Esas No: 2016/15451
Karar No: 2017/11272
Karar Tarihi: 06.07.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/15451 E.  ,  2017/11272 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı... ile davalı ... Edaş aralarındaki istirdat davasına dair ...kapatılan) 14. Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 29.04.2014 günlü ve 2013/121 E.- 2014/91 K. sayılı hükmün bozulması hakkında dairece verilen 07.04.2016 günlü ve 2015/8343 E.- 2016/5387 K. sayılı ilama karşı taraf vekilleri tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme istemlerinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı , 755010 numarası ile davalının abonesi olduğunu, davalının büyük ticari müesseselerde ..... sistemine geçmesi ile birlikte 2011 yılı itibari ile sayacının yeni sisteme uygun sayaç ile değiştirildiğini, 15/07/2011 tarihinde protokol ile mevcut sayacın bozuk olması ile yeni sayaç takıldığını, ..... sisteminde sayaç okuması ve kontrolünün merkezi sistemle yapıldığını ve elektrik dağıtıcısı firmanın taşeron firma elemanlarının sistem uyarısı üzerine fabrika binasına geldiklerini, görevlilerin uzaktan okuma sisteminin de 3 faz elektriğin 1 fazının kesintili olarak değer kaydettiğini ve bu nedenle saati kontrol edeceklerini beyan ettiklerini ve sayaç üzerindeki mühürlerin sökülmek suretiyle saate müdahale ettiklerini, gelen görevlilerin müdahaleye rağmen arızanın devam ettiğini bunun kullanıcı hatası olmayıp sayaçtan kaynaklandığını, sayaçta sorun olması halinde yenisi ile değiştirileceğini beyan ettiklerini ve 13/03/2012 tarihli protokol başlıklı belgeyi düzenlediklerini, söktükleri sayacın yerine geçici olarak başka bir sayacın değiştirme protokolü ile takıldığını, mühürlerinin de kontrol edilerek yeni mühür numaralarının protokole geçirildiğini, bilahare davalı görevlilerinin 05.04.2012 tarihinde gelerek önceki sayacın arızalı olduğu bilgisini vererek yeni bir sayaç taktıklarını, 08/11/2012 tarihinde davalı şirketten gönderilen yazıda daha önce 15.07.2011 tarihinde bozuk olan sayaç ile 13.03.2012 tarihinde protokol ile ölçü sigortasının atık olması nedeniyle sayaçların değiştirildiği ve sistemin normal olarak çalışmasının sağlandığının, sayacın tüketim kaydetmemesinin müşterinin kusuru dışında gerçekleştiği ancak müşterinin kusuru olmamasına rağmen geçmiş dönemler esas alınarak fark tahakkuku yapıldığının bildirildiğini ve buna göre sayacın arızalı olduğunun tespit edildiği 29.06.2011 ile 15.07.2011 tarihleri ve 31/01/2012 ile 13/03/2012 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak 19.630,30 TL fark tahakkuku yapıldığı bilgisinin verildiğini, bu fark tahakkuk bedelinin süresi içinde yatırıldığını, 27.12.2012 tarihli yazı ile sökülen sayacın incelendiği ve kaçak tespiti yapıldığı bildirilerek 51.431,03 TL si kaçak tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 110.691 TL kaçak tahakkuku yapıldığı bildririlmiş ve 17.12.2012 tarihli kaçak tespit tutanağının eklendiğini, söz konusu tutanağa itiraz ettiğini ancak davalı tarafından itirazın reddedildiğini, ihtirazi kayıtla faturayı ödediğini, bu şekilde 19.630,30 TL fark alınmasına rağmen aynı dönem için yeniden fark tahakkuku yapıldığı ve

kendisine ödettirildiğini ileri sürerek, haksız olarak tahakkuk ettirilen ve tahsil edilen 51.431,03.-TL kaçak tahakkuk bedeli ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 644770 nolu fatura ile çeşitli kalemler adıyla tahsil edilen (fark tahakkuku) bedelden şimdilik 1.000 TL'nin reeskont faizi ile birlikte dava tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, yapılan işlem ve tahakkukun mevzuata uygun olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 07.04.2016 günlü ve 2015/8343 E.- 2016/5387 K. sayılı ilamı ile davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, dava konusu enerji bedeline kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmet bedelleri dahil edilmeden, Yargıtay denetimine açık ve bilimsel verilere uygun şekilde hesaplanması konusunda bilirkişiden denetime elverişli ek rapor alınması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararına karşı taraf vekilleri karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin incelenmesinde;

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı tarafın sair karar düzeltme sebepleri yerinde değildir.

2-HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut olayda, davacı haksız tahakkuk ve tahsil edilen kaçak tahakkuk bedeli ile fark tahakkuku adı altında tahsil edilen bedelin istirdatı isteminde bulunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda, 19.630,30 TL tutarındaki kıyaslama faturasının, dava konusu müdahaleli sayaçtan önce takılı olan.... marka sayacın imalat yada programlama hatası nedeniyle zaman saatinin yanlış olması yüzünden düzenlenmiş kıyaslama faturası olduğunu, dava konusu sayaçla ve bu sayaca yapılmış olan müdahale ile bir ilgisi olmadığını, söz konusu faturanın davacı şirket tarafından ödendiği, yapılan işlemin Müşteri HizmetleriYönetmeliğine uygun olduğu ve bu fatura tutarının dava konusu olmadığı belirtilmiştir.

Davacının eldeki davadaki iddiası karşısında, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki yukarıda anılan şekildeki belirleme yersizdir. Zira; davacı eldeki davada aynı dönemleri kapsayan dönemde 19.630,30 TL bedelli fatura sonrasında düzenlenen kaçak tahakukunda bu bedelin mahsup edilmediğini ileri sürmüş olup, bu sebeple söz konusu bedelin dava konusu olmadığı şeklindeki bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmede yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.

Bunun yanında davalı kurum görevlileri tarafından düzenlenen ve dosya içerisinde de yer alan 27.12.2012 tarihli tutanakta da, yapılan incelenemde kaçak tarihleri aralığında revizyon yapıldığı için 14 günlük revizyon tüketiminin kaçak dönemini kapsadığı ve kaçaktan iadesi gerektiğinden kaçak tahakkukunun iptal edildiği ve iade sonrası tahakkuk edilmesi gerekenin 304.056 kwh olduğu, bunun üzerinden kaçak tahakkukunun yapıldığı ifade edilmiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, dava dosyasının önceki bilirkişi dışında oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kuruluna verilerek, davacı itirazlarını da karşılayacak şekilde, davaya konu tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri dikkate alınarak, davalı kurum tarafından istenebilecek bedelin sağlıklı bir şekilde hesaplattırılması suretiyle, Yargıtay denetime ve hüküm kurmaya elverişli bir rapor alınarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı geretirmiştir.

3-)Davalı vekilinin bozma ilamındaki; dava konusu enerji bedeline, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti bedeli, dağıtım ve iletim bedeli dahil edilmeden hesaplama yapılması gerektiği yönündeki bozma gerekçesi yönünden yapılan incelemede ;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişede etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeli içerisinde yer alan kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle davacı tarafın sair karar düzeltme istemlerinin REDDİNE, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle tarafların karar düzeltme istemlerinin kabulü ile; Dairemizin 07.04.2016 günlü ve 2015/8343 E. 2016/5387 K. sayılı ilamının kaldırılmasına ve hükmün yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 06.07.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.