Esas No: 2015/19417
Karar No: 2017/24886
Karar Tarihi: 14.11.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/19417 E.  ,  2017/24886 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVATÜRÜ:ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ... Elektrik Dağıtm A.Ş.’nin alt işvereni olan diğer davalı şirket bünyesinde elektrik açma-kapama işinde, haftanın 6 günü 08.00-08.30 ile 19.30-20.00 saatleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından bir başka alt işveren ile sözleşme imzalanacağı gerekçesiyle şifahi olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve yemek-yol ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... İnş. Mad. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının 01.04.2010-19.09.2011, 21.12.2011-29.04.2012, 30.04.2012-15.07.2013 tarihleri arasında asgari ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesinin ihale bitimi sebebiyle sona erdiğini, davacının tüm haklarının ödendiğini ve davalı şirketi ibra ettiğini, çalışma saatlerinin haftanın 5 günü 09.00-17.00 saatleri arasında olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı .... vekili, üst işveren sıfatının bulunmadığını, davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığını, ayrıca iş sözleşmesinin belirli süreli olması sebebiyle davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının çalışma süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Somut olayda, davacının çalışma süresi, bilirkişi raporunda belirtildiği şekliyle 30.03.2010-14.07.2013 tarihleri arasında toplam 3 yıl 3 ay 15 gün olarak değerlendirilerek, bu süre üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, dosyada mevcut hizmet cetveline göre davacının çalışmaları kesintili olup; bu durumun aksi davacı tarafça kanıtlanmış değildir. Davacı tanıkları da, davacının giriş çıkış yaparak çalıştığını ifade etmiş olup, bu durumda sigortalı hizmet cetvelinde görünen sürelere itibar edilmesi gerekirken, anılan dönemde davacının kesintisiz çalıştığının kabulü hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusundadır.Fazla çalışma alacağı bulunduğunu iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma alacağının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmalarının bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre bu çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Somut olayda, elektrik açma kapama bölümünde çalışan davacı, haftanın altı günü 08.00-08.30 ile 19.30-20.00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüş; davalı işveren ise davacının haftanın beş günü 09.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını savunmuştur.Mahkemece, davacının haftanın altı günü 08.00-20.00 saatleri arasında günde 1,5 saat ara dinlenmesi kullanarak çalıştığı, böylece haftalık fazla çalışma süresinin 18 saat olduğu yönündeki bilirkişi raporuna itibar edilerek, fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek fazla çalışma süresi tespit edilmiş ise de, davacı tanıklarından ...'nın hafta içi mesai süresinin 08.00-18.00 olduğunu, ancak ... tarafından işlerin devri sebebiyle çıkış saatinin 18.30-19.00-20.00’yi bulabildiğini, cumartesi günleri de tam çalıştıklarını beyan ettiği; davacı ile aynı bölümde çalışmayan davacı tanığı ...’nin ise, normalde mesainin 08.00-17.00-17.30 arasında olduğunu belirttiği, ancak bunun yanında ...’ın işleri devri sebebiyle kesme açma yapılacak abonenin işlemleri için akşam 19.00-20.00’ye kadar kalıp çalıştığımız olmuştur” şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. Diğer yandan davalı tanıklarından Dilek, davacının 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, ancak işin durumuna göre fazla çalışmasının da olabildiğini; diğer tanık ... ise, davacı ile birlikte 08.00-16.00,16.00-24.00 şeklinde ikili vardiya esasına göre çalıştıklarını, ... il merkezinde çalışan açma-kapama ekibinin 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, kış mevsiminde büyük arızalar olduğunda fazla çalışma yaptıklarını beyan etmiştir. Şu halde, dosya kapsamına göre, tanıkların beyanları soyut ve çelişkili olup; özellikle davacının tanıklarca bildirilen mesai süresinin bitiminden sonra, haftanın kaç günü kaç saat çalıştığı hususu açıkça ortaya konulmamıştır.

Davalı şirket, diğer davalı ....’nin alt işvereni olup, tanıklarca da belirtildiği gibi, davacı .... tarafından yapılan görevlendirme doğrultusunda elektrik açma-kapama işini ifa etmektedir. Davalı alt işveren, işyeri kayıtlarının celbini talep etmiş olup, Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, öncelikle davacının haftanın kaç günü çalıştığı, günlük mesai süresinin bitiminden sonra haftanın kaç günü kaç saat çalıştığı hususlarının somutlaştırılması için taraf tanıkları yeniden dinlenmeli, ayrıca davalı işverenin celbini talep ettiği kayıtlar da getirtilerek, tanık beyanları ve toplanan tüm deliller bir arada değerlendirildikten sonra davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmalıdır.Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14.11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.