Esas No: 2022/4352
Karar No: 2022/7377
Karar Tarihi: 18.05.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/4352 E.  ,  2022/7377 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi :... 1. İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince, davacı kurum ve davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı Kurum ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalı ...'nun davalıya ait işyerinde çalıştığını, 20/08/2014 tarihinde iş kazası geçirmesi sonucu malul kaldığını, iş kazasının meydana gelmesinde davalı kurumun kusurunun bulunduğunu, davacı kurumca malul kalan sigortalıya 189.009,54 TL peşin sermaye değerli gelir bağlandığını, 21.150,24 TL geçici iş göremezlik ödemesinde bulunulduğunu ve 19.479,79 TL tedavi masrafları yapıldığını belirterek rücu alacağının tespiti ile sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerli gelirden kaynaklı 200,00 TL nin gelirin onay tarihinden, 100,00 TL geçici iş göremezlik ödemesinin ödeme ve 10,00 TL tedavi masrafının sarf tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile rücuen davalı işverenden tahsilini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın zaman aşımına uğradığını, meydana gelen iş kazasında davalı kurumun kusurunun bulunmadığını belirterek davanının reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi tarafından, ‘1-Davacının davasının kabulü ile,

Davalının % 70 kusurlu olduğu anlaşılmakla, davacının davalıdan bağlanan gelirden kaynaklı isteyebileceği alacağının 89.761,22 TL, ödenen geçici iş göremezlik ödemesinden kaynaklı alacağının 14.805,24 TL ve yapılan masraflardan kaynaklı isteyebileceği alacağının 13.635,85 TL olduğu anlaşılmakla birlikte taleple bağlı kalınarak;

Sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinden kaynaklı alacak olarak 200,00 TL'nin gelirin onay tarihinden itibaren,

Sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödemesinden kaynaklı alacak olarak 100,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren,

Kurum tarafından yapılan masraflardan kaynaklı alacak olarak 100,00 TL'nin sarf tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

-Karara esas alınan kusur raporunda davalı işverene % 70 oranında kusur izafe edilerek olayın % 30 sigortalının kusuru sonucu meydana geldiğinin belirlendiğini, oysa sigortalısının maluliyeti ile sonuçlanan iş kazası, davalı işverenin işçi sağlığı ve iş güvenliği kurallarına uymaması ve iş yerinde gerekli denetim ve gözetimi yapmaması sebebiyle meydana geldiğini, davalı işverenin olayda % 100 kusurlu olduğunu, söz konusu kazada sigortalının kusurundan bahsedilemeyeceğini, iş yerinde iş güvenliği önlemlerini alma, bu önlemlere uyulmasını sağlamak için gerekli eğitim ve denetim faaliyetinde bulunma yetki ve sorumluluğu işverenlere ait olduğunu ve bu kapsamda olayın oluşuna göre kusurun tamamının davalı işverende olduğunun tartışmasız olduğunu, kusur değerlendirmesi yönünden Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen 04/05/2016 tarih, 105849 12/İR/12 sayılı İnceleme Raporu ile çelişkili olduğunu,

-Mahkemece yasal mevzuata aykırı olarak düzenlenen hesap raporuna dayanılarak karar verildiğini, sigortalılarından 6701199510824 sigorta sicil numaralı ...’na TTK Genel Müdürlüğüne ait işyerinde çalışırken 20/08/2014 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu tespit edilen %35 maluliyet oranı üzerinden kurumları tarafından bağlanan 189.009,54 TL ilk peşin değerli gelir ile yapılan masrafların tahsili istemi ile açtığımız davanın yargılaması devam ederken sigortalının kontrol muayenesi sonucu ... Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespitine İlişkin Sağlık Kurulunun 09/02/2017 tarih ve 00836 sayılı kararı ile Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 2017/4866 E. 41/7049 K. sayılı 23/05/2017 tarihli kararında sigortalının tespit edilen %35 maluliyet oranının 26/12/2016 tarihi itibariyle azalma kaydı ile %23 olduğuna, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığına ve kontrol muayenesi gerekmediğine oy birliğiyle karar verildiğini,

-Sigortalının maluliyet oranında azalma meydana gelmesi nedeniyle kurum tarafından ilgili servisi tarafından 2. Karar işlemi yapılmış olduğunu, konu ile ilgili müdürlüklerinin Karaelmas Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından servislerine yazılan 09/01/2018 tarihli yazı ve eki belgeler 09/04/2018 tarihli dilekçesi ekinde mahkemeye ibraz edildiğini, dilekçemiz ekindeki peşin değer tablosunda sigortalıya %23 maluliyet oranı üzerinden 22/01/2017 tarihinden itibaren bağlanan ilk PSD nin 144.705,73 TL olduğunun açık olduğunu, ayrıca %35 maluliyet oranı üzerinden maluliyetin düştüğü tarihe kadar sigortalıya fiilen ödenen rakamında açık olduğunu, bu nedenle raporda varsayıma dayalı PSD hesaplanmasını kabul etmediklerini, bir an için maluliyetin düştüğü tarihe kadar fiilen ödenen rakam içinde %23 maluliyetin olduğunun farz edilerek %12 fark maluliyete isabet eden fiili ödemenin hesap edilmesi kabul edilse bile %23 maluliyetin ilk PSD si olduğundan %23 ün PSD sinin hesaplanmasının kabul edilemeyeceğini, zararın belli olduğu durumlarda varsayıma dayalı hesaba mahkemece itibar edilmemesi gerektiğini,

-Karara esas alman hesap raporunda Yargıtay içtihatları gerekçe gösterilerek 60 yaş sonrası yaşlılık devresine ait kazanç kaybı hesabının yapılmadığını, bu husus 5510 sayılı yasaya, tazminat hukukuna ve Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden her yıl için hesaplama yapılacağının Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerinden olduğunu, bu durumda İşçinin 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net ücreti üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden her yıl için hesaplama yapılmasının gerektiğini, bu nedenle hesap raporunda 60 yaş sonrası yaşlılık devresine ait kazanç hesabı yapılmamasının Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu ve mahkemece hatalı hesap raporuna itibar edilmemesinin gerektiğini,

-Sigortalının işverene açtığı maddi tazminat davasında kazanç kayıplarının belirlenirken PMF yaşama yaşı esas alınarak kazanç kaybı yapılıyorsa, aynı sigortalıya bağlanan gelirler yönünden kurumun açtığı rücu davasında da kazanç kaybı hesabı PMF cetvelindeki yaşama yaşı esas alınarak yapılması gerektiğini,

-Müvekkil kurum sigortalılara veya hak sahiplerine gelir bağlarken 2012/32 E. Sayılı Genelgesiyle ilk peşin sermaye değerinin hesabında “TRH 2010” adı verilen “Ulusal Mortalité Tablosu”nun uygulandığını, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olduğunu, gerçeğe en yakın verilerin kullanılmasının esas olduğunu, bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınmasının gerektiğini, bilirkişinin 60 yaş sonrası kazanç kaybı hesabı yapmamasının yerinde olmadığını, davada TRH 2010 tablosuna göre sigortalının bakiye ömrü belirlenerek buna göre hesap raporu düzenlenmesinin gerektiğini,

-Karara esas alınan hesap raporunda ocak içi tazminatı, günlük ek ücreti ilave tediye ve akdi ikramiye alacakları, TİS dönemlerinde yevmiyelerde yapılan iyileştirmeler eksik belirlenerek eksik tavan hesabı yapıldığını, sigortalının ücretleri hatalı belirlenerek eksik yapılan tavan hesabına mahkemece itibar edilmemesinin gerektiğini, hesap raporunda Yargıtay içtihatları gereği bilinmeyen yılların iskonto oranının % 5 alındığını, bilinmeyen yıl kazançlarının da % 5 arttırıldığının belirtildiğini, iskonto uygulamasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, Yargıtay içtihatlarına göre bilinmeyen yıl kazançlarının % 10 arttırılmasının, iskonto oranının % 5 uygulanmasının gerektiğini, bilinmeyen yıl kazançlarının % 5 arttırılmasının yasal dayanağının bulunmadığını, kurumun rücu sınırını daraltmaya yönelik uygulamanın hiçbir yasal dayanağının bulunmadığını, raporu kabul etmediklerini ve rapora sunulan itirazların saklı kalmak kaydıyla yasal mevzuat gereği mahkemece hesap raporu alındığına göre rücu sınırları belirlenirken ilk peşin değerli gelirlerle bağlı kalınmamalı hesap raporuyla belirlenen tavan miktarının rücu sınırı olarak esas alınmasının gerektiğini belirterek yerel mahkemenin kararının İstinaf İncelemesi yapılarak kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ederek istinaf talebinde bulunmuştur.

Davalı Türkiye Taş Kömürü Kurumu istinaf dilekçesinde özetle;

-Dava iş kazası sebebiyle sigortalıya bağlanan gelirler ile ödenen geçici iş göremezlik ödemesi ve yapılan masrafların rücuen tazmini istemiyle açıldığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda kazada %70 işveren kusuru bulunduğunun belirtildiğini, bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğunu,

-Alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, işverene kusur verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkil kurum teknik birimince hazırlanan Teknik Savunma Raporunda da belirtildiği gibi; işyerinde yapılan çalışmaların tamamının yasal mevzuatlara uygun olarak hazırlanmış yönerge ve çalışma talimatları doğrultusunda yapılmakta olduğunu, çalışanlara bu talimatlara uygun hareket etmeleri yönünde düzenli olarak eğitimler verildiğini, işin yapımında kullanılacak araç, gereç ve kişisel korunma teçhizatlarının noksansız olarak işçilere verildiğini,

-İşveren işyerlerinde gerekli güvenlik denetimini yapıp ustaları ve işçilerin çalışmalarını başlattığını ve sonra diğer işyerlerini denetime gittiğini, işveren Maden ve Taş Ocakları Tüzüğüne uygun yönergeler oluşturduğunu, işçilerin kendi güvenliklerini almadan çalışmaya başlamamalarını ustaların da işin devamı süresinde işyerinden ve yanındaki işçilerin güvenliğinden sorumlu olduklarını öğrettiğini, işveren tarafından birebir her işçinin yanma olağan şartlarda sürekli bir denetmen verilemeyeceği için denetimde aksaklık söz konusu olmadığını, işverenin kendi görev ve sorumluluklarını yerine getirdiğini,

-Mahkemece itirazların reddedilmesi ve hatalı bilirkişi raporuyla hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Faizin olay tarihinden başlatılması halinde zararın olay tarihi itibariyle sermayeleştirilmesinin (iskonto edilmesi) gerektiğini,

- Fiili gün ortalaması tespitinde sadece fiilen çalışılan günlerin esas alınması gerektiğini, izinli ya da istirahatli geçen ve tatil olan günlerin de fiili gün ortalaması tespitinde dikkate alınmasının hatalı olduğunu,

- Davacının 50-60 yaş arası yılın tamamını düzenli olarak asgari ücretli işte çalışarak geçireceğinin varsayımı ülke gerçeklerine uygun olmadığını, genç nüfusun yoğunluğu ve işsizlik oranının her yıl azalmayıp, hızla arttığı bir ortamda 50-60 yaşındaki kişinin düzenli, sabit bir işte ücretli olarak çalışabileceğinin kabulü ve bu dönem için bu şekilde hesap yapılmasının hatalı olduğunu,

-Geleceğe yönelik varsayımsal olarak hesap yapılmasının hatalı olduğunu, nitekim davacının emeklilik nedeniyle kurumdan ayrıldığında kendisine SGK’ca yaşlılık aylığının bağlanacağını, davacının bu tarihten sonra çalışması varsayımının kabule şayan olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının bozulmasını talep ederek istinaf talebinde bulunmuştur.

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince, 1-Davacı ... ile davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü'nün istinaf başvurularının HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı ve davalı işveren vekilleri, aynı istinaf gerekçeleriyle kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Eldeki dosya kapsamından; Sigortalının çalışmakta iken 20.08.2014 tarihinde iş kazası geçirdiği, ... Kocatepe Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından sigortalının iş göremezlik oranının %35 olduğuna, 05.01.2017 tarihinde kontrolü gerektiğine karar verildiği, kontrol muayenesi sonucu maluliyet oranının Azalma kaydıyla (26.12.2016) 23 olduğu tespit edildiği, bu karara sigortalının itirazı üzerine dosyası incelenmek üzere YSK”'na gönderildiği, YSK”'da yapılan inceleme sonunda maluliyet oranının %23 olduğuna, kontrol muayenesi gerekmediğine, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

20/08/2014 tarihli zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ile yapılan ödemelerin, davalıdan 5510 sayılı yasanın 21.maddesine göre rücuan tahsili istemine ilişkin olan davada; Mahkemece, kurum zararını değişen sürekli iş göremezlik oranlarını birbiri ile orantılamak suretiyle kurum zararını belirleyen denetime elverişli olmayan hatalı hesap raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

Sürekli iş göremezlik derecesindeki düşmeye bağlı olarak değişime uğrayan gelir, yüksek işgöremezlik oranı nedeniyle bağlanmış olan başlangıçtaki gelir olup; gelir hesabındaki unsurlardan biri olan işgöremezlik oranındaki düşme karşısında, başlangıçtaki gelirin, değişen işgöremezlik oranına uyarlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu durumda, peşin sermaye değerli gelirin başladığı tarih itibariyle düşen işgöremezlik oranına göre belirlenmesi zorunlu olup; başlangıçtaki yüksek işgöremezlik oranı nedeniyle fazladan (yüksek işgöremezlik oranı ile düşen işgöremezlik oranı arasındaki fark iş göremezlik nedeniyle) ödenen fark gelirlerin, yeni oran üzerinden belirlenmiş olan peşin sermaye değerli gelire ilavesi gereği bulunmaktadır.

Bu itibarla, mahkemece yargılama aşamasında kurum tarafından gönderilen çelişkili belgeleri gidermek üzere, sürekli iş göremezlik derecesinin en başından itibaren mi, yoksa azalma kaydıyla mı değiştiği ve sürekli iş göremezlik derecesinde farklılığın gelir miktarına etkisi Kurumdan sorularak belirlenmeli, Kurumca yapılan fiili ödeme olup olmadığı ve hangi tarih aralığında ne kadar ödendiği hususları Kurumdan sorularak ilk peşin değer ve fiili ödeme miktarları belirlenip, uzman hesap raporu alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

O hâlde, davacı Kurum ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.05.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.