Esas No: 2021/3446
Karar No: 2023/4187
Karar Tarihi: 12.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/3446 E.  ,  2023/4187 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2012/210 E., 2014/376 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2014 tarihli ve 2012/210 Esas, 2014/376 Karar sayılı kararı ile; suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan lehe olduğu kabul edilen suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, suça sürüklenen çocuk ... hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan lehe olduğu kabul edilen suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesi, 39 uncu maddesinin birinci fıkrasıyla ikinci fıkrasının (c) bendi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ve ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’un beyanları ve şikâyetten vazgeçme hali gözetilmeyerek mahkumiyet hükmü kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuk ...’in beyanlarına itibar edilmeyip şikâyetçinin beyanları esas alınarak mahkumiyet hükmü kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdurun, Sincan Çocuk ve Gençlik Kapalı Cezaevinde A-7 koğuşunda tutuklu olarak bulunduğu sırada aynı koğuşta kalan bir şahısla yaşadığı tartışma sonrasında talebi üzerine koğuşu değiştirilerek suça sürüklenen çocukların bulunduğu A-5 koğuşuna alındığı, suça sürüklenen çocukların koğuş değişim sebebini sormaları ile mağdurun maruz kaldığı yaralama olayından dolayı değişim olduğunu söylemesine karşın suça sürüklenen çocukların durumu A-7 koğuşundakilere sormaları ile mağdurun söylediklerinin yalanlanması üzerine suça sürüklenen çocukların mağdura inanmadıkları ve devamında A-5 koğuşunda kalan tanık ...'in, mağduru kendi odasına çağırması ile mağdur ve suça sürüklenen çocukların anılan odaya hep birlikte gittikleri, odada devam eden tartışmada tanık ...'in, mağdura vurması ile adı geçenin dengesini kaybederek yere düştüğü, tanık ...'in odadan ayrılması ile bu kez suça sürüklenen çocukların birlikte hareket etmek suretiyle mağdurun vücudunun muhtelif kısımlarına vurarak yaralanmasına sebebiyet verdikleri, mağdurun bağırarak yardım istemesi üzerine adı geçenin üzerindeki atleti çıkararak yırtıp bir kısmıyla el ve ayaklarını bağlayıp diğer kısmını da ağzına sokarak sesinin duyulmasına engel oldukları ve yaralama eylemine devam ettikleri, sonrasında suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'un mağduru tutması ile suça sürüklenen çocuk ...'in adı geçenin pantolon ve külotunu çıkarttığı, suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'un odadan çıkıp kapıyı kapatarak kilitlemesi ile suça sürüklenen çocuk ...'in alt kıyafetlerini indirip cinsel organını mağdurun yüzüne sürtüp ağzına sokmaya çalıştığı, mağdurun direnmesi üzerine yüzüne tokat atıp eline aldığı sopa ile vurarak direncini kırmaya çalıştığı, mağdurun direnmeye devam etmesi ile on dakikaya varan bir süre devam eden olay sonrasında eylemini tamamlamadan odadan ayrıldığı, akabinde suça sürüklenen çocuk ...'ın odaya girerek alt kıyafetlerini aşağıya indirerek cinsel organını mağdurun ağzına sokmaya çalıştığı ancak mağdurun karşı koyması üzerine yüzüne sürtmek suretiyle mağdurun yüz ve boyun kısımlarına boşaldığı, sonrasında suça sürüklenen çocukların odaya gelerek mağdurun kıyafetlerini giydirerek odadan ayrıldıkları, bu esnada ellerindeki bağı gevşeterek çözen mağdurun kendisini koruma maksadı ile kapıyı üzerine kapatarak kilitleyip seslenerek yardım istemesi ile infaz koruma memurlarının olaya müdahalesi ile son bulduğu kabul olunan olayla ilgili mahkemesince mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde yaralandığını bildirir adli muayene raporu, mağdurun aşamalardaki ayrıntılı anlatımları, suça sürüklenen çocukların kendi içinde ve birbirleriyle çelişen savunmaları ve tüm dosya kapsamı itibariyle suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlemeye yönelik eylemlerinin mağdurun direnmesi ile teşebbüs aşamasında kaldığı ve suça sürüklenen çocuk ...'un, diğerleri ile birlikte hareket ederek mağdurun direncini kırıp alt giysilerini çıkartmak suretiyle istismar eylemine yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğinin kabulü ile mahkumiyetlerine dair hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdani kanıya ulaşıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış olup, bu kapsamda hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Suça sürüklenen çocuk ...'un, diğer suça sürüklenen çocuklar ile birlikte hareket ederek mağdurun direncini bertaraf etmek maksadıyla birlikte cebir uygulayarak alt giysilerini çıkarıp devamında kapıyı kapatıp kilitlemesi eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi anlamında müşterek faillik kapsamında olduğu, suça sürüklenen çocukların eylemin başından beri fikir ve eylem birliği içerisinde hareket etmek suretiyle uyguladıkları cebir ile mağdurun direncini kırıp kapısı kilitli odada bulundurmak suretiyle sırasıyla eylemlerini gerçekleştirmeleri karşısında, ortak hakimiyet kurulan fiilin 5327 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında birden fazla kişi tarafından işlendiği, suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın, mağdura yönelik cinsel istismarı eylemlerini birbirlerini takiben gerçekleştirdikleri ve her birinin bizzat işlediği eylemlerden bağımsız olarak diğerinin eylemlerine de 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi anlamında katıldıkları dikkate alınarak aynı Kanun'un 43 maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalarında arttırım yapılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2014 tarihli ve 2012/210 Esas, 2014/376 Karar sayılı kararında herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiilerinin temyiz isteklerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, sayın çoğunluğun suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik eleştirisi yönünden Sayın Başkan vekili ...'in muhalefetiyle, diğer hususlar yönünden oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocukların, mağdura karşı teşebbüs aşamasında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile ilk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde eylemin sübuta erdiği kabul olunarak kurulan mahkûmiyet hükmüne karşı suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz yoluna başvurulması üzerine;

Suça sürüklenen çocukların birlikte hareket etmek suretiyle fiil üzerinde ortak hakimiyet sağlayarak eylemi birlikte işledikleri ve suça sürüklenen çocuk ...'un da eyleme katkısı bakımından müşterek fail sıfatıyla eyleme iştirak ettiği yönünde oluşan çoğunluğun görüşüne iştirak ederek aleyhe temyiz bulunmaması sebebiyle eleştiri yapılması hususuna katılmakla birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2022 tarihli ve 2021/271 Esas ve 2022/810 Karar sayılı kararı ve Dairemizin uygulaması gereği suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında eleştiri konusu yapılan zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum,

Şöyle ki;

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... fikir ve eylem birliği içinde gerçekleştirdikleri fiillerinde birden fazla kişi olmanın verdiği kolaylıktan faydalanılması sebebiyle TCK'nın 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezada yapılacak artırım sonrasında suça sürüklenen çocukların, suça ilişkin eylemlerini sırasıyla işledikleri gerekçesi ile birbirlerinin fiillerine de iştirak ettiklerinden bahisle yapılacak artırımın her bir suça sürüklenen çocuk için aynı eylemden dolayı mükerrir şekilde cezalandırılması ve sonucu itibariyle ceza hakkaniyetine aykırılık teşkil edecek bir duruma sebebiyet vereceği kanaatinde olduğumdan, aleyhe temyiz bulunmadığı gözetilerek bu hususun eleştiri konusu yapılmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.