Esas No: 2019/2102
Karar No: 2019/4778
Karar Tarihi: 10.04.2019

**13. Hukuk Dairesi         2019/2102 E.  ,  2019/4778 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, dava dışı ......it olan arsaya inşaat yapmak üzere ......01.03.2010 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre davalı yüklenici tarafın payına isabet eden 4. kattaki daireyi kendisine sattığını, binada gerek sözleşmeye göre gerekse de ısı yalıtım, mimari ve diğer projelere aykırı imalatlar olduğu ve bir kısım imalatların eksik olduğunu, bu eksikliklerle ilgili olumlu sonuç alınamadığından 01.02.2013 tarihli ihtarname gönderilerek eksik ve ayıplı işlerin 20 gün içinde giderilmesi istendiğini, eksikliklerin giderilmediğini, tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 18.900,00 TL’nin eksik ve ayıplı işler bedeli ile giderme masraflarının tespit tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu bağımsız bölümlerin projeye ve sözleşmeye uygun olarak yapıldığını, yasal süre içinde davacı tarafından yapılan bir ayıp ihbarı olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen, kabul kısmen reddi ile 17.100,11 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı şirketten alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nın 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan Türk Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 223. maddesi uygulanacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun 223. maddesine göre;"Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır." bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa bu durumu da hemen satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. TBK’nın 223. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Hemen belirtmek gerekir ki eksik ..., yapılması gerektiği halde yapılmayan işleri, ayıplı ... ise eserde olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki farkları ifade eder. İşin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi söz konusu olamayacağından ... sahibinin eksik işler yönünden ihbarda bulunmasına ya da ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur.... sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü sadece ayıplı işler içindir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya bakılacak olursa; davacıya dava konusu dairenin 17.12.2010 tarihinde satıldığı,01.02.2013 tarihinde davalıya eksik ve ayıplı işler ile ilgili ihtar gönderildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Dava konusu taşınmazda mahkemece keşif yapılmış ve emlakçı ve inşaat mühendisinden oluşan heyetten rapor alınmıştır. Ne var ki, dairedeki kusurları “gizli ayıp ve eksik ifa” olarak ayrı ayrı niteleyen rapor da ihbar mükellefiyetinin zamanında yapılıp yapılmadığının tespiti yapılmamıştır.

Konutun tesliminden ihtar tarihine kadar üç kış dönemi geçmiştir. İleri sürülen ayıbın niteliği itibarıyla ne zaman ortaya çıktığı taraf beyanları ve dosya kapsamından tam olarak anlaşılamamaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece ayıba ilişkin ihbarın süresinde yapılıp yapılmadığı hususunun araştırma konusu yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.....