Esas No: 2016/9899
Karar No: 2019/21877
Karar Tarihi: 09.12.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/9899 E.  ,  2019/21877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı şirketin preshane bölümünde 29/08/2013 tarihinden, iş akdinin feshedildiği 07/04/2015 tarihine kadar manipilasyon işini yaptığını, davalı işveren tarafından gönderilen ... Noterliğinin 07/04/2015 tarihli ihtarnamesinde, davacının iş akdinin devamsızlık gerekçesiyle feshedildiğinin bildirildiğini, belirtilen günde davacının raporlu olduğunu, davacının davalı iş yerinde ağır işlerde çalıştırıldığı için bel fıtığı rahatsızlığı yaşadığını, pres bölümünde boş ağırlığı 300 kg gelen sepetlerle 1.500 kg malzemeyi insan gücüyle 100-150 metre sürükleyerek termik makinelerine yerleştirdiğini, davalı iş yerinde çalışan tüm işçilere 1.350,00 TL maaş ödemesi yapılırken, davacı işçiye performans düşüklüğü nedeni ile 1.200,00 TL ücret ödendiğini, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, uzun zamandır talep etmesine rağmen iş yoğunluğu nedeniyle yıllık izinlerini kullanamadığını, 2015 yılı Nisan ayında 5 gün çalıştırılmasına rağmen bu günlere ait ücretinin ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ve ücret alacakları olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalı şirket tarafından yapılan uyarılara rağmen davacının uzun süredir işini gereği gibi yapmadığını, üst üste 3 gün işe gelmemesi üzerine mazeret bildirmesinin istenildiğini, bunun üzerine davacının 3. gün raporunu sunduğunu, ancak işe gelmediği 1. ve 2. günlere dair herhangi bir mazeret yada rapor sunmadığını, ağır kaldırdığı iddialarının doğru olmadığını, dava dilekçesinde belirtilen işlerin insan gücüyle yapılmasının mümkün olmadığını, vinç yardımı ile yapıldığını, tüm çalışanların asgari ücret ile çalıştığını, aylık 1.350,00 TL ücret alan bir çalışanın bulunmadığını, sendika üyesi olduğu için 15 günlük yıllık izin hakkının olduğunu, bunun 13 günlük kısmını kullandığını, kalan 2 günlük kısmının da Nisan 2015 bordrosuna yansıtıldığını, 2015 yılı Nisan ayında yapmış olduğu 5 günlük çalışmanın da davacıya ödendiğini, iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, davacının, davalı şirketten kıdem, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin ve ücret alacağının bulunmadığın savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilerek kıdem ve ihbar tazminatı , yıllık izin ve ücret alacaklarına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta davacının iş akdinin 04.04.2015,06.04.2015,07.04.2015 tarihlerinde işe gelmediği, 07.04.2015 tarihi için mazeret bildirmişse de diğer günler için mazeret bildirmediği bu nedenle iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosya içinde davacının bu tarihlere ait devamsızlık tutanakları yanında 07.04.2015 tarihinde ve bu tarih için geçerli olmak üzere tıp merkezinden aldığı ropar bulunmaktadır. Yine davacının devamsızlıklarına ilişkin 08.04.2015 tarihli savunma yazısında, izin talep ettiği ancak işverenin git rapor al, izin vermeyiz şeklinde söylendiğini bu nedenle işe gelmediğini açıkladığı, dava dilekçelerinde ise 07.04.2015 tarihinde rahatsızlığı nedeni ile işe gelmediği haksız olarak iş akdinin fesih edildiği beyan edilmiştir.

Yine dosya içerisinde davacının sosyal medya paylaşımlarında; 04.04.2015 tarihinde arkadaşının düğününe katıldığına ilişkin görsellerin altında davacı ... arkadaşı arasında geçen konuşmada; davacıya hitaben"sana izin vermediler ki hoş senin izne ihtiyacın yok" , dendiği davacının ise " ben o işi hallettim" dediği, "doktor amcan mı halletti"sorusu üzerine davacının " yok abi bende amcam var, Ankarada savcı" şeklinde yazışmalar olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu sosyal medya yazışmaları ve davacının işvereni verdiği savunmanın birlikte değerlendirilmesi neticesinde 07.04.2015 tarihli alınan raporun sıhhatli olmadığı, geçerli kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar neticesinde mahkemece hatalı değerlendirme ile verilen kıdem ve ihbar tazminatı reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ

Temyiz olunan kararın açıklanan sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 09.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.