiyle yayın yapmalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların yayınından da basın sorumlu tutulmamalıdır. Basın özgürlüğünün, bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesi halinde ise suçun faili cezalandırılmaz.

Yazılı ve görsel basın organlarının büyük çoğunluğunun, kişilerin hak ve özgürlükleriyle çatışan nitelikte haberlerine konu ettiği bu tür olaylarda, 5187 sayılı Kanun ile benzer konularda hükümler içeren temel kanunları her olayın özelliğine göre ayrı ayrı yorumlamak ve uygulamak gerekecektir. Basının haber yapma ve yayma özgürlüğü kapsamında, bu tür haberlerin toplumsal bilgilendirme ve duyarlılığı artırma amacıyla gerçekleştirilen kamusal bir etkinlik olduğu, bu noktada kişilik hakları gibi bireysel temel hak ve özgürlükler ile basının haber yapma, dolayısıyla düşünce, bilgiye ulaşma ve fikir özgürlüğünün uzlaştırılması, aralarında adil bir dengenin sağlanması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kamu görevlilerinin ve kamu hizmetinin eleştirilmesine yönelik haberlerin, sözleşmeci devletler tarafından başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gerekçesiyle sınırlandırılmasının da bir ölçüsü olduğuna değinmektedir. AİHM, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gerekçesiyle yapılan bu tür sınırlandırmalarda;

Basının toplumu ilgilendiren sorunlar hakkında bilgilendirme görevi olduğunu, bu bilgilendirme ve haber verme görevinin toplumun özgürce fikir sahibi olma hakkının karşılığını oluşturduğunu (AİHM'nin 21.11.1991 tarihli, 13778/88 nolu başvuruya dair vermiş olduğu Observer ve Guardian & Birleşik Krallık kararı), bu tür haberlerde basının bazı kamu görevlilerine karşı tahrik edici nitelikte sözlerin dahi kullanabileceğini (AİHM'nin 25.06.1992 tarihli, 13778/88 nolu başvuruya dair vermiş olduğu Thorgeirson & İzlanda kararı), gazetecilerin üzerinde kamu yararı olan tüm konularda haber ve fikirlerin duyurulması görevi olduğunu, basının vermiş olduğu bilgilerin doğruluğunu araştırmakla yükümlü olduğunu, ancak bilgilerin doğruluğu hususunda başka bir yerde yayınlanan habere yer verirken, iyi niyetli olmak şartıyla doğruluğunu kontrol etmeye dair bir imkanı yoksa bu halde haberin veriliş şekline göre iyi niyetli olup olmadığına bakılması şayet iyi niyetli ise gerçek dışı haber verse dahi bu haberinden dolayı basına ağır bir sorumluluk yüklenemeyeceğini (AİHM'nin 20.05.1999 tarihli, 21980/93 nolu başvuruya dair vermiş olduğu Bladet Tromso ve Stensaas & Norveç kararı), bazen başkalarının hak ve özgürlüklerine dair yapılan haberler nedeniyle verilen cezalarda, söz konusu kişisel hak (şeref ve saygınlık) ile kamu yararı arasındaki denge kurulurken gözetilmesi gereken "orantılılık" ölçütünün ihlal edildiğine işaret etmektedir (AİHM'nin 08.07.1986 tarihli, 9815/82 nolu başvuruya dair vermiş olduğu Lingens & Avusturya kararı).

Buna göre, 5187 sayılı Kanun'un 21/c maddesinde unsurları yazılı küçüğün kimliğinin açıklanmaması suçunda, özellikle kamu hizmetinin hiç veya gereği gibi işlememesine dair günlük olaylarla ilgili haberlerde, basın özgürlüğü sınırları içinde kalmak, küçüğün kişisel haklarını zedelememek, küçüğün yasal temsilcilerinin rızasını almak ve küçüğü toplum önünde rencide edici olarak nitelendirilen bir şekilde haber yapmamak şartlarıyla, ortada kamuoyunun bilgilendirilmesi, bilgi edinme, haber alma ve özgürce fikir sahibi olma amaçlarıyla var olan basın özgürlüğü kavramının bir hukuka uygunluk nedeni olarak kullanıldığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirilecek olursa;

Sanıkların sorumlu müdür ve bağlı olduğu yetkili olarak görev yaptığı gazetenin 08.04.2013 tarihli nüshasının 4. sayfasında yer alan "Pes Etme Ahmet" başlığı ile yayımlanan ve içeriğinde 18 yaşından küçük mağdurun isimlerine ve fotoğrafına yer verilen haberde, suç mağduru olan küçüğün annesinin tuttuğu bebek arabasıyla vapurdan ineceği sırada denize düşmesi sonucu hayati tehlikesi olacak şekilde yaralandığı olayın anlatıldığı, haber içeriğinde kullanılan küçüğün yüzünün tanınacak şekilde görüldüğü bir fotoğrafının yayınlanmasındaki maksadın, küçüğün kişisel haklarının ihlalinden ziyade haberdeki çarpıcılığı artırmak ve toplumun dikkatini çekmek işlevine hizmet ettiği, haberin özetlenme ve açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ bulunduğu ve mağdur hakkında haber içeriğinde mağduru küçültücü veya kişilik haklarını ihlal eden ifadelere yer verilmediği, okuyucuda mağdurun hukuki yararının ihlal edildiği ve ikincil mağduriyetine yol açtığı izlenimi uyandırmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak haberin verilme amacının kamu yararına hizmet etmesi, haberin güncel ve gerçek olması, başka çocukların da aynı tehlikeye maruz kalmamaları için kamuoyunun ilgisini konu üzerine çekerek ilgililer hakkında denetim görevini üstlenmesi nedeniyle, basın özgürlüğü kapsamında haber yapan sanıklar hakkında suça konu olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunması sebebiyle CMK'nin 223/2-d maddesi gereği beraat hükmü kurulması gerekirken mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş ve sanıklar müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 04/11/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; taksirli suç mağduru olan küçüğe ilişkin haberde küçük mağdurun ad ve soyadı ile fotoğrafına yer verilmek suretiyle kimliğinin açıklanması fiilinin Basın Kanunu’nun 21/c maddesindeki suçu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Bilindiği üzere, kimliğin açıklanma yasağına 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 21. maddesinde yer verilmiştir. Bu hükme göre;

“Süreli yayınlarda … Onsekiz yaşından küçük olan suç faili veya mağdurlarının, kimliklerini açıklayacak ya da tanınmalarına yol açacak şekilde yayın yapanlar birmilyar liradan yirmimilyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu ceza bölgesel süreli yayınlarda ikimilyar liradan, yaygın süreli yayınlarda onmilyar liradan az olamaz.”

Basın Kanunu’nun 21. maddesi ile getirilen “kimlik açıklama yasağı” ilkesi, bir yönüyle Anayasa’nın 38/4. maddesinde ve AİHS m. 6/2’de güvence altına alınan suçsuzluk karinesini hayata geçirmeye yönelik bir düzenleme içermektedir. Anılan norm diğer yanıyla ise onsekiz yaşından küçük tüm suç faili ve mağdurların, bazı suçların ise sadece mağdurlarının kimliklerini açıklayacak şekilde yayın yapılması yasaklanmaktadır. Doktrinde bu korumanın önemine dikkat çekilerek, tüm sanıklar için sağlanması gerektiği ifade edilmektedir (Baştürk, İhsan: Basın Kanunu’nda Kimlik Açıklama Yasağına Aykırılık Suçu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 86, Ankara 2009, s. 133-134).

Basın Kanunu’nun 21. maddesinin (c) bendinde on sekiz yaşından küçük olan kişilerin fail veya mağdur olarak yer aldığı suçlarda, bu kişilerle ilgili olarak yapılacak haberlerde, kimliklerinin açıklanması veya kimliklerinin tanınmasına yol açacak şekilde yayın yapılması fiili suç olarak tanımlanmıştır. Bu norm ile kanun koyucunun çocukların kişilik haklarını korumak istemesi son derece isabetlidir. Kanun koyucu, küçüklerin her hangi bir suçun faili veya mağduru olmaları halinde, şahsiyet haklarının bütününün korunması ve reşit olmadan toplumdan suçlu veya suç mağduru damgası ile uzaklaştırılmasının engellenmesi için bu yasağı getirmiştir Söz edilen suçun hukuki konusu, on sekiz yaşından küçük kişilerin yani çocukların fail veya mağdur olduğu suçlarla ilgili haberlerde, bu kişilerin kimliklerinin açıklanmaması ya da tanınmalarına yol açacak şekilde haber yapılmaması suretiyle bu kişilerin kişilik haklarının korunması, gelecekleri açısından doğabilecek olası olumsuz sonuçların ortaya çıkmasının daha ilk baştan engellenmesidir. Suçun maddi unsuru haberin kimliğin belirlenmesi sonucuna yol açacak şekilde yayımıdır. Küçükler yönünden yapılan bu düzenlemede 21. maddenin (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen fiillerden farklı olarak, haberin konusunu oluşturan suç yönünden herhangi bir sınırlama veya belirlemeye yer verilmemiştir. Öte yandan suçun kasıtla mı işlendiği yoksa taksirle mi işlendiği hususunda da bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle 21. maddenin (c) bendinde tanımlanan suçun, on sekiz yaşını tamamlamamış olan kişilerin fail veya mağdur olduğu herhangi bir suça ilişkin haberin veriliş şekli itibarıyla işlenmesi mümkündür. (Baştürk, agm, s. 152-154). Kanun’un gerekçesinde de, bu düzenleme ile on sekiz yaşından küçüklerin işlediği veya bunlara karşı işlenen suçlarla ilgili haberler değil, bu kişilerin tanıtılması ile kimliklerinin açıklanmasının yasaklandığı ve küçüklerin korunduğu belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Sanıklar ... ve ...’nın sorumlu müdür olarak görev yaptığı Vatan Gazetesinin 08/04/2014 tarihli nüshasının 4. sayfasında yer alan "Pes Etme Ahmet" başlığı ile yayımlanan ve içeriğindeki 18 yaşından küçük mağdurun isimlerine ve fotoğraflarına yer verilen haberde, suç mağduru olan küçüğün annesinin tuttuğu bebek arabasıyla vapurdan ineceği sırada denize düşmesi sonucu hayati tehlikesi olacak şekilde yaralandığı olayın anlatıldığı, olay içeriğinde kullanılan küçüğün yüzünün tanınacak şekilde görüldüğü, kimliğinin tanınmasına yol açacak derecede fotoğrafının yayımlanması ve isminin açıklanması olayında, haberin güncel ve gerçek olması, kamuoyunun ilgisini konu üzerine dikkat çekerek ilgililer hakkında denetim görevini üstlenmesi, haberde küçüğün fotoğrafının yayınlanmasındaki maksadın dikkat çekmek ve haberdeki çarpıcılığı artırmak yönündeki işlevi, haberin özetlenme ve açıklanış şekli ile konusu arasında düşünsel bir bağ bulunması ve mağdur hakkında haber içeriğinde küçüğü küçültücü veya kişilik haklarını ihlal eden ifadelere yer verilmemesi, okuyucuda mağdurun hukuki yararının ihlal edildiği ve mağduriyetine yol açtığı izlenimi uyandırmadığı, sonuç olarak haberin verilme amacının kamu yararına hizmet etmesi,

Kanun koyucunun anılan düzenleme ile getirdiği yasak mutlak bir yasak olup, suç mağduru veya faili küçüklerin haklarının korunması amacına yöneliktir. Bu itibarla, anılan suçlarda basın özgürlüğünün korunması, kamunun haber hakkı veya kişilik haklarının ve kamu yararının korunması arasında bir denge sağlanması gerekliliğinden hareketle haberin verilişinde hukuka uygunluk sebebi bulunabileceği de düşünülemeyecektir. Öte yandan kişilik haklarının somut olarak ihlal edilip edilmediği yani neticenin meydana gelip gelmediğinin ispatı da gerekmeyecektir. Kısacası kanun koyucu anılan norm ile küçüğün yararlarını kamu yararından ve basın özgürlüğünden daha üstün tutmuştur. Sonuç olarak, söz edilen kimlik açıklama yasağı “mutlak nitelikte” olup bu yasağa aykırılığın objektif olarak gerçekleştiği fiillerin atılı suçu unsurları yönünden oluşturacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan sebeplerle, sanıkların fiilinin Basın Kanunu’nun 21/c. maddesindeki suçu oluşturacağı ve mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum.

Muhalif Üye