Esas No: 2016/12539
Karar No: 2016/15201
Karar Tarihi: 26.05.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/12539 E.  ,  2016/15201 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı birlikte su dağıtım teknisyeni olarak çalıştığını iş sözleşmesinin davalı tarafından 20.05.2013 tarihinde haksız feshedildiğini, yerine iki yeni kişinin alındığını, haftanın yedi günü 07.00-21.00 arası çalıştığı halde fazla mesai ücretinin ödenmediğini, resmi ve dini bayramlarda da çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının davalının mevsimlik işçi olduğunu, davacının her yıl ortalama 4-5 ay çalıştığını, iş sözleşmesinin her yıl yenilenmesi zorunluluğu bulunmadığını, fazla mesai, resmi dini bayram ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın işverence feshedilmesi sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını, davacının diğer taleplerine ilişkin alacakları da olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının Nisan-Eylül arası 07:00-20:00 saatleri arasında çalıştığı, günlük 1,5 saat ara dinlenmesi ile günde 11,5 saat, haftada 69 saat çalıştığı ve haftada 24 saat fazla çalışma yaptığı, bunun dışında kalan dönemde 08:00-17:00 saatleri arasında çalışarak haftada 48 saat çalıştığı ve haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplama mahkemece hüküm altına alınmış ise de isabetli olmamıştır. Yapılan işin niteliği taraf tanık beyanları ve dosya kapsamına göre sulama dönemi haftada dört gün 07.00-18.30 arası ve haftada iki gün 07.00-20.00 arası çalışma yapıldığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

Öte yandan fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Tanıklar öğle paydosunun uzadığını belirtmekte ise de ara dinlenme süresine ilişkin açık beyanları bulunmamaktadır. Mahkemece ara dinlenme süreleri tanıklara sorularak fazla çalışma alacağı ara dinlenme süresi de düşülmek suretiyle yeniden hesaplandıktan sonra sonuca gidilmelidir.

Belirtilen sebeplerlden ötürü eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.