Esas No: 2021/3450
Karar No: 2021/7710
Karar Tarihi: 07.04.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/3450 E.  ,  2021/7710 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, 3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve bu kanuna dayanılarak çıkartılan nizamname hükümlerine göre günde 5 saatten fazla çalıştırılmaması gerekirken, haftada toplam 45 saat çalıştırıldığını ileri sürülerek, fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının tüm hizmet süresi boyunca yasal süreler içinde çalıştığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 05.02.2019 tarih, 2015/32860 esas, 2019/2748 karar sayılı kararı ile “....Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur. Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan, Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen Ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak tanık beyanlarına ve işyeri giriş çıkış kayıtlarına göre davacının haftalık fazla çalışma süresi belirlenmiştir. Ancak fazla çalışma hesap tablosunda 30.01.2010 öncesi haftalık 27,5 saatten aylık 110 saat ve bu tarihten sonra haftalık 35 saatten aylık 140 saat dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken, 225 saat üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.

…Somut uyuşmazlıkta, haftalık fazla çalışma süresinin tespitinde ara dinlenmesinin davacı ve davalı tanıklarının beyanlarına göre yarım saat olarak kabul edilmesi gerekirken 1 saat olarak dikkate alınması hatalıdır.

…Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda celp edilen ücret bordroları doğrultusunda hesaplama yapıldığının belirtilmesine rağmen, Nisan 2012 ve Nisan 2013 tarihleri arasında 1.335 TL net ücret yerine 1.315 TL net üzerinden hesaplama yapılması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile üç farklı sebepten bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, bozma sonrasında arttırılan miktar üzerinden hüküm kurulup kurulmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemenin ilk kararı tarafların temyizi üzerine Dairemizce bozulmuştur. Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekili açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu beyan ederek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesinin 2. fıkrası uyarınca talebini artırmış, Mahkemece “…Her ne kadar davacının bozma öncesi davasını ıslah ettiği görülmüş ise de; bozma sonrası davanın belirsiz alacak davası olması ve buna bağlı olarak davacının talep arttırımı yaptığı anlaşılarak talep arttırım dilekçesine itibar edilmiştir.” gerekçesiyle bozma sonrası artırılan miktar üzerinden hüküm kurulmuştur.

Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesinin 2. fıkrası ile "karşı tarafın verdiği bilgi ve tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebinini artırabilir." hükmü getirilmiştir.

7251 sayılı Kanunla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yapılan değişiklik ile 107. maddenin 2. fıkrasında yeni düzenleme yapılmış olup, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesini kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda hakim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı iddiasını genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebinin tam ve kesin olarak belirleyebileceği, aksi takdirde davanın talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanacağı açıklanmıştır.

Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176. ve 177. maddelerinde, davanın her iki tarafının da, yargılama usulüyle ilgili bir işlemini bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen ıslah edebileceği ve ıslahın tahkikata tabi olan davalarda tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 177. maddesinde değişiklik yapan 7251 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 28.07.2020 tarihinden itibaren bozma sonrası ıslah imkanı getirilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle fazla çalışma alacağı talep edilmiş ve davanın belirsiz alacak davası olduğuna ilişkin beyanda bulunulmamıştır. Nitekim hesaplanan alacak yönünden davacı vekili bozma öncesi 17.06.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle dava miktarını artırmıştır. Dairemiz bozma kararından sonra davacı vekili açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu da beyan ederek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 06.10.2020 tarihli talep artırım dilekçesi ile talebini artırmış, Mahkemece bu artırım dilekçesi doğrultusunda hüküm kurulmuştur. Ancak dava kısmi dava olarak açılmış olup, daha sonra belirsiz alacak davasına dönüştürülmesi Dairemiz uygulamasına göre mümkün olmadığından talep artırım dilekçesine itibarla hüküm kurulması hatalıdır. Ayrıca dava kısmi dava olmakla birlikte, davacı vekili tarafından bozma öncesi bir kez ıslah yapıldığı nazara alındığında bozma sonrası yapılan talep artırımının ıslah dilekçesi olarak kabul edilerek sonuca gidilmesi de mümkün değildir.

3-Kabule göre de; dosya kapsamında mevcut ve davalı tarafından ibraz edilen dilekçelerde “Türkiye Kızılay Derneği Genel Başkanlığı” ünvanı bulunmasına rağmen bozma sonrası yapılan yargılama sonunda verilen kararın başlığında davalı ünvanının “...” olarak gösterilmesi ve davalının 1606 sayılı Kanun’u değiştiren 3685 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.