Esas No: 2022/2813
Karar No: 2023/7489
Karar Tarihi: 04.07.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/2813 E.  ,  2023/7489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/2788 E., 2020/1157 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 29. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/1532 E., 2018/754 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ...Ş. vekili tarafından temyiz edilmek ve de duruşma talep edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin ve işin duruşmaya tabi olduğunun anlaşılması nedeniyle duruşma talebinin kabulüne karar verildikten sonra duruşma için 07.12.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ...Ş. adına Av.... ile davacılar adına Av... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiştir. Dosyanın tekrar Dairemiz’e gönderilmesinden sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili özetle; müteveffa ...in davalıların...Kasabasında bulunan şantiyesinde ekskavatör operatörü olarak çalışmakta iken meydana gelen iş kazasında vefat ettiğinden bahisle eş için 142.641,68 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, çocuk ... için 68.438,81 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, diğer iki çocuk için 100.000,00’er TL manevi, kardeşler için 50.000,00’er TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

II. CEVAP

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının diğer davalı ... şirketi çalışanı olduğunu, iki şirket arasında imzalanan ek sözleşmeye göre tüm iş güvenliği önlemlerini almanın diğer davalının yükümlülüğü ve sorumluluğu olduğunu, yağmurlu günlerde özellikle ocak bölgelerinde olmak üzere kritik çalışma bölgelerinde çalışmaların durdurulduğunu, kazadan önceki üç gün boyunca zaman zaman yağmur yağdığı için kritik olabilecek bölgelerdeki şantiye çalışmalarının belirtilen günler itibarı ile durdurulduğunu, iş güvenliği eğitimleri düzenlendiğini, taşeron firmaların işleri durdurularak bu eğitimlere katılmaları istendiğini, ilgili taşeron firma yetkilisi tarafından iş durdurulmayıp müteveffanın saklanarak eğitime getirilmesinden kaçınılması nedeniyle müvekkillerinin sorumluluğunun bulunmadığını, manevi tazminat taleplerinin fahiş olduğunu, şartlarının oluşmadığını, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Tur. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin diğer davalının ...'de yapımını üstlenmiş olduğu ...Karayolu İnşaatında "kırma taş temini" işini üstlendiğini, müteveffanın iş makinelerinin bakımını yapmakta iken olayın meydana geldiğini, iş sahasında çalışan tüm işçilerin işe giriş-çıkış ve sigorta işlemlerinin diğer davalı tarafından yapıldığını, olayın geçtiği şantiyeye ilişkin iş güvenliği önlemlerinin alınması, eğitimi ve denetiminin diğer dayalıya ait olduğunu, ... firması yetkililerinin de taşeron sıfatıyla iş sahasında gerekli her türlü güvenlik önlemlerini aldığını, çalışanları işe çıkmadan önce tedbirli ve dikkatli çalışmaları, kask-eldiven gibi araçları kullanmaları konusunda uyarıldıklarını, diğer davalının müteveffanın işe başladığı tarihten olay tarihine kadar çalışmalarının tamamından haberdar olduğunu, olayın meydana gelmesinde müteveffanın da kusurunun bulunduğunu bu sebeplerle açılan maddi ve manevi tazminat davasında sorumluluklarının bulunmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle kazanın meydana gelişinde davacılar murisinin %20, davalı şirketlerin ise %40'ar oranda kusurlu oldukları, davalı ...Ş.'nin asıl işveren, diğer davalı ... Tur. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ise alt işveren olduğundan bahisle davacılar eş ve çocuk ...'un maddi tazminat istemlerinin kabulüne, eş lehine 96.000,00 TL, çocuklar lehine 60.000,00’er TL, kardeşler lehine 16.000,00'er TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle, müteveffaya kusur izafe edilmesinin hatalı olduğunu, olumsuz hava koşullarının olduğu gün işçi rıza göstermediği halde çalışmaya zorlandığını, kendisine çalışmama seçeneği bırakılmadığını, müteveffanın emsal ücretten daha fazla ücret aldığı tanık beyanlarıyla kanıtladığı halde düşük ücretten hesaplamaya itibar edildiğini, işçinin aylık 2.000 USD geliri bulunduğu kabulü ile hesaplama yapılması gerektiğini, hüküm altına alınan manevi tazminatların düşük olduğunu, taleplerin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı ...Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle, tazminat hesaplamalarında ölen işçinin ücretinin hatalı hesaplandığını, kazanın 09.01.2013 tarihinde Irak/Erbil'de meydana geldiğini, işin bitiminin 2016 yılı Ocak ayına denk geldiğini bu nedenle destekten yoksun kalma tazminatının kaza tarihi olan 09.01.2013 tarihinden şantiyenin sona erdiği tarih olan Ocak/2016 tarihe kadar yurtdışında alınan ücret olan USD üzerinden, şantiyenin sona erdiği tarih olan Ocak/2016 tarihinden sonrası için Türkiye'ye döneceği varsayımı ile TL üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, tazminatta indirim sırasının önemli olduğunu, emsal içtihatlara göre önce kusur indiriminden sonra evlenme ihtimali indirimi yapılması gerekirken 03.07.2018 tarihli hesap raporunun 6 ncı sayfasında evlenme ihtimali indiriminin kusur indiriminden sonra yapıldığını, üç hesap bilirkişi raporu aldırıldığını hepsinde ayrı tazminat miktarları bulunduğunu, davalı müvekkilinin asıl işveren olduğunu alt işverenin kusurundan müteselsilen sorumlu olduğunu, davalılar arasında imzalanan ek sözleşmenin 3 üncü maddesinde, iş güvenliğine ilişkin tüm yükümlülüklerin alt işverene ait olacağının kararlaştırıldığını, kazanın olduğu gün havanın yağışlı olması nedeniyle işin tatil edilip iş güvenliği eğitimi verilmekte olduğunu ancak ölen işçinin bu eğitime katılmadığını, kusur konusunda aldırılan her iki bilirkişi raporunda da müvekkili davalı şirketin %40, diğer davalının %40 ve ölen işçinin %20 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiğini, davalı müvekkilinin asıl işveren olarak üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, kusur izafe edilmesinin hatalı olduğunu, hüküm altına alınan manevi tazminatların fahiş olduğunu ileri sürmüştür.

Davalı ... Tur. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle, meydana gelen kazada davalı müvekkilinin taşeron sıfatıyla üzerine düşen tüm iş güvenliği tedbirlerini aldığını, kazanın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını, ölen işçinin gerçek ücreti yerine varsayımsal ücret esas alınarak hesaplama yapılmasının, işçinin hayatın her döneminde yurtdışında çalıştığı kabulü ile döviz üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, sağ kalan eşin evlenme ihtimalinin olmadığı değerlendirilerek hiç indirim yapılmadığını, eşin evlenme ihtimali olmayışının 18 yaş altı çocuğu olmasının gerekçe gösterildiğini, eşin rapor tarihi olan 05.02.2018 tarihi itibariyle 18 yaşın altında çocuğunun bulunmadığını, davacı çocuk ...'in üniversitede okuyup okumadığı konusunda bir iddiası bulunmadığı halde destek süresinin 25 yaşına kadar hesaplanmasının hatalı olduğunu, manevi tazminat miktarlarının yüksek olduğunu, sebepsiz zenginleşmeye yol açtığını istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden Kanun'a aykırılık bulunmadığından bahisle tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ...Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle, müteveffanın aylık ücretinin hatalı şekilde belirlendiğini, kazanın 09.01.2013 tarihinde ... şantiyesinde meydana geldiğini, müteveffa hayatta olsaydı ömrünün sonuna kadar Irak Ülkesinde çalışmayıp Türkiye’ye dönüş yapıp Türkiye’de çalışmaya devam edeceğini, tazminat hesaplaması yapılırken uygulanacak indirimlerde belirli bir sıranın gözetilmesi gerektiğini, 03.07.2018 tarihli bilirkişi ek raporunun 6 ncı sayfasında görüleceği üzere evlenme ihtimali indiriminin kusur indirimden sonra hesaplamadan düşüldüğünü, müteveffaya ait aynı bilgiler ve veriler kullanılarak hazırlanan üç farklı bilirkişi raporunda ortaya çıkan bu denli büyük meblağ farklılıklarının nedenlerinin araştırılması gerektiğini, gerek yasal mevzuat, gerekse taraflar arasında akdedilmiş bulunan sözleşmelere rağmen, diğer davalı şirketin iş güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğünün müvekkile ait olduğunun kabul edilmesinin hatalı olduğunu, müteveffanın şantiyeye kaçak sokulması ve kaçak şekilde çalıştırılmasındaki ağır kusurun diğer davalı ... şirketinin sorumluluğu olduğunu, müvekkili şirkete yüklenen kusur oranının fahiş olduğunu, hüküm altına alınan manevi tazminatların fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

a.Temyiz eden davalı vekilinin davacı çocuk ...'un maddi ve manevi, diğer davacı çocukların manevi, yine davacı kardeşlerin manevi tazminat istemleri hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

Dosya içeriğine göre davacılar vekilinin eş için 142.641,68 TL maddi, 150.000,00 TL manevi, çocuk ... için 68.438,81 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, diğer iki çocuk için 100.000,00’er TL manevi, kardeşler için 50.000,00’er TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesi'nce davacılar eş ve çocuk ...'un maddi tazminat istemlerinin kabulüne, eş lehine 96.000,00 TL, çocuklar lehine 60.000,00’er TL, kardeşler lehine 16.000,00'er TL manevi tazminat ödenmesine karar verildiği,

Bölge Adliye Mahkemesi'nce istinaf yoluna başvuran tarafların istinaf istemlerinin esastan reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırının olan 72.070,00 TL olduğu anlaşıldığından temyiz eden davalı vekilinin davacı çocuk ...'un maddi ve manevi, diğer davacı çocukların manevi, yine davacı kardeşlerin manevi tazminat istemleri hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının miktardan reddine karar verilmiştir.

b. Temyiz eden davalı vekilinin davacı eşin maddi tazminat istemi hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 nci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 ve 31 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, temyiz eden davalı ...Ş. Vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamından, davacılar murisinin 09.01.2013 tarihinde Irak ülkesinde meydana gelen iş kazasında vefat ettiği, kazanın meydana gelişinde davacılar murisinin %20, davalı şirketlerin ise %40'ar oranda kusurlu oldukları, hükme dayanak kılınan 03.07.2018 bilirkişi hesap raporunda iş kazası tarihinden pasif döneme kadar meslek odası tarafından bildirilen 1.580,00 ABD doları (asgari ücretin 3,61 katına isabet eden ücret) üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

İş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararılarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Bunun yanında bir işçinin yurt dışında yaptığı iş karşılığı aldığı ücretle, yurt içinde aynı ya da benzer işi yaparken aldığı ücretin yurt dışı ücreti kadar ya da o ücretten daha fazla miktarda olduğunun kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır.

Öte yandan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/1-b maddesine göre hüküm tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini içermelidir.

Somut olayda müteveffanın projenin bitişinde yurda döneceği gözden kaçırılarak kaza tarihinden aktif dönem sonu/pasif dönem başlangıcına kadar yurt dışı ücreti üzerinden maddi tazminat hesaplanması hatalı olduğu gibi davalı ... şirketinin ticaret unvanı ... Tur. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu halde gerekçeli karar başlığında fazladan "ve" bağlacı eklenerek yazılması yerinde görülmemiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce yapılacak iş, kazanın meydana geldiği yurt dışındaki kırma taş temini işinin bitirildiği tarihi tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit etmek, kazalının bu tarihte yurda döndüğü kabulünden hareketle işçinin yaşı, işi, iş yerindeki kıdemi, mesleki kıdemi belirtilmek suretiyle meslek odalarından, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’ndan ve TÜİK’den sigortalının dönüş tarihinden sonra yurt içinde alabileceği ücretleri araştırmak, elde edilecek sonuçları dosyadaki diğer verilerle birlikte değerlendirip yurt içinde alabileceği gerçek ücreti belirlemek, kaza tarihi ile projenin bitiş tarihi arasındaki maddi zararın 1.580,00 ABD doları (asgari ücretin 3,61 katına isabet eden ücret) üzerinden, projenin bitiminden(işçinin yurda dönüş tarihinden) pasif döneme kadar olan maddi zararın ise tespit edilecek yurt içi ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğini ve davacı tarafça açıkça kabul edilen 22.05.2017 tarihli bilirkişi hesap raporundaki bilinen/iskontosuz, bilinmeyen/iskontolu dönem başlangıç ve bitiş tarihlerininin değiştirilmemesi gerektiğini dikkate alan yeni bir hesap raporu almak, usuli kazanılmış hakları da gözeterek çıkacak sonuca göre davacı eşin maddi tazminat istemi hakkında bir karar vermek ve gerekçeli karar başlığını Kanun'a uygun bir şekilde düzenlemekten ibarettir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1.Temyiz eden davalı vekilinin davacı çocuk ...'un maddi ve manevi, diğer davacı çocukların manevi, yine davacı kardeşlerin manevi tazminat istemleri hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının miktardan reddine,

2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Davalı ...Ş. Avukatı yararına takdir edilen 8.400.00 TL duruşma avukatlık parasının davacılara yükletilmesine karar verildi.

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.