Esas No: 2016/14354
Karar No: 2016/21203
Karar Tarihi: 15.12.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/14354 E.  ,  2016/21203 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 23.02.2004 tarihinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, daha sonra temizlik işi dışında kamyon yükleme-boşaltma, işyerinde küçük olarak tabir edilen makinelerin kullanımı gibi başkaca işleri de yaptığını, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 21.11.2013 tarihinde feshedildiğini, fesih gerekçesinin davalı şirketin ...le.....Tic.A.Ş.’e ortak olacakları, bu nedenle de işçi çıkarmak zorunda oldukları şeklinde ileri sürüldüğünü, davalı şirketin ileri sürdüğü birleşme-ortaklık kararını feshe gerekçe yapmasının yasaya ve hukuka aykırı olduğunu, davacının da çalıştığı bölüm olan depo bölümünde çalışan ve iş akitleri feshedilen işçilerin büyük çoğunluğunun aynı şartlarda, aynı ücretle, yine davalı şirketin ortağı olduğu iddia edilen.....Tic.A.Ş.de çalıştırmaya devam edildiğini, ayrıca davalı şirket tarafından iş akdi feshedilen yaklaşık 250 mevsimlik işçinin.....Tic.A.Ş.de aynı koşullarda işe girişlerinin yapılarak çalışmaya devam ettiklerini, davacıya da davalı şirket tarafından iş akdinin feshedilmesinden sonra aldığı maaşının yarısından daha az bir ücretle ve mevsimlik olarak.....Tic.A.Ş.de çalışmasının önerildiğini, davacının bu teklifi çalışmak zorunda olması nedeniyle kabul ettiğini, davalı şirket açısından işçi çıkarmanın zorunluluk olmadığını, davalı işverenin feshin son çare ilkesine uygun davranmadığını, davalı şirketin işgücü fazlalığının doğduğu kabul edildiğinde dahi iş sözleşmesi feshedilen işçilerin seçiminde objektif, hukuken korunabilir bir kriterin genel olarak uygulanmadığı, işverenin eşit davranma ilkesini ihlal ettiği, davalı işverenin fesih bildiriminde belirttiği gerekçelerin gerçeği yansıtmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade kararı verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı şirketin tütün işleme işinden vazgeçmesi ve buna bağlı olarak şirketin imalat kısmının kapatılması nedeniyle feshedildiğini, şirketin bir başka şirket ile ortak olması sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiği iddiasının doğru olmadığını, 02.10.2013 tarihinde davalı şirketin aldığı işletmesel karar ile tütün işleme işini yapmaktan vazgeçtiğini, müşteri adına satın alınan tütünün salt bu işle iştigal eden bir şirkete gördürülmesine karar verildiğini, bu amaçla öncelikle Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu’na işleme tesisinin kapatıldığının bildirildiğini, ardından da Çalışma İl Müdürlüğüne ve işyerinde örgütlü Tek Gıda-İş Sendikasına toplu işçi çıkarma bildiriminde bulunulduğunu, işletmede tütün imalatı işinde çalışan mevsimlik ve daimi kadrolarda çalışan tüm işçilerin iş sözleşmesinin feshedildiğini, alınan üretimden çekilme kararı gereğince şirket organizasyon şemasının yeniden kurgulandığını, yeni organizasyon şemasına göre önceden var olan bazı bölümlerin tamamen ortadan kaldırıldığını, söz konusu işlerin taşerona devredilmediğini, işyerinde bir başka şirkete gördürülmesine devam edilmediğini, söz konusu işlerin yapımından vazgeçildiği için işlerin tamamen tasfiye edildiğini, bu işleri gören işçilere olan ihtiyacın ortadan kalktığını, işverenin almış olduğu kararın yerindeliğinin değil fakat tutarlı uygulanmasının yargısal denetime tabi olduğunu, davalının yeni bir izin almadan kendi adına tütün işlemesinin yasal olarak mümkün olmadığını, Çalışma Bakanlığına yapılan bildirimden sonra işyerine tek bir yeni imalat işçisi dahi alınmadığını, tütün imalatına yönelik tek bir işçinin istihdam edilmediğini, şirkette halihazırda çalışır kalan ve iş sözleşmesi feshedilmeyen çalışanların tütün ticareti ile ilgili iştigal eden çalışanlar olduğunu, bunların tütün eksperi, müdürler, bordrolama, faturalama işlerini gören çalışanlar olduğunu, davalı şirket tarafından tüm çalışanlarına bir başka sermaye şirketinde iş teklif edilmesinin ve buna bağlı gelişmelerin fesihten sonra ortaya çıkan vakıalar olduğunu, davacının iş sözleşmesinin feshinden önce ve sonra bir başka şirket ile birleşmesi OTP A.Ş. isimli bir başka şirket kurması iddiasının gerçek olmadığını, davalının yasal olarak iş sözleşmesini feshettiği işçileri istihdam edeceği bir işyeri bulma zorunluluğunun bulunmadığını, ortada davacının iade edilebileceği bir işyerinin kalmadığını, davacının iddiasının aksine teklifi kabul eden tüm çalışanların davalı şirkette yaptıkları işin aynısını, aynı ücretle ..... isimli işyerinde yaptığını, davalı şirket ile dava dilekçesinde ismi geçen ..... ve Öz Ege AŞ. şirketinin hiçbir organik bağının olmadığını, bu nedenlerle davalı işyerinin tütün işleme bölümünün kapanması sebebiyle davacının ve tüm imalat ve imalata yardımcı işlerde çalışan işçilerin iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından bizzat yapılmakta olan bir faaliyete son verilerek bu işin İş Kanunu’nun 2. maddesine uygun şekilde alt işverene bırakılması veya işin tümüyle dışarıda yaptırılması -yani alt işverenlik ilişkisi dahi teşkil etmeyecek şekilde fasona iş verilmesi- halinde alt işverene veya fasona verilen işlerde işveren işçisi olarak çalışmasını sürdüren işçilerin yaptıkları işin özdeşliğini yitireceği ve bu işçilerin işyerinde işgücü fazlası haline gelecekleri, alt işverenlik/fasona iş verme uygulamasına başvurulmasının geçerli bir yeniden yapılanma tedbiri olduğu ve geçerli neden teşkil edeceği, keza işyerinin gerçek ve samimi bir şekilde kesin olarak kapatılması halinde feshin geçerli nedene dayanacağı, dava konusu uyuşmazlıkta davalı işverenliğin üretimi durdurarak bu işi ayrı tüzelkişiliğe haiz bir başka işverene yaptırmaya karar vermesine bağlı davacının işgücü fazlası haline geldiği ve davacının üretim bölümünde davalı şirket işçisi olarak istihdam edilebileceği, boş başka bir kadronun bulunmaması (ve kendisine teklif edilen kadrodan daha esirgeyici başka bir boş kadronun varlığının da davacı tarafça kanıtlanamaması) nedeniyle feshin son çare olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa'nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, davalı şirketçe 02.10.2013 tarihinde; "Şirketin tütün satınalma, işleme ve müşterilere yapılan satış işinde fabrikadaki makinaların oldukça eski olması, yeni sistem makinalara ihtiyaç duyulması, ayrıca tütün satışında son yıllarda çok önemli yabancı maddelerin tütünden ayıklanmasının daha ileri teknoloji gerektirmesi ve mevcut fabrikamızın bu ihtiyaçlara cevap veremez durumda olması, bununla birlikte söz konusu ihtiyaçlara cevap verebilecek değişikliklerin gerçekleştirilebilmesi için, yüksek miktarda yatırım yapılması gerektiğinden hareketle;

1-İşletmede ticari faaliyet konusu olan ham tütünün müşteri talepleri doğrultusunda işlenmesi işine karar tarihi itibariyle tamamen son verilmesine,

2-İşyerinde tütünün işlenmesi işiyle ilgili olarak çalışan, mevsimlik imalat işçilerinin, mevsimlik ve daimi depo işçilerinin, mevsimlik ve daimi teknik personelin, üretim ve depo ile bağlantılı işlerde çalışan daimi ve mevsimlik personelin tümünün iş sözleşmelerinin şirketimizin faaliyet konusu olan "tütün işlenmesine son verilmesi" nedeniyle feshedilmesine, fesih sebebiyle çalışanların yasal haklarının ödenmesine,

3-Fesih ve imalata son verilmesiyle ilgili gerekli kurumlara toplu işçi çıkış müracaatlarının yapılamasının sağlanmasına, müracaatı takip eden bir ayın sonundan başlamak üzere 31.12.2013 tarihine kadar fesih işlemlerinin tamamlanmasına,

4-Karar tarihinden itibaren işlenmesi planlanan ve müşteri adına satın alınan tütünün, salt tütün işlemek amacıyla ve son teknoloji ile kurulmakta olan bir anonim şirket bünyesinde yaptırılmasına,

5-Kurulma aşamasında bulunan bu anonim şirketin kurulmasını takiben yapılan sözlü mutabakat gereğince hisselerinin bir kısmının bedel ödenmek suretiyle satın alınmasına,

6-İhtiyaç fazlası mevcut taşınmazların ve ve teknolojinin gerisinde kalan tütn işleme makinelerinin satılmasına,

7-Kurulmasını takiben hisseleri satın alınmak suretiyle ortak olunacak anonim şirkete müşteri talepleri doğrultusunda satın alınan tütünün fatura karşılığı işletilerek imal edilmesine ve şirket karlılığı gözetilerek satışına,

8-Kurulacak ve faaliyete geçecek şirketimizin de tütününü işleyecek olan hisselerinin bir kısmı satın alınacak olan anonim şirkette,

a)iş sözleşmesi feshedilen tüm mevsimlik imalat ve tüm mevsimlik depo işçilerimize,

b)Daimi depo, teknik ve "üretimle depolama" ile ilgili işlerde çalışan personelimizin ise kurulmakta olan şirket tarafından ihtiyaca göre belirlenecek kısmına iş teklif edilmesine, oybirliğiyle 02.10.2013 tarihinde karar verilmiştir." şeklinde karar alınmıştır.

Dosya kapsamından davalı şirketin yapısal değişikliğe giderek faaliyet alanının sadece tütün satımı olarak belirlendiği, davalı şirketin faaliyetlerinden olan tütün işleme, depolama, işlerinin ise dava dışı.... ile ortak olarak kurulan dava dışı... Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı şirket tarafından yürütülmesine karar verildiği, bunun için..... ile davalı şirketin hedef şirkette ... A.Ş.) bir kısım hisselerin satın alınması ve bu sayede hedef şirkette bir ortak girişim oluşturduklarının Rekabet Kurumu yazısından anlaşıldığı, dava dışı Oryantal ..A.Ş. unvanlı şirketin .... ile aynı ortak alanı kullandığı ve aynı adreste faaliyet gösterdiği, organik bağı olduğu ve hisselerinin % 50 sine tekabül eden kısmının davalı şirkete devredildiği, fesihten önce davacıya yapılan bir iş teklifi bulunmadığı, 21.11.2013 tarihinde yapılan fesih bildirimi ile birlikte davacıya yönetim kurulu kararlarında da belirtildiği üzere davalı şirketin ortağı olduğu dava dışı... San. ve Tic. A.Ş.'de mevsimlik işçi olarak çalışmasının teklif edildiği, davacının ise bu şekilde çalışmayı kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen ilke kararı, yönetim kurulu kararları, fesih ve yapılan iş teklifi birlikte değerlendirildiğinde, önce iş akdini fesheden ve sonra işçiye ortağı olduğu şirkette mevsimlik işçi olarak çalışmasını teklif eden davalı şirketin asıl amacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiyi mevsimlik işçi olarak çalıştırmak ve bu yolla kanuni yükümlerinden kurtulmak olduğu, davacının OTP şirketinde çalışmayı kabul etmesinin ise bu nedenlerle sonuca etkili olmadığı ve feshin geçersiz olduğu anlaşılmış olup davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, davanın reddi hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 153,05 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre 1.800.00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.12.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.