Esas No: 2016/15585
Karar No: 2019/13346
Karar Tarihi: 18.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/15585 E.  ,  2019/13346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...’na bağlı . ... Devlet Hastanesi Baştabipliği röntgen servisinde film banyo işlerinde işçi olarak çalıştığını, Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası üyesi bulunan davacının yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandığını, davacının üyesi olduğu Sendika ile davalı Bakanlığın üyesi olduğu ... arasında 01/01/2011-31/12/2012 ile 01/01/2013-31/12/2014 tarihleri arasında geçerli Toplu İş Sözleşmeleri düzenlemeleri ve nizamnameye rağmen günlük 5 saat çalışması gereken davacının günlük 9 saat çalıştırıldığını ve bu çalışmalarının karşılığı olan ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 06.05.1939 tarih 42013 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Tüzük uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 19/4/1937 tarihli ve 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1 maddede “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda; davalı işyerinde röntgen teknisyeni olarak çalışan davacının daha önce 24.01.2011 tarihine kadar olan fazla çalışmaları bakımından ... 3. İş Mahkemesi’nin 2011/59 esas 2012/29 karar sayılı dosyasından dava açtığı, Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2012/9737 esas sayılı ilamı ile 12.05.2014 tarihinde onanarak kesinleştiği, eldeki dava ile 24.01.2011 tarihinden sonraki fazla çalışma alacakları bakımından talepte bulunduğunu anlaşılmaktadır. Mahkemece, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin onama kararına atıfta bulunularak hesaplamaların yapıldığı bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiş ise de; söz konusu rapor 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde dikkate alınmaksızın hazırlanmış olup, anılan kanunun ek 1. maddesi ile getirilen haftalık çalışma süresinin 35 saat olduğu yönündeki düzenleme gereğince, davacının günlük 5 saati aşan çalışmaları yönünden değil, haftalık 35 saati geçen çalışmaları yönünden fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerektiğinden, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde verilen karar hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 18.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.