Esas No: 2014/11588
Karar No: 2014/22397
Karar Tarihi: 10.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/11588 E.  ,  2014/22397 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya İş Mahkemesi

Tarihi : 13/02/2014

Numarası : 2012/54-2014/106

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı şirkette 04.06.2007 tarihinden 17.03.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davalı şirketin Akyurt Noterliğinin 15.03.2011 tarih ve 2063 yevmiye nolu fesih bildirimiyle davacının başka firmalara ait şarapları da pazarladığı ve davalı şirketi zarara uğrattığı gerekçesiyle iş akdini tek taraflı feshettiğini, ancak bu hususun tamamen gerçek dışı olduğunu, işe başladığı günden itibaren yaz sezonu olan 01 Mart-01 Ekim tarihleri arasında Pazar günleri hariç sabah 08:00'den akşam 21:00'e kadar, kış dönemi olan 01 Ekim-01 Mart tarihleri arasında Pazar günleri hariç sabah 08:00'den akşam 18:30’a kadar aralıksız çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davalı şirketin Kavaklıdere Şaraplarının ürettiği ürünlerin yurtiçi satış ve pazarlamasını yaptığını, davacının 04.06.2007 tarihinde işe başladığını ve en son Alanya bölge müşteri sorumlusu olarak çalıştığını, 15.03.2011 tarihinde davalı firmaya dava açan H.. Ç.. ile birlikte işten çıkartıldığını, davacının davalı şirketin malları haricinde tamamen gizli ve yasadışı olarak şarap ve şarap nevi başka markaların pazarlamasını yaptığının tespiti üzerine iş akdinin tek taraflı, tazminatsız ve ihbarsız olarak İş Kanununun 25/II-e bendi gereği feshedildiğini, haklı fesihten dolayı davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, izin paraları dahil olmak üzere tüm hak ve alacakları davacının hesabına son ay maaşı ile birlikte yatırıldığını, en son aylık brüt 1.025,00 TL maaş alan davacının maaş ve diğer alacaklarının banka hesabına yatırıldığını, talep edilen fazla mesai ücretinin yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bordroların ihtirazı kayıtsız davacı tarafından imzalandığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, akdin feshi hususundaki ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin davalı tarafça dosyaya somut deliller sunulmadığı, dolayısı ile ispat konusunda külfet kendisine düşen davalı tarafça iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödemeyi gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin ispatlanamadığı, taraflar arasındaki iş ilişkisinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği, davacının fazla mesai ve genel tatil ücretinden %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının hafta tatilinde çalışmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4'üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5'inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41'inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacının imzası bulunan iş sözleşmesinde fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu belirtilmektedir. Ancak davacının işe girdiği tarihteki ücretinin ne olduğu dosya kapsamından net olarak anlaşılamamaktadır. Mahkemece davacının işe girdiği tarihteki ücreti araştırılmalı, söz konusu tarihteki ücret bordroları varsa getirtilmeli, davacının ücretinin asgari ücretin üzerinde ve fazla mesaileri karşılayacak miktarda olup olmadığı belirlenmeli, sonucuna göre davacının 270 saatlik çalışmalarının ücreti ile birlikte ödenip ödenmediği ve davacının bakiye fazla mesai çalışması olup olmadığı belirlenmelidir.

Dosyaya sunulan davacıya ait ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunduğu, ancak bordroların imzasız olduğu görülmektedir. Bu nedenle mahkemece davacıya ait maaş hesabına ilişkin banka kayıtları getirtilmeli, ödeme varsa tahakkuk bulunan aylar fazla mesai hesabından dışlanmalıdır.

Ayrıca davacının primle çalıştığı görülmekte olup davacının fazla mesaisinin çıkması durumunda davacıya yapılan prim ödemelerinin davacının fazla mesai alacağını karşılayıp karşılamadığı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 10/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.