Esas No: 2013/323
Karar No: 2014/181
Karar Tarihi: 15.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/323 E.  ,  2014/181 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi: 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi : ARDAHAN Ağır Ceza

Günü : 06.02.2007

Sayısı : 103-13

Sanık A.. Ç..'in katılan S.. Y..'ı kasten öldürmeye teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 81, 35/2, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, sanık R.. Ç..'in katılan C.. Y..'ı kasten yaralamaktan aynı kanunun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29, 62, 51 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve mahsuba ilişkin, Ardahan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.02.2007 gün ve 103-13 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.11.2013 gün ve 1113-526 sayı ile;

“..A- Sanık Adem hakkında mağdur Sözcan'a yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümde teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK’nun 35. maddesi uygulanırken, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine 9 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından,

B- Sanık Remzi hakkında mağdur Casim'i kasten yaralama suçundan kurulan hükümde, temel cezanın TCK’nun 86/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası olarak tayin edilip, suçun silahla işlenmesi nedeniyle TCK’nun 86/3-e maddesiyle bu miktardan 1/2 oranında artırım yapılarak belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden, mağdurun hayati tehlike geçirmesi nedeniyle aynı Kanunun 87/1-d maddesi gereğince bir kat artırım yapılarak 2 yıl 12 ay hapis cezasına hükmedildikten sonra, TCK’nun 87/1-son maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmetmek gerekirken, TCK’nun 87/1-d maddesi gereğince doğrudan 5 yıl hapis cezası belirlenmesi somut olayda sonuca etkili görülmediğinden,

C- Sanık Remzi'nin, mağdur Casim'in kafasına taşla bir kez vurarak sol orbita dış duvarda hayat fonksiyonlarını (2.) derece hafif nitelikte etkileyecek ve yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı olayda, TCK’nun 61. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, TCK’nun 86/1 maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayin edilmesi yerine yazılı şekilde 1 yıl hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından,

Bozma nedeni yapılmamıştır" şeklindeki eleştirilerden sonra, "Sanık Adem hakkında mağdur Sözcan'ı öldürmeye teşebbüs, sanık Remzi hakkında mağdur Casim'i kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlerde 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.02.2013 gün ve 181787 sayı ile;

“...Sanıklar ile mağdurlar arasında çıkan kavgada, sanık Adem'in tüfekle mağdur Sözcan'a ateş ettiği, sanık Remzi'nin ele geçirilemeyen taşla mağdur Casim'i yaraladığı olayda;

TCK’nun 35. maddesi uygulanırken, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine, hiç isabet olmaması durumunda uygulanması mümkün olan alt sınırdan uygulama yapılarak eksik ceza tayini;

Ve yine sanık Remzi'nin, mağdur Casim'in kafasına taşla bir kez vurarak sol orbita dış duvarda hayat fonksiyonlarını (2.) derece hafif nitelikte etkileyecek ve yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı olayda, TCK’nun 61. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, TCK’nun 86/1. maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayin edilmesi yerine yazılı şekilde 1 yıl hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

Aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak sadece eleştirilip hükmün bir başka nedenden dolayı bozulmasına karar verilmesi, doğru bulunmadığından, teşebbüs ve temel cezanın belirlenmesi nedeni ile eksik ceza tayinine yönelik, sanıklar aleyhine temyiz edilmemiş olması nedeniyle, ceza miktarı ve bozma nedeni dikkate alınarak eleştiri konusu yapılan hükümlerin de bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, sanık Adem hakkında katılan Sözcan'ı öldürmeye teşebbüs, sanık Remzi hakkında katılan Casim'i kasten yaralamaktan kurulan hükümler yönünden Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün eleştiri konusu yapılan nedenler ile birlikte bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.03.2013 gün ve 895-2122 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanıklar Kıyafet .., Nigar.. ve Nurcan ..haklarında katılan C.. Y..'ı yaralama, sanıklar S.. Y.. ve Ramiz Yılmaz hakkında da katılan R.. Ç..'i yaralama suçlarından kurulan beraat hükümleri, sanık C.. Y.. hakkında R.. Ç..'i yaralama, sanık S.. Y.. hakkında Mehmet ..'i yaralama ve sanık Mehmet ... hakkında S.. Y..'ı yaralama suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ve sanık A.. Ç.. hakkında Muharrem .'a yönelik eyleminden dolayı kurulan ret hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, sanık A.. Ç.. hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece onanmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık A.. Ç.. hakkında katılan S.. Y..'ı kasten öldürmeye teşebbüs ve sanık R.. Ç.. hakkında katılan C.. Y..'ı kasten yaralamaktan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Özel Dairece eleştiri konusu yapılan hususların bozma nedenine eklenmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde ise; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur” hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar kanunun 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nun 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması halinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır. Ancak, şartlarının oluşmasına karşın yerel mahkemece sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gibi bazı hukuka aykırılıklar başka bozma nedeni bulunsa bile bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu halde, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür bir hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi gözetildiğinde giderilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Özel Dairece sanıklar hakkındaki hükümler CMK’nun 231. maddesinin değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozulduğu halde; "1- Sanık Adem hakkında mağdur Sözcan'a yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümde teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK’nun 35. maddesi uygulanırken, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine 9 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini,

2- Sanık Remzi hakkında mağdur Casim'i kasten yaralama suçundan kurulan hükümde, temel cezanın TCK’nun 86/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası olarak tayin edilip, suçun silahla işlenmesi nedeniyle TCK’nun 86/3-e maddesiyle bu miktardan 1/2 oranında artırım yapılarak belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden, mağdurun hayati tehlike geçirmesi nedeniyle aynı Kanunun 87/1-d maddesi gereğince bir kat artırım yapılarak 2 yıl 12 ay hapis cezasına hükmedildikten sonra, TCK’nun 87/1-son maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmetmek gerekirken, TCK’nun 87/1-d maddesi gereğince doğrudan 5 yıl hapis cezası belirlenmesi,

3- Sanık Remzi'nin, mağdur Casim'in kafasına taşla bir kez vurarak sol orbita dış duvarda hayat fonksiyonlarını (2.) derece hafif nitelikte etkileyecek ve yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı olayda, TCK’nun 61. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, TCK’nun 86/1 maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayin edilmesi yerine yazılı şekilde 1 yıl hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini" isabetsizliklerinin aleyhe temyiz bulunmaması gerekçesiyle eleştiri sebebi yapılması, sanıklara daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacağından, sanıklar aleyhine tespit edilen bu hukuka aykırılıkların da bozma sebebi yapılarak, kazanılmış hak saklı tutulmak kaydı ile hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmeli, böylece yerel mahkemece yeniden kurulacak hükümde temyiz merciince tespit edilen bütün hukuka aykırılıkların giderilmesi sağlanmalıdır.

Bu itibarla; itirazın kabulüne, sanık A.. Ç.. hakkında katılan S.. Y..'ı kasten öldürmeye teşebbüs ve sanık R.. Ç.. hakkında katılan C.. Y..'ı kasten yaralamaktan kurulan hükümlere ilişkin Özel Daire kararından eleştiri bölümünün çıkarılarak; eleştiri bölümünde yer verilen isabetsizliklerin bozma nedeni olarak karara eklenmesine ve kararın son bölümüne 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulduğu ifadesinin ilave edilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; "Özel Daire uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.11.2013 gün ve 1113-526 sayılı, sanık A.. Ç.. hakkında katılan S.. Y..'ı öldürmeye teşebbüs ve sanık R.. Ç.. hakkında katılan C.. Y..'ı kasten yaralamaktan kurulan hükümlere ilişkin bozma kararından, "A-Sanık Adem hakkında mağdur Sözcan'a yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümde teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK’nun 35. maddesi uygulanırken, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine 9 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından,

B-Sanık Remzi hakkında mağdur Casim'i kasten yaralama suçundan kurulan hükümde, temel cezanın TCK’nun 86/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası olarak tayin edilip, suçun silahla işlenmesi nedeniyle TCK’nun 86/3-e maddesiyle bu miktardan 1/2 oranında artırım yapılarak belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden, mağdurun hayati tehlike geçirmesi nedeniyle aynı Kanunun 87/1-d maddesi gereğince bir kat artırım yapılarak 2 yıl 12 ay hapis cezasına hükmedildikten sonra, TCK’nun 87/1-son maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmetmek gerekirken, TCK’nun 87/1-d maddesi gereğince doğrudan 5 yıl hapis cezası belirlenmesi somut olayda sonuca etkili görülmediğinden,

C-Sanık Remzi'nin, mağdur Casim'in kafasına taşla bir kez vurarak sol orbita dış duvarda hayat fonksiyonlarını (2.) derece hafif nitelikte etkileyecek ve yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı olayda, TCK’nun 61. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, TCK’nun 86/1 maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayin edilmesi yerine yazılı şekilde 1 yıl hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından,

Bozma nedeni yapılmamıştır " şeklindeki eleştirilerin ÇIKARTILMASINA,

Karara; "1- Sanık Adem hakkında mağdur Sözcan'a yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümde teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK’nun 35. maddesi uygulanırken, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine 9 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini,

2- Sanık Remzi hakkında mağdur Casim'i kasten yaralama suçundan kurulan hükümde, temel cezanın TCK’nun 86/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezası olarak tayin edilip, suçun silahla işlenmesi nedeniyle TCK’nun 86/3-e maddesiyle bu miktardan 1/2 oranında artırım yapılarak belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden, mağdurun hayati tehlike geçirmesi nedeniyle aynı Kanunun 87/1-d maddesi gereğince bir kat artırım yapılarak 2 yıl 12 ay hapis cezasına hükmedildikten sonra, TCK’nun 87/1-son maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmetmek gerekirken, TCK’nun 87/1-d maddesi gereğince doğrudan 5 yıl hapis cezası belirlenmesi,

3- Sanık Remzi'nin, mağdur Casim'in kafasına taşla bir kez vurarak sol orbita dış duvarda hayat fonksiyonlarını (2.) derece hafif nitelikte etkileyecek ve yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde yaraladığı olayda, TCK’nun 61. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte dikkate alınarak, TCK’nun 86/1 maddesinin uygulanması sırasında alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayin edilmesi yerine yazılı şekilde 1 yıl hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini” isabetsizliklerinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

Yine kararın son kısmına; "1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla" ifadesinin İLAVE EDİLMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.