Esas No: 2017/15285
Karar No: 2018/22454
Karar Tarihi: 18.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15285 E.  ,  2018/22454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (...) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait Yenişehir Lokantasında 01.02.1998-10.12.2012 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, işveren tarafından işten kovulduğunu, ...Noterliğinin 18.11.2013 gün ve 1628 yevmiye nolu ihtarnamesiyle 1998 yılından beri çalıştığı tarihler için kıdem ve ihbar tazminatını, fazla mesai ücretlerini, yıllık izin ücretlerini, vergi iadelerini, yasal faizleri ile birlikte 15 gün içerisinde tarafına ödenmesini, aksi takdirde yasal yollara başvuracağını bildirdiğini, davalının ihtarnameyi 22.11.2013 tarihinde tebliğ aldığını ancak herhangi bir ödeme yapmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının işten kendi isteği ile ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli ... sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle ... sözleşmesinin 4857 sayılı ... Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı ... sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, ... sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin ... 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle ... sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, Mahkemece ... sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hüküm altına alınmış ise de; ... sözleşmesini fesheden taraf fesihte haklı dahi olsa ihbar tazminatı alamayacağından ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti alacağı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının yaz aylarında 06.00-19.00 , kış aylarında ise 06.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı ve günde 1,5 saat ara dinlenme süresi olduğu, ilçenin pazarının kurulduğu perşembe günleri ise 05.00-22.00 saatleri arasında çalıştığı, ara dinlenme süresinin ise 3 saat olduğu kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmış ise de; 2005 yılında işten ayrılan davacı ... Yılmaz Topçu dışında gerek diğer davacı tanıklarının gerekse davalı tanıklarının davacının perşembe günü, diğer günlerden farklı bir çalışma saati ile çalıştığına yönelik bir beyanları olmadığı gibi dava dilekçesinde de bu yönde açık bir iddia bulunmamaktadır. Bu durumda davacının perşembe gününde haftanın diğer günlerinden farklı bir çalışma saati ile çalıştığı yeterli ve inandırıcı deliller ile ispatlanamamıştır. Mahkemece yapılacak ..., dava dilekçesinin içeriği ile taraf tanık beyanları da gözetilerek davacının perşembe günlerinde yaz ve kış dönemlerine göre haftanın diğer günleri gibi çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanarak hüküm altına alınmasıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.