Esas No: 2013/9224
Karar No: 2013/23435
Karar Tarihi: 26.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9224 E.  ,  2013/23435 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde satış elemanı olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin düzeltilmesi veya fazla mesai alacaklarının ödenmesini defalarca talep ettiğini, düzelme olmadığını, bu nedenle iş akdine 05.09.2011 tarihinde son verildiğini, tazminatlarının ödenmesi vaadi ile de istifa dilekçesinin imzalatıldığını, 27, 28, 29.08.2011 tarihli tutanaklarda işverenin izni ile izin yapıldığı, bayram izninin bayramın yoğun olacağı belirtilerek Ramazan Bayramı öncesi önceden kullandırıldığını, bu tutanakların sonradan düzenlendiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının evlilik ile ilgili sorunları nedeniyle istifa ettiğini , sürekli devamsızlık yapmasına rağmen iş akdinin feshedilmediğini, haklı nedenle işi sonlandırmak varken zorla istifa dilekçesi almanın anlamsız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı yanca davacının 27, 28 ve 29.08.2011 günleri izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi ve daha sonra da işe gelmeyeceğinin anlaşılması üzerine kendisinden istenilen istifa dilekçesini gönderip işyerine bir daha gelmediği savunulduğu halde dosyaya sunulu 2011/Ağustos ayı bordrosunun 31

gün üzerinden düzenlendiği ve ayrıca istifa dilekçesi 02.09.2011 tarihini taşıdığı halde Eylül ayı bordrosunda 5 günlük ücret tahakkuk ettirilip çıkış tarihinin 05.09.2011 olarak gösterilip SGK’na böyle bildirildiği, davalı tanığı Tulin Yonucu’nun şubesinin farklı olması ve diğer davalı tanığının davacının istifasını merkeze gönderdiği beyanı karşısında görgüye dayalı bilgilerinin olamayacağı, bu durumda davalı tanıklarının beyanında ziyade davacı tanığı ...... Erduran’ın beyanına itibar edilmesi halinde davacının evli ve çocuk sahibi olması, işyerinde günlük ortalama 10 saat kadar çalışması, ayrıca yapılan fazla çalışmaların karşılığının ödenmemesi üzerine çalışma saatlerinin azaltılması ya da ücretlerinin ödenmesini talep etmesi üzerine davalı yanca çalışma saatlerinin düzeltilemeyeceğinin bildirilip bu koşullara göre çalışması ya da işten ayrılması gerektiğinin belirtilip yasal haklarının ödenebileceği vaadi yaratılarak istifa dilekçesinin alındığı kabul edildiğinde davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklısı olacağı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği ve fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanamadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14'üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81'inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir

4857 sayılı İş Kanununun 24'üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır.

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel veya Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, .işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı davalı işyerinde satış elemanı olarak 4 yıl 20 gün süreyle çalışmıştır. Davacı işçilik alacaklarını talep etmesi üzerine işten çıkarıldığını ve alacaklarının ödeneceği vaadi ile istifa dilekçesi alındığını beyan etmiştir. Davalı ise davacının devamsızlık yaptığını ve daha sonra da işe gelmediğini, bu şekilde iş akdini sonlandırma imkanı varken zorla istifa dilekçesi alınmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirtmiştir. Dosyada davacının el yazısı ile yazdığı 02.09.2011 tarihli istifa dilekçesi bulunmaktadır. Davacı tanığı ...... Erduran, davacının çalışma saatlerinin yoğun olduğunu işverene ilettiğini, işverenin ise çalışma saatlerine uymayanların istifa dilekçesi vererek işten ayrılabileceğini ve tüm haklarının ödeneceğini söylediğini ve bunun üzerine davacının istifa dilekçesini verdiğini belirtmiştir. Davalı tanıkları ise davacının özgür iradesi ile istifa dilekçesini verdiğini belirtmişlerdir. Davacının kıdemi ve dosya kapsamına göre ödenmeyen işçilik alacaklarının olduğu da dikkate alındığında davacının özgür iradesi ile istifa dilekçesini verip ödenmeyen işçilik alacakları nedeniyle sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanacağının kabulü gerekecektir. Ancak haklı da olsa iş sözleşmesini kendisi fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Bu nedenle mahkemece davacının haklı nedenle sözleşmesini feshedip kıdem tazminatına hak kazandığı, ancak ihbar tazminatına hak kazanamadığının kabul edilmesi gerekecektir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Mahkemece, davacının 16.08.2007-05.09.2011 tarihleri arasında işyerinde en fazla 3 çalışan olması nedeniyle 08.30-20.00 arası çalışarak haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Fazla mesai alacağını ispat yükü davacı işçiye aittir. Davacı iddiasını işe giriş kaydı, puantaj gibi yazılı belgelerle ya ada işyerinde aynı dönemde çalışan ve çalışma şartlarını bilen tanıklarla ispatlamak zorundadır. Hal böyle olunca davacı tanıklarından ... ...’un 2004-2005 arası dönemde işyerinde çalışması , diğer tanık Tulin Yonucu’nun ise başka bir şubede çalışmış olması nedeniyle fazla mesai alacağı konusunda beyanlarına itibar edilmemesi gerekecektir. Diğer davacı tanığı ...... ise 2011 Mayıs ve 2011 Ekim ayları arası işyerinde çalışma şeklini bilmektedir. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken 2011 Mayıs ve 2011 Ekim arası dönem için davacı tanığı ......in beyanına, kalan dönem için de davalı tanık beyanlarına göre fazla mesai alacağını hesaplamaktır. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 26.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.