Esas No: 2014/14594
Karar No: 2014/18194
Karar Tarihi: 22.09.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/14594 E.  ,  2014/18194 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 22.11.2012

No : 2011/463-2012/718

Dava, Kurumca tahakkuk ettirilen fark işçilik ve prim borcunun ihtirazi kayıtla ödenmesinden sonra 506 sayılı Yasanın 84. maddesi gereğince iadesi ve Kuruma karşı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79’uncu maddesinin 12’nci fıkrasında; bu Kanunun 83’üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işlerden dolayı yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının Kurumca araştırılacağı, usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması durumunda, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarının, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabileceği belirtilmiştir.

Davacı hakkında, Kurum müfettişince yapılan asgari işçilik değerlendirmesinde, davacının 01.06.2007–31.12.2007 tarihleri arasında Karayolları Genel Müdürlüğü'nden aldığı Bahçe-Gaziantep otoyolu ve Adana-İskenderun otoyolunda elektrifikasyon ve sinyalizasyon işleri ile elektrik tesisatları bakım ve güçlendirme konulu (2) ihaleli iş; sağlık ocağının elektrik tesisatını güçlendirme ve bakımı konulu ayrı bir ihaleli işi aldığı; yine, aynı zaman dilimi içerisinde, davacı şirketin yetkili temsilcisinin beyanına göre de; (11) adet faturalı işçilik yapıldığı, bu arada, otoyollar için alınan ihaleli işlere ait sözleşmelerde, en az (1) elektrik mühendisi ve ayrıca (1) teknik personel ve şöförün istihdam edileceğinin kararlaştırıldığı, Kurumca, yapılan işlerin kapsamı ve nitelikleri ile fazlalığı karşısında yaptırılan işlerin devamlı işyeri işçileri ile yapılamayacağı kabul edilmek suretiyle ve davacıya ait işyerinden bildirilen sigortalıların en az 2’sinin elektrik mühendisi, diğerlerinden 2’sinin de elektrik teknisyeni olmasına rağmen, Kuruma bu kişilerin bildirimlerinin asgari ücretten yapılmış olması karşısında, alınan hakedişlere ihale konusu işlerin asgari işçilik oranlarına dair genelge hükümlerindeki karşılığına uygun oran belirlenerek, alınan hakedişlerden yola çıkılarak asgari işçilik borcu ve bunun üzerinden de fark prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, davacının ise bu borcu ödeyerek eldeki davayı açtığı anlaşılan olayda; mahkemece, aldırılan bilirkişi raporu doğrultusunda idare mahkemelerinde de davacının devamlı işyeri işçileri ile davaya konu işleri yapabileceğinin kabul edildiği ve somut veriler içermediği kabul edilen müfettiş raporu nedeniyle, davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmakta ise de; verilen kararın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye tabi olduğu anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

12.05.2010 tarihinde yürürlüğe giren ve 5510 Sayılı Yasaya dayalı olarak çıkartılmış yeni Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde de benzer hükümler öngörülmüş olup, 110.vd maddelerinde ihaleli işlerde asgari işçilik uygulaması yapılırken, ihale konusu işlerde kesin kabulün ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı tarihe kadar Kuruma bildirilmiş olan işçilik miktarının dikkate alınacağı, ilgili Kurum ünitesince ihale konusu işlerde yapılan araştırma sonucunda tespit edilen ve Kuruma bildirilmediği anlaşılan asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim tutarının, aksine bir tespit olmaması hâlinde, ihale konusu işin faaliyet süresinin son ayına mal edilerek tahakkuk ettirilmek suretiyle gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte ödenmek üzere işverene tebliğ olunacağı ve bu tebliğden sonra itiraz prosedürü belirtilmiştir.

Eldeki davada ise; Mahkemece, öncelikle, ihaleli işlerde kimlerin çalıştığına dair tüm belgelerin, ihale makamından getirtilmesi ve otoyollarda çalışma yapılmasının belirli güvenlik kriterlerine tabi olduğu dikkate alınarak, otoyol güvenlik ve trafik amirliklerinde ve bakım şefliğinde bu çalışan kişilerin isimlerinin veya puantaj kayıtlarının, araç giriş çıkış kayıtlarının ve ekip listelerinin olup olmadığı araştırılmalı, bu kişilerin ihale sözleşmesindeki vasıfları taşıyıp taşımadıkları ve davacı şirketçe bu çalışanlara fazla mesai yaptırılıp yaptırılmadığı belirlenmeli, davacı şirketin ortağı ve aynı zamanda elektrik mühendisi olan G. D. ve kalfa E.D.’ın gelen belgelerde ve puantaj kayıtlarında adlarının geçip geçmediği ve fiilen ihaleli bu işlerde çalışıp çalışmadıkları belirlenmeli, aynı dönem içerisinde ihaleli işler dışında yapılan (11) adet faturalı işlerin geçici ve kısa süreli işler niteliğinde olmadığının dikkate alınarak, aynı zamanda birden fazla işte çalışılabileceği iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, bu nedenle mümkün olmayacağı gözetilerek, hesap yapabilecek nitelikte aralarında yeminli mali müşavirinde bulunduğu bilirkişi heyetinden 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesine uygun şekilde, denetime elverişli bir rapor aldırılmak suretiyle davacı şirketin Kuruma fark işçilikten kaynaklanan prim borcunun olup olmadığını tespit etmek ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna istinaden hüküm verilmesi isabetsizdir.

Mahkemece, aldırılacak bilirkişi raporunda, davacı şirketin Kurumca belirlenen orana itirazının olmadığı ve aslen belirlenen ihaleli işlere, Kurumca uygulanan oranların uygun olduğu da dikkate alınarak, aynı oranlar üzerinden Kuruma ne miktarda asgari işçilik bildirimi yapılması gerektiği ve şayet farklı tutarlar belirlenirse, Kurumca belirlenen tutardan hangi yönleri ile ayrıldığı ve aradaki farkın kaynağının gösterilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.