Esas No: 2006/6465
Karar No: 2006/8453
Karar Tarihi: 13.07.2006

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2006/6465 E.  ,  2006/8453 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 23.03.2001 ve 01.05.2001 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali, tescil ve tazminat istenmesi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen 06.12.2005 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, davalılar arasındaki eser sözleşmesi nedeniyle yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin ondan temlik alındığı iddiasıyla kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece, dava kabul edilmiş, hükmü, davalılardan arsa sahibi ... temyiz etmiştir.

Hükmüne uyulan Dairemizin 19.12.2002 tarihli bozma ilamında vurgulandığı üzere arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin öncelikli borcu üzerinde inşaat yapılacak binayı sözleşmesine fen ve amaca uygun meydana getirmek ve arsa sahibine teslim etmektir. Yüklenici teslimden sonra da ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca arsa sahibine karşı sorumludur. Aksine, sözleşme olmadığı sürece Borçlar Kanununun 364.maddesi gereği eser yukarıda söylenen şekilde arsa sahibine teslim edilmeden bir bakıma sözleşmenin bedeli olan bağımsız bölümlerin devri arsa sahibinden talep edilemez. Yükleniciden temellük edilen hakka dayanılarak üçüncü kişilerin arsa sahibinden bağımsız bölüm istemeleri durumunda da ilke budur. Bu gibi durumda da yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirip getirmediğine bakmak gerekir. Çünkü; yükleniciden şahsi hakkını temellük edenler onun halefi durumundadır.

Somut olaya gelince; bozma kararından sonra yapılan keşif sonucu düzenlenen 27.09.2004 günlü raporda yapıda ruhsata aykırı bölümler olduğu, zemin kattaki projesinde otopark olan yerin meskene dönüştürüldüğü, iskan ruhsatı alınabilmesi için bu bölümlerin eski hale getirilmesi gerektiği saptanmıştır. Başka bir anlatımla projesinde otopark olan yer ruhsata aykırı olarak mesken haline getirildiğinden, ruhsat ile fiili durum arasındaki aykırılık yasal hale getirilmeden yapıya iskan ruhsatı verilme olanağı yoktur. Davalılar arasındaki 03.07.1995 tarihli sözleşme ile ruhsat alma yükümlülüğü davalı yüklenici Ünal Yurtkafur'a ait bulunduğundan yapının iskan ruhsatı alınmadığı sürece yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirdiği kabul edilemez. Mahkemece de tarafların özgür iradeleriyle kararlaştırdıkları sözleşme hükümleri bir yana bırakılarak, onların iradeleri yerine geçecek biçimde hüküm kurulamaz.

Böyle olunca, mahkemece yapılması gereken iş; davacılara binadaki iskan ruhsatı almasına engel hususları gidermek üzere uygun bir mehil vermek, bunlar giderildikten sonra yine uygun bir mehil verilerek yapının iskan ruhsatını almalarını sağlamak, iskan ruhsatı alınırsa davayı kabul etmek, aksi halde reddetmek olmalıdır. Yüklenici edimini yerine getirmişçesine davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru değildir.

Kabule göre de; yapıda kat irtifakı kurulmamıştır. Kat irtifakını kurmak yapıdaki tüm pay maliklerinin ortaklaşa yapmaları gereken bir iştir. Dolayısıyla kat irtifakının tüm pay maliklerinin huzuru ile kurulması gerekir. Böylesine davalarda ancak hak sahibi adına temlik alınan bağımsız bölüme karşılık gelen arsa payının tescili olanaklı iken saptanan arsa payını kat irtifak payı olarak tapuya tescili de yanlıştır. Nitekim bu hususa Dairemiz bozma kararında da değinilmiş, ancak uyarılmasına rağmen yine de tescil hükmü kat irtifak payı olarak ve bağımsız bölüme özgülenerek kurulmuştur.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 13.07.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.