Esas No: 2013/380
Karar No: 2013/618
Karar Tarihi: 17.12.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/14-380 E.  ,  2013/618 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname: 2013/106567

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanığın TCK'nun 103/1-a, 103/2, 103/4, 103/6, 43/1, 53/1, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına ilişkin, Akhisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.02.2012 gün ve 92-30 sayılı resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.11.2012 gün ve 9533-10647 sayı ile;

"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları ve dosya içeriği nazara alındığında, sanık tarafından mağdurenin nitelikli cinsel istismar eylemine değişik zamanlarda birden fazla maruz kaldığına dair, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığının anlaşılması karşısında, TCK'nın 43. maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Akhisar Ağır Ceza Mahkemesi ise 07.02.2013 gün ve 28-36 sayı ile; "katılanın her iki olayın meydana geldiği yeri belirtmesi, tanığın olayı doğrular şekilde beyanda bulunması dikkate alındığında, mağdurun mahkemedeki beyanına itibar edilmesi gerektiği anlaşılmakla, sanığın birden çok kere değişik zamanlarda katılana yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği hususunda tam bir vicdani kanaat oluştuğu" şeklindeki gerekçelerle direnerek, sanığın ilk hükümde olduğu gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tabi olan bu hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.05.2013 gün ve 106567 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme H.B.. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; çocukların cinsel istismarı suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Akhisar Devlet Hastanesi tarafından mental retardasyon tanısı konulan mağdurenin, 05.01.2010 olan film çekilme tarihi itibarıyla klinik ve radyolojik olarak onaltı yaşla uyumlu, Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Kurulu raporuna göre olay tarihi itibarıyla onbeş yaşı bitirmiş olup, onaltı yaşının içerisinde olduğu, ancak onaltı yaşını bitirmediği, nüfus kaydına göre ise; on üç yaşının içerisinde bulunduğu,

Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulu raporunda, hafif zekâ geriliği bulunduğu, olayla ilgili olarak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin kısmen bulunduğu, önemli derece azaldığı, akıl zayıflığının bulunduğu, ancak beyanlarına itibar edilebileceğinin belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu raporunda, mağdurede "hafif derecede zekâ geriliği" denilen akıl zayıflığı saptandığı, hayatın ilk yıllarından başlayıp ömür boyu sürecek olan zekâ geriliğinin mağduresi bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, zekâ geriliği ve olay tarihindeki yaşı nedeniyle olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağı, zekâ geriliğinin, tanışıklık dereceleri göz önüne alındığında mağdure ile aynı köyde yaşayan sanıklar tarafından anlaşılabileceği, beyanlarına itibar edilebileceği, mağduresi olduğu olaydan kaynaklanan ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede "depresif bozukluk" denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre mağduresi olduğu her iki sanığın eylemleri nedeniyle ayrı ayrı ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,

Adli Tıp Genel Kurulunca da mağdurenin ruh sağlığının, her iki sanığın eylemleri nedeniyle ayrı ayrı bozulduğunun mütalaa olunduğu, bu raporda imzası bulunan bir üyenin ise; ruh sağlığındaki bozulmanın yalnızca hamile kalmasına neden olan sanığın eyleminden kaynaklandığı görüşüyle karşı oy kullandığı,

11.01.2010 tarihli hastane raporuna göre; mağdurenin onbeş hafta beş günlük hamile, Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı raporuna göre de; ceninin biyolojik babasının sanık H. B.. olduğu,

Mağdurenin kollukta vekili huzurunda; iki ay kadar önce havanın karardığı sırada köyde evlerinin arkasında dolaşırken birden sanığın kendisini kolundan tuttuğunu ve "gel çay içelim" diyerek ağabeyinin boş evine götürdüğünü, evde başka kimse olmadığını, birlikte çay içtiklerini, daha sonra sanığın üzerindeki giysileri çıkardığını ve kendisine tecavüz ettiğini, bağırarak yardım istediğini, ancak sesini duyan olmadığını, sanığın aynı gece kendisine üç kez tecavüz ettiğini, fiziki olarak direndiğini ancak kendisini kurtaramadığını, tecavüz olayı gerçekleştikten sonra kendisini bıraktığını, eve gittiğinde korktuğu için ailesine komşularda olduğunu söylediğini, sanığın "bu olayı kimseye söyleme" diye tembihte bulunduğunu, ancak tehdit etmediğini, adeti geçtiği için annesinin kendisini doktora götürdüğünü, yapılan testte hamile olduğunun ortaya çıktığını, annesinin bu durumu kendisine sorduğunu, bunun üzerine söylediğini, sanığı kedisine tecavüz ettiği günden sonra bir daha görmediğini beyan ettiği,

Cumhuriyet savcılığında; sanıkları tanıdığını, eşkallerini verebileceğini, iki ay önce S..'ın evine gelip kendisiyle evlenmek istediğini söylediğini, kendisini soyup tecavüz ettiğini, acı duyduğunu, kendisinden kan geldiğini, olayı kimseye anlatmamasını söylediğini, H. B..'in babası yaşında olduğunu, evlerinin yanında ağabeyinin evi bulunduğunu, tarihini hatırlayamadığı bir gün kendisini eve çağırdığını, ancak gitmediğini, annesinin zeytin toplamaya gitmesi sebebiyle evde yalnız kaldığı bir gün, sanığın eve gelip kolundan çekerek kendisini ağabeyinin boş evine götürdüğünü, bağırdığını ancak evde kimse bulunmadığı için sesinin duyulmadığını, evde bir soba bulunduğunu, kendisini yer döşeği olarak tabir edilen yatağa yatırıp soymaya çalıştığını, direnmesine rağmen üzerinde bulunan her şeyi çıkararak tecavüz ettiğini, bu şekilde kendisine bir defa davranışta bulunduğunu söylediği,

Duruşmada vekili ve psikolog bilirkişi huzurunda; olay günü çöpleri döktüğü sırada sanığın kolundan asılıp ağabeyinin evine götürdüğünü, çay yaptığını, birlikte çay içtiklerini, sanığın çayına hap katmış olabileceğini, bu nedenle bayıldığını, ayıldığında üzerinde elbise olmadığını, ayrıca elleri, kolları ve ağzının bağlı olduğunu, sanığın kendisine tecavüz ettiğini, bağırdığını ancak köylülerin tütün toplamaya gitmesi nedeniyle sesini duyan olmadığını, işini bitiren sanığın kendisini gönderdiğini, anne ve babasının evde olmadığını, ilçeye gittiklerini, ancak neden gittiklerini bilmediğini, geldiklerinde döverler diye korktuğu için kendilerine bir şey söyleyemediğini, bir müddet sonra sanığın tekrar köye geldiğini, çöp dökerken kendisini S..ların damına sokarak tecavüz ettiğini, sanığın birisi ağabeyinin evinde, diğeri ise damda olmak üzere kendisine iki kere tecavüz ettiğini ifade ettiği,

Sanık H. B..in de hazır bulunduğu keşif mahallinde; sanık ile ağabeyinin evinde önce birlikte çay içtiklerini, ardından odada bulunan camın tam karşısındaki kanepede birkaç saat içinde birkaç kez zorla kendisine tecavüz ettiğini, cinsel organından kan geldiğini, sanığın ağzını kapattığını, bu nedenle bağıramadığını, bu olaydan sonra keşif esnasında yıkık olduğu görülen ahırda kendisine bir kere daha tecavüz ettiğini beyan ettiği,

Mağdurenin kardeşi ve olay tarihi itibarıyla yedi yaşının içerisinde olan S. A..'un kollukta; kendisine anlatılan konuları anladığını ve bildiklerini anlatacak durumda olduğunu, sanığı aynı köyde oturmaları sebebiyle tanıdığını, evinin kendi evlerine on beş adımlık mesafede olduğunu, hatırladığı kadarıyla olayın eylül ayında gerçekleştiğini, sanığın evinin önünde oynadığı sırada evinden ablasının sesini duyduğunu, evin penceresine doğru gittiğini, pencerenin yola değil bahçeye baktığını, bu nedenle perdesinin olmadığını, tuğlaya benzer bir taşın üstüne basarak pencereden içeriye baktığını ve ablasını gördüğünü, ablasının ağzının, el ve ayaklarının bağlı olduğunu, ağzı bağlı olduğu için bağırma sesinin az geldiğini, ancak ortalığın sessiz olması nedeniyle sesi duyabildiğini, olayın öğlen saatlerinde gerçekleştiğini, anne ve babasının odun kesmeye gittiklerini, pencereden baktığında ablasının tüm elbiselerinin çıkarılmış olduğunu gördüğünü, ablasının tamamen çıplak olduğunu, sanığı da gördüğünü, onun da elbisesini çıkarmış olduğunu, sanık ile ablasının ilişkiye girdiğini net olarak gördüğünü, olayı anne babasına anlatmak istediğini, fakat ablasının izin vermediğini, babasının kendisine kızacağını söylediğini, bu olaydan sonra sanık ile ablasını köyde damda tekrar gördüğünü, sanığın ablasını damın içine soktuğunu, sonrasını ve içeride ne yaptığını görmediğini, akıl hastası olduğu için annesinin talimatı ile ablasını sürekli takip ettiğini dile getirdiği,

Psikolog bilirkişinin hazır bulunduğu duruşmada; yaz aylarında sanığın ağabeyine ait olup, sanığın köye geldiğinde kaldığı evin civarında oynarken ablasının "hııı" şeklindeki sesini duyduğunu, evin kapısının yanında yer seviyesinde pencere olduğunu, oraya çıktığını, içeride ablasını gördüğünü, sanığın çıplak olduğunu, ablasını soyarak yatağa yatırmış, ağzını bantlamış, elini arkasından bağlamış olduğunu, ablasının uyuyor gibi bulunduğunu, az sonra tekrar baktığında sanığın ablasının üstüne çıktığını, kendi üzerine battaniye örterek ablasına tecavüz ettiğini, yine yaz aylarında köyde kimsenin bulunmadığı bir zamanda ablasının çöp dökmeye gittiği sırada sanığın koşarak ablasının yanına gelip, ablasını dama doğru ittirdiğini, ablasının elindeki çöpün yuvarlandığını, sanığın kapıyı örttüğünü ve çengeli taktığını, içeride ne olduğunu göremediğini, yazın başka bir gün göçükte sanığın yine ablasına tecavüz ettiğini gördüğünü, ikisinin de çıplak olduğunu, ablasının yerden aldığı taşla sanığın sol gözünün üstüne vurduğunu, bu olayları ablası ile sır olarak sakladıklarını ve kimseye söylemediklerini ifade ettiği,

Keşif esnasında; ablasının sesini duyunca sesin geldiği evin camından içeri baktığını camın tam karşı tarafında bulunan kanepenin üzerinde ablasını ve sanığı çıplak bir vaziyette gördüğünü, ablasının ellerinin, ayaklarının ve ağzının bağlı olduğunu, bahçelerine köpekler geldiği ve bahçeyi pislediği için camdan inip bahçeye gittiğini, yaklaşık yarım saat bahçede oyalandığını, bu sırada ablasının ağlayarak evden çıktığını gördüğünü, ablasına gördüklerini söylediğini, ablasının olayı kimseye anlatmamasını istediğini, bu olaydan yaklaşık bir hafta sonra ablasının çöp dökmeye çıktığını, sanığın ablasını kolundan tutup keşif esnasında yıkık olan dama soktuğunu, bu sırada arkadaşları çağırdığı için oyuna gittiğini, bu olaydan bir iki hafta sonra kısmen göçük olan ve ahır olarak kullanılan yerde sanığın yine ablasına tecavüz ettiğini gördüğünü, ikisinin de çıplak olduğunu, ablasının duvardan taş almaya çalıştığını, alamayınca yerde bulduğu bir taşı alıp sanığa attığını belirttiği,

Sanık H. B.'in soruşturma aşamasında müdafii huzurunda; ilçede ikamet ettiğini ve köye sık gitmediğini, mağdurenin babasını ve akli dengesi yerinde olmayan kızını tanıdığını, köye son olarak kurban bayramı arifesinde gittiğini, ağabeyinin evinde ağabeyi ile kaldığını, bayram sabahı kurban kestikten sonra ilçeye döndüğünü, ağabeyinin köyde iki evi bulunduğunu, birisinin mağdurenin evinin yanında, boş ve kapısının kilitli olduğunu, bayram arifesi kaldığı evin mağdurenin evine beşyüz metre uzakta olduğunu, kesinlikle mağdureyi alıp ağabeyinin boş evi veya başka bir yere götürüp tecavüz etmediğini, mağdurenin biraz saf olduğunu, ancak konuşulduğunda cevap verebildiğini ve herkesle konuşabildiğini, yaptığını anlayabildiğini, özürlü olmasına rağmen kavrama yeteneği olduğunu, kendisine neden böyle bir isnatta bulunduğunu anlayamadığını, isnada konu olan evin iki ayrı haneden oluştuğunu, birisinin tamamlanmış, diğerinin ise inşaat aşamasında olduğunu, tamamlanmış olan evin bir insanın yaşaması için gerekli olan gereksinimleri karşılayabildiğini, bu ev ile mağdurenin evi arasında on adımlık ve bir traktörün geçebileceği kadar yol bulunduğunu, mağdureyi hiç bir şekilde eve götürüp çay yapmadığını, kıyafetini çıkarıp tecavüz etmediğini, yapılacak testlere güvendiğini, testlerden kendisi ile ilişkiye girmediğinin anlaşılacağını, daha önce cezaevinde kaldığını, bu tür bir suçtan cezaevine girenlerin eziyet çektiğini iyi bildiğini, bu şekilde bir fiilde bulunmayacağını, mağdurenin özürlü olduğunu, beyanına güvenilmemesi gerektiğini savunduğu,

Duruşmada; iddia edildiği gibi mağdureyle cinsel ilişkide bulunmadığını, yeniden test yapılmasını ve mağdurenin ruh sağlığına ilişkin rapor alınmasını istediğini söylediği,

Keşif mahallinde ise; mağdure ile kendi evlerinde yalnızca bir kere rızasıyla ilişkiye girdiğini, bunun dışında mağdure ve tanığın gösterdiği yerlerde rızasıyla ya da zorla ilişkiye girmediğini beyan ettiği,

Mağdurenin karnındaki ceninin biyolojik babasının kendisi olduğu tespit edildikten sonraki duruşmada; bir sene önce mağdurenin evine gelip kendisine daha önce cinsel ilişkiye girip girmediğini sorduğunu, girdiğini söyleyince kendisi ile de ilişkiye girmesini istediğini, bunun üzerine rızasıyla bir kez ilişkide bulunduklarını, yaşının on beşin üzerinde olduğunu bildiğini, bir sene önce bir kez ilişkiye girmelerine rağmen nasıl olup da daha sonraki bir tarihte kendisinden hamile kaldığını anlayamadığını savunduğu,

Cezaevinden gönderdiği dilekçede; daha önce cezaevine girip çıktığını, bu nedenle normal bir kızın kendisiyle evlenmeyeceğini düşünerek mağdureyle korunmaya bile ihtiyaç duymadan evlenmek amacıyla rızasıyla ilişkiye girdiklerini, mağdure ile evlenmek istediğini belirttiği, ancak söz konusu yazıda cinsel ilişkinin kaç kere tekrarlandığı hususunda herhangi bir açıklık bulunmadığı,

Duruşmada hazır bulunup sanık ve mağdure ile de görüşen sosyolog bilirkişinin; mağdurenin bedensel gelişimi açısından takvim yaşına uygun olduğu, dış görünüşü itibarıyla fiziki bir engeli bulunmadığı, zihinsel gelişiminin takvim yaşına uygun olmadığı, ancak buna mukabil söylenenleri algıladığı, ifade etmede, kavramada, sözcüklere dökmede zorlansa ve yeterince neden-sonuç-bütün ilişkisi içerisinde sıralı bir biçimde anlatamasa da, ifade etme ve sözcüklere dökme gayreti içinde olduğu, kendisine gösterilen kişileri tanıdığı, olup bitenleri hissedebildiği, tepkisiz şekilde dinlediği, duygulu, çekingen duruş sergilediğinin gözlendiği, sanığın; mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğini, yoksa ilişkiye girmeyeceğini, yaşı küçük biriyle ilişkiye girmesinin mantıksızlık olacağını, infazını yakmak istemediğini, olayın adliyeye yansıması üzerine mağdure ile evlenmek istediğini, mağdureyi zorla götürmediğini, alıkoymadığını, rızası ile evine gelerek daha önce cinsel ilişkiye girip girmediğini sorduğunu, girdim şeklinde cevap verince, "benimle de girer misin" dediğini ve hiçbir zorlama olmadan cinsel ilişkiye girdiklerini, mağdurenin dış görünüşünden özürlü olduğunun zor anlaşıldığını, mağdurenin annesi ile de ilişkiye girdiğini, yine çevrede birçok kişinin mağdure ve annesiyle ilişkiye girdiğini beyan ettiği, mağdurenin kardeşi olan tanığın fiziki gelişiminin yaşıtlarına benzer olduğu, dış görünümü itibarıyla fiziki ve ruhsal anormal bir durumunun bulunmadığı, söylenenleri algılayarak kendisini ifade edebildiği, rahat bir duruş sergilediği, gördüklerini anlatabilecek seviyede olduğunu gözlemlediğini belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke "gerçek içtima" olduğundan, bunun sonucu olarak "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim Adalet Komisyonu Raporunda da bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suç ile ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise aynı kanunun 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, TCK'nun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Maddenin açıklığı karşısında, öğretide zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukumuzda serbest ve vicdani delil sistemi benimsenmiş olup, bu sistemle ifade edilmek istenen, delillerin bağımsız, tarafsız ve tam bir vicdani sorumluluk içerisinde değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza yargılamasında somut gerçek arandığından, hâkimi bu gerçeğe götürebilecek kanuni sınırlar içindeki her şey delil olabilecektir. Ancak hükme dayanak alınan delillerin gerçekçi, akılcı, dosya içeriğiyle uyumlu, olayı ayrıntılarıyla yansıtmaya ve ispatlamaya elverişli olmaları, öte yandan hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulunmaları gerekmektedir. Bu belirleme ceza muhakemesinde şekli bir duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü, hak ve adalet duygularını da yaralayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, özellikle mağdurenin hamile bulunduğu ceninin biyolojik babası olduğunun tıbbi verilerle ortaya konulmasından sonraki; "bir yıl önce bir kez cinsel ilişkiye girmelerine rağmen, nasıl olup da daha sonraki bir tarihte kendisinden hamile kaldığını anlayamadığı, daha önce cezaevine girdiği, o nedenle normal bir kızın kendisiyle evlenmeyeceğini düşünüp korunmaya bile ihtiyaç duymadan evlenmek amacıyla rızasıyla ilişkiye girdikleri" şeklindeki kısmi ikrar niteliği taşıyan savunmaları, adli raporlar ve dinlendiği duruşmada hazır bulunan sosyolog bilirkişinin gözlemi doğrultusunda, beyanlarına itibar edilmemesi için herhangi bir neden bulunmayan mağdurenin, duruşmada ve özelikle yer gösterme şeklinde gerçekleşen keşif esnasındaki anlatımları ve bu beyanları doğrulayan tanık açıklamaları göz önünde bulundurulduğunda, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda olmak üzere iki kez on beş yaşından küçük ve akıl zayıflığı olan mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkında zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından, isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun bulunan Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin 07.02.2013 gün ve 28-36 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.12.2013 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.