Esas No: 2009/16912
Karar No: 2010/7422
Karar Tarihi: 22.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/16912 E.  ,  2010/7422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalışan davacının sağlık karnesini başkaları hesabına ilaç almak için kullanılmasıyla suçlandığını, çalışma bölgesinin sağlık kuruluşlarına uzak olması sebebi ile bazı arkadaşlarına ilaç alması için sağlık karnesini verdiğinin doğru olduğunu, suistimal amacı ile kullanmadığını, ilaçların sabit olduğunu, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, şirketin çalışanlarının Ak Sigorta şirketi tarafından sigorta edildiklerini, sigorta şirketinin yüklü ilaç alımı yapıldığının bildirimi üzerine soruşturma açıldığını, tıbbı mümessillerinin bazılarının özel sağlık sigortası kartlarını davacıya verdiklerini, soruşturma sonucunda davacının gerçek ihtiyacı aşan ve suistimale varan ilaç alımında bulunduğunu, bunun ilgili kart sahiplerinin talimatı ve bilgisi dışında ilaç alımında kullanıldığının anlaşıldığını, ilaç alımı yaptığı tespit edilen davacı dahil 14 tıbbi mümessilin iş sözleşmesinin feshedildiğini ve 3. kişilerle kart bilgilerini paylaşan 57 tıbbi mümessil ve 13 bölge müdürünün de uyarıldığını, feshin haklı nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece dosya üzerinde alınan hukukçu bilirkişi raporuna itibar edilerek, bir kısım tıbbi mümessillerin davacıya sağlık sigortası kartı ile reçetesini vererek ilaçlarını aldırmalarında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, başkalarının sağlık sigortası kartını numarası üzerinden ilaç alınabilmesinin bu şahıslar adına düzenlenmiş reçeteler ile mümkün olduğu, reçetelerin ise resmi ya da özel sağlık kurumlarınca düzenlendiği ve resmi sağlık kurumlarınca düzenlenen reçetelere dayalı ilaç alımları söz konusu olduğu, davacının davalı tarafından isnat edilen hukuka aykırı ve işverenin güvenini sarsıcı bir eyleminin bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. (Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre, işveren çalışanlarına özel sağlık sigortası yaptırmış ve sigorta kartı teslim etmiştir. Sigorta şirketi tarafından mümessillerin normalin üzerinde ilaç alındığı bilgisi verilmiş, bunun üzerine geniş çaplı soruşturma başlatılmış, davacının sözleşmesi şirkette çalışan diğer tıbbi mümessillerin sigorta kart numarasını kullanarak yüklü ilaç alımları yapması, sadakat borcuna aykırılık ve güveni kötüye kullanmak nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 25/ll-e maddesi gereğince feshedilmiştir. İşverence gerçekleştirilen soruşturmada, tüm çalışanların özel sağlık sigortası kapsamında kullandığı ilaçlar listelenmiş, kendilerine sorularak hangilerini alıp almadıklarını işaretlemeleri istenmiş, kart bilgilerini ya da kartlarını başkasına verip vermedikleri sorulmuştur. Bir kısım tıbbi

tanıtım mümessilleri doktora yazdırdıkları ve kullandıkları ilaçları anlaşmalı eczanelerin kendi çalıştığı bölgede olmaması nedeniyle davacıdan yardım talebinde bulunarak temin ettiklerini, ilaçların alması için sigorta kartının fotokopisini verdiklerini beyan etmişlerdir. Tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının da birkaç tıbbi temsilcisinin sağlık karnesini alarak ilaç aldığı, davacının adlarına ilaç aldığı tıbbi temsilcilerin bunu kabul ettiği, ancak alınan ilaçlardan bir kısmını kendilerine ait olmadığını işaretledikleri anlaşılmaktadır. Söz konusu ilaçlardan bir kısmının davacının satışını yaptığı ve prim almaya hak kazandığı ilaçlardan olduğu anlaşılmıştır. İlgili ilaçların miktarı kutu sayısı olarak az olsa da, davacının davranışı işyerinde olumsuzluklara neden olacak niteliktedir. Davacı sadakat yükümlülüğünü ihlal etmiş, güven ilişkisini zedelemiştir. İş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmaktadır. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 180.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000,- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 22.3.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.