Esas No: 2018/13355
Karar No: 2018/17116
Karar Tarihi: 10.10.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/13355 E.  ,  2018/17116 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi Ve Kal

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, müvekkilinin malik olduğu dava konusu 956 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ile davalıya ait 956 ada 7 parselin komşu olduğunu, davalının yağmur suyu borusunu müvekkiline ait taşınmazda bulundurduğunu, kendine ait binanın 2. katındaki ...... demirleri üzerine yapılmış .... saksılarını müvekkiline ait taşınmaz üzerine taşırdığını, sınır duvarını müvekkile ait taşınmaza tecavüz edecek şekilde inşa ettiğini ve müvekkiline ait sınırda açık ...... inşa ettirdiğini belirterek elatmanın önlenmesine, müdahale unsurlarının kal-i ne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; ilk kararda elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, açık ......un kapatılmasına, diğer istekler bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 29.05.2014 tarih, 2013/20971 esas ve 2014/10674 karar sayılı ilamıyla “.... davalının kendi taşınmazındaki ......lar yönünden davacı taşınmazına fiilen elatma bulunmadığı, davalının kendi mülkiyet alanı içerisinde projeye uygun olarak davacı binasına cepheli ...... yapmasının TMK'nin 737. maddesinde düzenlenen hoşgörü sınırlarını aşacak nitelikte bir davranış olarak yorumlanamayacağı gibi bu durumun komşuluk hukuku açısından zarar verici nitelikte olduğunu söyleyebilme imkânı da yoktur. Bu sebeple mahkemece ......ların örülerek kapatılmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Ayrıca; mahkemece keşif yapılmak suretiyle bilirkişilerden alınan raporun hüküm kurmaya yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki; ...... bilirkişisi tarafından hazırlanan rapora göre davalıya ait binanın ikinci katında imalat hatası nedeniyle "A" harfi ile gösterilen bölümün izdüşümsel olarak 5-10 cm arasında davacının taşınmazına tecavüzün saptandığı, fakat duvarın hangi kısımlarının ne kadar tecavüzlü olduğunun belirlenmediği görülmektedir.

Bu durumda yıkımı gereken bölümün infaza elverişli olacak şekilde raporda gösterildiğini söylemek mümkün değildir.

Hal böyle olunca, yerinde keşif yapılarak davacının kayden maliki olduğu çekişmeli taşınmaza, davalının duvar örmek suretiyle hangi kısımlara elattığının duraksamaya yol açmayacak şekilde saptanması, bu konuda ...... ve ...... bilirkişilerden rapor ve kroki alınması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Kabule görede; kararın infaz aşamasını ilgilendiren hususta davalıya 30 günlük süre tanınmak suretiyle ......ların kapatılması için tesis edilen kararın da yerinde olduğu söylenemez” gerekçesiyle yerel mahkemece verilen karar bozulmuştur. Bozma üzerine yapılan yargılama sonunda; mahkemece; davanın kısmen kabul kabul kısmen reddi ile davacıya ait 956 ada 6 parsel nolu taşınmaza ...... bilirkişisi ...... Çiflikli'nin 03/04/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda mavi .........lı ve çizili olarak gösterilen yere davalının müdahalesinin kal'ine, ...... bilirkişisi ...... Çiflikli'nin 03/04/2015 havale tarihli raporunun kararın eki sayılmasına, davalıya ait 956 ada 7 parsel sayılı taşınmazın, davacıya ait 956 ada 6 parsel sayılı taşınmazın sınırında açık ...... inşa etmek suretiyle müdahalede bulunulduğuna yönelik istemin ise reddine karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava; tapulu taşınmaza yapılan elatmanın önlenmesi ve kal talebine ilişkindir.

1)Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve uyulan bozma ilamında açıklandığı üzere işlem yapılıp sonucu dairesinde hüküm tesis edildiğine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, her ne kadar “ davalının müdahalesinin kal'ine” karar verilmiş ise de, hüküm fıkrasında açık şekilde müdahalenin men’ine karar verilmediği gibi 27.03.2015 tarihli ...... bilirkişi raporu yerine ölçekli ve koordinatlı olmayan (infaza elverişsiz) ...... Bilirkişi raporu doğrultunda karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Ne var ki bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, temyiz edilen hükmün HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün 1. bendindeki “......... bilirkişisi ...... Çiflikli'nin 03/04/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda mavi .........lı ve çizili olarak gösterilen yere davalının müdahalesinin kal’ine,” şeklinde olan cümlenin “... ...... Bilirkişileri ...... Simsar ile ...... Özel’in 27.03.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda kırmızı .........lı ve çizili olarak gösterilen yere davalının Müdahalesinin Men’i ile raporda belirtilen kısmın kal’ine ” şeklinde değiştirilmesine, yine aynı bendin alt paragrafında bulunan “...... bilirkişisi ...... Çiflikli'nin 03/04/2015...” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “ ...... Bilirkişileri ...... Simsar ile ...... Özel’in 27.03.2015...” şeklinde yazılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün 1086 sayılı HUMK'un 438/7. fıkrası gereğince düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle REDDİNE, HUMK'un 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 10.10.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi