Esas No: 2010/25665
Karar No: 2013/1869
Karar Tarihi: 17.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/25665 E.  ,  2013/1869 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazmintaı, ikramiye, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, mehter takımında levent görevinde 15.08.2000-15.11.2005 tarihleri arasında çalıştığını, kıdem tazminatının hesabında ikramiye, yemek ve yol yardımlarının dikkate alınmadığını ve eksik ödendiğini, ikramiye, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve ikramiye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 30.11.2005 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, davacıyla ve mehteran bölüğünde çalışanlarla ilgili sözleşmenin yanlış kaleme alındığını, davacının fazla mesaiyi gerektirir bir çalışması bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının istifa ederek 29.11.2005 tarihinde işten ayrıldığı, tanıkların bunu doğruladıkları, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödenmemesi gerekirken ödendiği için davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığı, davacının dinlettiği tanıklarla fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bir kısmında çalıştığını kanıtladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece

çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (... ............ 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

... Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (... ............ 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde ...’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (... ............ 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; ..., .... 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(... ...... 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (... ............ 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda dinlenen davacı tanığı ... davacının mesaisinin 09.30-16.00 saatleri arasında olup, 1 saat yemek molası olduğunu, davacının görevlendirildiği tarihlerde saat 16.00 dan sonra ise şehir içinde 24.00 e kadar, şehir dışında 02.00-03.00 saatlerine kadar

çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını beyan etmiştir. Davacı tanığı Halim Çağlar; davacının normal mesaisinin 09.30-16.00 arası olduğunu, ancak 6 aylık yaz sezonunda haftada 7 gün ve saat 16.00’dan sonra 20.00-22.00 saatlerine kadar çalıştığını, kış aylarında haftanın 6 günü çalıştığını beyan etmiştir. Davacı tanığı Erol Akgül ise davacının 09.30-18.00 saatleri arasında çalıştığını, yılın 4 ayında 6 gün, geri kalan 8 aylık dönemde ise 7 gün çalıştığını, yılın 8 aylık döneminde saat 18.00’den sonra 20.00-24.00 saatleri arasında çalıştığı olduğunu beyan etmiştir.

Davalı tanığı Numan İçöz; davacının 11.00-14.30/15.30 saatleri arasında çalıştığını, normalde haftada 5 gün çalıştığını, cumartesi Pazar günleri de çalıştığı olduğunu, ancak davacının gittiği yerler ve çalışma saatlerinin resmi olarak kayıt altına alındığını beyan etmiştir. Davalı tanığı ......; davacının 10.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını, 1,5 saat yemek, 1 saat çay molası olduğunu, haftada 5 gün çalıştığını, ancak program olduğunda 16.00’dan sonra da çalıştığını, yılın yarısında cumartesi pazar günleri de çalıştığını, davacının şehir içi ve şehir dışına gittiği zamanların kayıt altına alındığını beyan etmiştir. Taraf tanıkları davacının ulusal bayram günlerinde çalıştığını beyan etmişler, dini bayramlarda çalışma olup olmadığı ve çalışmanın süresi hakkında farklı beyanlarda bulunmuşlardır.

Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada davacının 1 Ekim-30 Nisan arası kış döneminde 09.30-16.00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığı ve fazla mesaisi olmadığı, 1 Mayıs-30 Eylül arası yaz döneminde tanık beyanlarına göre 09.30-20.30 saatleri arasında çalıştığı ve günde 2 saat fazla mesai yaptığı, dini bayramların iki günü ile diğer bayramlarda çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de bu hesaplama taraf tanıklarının beyanları ile örtüşmemektedir.

Mahkemece davacının...... içinde ve dışındaki çalışmasına ilişkin olarak mesai saatleri belirlenerek, davacının dahil olduğu programlara ilişkin belgeler değerlendirilerek ve gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti talepleri hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

3- Dosyadaki bilgi ve belgeler ile şirket yönetim kurulunun ücret düzenlemesine ilişkin 03.01.2002 tarih ve 475 sayılı kararından, işyerindeki ikramiye uygulamasının 2002 yılı başından itibaren kaldırılarak ödenmediği anlaşılmaktadır.

1475 sayılı yasa dönemindeki bu tür uygulamalar uzun süre itiraz edilmediği takdirde işyeri uygulaması haline gelmiştir. İkramiyenin 2002 yılı başında kaldırılıp fesih tarihine kadar ödenmemesi ve bu uzun süre içinde itiraz görmemesi karşısında işyeri uygulaması haline gelen bu hal nedeniyle ikramiye talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.