Esas No: 2012/18215
Karar No: 2013/6637
Karar Tarihi: 28.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/18215 E.  ,  2013/6637 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 28.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçi, davalı ....'nin alt işvereni olan diğer davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmadan ve önel verilmeden feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.

Davalı ...., davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, sorumluluğun diğer davalı işverene ait olduğunu, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti., ....'nin özelleştirilmesi nedeniyle aralarındaki sözleşmenin sona erdiğini, davacının 01.06.2010 tarihinden itibaren başka bir işveren nezdinde çalıştığını, yeni işyerinde çalışması için yaptıkları çağrıya davacının olumlu cevap vermediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin haklı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının Konya işyerinde çalışma imkanının kalmadığı, iş sözleşmesinde davacının ihtiyaç halinde işverenin diğer işyerlerinde çalışmayı kabul ettiğinin belirtildiği, sözleşmenin bu hükmü uyarınca kendisine Gaziantep'te bulunan işyerinde çalışması yönünde yapılan önerinin davacı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle davalı işverence yapılan feshin haklı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı davalı....'ye ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak elektrik teknisyeni unvanı ile çalışmakta iken, davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin Elektrik Arıza Onarım ve Bakım Hizmet Alım Sözleşmesinin 31.05.2010 tarihinde sona ereceği, bu nedenle Gaziantep ili Karıkamış ilçesindeki işyerinde arıza ve bakım işinde görevlendirildiğinin bildirildiği, davacının görevlendirildiği işyerinde iş başı yapmadığı gerekçesi iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı ile davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan iş sözleşmesinin 9. maddesinde “...işçi, işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde ... çalışmayı kabul etmiştir” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır. İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmasının yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmünü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir.İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.

Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır. Kaldı ki, bir an için iş sözleşmesinin anılan hükmünün geçerli olduğu kabul edilse bile, nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılması gerekir. Davacı, nakledildiği Gaziantep Karıkamış ilçesinde işyeri olup olmadığının araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı şirketin Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin'de bulunan işyerlerindeki hizmet alım sözleşmesinin bitimi nedeniyle, bu işyerinde çalışan davacı ve arkadaşlarına Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerinde çalışmayı teklif ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Belirtilen illerde çalışmanın teklif edildiği tarih itibariyle güvenlik sorunundan dolayı işçilerin bu işyerlerine gidememe ihtimali de dikkate alındığında davalı şirketin bu davranışı üzerinde titizlikle durulması gerekmektedir. Bu nedenle, şirketin anılan iller dışında başka yerlerde de işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Diğer yandan, Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerindeki işlerin de ihale ile üstlenildiği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, ihale şartname ve sözleşmelerinin celbedilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısı belirlenmeli, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle o illerde çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak, davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. İhale şartnamesine uygun sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla, gidememe ihtimali çok yüksek bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden, davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan onama yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum. 28.03.2013