Esas No: 2018/7320
Karar No: 2019/334
Karar Tarihi: 21.01.2019

**3. Hukuk Dairesi         2018/7320 E.  ,  2019/334 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın asıl ve birleşen dava yönünden kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı asıl davada; davacı şirketin tekstil alanında faaliyet gösterdiğini ve elektrik abonesi olduğunu, 23.10.2010 tarihli sayaç değiştirme tutanağına istinaden, sökülen sayacın laboratuvar muayene raporuna göre, elektrik sayacına müdahale edildiği gerekçesiyle , davalı kurum tarafından şirket aleyhine haksız ve hukuka aykırı olarak işlem yapıldığını, bu kapsamda 44.529,30 TL borç tahakkuk ettirildiğini, fatura bedellerinin tamamının ödenmemesi halinde şirket elektriğinin kesileceğinin belirtildiğini; kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını ileri sürerek; şirketin aleyhine tahakkuk ettirilen faturalardan dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş; 04.04.2012 havale tarihli dilekçesi ile açtığı davayı istirdat davasına dönüştürdüğünü belirtmiştir.

Davacı birleşen davada ise; yine davalı kurum tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak fatura tahakkuk ettirildiğini, istenen miktarın fahiş olduğunu, yapmış oldukları itirazın davalı tarafından reddedildiğini ileri sürerek; icra tehdidi altında ödemek zorunda kaldığı 5.035,00 TL nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek reskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı asıl ve birleşen davada; davacı şirketin kaçak elektrik kullanımının tespit edildiğini, tahakkuk ettirilen fatura bedellerinin tahsili amacıyla, davacı şirket aleyhine başlatılan icra takibi neticesinde borcun kabul edilerek ödendiğini; davaya konu tahakkuk ettirilen faturaların ilgili yasal düzenlemelere ve EPDK kurul kararlarına dayanarak düzenlendiğini savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile 826,63 TL nin 15.08.2011 tarihinden itibaren işleyecek reskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 07.04.2015 tarih ve 2014/13868 E. - 2015/6263 K. sayılı ilamı ile, davalının eyleminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu, kaçak elektrik bedelinin tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı Kurul kararı dikkate alınarak hesaplanması gerektiği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun yönetmelik ve kurul kararına uygun olmadığı, kurul kararı gereğince, elektriği kaçak kullananların kaçak bedelini cezalı bedel üzerinden ödedikleri, daha yüksek tarife üzerinden hesaplanan kaçak tüketim bedeli yanında ,kayıp -kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedellerinin, kaçak ve kaçak ek tahakkukuna dahil edilmeden hesaplanması gerektiği, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm tesisinin doğru görülmediği, gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda; asıl davanın kısmen kabulü ile 48.620,42 TL nin 15/08/2011 ödeme tarihinden itibaren işleyecek reskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen ... . Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/538 E. sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü ile, 2.018,31 TL nin 15/08/2011 tarihinden itibaren işleyecek reskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline , fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Birleşen dava yönünden temyiz incelemesinde;

5219 ve 5236 sayılı yasalar ile HUMK'nun 427. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 01.01.2018 tarihinden itibaren 2.590 TL'ye çıkarılmıştır.

Birleşen davada hüküm, karar tarihi itibariyle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/3 Esas 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı uyarınca Yargıtay'ca da temyiz isteminin reddine karar verilebilir.

Açıklanan nedenlerle davalının, birleşen davaya yönelik temyiz isteminin REDDİNE,

2- Asıl dava yönünden temyiz incelemesinde;

2-a) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre , davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-b) Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı kaçak ve ek kaçak tahakkuk bedelinin istirdadı istemine ilişkindir.

Mahkemece, her ne kadar Dairemiz bozma kararına uyulmuş olsa da, bozma sonrası 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve geçmişe de etkili olan 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun maddeleri değerlendirilmek suretiyle alınan bilirkişi ek raporu doğrultusunda karar verilmiştir.

Bu aşamada usulü kazanılmış hak müessesinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usulü kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK).

Mahkemenin bozmaya uymasından, eş söyleyişle usulü kazanılmış hakkın doğmasından sonra o konuda yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak, hukukça değer taşımayacaktır. Bir başka ifadeyle, sonradan çıkan yeni kanunun, mahkemelerde ve Yargıtay’da görülmekte olan bütün dava ve işlere uygulanması, dolayısıyla usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, yeni kanun kapsamında inceleme yapılarak hüküm verilmesi gerekecektir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.10.2010 günlü 2007/5-11 E. 2010/541 K., 27.10.2010 günlü 2008/5-13 E. 2010/545 K. sayılı ilamları da aynı yöndedir)

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; bu alınan karar , aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiştir. 622 Sayılı Kararda ise bu kararın yürürlükte olduğu süre içinde kaçak elektrik enerjisi kullanılması halinde tahakkuk işleminin nasıl yapılacağı 1/E maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre kaçak elektrik enerjisi kullanımı halinde tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalarda tek terimli aktif enerji tarifesi üzerinden yapılacağı ve yapılan hesaplamalarda kademe, puant, güç, reaktif ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmayacağı, kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin,aynı yönetmeliğin (C) bendindeki usul ve esaslar göz önünde bulundurularak; (B)- (1)- (a) bendinin 1 inci paragrafı, (B)- (1)- (b) bendi ve (B)- (2) bendi çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tarihte uygulanmakta olan tek terimli aktif enerji bedelinin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak kaçak tahakkuk bedelinin hesaplanacağı ve bu bedelin fatura edileceği, güç ve reaktif bedeli alınmayacağı vurgulanmıştır.

Ayrıca; uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişe de etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, kayıp ve diğer bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK'nın Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Bu kapsamda bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamada, kaçak tahakkuku noktasında; kayıp kaçak, dağıtım, iletim, psh bedeli hariç fonsuz birim fiyat üzerinden değerlendirme yapılması; ek tahakkuk hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması, buna göre kayıp kaçak, dağıtım, iletim ve psh bedeli dahil giydirilmiş birim fiyat üzerinden belirleme yapılması gerekmektedir.

Somut olayda; dava konusu kaçak tespit tutanağı 2210.2010 tarihinde düzenlenmiş olup, kaçak elektrik enerjisine ilişkin tahakkuk işleminin tutanak tarihinde yürürlükte bulunan 622 sayılı Kararın 1/E maddesine göre "tek terimli aktif enerji tarifesi" uygulanarak gerçekleştirilmesi; ek tüketim bedeli hesabında ise normal tüketim hesabı yapılarak sonuca ulaşılması gerekmektedir. Mahkemece, asıl davada hükme esas alınan bilirkişi kurulu ek raporunda; kaçak tüketim bedeli hesaplanırken aktif enerji tarifesine ilaveten dağıtım, iletim ve perakende satış hizmet bedelinin de dahil edildiği, ek tahakkuk hesaplamasında ise kayıp kaçak bedelinin hesaplamaya dahil edilmediği, hesaplama yönteminin yasa, yönetmelik ve kurul kararına uygun olmadığı anlaşılmakla, söz konusu rapora dayalı olarak hüküm kurulamayacağı açıktır.

Hal böyle olunca; mahkemece, dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile dava konusu kaçak elektrik tüketim bedellerinden davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti noktasında, kaçak tutanak tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik ve kurul kararı ile 6719 Sayılı yasa değişikliği de dikkate alınarak yukarıda ifade edilen hesaplama yöntemine uygun, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli ek rapor alınması, alınacak bu rapora göre sonuca uygun hüküm tesisi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE, 2-a) bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin asıl davaya yönelik sair temyiz itirazlarının REDDİNE, 2-b) bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.