Esas No: 2016/7739
Karar No: 2017/18308
Karar Tarihi: 27.12.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/7739 E.  ,  2017/18308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş yerinde bakkaliye işlettiğini, 14/08/2014 tarihinde davalı şirket çalışanları tarafından sayacı sökülerek yerine başka bir sayaç takıldığını, sayacın kurumun kendi bünyesinde incelenmesi üzerine 14/08/2014 tarihinde kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini ve tutanak doğrultusunda 1.042,50-TL kaçak bedeli ve 5.819,70-TL ek kaçak bedeli tahakkuk ettirildiğini, yapılan tahakkukların Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine aykırı olduğunu beyan ederek tahakkuk ettirilen 6.862,20-TL’nin şimdilik 4.000,00-TL’si için borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiş; 03.08.2015 havale tarihli dilekçesi ile 6.415,83 TL’den borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Davalı, dava konusu tesisata ait mahalde 14/08/2014 tarihinde yapılan kontrolde sayacın eksik tüketim yaptığı şüphesi ile sökülerek laboratuvar muayenesine sevk edildiğini, sayacın ölçüm ucuna tel vasıtasıyla şönt yapıldığı ve böylece sayacın % 70 eksik kayıt yaptığı sonuncunun çıktığını ve yapılan kontrol neticesinde 14/08/2014 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlediğini, mevzuat ve kurul kararları dikkate alındığında tahakkukun yasal olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; benimsenen 03/07/2015 tarihli bilirkişi raporuna göre son endeks okuma tarihinin 17/07/2014, kaçak tespit tarihinin 14/08/2014 olduğu, iki tarih arasında 28 günlük kaçak tüketimin yapıldığı ve kaçak tüketim miktarının 446,37-TL olduğu, ancak dava konusu sayacın eksik tüketim kaydetmeye başladığı tarihin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilememesi nedeni ile davalı kurum tarafından kaçak tüketime ek olarak tahakkuk yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile ... ili ... ilçesi ... mahallesi ... sokak no: 8/2 nolu bakkaliye olarak işletilen işyerinde ... adına kayıtlı ... nolu tesisatın abonesi olan davacıya son ödeme tarihi 29/08/2014 olan 596,13-TL

kaçak elektrik faturası ve 5.819,70-TL lik eksik ödeme faturası dolayısıyla davalıya toplam 6.415,83-TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kaçak elektrik kullanımına dayalı borçtan sorumlu olmadığının tespitine yöneliktir.

1-HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut olayda bilirkişi tarafından hazırlanan 03.07.2015 tarihli rapor davalının itirazına uğramış, itiraz karşılanmadan mahkemece rapor dayanak alınarak hüküm oluşturulmuştur.

Bu durumda mahkemece; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, dava dosyasının önceki bilirkişi dışında oluşturulacak uzman üç kişilik bilirkişi kuruluna verilerek, davalı itirazlarını karşılayacak şekilde, davaya konu tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak, davalı kurum tarafından davacıdan istenebilecek bedelin hesaplandığı, hüküm kurmaya ve denetime elverişli bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Yargıtay kararlarına göre, kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmet gibi bedellerinin hesaplamaya dahil edilmediği belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya

kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ... sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişe de etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ... Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedel içerisindeki kayıp-kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış hizmet bedelleri ile ilgili olarak, açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığı yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.