Esas No: 2017/2486
Karar No: 2018/1148
Karar Tarihi: 30.05.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2486 E.  ,  2018/1148 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 9. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.09.2014 gün ve 2013/1030 E., 2014/706 K. sayılı karar, davalı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 15.09.2015 gün ve 2015/2239 E., 2015/15952 K. sayılı kararı ile;

“…Davalı taraf, tanıkları Emine ve Figen'in dinlenmesinden açıkça vazgeçmemiştir. Davalı tanıkları Hukuk Muhakemeleri Kanununun 243. ve devamı maddelerinde belirtilen usule uygun olarak çağrılıp dinlenmeden ve davacı annenin yaşam alanında uzman tarafından inceleme yaptırılmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, müşterek çocuğun babada olan velayetinin değiştirilerek anneye verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili tarafların boşandıklarını ve boşanma kararının 23.02.2011 tarihinde kesinleştiğini, anlaşmalı boşanma davası sırasında müşterek çocuk ...’ın velayetinin babaya verildiğini, davalının bir süre sonra ikinci kez evlendiğini ve bu evlilikten de iki çocuğunun olduğunu, ikinci eşin çocuğun gözetimini kabul etmeyeceğini belirtmesi üzerine çocuğun babaannesinin ve dedesinin yanına bırakıldığını, davalının velayet hakkından doğan yükümlülükleri yerine getirmediğini, Sema Nur’un 6 yaşında bir kız çocuğu olduğunu, bedensel ve ruhsal manada gelişimini sürdürebilmesi için kendi ebeveynlerine ihtiyaç duyduğunu, davalı babanın şahsi ilişki günlerinde çocuk ile anneyi görüştürmediğini, telefonla konuşturmadığını ileri sürerek çocuğun velayet hakkının davalı babadan alınarak davacı anneye verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı annenin iddialarının gerçeği yansıtmadığını ve asıl amacının yeniden evlenmesi nedeniyle kendisine zarar vermek olduğunu, müşterek çocuğunun bakımını ve gözetimini babaanneye ve dedeye teslim etmesi gibi bir olgunun söz konusu olmadığını, kendisinin bir süre önce ikinci evliliğini yaptığını, müşterek çocuk Sema Nur’un kendisi ile birlikte ailesinin yaşadığı evde yeni eşi ve yeni eşinden olan çocukları ile birlikte kaldığını, çocuğu ile davacı annenin görüşmesini engellemediğini; annenin, mahkemece belirtilen günlerde Sema Nur ile görüşebileceğini, çocuğa doğumundan beri kendisinin baktığını, çocuğun eğitim hayatına başlayacağını, davalının uzun zaman sonra velayeti talep etmesinin davalının kötü niyetli olduğunun göstergesi olduğunu ifade ederek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece (Gaziantep 4. Aile Mahkemesi) eldeki davada davalı babanın ikametgâhının İstanbul olduğu ve davalının yasal süre içerisinde yetki itirazında bulunarak İstanbul mahkemelerinin yetkili olduğunu iddia ettiği, davalının ikametgâhının İstanbul olduğu hususunun davacı annenin de kabulünde bulunduğu, velayetin değiştirilmesi davalarında yetkili mahkemenin davalının dava tarihindeki yerleşim yeri mahkemesi olduğu dikkate alındığında, yetkisizlik kararı verilmesinin yerinde olacağı belirtilerek dosyanın yetkili İstanbul Anadolu Nöbetçi Aile Mahkemesine gönderilmesine karar vermiş, söz konusu bu karar temyiz edilmeksizin 05.12.2013 tarihinde kesinleşmiştir.

Dosyanın İstanbul Anadolu 9. Aile Mahkemesine tevzi edilmesi üzerine yargılamaya bu mahkeme tarafından devam edilmiştir.

Mahkemece dosya içerisindeki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde, tarafların boşanmalarından sonra müşterek çocuk Sema Nur’un velayetinin babaya verildiği, babanın bir süre önce yeniden evlendiği ve davalının bu evliliğinden de iki çocuğunun olduğu, davalının eşi ve iki çocuğu ile birlikte ailesinden ayrı bir evde ikamet ettiği, müşterek çocuğun ise uzun zamandan beri babaannesinin ve dedesinin yanında kaldığı, bütün ihtiyaçlarının babaanne ve dede tarafından karşılandığı, müşterek çocuğun babasının yeni evine misafir olarak gidip geldiği, davalının ve ailesinin İstanbul’a taşınmalarından sonra çocuğun annesi ile görüşmesinin de azaldığı, davalı babanın, çocuğun davacı anne ile telefonda görüşmesine de izin vermediği, çocuğun annesi ile daha fazla vakit geçirmek istediği, uzman bilirkişi raporunda da çocuğun yararının annenin şartlarının uygun görülmesi hâlinde anne yanında olduğunun açıklandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalının temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 241. maddesi içeriğinde tarafların tüm tanıklarının dinlenilmesi gerektiğinin ya da taraflarca tanıkların dinlenmesinden vazgeçilmedikçe dinlenmelerinin mutlak zorunluluk olduğu hususunun vurgulanmadığı, mahkemece ara karar ile geriye kalan diğer davalı tanıklarının dinlenmesinden vazgeçilmemiş ise de nihai karar oluşturulmakla birlikte dosya kapsamı içeriğinin ve dinlenen taraf tanıklarının anlatımlarının yeterli görüldüğü, diğer tanıkların dinlenmesinde yarar görülmediğinin kabulünün gerektiğinin düşünüldüğü ve Özel Dairenin usul yönünden bozma kararı vermesinin HMK’nın 241. maddesine ve dosya kapsamına göre aykırılık teşkil eder nitelikte olduğu, keza dosya kapsamının yeterli görüldüğü, bu nedenle de başka bir araştırmaya gerek duyulmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık:

Velayetin değiştirilmesi istemiyle açılan eldeki davada, toplanan delillerden ve dinlenen tanıkların beyanlarından yeterli kanaate ulaştığını belirten hâkimin, davalı tarafın açık bir vazgeçmesi olmasa dahi Emine Erat’ı ve Figen Kılıç’ı tanık olarak dinlemekten vazgeçip vazgeçemeyeceği, bu itibarla tanıkların HMK’nın 243 vd. maddeleri uyarınca usulüne uygun olarak çağrılarak dinlenmelerinin gerekip gerekmediği,

Müşterek çocuğun velayetinin davalı babadan alınarak davacı anneye verilmesi hususunda yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı annenin yaşam alanının uzman tarafından incelenmesine gerek bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce çocukları ilgilendiren davalarda çocuk ile velayet sorumluluğuna sahip kişiler arasında çıkar çatışmasının söz konusu olması hâlinde adli merci önünde çocuğu ilgilendiren davalarda çocuğa bir temsilci atanmasının gerektiği, eldeki davada da küçük ile davacı anne ve davalı baba arasında menfaat çatışmasının bulunduğu, bu durum dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 426. maddesinin ikinci fıkrası gereğince çocuğu bu davada temsil etmek üzere temsil kayyımı atanması için vesayet makamına ihbarda bulunulmasının gerekip gerekmediği hususu öncelikli olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle velayet ve velayetin sona ermesine ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Velâyet ilişkisinde iki taraf (ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur (ÇETİNER, BAKTIR, S.: Velâyet Hukuku, Ankara 2000, s. 32). Velâyet bu nedenle iki kutupludur.

Velayet, küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek kendilerine gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümüdür (AKINTÜRK, T.: Türk Medeni Hukuku Yeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, 2. Cilt, 9. Baskı, Ankara 2004, s.394).

Öte yandan velayetin değiştirilmesi davası, velayet hakkının anne veya babaya verilmesinden sonra velayet kendisine verilen tarafın durumunun değişmesi ve sonradan ortaya çıkan çeşitli nedenlerden ötürü velayeti alan anne ya da babanın velayet hakkını gereği gibi kullanamaması ile çocuğun menfaatinin gerektirdiği durumlarda açılan bir davadır.

Velayetin değiştirilmesi için bir olayın olması ve bu durumun velayet görevini aksatmış olması gerekir. Bu durum velayetin değiştirilmesini velayetin kaldırılmasından ayırır. Çünkü velayetin kaldırılmasında velayet görevinin ağır bir şekilde kötüye kullanılması veya aşırı bir şekilde ihmal edilmiş olması aranır.

Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar TMK’da açıkça düzenlenmiştir.

TMK’nın “Durumun Değişmesi” başlıklı 183. maddesinde;

“Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu madde, velayetin değiştirilmesi sebeplerini hüküm altına almıştır. Buna göre; çocukla kişisel ilişki kurulmasının engellenmesi, çocuğun fiilen velayet hakkı olmayan annede ya da babada bırakılması veyahut çocuğun üçüncü kişinin yanında bırakılması, çocuğun menfaatinin gerektirdiği nedenler (örneğin sağlık, eğitim, ahlâk, güvenlik), velayeti kendisinde bulunan annenin ya da babanın yeniden evlenmesi, velayet hakkı kendisine verilen tarafın bir başka yere gitmesi, ölüm veya velayet görevinin kullanılmasının engellenmesi velayetin değiştirilmesi sebepleri olarak sayılabilir.

Velayetin yukarıda sayılan sebeplerin gerçekleşmesi durumunda değişmesinin birtakım sonuçları da ortaya çıkmaktadır. Velayetin değiştirilmesi ile birlikte velayeti kendisinde bulunmayan anne veya babanın çocukla kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı bulunmakta olup, mahkemece de bu ilişkinin kurulması gerekir. Yine velayeti kendisine verilmeyen tarafın çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu da unutulmamalıdır. Burada bahsi geçen katılma durumu iştirak nafakası olarak karşımıza çıkar. Bu nafaka velayetin değiştirilmesine yönelik yerel mahkeme kararının kesinleşme tarihinden itibaren hükmedilmesi gereken bir nafakadır.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

Öte yandan ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle velayetin düzenlenmesinde asıl olan küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Buna göre velayete ilişkin değerlendirme yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke çocuğun “üstün yararı”dır.

TMK’nın “Velayetin Kapsamı” başlıklı 339. maddesinin birinci fıkrasındaki;

“Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar...”

şeklindeki yasal düzenleme ile,

Aynı Kanunun “Çocuğun fiil ehliyeti” başlıklı 343. maddenin birinci fıkrasındaki;

“Velâyet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin ehliyeti gibidir…” yönündeki hüküm ile “Koruma Önlemleri” başlıklı 346. maddesindeki “Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.”

şeklindeki hüküm de üstün yarara ilişkin temel noktaları içermektedir.

Kaldı ki Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. Maddesinde, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşlarının, mahkemelerin, idari makamların veya yasama organlarının yaptığı ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararının temel düşünce olduğu; taraf devletlerin çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstleneceği ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı ve taraf devletlerin, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların hizmet ve faaliyetlerinin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt edeceğinin belirtildiği,

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 1. Maddesinde, sözleşmenin 18 yaşına ulaşmamış çocuklara uygulanacağı; sözleşmenin amacının çocukların yüksek çıkarları için haklarını geliştirmek, onlara usule ilişkin haklar tanımak ve bu hakların, çocukların doğrudan ve diğer kişiler veya organlar tarafından bir adli merci önündeki kendilerini ilgilendiren davalardan bilgilendirilmelerini ve bu davalara katılmalarına izin verilmesini teminen kullanılmasını kolaylaştırmak olduğu; sözleşmenin amaçları açısından bir adli merci önündeki çocukları ilgilendiren davaların, özellikle çocukların ikameti ve çocuklarla şahsî ilişki kurulması gibi velayet sorumluluklarına ilişkin davalar olduğu; her devletin, imza sırasında veya onay, kabul, uygun bulma ve katılma belgesinin tevdii sırasında, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yönelik bir beyanla, bir adli merci önünde bu sözleşmenin uygulanacağı en az üç çeşit aile uyuşmazlığını belirlemesi gerektiği; tarafların her birinin, ek bir beyanla sözleşmenin uygulanacağı ilave aile uyuşmazlıklarını belirtebileceği veya 5. madde, 9. maddenin ikinci paragrafı, 10. maddenin ikinci paragrafı ve 11. madde ile ilgili bilgi verebileceği; sözleşmenin tarafların çocuk haklarının geliştirilmesi ve kullanılmasında daha elverişli kurallar uygulamalarını engellemeyeceği,

Aynı Sözleşmenin 3. Maddesinde, yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa, bir adli merci önündeki kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği hakların verildiği, bu hakların ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek ve görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek olduğu,

Yine Sözleşmenin 6. maddesinde bir çocuğu ilgilendiren davalarda adli merciin, bir karar almadan önce çocuğun yüksek çıkarına uygun karar almak için yeterli bilgiye sahip olup olmadığını kontrol etmesi ve gerektiğinde özellikle velayet sorumluluğunu elinde bulunduranlardan ek bilgi sağlaması, çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda çocuğun bütün gerekli bilgiyi edindiğinden emin olması, çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışması, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmesi ve çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermesinin gerektiği,

Sözleşmenin 9. maddesinde, bir çocuğu ilgilendiren davalarda iç hukuk gereğince çocukla olan çıkar çatışması sonucunda velayet sorumluluğuna sahip kişilerin çocuğu temsil etme yetkisinden men edildiklerinde mahkemenin bu davalarda çocuk için bir özel temsilci atama yetkisinin bulunduğu; tarafların, bir çocuğu ilgilendiren davalarda adlî merciin çocuğu temsil etmek için başka bir temsilciyi, gerekli olduğu takdirde bir avukatı tayin etmek yetkisine sahip olduğunu sağlama olanağını göz önünde bulunduracakları,

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde, bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi ilkesinin esas alınacağı,

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. Maddesinde, taraf devletlerin, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanıyacakları; bu amaçla çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatının, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa özellikle sağlanacağı

açıkça ifade edilmiştir.

Çocuğun üstün yararını belirlerken onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesinin gerektiği unutulmamalıdır. Anne ve babanın yararı, tarafların boşanmadaki kusurları, ahlâki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Çocuğun üstün yararının anne ve baba karşısında etkilenmesi durumunda ise çocuğun yararını koruyacak ve menfaat çatışmasını engelleyecek düzenlemeler devreye girecektir.

Tam bu noktada “kayyım” ve “temsil kayyımı” kavramları karşımıza çıkmaktadır.

Kayyım, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 403. maddesinin ikinci fıkrasında da düzenlendiği üzere sadece belirli işleri görmek veya mal varlığını yönetmek için görevlendirilen kişidir. Kayyım olarak atanan kişi, bunun dışındaki işleri yapamayacağı gibi, temsil konusu olan belli olayın dışında kendisine atanmış olduğu kişinin genel temsil yetkisine sahip yasal temsilcisi durumunda da değildir (AKINTÜRK, T.: Türk Medeni Hukuku, Aile Hukuku, İkinci Cilt, s. 485).

Temsil kayyımı ise bir kimsenin belli bir işini görmek, başka bir anlatımla belli bir işte kayyım atandığı gerçek veya tüzel kişiyi temsil etmek için görevlendirilen kişidir.

TMK’nın “Kayyımlığı gerektiren haller” başlıklı 426. maddesine göre;

“Vesayet makamı, aşağıda yazılı olan veya kanunda gösterilen diğer hâllerde ilgilisinin isteği üzerine veya re’sen temsil kayyımı atar:

1. Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse,

2. Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa,

3. Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa.”

İlgiliye kayyım atanacağı açıkça belirtilmiştir.

Madde metninden de anlaşıldığı üzere temsil kayyımlığı sadece yukarıda sayılan hallerde değil, aynı zamanda Kanunun gösterdiği başka durumlarda da (TMK m. 291, 301, 345, 360. ve 880) atanabilmektedir.

Eldeki dava açısından yukarıda bahsi geçen TMK’nın 426. maddesinin ikinci fıkrasının değerlendirilmesi gerekmektedir. TMK’nın 426. maddesinin ikinci fıkrasının uygulamasında yasal temsilci, küçük veya kısıtlının vasisi ya da küçük (veya kısıtlı) üzerinde velayet hakkına sahip olan kimsedir. Anılan fıkraya göre bir küçüğün veya kısıtlının velisi, vasisi, yasal danışmanı veya geçici temsilcisinin bir işi görmesi sırasında, kendi menfaati temsil ettiği küçük ve kısıtlının menfaati ile çatışıyorsa, “zarar uğrama tehlikeleri nedeniyle” söz konusu küçük ve kısıtlının belirli işini görmek için “temsilen” bir kayyım atanacaktır (DURAL, M./ ÖĞÜZ, T. /GÜMÜŞ, M.A.: Türk Özel Hukuku, Aile Hukuku, C.III, İstanbul 2012, s. 450).

Temsil kayyımlığını gerektiren durumların başında yasal temsilci ile küçüğün veya kısıtlının menfaatlerinin çatışması hâlinde söz konusu işin nihayete erdirilmesi için küçük veya kısıtlının menfaatlerinin korunması amaçlı temsil kayyımı atanması yer almaktadır.

Temsil kayyımı atanmaksızın menfaat çatışması içerisinde yapılan hukuki işlemler kesin hükümsüzdür.

Bu durumda menfaat çatışması kavramına da kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır. İsviçre ve Türk Hukuk öğreti ve uygulamasında baskın biçimde hakim olan görüşe göre; temsil olunanın menfaatinin ihlaline yönelik salt soyut bir tehlike olasılığının varlığı menfaat çatışmasının varlığının kabulü için yeterlidir (GÜMÜŞ, M.A.: Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, İstanbul 2006, s. 46).

Bununla birlikte velâyet kamu düzenine ilişkin olup, bu hususta anne ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Görüldüğü üzere, velayetin değiştirilmesine ilişkin davalar çocuğun güvenliğini doğrudan ilgilendiren davalardır. Bu kadar önemli bir davada, velayet hakkına sahip anne ya da babanın, kural olarak temsil olunanın menfaatine hareket ettiği kabul edilse dahi her zaman çocuğun yararına davranmayacağı, herhangi bir sebeple çocuk aleyhine hareket ederek onun zararına bir durum yaratma ihtimali olduğu da tartışmasızdır. Olağandır ki, bu tür davalarda davanın açılış amacı da diğer tarafın çocuğun menfaatine aykırı davrandığı iddiasıdır. O hâlde çocuk ile yasal temsilcisi arasında bir menfaat çatışmasının olduğu kabul edilerek TMK’nın 426. maddesinin ikinci fıkrası gereğince küçüğe bir temsil kayyımı atanması gerekmektedir.

Somut olayda davacı ile davalının boşandıkları, boşanma davası sırasında müşterek çocuğun velayetinin davalı babaya verildiği, davacı annenin ise davalının velayet hakkından doğan yükümlülükleri yerine getirmediğini belirterek dava açtığı anlaşılmaktadır. Bu durumda küçük ile davacı anne ve davalı baba arasında menfaat çatışmasının bulunduğu açıktır.

Buna göre küçüğü davada temsil etmek üzere kayyım atanması için (TMK m. 426/2) yetkili vesayet makamına ihbarda bulunulması, atanacak kayyımın duruşmaya çağrılması ve göstermesi hâlinde delillerinin toplanması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi yerinde olacaktır.

Hâl böyle olunca yerel mahkeme direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.