Esas No: 2017/5549
Karar No: 2017/13332
Karar Tarihi: 05.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/5549 E.  ,  2017/13332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı bünyesinde elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, normal mesai saatleri dışında arıza olduğunda, saat gözetilmeksizin çağırılarak arıza giderilinceye kadar fabrikada kaldığını, fazla mesai, yıllık izin ücreti ve teşvik primi alacalarının ödenmediğini belirterek anılan alacak kalemlerinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ücretinin emsallerine göre daha fazla olduğunu, yaptığı cüzi fazla mesailerin aylık ücretinin içinde bulunduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

4857 sayılı Kanun'un 66. maddesinde; "Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

a) Madenlerde, taş ocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.

b) İşçilerin işveren tarafından iş yerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.

c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.

d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler." düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tarafından dosyaya sunulan duruş sürelerine (arıza giderimi için beklenilen süre) göre davacının, 10.06.2006-24.01.2013 tarihleri arasında, dokuz arızaya müdahele ettiği ve toplam 142 saat 15 dakika duruş süresi bulunduğu belirtilmiş, 01.12.2004-31.01.2013 aralığındaki çalışma süresi için ortalama yılda 17,75 saat duruş süresi bulunduğu kabul edilmiştir. Bu verilere göre yılda ortalama 17 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dava konusunun nöbetteki fazla mesaiye ilişkin olmadığı gerekçesi ile davacının nöbette geçirdiği süreler hesaplamaya dahil edilmemiştir.

Davacı ve davalı tanıkları ortak beyanlarında, normal mesai saatlerinin haftaiçi 08:00-18:00 saatleri arasında olduğunu, ancak mesai saatleri dışındaki arazıların giderimi için nöbet usulü ile çalıştıklarını ve bu şekilde yaptıkları fazla mesailerin karşılığının ödenmediğini belirtmişlerdir. Dosyaya sunulan 01.12.2010 tarihli iş sözleşmesinin 4. maddesinde fazla mesainin aylık ücrete dahil olduğu belirtilmiştir.

Bu durumda, duruş kaydı sunulan tarihler bakımından bu kayıtlara göre, bunun dışındaki dönemlerde ise tanık anlatımları gözetilerek, 4857 sayılı Kanun'un 66. maddesi gereğince nöbette geçirilen süreler çalışma süresinden kabul edilerek fazla mesai ücreti alacağı yeniden değerlendirilmelidir. 01.12.2010 tarihinden sonrası için yapılan hesaplama sırasında, sözleşmelerde fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kabul edildiği durumlarda yıllık 270 saat fazla mesainin ücret kapsamında olduğu gözetilerek ödenmeyen fazla mesai ücreti bulunup bulunmadığı, varsa miktarı denetime açık şekilde ortaya koyulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 05.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.