Esas No: 2021/11094
Karar No: 2023/8296
Karar Tarihi: 11.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/11094 E.  ,  2023/8296 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/267 E., 2015/209 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî düzeltilerek onama, kısmî bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.10.2015 tarihli ve 2013/267 Esas, 2015/209 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 2 yıl ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun cinsel birliktelik yaşadığı olay tarihinde mağdurenin yaşını on beş yaşından küçük olduğunu bilmediğine, bu sebeple suçun manevi unsurunun oluşmadığına, yaş konusunda hatanın makul olduğuna ve re'sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; "Mağdure ...'ın 23.02.1998 doğumlu olup suçun işlendiği tarihte 15 yaşından küçük olduğu, suça sürüklenen çocuk ...'ın ise 01.11.1996 doğumlu olup suçun işlendiği tarihte 15-18 yaş grubunda bulunduğu, suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin komşu olup yakın yerlerde oturdukları, suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin 2012 yılı Mart ayında evlerinin yakınında bulunan bir parkta tanışıp 21.03.2012 tarihinden itibaren sevgili oldukları, 2012 yılı Haziran ayı içerisinde okulların kapanmasına müteakip suça sürüklenen çocuk ... ile mağdure ...'ın suça sürüklenen çocuğun ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Konutları, C-8 Blok, No:15 adresinde bulunan evlerine gittikleri, burada suça sürüklenen çocuğun cinsel organını rızası dahilinde mağdure ...'ın vajinal yoldan vücuduna sokarak cinsel istismarda bulunduğu, suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin 2012 yılı Ekim ayı başlarında tekrar aynı eve gittikleri, suça sürüklenen çocuk ...'ın yine rızası dahilinde mağdure ...'ın vajinal yoldan vücuduna organ sokarak cinsel istismarda bulunduğu, bu cinsel istismarlar neticesi mağdur ...'ın hamile kaldığı, mağdurenin hamile olup olmadığını anlamak için 21.11.2012 tarihinde ... Atatürk Devlet Hastanesine müracaat ettiği, hastanede yapılan tetkiklerde hamile olduğu belirlenip yaşına nazaran kolluk görevlilerine bilgi verildiği, olayın bu şekilde ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Mağdurenin genital muayenesinin yapıldığı; buna göre 22.11.2012 tarihli rapor kapsamında kızlık zarında saat kadranına göre 8 hizasında kaideye uzanan 10 gün ve daha eski yırtık olduğunun tespit edildiği, ayrıca mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti için ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, 28.05.2013 tarihli rapor kapsamında mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun belirlendiği,Akdeniz üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 16/09/2013 tarihli mağdurenin beden sağlığının bozulmadığı, ruh sağılının bozulduğuna ilişkin 5 hekimli raporuna göre mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu anlaşılmıştır.

Suça sürüklenen Çocuk ...' soruşturma aşamasında mağdure ile iki kez cinsel ilişkiye girdiğini,mağdure ile önce aralarında söz nişan yaptıklarını,yaşları tuttuğunda da mağdure ... ile evleneceklerini söylediği, kovuşturma aşamasında; mağdure ile cinsel ilişkiye girdiklerini ikrar ettiği,mağdure ...'in mernis doğum tutanağına göre hastane doğumlu olup suçun işlendiği tarihte 15 yaşından küçük olduğu, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 30.maddesindeki hata halinin uygulanma ihtimalinin bulunup bulunmadığı değerlendirildiğinde;mağdurenin hastahane doğumlu olduğu ve 15 yaşından küçük olduğu,suça sürüklenen çocuğun soruşturma aşamasında ve mahkememizdeki savunmasında mağdurenin yaşının 15 yaşından büyük olduğunu zannedip hataya düştüğüne ilişkin herhangi bir savunmada bulunmadığı,aksine soruşturma aşamasında yaşları tuttuğunda mağdure ile evleneceklerini söylediği ve bu haliyle dolaylı bir şekilde mağdurenin yaşını bildiğini kabul ettiği,sanık vekili tarafından sanığın hataya düştüğü savunmasında bulunulmuş ise de sanığın mağdurenin yaşında hataya düştüğüne ilişkin bir beyanının bulunmadığı,dosyaya delil olarak sunulan mağdurenin facebook sayfasında yaşını gösterir doğum tarihinin bulunduğu çıktının başlı başına sanığın mağdurenin yaşında hataya düştüğüne ilişkin bir kanıt olmaya yetmeyeceği, mağdurenin de hastahane doğumlu olup suç tarihlerinde 15 yaşından küçük olduğunun mernis doğum tutanağı ile sabit olduğu,böylece suça sürüklenen çocuğun 15 yaşından küçük mağduru cinsel amaçlı olarak alıkoyup vücuduna ruh sağlığını bozacak şekilde organ sokmak suretiyle atılı suçu zincirleme şekilde gerçekleştirdiğinin bu eylemleri sırasında mağdurenin yaşının 15 'ten küçük olması sebebiyle rızasının olduğu kabul edilemeyerek mağdurun cinsel amaçlı hürriyetini kısıtlama suçunu işlediğinin sabit olduğu kabul edilmiştir.

Suçun işleniş biçimi, suçun işlenişinde kullanılan araçlar işlendiği zaman ve yer meydana gelen zarar nazara alınarak cezanın alt sınırdan tespitine,cezanın sanığın geleceği üzerinde olası etkileri duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde tutularak cezasından takdiren indirim yapılmasına karar vermek gerekmiştir.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı yasa ile değişik 5237 sayılı yasanın 103. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuğun hukuki durumu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı yasanın 103/2 maddesi gereğince suça sürüklenen çocuk için 16 yıl hapis cezasına mahkumiyetine, TCK'nun 43/1 maddesi gereğince cezası takdiren 1/4 oranında artırılarak 20 yıl hapis cezasına, TCK 31/3 maddesi gereğince cezasından 1/3 oranında indirim yapılarak 13 yıl 4 ay hapis cezasına, TCK 31/3 son maddesi gereğince cezasının 12 yıldan fazla olamayacağından 12 yıl hapis cezasına,TCK 62 maddesi gereğince cezasında 1/6 oranında indirim yapılarak 10 yıl hapis cezasına mahkumiyetine karar verilmesi halinde, suç tarihininde de 6545 sayılı yasa ile değişiklikten önceki 5237 sayılı TCK'nın yürürlükte bulunması nedeniyle eylem karşılığı 6545 sayılı yasadan önceki 5237 sayılı TCK uygulanmıştır." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşını büyük bildiğine dair savunması, mağdurenin facebook sayfasındaki yaşını büyük gösteren paylaşımı ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken dosya içeriğine uygun düşmeyen yetersiz gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Kabule göre de;

2. Cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hal olmaksızın mağdureye cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocuğun, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır olan ruh sağlığı bozulması neticesinin meydana geldiği, 5237 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesi uyarınca kişinin gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda suça sürüklenen çocuğun dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve cinsel istismar eyleminin zora dayalı olmayan şekilde gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuk tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı, meydana gelen bu zararın 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşmada dikkate alınabileceği gözetilmeden yazılı şekilde suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

3. 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, "Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.” düzenlemesi nazara alınıp hükmedilen ceza miktarı da gözetilerek buna uygun olarak denetim süresinin belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde anılan sürenin hükmedilen cezadan az tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.10.2015 tarihli ve 2013/267 Esas, 2015/209 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.12.2023 tarihinde karar verildi.