Esas No: 2018/341
Karar No: 2021/1290
Karar Tarihi: 21.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/341 E.  ,  2021/1290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 30. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı ve davalılardan T.C. Başbakanlık (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı T.C. Başbakanlık (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalılara ait İstanbul İli Küçükçekmece İlçesi Ayazma Mevkii 364 konut inşaatında kalıp ustası olarak çalışmakta iken 07.09.2008 tarihinde geçirdiği iş kazasında yaralandığını, davalı Toplu Konut İdaresi Başkanlığının (TOKİ) kendisine ait inşaatın kaba inşaat işini ihale ile diğer davalı şirkete verdiğini, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca asıl işveren konumunda olduğunu, davalıların gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almadıklarını ileri sürerek manevi tazminata ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000TL maddi tazminatın faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiş, 12.03.2013 harç tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat miktarını 118.234,23TL’ye çıkarmış ayrıca 50.000TL manevi tazminatın da hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı T.C. Başbakanlık (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; İstanbul İli Küçükçekmece İlçesi Ayazma Mevkiinde Yapılacak 364 Konut, Adaiçi ve Genel Altyapı ile Çevre Düzenlemesi İnşaatı işinin 13.09.2007 tarihli Anahtar Teslimi Götürü Bedel İnşaat Sözleşmesi (Sözleşme) ile diğer davalı şirket tarafından yapıldığını, işin tamamının ihale edilmesi nedeniyle müvekkilinin asıl işveren olmadığını, bu nedenle sorumluluğunun bulunmadığını ayrıca Sözleşmenin 29. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (Şartname) 9. ve 37. maddeleri uyarınca tüm sorumluluğun yüklenici şirkete ait olduğunu ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

6. Davalı ... Uluslar arası İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi davaya cevap vermemiştir.

7. İhbar olunan Işık Sigorta Anonim Şirketi vekili beyan dilekçesinde; ilgililerin başvurması hâlinde değerlendirme yapılarak poliçe kapsamında kalan sorumluluğun yerine getirileceğini belirtmiştir.

Mahkeme Kararı:

8. Bakırköy 30. İş Mahkemesinin 13.03.2014 tarihli ve 2013/221 E., 2014/111 K. sayılı kararı ile; Sözleşmenin 13 (3). maddesinde işin adı, türü ve niteliğinin açıklandığı, 22. maddesinde yapı denetim görevlisi ile ilgili düzenlemelere yer verildiği, 24. maddesinde davalı şirketin pozisyonu ve meslek unvanları belirtilen teknik personeli işyerinde devamlı olarak bulundurması ve istihdam etmesi gerektiğinin hükme bağlandığı, 22. maddede sözü edilen yapı denetim görevlisinin yapı denetimine ilişkin kanun kapsamında görev yapacak kişi olmayıp davalı ...’nin hizmet akdi ile çalışan kendi personeli olduğu, bu nedenlerle davalı ...’nin asıl işveren konumunda bulunduğu, öte yandan iş kazasının meydana gelmesinde davalı ...’nin %20, davacının %20 ve davalı şirketin ise %60 oranında kusurlu olduğu gerekçesiyle hesap raporu ve ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile maddi ve manevi tazminatların davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Bakırköy 30. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 04.02.2016 tarihli ve 2015/16433 E., 2016/1155 K. sayılı kararı ile; “… Somut olayda, davalı T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, İstanbul İli Küçükçekmece İlçesi Ayazma Mevkiinde Yapılacak 364 Konut, adaiçi ve genel altyapı ile çevre düzenlemesi inşaatı işini davalı ... Uluslararası İnş. San. Ve Tic. A.Ş.'ye verildiğinin, davacının bu davalı şirketin kalıp işçisi olarak inşaatın altıncı katında iki şaft boşluğu arasında beton üzerinde kalıp sökerken betonun kısmen çökmesiyle dengesini kaybetmesi sonucu üstü açık olan şaft boşluğuna düşerek kazalandığının anlaşılması karşısında, davalı T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile davalı ... Uluslararası İnş. San. Ve Tic. A.Ş.'ye vermesi ve ihale makamı konumunda bulunması nedeniyle hakkında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazalı şekilde müteselsil sorumluluğuna karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesi ile temyiz edenlerin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığı belirtilerek karar oy çokluğuyla bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. Bakırköy 30. İş Mahkemesinin 18.01.2017 tarihli ve 2016/361 E., 2017/4 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu’nun 1. ve 2. maddelerine göre davalı ...’nin kuruluş amacının konut üretmek olduğu, asıl işinin bir bölümünü taşerona verdiği, bu nedenle asıl işveren konumunda bulunduğu, ayrıca Sözleşme hükümleri dikkate alındığında iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ve denetlenmesindeki sorumluluğunu yerine getirmemesi sebebiyle kusurunun mevcut olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı T.C. Başbakanlık (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı) Toplu Konut İdaresi Başkanlığının asıl işveren mi yoksa ihale makamı mı olduğu; buradan varılacak sonuca göre hakkındaki davanın reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

14. Öncelikle uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinilmelidir.

15. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

16. Bu tanım çerçevesinde iş sözleşmesinin; bir yandan işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden, taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği bir sözleşme olduğunu söylemek mümkündür. Bu sözleşmeden kaynaklanan iş ilişkisi ise, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

17. İşveren gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri işyerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşamını, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

18. İş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (Borçlar Kanunu) 332. maddesinde;

"İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." düzenlemesi bulunmaktadır.

19. 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

20. Mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar kanun koyucu tarafından 30.06.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (6331 sayılı Kanun) ile doldurulmaya çalışılmış, Kanun’un 37. maddesiyle de 4857 sayılı Kanun'un 77 ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmiştir. 6331 sayılı Kanun ile işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik koşullarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlemesi amaçlanmıştır.

21. Bunun yanında 6331 sayılı Kanun’a paralel olarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (Türk Borçlar Kanunu) 417. maddesinde konuya ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu maddeye göre;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir”.

22. Gelinen bu noktada belirtilmelidir ki; İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden dolayı asıl işverenin alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında hüküm altına alınmış olup bu hüküm kapsamında asıl işveren müteselsil sorumluluk hükümleri çerçevesinde alt işveren işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zararlardan alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır. Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması, bu sözleşmesinin tarafı olmayan işçi ya da mirasçılarını bağlamasına olanak bulunmamaktadır.

23. “Alt işveren” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla da anılmaktadır.

24. Asıl işveren-alt işveren müessesinin düzenlendiği ilk mevzuat mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun (1475 sayılı Kanun) “Tarifler” başlıklı 1/son maddesi olup anılan maddede bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanundan ve iş akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. 1475 sayılı Kanun’da alt işverene verilen işin mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde yer alan bir iş olacağına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.

25. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunu 14. maddesi dışında yürürlükten kaldırılmıştır.

26. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6. fıkrasında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7. fıkrasında ise; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece, işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş; ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.

27. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesindeki hükme dayanılarak çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 3. maddesinde de alt işverenden ne anlaşılması gerektiği, İş Kanunu’nun 2. maddesindeki tanıma paralel biçimde belirtilmiş, Yönetmeliğin 4. maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre;

“ (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez”.

28. Şu hâlde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi ile Alt İşverenlik Yönetmeliğindeki hükümlere göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edilebilmesi için, öncelikle işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması gerekmekte olup asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününü başka bir işverene devretmemiş bulunması gerekir. Diğer bir koşul ise, alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında yer alan “…işçilerini…bu işyerinde çalıştıran diğer işveren…” ifadesi de bu koşulun varlığını doğrulamaktadır (Süzek, Sarper: İş Hukuku Yenilenmiş 14. Baskı İstanbul 2017 s. 160 ve 161).

29. Bunların yanı sıra İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” taşeron tarafından iş alınması gerekir. Bu nedenle, örneğin bir otomotiv veya tekstil üretiminin yapıldığı fabrikada yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi yapılan işle ilgili olmayan bir ek inşaat yapımı veya bina onarımı işini alan diğer işverenin alt işveren olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Süzek, 161). Başka bir deyişle asıl işverenin işyerinde yürüttüğü asıl işi ile ya da asıl işe yardımcı nitelikteki işlerle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, iş yerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilemez.

30. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. maddesinin (c) bendinde asıl iş, ”mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; (ğ) bendinde yardımcı iş, “işyerinde üretilen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.

31. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverene verilebileceği belirtilmiştir. Anılan gerekçede, “Yapılan düzenlemeyle, doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik, teknik bakım gibi işyerlerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği…” belirtilmiştir.

32. Asıl işveren işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işini ise ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyorsa alt işverene gördürülebilecektir.

33. Bu açıklamalara göre; işverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, iş alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren konumunda olacaktır. Yine işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hâli söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanunun tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.

34. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişinin alt işveren olarak kabulü mümkün değildir. Bu kişinin diğer işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının ise sonuca etkisi bulunmamaktadır.

35. Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87. maddesi; “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.

Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun’un 87. maddesinde verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.

36. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12. maddesinin son fıkrasında (5510 sayılı Kanun md. 12/6); alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Maddeye göre; sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanun’un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

37. Dolayısıyla İş Kanunu’nun 2/6. maddesi ile işçilerin İş Kanunu, iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları; 5510 sayılı Kanunun 12/6. maddesi ile de Sosyal Güvenlik Kurumunun alacakları ve sigortalının sosyal güvenlik hakkı koruma ve güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi hâlde, işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle İş Kanunu veya 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmaları mümkün olurdu.

38. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2015 tarihli ve 2015/9-3132 E., 2015/2652 K.; 21.05.2019 tarihli ve 2015/10-1743 E., 2019/588 K. ile 08.04.2021 tarihli ve 2021/10(21)-37 E., 2021/448 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

39. Yeri gelmişken 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu’ndaki düzenlemeler üzerinde durulmasında fayda vardır.

40. 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Konut ihtiyacının karşılanması konut inşaatını yapanların tabi olacağı usul ve esasların düzenlenmesi, memleket şart ve malzemelerine uygun endüstriyel inşaat teknikleri ile araç ve gereçlerin geliştirilmesi ve Devletin yapacağı desteklemeler (...) bu Kanun hükümlerine tabidir” hükmü bulunmakta olup Kanun’un 2. maddesinde Toplu Konut İdaresinin gelirleri arasında “İdare tarafından satışı yapılacak konut, işyeri, arsa ve arazilerin satış ve kira gelirleri” de sayılmıştır. Kanun’un Ek 1. maddesinde de Başbakanlığa bağlı ve kamu tüzel kişiliğine sahip Toplu Konut İdaresi Başkanlığı kurulduğu belirtilmiştir. Maddedeki “Başbakanlığa” ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 155. maddesiyle “Çevre ve Şehircilik Bakanlığına” şeklinde değiştirilmiştir. Sözü edilen Ek 1. maddede Toplu Konut İdaresi Başkanlığının görevleri arasında;

“…j) (Ek: 31/7/2003-4966/4 md.) Yurt içi ve yurt dışında doğrudan veya iştirakleri aracılığıyla proje geliştirmek; konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapmak veya yaptırmak,

k) (Ek: 31/7/2003-4966/4 md.) İdareye kaynak sağlanmasını teminen kâr amaçlı projelerle uygulamalar yapmak veya yaptırmak,

l) (Ek: 31/7/2003-4966/4 md.) Doğal afet meydana gelen bölgelerde gerek görüldüğü takdirde konut ve sosyal donatıları, alt yapıları ile birlikte inşaa etmek, teşvik etmek ve desteklemek,

m) (Ek: 24/7/2008-5793/9 md.) Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde talep konusu proje ve uygulamaları yapmak veya yaptırmak,…” olduğu hükme bağlanmıştır.

41. Somut olayda, davalı ...’nin 13.09.2007 tarihli Anahtar Teslimi Götürü Bedel İşler İçin Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme ile İstanbul İli Küçükçekmece İlçesi Ayazma Mevkiinde Yapılacak 364 Konut, Adaiçi ve Genel Altyapı ile Çevre Düzenlemesi İnşaatı işini davalı şirkete ihale ettiği, Sözleşmenin 6.1. maddesinde sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğu; 22. maddesinde işin sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılması, taahhüdün devamı süresince işyerinde bulundurulacak idare görevlilerinden oluşan yapı denetim görevlisi tarafından denetleneceği, yapı denetim görevlisinin sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak vereceği talimatlara yüklenicinin uymak zorunda olduğu; 24. maddesinde yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren maddede unvan ve sayısı belirtilen teknik personeli işyerinde bulundurmasının zorunlu olduğu hususların hükme bağlandığı; ayrıca 9. maddede Sözleşmenin ekleri arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesine de yer verildiği, Şartnamenin 4. maddesinde ise yapı denetim görevlisinin “İdare tarafından işlerin denetimi için görevlendirilecek bir memur veya bir heyeti ve/veya İdare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek ve tüzel kişiyi ya da kişileri” ifade ettiğinin belirtildiği, davacının davalı şirkette kalıp ustası olarak ihale edilen işte çalışırken 07.09.2008 tarihinde iki şaft boşluğu arasındaki betonun çökmesi nedeniyle dengesini kaybedip üzeri kapatılmamış şaft boşluğuna düşerek yaralandığı, meslekte kazanma gücü kayıp oranının %18 olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 27.07.2010 tarihinden itibaren sürekli iş göremezlik geliri bağlandığı, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda Sözleşmenin 3., 22. ve 24. maddelerindeki hükümler çerçevesinde değerlendirmeler yapılarak 22. maddede sözü edilen yapı denetim görevlisinin yapı denetim kanunu gereği görev yapacak kişi olmayıp bizzat işi veren kuruluşun hizmet akdi ile sürekli çalıştırdığı, işin sözleşme ve eklerine uygun yapılmasını sağlayan çalışanı olduğu, bu nedenle davalı ...’nin İş Kanunu’nun 2. maddesine göre asıl işveren konumunda bulunduğu yönünde görüş bildirildiği, mahkemece bu tespitler kapsamında davalı ...’nin asıl işveren olduğu benimsenerek hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminatlardan diğer davalı şirket ile birlikte sorumluluğuna karar verildiği görülmüştür.

42. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ...’nin asıl işi konut üretmek ise de, bu durumun işi yükleniciye gördüremeyeceği anlamına gelmediği, eldeki davada İstanbul İli Küçükçekmece İlçesi Ayazma Mevkiindeki konut inşaatı işinin çevre düzenlemesi dahil tümüyle davalı şirkete ihale edildiği, işin bölünerek verilmesi söz konusu olmadığı gibi, kendisinin bu işte işçi çalıştırmadığı, işin sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun yapılıp yapılmadığının denetimi için personel bulundurmasının asıl işveren olduğu sonucunu doğurmayacağı, denetim yetkisini aşan ve işveren olarak kabulünü gerektiren yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle davalı ...’nin ihale makamı olduğu ve hakkındaki davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

43. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

44. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

45. Dava tarihinin 12.04.2011 olmasına rağmen direnme kararında 20.06.2016 olarak yazılması ise, mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata olarak kabul edilmiş ve işin esasına etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı T.C. Başbakanlık (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21.10.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.