Esas No: 2019/70
Karar No: 2020/75
Karar Tarihi: 11.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/70 E.  ,  2020/75 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 14-209

Sanık ...'ın 4733 sayılı Kanun'un 8/4, TCK'nın 43/1, 62/1, 52/2, 53/1-2-3 ve 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2017 tarihli ve 14-209 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.10.2018 tarih, 12342-10168 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri S. Saka ve A. Y. Bikirli; "4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından temyizi üzerine bozulması yerine sayın çoğunluğun onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

23.02.2013 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 28.02.2013 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 05.12.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK'nın 62, 51, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bozma sonrası birleştirilen 2017/10 esas nolu dosyada ise 26.02.2013 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 27.02.2013 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 04.06.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK'nun 62/1, 51/1-3, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bu iki kararın sadece sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 23.11.2016 tarih ve 2016/10527 ve 2016/10560 karar sayılı ilamlarıyla 'sanık hakkında TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun' tartışılması gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyma kararı veren mahkemece her iki dosya birleştirildikten sonra temyize konu 18.05.2017 tarih ve 2017/209 karar no'lu kararla 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nın 43/1, 62/1, 53/1-2-3, 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine bu kararın da sadece sanık tarafından temyiz edildiği, hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairemizce bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Tüm bu anlatılanlar dikkate alınarak sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK’nın 43/1, 62/1, 53/1-2-3, 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca 05.12.2013 ve 04.06.2013 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine, Yerel Mahkemenin usul ve yasaya uygun olmayan kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.12.2018 tarih ve 40632 sayı ile;

"...Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairece bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup, sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

...Sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK’nın 43/1, 62/1, 53/1-2-3, 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca 05.12.2013 ve 04.06.2013 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine, Yerel Mahkemenin kararının onanmasına dair karar usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.01.2019 tarih, 18970-200 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... Can hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz incelemesinde Özel Dairece şikâyetçi vekilinin temyiz talebinin reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan verilen iki ayrı erteli 1 yıl 8 ay hapis cezasına dair hükümlerin Özel Dairece bozulmasından sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle erteli olmayan 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmolunan sanık hakkında aleyhe temyiz bulunmayan davada; iki ayrı 1 yıl 8 ay erteli hapis cezalarının mı yoksa erteli olmayan 2 yıl 1 ay hapis cezasının mı sanık lehine olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

23.02.2013 tarihli olay yeri tespit tutanağına göre; aynı tarihte 31 ... .. plaka sayılı yolcu otobüsü ile kaçak eşya nakledileceği bilgisinin alınması üzerine görevlilerce takip edilen aracın Kilis-Islahiye Karayolu üzerinde durduğu, sanık ... ile inceleme dışı sanık ... Can'ın araçtan indirdikleri siyah poşet ve karton kutuları yol kenarına bıraktıkları, kendilerini gören inceleme dışı sanık ... Can'ın siyah poşeti alarak kaçmaya başlaması üzerine müdahale eden kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldıkları talimatla yaptıkları kontrolde 2.940 paket bandrolsüz ve kaçak sigaranın ele geçirilerek sanıkların rızası ile muhafaza altına alındığı, bu eyleme ilişkin Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.02.2013 tarihinde düzenlenip 04.03.2013 tarihinde Mahkemece kabul edilen iddianame ile açılan kamu davasında Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2013 tarihli ve 180-788 sayılı kararıyla sanık ... hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan 1 yıl 8 ay erteli hapis ve 80 TL adli para cezasına,

26.02.2013 tarihli olay, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre ise; KOM Grup Amirliği görevlilerince, aynı tarihte saat 07.00 sıralarında Kilis ilinden hareket eden 31 ... .. plaka sayılı yolcu otobüsü ile açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen ... isimli şahıs tarafından kaçak sigara nakledileceği bilgisinin alınması üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı emirle araçta yapılan aramada, sanık ... Kokmaz'ın oturduğu koltuğun altında bulunan 4 kutu içerisinde farklı markalarda toplam 760 paket bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirilerek rızası ile muhafaza altına alındığı, bu eyleme ilişkin Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.02.2013 tarihinde düzenlenip 27.02.2013 tarihinde Mahkemece kabul edilen iddianame ile açılan kamu davasında Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.06.2013 tarihli ve 88-224 sayılı kararıyla sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan 1 yıl 8 ay erteli hapis ve 80 TL adli para cezasına,

Hükmolunduğu,

İlk suça ilişkin hükümlerin sanık ... ve şikâyetçi vekili; ikinci suça ilişkin hükmün sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 23.11.2016 tarihli, 18367-10527 ve 31011-10560 sayılı kararlarıyla sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin dosyaların birleştirilip sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulduğu, şikâyetçi vekilinin temyiz isteminin ise Özel Dairenin 23.11.2016 tarihli ve 18367-10527 sayılı kararıyla reddedildiği,

Bozma ilamlarına uyularak Ceyhan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.03.2017 tarihli ve 10-82 sayılı kararıyla gelen dosya ile kamu davaları birleştirildikten sonra Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesince 18.05.2017 tarih ve 14-209 sayı ile sanık hakkında zincirleme şekilde 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezasına dair mahkûmiyet hükmünün kurulduğu,

Kaçak eşyaya mahsus tespit varakalarında, ilk suçta ele geçen 2.940 paket kaçak sigaranın CİF kıymetinin 2.940 TL, gümrük vergilerinin 12.587 TL, gümrüklenmiş değerinin 15.527 TL; ikinci suçta ele geçen 760 paket kaçak sigaranın ise CİF kıymetinin 760 TL, gümrük vergilerinin 3.558,99 TL, gümrüklenmiş değerinin 4.318,99 TL olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... ilk eyleminde ele geçen sigaralardan, Kollukta 80 kartonunun (800 paket), Mahkemede ise 50 kartonunun (500 paket) kendisine ait olduğunu, bunları Mersin ilindeki akrabalarının düğününe gelenlere dağıtmak amacıyla; ikinci eyleminde ele geçen sigaraları Ceyhan ilçesine götürüp satmak amacıyla aldığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için kaçakçılık suçuna ilişkin mevzuatın, aleyhe bozma yasağının, zincirleme suç hükümlerinin ve erteleme kurumunun hukuki nitelikleri ile sonuçları üzerinde durulmalıdır.

4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.

4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.

Aleyhe bozma yasağı; temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamamasını ifade etmektedir.

Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise “lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakeme hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/4. maddesinde de; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.

Ceza miktarı yönünden aleyhe değiştirme yasağı ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağına bir aykırılığın söz konusu olup olmadığı, önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

5237 sayılı TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanun’un 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Erteleme ise 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesinde düzenlenmiş, koşullu bir af olmaktan çıkarılıp ceza infaz kurumu hâline getirilmiş ve sadece hapis cezası bakımından öngörülmüştür. Cezası ertelenen hükümlü hakkında, mahkûm olunan ceza süresinden az olmamak kaydı ile bir yıl ila üç yıl arasında bir denetim süresi belirlenecektir. Mahkemece denetim süresi içinde; meslek veya sanat sahibi olmayan hükümlünün, bu amaçla bir eğitim programına devam etmesine, meslek veya sanat sahibi hükümlünün, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, on sekiz yaşından küçük olan hükümlülerin, bir meslek veya sanat edinmelerini sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmesine karar verilebilir. Cezası ertelenen hükümlü denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan verilen erteli iki ayrı 1 yıl 8 ay hapis cezasına dair hükümlerin sanık temyizi üzerine Özel Dairece bozulmasından sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle erteli olmayan 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmolunan davada; kanun gereği uygulanması gereken zincirleme suç hükümlerinin tatbik edilmesi sonucunda verilen sonuç hapis cezasının miktar itibarıyla erteli hapis cezalarının toplamından az olması, sonuç ceza miktarı gözetildiğinde önceki hapis cezalarının ertelenmiş olmasının deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlendiğinde toplamda fazla miktardaki cezaların infaz halinin söz konusu olacağı, bunun da sanık lehine bir durum oluşturmadığı gibi sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak tecil sınırları içerisinde kalacak miktar belirlenmesi yönündeki hatalı uygulama yapılması da adalet ve eşitlik ilkelerin zedelenmesine yol açacaktır. Sonuç olarak, zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle tayin ve takdir edilen cezanın sanık lehine olduğu ve bu durumda önceki hapis cezalarının ertelenmiş olmasının kazanılmış hak teşkil etmeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; Yerel Mahkemece iki ayrı eylemden dolayı ayrı ayrı 1 yıl 8 ay hapis cezasına hükmedilerek her iki cezanın ayrı ayrı ertelenmesine müteakip sanık müdafinin temyizi üzerine Yargıtay Yüksek 7. Ceza Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükümlerin bozulmasından sonra, Yerel Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda hükmedilen 2 yıl 1 ay hapis cezasının Yargıtay Yüksek 7. Ceza Dairesi tarafından onanması üzerine, erteli olan 1 yıl 8 ay hapis cezasından itibaren 2 ayrı erteli hükümlülüğün, yasal olarak ertelenmesi mümkün olmayan 2 yıl 1 ay hapis cezasından lehe olduğundan bahisle itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine karar veren sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığa konu somut olayımızda, aleyhe temyizin bulunmaması nedeniyle, erteli hapis cezalarının toplamının, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sonucunda hükmedilen ve sonuç itibariyle yasal olarak ertelenmesi mümkün olmayan hapis cezasından fazla olmasına karşın, sanık lehine kazanılmış hak teşkil edip etmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle aleyhte değiştirme yasağının cezaların dışında sanığın çeşitli hak ve özgürlüklerini sınırlayan diğer yaptırımlar için geçerli olup olmadığının belirlenmesinden sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sonucunda hükmedilen ve yasal olarak ertelenmesi mümkün olmayan hapis cezası ile toplamı bu cezadan fazla olan erteli hapis cezalarının kıyaslanması suretiyle hangi cezanın daha lehe olduğu tespit edilip buna bağlı olarak aleyhe temyiz olmaması hâlinde erteli hükümlülüklerden ibaret hükümlerin bozulmasının gerekip gerekmediğinin doktrinde ve benzer olaylardaki yargı kararlarında nasıl karşılandığının belirlenmesi gerekmektedir.

5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinde, 'hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz' denilmektedir. Aynı hüküm 5271 sayılı CMK’nın 307/4 maddesinde, 'hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz' şeklinde ifade edilmiştir.

Doç. Dr. Seydi Kaymaz; 'Hükmün aleyhine de değiştirilebileceğini düşünen kişi temyiz yasa yoluna başvurmaktan kaçınabilecektir. İşte kişilerin daha kötü bir sonuçla karşılaşabilecekleri endişesine kapılmadan yasaya aykırı gördükleri ve haksız olduğuna inandıkları hükümlere karşı yasa yoluna başvurmalarının temini için aleyhe değiştirmeme kuralının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten hükmün aleyhine bozulmayacağını bilerek kanun yoluna başvuran kişi kanunun doğru uygulanmasına da vesile olduğundan kanun yoluna başvuran kişiyi korkutmamakta kamunun yararı da mevcuttur. Kanun yoluna başvuran sanığın eyleminin daha ağır bir suça vücut verdiğinin anlaşılmasına rağmen ağır suçun cezasının verilmemesi şeklinde ortaya çıkan kamu zararı, aleyhe değiştirmeme mecburiyetinin açıklanan bu faydası ile karşılanmış olmaktadır.

Ertelenmiş hapis cezası ertelenmemiş hapis cezasına, taksitlendirilmiş para cezası taksitlendirilmemiş para cezasına göre lehedir. Ancak lehe cezanın tespiti her zaman bu kadar basit değildir; çeşitli ihtimallerin, cezaların tür ve miktarı dışındaki hususların da dikkate alınması gerekir. Gerçekten ertelenmiş hapis cezasının infaz edilecek para cezasına göre lehe olduğu her zaman söylenemez. Hatta ertelenmemiş olsa da bazen hapis cezası para cezasına göre tercih edilebilir. Zira failin ekonomik olarak yıkımına neden olacak yüksek miktardaki adli para cezasının her zaman hapis cezasına göre lehe olduğunu kabul etmek zordur. Esasında hangi cezanın lehe veya aleyhe olduğu, somut olaya ve kişilere göre değişiklik gösterir. Acaba bu gibi hallerde lehe yasa nasıl belirlenecektir? Lehe yasanın belirlenmesinde sanığın sübjektif durumu ve iradesi göz önünde bulundurulacak mıdır?

Öncelikle belirtelim ki ceza kanunlarının emredici özelliği uyarınca, lehe ceza, sanığın iradesinden bağımsız olarak objektif bir biçimde tespit edilecektir. Bu işlem yapılırken fiile uygulanması mümkün normlar somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmalıdır (5252 Sayılı Kanun 9 md). Bu karşılaştırma yapılırken, kanundaki düzenlemeye göre cezaların birbirlerine oranla ağırlıklarının esas alınması her zaman doğru sonuç doğurmayabilir. Gerçekten 5237 sayılı TCK’ya göre adli para cezasının ertelenmesinin mümkün olmaması ve adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse dönüştürülmesinin mümkün olması dikkate alındığında bu durum daha iyi anlaşılır. O nedenle, ceza müeyyidesinin dışında kalmakla birlikte onunla sıkı bir bağlantı içinde olan, erteleme, şartlı salıverme, para cezasına veya diğer tedbirlere dönüştürme ve ceza mahkûmiyetinin sonuçları­na ilişkin tüm düzenlemeler somut olaya uygulanarak lehe ceza tespit edilmelidir. Bu tespit yapılırken, hâkim somut olayda kullanması muhtemel takdir yetkisini de nazara almalıdır, takdir yetkisini kullanırken de normlardan birini kayırmamalıdır. Özetlemek gerekirse, önceden kategorik olarak hangi cezanın diğerine göre lehe veya aleyhe olduğunu belirlemek çok zordur. Her somut olayda, hâkim, yukarıda belirtilen kriterlere göre bunu belirleyecektir. O nedenledir ki sorunun çözümünün bir anlamda hâkimin birikimine emanet edildiği söylenmiştir'.

Uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için somut olayımızın bu kez de yargı kararlarında nasıl karşılandığının belirlenmesi gerekmektedir.

Y.C.G.K. 2013/274 K sayılı ilamında; 'Fuhuş için yer temin etme suçunun mağdur sayısınca oluşacağının kabulü halinde, 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi ile uygulama yapılmayacağından, sanık hakkında her bir mağdur için ayrı ayrı TCK'nın 227/2, 62 ve 52/2. maddeleri uygulanarak alt sınırdan hüküm kurulması durumunda sonuç ceza 1 yıl 8 ay hapis ve 12.000 Lira adli para cezası olacaktır. Hükmolunacak sonuç hapis cezasının iki yılın altında olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma ihtimali oluştuğundan, sanık lehine oluşan bu yeni durumun yerel mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, sahibi olduğu otelde dokuz adet mağdura fuhuş için yer temin etmek şeklinde gerçekleştirdiği eylem nedeniyle fuhuş suçundan TCK'nın 227/2, 43/2, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 15.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece, ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla, eylemin mağdur sayısınca suç oluşturduğundan bahisle bozulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.',

Y.C.G.K. 2013/613 K sayılı ilamında; 'Adli para cezasının miktarı, para cezasının ertelenmesinin mümkün olmaması, ödenmediği takdirde zorunlu olarak hapse çevrilmesi, suçun taksirli bir suç olması, sanığın değişen sosyal ve ekonomik durumu, aşamalarda lehe hükümlerin uygulanmasını talep eden sanık müdafii ile sanığın hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesi yönünde bir talepleri ile kazanılmış hakkın ihlal edildiğine ilişkin bir itirazlarının bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; yalnız sanık lehine temyiz edilen sonuç 12.100 Lira adli para cezasından ibaret hükmün bozulmasından sonra yeniden hüküm kuran yerel mahkemece, sanık müdafiinin lehe hükümlerin uygulanması talebi ile sanığın sosyal ve ekonomik durumu göz önünde bulundurularak önceki hükümde 12.100 Lira adli para olarak tayin edilen sonuç cezanın, yeni hükümde hapis olarak belirlenmesinde ve bu cezanın ertelenmesine karar verilmesinde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesine bir aykırılık ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.',

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 04.06.2013 tarih ve 1526-286 ile 02.10.2007 tarih ve 160-192 sayılı kararların da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı üzere, somut olayımıza çok benzeyen başka bir olaydan dolayı özel daire kararına itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/274 K sayılı ilamında; her bir mağdura karşı işlenen eylemden dolayı ayrı ayrı hükmedilmesi gereken cezaların birbirinden bağımsız olarak erteleme ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamına girebileceği ve buna bağlı olarak her bir eylemden dolayı hükmedilmesi gereken bağımsız cezaların ertelenmesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde erteleme kapsamına girmeyen tek cezadan daha lehe sonuç doğuracağının kabul edilmesine karşın, somut olayımızda erteli hükümlülüklerin toplamının, hükmedilmesi gereken sonuç cezadan fazla olduğundan bahisle ertelenmesi mümkün olmayan cezanın daha lehe olduğu belirlenerek aleyhe değiştirme yasağına hakim olan genel ilkelere aykırı davranıldığı gibi Yargıtayın uzun yıllara dayanan ve giderek istikrar kazanan uygulamalarına da aykırı olacağı açıktır.

Gerek öğretide, gerekse uygulamada; aleyhe değiştirme yasağı değerlendirirken, kişilerin hürriyetlerinin birinci plana alındığı ve hürriyetin daha fazla kısıtlanmasını gerektiren her uygulamanın sanık aleyhine olduğu duraksamaya yer vermeyecek şekilde kabul edilmiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/613 K sayılı ilamında da; adli para cezasının miktarı ve sanığın ekonomik durumuna göre erteli hapis cezasının daha lehe olduğuna karar verilerek bir anlamda kişi hürriyetine yönelik en yakın tehdidin aleyhe değiştirme yasağının kapsamına girdiği açıkça vurgulanmıştır. Anılan içtihat tarihinde sanığın ekonomik durumuna göre, ödenmeyen adli para cezasının hapis cezasına çevrilmesi hâlinde hükümlünün özgürlüğünün kısıtlanacağı, oysa erteli hapis cezasından dolayı özgürlüğü tehdit eden herhangi bir yakın tehlikenin mevcut olmadığı ancak erteleme ya da mahkeme kararında belirtilmiş ise denetimli serbestlik koşullarına uyulmaması hâlinde, hapis cezasının infazının tekrar gündeme geleceği bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Ancak böyle bir tehlikenin mevcut olması, erteli hükümlülüklerin toplam süre itibarıyla daha aleyhe olacağı sonucuna ulaşılmasını haklı gösteremez. Zira erteleme kapsamına girmediği için derhal özgürlükten yoksun bırakılmayı gerektiren hapis cezasının, belli koşullara uyulmaması hâlinde gündeme gelecek olan hapis cezasından daha aleyhe sonuç doğuracağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Önüne gelen uyuşmazlığı çözmek zorunda olan hâkimin, mevcut duruma göre sanık lehine olan uygulamayı belirlemesi gerekirken, ileride gerçekleşebilecek koşullara göre hareket etmesi, zaman zaman hüküm kurmayı imkânsız hâle getirebilir. Örneğin 765 sayılı Kanun'un ilgili hükmü ile 5237 sayılı Kanun'un ilgili hükmünü kıyaslayan yerel mahkemenin, 5237 sayılı Kanun'daki cezanın daha lehe olmasına karşın, zaman aşımı süresi konusunda 765 sayılı Kanun hükümlerinin daha lehe olduğundan bahisle temyiz aşamasında zaman aşımı süresinin daha erken sona ereceğinden bahisle hüküm tarihi itibariyle zaman aşımı süresinin sona ermediği durumlarda ihtimale binaen sırf zaman aşımı süresinin daha lehe olduğundan bahisle 765 sayılı Kanun hükümlerinin lehe olduğunun kabul edilmesi gibi bir sonuca ulaşılır ki böyle bir sonuca çağdaş bütün hukuk sistemleri gibi bizim hukuk sistemimizinde seyirci kalması mümkün değildir. Aksine düşüncede ileride gerçekleşebilecek çeşitli ihtimallere göre lehe olan uygulamanın tespitinde, uygulayıcıların hüküm kurmasını imkânsız hâle getirebilecek karmaşık müesseselerle karşılaşmaları kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Erteleme yada hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseselerinden yararlanan sanığın, artık bu müesseselerin koşullarına uygun davranacağının kabulü bir anlamda zorunludur. Koşullara uymaması halinde kendisinin sebebiyet verdiği sonuçlara da ister lehe olsun ister aleyhe olsun katlanması 'Hukuk Devleti' ilkesinin bir sonucudur ve bu sonuçtan da tamamen koşullara uymayan sanığın kendisinin sorumlu tutulması doğal karşılanmalıdır. Kaldı ki gerçekleşebilecek bütün ihtimallere göre her halükarda lehe bir sonuca ulaşması da çoğu zaman mümkün olmayabilir.

Sonuç itibariyle erteli mahkûmiyet hükümleri, yasal olarak ertelenmesi mümkün olmayan hapis cezasından daha lehe olduğu hâlde, ulaşılan sonuç cezanın daha fazla olduğundan bahisle Yerel Mahkemece verilen 2 yıl 1 ay hapis cezasının onanmasına dair karara karşı TCK'nın erteli hükümlülüklerin daha lehe olduğundan bahisle sanık lehine itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.