Esas No: 2015/6139
Karar No: 2016/7536
Karar Tarihi: 30.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6139 E.  ,  2016/7536 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, İş sözleşmesinin haksız nedenle işverence feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan tüm deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı davalıya ait eczanede kalfa olarak çalışmış olup aylık 2.000,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Davacının hizmet dökümüne göre davacıya fesih tarihinde asgari ücret tahakkuk ettirildiği görülmüştür. Davacı tanıkları davacının en son haftalık net 500,00 TL ücret aldığını beyan etmiştir. Dinlenen davalı tanıklarından ... davacının haftalık 400,00 TL ücretle çalıştığını arkadaşlarından duyduğunu, davalı tanığı ... ise davacının haftalık 450,00 TL ücret aldığını ifade etmiştir. Mahkemece davacının net 2.000,00 TL ücret aldığı kabul edilerek dava konusu alacaklar hesaplanmış ise de, usulünce emsal ücret araştırması yapılmadan davacının ücretinin net 2.000,00 TL olarak kabul edilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında alacakların faiz başlangıcı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının dava açmadan önce 13.09.2012 tarihli ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde hak etmiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin ücretlerinin yatırılmasını talep ederek işvereni temerrüde düşürmesi ve ihtarnamenin davalı tarafa 15.09.2012 tarihinde tebliğ edilmesi karşısında kıdem tazminatı dışında talep edilen ücret alacaklarının faiz başlangıç tarihinin temerrüt tarihi olduğu gözetilmeden dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

4-Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai ücretinin hesabı konusunda uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Hükme esas bilirkişi raporunda davacının yaz döneminde 08.00-19.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile haftada 6 gün çalışarak 15 saat fazla mesai yaptığı, ayda 1 kez nöbetçi kabul edilerek gece saat 24.00'e kadar çalışarak 16 saat çalıştığı ve 1,5 saat ara dinlenmesi ile 7 saat fazla mesai yaptığı haftalık toplam fazla mesai saatinin 16,75 saat olduğu, kış döneminde haftada 6 gün 08.00-18.00 saatleri arası çalışarak ve 1 saat ara dinlenmesi ile haftada 9 saat fazla mesai yaptığı nöbet tutulan günlerde yapılan 1,75 saatlik fazla mesai dahil edildiğinden toplamda 10,75 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dosyada bulunan Eczaneler Odasından gelen yazı cevabına göre yazın hafta içi 08.00-19.00 Cumartesi 08.00 – 13.00 saatleri arasında kışın ise hafta içi 08.00-18.00 Cumartesi 08.00–13.00 saatleri arasında çalışıldığının belirtildiği görülmektedir. Ayrıca davacı .... 4. İş Mahkemesinin 2013/344 E sayılı dosyasının 15/04/2013 tarihli 1.duruşmada tanık olarak vermiş olduğu yeminli beyanında “..İş yerinde mesai sabah saat 08.00'de başlayıp akşam saat 19.00'da sona ererdi. Cumartesi günleri mesai saat 13.00'da sona ererdi. Pazar günleri genel olarak tatildi...” şeklinde çalışma saatleri hakkında açıklamada bulunmuştur. Davacının mahkeme huzurundaki bu yeminli beyanı da kendisini bağlamaktadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş davacının Cumartesi günü çalışmasının 08.00–13.00 saatleri arasında olduğunun kabulü ile davacının fazla çalışmasının bilirkişiye hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

5- Kabule göre davacının iş akdinin haksız nedenle feshedildiğine karar verildiği anlaşıldığı halde mahkemece gerekçeli karar kısmında “ İş aktinin feshine gelince, davalı işveren tarafından davacının iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edebileceği kanaatine varılmıştır.” denilmek suretiyle çelişkili ibareler yazılmış olması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 30.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.