Esas No: 2012/16660
Karar No: 2012/24293
Karar Tarihi: 03.12.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/16660 E.  ,  2012/24293 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2010/1354-2012/664

Davacı, davalı ...’a ait temizlik işyerinde 10.09.2004-15.09.2009 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını iddia ile bu sürelerinin sigortalı çalışma olarak tespitini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle; davanın kısmen kabulü ile, davacının davalıya ait işyerinde 20/10/2004-15/09/2005, 20/10/2005-15/09/2006, 10/09/2006-15/06/2007, 20/09/2007-15/06/2008, 20/09/2008-15/06/2009 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu tür davalarda, davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler davalı kurumdan; puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden getirtilmeli, iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın davacıya aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkâr edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenlerin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler emniyet araştırması ve kurumdan sorulmak suretiyle saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, çelişkiler vaki olursa usulünce giderilmeli, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Eldeki davada, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi için Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Davacının, davalının resmi kurum ve okullardan ihale ile iş alarak bu kurumlarda temizlik işlerinde çalıştığını iddiası karşısında, öncelikle, talep konusu dönemin tamamına ilişkin ihale evrakları ve sözleşmelerin getirtilerek sözleşme içeriklerinde davacının isminin geçip geçmediği, kaç işçinin kurumda çalıştırılacağı ve davacının iddia ettiği gibi yapılacak işin tam zamanlı veya part-time olup olmadığı, hangi hususları kapsadığı, sadece, okulların açık olduğu dönemlerde, başka bir deyişle mevsimlik olup olmadığı, hizmet verilen okulların yatılı olup olmadığı, pansiyon ve yatakhane temizlik işlerinin davalı tarafından üstlenip üstlenmediği hususlarının ayrıntılı ve açıkça tespit edilmesi gerekir.Mahkemece, dosya arasında tüm dönemleri kapsar şekilde ihale evrakları veya sözleşmeler getirtilmemiştir.

Ayrıca, davacının hizmetlerinin geçtiğini iddia ettiği okullarda puantaj veya benzeri temizlik devam çizelgelerinin olup olmadığı, temizlik işlerinin kim tarafından ve kaç kişi ile birlikte yapıldığı hususlarında da yapılan araştırma yeterli değildir. Dosyada ...Lisesi Müdürlüğünden gelen cevabi yazı ile, davalının 2007-2008, 2009-2010, 2010-2011 dönemlerinde ihale ile temizlik işlerini üstlendiği anlaşılmakta ise de,2008-2009 döneminde hangi okulda çalıştığı belirli değildir. Aynı şekilde, 2007 yılı oncesi bakımından da davacının davalı yanında ve okullarda çalışmalarına dair yeterli araştırma yapılmamıştır.Diğer taraftan, davalı tarafından aynı anda birden fazla okulda ihale alınıp alınmadığı ve davacının hangi okullarda çalıştığı hususları da net olarak belirlenmelidir.

Öte yandan davalılardan SGK’nın, davacının 08.10.2008-17.12.2010 tarihleri arasında Bağ-kur sigortalılığı olduğunun iddia etmesi nedeniyle, Mahkemece, davacının Bağ-kur kaydı olup olmadığı araştırılmalı, şayet davacının Bağ-kur kaydı var ise 5754 sayılı Kanun ile değişik, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesi de göz önünde bulundurularak karar verilmelidir.

2-Kabule göre de, taraflarca yapılan yargılama giderlerinin Hukuk Muhakemeleri Kanunun 326. Maddesi gereğince tarafların haklı ve haksız çıktıkları oranlarda paylaştırılmaksızın karar verilmesi, isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'a iadesine, 03.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.