Esas No: 2017/12325
Karar No: 2018/10535
Karar Tarihi: 03.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/12325 E.  ,  2018/10535 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haksız şekilde feshedildiğini beyanla, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İnşaat Ltd.Şti vekili; davacının işçileri olmadığını beyanla husumet itirazında bulunmuş, davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı ....İnşaat Ltd.Şti vekili; davacının işyerinde tamirci olarak çalıştığını, fazla çalışma yaptırılmadığını, ücretin bordro ve kayıtlarda görüldüğü kadar olduğunu, savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Davacı, davasını... İnş. Ltd. Şti'yi davalı göstermek suretiyle açmış olmasına karşın, yargılama devam ederken 24.06.2011 havale tarihli dilekçesini sunarak; dava dilekçesini yazarken hata yapıldığını, işveren davalı şirket olarak ....İnşaat Ltd. Şti. yerine ... İnş. Ltd. Şti yazıldığını, maddi hata nedeniyle davasını ıslah ettiğini, yeni davalı şirkete dava dilekçesinin tebliğe çıkartılmasını talep etmiştir. Akabinde 08.03.2014 tarihinde vermiş olduğu dilekçesiyle ise, önceki ıslah dilekçesinin teminat karşılığında kabulüne karar verildiğini ancak HMK 124. maddesindeki iradi taraf değişikliği başlığı altında yapılan düzenleme gereğince verilen ıslah dilekçesinin teminat yatırılmaksızın kabulünü talep etmiştir. Mahkeme tarafından, .... Ticaret ve Sanayi Odasının 03.04.2012 tarihli cevabi yazısında her iki davalı şirketin ortağı ve müdürünün... ....ve... isimli kişiler olduğunun tespit edildiği, buna göre her iki şirketin ortaklarının ve müdürünün aynı olması sebebiyle iki şirket arasında organik bağ bulunduğu gerekçesiyle, HMK 124 .madde gereği ....İnşaat Ltd. Şti'nin davaya dahil edilmesi kabul edilmiş ve davacı vekilince buna göre 19.06.2012 tarihinde dosyaya dahili dava dilekçesi sunulmuştur.

6100 sayılı HMK uyarınca, davaya zorunlu dava arkadaşlığı dışında dahili dava yolu ile davalı katılması imkanı bulunmamaktadır. Somut olayda, davalı gösterilen ... İnş. Ltd. Şti ile dahili davalı ....İnşaat Ltd. Şti. arasında HMK 59. madde düzenlemesinde belirtildiği şekilde bir mecburi dava arkadaşlığı mevcut değildir. Kaldı ki, davacı vekili 24.06.2011 havale tarihli ıslah dilekçesi ile dava dilekçesini yazarken maddi hata yapıldığını, işveren şirket olarak ....İnşaat Ltd. Şti. yerine ... İnş. Ltd. Şti. yazıldığını ifade etmiştir. Davacı vekili bu dilekçesi ile gerçekte husumeti ....İnşaat Ltd. Şti.'ne yöneltmek iradesinde iken, hata sonucu ... İnş. Ltd. Şti.'ye yönelttiğini açıkça belirtmiş bulunmaktadır. Buna göre, usul hükümleri ve davacının talebinin taraf değişikliğine giderek ... İnş. Ltd. Şti.' yi taraf olmaktan çıkarmak olduğu gözetilerek bu şirket bakımında davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde kurulan hüküm hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Davacı vekilince 24.06.2011 havale tarihli 'ıslah dilekçesi' ile HMK 124. maddesi uyarınca maddi hata sonucu taraf değişikliğine gidildiği belirtildiği halde, dosyaya giren bilirkişi raporundan sonra 13.11.2014 tarihinde yeni bir 'ıslah dilekçesi' daha sunmak suretiyle, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi alacak davası şeklinde açılan davasında alacak tutarlarını hesaplamalar ölçüsünde ıslah ettiğini belirtmiştir. Mahkemece aynı davada birden fazla ıslah işlemi yapılamayacağı gözetilmeksizin, ıslah edilen tutarlar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının ücreti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı ücretinin işyeri kayıtlarında asgari ücret üzerinden gösterildiğini ancak gerçekte daha fazla olduğu iddia edilmiş, ancak ne kadar olduğu yönünde tutar belirtmemiştir. Mahkemece yaptırılan ücret araştırması neticesinde, Mardin Esnaf ve Sanatkarlar Odası tarafından; ücret tarifesi olmadığı, Türkiye İş Kurumu Mardin İl Müdürlüğü tarafından; sistemlerinde asgari ücret dışında bir bilgi olmadığı bildirilmiştir. Mahkemece Mardin İl Özel İdaresi'ne yazılan müzekkereye ise, İdare bünyesinde çalışan atölye ve seyyar tamir ustasının ücret bordro örneği gönderilmek suretiyle yanıt verilmiştir. Hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, hem fesih tarihinde 760,50 TL olan asgari ücret, hem de İl Özel İdaresi bünyesinde çalışan emsal işçi ücreti olarak bildirilen 2.168,40 TL üzerinden ayrı ayrı alacak hesaplamaları yapılmıştır. Mahkemece emsal ücrete göre yapılan hesaplamalara göre hüküm kurulmuş ise de kamuda çalışan işçi ücretinin emsal işçi ücreti olarak kabulü hatalı olmuştur.

Mahkemece, davacının dava dilekçesinde ücretinin miktarına ilişkin bir açıklamada bulunmaması nedeniyle asgari ücret tutarı üzerinden hak kazanılan alacakların hesaplanması suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı tamirci olarak çalışmış olup, hafta tatilleri de dahil sabah saat 08.00'den akşam kış döneminde yaklaşık 20:00-20:30'a kadar, yaz döneminde ise 20:30-21:00'e kadar çalıştığını, işlerin yoğun olduğu dönemlerde ise 00.00-03:00 saatlerine kadar çalıştırıldığını iddia etmiştir. Mahkeme tarafından davacı tanıklarının beyanlarına göre yapılan hesaplamalar doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmişse de, dinlenen davacı tanıkları Yusuf Acar ve Ramazan Çam'ın davalıya karşı aynı mahiyette dava açmış oldukları, aralarında menfaat birliği olduğu tanıklıklarına itibar edilemeyeceği gözetilmemesi, davacının fazla çalışma hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarını usulüne uygun şekilde ispat edilememesi nedeniyle taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmiş olması hatalı bulunup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 03.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.