Esas No: 2012/12481
Karar No: 2013/1843
Karar Tarihi: 05.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/12481 E.  ,  2013/1843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, asıl işveren olan davalı Prefabrik Yapı El Sanatları Ticaret A. Ş. işyerinde, diğer davalı ... Taahhüt Limited Şirketi işçisi olarak 04.07.2007-27.02.2011 tarihleri arasında çalıştığını, 01.05.2010 tarihinde emekli olduğunu ancak bu tarihten sonra ara vermeksizin çalışmaya devam ettiğini, emeklilik nedeni ile hak kazandığı kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücret alacaklarını talep etmesi üzerine ... sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı ... Taahhüt Limited Şirketi vekili davacının ........2007-30.04.2010 tarihleri arasında gerçekleşen ilk çalışma döneminin istifa ile sonlandığını, davacının ....08.2010 tarihinde başlayan ikinci çalışma döneminin ise devamsızlık nedeni ile haklı sebebe dayalı feshedildiğini, davacının fazla mesai yapmadığını ve hafta tatillerinde çalışmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

DavalıA. Ş. vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasındaki ilişkinin eser sözleşmesine dayandığını, bu nedenle müvekkiline husumetin yöneltilemeyeceğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunması nedeni ile her iki davalının işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu oldukları, davacının hak kazandığı fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmemesi nedeni ile ... sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

...- Taraflar arasındaki, davacının haftalık fazla çalışma süresinin belirlenmesi, fazla çalışma ve hafta tatili çalışma karşılığı ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanununun 41. maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır

4857 sayılı Kanun'un 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Kanun'un 63. maddesine göre belirlenmiş olan ... günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmi dört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin .... fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla mesai ve hafta tatilinde gerçekleşen çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu iddianın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, taraf tanıklarının beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kış döneminde haftada yedi gün, günde onbuçuk saat, yaz döneminde ise haftada yedi gün günde onüçbuçuk saat çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak, davacı tanıklarından ... Kayhan, davacının hafta da bir gün izin kullandığını beyan etmiştir. Diğer davacı tanığı ise ayda bir-iki defa hafta tatillerini kullandıklarını bildirmiştir. Bu durumda, davacının tüm hafta tatillerinde çalıştığına ilişkin hatalı değerlendirme dayalı bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca, davacının haftalık fazla çalışma süresi haftada yedi gün gerçekleştirilen çalışma süresi üzerinden belirlenmiş olmasına rağmen, ayrıca yedinci gün gerçekleşen çalışma süresi için hafta tatil ücret alacağının hesaplanmış olması da hatalıdır. Bir başka şekilde ifade etmek gerekirse, hafta tatilinde gerçekleşen çalışma süresinin tamamı fazla çalışma süresine dahil edilmiş ise ayrıca hafta tatili ücret alacağına hükmedilemeyeceği de dikkate alınmamıştır. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alman temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.