Esas No: 2013/12947
Karar No: 2013/16469
Karar Tarihi: 23.10.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/12947 E.  ,  2013/16469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar vek. Av. ..., Av. ... tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalılar vek. Av. ... ve diğer davalı ... vek. Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı borçlu firma ... Metal İnş Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalılara kat ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen kredi alacağının tahsil edilememesi üzerine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı asil ... kendi adına asaleten ve diğer davalılara vekâleten; davalılardan kefil ... aleyhine icra takibinin mükerrer olduğunu, ihtarnamede ödeme taksitleri ve temerrüt faizinin belirlenmemesi nedeniyle geçerli olmadığını, davacının kullandırdığı kredinin 100.000,00 TL’lık kısmının istihdam için alınmış KOSGEB kredisi olduğunu ve .... ayında taksidin ödenmediği gerekçesiyle ... aya bölünmüş alacağın tümünün istenmesinin yasaya aykırı bulunduğunu, 100.000,00 TL’lık kredinin ....000,00 TL’lık bölümünün bankaca ödenmediğini ve getirisi kullandığı halde %72 faiz talep edildiğini, banka tarafından 80.000,00 TL krediden bakiye kalan 53.333,00 TL ihtarnameden sonra üçer aylık devre faizlerinin bankaca tahsil edildiği halde 2009 yılı başından itibaren tekrar temerrüt faizi hesaplanmasının bankacılık kuralları ile sözleşmeye aykırı bulunduğunu, icra takibinde ana paranın 160.352,67 TL olarak gösterildiğini halbuki ihtarnamede asıl alacak olarak gösterilen 153.333,34 TL’ından şirkete ödenmeyen ....000,00 TL düşüldüğünde ana paranın 143.333,,00 TL olması gerektiğini, KOSGEB tarafından tahsis edilen 80.000,00 TL’nı Kredi ... Fonundan %72 faizi ile birlikte tahsil ettiği halde kefilin hesabından 80.000,00 TL almasının iyiniyetle bağdaşmadığını, ihtarnameden sonra işlem yapıldığından yeniden ihtarname çekilmeden alacağın istenemeyeceğini ileri sürerek davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalıların tüm ödeme savunmalarının banka kayıtlarında yer aldığı, açılan kredilerin KOSGEB kaynaklı olması nedeniyle davalıların da imzaladığı taahhüt gereği Kredi ... Fonun’dan tahsil edilen 80.000,00 TL’den peşin kesilen ....915,00 TL peşin faizin KOSGEB’e iade edildiği, bakiyesinin ise kayıtlara davalılar lehine ödeme olarak intikal ettirildiğinin saptandığı, Kredi ... Fonu tarafından ödenen 80.000,00 TL davalıların borcundan düşüldüğünden, anılan tutar için KGF’nun giriştiği takibe vaki itirazın iptali için açılan ... .... Asliye Ticaret Mahkemesindeki 2009/236 esas (birleşen ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/363 esas sayılı dosyası dahil) sayılı dava mükerrer tahsilat oluşturmadığından (netice itibarı ile 80.000,00 TL davalıların kredi borcu olup, ... tarafından bankaya ödenerek davalılara yönelinilmiştir) nazara alınmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların icra takip dosyasına vaki itirazının 120.482,56 TL asıl alacak, 25.814,91 TL işlemiş faiz, ....296,59 TL BSMV, 28,... TL masraf üzerinden iptaline, asıl alacak tutarı olan 120.482,56 TL'ye takip tarihinden itibaren yıllık %72 oranında yürütülecek faiz ve bu faizin %... gider vergisi ile birlikte icra takip dosyasında yapılacak tahsilatın, tahsilde tekerrüre esas olmamak ve infazda nazara alınmak koşulu ile - takibin devamına, fazla istemin reddine, kabul edilen alacağın %40'ı üzerinden hesap edilen 48.193,02 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, davalıların tazminat isteminin reddine, karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, davacı banka ile dava dışı ... LTD Şti. Arasında imzalanan ........2006 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi'ni müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalayan davalı kefillere kat ihtarı tebliğ edildiği halde ödenmeyen kredi alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporuna davalı taraf gerekçelerini de göstererek 09.05.2011 tarihli dilekçe ile itiraz etmiştir. İtiraz üzerine alınan 29.....2011 tarihli .... ek bilirkişi raporu ise davalıların itirazlarını karşılayacak nitelikte olmadığı gibi Yargıtay denetimine de elverişli değildir. Mahkemece konusunda uzman ... kişiden oluşan bilirkişi kurulundan davalı tarafın itirazlarını da kapsayacak şekilde Yargıtay denetimine elverişli yeni bir rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir olunan 990,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, ........2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.