Esas No: 2015/5394
Karar No: 2017/312
Karar Tarihi: 08.02.2017

**1. Ceza Dairesi         2015/5394 E.  ,  2017/312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜM : TCK.nun 81/1, 35, 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'ün, mağdur ...'i kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçun niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık ve müdafiinin yasal savunmaya, suç vasfına, haksız tahrik indirimine, sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

1) Oluşa, tüm dosya kapsamına, adli rapor içeriğine göre, sanığın, mağduru bıçakla birisi bağırsak, böbrek yaralanması sonucu hayati tehlike geçirecek, nefrektomi sonucu organ kaybı oluşacak, diğerleri basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde, toplam 5 kere yaraladığı anlaşılan olayda, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak, teşebbüs nedeni ile 9 yıl ile 15 yıl arasında temel ceza öngören TCK’nun 35. maddesinin uygulaması sırasında makul bir ceza tayini yerine sadece hiç isabet olmayan hallerde uygulanabilecek şekilde 9 yıl hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

2) Hüküm kurulurken delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi yapılarak, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilerek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde uygulanması gerekirken, Anayasanın 141. maddesi, 5271 sayılı CMK.nun 34 ve 230/1-b maddelerine aykırı olarak hükmün, uygulaması yapılmayan haksız tahrik yönünden gerekçesiz bırakılması;

3) TCK'nun 53. maddesi yönünden, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren iptal kararı doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

4) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi delaleti ile Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sözleşmenin anılan maddesinde yer alan ücretsiz müdafii yardımından yararlanma koşullarından "Adaletin selametinin gerektirmesi'' kıstası ile ilgili yerleşmiş içtihatları da dikkate alınarak; maddi durumunun iyi olmadığı dosyaya yansıyan sanığın, CMK'nun 150/2. Maddesi uyarınca kendisine atanan müdafii yardımından ücretsiz olarak faydalanma hakkı bulunduğu halde, yargılama giderleri arasında gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceden farklı olarak BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle CMUK.nun 326/son maddesinin göz önünde bulundurulmasına, Üye ...'ın, suç vasfının kasten nitelikli yaralama olduğu yönündeki karşı oyu ile oyçokluğuyla, diğer yönlerden oybirliğiyle 08/02/2017 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

Yerel Mahkemece, TCK'nun 81/1, 35, 62. maddeleri uygulanmak suretiyle, sanığın öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına dair verilen kararın, sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin sayın çoğunluğu, yerel mahkemenin eylemi öldürmeye teşebbüs olarak vasıflandırmasını kabul etmiş, ancak; hükmün başka yönlerden bozulmasına karar vermiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğu ile aramızda eylemin öldürmeye teşebbüs suçu mu? yoksa yaralama suçu mu? olduğu noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dairemizin, sayın çoğunluğunun öldürmeye teşebbüs olarak kabul ettiği eylemin yaralama suçunu oluşturduğunu düşünmekteyim. Şöyle ki;

Sanığın eşi cezaevinde olup, sanık evinde tek başına yaşamaktadır. Sanık birahane ve pavyon gibi yerlere gitmekte, katılan da onu birahane ve pavyondan tanımaktadır. Katılanın nikahsız olarak yaşadığı kişi, katılanın alkol bağımlısı olduğunu söylemektedir. Dosya kapsamına yansıyan delillere göre, gerek katılan gerekse sanık, bayağı bir hayat sürdürmektedirler. Katılanın olay günü öncesinde defalarca sanığı telefonla arayıp görüştüğü, olay günü de gece saat: 02.13'ten başlayarak 03:49'a kadar sanığı 8 kez aradığı ve uzun sayılacak dakikalar telefonda görüştüğü telefon kayıtlarından anlaşılmaktadır. Olay günü katılanın iddia ettiği gibi, sanığın katılanı telefonla araması söz konusu değildir. Dosya kapsamındaki delillerden anlaşıldığı üzere, katılan sanığın evine gelmek istemiş, sanıkta kabul ederek, katılanı evine almıştır. Katılanın sabah saat: 04.00 sıralarında sanığın evine geldiği anlaşılmaktadır. Katılan ile sanık, olay yeri olan sanığın evinde iken yanlarında başka bir kişi bulunmamaktadır. Sanıkla katılan arasında nasıl bir diyalog geçtiği dosyaya tam olarak yansımamıştır. O halde sanığın savunması, katılanın iddiası ve yaralanmaya dair tıbbi raporlara göre karar verilecektir.

Sanık, 29/01/2013 tarihinde Cumhuriyet savcılığındaki ilk ifadesinde, bir kısmı yalan olduğu anlaşılan beyanlarda bulunmuş ise de, katılanın kendisiyle birlikte olmak istediğini, bu yüzden tartıştıklarını, katılanın kendisine saldırıp kolundan ısırdığını, kendisini korumak amacıyla ve korktuğu için katılanı bıçakladığını, bıçakladıktan sonra bahçe kapısını açıp gitmesini istediğini, öldürmek amacında olmadığını, katılanı evinden uzaklaştırmak amacıyla bıçakladığını söylemiştir. Yine aynı tarihli sorgusunda da; kolundan ısırıldığını, kendisini korumak amacıyla hareket ettiğini, kendisiyle ilişkiye girmek istemesi nedeniyle katılanı bıçakladığını, kendisini bıçaklamasına rağmen gitmemesi nedeniyle birden fazla bıçak darbesi vurduğunu, bahçe kapısını açıp gitmesini söyleyince katılanın gittiğini söylemiştir.

Katılan ise, sanığı kendisinin telefonla aradığını kabul etmemiş, sanığın kendisini telefonla arayarak eve davet ettiğini söylemiş, hiç bir şey yokken birdenbire, sanığın kendisini bıçaklamaya başladığını, kaçarak kurtulduğunu iddia etmiştir. Katılanın resmi kayıtlarla sabit olan telefon görüşmelerini dahi yanlış aksettirdiği anlaşılmakla, beyanlarının hükme esas alınamayacağı değerlendirilmelidir.

Doktor raporuna göre, sanığın kolundan ısırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Katılanın ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünden aldırılan raporunda ise, vücudunda 5 adet kesici delici alet yarası olduğu, bunlardan bir adetinin hayati tehlikeye neden olduğu, diğer yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif nitelikte olmadığı belirtilmiştir.

Sanıkla, katılan arasında öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunmadığı anlaşılmaktadır. Her ne olmuşsa olay günü sanıkla katılan arasında çıkan diyalog sırasında olmuştur. Sanığın bıçakla 5 kez vurduğu bunlardan birinin hayati tehlikeyeneden olduğu sabittir. Bıçakla yaralamalarda, Dairemizin uygulamalarına göre, birden fazla hayati tehlike doğuran yaralama varsa bu durumda eylemin öldürmeye teşebbüs suçu olduğu kabul edilmektedir. Hayati tehlike doğuran yaralamanın tek olduğu durumlarda ise, sanığın eylemine devam etme imkanı varken eylemine kendiliğinden son verip vermediği, bir başka deyişle eylemine devam etmek istediği halde engel bir nedenin varlığı, sanığın kastını ortaya koyar şekilde söz ve davranışlarda bulunup bulunmadığı göz önünde tutulmakta, sanığın kastı bu kriterlere göre belirlenmektedir.

Katılan, kaçarak sanıktan kurtulduğunu söylemekte, sanıkta kendisini korumak, evden uzaklaştırmak, korktuğu için ve cinsel saldırıda bulunduğu için katılanı bıçakladığını iddia etmektedir. Bu olayda Dairemizin uygulamalarında adı geçen engel bir nedenin varlığından söz etmek mümkün değildir. Sanık birden fazla bıçak darbesini vurmasının uzaklaştırmak amacına matuf olduğunu söylemiştir. Öldürme kastını ortaya koyan söz ve davranışlarda da bulunmamıştır. Birden fazla bıçak darbesi vurmasını, bir bıçak darbesi vurmasına rağmen katılanın uzaklaşmaması olarak söyleyen sanığın, beyanlarının aksine bir delil bulunmamaktadır. Sanık, katılanı kovalamamış peşinden gitmemiştir. Hatta bahçe kapısını açarak katılana gitmesini söylediğini iddia etmiş olup bu beyanının aksini gösteren delillerde bulunmamaktadır. O halde sanığın, biri hayati tehlike doğuran beş bıçak darbesi vurmasını öldürmeye teşebbüs olarak kabul etmemiz mümkün görünmemektedir. Sayın çoğunluğun suç vasfının öldürmeye teşebbüs olduğuna dair görüşüne katılmadığım için, eylemin yaralama suçunu oluşturduğunu düşündüğümden karara muhalifim.