Esas No: 2011/3871
Karar No: 2011/6850
Karar Tarihi: 06.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/3871 E.  ,  2011/6850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı... Genel Müdürlüğü işyerinin temizlik işinin ihale ile davalı şirketlere verildiğini, işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile temizlikçi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı ... Kurumsal Ltd.Şti. tarafından sebepsiz olarak fesih edildiğini asıl işverenin... Genel Müdürlüğü olduğunu bildirerek, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı... Genel Müdürlüğü, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını,temizlik işini ihale ile üstlenen davalı şirketin işçisi olduğunu davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Kurumsal Ltd.Şti., davacının iş akdinin 09.11.2009-23.11.2009 tarihleri arasında işe gelmemesi nedeniyle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Temizlik Ltd. Şti. Davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını,temizlik işini ihale ile üstlenen diğer davalı şirketin işçisi olduğunu davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece,davalı... Genel Müdürlüğünün asıl işveren, diğer davalıların ise ihale ile temizlik işlerini üstlenen alt işveren konumunda olduğu, ... Kurumsal Ltd.Şti. ile ... Temizlik Ltd.Şti.’nin ortakları ile temsilcilerinin aynı kişiler olduğu, ... Temizlik Ltd.Şti.’nin ihale sözleşme süresinin sona ermesine müteakip, davacının ... Kurumsal Ltd.Şti.’de çalışmaya devam ettiği, bu geçiş sırasında davacıya hakları ödenmediği halde “tüm haklarımı aldım” şeklinde belge imzalatılmak istenildiği, aksi takdirde işten çıkarılacağının bildirildiği, davacının bunu kabul etmemesi üzerine, davacının iş akdinin davalılar tarafından geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildiriminde

bulunulmadan feshedildiği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre asıl işin bir bölümü ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik ve uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebilir. Yardımcı işler bakımından muvazaa hükümleri dışında sınırlama getirilmemiştir.

Somut olayda ... Kurumsal Ltd.Şti. ile ... Temizlik Ltd.Şti.’nin ortakları ile temsilcilerinin aynı kişiler olduğu, ... Temizlik Ltd.Şti.’nin ihale sözleşme süresinin sona ermesine müteakip, davacının ihaleyi kazanan ... Kurumsal Ltd.Şti.’de çalışmaya devam ettiği, bu geçiş sırasında davacıya hakları ödenmediği halde “tüm haklarımı aldım” şeklinde belge imzalatılmak istenildiği,davacının bunu kabul etmemesi üzerine davacının iş akdinin alt işveren ... Kurumsal Ltd.Şti. tarafından feshedilmiştir.

Hizmet alım sözleşmesinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının asli işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davalı ... Genel Müdürlüğü yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre davacının temizlikçi olarak çalıştığı da davacı tarafından kanıtlanamadığından geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

Ayrıca önceki alt işveren olan davalı ... Temizlik Ltd.Şti. hakkında taraf sıfatı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü yönünde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davalı ... Temizlik Ltd.Şti. yönünden davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle REDDİNE

3-)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Kurumsal Ltd.Şti.’ne ait işyerindeki işine İADESİNE,

4-)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar ... Kurumsal Ltd.Şti. ve ... Genel Müdürlüğü tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

5-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar ... Kurumsal Ltd.Şti. ve ... Genel Müdürlüğünden müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

6-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7-)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.100.TL vekâlet ücretinin davalılar ... Kurumsal Ltd.Şti. ve ... Genel Müdürlüğünden alınıp davacıya verilmesine,

8-)Davacı tarafından yapılan 37.50 TL yargılama giderinin davalılar ... Kurumsal Ltd.Şti. ve ... Genel Müdürlüğünden alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak oybirliğiyle 06.12.2011 tarihinde karar verildi.