Esas No: 2015/39478
Karar No: 2016/241
Karar Tarihi: 19.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/39478 E.  ,  2016/241 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 19.01.2016 Salı günü belirlenen saatte taraflara tebligat yapıldığı halde gelmedikleri görülerek incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü;

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait "..." isimli işletmesinde 1994 yılı Mart ayında çalışmaya başladığını, 27/07/2011 tarihinde davalı tarafından bildirimsiz ve gerekçesiz olarak işten çıkarıldığını, işten çıkarıldığı tarihte hamur ustası olarak çalıştığını, işe başladığı tarihlerde müvekkilinin davalı tarafından sigortalı olarak işe başlatıldığını, sonrasında dönem dönem işten ayrılıp tekrar girmiş gibi gösterildiğini, aslında işe ilk başladığı günden işten çıkarıldığı güne kadar aralıksız olarak davalıya ait iş yerinde çalıştığını, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde haftanın 7 günü gece saat 02:00 ila öğlen 12:00 arasında çalıştığını, çalıştığı sürede müvekkilinin hiç yıllık izin kullanmadığını, resmi tatillerde de aralıksız çalışmaya devam ettiğini, yalnızca dini bayramlarda üçer gün çalışmadığını, en son aylık 1.250,00TL ücret aldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin fırın işletmecisi olduğunu, davacının 03/05/2000 tarihinden itibaren aralıksız olarak asgari ücretle çalıştığını, davacının 28/07/2011, 29/07/2011, 30/07/2011 ve 31/07/2011 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğinin tutanakla tespit edildiğini, 01/08/2011 tarihli ihtarname ile işe gelmemesini gerektirecek sebepleri belirten resmi evrakı ibraz etmesini, aksi taktirde kabul edilebilir bir mazeretle işe gelmediğinin anlaşılması halinde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, davacının ihtarnamenin tebliğine rağmen geçerli bir mazeret ileri sürmediği gibi işe devamsızlığına devam ettiğini, bu nedenle 16/08/2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi gereğince haklı nedenle iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatsız olarak feshedildiğini, davacının iddia ettiği gibi 1994 yılında işe başlamadığını, müvekkilinin yanında ilk olarak 20/10/1994 işe başladığını, kendi işleri nedeniyle dönemsel olarak işten ayrıldığını ve işleri bitince tekrar işe başladığını, bu durumun sigorta hizmet dökümü ve davacıya ait şahsi sigorta sicil dosyası ve tanık beyanları ile de sabit olduğunu, davacının müvekkiline ait iş yerinde 20/10/1994 yılı ile 16/07/1999 tarihi arasında dönem dönem asgari ücretle çalıştığını, bütün hafta tatili ve genel tatillerini kullandığını, alacaklarına karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının fesih tarihinde brüt 1235,00 TL ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde feshedildiği, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izin alacağı bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının 1994 yılı Mart ayından iş sözleşmesinin feshedildiği

27.07.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, ancak işverenin davacının çalışmalarının girdili çıktılı ve eksik bildirdiğini iddia etmiştir. Davalı vekili ise davacının SGK'na bildirilen sürelerle sınırlı olarak çalıştığını, bazı dönemler istifa ederek ayrıldığını, sonra tekrar çalıştığını savunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise 01.07.1995-15.01.1996 tarihleri arasındaki 6 ay 14 günlük süre istifa nedeni ile dikkate alınmayarak davacının 20.10.1994-27.07.2011 tarihleri arasında 14 yıl 11 ay 20 gün çalıştığı kabul edilerek alacakları hesaplanmıştır.

Davacıya ait Hizmet Cetvelinin tetkikinde davacının (davalının kabulünde olan dönem dahil) 20.10.1994-2.12.1994; 01.07.1995-15.01.1996; 02.05.1996-16.07.1999; 03.05.2000-27.07.2011 arasında çalıştığı ve aralıklı çalışmalarının toplamının 15 yıl 1 ay 4 gün olduğu görülmektedir. Bu süreden istifa dilekçesi nedeni ile ikinci dönem çalışması olan 01.07.1995-15.01.1996 tarihleri arasındaki 6 ay 14 günlük sürenin mahsubu halinde kıdeme esas hizmet süresi 14 yıl 6 ay 20 gün olmalı iken 14 yıl 11 ay 20 gün üzerinden hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

3-Yıllık izin ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek 15 yıllık hizmet süresine göre 256 gün yıllık izne hak kazandığı, 122 gününü kullandığı kabulüne göre 134 gün için ödenenin mahsubu ile 5137,28 TL yıllık izin ücreti hüküm altına alınmış ise de, brüt olarak hesap edilen yıllık izin ücretinden ödenen net miktarın mahsubu hatalı olduğu gibi yıllık izin ücretinin karar yerinde “ücret alacağı” olarak gösterilmesi, yıllık izin ücretine talep dikkate alınarak en yüksek banka mevduat faizini aşmamak üzere yasal faiz işletilmesi gerekirken en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi de ayrı birer bozma nedenidir.

4-Hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri hesap edilirken fiili çalışma olmayan yıllık izin sürelerinin hesaplamalarda dışlanmaması doğru değildir.

5-Davacı vekili 6100 sayılı HMK döneminde davayı kısmi dava olarak açmış ve bilirkişi raporundan sonra verdiği ıslah dilekçesi ile kimi alacakların miktarını arttırmıştır. Mahkemece ıslah dilekçesine göre varlığı kabul edilen alacaklar hüküm altına alınmış ise de, davacı vekilinin verdiği ıslah dilekçesinde faiz istemi olmadığı halde HMK'nun 26.maddesine aykırı biçimde talep aşılarak ıslah ile istenen alacak kesimlerine faiz işletilmesi doğru olmamıştır.

6-Öte yandan alacakların net ya da brüt olduğunun karar yerinde gösterilmemesi, brüt olarak hükmedilen alacaklara ilişkin yasal kesintilerin infazda dikkate alınmasına karar verilmemesi ve kıdem tazminatı dışındaki alacaklardan hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine en yüksek banka mevduat faizini aşmamak üzere yasal faiz işletilmesi gerekirken doğrudan yasal faiz işletilmesi de hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 19/01/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.