Esas No: 2015/3094
Karar No: 2016/2234
Karar Tarihi: 22.03.2016

**6. Hukuk Dairesi         2015/3094 E.  ,  2016/2234 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Alacak

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı alacak davasına dair karar, davalılardan ... tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, rödevans sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı ... açısından davanın kısmen kabulüne,81.039.60 TL menfi zararının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,davalı ... yönünden davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi üzerine hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde, davalılardan ...’ın ruhsat sahibi olduğu dört ayrı sahayı 23.10.2009 tarihli sözleşmeyle ve 4 yıl süreyle rödevans karşılığı kiraladığını, maden sahalarında faaliyete geçmek için sözleşmeye güvenerek yatırımlar yaptığını, ancak kiralayan davalının 12.04.2010 tarihinde fesih ihbarında bulunduğunu ve sahaları diğer davalı ...’a devrettiğini, sözleşmeye güvenerek yaptığı masraflar ile kar kaybı alacağına karşılık şimdilik 100.000,00 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir. Davalılar vekili, davacının sözleşmenin 13. maddesine aykırı davrandığını, sözleşmenin bu nedenle feshedildiğini belirterek, davanın reddini savunmuş,Mahkemenin 4.5.2011 tarihli ilk kararında “... davalılardan ...'ın sözleşmenin tarafı olmadığı, hakkında açılan davanın pasif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle, davalı ... hakkında açılan davanın ise Borçlar Kanununun 288. maddesinde öngörülen 60 günlük fesih ihbarı süresine uyulmadığından...”bahisle red kararı vermesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiş,Yargıtay 14.Hukuk Dairesi tarafından 10.4.2012 tarih ve 2012/1350-5253 sayılı ilam ile “...davacı ile davalılardan ... arasında düzenlenen 23.10.2009 başlangıç tarihli ve 4 yıl süreli kira sözleşmesi, hasılat kirasının bir türü olan rödevans karşılığı kiralama sözleşmesidir. Bu sözleşmeyle davalı ... ruhsat alanlarını %12 oranında rödevans karşılığı davacıya kiralamıştır. Belirtilen sözleşmenin 13. maddesinde aynen “söz konusu saha ile ilgili .... arama ruhsatından işletme ruhsatına geçirmesi için gerekli olan çalışmayı ara vermeden sürdürecek ve bu sözleşme ile beraber sahada çalışma yapabilecektir. Bu sözleşme, ön protokol olup aslı noterde yapılacaktır.” Sözleşmenin 14. maddesinde ise “saha sahibi ... bu rödevans anlaşmasına istinaden sözleşmeye konu saha ile ilgili herhangi bir anlaşma yapamaz. Rödevans veremez, bu sözleşme süresince kendi adına da işletemez” hükümleri bulunmaktadır. Davalı ..., davacı şirkete gönderdiği 12.04.2010 tarihli fesih ihbarı yazısında sözleşmenin fesih iradesini karşı tarafa bildirmiştir. Davadaki istem, bu fesih ihbarına dayalı menfi ve müspet zararların tahsiline ilişkindir. Bu bakımdan, burada öncelikle Borçlar Hukukunda düzenlenen menfi ve müspet zararların ne olduğu hususu üzerinde durulması gerekecektir. Menfi zarar, akdi fesh eden alacaklının Borçlar Kanununun 108/II. maddesine dayanarak “akdin hükümsüzlüğünden doğan zararlarıdır.” Burada istenilebilecek zararlar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı şayet sözleşme yapmamış olsaydı uğramayacağı zararlardır. Kısaca menfi zarar, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamıdır. Başka bir anlatımla, karşı tarafın mal varlığına girmese dahi o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Hiç kuşkusuz, akdin icrasına inanılarak yapılan giderlerin bunları yaptığını iddia eden tarafça somut biçimde kanıtlanması gerekir. Müspet zarar ise, sözleşmenin feshinde kusursuz olan tarafın temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece isteyebileceği bir tazminat türüdür. Müspet zarar, sözleşmeden kusurlu olarak dönen taraftan istenebilir. Yeter ki, sözleşmeden dönülmemiş olsun, dönülmüş ise dönen taraf kendisi olmasın ve kusursuz bulunsun. Kâr kaybı, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen bir zarardır. Aslında, kar kaybı açısından karşı tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik bulunmaz. Fakat, karşı taraf kusurlu ise fesih yüzünden malvarlığındaki ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmış olur. Bir tanımlama yapmak gerekirse kar kaybı; kiralayanın edimini tam olarak ifa etmesi halinde kiracının mamelekinin olması gereken durum ile eylemli durum arasındaki maddi değer farkıdır. Bu niteliği gereği kar kaybı, farazi bir hesaplamaya dayanır. Mamelekin istikbaldeki çoğalması ihtimali burada nazara alınır; fesih hadisesi bu çoğalmaya mani olmuştur. Kâr kaybı hesabı bir varsayımla yapılacağından, hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın kesinlik göstermez. Menfi ve müspet zarar kavramlarına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, davacıya hangi zarar kalemine dayandığını ve miktarını açıklatmak, alınacak açıklamaya göre talebine uygun delillerini sorup saptamak, davalı kiralayandan da karşı delillerini sormak, gerek duyulursa keşif suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırmak, bilirkişiden ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak ve bilirkişiye özellikle fesihteki kusur durumunu tespit ettirerek davacının ortaya çıkacak hale göre istemde bulunup bulunamayacağını saptamak, davadaki istek kalemlerini bundan sonra değerlendirip bir sonuca bağlamak olmalıdır.

Yapılan bu saptamalar bir yana bırakılarak ve Borçlar Kanununun 288. madde hükmünün kira parasının tediyesindeki temerrüt halinde uygulanabileceği olgusunu gözden kaçırarak istemin yazılı bazı nedenlerle reddi doğru değildir...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği, Mahkemece,bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra davacı vekili tarafından verilen 8.10.2012 tarihli açıklama dilekçesi üzerine bilirkişi incelemesi yaptırılarak iki ayrı rapor alındığı ve 10.9.2014 tarihli son kararda davalı ... açısından davanın kısmen kabulüne,81.039.60 TL menfi zararının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,davalı ... yönünden davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verildiği görülmüştür.

Mahkemece, bozma ilamından sonra iki ayrı bilirkişi raporu alınmış ise de 21.5.2013 tarihli birinci raporda sözleşmenin feshinde davacının %60,davalı ...'ın %40 oranda kusurlu olduğu,5.1.2014 tarihli ikinci raporda ise davalı ...'ın %100 kusurlu olduğu görüşü bildirilmesi üzerine iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden ikinci rapora itibar edilerek hüküm verildiği anlaşılmıştır. Ancak,dosyada mevcut bilirkişi raporları çelişkili olup bu çelişki giderilmeden hükme esas alınması doğru değildir. Mahkemece,bozma ilamından sonra alınan iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak üçüncü bir rapor alınması,raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, hangi raporun hangi gerekçe ile hükme esas alındığı ayrıntılı şekilde gerekçelendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ;Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 22/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.