Esas No: 2017/642
Karar No: 2019/237
Karar Tarihi: 10.01.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/642 E.  ,  2019/237 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 13/10/2015 tarih ve 2013/102-2015/530 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olduğu anlaşılmakla, duruşma için belirlenen 08/01/2019 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin ... markalı .../Cam yazılımlarının 08.05.2007 tarihinden itibaren Türkiye lisans sahibi olduğunu, ... 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/477 D.İş sayılı dosyasında davalı şirketin adresinde yapılan delil tespitinde davalı şirkete ait 4 adet bilgisayarda izinsiz şekilde .../CAM/CAE yazılımlarının yüklü olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek, lisanssız kullanıldığı tespit edilen yazılım bedellerinin ve FSEK’nın 68 vd. maddeleri uyarınca (tespit edilecek bedelin üç kat fazlası) tazminatın şimdilik 1.000 TL’lik kısmının ticari reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile talebini 114.620,00 TL artırarak toplam 115.620 TL'nin tahsilini, ıslah edilen miktara ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanmasını talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkilinin "..." adlı bilgisayar programını satın aldığını ve hukuka uygun şekilde kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacı adına lisanslı yazılım programını haksız kullanımı bilinçli olup birden fazla bilgisayar üzerinde bu programın kurulu olduğu gerekçesiyle davanın ıslah da dikkate alınarak kısmen kabulü ile 5846 sayılı Kanun’un 68/3. maddesi uyarınca 46.313,55 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya dair talebin reddine, bu alacağa hüküm tarihinden itibaren ticari faiz (reeskont faizi) uygulanmasına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, FSEK’nın 68. maddesi uyarınca maddi tazminat istemine ilişkindir.

Yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere davacı vekili, müvekkilinin lisans hakkı sahibi olduğu yazılımın davalı tarafından lisanssız olarak 4 adet bilgisayarda kullanıldığını ileri sürerek, lisanssız kullanıldığı tespit edilen yazılım bedellerinin ve FSEK’nın 68 vd. maddeleri uyarınca (tespit edilecek bedelin üç kat fazlası) tazminatın şimdilik 1.000 TL’lik kısmının faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile talebini 114.620,00 TL artırarak toplam 115.620 TL'nin tahsilini, ıslah edilen miktara ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanmasını talep etmiştir.

FSEK'nın 68/1. fıkrasındaki eser sahibinin "uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir" şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun'da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkemece seçilen talep değiştirilemez (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, S.300).

Mahkemece, bozma ilamına uyularak alınan bilirkişi raporunda, dosya içerisinde bulunan 10.04.2006 tarihli sözleşmede ... E7.0 yazılımının KDV hariç 7.500 $, 26.02.2008 tarihli sözleşme ile ... E 8.0'a yükseltim ücretinin ise KDV hariç 1.695,00 $ olduğu, bir adet yazılım kullanım maliyetinin KDV hariç 9.445,00 $, 3 adet lisansız yazılım kullanım bedelinin ise 28.305,00 $ olduğu, bu tutarın dava tarihindeki TL karşılığının 46.313,50 TL hesaplandığı ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 68. maddesi gereğince 3 katına kadar talep edebileceği bildirilmiştir. Bu durumda mahkemece, davacının FSEK'nın 68/1. fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi ve ıslahla artırdığı meblağ gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, davacının 3 kat tazminata ilişkin talebi nazara alınmadan sadece 3 adet bilgisayarda lisansız kullanım bedeline hükmedilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

Ayrıca davanın niteliği ve tarafların sıfatına göre davacı vekilinin faiz başlangıcına yönelik talebi nazara alınmak suretiyle dava dilekçesinde talep edilen 1.000 TL’lik kısma dava tarihinden, ıslah dilekçesi ile artırılan kısma ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile hüküm tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 10/01/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1-   Dava, 5846 sayılı FSEK 68.maddesi uyarınca eserden doğan hakların mali  ve manevi hakların tazmini istemlerine ilişkindir.

2-   Yerel mahkemece, davacının eserden doğan haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle, FSEK 68.maddesi uyarınca tek kat üzerinden tazminata hüküm olunmasına dair Daire çoğunluğunun bozma gerekçesine kısmen katılmıyorum. Daire çoğunluğunun bozma ilamında yer alan, davacı hak sahibinin FSEK 68.maddesi uyarınca uğradığı zararın üç katı tazminat talep etmesi halinde mahkemenin bu miktara hükmetmesi gerektiğine ilişkin görüşünde isabet yoktur. Şöyle ki; hak sahibinin FSEK 68.maddesi uyarınca talep edilebileceği tazminat miktarını tayin edebilmek için, bu maddenin fasıl başlığı ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Mali haklara tecavüz

halinde maddi tazminata ilişkin 68.madde, Kanunun 5.Bölümünün A-I fasıl ve bendinde “Tecavüzün Ref’i” üst başlığı altında düzenlenmiş olup, FSEK 66/4.maddesinde yer alan genel düzenlemede “Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref'i halinde tecavüz edenin düçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikına karar verir” şeklindeki düzenlemeden mahkemenin tazminatın kapsamını belirlemede tecavüzün kapsamı ve kusur durumuna göre bir takdir hakkı bulunduğu anlaşılmaktadır. FSEK 69.maddede hak sahibinin “üç katına kadar tazminat” isteyebileceğine ilişkin hüküm, sadece hak sahibine tanınan bir yetki olup, mahkemeyi bağlayıcı bir düzenleme olarak görülemez.

3- Prof. Hirsch tarafından kaleme alınan ve ilk defa 05.12.1951 tarihinde va’z edilmiş olan 5846 sayılı FSEK 68.maddesi, 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe kadar, “Sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mûtat bedelin en çok % 50 fazlasını istiyebilir” şeklindeydi. Değişikliğe ilişkin kanun komisyon gerekçesinde “ FSEK 68.maddesi değiştirilerek malî haklara tecavüz durumunda, eser sahibinin tazminat talep etme hakkının üst sınırı yükseltilmiştir” denilmektedir. 4110 sayılı Kanun’un ne metninde, ne de gerekçesinde tazminatın miktarının belirlenmesi konusunda mahkemelerin takdir haklarının daraltıldığına ilişkin her hangi bir ifade bulunmamaktadır.

Dairemizin 22.01.1998 tarih ve 1997/9221 – 1998/246 sayılı kararında “…. Olayın mahiyetine göre, tespit edilen rayiç bedelin ne miktar yükseltileceğinin takdiri gerekirken” denilmek suretiyle de mahkemenin rayiç bedelin yükseltilmesi konusunda takdir hakkının bulunduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, bu tarihten sonra, Daire uygulamalarında önemli bir içtihat değişikliğine gidilmiş ve üç katı tazminat konusunda mahkemelerin takdir hakkının bulunmadığı, hak sahibinin üç katı tazminat talep etmesi halinde mahkemelerin bu miktara hükmetmede zorunlu oldukları kabul edilmiştir.

4-   Doktrinde de, her hangi bir yazarın, mahkemelerin tazminat oranını takdir konusunda hak sahiplerinin 3 kat tazminat talebi ile bağlı olduğuna ilişkin bir görüşe rastlanılmamıştır. Bilakis, FSEK alanında bu güne kadar yayınlanmış olan en kapsamlı ve en yeni baskı tarihli bir eserin “5. Üç Kat Bedelin Belirlenmesinde Kusurun Etkisi ve Takdir Yetkisi” başlıklı kısmında; “Değişiklik (12.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun) sonrasında da özel hüküm niteliğindeki 68.maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm olan 66.maddenin dikkate alınmasına bir engel yoktur. Aksine bu, Kanunun sistemi gereği zorunludur…. 68.maddenin birinci fıkrasındaki “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki iki önemli vurgu, davacının talebenin üst sınırını belirlemeye yöneliktir. Zira kanun koyucunun, talep halinde her koşulda mutat veya rayiç bedelin üç katının ödenmesini murad etmesi halinde, açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiği şüphesizdir. … davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı ise hakim bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirecektir” şeklindeki ifadelerle, mali hak ihlali halinde hakimin üç katına kadar tazminata takdir hakkının bulunduğu belirtilmiştir (... ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 2013-..., s.2033-2034). Keza doktrinde ...tarafından da; “FSEK m. 66/IV fıkra hükmünde, mahkemenin failde kusur olup olmadığını, varsa ağırlığını takdir edeceği belirtilmişse de, bunun tespiti tecavüzün ref’i bakımından değil, çoğu kez onunla birlikte ve aynı mahkemede açılacak olan tazminat davaları bakımından önem taşır” şeklindeki görüşüyle, FSEK 66.maddesindeki “kusurun varlığı” kavramının açılacak tazminat davalarında (FSEK 68.maddesi uyarınca) önem arz ettiği ifade edilmiştir (... ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, 3.Bası, 2009, s.339).

5-  Hakimin, FSEK 68.maddesi uyarınca üç katı tazminata hükmetmek zorunda olup olmadığı hususu Anayasa Mahkemesinin önüne iptal sebebi olarak götürülmüş, Yüksek Mahkeme de 28.2.2013 tarih ve 2012/133 E. - 2013/33 K. sayılı kararında, “İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez” şeklindeki ifadelerden, Anayasa Mahkemesi’nin çok açık bir şekilde “Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır” demek suretiyle, tazminat oranının belirlenmesinde takdir hakkının mahkemeye ait olduğunu çok açık bir şekilde belirtmiştir. Kanunla mahkemelere verildiği AYM tarafından da kabul edilen takdir hakkının, mahkemelerin elinden alınması ise adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelebilecektir.

Yukarıda anılan nedenlerle, yerel mahkemece, davalının telif hakkı ihlali eylemindeki kusur durumu tartışılmaksızın, FSEK 68.maddesindeki “üç katı…” ibaresinin bir zorunluluk gibi algılanarak telif tazminatına hüküm olunması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.