Esas No: 2012/12403
Karar No: 2013/1829
Karar Tarihi: 05.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/12403 E.  ,  2013/1829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, yılılk izin ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait ... yerinde ....09.2006-........2009 tarihleri arasında çalıştığını, ... sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, ... yerinde fazla çalışma yapmasına, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının ... akdinin izinsiz ve mazeretsiz olarak devamsızlık yapması nedeniyle, 4857 Sayılı Kanunun 25/II- g maddesi gereğince haklı feshedildiğini, ... yerinde fazla mesai yapılmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasını tanık beyanları ile ispatladığı, davacının yıllık izinlerinin kullandırıldığını gösterir delil ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

...- ... sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır . İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel ... kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Somut olayda, davalı işveren davacının ... akdinin devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiğini savunmaktadır. Dosya içerisine ibraz edilen 26.....2009 -28.....2009 ve 29.....2009 tarihli tutanaklarda davacının izinsiz ve geçerli bir mazeret bildirmeden işe gelmediği belirtilmiştir. ... verence düzenlenen 30.....2009 tarihli fesih ihtarnamesi ile de ; davacıya tebliğden itibaren ... gün içerisinde mazeretine bildirmesi aksi halde ... akdinin feshedileceği bildirilmiştir.

Davacı tarafça, işveren tarafından ibraz edilen bu belgelerin gerçeğe aykırı düzenlendiğini gösterir bir delil ibraz edilmemiştir. Davacı tanıkları feshe ilişkin bilgilerinin bulunmadığını beyan etmişlerdir. Bu durumda, davalı işverenin devamsızlık haklı nedenine dayalı olarak ... sözleşmesinin feshettiğine ilişkin iddiasının ispatladığı kabul edilmelidir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, kıdem ve ihbar tazminatı istemleri yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

...-.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda ... yeri kayıtları, özellikle ... yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, ... yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda ; dosya içerisine davalı tarafça ibraz edilen ücret bordroların bir kısmında fazla çalışma ücret tahakkuku bulunduğu görülmektedir. Ücret bordrolar imzasız olmakla birlikte, ödemelerin davacının banka hesabına yapıldığı belirtilmiştir. Mahkemece, ücret bordrolarında tahakkuk ettirilen miktarların davacının banka hesabına yatırılıp yatırılmadığı araştırılmalı, bordrolarda gösterilen fazla çalışma ücretlerinin ödendiği belirlendiği takdiri de, gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak ödeme bulunan dönem dışlanmak sureti fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmalıdır. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.