Esas No: 2017/6666
Karar No: 2017/16950
Karar Tarihi: 30.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/6666 E.  ,  2017/16950 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, Eylül/2009 ayında davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını, satış temsilcisi olarak en son aylık 850,00 TL net ücret ve aylık 300,00 TL ... karşılığı çalıştığını, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, ihbar tazminatının ödenmediğini, fazla mesai ve ... tatili ücretlerinin de ödenmediğini iddia ederek, bakiye kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 17.09.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, 20.01.2011 tarihinden itibaren de başka bir şubede çalışmasına devam ettiğini, taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesinin olduğunu, davacının performansının düşüklüğü ve sık rapor alması nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, davacıya fesih bildiriminin aylar öncesinden tebliğ edildiğini, yasal arama izinlerinin de toplu olarak kullandırıldığını, işyerinin AVM içerisinde yer aldığını, ... çalışma saatlerinin 10.00-22.00 arasında olduğunu, bu nedenle çalışma saati iddialarını kabul etmediklerini, davacının niteliksiz bir işçi olduğunu, fazla çalışmaları karşılığı kendisine ... de ödendiğini, davacının tüm dönemlerde aynı saatlerde çalıştığını, fazla mesai yaptığında karşılığının fazla mesai veya ... adı altında ödendiğini, davacının işten çıkarken ibraname imzalayarak şirketlerini ibra ettiğini, ibranamenin özgür iradeyle ve çekincesiz olarak imzalandığını, davacının bordroları da çekincesiz olarak imza ettiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile ihbar tazminatı ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline, fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacı işçi satış temsilcisi olarak çalıştığı işyerinde fazla çalışma yaptığını ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek istekte bulunmuştur.

Mahkemece davacının fazla mesai talebi, ücretine ilave olarak ödenen ...lerin yapılan hesaptan tenzili ile reddedilmiş ise de, varılan sonuç hatalıdır.

Davacının yaptığı satış miktarına bağlı olarak ... aldığı anlaşılmaktadır. ..., çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın ... ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın mesai artıkça ... alacağı da artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışıldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 30/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.