Esas No: 2013/20066
Karar No: 2013/16163
Karar Tarihi: 03.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/20066 E.  ,  2013/16163 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 19.04.2008 tarihinde davalı işyerinde aşçı olarak çalışmaya başladığını, 23.12.2011 tarihinde rahatsızlığı sebebi ile rapor aldığını, rapor bitimi olan 02.01.2012 tarihinde işe başlamak için işyerine gittiğinde işveren tarafından ücretsiz izne çıkmaya zorlandığını, çalışmak istediğini ancak işverenin ücretsiz izne göndermek konusunda kararlı olduğunu, bu nedenle Manavgat 2. Noterliğinden keşide ettiği 03.01.2012 tarih ve ... sayılı ihtarname ile iş akdini feshederek yasal haklarının ödenmesinin talep ettiğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığını, davacının çalıştığı otelin 3 yıldır sezonluk faaliyet gösterdiğini, otelin Aralık ayı başından Şubat ayı ortasına kadar kapandığını, raporlu olması sebebiyle davacıya askı bildiriminin posta yolu ile gönderildiğini, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilmeye çalışılmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, mutfak departmanında çalışan işçilerin çalışma saatlerinin tespiti için keşif yapılmasını talep ettiklerini, mutfak departmanında 3 vardiya sistemi ile çalışma yapıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin davalı tarafından ispatlanamadığından davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği kanaatine varılarak kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı fesih ihtarnamesinde işveren tarafından ücretsiz izne gönderilmeyi kabul etmediğini, bu nedenle iş akdini feshettiğini, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek iş akdini feshettiğini bildirmiştir. Davacıya ait SGK kayıtlarının incelenmesinde ve tanık beyanlarından davacının sezonluk çalışan olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının bu fesih sebebi yerinde değildir.

3-Davacı davalı işyerinde 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, yaz ve kış aylarında yapılan düğünlerde, galalarda, Türk gecelerinde 08:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, bazen gece 02:00’ye kadar çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, 2008 yılında ise otelin inşaatta olduğu dönemde inşaata kum taşıyıp, havuz temizliği, temizlik vs işleri yaptığını, bu dönemde 07:00-23:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüştür.

Davalı, davacının fazla mesai yapmadığını, mutfak departmanında işçilerin 3’lü vardiya sistemine bağlı olarak 8 saat çalıştıklarını, tüm işçilerin 1 saat öğle yemeği arası bulunduğunu savunmuştur.

Davacı tanıkları, davacının sabah 08:00-08.30’dan akşam 17.30-18:30’a kadar çalıştığını, 2008 yılında 3 ay süreyle otel inşaatında normal mesaisinden sonra 22.30 a kadar çalıştığını, haftada 1 gün Türk gecesi olduğunda da 22.30 a kadar çalıştığını, davalı tanıkları ise davacının 08.00-08.30’dan akşam 17.00’ye kadar çalıştığını, davalı işyerinde 3 vardiya sistemi ile çalışıldığını beyan etmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı tanık beyanlarına göre davacının fazla mesai alacağı olmadığı, davacı tanık beyanlarına göre davacının haftada 8 saat fazla mesai yaptığı, 2008 yılının son üç ayında otel inşaatında çalıştığı dönemde davacının haftada 10,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davacı tanıklarının davalıya karşı davalarının olduğu beyanlarından anlaşılmaktadır.

Bu tespit karşısında; davacının fazla çalışma ücretine ilişkin fesih sebebine gelince davacının yaptığı işte çalışan kaç işçi olduğu işyeri kapasitesine göre personel sayısının 3 vardiyalı çalışmaya uygun olup olmadığının SGK kayıtları getirtilerek gerekirse işyerinde keşif yapılarak belirlenmesi ile davacının fazla mesai alacağı olup olmadığı ve davacı feshinin haklı olup olmadığı bu sonuca göre değerlendirilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 03.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.