Esas No: 2014/19271
Karar No: 2015/6360
Karar Tarihi: 06.04.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/19271 E.  ,  2015/6360 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 19/09/2014

Numarası : 2014/458-2014/713

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde aşçı yamağı-bulaşıkçı olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının iş akdinin haklı nedenle sonlandırıldığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, ilk olarak verilen kararla davacının iş akdinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talepleri ve diğer alacaklar yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar Dairemizce açılmış olan hizmet tespiti davasının sonucunun beklenmesi ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyan mahkemece, yapılan yargılama sonunda davacının iş akdinin devamsızlığı nedeniyle davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine diğer alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur .

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır . İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir .

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir .

İşverence, işçinin devamsızlığının haklı nedene dayanıp dayanmadığın araştırılmalı ve işçiye bir mazereti varsa bildirmesi için süre veren bir ihtarname çekilmeli ve eğer mazeretini belgeleyemezse iş akdinin feshedileceği ihtar edilmelidir. Çünkü yasal düzenleme gereği mazereti olmaksızın devamsızlık yapmak haklı fesih nedenidir.

Somut olayda, davacı iş akdinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise kendisine işyeri açan davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Bilirkişi raporunda isabetle belirlendiği üzere, davacının kendi adına açtığı iddia olunan işyeri, davacının davalıya ait işyerinden ayrılmasından yıllar önce açılıp SGK kapsamına alınmış bir işyeri olup davalı işveren bu iddiasını ispatlayamadığı gibi, davalı işçinin devamsızlığının haklı bir mazerete dayanıp dayanmadığını da araştırmadan usulüne aykırı bir fesih yapmıştır. Bu nedenle işveren feshi haksız olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin, hizmet tespiti davasının reddedilmiş olması dikkate alınıp hizmet döküm cetvelinde bildirilen süreyle bağlı olarak, kabulü gerekirken hatalı gerekçe ile reddine karar verilmesi isabetsizdir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 06.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.