Esas No: 2017/24404
Karar No: 2019/19031
Karar Tarihi: 15.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/24404 E.  ,  2019/19031 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin devredilen ...Belediyesinde şoför olarak alt işveren şirketlerde çalıştığını, belediyenin kapatılması nedeniyle ihbar öneline uyulmaksızın iş sözleşmesinin 16.03.2014 tarihinde feshedildiğini, emir ve talimatları Belediye yetkililerinden aldıklarını asıl işverenin Belediye olduğunu beyan ederek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, hususmet itirazı ve zamanaşımı def’inde bulunarak davacının ödenmeyen ücret alacağının bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili normal çalışma saatleri 07.00-17.00 saatleri arasında olmasına rağmen davacının 07.00-18.00 saatleri arasında 6 gün çalıştığını beyan etmiş, özellikle Nisan-Mayıs aylarından Ekim ayına kadar yazlıkçıların bölgede yoğun olarak yaşamasından dolayı akşamları 21.00-22.00ye kadar çalıştığını iddia etmiş, davalı davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre, davacının kış sezonu (Ekim-Mart) haftanın 6 günü 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmeyle 60 saat çalıştığı, davacının haftalık 15 saat kış sezonunda fazla çalışma yaptığı, yaz sezonunda ise (Nisan-Eylül) 07.00-21.30 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile 13 saat çalıştığı haftalık 78 saat çalıştığı haftalık fazla çalışmasının 33 saat olduğu değerlendirilmiştir.

Davacının işyerinde fazla mesai yaptığı iddiasına ilişkin işyeri kaydı mevcut olmayıp davacı tanıklarının beyanı esas alınarak sonuca gidilmiş ise de; dinlenen davacı tanıklarının davalı işveren aleyhine dava açtığı ve davacı ile menfaat birlikteliği içinde olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında dinlenen davacı tanığı ...’un davalı aleyhine açtığı benzer nitelikteki davasında, davacı vekilince davacının 08.00-19.00 saatleri arasında 6 gün çalıştığı iddia edilmiş, davacı tanık beyanlarına göre haftanın 3 günü 08.00-19.00 arası, 2 günü 08.00-17.00 arası cumartesi ise 08.00-13.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 5,5 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Davacının daha önce açtığı aynı nitelikte feragat nedeniyle reddedilmiş dava bulunduğundan kesin hüküm nedeniyle davanın reddi gerektiği yönünde karar bozulmuştur. Diğer davacı tanığı ...’nin dosyasında ise davacı vekili davacının 07.00-19.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davacı tanık beyanlarına göre, haftada 6 gün 07.00-19.00 saatleri arasında, 1,5 saat ara dinlenme ile haftalık 63 saat çalıştığı 18 saat fazla mesai yaptığı değerlendirilerek fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmış, verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine kapatılan Yargıtay 7. Hukuk (Kapatılan) Dairesinin 2015/25194 esas, 2015/19192 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir.

Davacının devredilen ...Belediyesinde şoför olarak çalıştığı, dinlenen tanıklardan ...’un şoför olduğu, ...’nin ise temizlik işçisi olarak çalıştığı anlaşıldığından beyanları kendi çalışma saatlerini aşamayacağından davacının da şoför olan diğer tanık gibi haftalık fazla çalışmasının 5.5 saat olduğu kabul edilerek fazla çalışma hesabı yapılmalıdır. Sırf husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının asgari geçim indirimi alacağının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Somut olayda, davacının 06.07.2011-16.03.2014 tarihleri arasındaki dönemde asgari geçim indirimi alacağının ödenmediği değerlendirilerek söz konusu talep hakkında kabul kararı verilmişse de, dosya içerisinde bulunan imzasız ücret bordrolarının incelenmesinde; bordrolarda söz konusu dönemde asgari geçim indirimi tahakkuklarının bulunduğu anlaşılmıştır. Asgari geçim indirimi tahakkuku bulunan ayların banka kanalıyla ödendiği bordro aralarında sunulan toplu banka dekontlarından anlaşılmıştır. Bu nedenle talebin reddine karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.