Esas No: 2013/25911
Karar No: 2014/7870
Karar Tarihi: 10.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/25911 E.  ,  2014/7870 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Düzce İş Mahkemesi

Tarihi : 23/07/2013

Numarası : 2011/772-2013/621

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalılar nezdinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, 08.12.2010 da işe gittiğinde iş akdinin sonlandırıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Belediye, husumet itirazında bulunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket, davacının 01.12.2010- 07.12.2010- 08.12.2010 tarihlerinde devamsızlık yaptığını ve iş akdinin 14.12.2010 tarihli noter ihtarı ile haklı nedenle sonlandırıldığını ve davacının da 20.12.2010 tarihli yazı cevabında devamsızlığını ikrar ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının sözleşmesinin 01/12/2010- 07/12/2010- 08/12/2010 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğinin tespit edilmesi sebebi ile 14/12/2010 tarihli bildirim ile feshedildiği, davacının bildirime karşı sunduğu cevapta çocuklarının rahatsızlığı sebebi ile belirtilen günde işe devam edemediğini belirttiği, davacının mazeret olarak ileri sürdüğü çocuklarının rahatsızlığı sebebi ile işe gelmeme durumunun haklı neden olarak görüldüğü, davacının durumunu bildirmeme yönündeki disiplinsiz davranışının ise ancak geçerli fesih nedeni oluşturabileceği belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatını hak ettiği değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Somut olayda davacının 01-07-08/10/2010 tarihlerinde devamsızlık yaptığı sabittir. Davacı, işverene hitaben yazdığı 20.12.2010 tarihli yazıda, devamsızlığını kabul ettiğini, ancak o tarihlerde çocuklarının rahatsızlandığını, çocuklarını bırakabilecek bir yakınının da olmadığını, işyerinden izin alabilecek zamanının da olmadığını belirtmiştir. Mahkemece davacının bu açıklaması devamsızlığı açısından haklı bir mazeret olarak değerlendirilmiştir. Ancak davalı tanığı şirketin formeni E.. A.. beyanında “ davacının görev başında bulunmadığını tespit etmesi üzerine yaptığı araştırmada, aynı gün evine kadar gittiğini ve davacının evinde yattığını tespit ettiğini, bu durumun 2-3 defa daha yaşandığını, her seferinde kendisinin aile şartları göz önünde bulundurularak işlem yapılmadığını” belirtmiştir. Davacı devamsızlık tutanaklarının tutulduğu günlere ilişkin olarak çocuklarını hastaneye götürdüğüne dair de herhangi bir delil sunamamıştır. Hal böyle olunca davacının mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığı, bu eylemlerin daha önce de gerçekleşmiş olup mazur görülemeyeceği, işveren tarafından yapılan fesih işleminin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g maddesine uyduğu ve bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken mevcut gerekçeyle taleplerin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 10.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.