Esas No: 2012/3200
Karar No: 2012/21183
Karar Tarihi: 19.06.2012

**12. Hukuk Dairesi         2012/3200 E.  ,  2012/21183 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Manisa 1. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 20/12/2011

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi  tarafından  düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı vekili tarafından borçlu şirket hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatılmıştır. Borçlu tarafından mahkemeye yapılan başvuruda; takip dayanağı çekteki imzaya, takipte istenen faiz oranına itiraz edilmiş, ayrıca çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı belirtilerek takibin iptali isteminde bulunulmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; 06.07.2010 tarihli celsede, takip edilemeyen davanın HUMK'nun 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına ve 20.12.2011 tarihli celsede dosyanın ikinci kez takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle HMK'nun 320/4. maddesine dayanılarak "davanın açılmamış sayılmasına" karar verildiği görülmüştür.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Mahkemece HUMK'nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılma tarihi 06.07.2010 tarihi olup, bu tarihte HMK yürürlükte değildir. Bu nedenle somut olayda 1086 Sayılı HUMK'nun 409. maddesi uygulanacağından anılan madde şartlarının oluşması gerekir.

HUMK'nun 409. maddesinin 1. fıkrasında; "Oturuma çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği veya gelipte davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verileceği ...", üçüncü fıkrasında; "... işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebileceği...", beşinci fıkrasında; "... işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davaların sürenin dolduğu gün itibariyle açılmamış sayılacağı ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kaydın kapatılacağı...", altıncı fıkrasında ise; "... işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan davanın, ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı, aksi halde davanın açılmamış sayılacağı ..." hususları açık hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinde, yukarıda açıklanan HUMK'nun 409. maddesi koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece işin esası incelenmeli oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Ayrıca borçlu vekili tarafından mahkemeye hitaben 20.12.2011 tarihli duruşma ile ilgili olarak mazeret dilekçesi verildiği görülmektedir. Bu dilekçe, Manisa İcra Hukuk Mahkemesi aracılığıyla gönderilmiş ve mahkeme hakimince 19.12.2011 tarihinde (duruşma öncesinde) havale edilmiş ve dosya arasına alınmıştır. Mahkemece anılan mazeretle ilgiliolarak 20.12.2011  tarihli celsede kabul veya reddi yönünde bir değerlendirme yapılmaksızın davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi de doğru değildir.

SONUÇ  : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/06/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.