Esas No: 2020/7209
Karar No: 2021/7342
Karar Tarihi: 01.06.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/7209 E.  ,  2021/7342 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Anadolu 7. İş Mahkemesi

İş kazası nedeniyle vefat eden sigortalının hak sahiplerin maddi ve manevi zararının tazmini davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı davacılar ve davalı ... ile ... vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılardan ... Üniversitesi ile ... avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 01/06/202 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalılar ... Üniversitesi ile ... adına gelen olmadı. Davacı adına Av. ... geldi. Diğer davalı adına da gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava, dilekçesinde özetle; müvekkillerinin murisinin 01.08.2002 tarihinde vefatı nedeniyle eşi ... lehine 100.000 TL maddi ve 80.000 TL manevi, çocuk ... lehine 60.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi, çocuk... lehine 40.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren uygulanacak yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar ... Üniversitesi ile ... vekili, davacıların iddiaların reddiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince “Açılan davanın kısmen kabul, kısmen reddine, davacı ... için talebe göre 100.000,00 TL maddi tazminatın ve takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın, davacı... için 35.344,31 TL maddi, takdiren 30.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için talebe göre 60.000,00 TL maddi, takdiren 30.000,00 TL manevi tazminatın, kaza tarihi olan 01/08/2002 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ... Üniversitesi ve ...Dekorasyon Temizlik Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara ödenmesine, Fazlaya ilişkin taleplerin reddine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi kararının davacılar ve davalılardan ... Üniversitesi ve ... vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf taleplerinin HMK nun 353/b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... ve ... vekili temyiz dilekçesinde özetle: işin ihale ile diğer davalı ...Dekorasyon Temizlik Hiz. Tic.A.Ş.’ne verildiğini müvekkilerine kusur verilemeyeceğin, müvekkili vakıf yönünden husumetten redde karar verilmemesinin hatalı olduğunu, kusur raporunda husumet yönünden bir belirleme yapılmaksızın vakfa kusur verilmesinin hatalı olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, davacıya yapılan tüm ödemeler mahsup edilmeden maddi ve manevi tazminata karar verilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramları ile eser sözleşmesinin açıklanması gerekmektedir.

4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a)İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b)Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c)İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d)İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e)İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f)Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Öte yandan Eser sözleşmesi ile hizmet sözleşmesi gibi iş görme borcu doğuran sözleşmelerdendir. İş görme sözleşmelerinin hemen tümünde müşterek olan nokta, taraflardan birinin (iş görenin) diğer tarafa (iş sahibine) karşı daima bir iş görme borcu altına girmesi ve onun bu borcunu iş görme olarak nitelendirdiğimiz bir faaliyette bulunmak suretiyle yerine getirmesidir.

4857 sayılı kanunun 8/1 maddesinde "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." hükmü düzenlenmiştir. Maddede öngörülen tanıma göre iş sözleşmesi iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurudur.

TBK 470 maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." tanımı yapılmıştır. Tanımdan hareketle; eser sözleşmesinin unsurlarının, bir eserin meydana getirilmesi, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmaları olduğu söylenebilir.

Eser sözleşmesinde yüklenici kural olarak işi, iş sahibine bağımlı olmaksızın serbestçe yaptığı halde, hizmet sözleşmesinde işçi, sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman" itibariyle işverene bağımlı olarak ve onun direktifi altında çalışır.İşçi, işverene karşı bağımlı bir halde çalışırken, yüklenici iş sahibine karşı daha bağımsız bir durumdadır. Her ne kadar eser sözleşmesinde, yüklenici iş sahibinin talimatlarına uymak zorunda olsa da, yapılan iş bakımından bağımsız bir niteliktedir. Yüklenici genel olarak eseri kendi araç ve personelleri ile yerine getirir.

Diğer yandan; eser sözleşmesinde, yaratılacak sonuç (eser) önemli öge olduğu halde; hizmet sözleşmesinde, belirli ya da belirli olmayan bir süreyle iş görme öğesi önemlidir. Yani bir eser ortaya çıkarmayan emek harcamaları da, iş sözleşmesi yönünden iş görme sayılır. Eser sözleşmesi belli bir sonucun meydana getirilmesi şeklinde oluşurken, hizmet sözleşmesinde herhangi bir sonuç taahhüt edilmemektedir. Başka bir ifadeyle, eser sözleşmesinde, bir bina gibi eserin tamamlanması taahhüt edilirken, hizmet akdine bağlı çalışan işçinin bu tarz bir taahhüdü bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde, belirli veya belirsiz bir süreliğine hizmet ediminin hasredilmesi söz konusu iken işçi açısından sonucun varlığı önemli değildir.

Ayrıca, eser sözleşmesinde iş sahibi eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak talimat verebilir. İş sahibinin eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye bizzat verdiği talimata doğrudan talimat, temsilcisi aracılığıyla verdiği talimata dolaylı talimat denir. İş sahibinin yükleniciye talimat verme yetkisi bizzat eser hakkında olabileceği gibi, eserin meydana getirilme tarzına ilişkin de olabilir.

Somut olayda, ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik İşler Daire Başkanlığı’nın 24.06.2000 tarihli sözleşme ile Küçükbakkalköy Kampüsü yol, elektrik, altyapı işini üstlenici sıfatıyla ...’ne verdiği, sigortalı Kaya Yılmaz’ın davalı şirket işçisi olarak olay günü 4-5 metre derinliğindeki çukurda kanalizasyon borusu döşeme işinde çalışmaktayken, kanalın yan yüzünün üzerine göçmesi üzerine diğer bir işçi ile beraber toprak altında kalarak vefat etmiştir. Kusur raporlarından 17.03.2013 tarihli raporda davalı işveren şirkete %100 oranında kusur verilirken, davalı Vakfa Kusur verilmediği, davalı Üniversite yönünden kusur değerlendirmesi yapılmadığı ve sigortalının kusursuz olduğunun kabul edildiği, hükme esas 15.12.2015 tarihli kusur raporunda ise davalı işveren şirketin %80, Şirket Yetkilisi ...’ın %2,5, Üniversite Yapı İşleri ve Teknik İşler Daire Başkanı ...’nın %2,5 ve davalı Vakfın % 15 oranında kusurlu olduğu, sigortalının ise kusursuz olduğu tespit edilmiştir. Aynı

olayla ilgili (Kapatılan) Kartal 1. İş Mahkemesi’nin 2008/109 E- 2009/130K K sayılı dosyasında karara bağlanan rücu dava dosyasında ise davalı işveren şirketin yağmurdan sonra kazı alanında kaymayı önleyici tedbirler almadığından %100 Kusurlu olduğu kabul edilmiş, mahkemece verilen karar Dairemizin 28.05.2009 tarih ve 2009/7205 E- 2009/9858 K sayılı ilamıyla onanmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda, Mahkemece öncelikle davalı ..., ... ve ... arasındaki hukuki ilişkinin, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından açılan ve karara bağlanan rücu dava dosyasıyla, Ceza dava dosyasındaki bilgi ve belgeler de dikkate alınarak asıl – alt işveren ilişkisi mi; yoksa eser sözleşmesi mi olduğu irdelenip belirlenmesi sonucuna göre inşaat alanında uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlardan oluşturulacak heyete dosya incelettirilmek suretiyle tarafların kusur oranlarının aidiyeti tayin edilmek suretiyle davalıların tazminat alacaklarından sorumluluğu tayin edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan kabule göre de davalı Vakfa %15 oranında kusur izafe eden rapor hükme esas alınmasına rağmen bu davalı hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması, yine davalı Üniversite ile davalı Şirketin tazminat alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluklarına karar verilmiş ise de; aralarındaki asıl –alt işveren ilişkisi mi; yoksa eser sözleşmesi mi olduğu gözetilmeksizin davalı Üniversitenin sorumluluğunun hukuki dayanağı karar yerinde belirtilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında ödemenin tazminat alacaklarından mahsubu noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Ödemenin yapıldığı tarihte geçerli hukuki kurallar ile Yargıtay içtihatları dikkate alındığında, kural olarak hak sahiplerine yapılmış ödemenin bu miktar ile sınırlı olmak üzere bağlayıcılığı asıldır. Gerçek anlamda ödemeden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunmaması koşuldur. Başka bir anlatımla, ödemenin yapıldığı tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasında açık oransızlığın bulunduğu durumlarda, yapılan ödeme makbuz niteliğinde kabul edilebilir. Bu durumun, ödemenin yapıldığı tarih göz önünde tutularak davacının gerçek zararının uzman bilirkişiler aracılığı ile saptanması suretiyle belirleneceği hukuksal gerçeği ortadadır. Oysa yukarıda açıklandığı biçimde inceleme ve araştırma yapılmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında Davalı ...Dekorasyon Temizlik Hiz. Tic. A.Ş. ile Davacı Eş ... arasında düzenlenen 02.08.2002 tarihli ibranamede, sigortalının iş kazasından vefatı nedeniyle işveren şirketten her türlü hak ve alacağına ve ölüm tazminatına ilişkin olarak 8.000 Amerikan Doları aldığını, işveren şirketi her türlü hakkından dolayı ibra ettiğini, şikayetçi ve davacı olmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda yapılan ödemenin rapor tarihindeki kur üzerinden Türk Lirasına çevrilmek suretiyle karşılığının bulunduğu, mahkemece de anıla ödemenin faiziyle birlikte davacı eşin maddi tazminat alacağından mahsup edilmek suretiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda davacı eşe ibraname karşılığında yapılan ödemenin manevi tazminata mahsuben yapıldığının açıkça ibranameden anlaşılamaması karşısında, maddi tazminata mahsuben yapıldığının kabulü yerindedir.

O halde mahkemece yapılacak iş, ödemenin yapıldığı tarihteki veriler esas alınarak davacı eşin gerçek zararını saptamak, böylece tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunup bulunmadığını denetlemek, açık oransızlığın bulunması durumunda ödemeleri “kısmi ifayı içeren makbuz” niteliğinde kabul etmek ve yapılan ödemenin; hak sahibi eşin ödeme tarihindeki, gerçek zararını hangi oranda karşıladığını saptamak; son verilere göre hesaplanan tazminat miktarından, yasal indirimler yapılmak suretiyle belirlenecek gerçek zarardan, davalı tarafın; ödeme yapılan tarih itibarıyla hak sahibi eşin maddi tazminatını karşıladığı oranında indirim yapmak ve usuli kazanılmış haklarda gözetilerek varsa kalan miktara hükmetmek, açık oransızlığın bulunmadığının tespiti halinde ise davacı eşin maddi tazminat talebinin reddine karar verilmekten ibarettir.

Aynı zamanda kararın davalı ...Dekorasyon Temizlik Hiz. Tic. A.Ş. tarafından temyiz edilmemiş olduğu, davacıların bu şirket aleyhine kazandıkları usuli kazanılmış haklar gözetilerek anılan davalı şirketin sorumlu olduğu miktarın temyiz etmediği kararda hükmedilen miktarlar olduğuna dikkate edilmesi gerektiği de verilecek kararda gözetilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar Marmara Üniversitesi ve ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ... iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.06.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.