Esas No: 2016/12739
Karar No: 2018/3585
Karar Tarihi: 05.04.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/12739 E.  ,  2018/3585 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; tarımsal sulama abonesi olduğunu, 11.09.2012 tarihli sayaç inceleme ve mühürleme/görgü ve tespit tutanağına istinaden 25.09.2012 tarihli 18.156,50 TL kaçak tahakkuku ile 20.767,80 TL ek tahakkuk olmak üzere toplam 38.924,30 TL borç tahakkuk ettirildiğini, sayacın doğru elektrik tüketimini engelleyen bir durum olmamasına rağmen kaçak tahakkuku yapılmasının haksız olduğunu belirterek, 38.924,30 TL'den borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; sayaçta bulunan R-1 fazı üzerindeki gerilim bobini ucunun boşta döndüğünün tespit edildiğini, bu durumun ancak dıştan müdahale ile oluşturulabileceğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davacının ... nolu abone için tahakkuk ettirilen 38.924,30 TL borçtan 6.866,57 TL borçlu olduğunun tespitine, 32.057,73 TL borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Uyuşmazlık kaçak tahakkukuna yönelik fatura nedeniyle açılan menfi tespit davası niteliğindedir.

HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin

tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut olayda; mahkemece alınan 02.04.2014 havale tarihli üç kişilik bilirkişi raporunda kaçak elektrik tahakkuk bedeli 5.766,11 TL olarak; 28.10.2014 havale tarihli ek raporda ise 924,07 TL olarak hesaplanmıştır. Rapora itiraz üzerine, bu kez farklı kişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiş, 17.09.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda kaçak elektrik tahakkuk bedeli 12.124,87 TL olarak; 05.01.2016 havale tarihli ek raporda ise 6.866,57 TL olarak hesaplanmış olup, Mahkemece 05.01.2016 havale tarihli ek rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur .

Buna göre, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmakta olup, mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeksizin, hüküm kurulmuştur.

Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddî ve hukukî olgular gözetilerek, öncelikle dosyanın önceki bilirkişiler dışında uzman üçlü bilirkişi kuruluna verilmesi, tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre ve raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde, somut verilere dayalı, gerekçeli taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınması, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Yargıtay kararlarına göre kayıp kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelinin hesaplamaya dahil edilmediği belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne kadar ücret ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup, eldeki davada dava konusu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.