Esas No: 2012/1169
Karar No: 2013/499
Karar Tarihi: 10.04.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/9-1169 E.  ,  2013/499 K.**

* KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI

* İŞÇİLİK ALACAKLARI

* İŞ AKDİNİN FESHİ

* İŞ KANUNU (4857) Madde 25

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 3. Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.06.2009 gün ve 2008/713 E. 2009/481 K. sayılı kararın incelenmesi taraf  vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 26.01.2012 gün ve 2009/35247 E., 2012/1876 K. sayılı ilamıyla;

(...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı,  davalı şirket tarafından yapımı üstlenilen Nilüfer Barajı inşaatında 20.06.1998 tarihinden itibaren meydancı olarak  çalıştığını barajın yapım  işinin  bitmesi üzerine 17.12.2007 tarihinde işveren tarafından  iş akdinin feshedildiğini,   ileri sürerek kıdem  ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının  mevsimlik işçi olarak çalıştığını,  işin sona ermesi  nedeni ile  17.12.2007 tarihin de de  ayrıldığını,   davalı  şirket bünyesinde bulunan  Boğazköy Baraj inşaatı  işyerinde   mevsimlik çalışmanın başlayacak olması nedeni ile   10.4.2008 tarihli ihtarname ile mevsimlik işçi olarak başlamak üzere davet edildiğini  ancak davete icabet etmediği için iş akdinin feshedildiğini  savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacıya usulüne uygun olarak işyeri değişikliği ve işe davet yazısı bildirilmiş olmasına rağmen  işe başlamadığı  neden icabet etmediği ve en son mevsimlik çalışmaya katılmama sebebi konusunda da  herhangi bir delil ibraz etmediği, feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesi hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle  kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine  karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı  taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık,  feshin haklılığı noktasında  toplanmaktadır.

Davacı  baraj inşaatının sona ermesi ile nedeni ile  işlerin tasfiye edildiğini, tüm işçiler ile birlikte iş akdinin feshedildiğini iddia ederken, davalı  baraj inşaatının bitmesi üzerine davacının 17.12.2007 tarihinde işten ayrıldığını, şirket bünyesinde bulunan Boğazköy baraj inşaatı işyerinde mevsimlik çalışmanın başlayacak olması nedeniyle 10.04.2008 tarihinde mevsimlik işçi olarak işe başlamak üzere davet edildiğini, ancak yeni işyerinde işbaşı yapmaması üzerine haklı nedenle iş akdinin  feshedildiğini savunmaktadır.

Somut olayda taraflar arasında 17.12.2007 tarihinde baraj yapım işinin sona erdiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.

Davacı bu tarihte işine son verildiğini ileri sürerken davalı  davet ettikleri yeni işyerine gitmemesi sebebiyle iş akdinin feshedildiğini savunmaktadır.Yazılı bir fesih bildiriminde de bulunulmamıştır.

10.4.2008  tarihli  işverence gönderilen  ihtarname ile davacıya  Boğazköy Baraj inşaatında mevsimlik işçi olarak çalışmaya başlaması  hususu bildirilmiştir.

İşverence tutulan 18.12.2007 tarihli tutanakta  davacının mesaisine  ihtiyaç olmadığından  17.12.2007  itibariyle çıkış verildiği  ancak     kendisine ait çalışma belgesini imzalamaktan kaçındığı belirtilmiş ve düzenlenen çalışma belgesinde de işten ayrılma nedeni ‘ çıkarma ’  olarak gösterilmiştir.

Davacılarla birlikte çalışan  davacı  tanıkları da  işin bittiğini ve davacının iş akdinin  feshedildiğini belirtmişlerdir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacının iş akdine 17.12.2007 tarihinde iş bitimi sebebiyle  işverence son verildiği kabul edilmelidir. Bu fesihten sonra ki davet üzerine davacının yeni işyerinde başlamamasının sonuca etkisi bulunmamaktadır. Kıdem ve ihbar tazminatları  yönünden davanın kabulü  gerekirken  reddine karar verilmesi isabetsizdir...)

gerekçesiyle oybirliğiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

I- Davalı T…… İ……. ve S…. A.Ş.’nin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Davalı borçlunun mahkemenin ilk hükmüne yönelik ve “fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine ilişkin” temyiz itirazları Özel Daire’ce reddedilmiş olmakla, hakkındaki işçilik alacaklarına ilişkin hüküm kesinleşen davalı  T…… İ……. ve S…. A.Ş.’nin aynı yöndeki direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.

Bu nedenle temyiz isteminin reddi gerekir.

II-Davacı Celal vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dava;işçilik alacakları istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin, davalının Nilüfer baraj inşaatında 20.06.1998 tarihinde çalışmaya başladığını, işin bitmesi üzerine 17.12.2007 tarihinde iş akdinin feshedildiğini,  müvekkilinin iş yerinde asgari ücretle meydancı olarak çalıştırıldığını, baraj insaatı işinin sezonluk olduğunu ve her yılı nisan ayının başında başlayıp, 15 Aralık tarihinde faaliyetin sona erdiğini,  iş yerindeki tüm işçilerin tazminatları ödenmek kaydı ile işlerine son verildiğinin söylenmesine karşılık hiçbir, ödeme yapılmadığını, ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren  vekili, davacının şirket iş yerinde belirli süreli hizmet akdi ile çalışmakta olduğu baraj inşaatının bitmesi nedeni ile 17.12.2007 tarihinde işten ayrıldığını, Nilüfer baraj inşaatının bitmesi  ve  şirket bünyesinde bulunan Boğazköy baraj inşaatı iş yerinde mevsimlik çalışmanın başlayacak olması nedeni ile 10.04.2008 tarihli noter ihtarnamesi ile davacıyı mevsimlik işçi olarak işe başlaması için davet ettiklerini,  davacının önceden imzaladığı sözleşme gereği şirketin tüm iş yerlerinde  çalışmayı kabul ettiğine rağmen rağmen davacı iş başı yapmadığı için iş akdinin haklı nedene dayalı olarak feshedildiğini belirterek  işin özelliği de dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya usulüne uygun olarak işyeri değişikliği ve işe davet yazısı bildirilmiş olmasına rağmen, işe başlamadığı, davete neden icabet etmediği ve en son mevsimlik çalışmaya katılmama sebebi konusunda herhangi bir delil ibraz etmediği,  davacının çalışmalarının sürekli ve kesintisiz olarak devam eden nitelikte de bulunmadığı, daha önceki mevsimlik çalışmaların da yılın son aylarında sona erdiği dikkate alındığında Nilüfer baraj inşaatındaki işin bitmesinin davacının işten çıkarılması manasına gelmeyeceği; bu nedenle, feshin 4857 sayılı Kanunun 25/II-g maddesi hükümlerine uygun olduğu, kıdem ve ihbar tazminatı talepleri yasal dayanaktan yoksun olduğu, iş müfettişi tahkikatı da aynı doğrultuda olduğu ve  aksini kanıtlayan başkaca delile de ulaşılamadığı gerekçeleri ile kıdem ve ihbar tazminatı istemleri yönünden davanın reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Özel Dairece, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,yukarıda açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçe ile ve ayrıca; davacı, Bursa Merkez Osmangazi İlçesi, Seferi Işıklar  Köyünde oturan bir kişi olduğu, Nilüfer Barajı inşaatının bu adrese yakın olduğu, bu nedenle ulaşım yönünden herhangi bir sıkıntı yaşanmayacağı, davacının görevlendirildiği İnegöl Boğazköy Baraj inşaat işyerinin ise bu avantajlardan yoksun olduğu, davacının, her yıl aynı dönemde davet edilip işe başladığı davalı tarafa ait işe, bu kez gidip başlamamasının temelinde de bu nedenlerin yattığının kuvvetle muhtemel olduğu,   10.04.2008 tarihli davete icabet etmeyip, işbaşı yapmamasında başkaca bir neden görülmediğini, davacının genellikle yılın Mayıs ayında işbaşı yaptığını bilmekte olduğunu, davacının şikayet etmesi üzerine, iş müfettişi tarafından düzenlenen raporun da feshin haklı nedenlerle yapıldığı doğrultusunda olduğunu bu nedenlerle iş akdinin işverence feshinin 4857 sayılı Kanunun 25/II-g maddesi hükümlerine uygun bulunup kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği belirtilerek önceki hükümde direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş verence yapılan feshin,  iş bitimine mi, yoksa 4857 sayılı Kanunun 25/ıı-g maddesine mi dayandığı, varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle işyerinde tutulan 18.12.2007 tarihli tutanakta  davacının mesaisine ihtiyaç olmadığı gerekçesi ile 17.12.2007 tarihi itibari ile çıkışı verildiğinin belirtilmiş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalıTisan İnşaat ve San. A.Ş. vekilinin temyiz isteminin reddine.

(II) numaralı bentte gösterilen nedenlerle, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 5521 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi