Esas No: 2023/7465
Karar No: 2023/9254
Karar Tarihi: 05.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/7465 E.  ,  2023/9254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/431 E., 2023/746 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/1188 E., 2022/270 K.

Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının 01.08.1992 tarihinden emekli olarak ayrıldığı 30.06.2011 tarihine kadar davalı şirket işyerinde iş makineleri operatörü ve ağır vasıta şoförü olarak kesintisiz çalıştığını, son aylık ücretinin 1.650,00-TL net olduğunu ancak işverence gerçek ücretin daha altında ücret bordrosu düzenlenerek sigortaya düşük ücret üzerinden prim yatırıldığını, davalı aleyhine ... 2.İş Mahkemesinde açılan işçilik alacaklarına ilişkin davanın yargılama sonunda Yargıtayca onanarak kesinleştiğini ileri sürerek, davacının 01.08.1992-30.06.2011 tarihlerinde asgari ücretin 2,62 katı ücret üzerinden davalı işyerinde çalıştığını, işyerinde geçen hizmetinin aralıksız olduğunu ve eksik sigortalı günlerinin tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 09.01.2017 tarihli dilekçesinde eksik bildirilen hizmetleri 01.01.1994 - 14.04.1994 tarihleri arasında 44 gün, 01.01.1995 - 30.04.1995 tarihleri arasında 15 gün, 01.01.1999 - 30.11.1999 tarihleri arasında 30 gün, 01.01.2000 - 31.03.2000 tarihleri arasında 89 gün, 01.04.2008 - 30.04.2008 tarihleri arasında da 27 gün olarak belirtmiştir. Ayrıca 12.05.2021 tarihli dilekçesinde 27 günlük süreyi dışlayarak aynı tarihler arasında asgari ücretin 2.62 katı çalıştığının da tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Şirket vekili, davaya verdiği karşılıkta, davacının davalı şirket nezdindeki çalışmasının sigorta kayıtlarından belli olduğunu bunun dışında bir çalışması olmadığını, şirketin yaptığı işin gereği özellikle kış aylarında veya ihale olmadığı dönemlerde kesintiye uğramakta olup bu dönemlerde davacının çalışmadığını, ayrıca davacının bu dönemlerde başka şirketlerde de çalıştığını, alacak davasının sigorta tespiti için kesin delil niteliğinde olmadığını, davacının gerçek ücreti üzerinden primlerinin yatırıldığını, bu konuda davacının bir itirazı olmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili, davaya verdiği karşılıkta, yetki, derdestlik, husumet, hak düşürücü süre gibi ilk itirazlar ile zamanaşımı def'i yapılmış sayılarak haksız açılan davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacının 01.11.1999 - 30.11.1999, 02.01.2000 - 31.03.2000 tarihleri arasında 24198.66 sicil sayılı davalıya ait iş yerinde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının prime esas kazanç istemi kanıtlanamadığından reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf başvurusunda; kesinleşen işçilik alacakları dosyasında bu süreler çalışılmış gibi hesap yapıldığını, işverenin akrabalarını kesintisiz bildirirken diğer işçileri kesintili bildirdiğini, ücret iddiasının da tanık beyanları ile ispatlandığını ileri sürmüş ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf başvurusunda; Ocak ve Nisan ayları arasında inşaat faaliyeti bulunmadığından çalışma bildirimi yapılmadığını, dinlenilen davacı tanıklarının neredeyse tamamının akrabası olduğunu, 1994 ortalarına kadar Pelit İnş. isimli iş yerinde çalıştığının resmi kayıtlarla doğrulandığını ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Feri müdahil ... vekili istinaf başvurusunda; davanın 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerektiğini, Kurum işleminde mevzuata aykırılık olmadığını ileri sürmüş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yapılan yargılama ile dosya kapsamına göre, davacının sigorta hizmet cetveline göre; 01.08.1992 ile 30.06.2011 tarihleri arasında davalıya ait 91039, 750900 ve 21198 sicil numaralı iş yerlerinden hizmetlerinin bildirildiği, uyuşmazlık konusu dönemde davalı işveren haricinde dava dışı 1016272 sicil numaralı kanal inşaatı iş yerinden 01.12.1999 ile 01.01.2000 tarihleri arasında 30 günlük bildirimi olduğu, eksik bildirilen günlerin ise; 01.01.1994 - 14.04.1994 tarihleri arasında 44 gün, 01.01.1995 - 30.04.1995 tarihleri arasında 15 gün, 01.01.1999 - 30.11.1999 tarihleri arasında 30 gün, 01.01.2000 - 31.03.2000 tarihleri arasında 89 gün, 01.04.2008 - 30.04.2008 tarihleri arasında da 27 gün olduğu, 1994 ve 1995 yıllarına ilişkin dönem bordro tanığı olan ... kendisinin bekçilik yaptığı için kışın da bildirildiğini, davacı gibi kepçe operatörlerinin ise kışın 2 ve 3 ay işe ara verilmesi nedeniyle çalışmadıklarını beyan ettiği, 1999 yılından sonraki dönem bordro tanıklarının ise işe ara verilmeden çalıştıklarını beyan etmeleri nedeniyle davanın 1999 ve 2000 yılları bakımından eksik günlerin tespitine, asgari ücretin üzerinde ücret alma iddiasının yazılı delille ispat edilememesi nedeniyle fazlaya ilişkin istemin reddine dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı, davalı ... feri müdahil SGK vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine

karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyizinde istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyizinde istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

3.Feri müdahil Kurum vekili temyizinde istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazançların tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanakları, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına ödeyecekleri primlerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77/I inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir.

a-)Mülga 506 sayılı Kanun dönemi açısından;

Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 4958 sayılı Kanun'un 36 ıncı maddesi ile değişik 77 inci maddesi olup, anılan maddede; “Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında:

a)Sigortalıların o ay için hakettikleri ücretlerin,

b)Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,

c)İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.

Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, aynî yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur…” denilmektedir. “Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur” bölümü, 4958 sayılı Kanun ile anılan maddenin ikinci fıkrasına son cümle olarak eklenmiştir.

Kanun gereğince, maddenin 2 nci fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır.

506 sayılı Kanunda ücretin tanımı yapılmamıştır. Fakat m.77/I-a’da sözü edilen “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi ücretlerinde girdiği kabul olunmaktadır. Bu ücretlerin sigortalıya fiilen ödenmesi şart olmayıp, onun adına o ay için tahakkuk ettirilmiş olması prime esas kazanca dahil edilmesi için yeterlidir.

Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır (m.77/I-b).

b-)5510 sayılı Kanun dönemi açısından;

5510 sayılı Kanun'un 80/1 inci maddesinde de;

“4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1) Hak edilen ücretlerin,

2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.

b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.

c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz

d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın

kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmaz ve 102 nci madde hükümleri uygulanmaz.

Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun; 200 üncü maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bu madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 202 nci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça veya temsilcisi tarafından verilen belgeler olduğu belirtilmiştir.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 tarihli ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3. Değerlendirme

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı ... feri müdahil Kurum vekillerinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin ve eksik bildirilen prime esas kazançlarının tespitini istemiş, Mahkemece, davacının hizmet tespitine yönelik talebi yönünden davanın kısmen kabulüne, prime esas kazancın tespiti yönünden ise asgari ücretin üzerinde ücret alma iddiasının yazılı delille ispat edilememesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İnceleme konusu eldeki davada, davacının hizmet tespiti talebine ilişkin olarak verilen kabul kararı yerinde ise de prime esas kazanç tespiti istemi yönünden verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, işçilik alacakları dosyasında yazılı delil niteliğinde makbuzlar bulunmasına rağmen bu makbuzların ve alacak dosyasında belirlenen ücretin prime esas kazancın tespitinde dikkate alınmadığı anlaşılmakla dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek ve ücretin ispatı konusunda yukarıda bahsedildiği üzere yazılı delil arandığı gözetilerek asgari ücretin üzerinde ücret ödemeleri bulunup bulunmadığının tespiti ile işçilik alacağına ilişkin davanın varlığı ve neticelenip kesinleşmesi karşısında işverence sigortalıya ödemenin yapılması halinde sadece hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği, ayrıca prime esas kazanç tespiti davalarında Kurumun davalı konumunda olması gerektiği hususu gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.Kabule göre de, davanın hem hizmet tespiti hem de sigorta primine esas kazanç tespiti istemini içermesi nedeniyle, SGK Başkanlığının davada feri müdahil sıfatını haiz olduğu açıktır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının ilgilisine yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

05.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.