Esas No: 2021/4927
Karar No: 2021/9246
Karar Tarihi: 20.05.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/4927 E.  ,  2021/9246 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait beton santralinde 09.06.2010 - 30.11.2012 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak mikser operatörü olarak çalıştığını, ancak sigorta girişinin 15.07.2010 tarihinde yapıldığını, en son aylık net ücretinin 1.300,00 TL sabit ücret ve ayda ortalama 500,00TL de devamlılık arz eden sefer primi aldığını, işyerinde 3 öğün yemek ve servis imkanı olduğunu, haftanın 7 günü sabah saat 07.30 ile akşam saat 22.00 - 23.00’e kadar ve işin yoğunlaştığı aylarda ise sabaha kadar çalıştığını, yemek ve çay ihtiyaçlarını ara boşluklarda giderdiğini, yaptığı işin özelliği gereği hazır beton dökümü bitmeden işe son verilmesinin mümkün olmadığını, işyerinde dini bayramlarda çalışamadığını, tüm milli bayramlar ve genel tatil günlerinde çalışıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, işyerinde tüm çalışanlar gibi müvekkiline de ayda 1-2 gün hafta tatili hakkı tanındığını ancak haftanın belirli günlerinde kullandırılmayan izinler mazeret izni sayılacağından haftalık izinlerinin de kullandırılmamış olduğunu, müvekkilinin 26.11.2012 tarihinde emekliye ayrıldığını ancak davalının kendisini çalıştırmaya devam edeceğini söyleyerek 30.11.2012 tarihine kadar çalıştırdığını ve 30.11.2012 tarihinde çalıştırmayacağını söyleyerek çıkışını verdiğini, davalı işverenin 17.12.2012 tarihinde müvekkilinden noterden ibraname imzalatarak aynı gün müvekkilinin banka hesabına 5.450,00 TL yatırdığını, yapılan ödemenin müvekkilinin hak ettiği alacaklardan çok az olduğunu, iş akdinin işveren tarafından haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bakiye kıdem tazminatı, bakiye ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, Büyükçekmece 4. Noterliği’nin 17.12.2012 tarihli ibranamesinde de anlaşılacağı üzere davacının istifa ederek işten ayrıldığını, ibranamenin akabinde davacının hak kazandığı işçilik alacakları için banka hesabına 5.468,02 TL ödeme yapıldığını, davacının işten ayrıldıktan sonra verdiği ibranamenin geçerli olduğunu ve ibranameye itibar edilmesi gerektiğini, davacının ücretinin bordolardaki ücret olup işyerinde devamlılık arz eden aylık 500,00 TL sefer priminin söz konusu olmadığını, müvekkili işyerindeki çalışmanın haftada 6 günü 08.00 - 17.00 saatleri arasında olduğunu, günde 1 saat yemek ve toplam 0.5 saat çay molası olduğunu, beton dökümünün uzaması, iş yoğunluğu gibi sebeplerle fazla mesai yapılması durumunda bu ücretlerin ödendiğini ve davacıya da ödenmiş olduğunu, diğer tüm işçiler gibi davacının da hafta tatillerini kullandığım, davacının yıllık izin alacağı ve bayramlarla genel tatil günlerinden kaynaklanan alacağının da bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma öncesi yapılan ilk yargılama toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş olup; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 07.11.2019 tarihli, 2016/14835 esas ve 2019/19400 karar sayılı ilamı ile davacının sabit ücret ve prim şeklinde ücretlendirme ile çalıştığı anlaşıldığından, fazla mesai ücretinin, sabit ücret ve prim toplamı olarak belirlenen ücret üzerinden sadece %50 zamlı kısım hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği, ulusal bayram genel tatil ücreti, bu günlerde çalışılan her gün için, sabit ücret ve prim toplamı olarak belirlenen ücret esas alınarak, 1 günlük yevmiye üzerinden hesaplanması gerektiği, işverence yapılan birkısım ödemenin kıdem tazminatından mahsubunun hatalı yapıldığı, kış dönemi fazla çalışma yapılmadığının kabulünün hatalı olduğu, Valilik’ten ve Büyükşehir Belediyesi’nden yoğun kar yağışı nedeni ile çalışılamayacak dönemlerin bildirilmesi istenerek, kurumlardan bildirilen tarihler dışlanmak sureti ile kış dönemi için de eldeki dosyada yaz dönemi için hesaplanan fazla mesai süresi kabul edilerek davacının fazla mesai ücreti hesaplanması gerektiği, tanık beyanları, dosya kapsamı, emsal dosyalar değerlendirilerek hafta tatili çalışmasının ne kadar olduğu tespit edilmesi gerektiği, Valilik’ten ve Büyükşehir Belediyesinden, yoğun kar yağışı nedeni ile çalışılamayacağı belirtilen günlerin de hafta tatili ücreti hesabında gözetilmesi gerektiği, hafta tatili ücreti sabit ücret ve prim şeklinde tespit edilen ücret esas alınarak günlük 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması gerektiği, Valilik’ten ve Büyükşehir Belediyesinden, yoğun kar yağışı nedeni ile çalışılamayacağı belirtilen günlerin ayrıca ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesabına etkisinin irdelenmesi gerektiği gerekçeleriyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 07.11.2019 tarihli, 2016/14835 esas ve 2019/19400 karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

Bozma sonrası yapılan yargılamada kapsama alınan ek rapora göre, davanın kısmen kabulü yönünde karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı dava dilekçesinde kıdem tazminatı bakımından 500,00 TL, yıllık izin bakımından 500,00 TL talep etmiş olup; 01.09.2014 harç tarihli ıslah dilekçesi ile kıdem tazminatını 2.257,23 TL daha arttırarak toplam 2.757,23 TL kıdem tazminatı; yıllık izin bakımından ise 180,25 TL artırarak toplam 680,25 TL yıllık izin talebinde bulunmuştur.

Bozma sonrası hükme esas alınan 09.11.2020 tarihli ek bilirkişi raporunda kıdem tazminatının bozmaya uygun şekilde net 2.289,21 TL hesaplandığı görülmektedir. Mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemizin 07.11.2019 tarihli, 2016/14835 esas ve 2019/19400 karar sayılı ilamında yıllık izin ücreti hususunda bozma bendine yer verilmediğinden, yıllık izin ücreti miktarının da bozma öncesindeki gibi net 680,25 TL olduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olmakla birlikte, Mahkemece bozma sonrası söz konusu alacaklar hüküm altına alınır iken, davacının dava dilekçesindeki kıdem tazminatı ve yıllık izin talebine ilişkin miktarlar dikkate alınmaksızın, yalnızca ıslah ile arttırılan miktarlar dikkate alınmak suretiyle net 2.257,23 TL kıdem tazminatı ve net 180,25 TL yıllık izin ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının ilgili alacaklara ilişkin dava dilekçesindeki talep ettiği miktarların dikkate alınmaksızın hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda makul bir indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Aynı ilke, davacı tarafça taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları ile ispatlanan hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları bakımından da geçerlidir.

Somut olayda, tanık anlatımları ile belirlenen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından belirlenen tutarlara Mahkemece makul bir indirim yapılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken, bu husus dikkate alınmaksızın hüküm kurulması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan, dava tarihinin 02.01.2013 olduğu anlaşılmakla, gerekçeli kararın başlığında dava tarihinin 02.07.2013 olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata mahiyetinde olup, bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20.05.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.