Esas No: 2020/2264
Karar No: 2020/5803
Karar Tarihi: 17.11.2020

**2. Hukuk Dairesi         2020/2264 E.  ,  2020/5803 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 17.11.2020 günü temyiz eden davacı ... vekili Av. ... geldi, karşı taraf davalılar ve vekilleri gelmedi. Davalı ...Ş. Vekilinin mazeretine ilişkin dilekçe verdiği görüldü, mazereti yerinde görülmedi. Davalı ...'a usulüne uygun şekilde tebligat yapılamadığı görüldü. Davacı ... vekili söz aldı: Biz murafaa istemimizden vazgeçiyoruz dosya üzerinden karar verilsin dedi. Beyanı okundu. İmzası alındı. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin rızası dışında aile konutu üzerine ipotek konulduğunu, bu durumun Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesine aykırı olduğunu iddia ederek ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yerel mahkemece davaya konu taşınmazın davacı ile davacının eşi olan Mustafa Kınış'ın aile konutu olduğu ancak davacı eşin açık rızası alınmadan dava konusu taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği, davacı kadının ipoteğin kaldırılması istemi ile dava açmakta haklı olduğuna karar verilmiştir. Hüküm, davacı kadın tarafından aile konutu şerhi konulması davasının reddi ve vekalet ücreti yönünden, davalı banka tarafından tamamı yönünden istinaf edilmiş, bölge adliye mahkemesi ilgili hukuk dairesince dava konusu taşınmaz üzerine davacının eşi olan Mustafa Kınış tarafından sağ olduğu tarihte ipotek tesis edildiği, ipotek tesis tarihinde taşınmazın aile konutu olduğu, evlilik birliğinin ölüm ile sona erdiği, açılan davanın konusuz kaldığı, mahalli mahkemece davanın kabulü yönünde kurulan kararın isabetli olmadığı, davacının eşi olan Mustafa Kınış'ın dava açılmadan önce 31.07.2017 tarihinde vefat ettiği, davacı kadının dava açmakta haksız olduğu belirtilerek, mahalli mahkeme kararının kaldırılmasına ve ipoteğin kaldırılması davası yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bölge adliye mahkemesi ilgili hukuk dairesince verilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilmiştir. Somut olayda, dava açıldığı tarihte davacı ve çocukları adına miras yolu ile intikal eden taşınmaz üzerinde davalı banka lehine konulmuş bir ipoteğin varlığı söz konusu olup, davacı sağ eş dava açarak ipoteğin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Şayet iddia edildiği gibi açık rıza alınmamış ise bu ipotek işleminin geçersiz olduğu açıktır. Dolayısıyla, geçerli bir işlemin olmadığının kabul edildiği hallerde, malik olan eşin ölümünün bu işleme hukukilik kazandırması düşünülemez. Diğer bir anlatımla ölü olan bir işlem diriltilemez. Sağ kalan eşin mirasçı sıfatıyla hakları (TMK madde 240. ve 652) bulunmaktadır ve davacının bu davayı açtığı sırada var olan hukuki yararı yargılama sırasında davalı eşin ölümünden sonra da

devam etmektedir. Bunun yanında halen ortada geçersizliği ileri sürülen bir ipotek bulunmaktadır. Bu nedenlerle, evlilik ölümle sona ermekle birlikte davanın konusuz kaldığını söylemek mümkün değildir. Aksi düşünce, davacının davasında haklı olup olmadığı hususunun araştırılmasına olanak sağlamadan, taşınmazın cebri icra ile satılması sonucunu doğuracak, bu durum ise büyük hak kayıplarına yol açacaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2-2906 Esas-2017/1723 Karar). Açıklanan nedenlerle, davaya konu taşınmazın davacı ve davacının eşi olan Mustafa Kınış tarafından ipotek işlemi tesis edildiği tarihte aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığı, açık rızasının alınıp alınmadığı dosya içerisinde bulunan deliller bir arada değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,davalı eş Mustafa Kınış'ın ölümü nedeniyle davanın konusuz kaldığı belirtilerek karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, dosyanın ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi. 17.11.2020 (Salı)