Esas No: 2012/11653
Karar No: 2014/6722
Karar Tarihi: 15.05.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/11653 E.  ,  2014/6722 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 14 - 2011/292032

MAHKEMESİ : Kayseri 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 18.05.2011

NUMARASI : 2010/829 Esas, 2011/307 Karar

SUÇ : Basit cinsel saldırı

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın laboratuvar teknisyeni olarak görev yaptığı Toplum Sağlığı Merkezinde, mağdureden kan aldığı sırada, mağdurenin elini kendi cinsel organına götürmesi şeklinde sübut bulan olayda, sanığın ani hareketiyle gerçekleşen eylemde kamu görevinin sağladığı otoritenin kullanılması ve bu suretle direncin kırılması söz konusu olmadığı gibi hizmet ilişkisi kavramı ile failin yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdure üzerindeki işe alma, işten çıkarma ve ücret gibi sosyal haklarını belirleme yetkisine haiz olmanın vermiş olduğu nüfuzun kastedilmesi ve somut olayda mağdure ile sanık arasında bu şekilde bir hiyerarşik ilişkinin de olmadığı, sanığın eylemlerini gerçekleştiriş biçiminin TCK.nın 61. maddesine göre sanığa tayin edilecek cezanın belirlenmesinde dikkate alınacağı gözetilmeden sanık hakkında TCK.nın 102/3-b maddesinin uygulanması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.05.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

TCK.nın 102. maddesinde cinsel saldırı suçu düzenlenmekte olup TCK.nın 102/3-b maddesinde de suçun nitelikli hallerine yer verilmiştir. Bu kapsamda 102/3-b maddesinde suçun "Kamu görevlisinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmak suretiyle" gerçekleştirilmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. Nüfuz, kelime anlamı itibariyle söz geçirme, güçlü olma, erk anlamına gelmektedir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, sanığın kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin verdiği nüfuzu kötüye kullanması aranmaktadır. Başka bir deyişle, sanığın kamu görevi veya hizmet ilişkisinin verdiği statü, güç ve etkileme kabiliyetini mağdur üzerinde kullanarak eylemini gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Olay sağlık ocağında gerçekleşmiştir. Sanık kamu hizmeti veren kuruluşta laboranttır. Vatandaşların sağlık hizmetini alımı sırasında görevli olan sanık, hizmetin gereği olarak hastalar üzerinde o an için bu görevin sağladığı nüfuzu kullanarak, yapmaları gereken hareketleri, duruş pozisyonlarını tarif edip, yönlendirerek bir güç ve otorite kullanmaktadır. Sanığın bu konumundan istifade etmesi veya suistimal etmesi suçun işlenmesini kolaylaştırmaktadır. Somut olay da aynen bu şekilde gerçekleştirilmiştir. Sanığın, mağdureden kan aldığı sırada, sol kolunu açan mağdureden gerekmediği halde, suçu daha rahat işleyebilmek ve pozisyon alabilmek için sağ kolunu açmasını istediği, mağdurenin neden sağ kol diye sorması üzerine sağ koldan daha iyi kan alınıyor dediği ve sağ koldan kan aldığı sırada mağdurenin sol elini cinsel organına sürttürdüğü, sanığın hizmet ilişkisinin verdiği erki kullanarak mağdureyi yönlendirdiği ve eylemini bu şekilde gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin sayın çoğunluğu hizmet ilişkisi kavramını, sadece işe alma, işten çıkarma ve ücret gibi haklarını belirleme yetkisine haiz olma gibi sözlü veya yazılı hizmet akdi ile sınırlamaktadır. Bu yorum, kanun metni ve kanun koyucunun amacına uygun olmadığı gibi sağlık hizmeti veya tekel tarzında sunulan elektrik ve su hizmetleri gibi hizmetlerin sunumu esnasında bu hizmetlerin gereği olarak ortaya çıkan nüfuzun verdiği etki ve erkin kullanılarak suçun işlendiği halleri kapsam dışı bırakan bir değerlendirme olur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle sanık hakkında 102/3-b maddesinin uygulanması gerektiği ve bunu uygulayan yerel mahkeme kararının da yerinde olduğu kanaatinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.