Esas No: 2013/3619
Karar No: 2014/2120
Karar Tarihi: 13.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/3619 E.  ,  2014/2120 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sivas İş Mahkemesi

TARİHİ : 03/12/2012

NUMARASI : 2009/184-2012/463

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ....tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 02.05.2006-23.12.2008 tarihleri arasında 1.200,00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini, aylık (Ekim, Kasım ve Aralık 2008) ücretinin ödenmediğini, 1000 TL kıdem tazminatı, 1000 TL ihbar tazminatı, 1000 TL ödenmeyen ücret alacağı, 1000 TL fazla mesai ücreti, 500 TL genel tatil, 500 TL hafta tatili, 500 TL izin ücretinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap vermemiş duruşmalarda davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, akdin işçi tarafından ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı 02.11.2012 tarihli dilekçe ile davasını ıslah ederek talep miktarını bilirkişi raporuna göre artırmış fakat ıslah edilen kısımlara ilişkin olarak faiz talebinde bulunmamıştır. Mahkemece verilen kararda ıslah edilen miktarlar yönünden dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi hatalıdır.

3-Davalı vekili davacının ıslah talebine karşı süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Bu durumda, ıslahla talep edilen fazla çalışma,genel tatil ve hafta tatili ücretinin ıslah tarihinden geriye doğru beş yılın dışında kalan ve dava dilekçesinde talep edilen miktardan fazla olan kısmı zamanaşımına uğramıştır. Zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi için bilirkişiden ek rapor alınmadan karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında davacının fazla mesai yaptığı hususu uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dosyada dinlenen tanık beyanlarından davacının kış mevsiminde fazla mesai yaptığı açık ve kesin olarak kanıtlanamamıştır. Davacının kepçe operatörü olarak çalıştığı tartışmasızdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm çalışma dönemlerinde günlük üç saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış yaz ve kış mevsimlerindeki çalışmaları ayrı ayrı değerlendirilmemiştir. Doğru sonuca ulaşabilmek için davacının yaz ve kış dönemi çalışmalarının ayrı ayrı değerlendirilerek fazla mesai alacağının hesaplanması gerekir. Eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Dosyaya ibraz edilen bordrolar imzalı olup 2008 Kasım ayı bordrosunda hafta tatili ücreti tahakkuk ettirildiği halde hükme esasa alınan raporda hafta tatili alacağı hesaplanırken tahakkuk ettirilen hafta tatili ücretinin mahsup edilmemesi de hatalı olup başka bir yönden bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.02.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçi vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile ücret, fazla mesai, hafta ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Davacının ıslah dilekçesi ile dava konusu tazminat ve alacak miktarını artırmak suretiyle dava dilekçesini kısmen ıslah ettiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kısmi ıslahta dava dilekçesinin sadece miktar yönü düzeltilmiş olup, dava dilekçesinin diğer kısımlarının geçerli olduğunun kabulü gerekir. Başka bir anlatımla, dava dilekçesinin faiz ile ilgili kısmı ıslahla artırılan miktar için de geçerlidir. Davacının faiz talebini ıslah dilekçesinde tekrar etmesinin anlamı yoktur. Aksi halde dava dilekçesinin miktar dışındaki tüm unsurlarına ıslah dilekçesinde de yer verilmesi gerekir ki, kısmi ıslahta bunun gereksizliği ortadadır. Somut olayda ıslaha konu usul işlemi dava dilekçesi olup, davacının dava dilekçesindeki diğer unsurların aynen devam ettiği yönünde iradesinin mevcut olduğu, bunun ayrıca ve özel olarak belirtilmesinin gerekmediği kabul edilmelidir.

Dava konusu miktarın artırılması suretiyle davanın kısmen ıslahı ile ek dava bazı yönlerden benzerlik gösterse de, esas itibariyle farklı müesseseler olduklarından ıslahla ilgili sorunların yine ıslah müessesi çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Başka bir anlatımla kısmi ıslahla ortaya çıkan hukuki sorunların ek dava müessesi ile çözümlenmesi her zaman doğru olmaz. Bu bağlamda temerrüt dolayısıyla faizin başlangıcı ve zamanaşımına ilişkin sorunların çözümü yönünden kısmi ıslah ile ek dava paralellik göstermekte ise de, ek davada faize karar vermek için talep şartı kısmi ıslahta aranmamalıdır. Başka bir anlatımla, dava dilekçesinde faiz istenmiş olması kaydıyla, miktar artırmak suretiyle yapılan kısmi ıslahta ayrıca faiz istenmesi gerekmez.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde faiz talebinde bulunmuş olup, ıslah dilekçesinde ayrıca istemesine gerek olmadığından, mahkemece ıslahla artırılan miktara faiz yürütülmesi isabetli olduğu kanaati ile bozma kararının (2) numaralı bendinde belirtilen bozma nedenine katılamıyorum.13.02.2014