Esas No: 2015/465
Karar No: 2016/168
Karar Tarihi: 14.01.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/465 E.  ,  2016/168 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

.

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve ayıplı olarak imâl edildiği ileri sürülen torbalardaki ayıbın giderilme bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan 16.04.2007 tarihli "....Sözleşmesi"nden kaynaklanmaktadır. Bu sözleşme niteliği itibarıyla zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesidir. Davacı, bu sözleşmenin iş sahibi, davalı ise yüklenicisi konumundadır. Davacı iş sahibi davasında, davalı tarafından sözleşme hükümleri uyarınca imâl edilen torbaların garanti süresi içersinde kullanılamaz hale geldiğini ileri sürerek ayıbın giderilmesi bedelinin tahsilini istemiş, mahkemece; ayıbın garanti süresi içerisinde meydana gelmesine karşın davacı tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Eser sözleşmelerinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip, iş sahibine teslim ettiği eserdeki sözleşme ve fenne aykırılıklar olup ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eser olarak tanımlanmaktadır. Ayıbın varlığı ile muayene ve ihbar mükellefiyetinin yerine getirildiği hallerde iş sahibinin sözleşme ve ayıbın ortaya çıktığı tarihlerde yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesine göre üç hakkı mevcuttur. Bunlardan birincisi, BK'nın 360/I. maddesine göre eserin iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabulü icbar edilemeyecek derecede kusurlu olması halinde eseri reddederek bedelinin iadesini isteme, ikincisi aynı maddenin II. fıkrası uyarınca ayıp bu derecede önemli değilse bedelde indirim ve üçüncüsü de aynı maddenin II. fıkra ikinci cümlesi gereğince tamirinin büyük bir masrafı gerektirmemesi halinde tamirini (onarımını) isteme hakkıdır. Şayet yüklenici tarafından yapılan imalâtla ilgili bir garanti verilmişse yüklenici, açık ayıplar yönünden muayene ve

süresinde ihbar yükümlülüğünü, gizli ayıplar yönünden de süresinde ihbar yükümlülüğünü kaldırmayı ve garanti süresi içerisinde tüm ayıpları gidermeyi yükümlenmiş olur. Taraflar arasında akdedilen ve az yukarıda bahsedilen 16.04.2007 tarihli sözleşmenin 20. maddesinde de torbaların garantisinin 6 yıl olacağı belirtilmiş ve eldeki davada garanti süresi henüz dolmadan açılmıştır. Davacı iş sahibi de 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından olan ayıbın giderilme bedelinin tahsilini istemiştir. Yargılama sırasında iki kez bilirkişi kurulu incelemesi yapılmış, birinci bilirkişi kurulu raporunda torba filtrelerin 4 yıl çalıştırıldığı, garanti kapsamında 2 yıl daha çalıştırılması gerektiği halde çalıştırılamadığı, bu ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu ve çalıştırılamayan 2 yıl için uğranılan zararın 32.000,00 Euro + KDV olduğu, ikinci bilirki kurulu raporunda ise, ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu, filtre torbalarının tamamının değiştirilmesi suretiyle ayıbın giderilebileceği, ek raporunda ise ayıbın giderilme bedelinin 96.000,00 Euro + KDV olduğu belirtilmiştir. Görülüyor ki, her iki bilirkişi kurulu raporunda ayıbın niteliği konusunda çelişki olduğu gibi birinci bilirkişi kurulu raporunda ayıbın giderilme bedeli yönünden bir hesaplama da yapılmamıştır.

Bu durum karşısında mahkemece, maddi gerçeğin ortaya çıkması için HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca konusunda uzman bir bilirkişi kurulu oluşturularak gerekirse mahallinde keşif de yapılarak filtre torbalarındaki ayıbın açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı niteliğinde olduğu saptanmalı, saptanan bu duruma göre ayıbın giderilme bedeli hesap ettirilmeli, taraflar arasında akdedilen sözleşmede iş bedeli döviz cinsi olarak tesbit edildiğinden ve davacı tarafça da alacak döviz cinsi olarak istendiğinden 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca döviz cinsi olarak belirlenen KDV'nin dava tarihindeki cari kur üzerinden TL karşılığı hesap ettirilip hüküm altına alınmalıdır.

Tüm bu hususlar gözetilmeden ve garanti süresi içerisinde davanın açıldığı dikkate alınmadan süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeple mahkeme kararının temyiz eden davacı yararın BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.