Esas No: 2017/24237
Karar No: 2018/2678
Karar Tarihi: 13.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/24237 E.  ,  2018/2678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ücret, eksik ödenen çalışma alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili ,davacının davalı işveren kantininde 18.12.2012 - 30.10.2014 tarihleri arasında satış elemanı olarak fasılasız çalıştığını, son ücretinin net 550 TL olduğunu, maaşı dışında yol ve yemek ücreti ödenmediğini, düzenli olarak sigortasının yapılmadığını, haberi olmaksızın sürekli giriş-çıkışlar yapıldığını, işyerinde birtakım evraklar imzalatılmak istenmesi üzerine imzalamak istemediğini ve eşini çalıştığı işyerine çağırdığını, eşinin işyerine gelerek evrakları incelediğini ve imzalamayacaklarım söylediklerini, daha sonra davalı işyeri sahibinin müvekkilini arayarak işten çıkarıldığını söylediğini, sırf sunulan evrakları imzalamaması sebebiyle bir daha işe gelmemesi söylenerek apar topar haksız yere işten çıkarıldığını, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve izin ücretinin ödenmediğini, 15 günlük aylık ücretinin, eksik yatırılan aylık ücretleri ile fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, ancak birtakım evrakların imzalanması istenerek hak kaybına uğratılmaya çalışıldığını, çalıştığı süre boyunca her yıl okutulmadan ve işten çıkarma tehdidiyle birtakım belgeler imzalatıldığı gibi “alacaklarımı haklarımı aldım, yıllık izinlerimi kullandım’ şeklinde kendi el yazısı ile birtakım belgeler yazdırılarak imzalatıldığını, söz konusu bu belgeleri son çalıştığı yıl imzalamak istememesi üzerine işten çıkarma olayının yaşandığını, davalı işyerinde günlük yarım saat ve haftalık 2,5 saat fazla çalışmasının olduğunu belirterek alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ,4857 sayılı Yasanın Tmd.’sinin 1.fıkrasının (1) bendi uyarınca, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2.md/sLnin tarifine uygun 3 kişinin çalıştığı işyerlerinde bu Kanun hükümlerinin uygulanamayacağından ve davalıya ait işyerinin bu kapsama dahil bir işyeri olması sebebiyle kıdem tazminatı ödeme zorunluluklarının bulunmadığını, davacının ihaleli olarak aldıkları okul kantini ihalelerinden ilk defa 07.01.2013 tarihinde işe başladığını ve 14.06.2013 tarihinde işin sona erdiğini, 08.10.2013 tarihinde işyerinde tekrar işe başladığını ve 13.06.2014 okulun kapanma tarihinde işyerinden ayrıldığını, ihaleli olarak alınan okul kantininin okulun faaliyette bulunduğu öğrenim döneminde okulun tatil olmadığı günlerde part-time olarak çalıştığını, çalıştığı döneme ilişkin ücretlerinin eksiksiz olarak ödendiğini, en son... İlköğretim Okulu kantininde belirsiz deneme süreli iş sözleşmesi ile 02.10.2014 tarihinde çalışmaya başladığını ve verimsiz çalışması sebebiyle iş akdinin 30.10.2014 tarihinde iki haftalık ihbar tazminatı ödetılmek suretiyle feshedildiğini, okulda öğrenim saatlerinin 09:00- 14:20 arasında olduğunu, günlük çalışma saatinin 7,5 saati aşmadığını, okul içeresinde teneffüs saatlerinde çalışabildiğini, bunun yanı sıra okulun 1,5 saat öğle arası tatili yaptığını, bu nedenle fazla mesai talebinin firmanın çalışmasına aykırı olduğunu, personele ay sonunda aylık hesap pusulası ve ücret bordrolarının bir örneğinin verildiğini, bu güne kadar çalışmaları için herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmadığını, davacının iddia ettiği 2012 yılında başka bir firmada çalıştığını ve mahkemeye verdiği dilekçe ile bu iddiasını çürüttüğünü, davacının işyerinde asgari ücretle çalıştığını, çalışmalarına ait ücretlerinin ödendiğini, fesih ile ilgili İş Kanunundan doğan ihbar tazminatı alacağının ödendiğinin işyerine verdiği ibra ile sabit olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Bozma ilamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece ilk kararında, davalının 4857 sayılı Kanun kapsamına tabi olmadığı gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.

Karar davacı vekilinin temyizi Yargıtay 7.H.D. 04.10.2016 tarih 2016/29688 E.- 2016/15551 K. Sayılı ilamı ile;

"....Somut uyuşmazlıkta Mahkemece davalının çalışmasının esnaf faaliyeti kapsamında kaldığı sonucuna varılmış ise de; vergi dairesinden gelen cevabi yazıda davalının gerçek usulde gelir vergisi mükellefi olduğu ve 2. sınıf işletme defterine tabi tutulduğu, SGKdan gelen belgelere göre fesih tarihi olan 30.10.2014 tarihi itibari ile davalıya ait ... Eğitim Kurumu adresli iş yerinde ... isimli işçinin sigortalı gösterildiği, davacının ise yine davalıya ait ... İlköğretim okulu adresli iş yerinde sigortalı gösterildiği bu itibarla davalıya ait farklı iki iş yerinin bulunduğu, davalının eşinin tanık olarak dinlendiği ve kendisinin de davalı yanında çalıştığını belirtmesi karşısında davalı ile birlikte davalıya ait iş yerlerinde çalışan sayısının 3 kişiden fazla olduğu nazara alındığında davalının çalışmasının esnaf faaliyetini aştığı değerlendirilmiştir. Mahkemece işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla verilen görevsizlik kararı hatalıdır...." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ve bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporu doğrultusunda davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 15.12.2014 olmasına karşın 18.11.2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

3- Dava, niteliği itibariyle belirsiz alacak davasının bir türü olan külli tespit kısmi eda davası olarak açılmış olup bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden Dairemiz uygulaması, kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Açıklanan nedenle kıdem tazminatı dışındaki alacakların tamamına dava ve ıslah (talep artırım) ayrımı yapılmaksızın dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi; hatalı olup bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, ihbar tazminatı alacağı,ücret farkı alacağı, ödenmeyen ücret alacağı ve yıllık ücretli izin alacağı ile ilgili paragraflarının çıkartılarak yerlerine;

" 1058,40 TL brüt ihbar tazminatının 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 15/12/2014’ten itibaren, kalan 958,00 TL’sinin ıslah tarihi olan 28/10/2015’ten itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

1731,90 TL net ücret farkı alacağının 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 15/12/2014’ten itibaren, kalan 1631,90 TL’sinin ıslah tarihi olan 28/10/2015’ten itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

567,00 TL brüt ödenmeyen ücret alacağının 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 15/12/2014’ten itibaren, kalan 467,00 TL’sinin ıslah tarihi olan 28/10/2015’ten itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

529,20 TL brüt yıllık izin ücreti alacağının 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 15/12/2014’ten itibaren, kalan 429,20 TL’sinin ıslah tarihi olan 28/10/2015’ten itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, " paragraflarının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 13.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.