Esas No: 2021/8023
Karar No: 2023/8864
Karar Tarihi: 26.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/8023 E.  ,  2023/8864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/363 E., 2015/130 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan Bakanlık vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.03.2015 tarihli ve 2014/363 Esas, 2015/130 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin soyut beyanları dışında cezalandırılmasına yeter delil olmadığına, katılan mağdurenin mevcut olan başka dosyalarında sanıktan bahsetmediğine, sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Sanığın eylemini birden fazla kez gerçekleştirdiğine, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarının tatbik edilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Katılan mağdure ...'nın 18.03.2014 günü anneannesi tarafından kayıp ihbarında bulunulduğu ve polis ekipleri ile katılanın araştırma sonucu ... ... Bulvarı ... İş Merkezi 6. kat no: 94 sayılı iş yerinde olduklarının tespit edilmesi üzerine olay yerine polis ekiplerinin gittiği, belirtilen iş yerinin kapısı çalındığında SSÇ ...'ün kapıyı açtığı, polis ekiplerinin ...'yı sorduklarında iş yerinde olduğunu belirttiği, polis ekipleri iş yerinde katılan mağdureyi masanın altında buldukları, katılan mağdurenin beyanında 2014 yılı Ocak ayında SSÇ ...'ün kendisi ile zorla aynı ofiste normal yoldan ilişkiye girdiğini beyan etmesi üzerine soruşturma başlatıldığı,

2. Katılan mağdurenin alınan doktor raporuna göre; akut fiili livata ile uyumlu maddi bulguların olmadığı ancak hymende bir adet eski yırtık bulunduğu, Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu Raporuna göre katılan mağdurenin ruh sağlığının bozuk olduğu ancak suça sürüklenen çocuğun eylemi neticesinde mi bozulup bozulmadığı hususunda tıbben ayrım yapılamayacağı mütala edildiği, Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 28.01.2015 tarih 2252 sayılı raporunda katılan mağdurenin film çekilme tarihi olan 06.01.2015 tarihinde on altı yaşının başında olduğu belirtilmiş, dolayısıyla katılan mağdurenin suç tarihinde 15 yaşında olduğu,

3. Katılan mağdure soruşturma ve kovuşturma evresindeki beyanlarında yılbaşından kısa bir süre önce suça sürüklenen çocuğun kendisi ile zorla ilişkiye girdiğini belirtmiş, katılan mağdurenin alınan doktor raporunda da hymende bir adet eski yırtık olduğu tespit edildiği, katılan mağdurenin beyanını doğrulayan doktor raporu, olay günü katılan mağdurenin suça sürüklenen çocuğun iş yerinde masa altında gizlenirken bulunduğuna dair olay tutanağı, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı ile suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği,

4. Suça sürüklenen çocuğun katılan mağdureye karşı cinsel istismar suçunu cebir ve tehditle işlediği iddia edilmiş ise de; katılan mağdurenin cebir ve tehdit kullanıldığına dair soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında çelişkiler olduğu, suça sürüklenen çocuğun katılan mağdure karşı cebir ve tehdit kullandığına dair iddia dışında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından bu nitelikli halin uygulanmamasına, yine suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de katılan mağdurenin olay günü beraber oldukları yönündeki beyanının aksine doktor raporunda eski yırtık tespit edilmesi karşısında suça sürüklenen çocuğun müsnet suçu birden fazla işlediğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından suça sürüklenen çocuk hakkında artırım yapılmasına yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesiden alınan 28.01.2015 tarihli raporun içeriği itibarıyla yetersiz kaldığının anlaşılması karşısında, atılı suçun oluşumu ile niteliğine etkisi bakımından kayden 07.09.2001 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla on üç yaşı içerisinde bulunan katılan mağdureye ait mernis doğum tutanağı getirilerek resmî kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının belirlenmesi halinde katılan mağdurenin kemik yaşı raporuna esas grafilerinin hastaneden temin edilip Adlî Tıp Kurumundan görüş sorularak katılan mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmaması,

2. Suç tarihinde on beş-on sekiz yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35 inci maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmama gerekçesinin karar yerinde gösterilmemesi,

3. Katılan mağdurenin aşamalardaki beyanlarına göre Samet ve Nevzat'ın tanık olarak dinlenilmesinden sonra ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek suça sürüklenen çocuğun eylemini birden fazla kez gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve iddia olunan eylemler sırasında cebir veya tehdit kullanıp kullanmadığının tespit edilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre de;

a) Mahkemenin gerekçesinde katılan mağdurenin dosyada bulunan rapora göre suç tarihinde on beş yaşında olduğunun ve suça sürüklenen çocuğun eylem sırasında katılan mağdureye cebir veya tehdit uygulamadığının kabul edilmesine rağmen suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına karar verilerek hüküm ve gerekçe arasında çelişki oluşturulması,

b) Katılan mağdurenin mernis doğum tutanağı getirtilmeden katılan mağdurenin yaşı hakkında değerlendirme yapılarak on beş yaşında olduğunun kabul edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.03.2015 tarihli ve 2014/363 Esas, 2015/130 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.12.2023 tarihinde karar verildi.