Esas No: 2017/141
Karar No: 2020/1807
Karar Tarihi: 17.03.2020

**23. Hukuk Dairesi         2017/141 E.  ,  2020/1807 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davalı şirket vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı şirket vekili Avukat ... ile davacı şirket vekili Avukat ... gelmiş tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalıların adi ortaklık kurarak inşaat işi yapan firmalar olduğunu, müvekkilinin adı geçen adi ortaklığın taşeronluğunu yaptığını, bunun karşılığında takip dayanağı faturanın tanzim edildiğini ve alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin haksız itiraz üzerine durdurulduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında TOKİ tarafından ihale edilen Tuzla 2. Etap Konut Projesinin yapımı için iş ortaklığı kurulduğunu yapılan şifahi sözleşme gereği tüm işlerin ... tarafından yürütüldüğünü, müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, davacı şirketin sözleşme gereği yerine getirmediğini, işi malzemeli taahhüt ettiği halde malzeme getirmediğini, işi işveren idareye teslim etmesi gerektiği halde teslim etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; TBK'nın 638/f maddesine göre "ortaklar veya bir temsilci aracılığı ile bir 3. Kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumlu oldukları" bu hüküm karşısında ortak davalı şirketin davacı taşeronun hakedişinden sorumlu olacağı, dosyada mevcut 1 nolu hakediş raporuna göre davacının KDV hariç 126.075 TL hakediş ödemesine hak kazandığı dava konusu faturanın davalı şirket kayıtlarında yer aldığı ve davalı tarafından vergi dairesine bildirildiğinin anlaşıldığı, geçici kabul rapor tarihinin 15.10.2009 olup, bu tarihten dava tarihinde kadar davalıları davacının yapmış olduğu işlere ilişkin ayıp veya eksik ifa iddiasında bulunmadıkları ancak davanın ikamesinden sonra eksik ve ayıplı ifa raporlarını dosyaya sunmuş oldukları gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- 6098 Sayılı TBK’nın 100. maddesinde, “borçlu, faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. TBK 100. maddenin uygulama alanı borç ilişkisinin ifası ile ilgilidir.

Olayda; davalı tarafın iddiası ise TBK’nın 100. maddesinde açıklanan mahsup niteliğinde olup, mahkemece davalının bu yöndeki itirazının dikkate alınması gerekmektedir.

Taraflar arasında imzalanan 16.04.2009 tarihli sözleşmenin 11,14,16 ve 27 maddeleri uyarınca davalı tarafça mahsup itirazına konu edilen kalemlerin davacı tarafça ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; sözleşmeye göre davacı tarafça ödenmesi gereken ancak davalı tarafça ödenen miktarların bilirkişi marifetiyle hesaplattırılarak toplam bakiyeden mahsubu suretiyle kalan miktarın hüküm altına alınması gerekirken, mahkemece sözleşme hükümleri gözetilmeksizin alacağın tamamı hakkında karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı şirkete verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.03.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.