Esas No: 2013/23085
Karar No: 2014/5970
Karar Tarihi: 13.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/23085 E.  ,  2014/5970 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mersin 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 20/06/2013

Numarası : 2012/463-2013/326

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalıya ait özel tıp merkezinde yedi yıl süresince radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, iş aktini çalışma koşullarının düzeltilmemesi nedeniyle 06.05.2011 tarihli ihtarnamesi ile haklı nedenle feshettiği ve davalıdan alacaklarını istediği halde ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve şua izni ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendisinin işten ayrıldığını, iddialarının haksız olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak fazla çalışma, hafta tatillerinde çalışma, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma olgularını davacının kanıtladığı, davalı işverenin bu ücretlerin ödendiğini ispatlayamadığı, ücretlerin ödenmemesi nedeniyle işçi tarafından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı, yıllık izin, şua izni, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücreti istemlerinin kısmen kabulüne; iş aktini davacı feshettiğinden ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ücretinin ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacı davalı işyerinde radyoloji teknikeri olarak her gün 10 saatin üzerinde çalıştırıldığını ileri sürmüştür. Davalı çalışma saatleri konusunda beyanda bulunmamıştır.

Davacı tanığı Ö.. B.., kendisinin de radyoloji teknikeri olarak davalı işyerinde 2011 yılı Şubat ayına kadar çalıştığını, sabah 8.00'de çalışmaya başladıklarını, akşam 18.00'de bitmesi gerekirken 22-23.00'a kadar devam ettiğini, hergün bu şekilde çalıştıklarını, hafta izni kullanmadıklarını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştıklarını beyan etmiş; davacı tanığı M.. S.., davalı işyerinde radyoloji uzmanı olarak 2006-2010 yılları arasında çalıştığını, kendisinin öğlen gelip saat 22-23.00'a kadar çalıştığını, kendisinin yarım zamanlı geldiğini, davacı ve diğer çalışanların sabah geldiğini ve kendisinden sonra da çalışmaya devam ettikleri, cumartesi- pazar çalıştıklarını, tatil yapılmadığını ifade etmiştir.

Davalı tanıklarından D.. G.. radyoloji teknikeri olarak çalışanların iki teknisyen olduğundan vardiyalı alıştıklarını, sabah 8.00'de ve 17.00'de olmak üzere işe geldiklerini, günde 7 saati aşan çalışmaları olmadığını söylemiş; davalı tanığı H.. Ç.. ise davacının 5 ya da 7 saat arasında çalıştığını bildirmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının davalı işyerinde 6 yıl 12 gün çalışmış olduğunu, haftalık 35 saat olması gereken çalışmasının üzerine, şahsi ihtiyaç, yemek molası, çay molası vs.düşüldükten sonra haftalık 24 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmişse de bu sonuca nasıl ulaşıldığı denetime açık şekilde belirtilmemiştir. Ayrıca Bölge Çalışma Müdürlüğü'nün davalı işyerinde denetim yaptığı ve işyerinde 5 gün, günde 7 saat üzerinden 35 saat çalışıldığı, 20.10.2010 tarihinde yapılan denetimde ise haftalık 35 saat üzerinde çalışma yapıldığına ilişkin bir tespitinin olmadığı görülmekle, bu denetim raporlarının aksi ispat edilemediğinden 28.07.2010, 29.07.2010 tarihlerindeki 2 gün ve müfettişin denetime geldiği 20.10.2010 tarihinde fazla çalışma yapılmadığının kabulü ile hesaplama yapılmalıdır.

Mahkemece denetime açık olmayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, 13.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.