Esas No: 2017/961
Karar No: 2019/622
Karar Tarihi: 22.10.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/961 E.  ,  2019/622 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 353-82

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'ün aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK’nın 52/2, 53/1, 58, 54 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ve 30.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 23.06.2010 tarihli ve 521-262 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.05.2013 tarih ve 31304-10860 sayı ile;

"5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın iş yerinde suça konu 85 adet bandrolsüz CD ele geçtiği, benzer olaylarla karşılaştırıldığında sanığın eyleminin vehamet arz etmediği ve eylem ile ceza arasındaki muvazeneyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği hâlde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde temel hapis ve adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 24.02.2014 tarih ve 353-82 sayı ile;

"...Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararına direnmiştir. Şöyle ki:

İş yerinde sadece 85 adet CD ele geçmemiştir. Aynı zamanda çoğaltmaya tahsis edilmiş kartonet resimleri, CD zarfları, boş CD ve DVD'ler, CD kutuları ile 3 adet taşınabilir hard disk, 2 adet bilgisayar kasası ele geçirilmiştir. Bilirkişi raporuna göre bilgisayarlarda ve hard disklerde çoğaltmaya hazır vaziyette 1000'in üzerinde eser kayıtlıdır. Sanık hakkında aynı suçtan açılmış birçok dava bulunmaktadır. Sanık hakkında düzenlenen suç tutanaklarından etkilenmemektedir. Hakkında tekrar tekrar suç tutanağı düzenlenmesine neden olmaktadır. Sanık hakkındaki bütün davaları gösteren UYAP WEB sayfası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sanığın üzerine atılı suçun işleniş biçimine ve kasta dayalı kusurunun ağırlığına göre mahkememiz tarafından takdir edilen ceza, eylem ile orantılıdır. Muvazene bozulmamıştır. Suça konu olan malzeme sadece 85 adet CD değildir. Aynı zamanda bilgisayarların hard disklerine yüklenen eser sayısının da kastın yoğunluğunun belirlenmesinde göz önünde bulundurulması zorunludur. Aksi uygulama birkaç tane CD için asgari hadden verilen cezalar ile bu davaya konu olan CD'lerin ve bilgisayar hard disklerinde yüklü olan çoğaltılmış eserlerin dikkate alınmamasına neden olacaktır. Para cezasının miktarının belirlenmesinde sanığın elde ettiği muhtemel kazancın da gözönünde bulundurulması gerekir. Bu nedenle Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararına karşı direnilmiştir." gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.11.2015 tarihli ve 170165 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1108-576 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.07.2017 tarih ve 42-6045 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan hüküm kurulurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

07.01.2009 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen ihbar dilekçesinde sanığın işlettiği Yasin Elektronik isimli iş yerinde kopya ve bandrolsüz eser satıldığının belirtilmesi üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 11.03.2009 tarihli müzekkere ile; İzmir Emniyet Güvenlik Şube Müdürlüğüne ihbarla gerekli araştırmaların yapılması, ihbarın doğruluğunun belirlenmesi hâlinde suç delillerinin elde edilmesi için gerekli işlemlerin yapılması, makul şüphe koşulları oluştuğunda arama yapılması için usulüne uygun şekilde başvurulması, suçüstü hâlinde suça konu materyallerin kendiliğinden teslim edildiğinde muhafaza altına alınması, aksi hâlde el konulması şeklinde talimat verildiği,

Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı üzerine düzenlenen iş yeri denetim, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağında; 26.03.2009 tarihinde saat 12.00 sıralarında İl Denetim Komisyonunca Yasin Elektronik isimli iş yerine gidilerek yapılan denetimde, iş yerinin tek odadan ibaret olduğu, raflarda çok sayıda elektronik eşya bulunduğu, girişe göre sol taraftaki rafta az miktarda orijinal ve bandrollü CD olduğu, dükkân camekanına dizili çok miktarda kartonet resimli bandrolsüz boş CD kutusunun dizili olduğu, camekanlı tezgâh üzerinde ağzı açık kutu içerisinde ve görülür vaziyette kâğıtlara film isimleri yazılı zarf içerisinde korsan ve bandrolsüz CD’lerin olduğu, girişe göre karşı sağ köşede kurulu ve çalışır vaziyette 1 adet bilgisayar, biri bilgisayara takılı 2 adet taşınabilir hard disk olduğu, girişe göre sol köşede ise 1 adet bilgisayar ile bilgisayara bağlı 1 adet hard disk, ayrıca bilgisayarlarda toplam 3 adet DVD-RW bulunduğu, bilgisayarların yanında boş CD/DVD, CD jelatini ve CD zarflarının olduğu, şahsın materyalleri kendiliğinden teslim etmesi üzerine toplam 85 adet kopya ve bandrolsüz CD, 2 adet bilgisayar kasası, 3 adet taşınabilir hard disk, 35 adet boş CD, 15 adet boş DVD, 84 adet CD jelatini, 62 adet CD zarfı ve 55 adet kartonet resimli bandrolsüz CD kutusunun muhafaza altına alındığı,

27.06.2009 tarihli bilirkişi raporuna göre; suça konu CD/DVD’lerin kopyalama yöntemiyle üretildiği, ürünlerin üzerinde açıklayıcı herhangi bir baskı bulunmadığı, piyasada bulunan kopya CD/DVD’ler üzerine yazıldığı, ürünlerin zarfla ambalajlanmış olduğu, materyallerin 68 adet DVD film, 12 adet DVD oyun ve 3 adet VCD film olmak üzere 83 adet eserden oluştuğu, kopya CD/DVD’ler üzerinde bulunması gereken bandrollerin mevcut olmadığı, 2 adet bilgisayar kasası ve 3 adet hard diskin içerisinde ise bin adedin üzerinde film, oyun ve müzik eserlerinin bulunduğu, bu eserlerin kopya olarak bulundurulması için bandrol taşıyan orijinallerinin mevcut olması gerektiği hâlde orijinallerinin bulunmadığı,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 07.11.2009 tarihli müzekkere ile bilirkişi raporu ve eklerinin meslek birliklerine bildirilmesi üzerine Film Yapımcıları Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 10.03.2010 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile bilirkişi tarafından hazırlanan eser listesine göre sanıkta yakalanan “Gelibolu” adlı film açısından hak sahibi ve şikâyetçi olduklarını belirterek sinema eseri işletme belgesi, yetki belgesi vekaletname ve imza sirkülerini dosyaya ibraz ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

Sanık kollukta; iş yerine görevlilerin gelerek hakkında ihbar olduğunu ve denetim yapacaklarını söylediklerini, denetimde tespit edilen materyalleri kendiğinden teslim ettiğini, ele geçen CD/DVD’lerin şahsına ait olan ve izlemek amacıyla iş yerinde bulunan filmler olduğunu, satış amacının bulunmadığını, 3 adet hard diski de 2. el olarak satış amaçlı olarak aldığını, içerisinde ne olduğunu bilmediğini, bilgisayar kasalarını çocuklarının oyun oynamaları ve ders çalışmaları için bulundurduğunu, kesinlikle kopya CD yapmadığını, boş CD kutularını ise müşteri geldiğinde bu kutulardan beğendiği oyun olursa orijinalini alıp müşteriye teslim ettiğini, atılı suçu kabul etmediğini,

Mahkemede; elektronik eşya sattığını, iş yerinde ele geçen film CD'lerini kendisinin izlediğini, diğer oyun CD'leriyle çocuklarının oyun oynadığını, eğitim CD'lerinin çocuklarına ait olduğunu, iş yerinde 2. el olarak satın aldığı hard disklerin içerisinde bulunan film ve oyun eserlerinden haberinin olmadığını, bilse sileceğini, görevlilerinin sık sık iş yerini denetlediklerini ve korsan ürün bulunmadığına ilişkin tutanak düzenlediklerini, korsan CD çoğaltmadığını, satmadığını, ele geçen CD'leri de satmadığını, içinde CD olmayan kutuları müşterilere gösterdiğini, sipariş verdiklerinde orijinalini satın aldığını ve müşteriye verdiğini, boş CD'leri ise sattığını, aynı zamanda bilgisayar teknik servisi olarak da çalıştığını, atılı suçu kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Suç mahallinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının tesbiti ile uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından İl Denetim Komisyonlarına ilişkin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümleri üzerinde durulması gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun’un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları;

“Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re’sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler.

Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır.” şeklinde düzenlenerek Kültür ve Turizm Bakanlığı ile mülki idare amirlerine, bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların bandrollü olup olmadıklarını denetleme görev ve yetkisi verilmiştir. Gerekli görülmesi hâlinde de mülki idare amirlerinin re’sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabileceği hüküm altına alınmıştır.

Öncelikle genel kolluk ve zabıta memurlarından teşekkül ettirilmesi öngörülen komisyonlarda, ihtiyaç görülmesi halinde diğer kamu kurum ve kuruluş temsilcileri ile meslek birlikleri temsilcileri de görevlendirilebilmektedir. Uygulamada ise genellikle kolluk görevlileri ile İl Kültür ve Turizm Müdürlükleri personeli komisyonlarda yer almaktadır.

Aynı Kanun'un “Kovuşturma ve Soruşturma” başlıklı 75. maddesinin üçüncü fıkrası;

"Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır" şeklinde düzenlenmiştir.

5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin 5. ve 6. fıkraları ile 75. maddesinin 3. fıkrasına göre İl Denetim Komisyonları tarafından yapılan denetimler sırasında bu Kanun’da koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde İl Denetim Komisyonu görevlilerince Cumhuriyet savcısına haber verilecek, Cumhuriyet savcısı ise CMK’da yer alan hükümlere göre suça konu materyaller hakkında gerekli işlemlerin yapılmasını sağlayacaktır.

Konumuzla ilgisi bakımından “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El koyma” koruma tedbiri üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup, CMK’nın 116 ve 123. maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Flash bellek, disket, harici ve dahili hard disk, bilgisayar özelliği içeren noktaları bakımından akıllı telefon ve benzerlerinden elde edilen ve tamamı “dijital delil” olarak adlandırılan, suistimale müsait olan verilerin; sıhhatini ve güvenliğini sağlamak amacıyla ve bireyin özel hayatına, kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak “son çare” olarak başvurulabilecek “özel koşullara bağlı” bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 134. maddesine ilişkin kanun taslağı gerekçesi;

“Madde 110. - Madde, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır.

Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tâbi kılmış bulunmaktadır;

1. İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler hakkında yapılan soruşturmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.

2. Bunun için, söz konusu işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir 'ultima ratio' çare oluşturması gereklidir.

3. Bu husustaki kararın mutlaka hâkim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından gizli olarak verilecektir.

4. Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin hâline getirilecektir.

5. Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.

Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107 nci maddeden farklıdır. 107 nci maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise, durağan hâldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır.

Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.”,

Komisyonun değişiklik gerekçesi ise;

“Tasarının 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının başındaki 'İki yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümler' ibaresi suç sınırlamasının kaldırılması düşüncesiyle, son fıkrası gereksiz görülerek metinden çıkarılmış, ikinci fıkraya açıklık getirmek üzere bir cümle ilave edilmiş ve 134 üncü madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde belirtilmiştir. Kanun tasarısı gerekçesine göre, bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerektiğini, ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılması yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağından CMK 134. maddesi ile hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasının belirli koşullara tâbi kılındığı açıklanmıştır.

İl Denetim Komisyonu tarafından denetim işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan CMK'nın 134. maddesi;

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde düzenlenmiş iken,

21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun’un 11 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “soruşturmada,” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve” ibaresi eklenmiş ve dördüncü fıkrasında yer alan “İstemesi halinde, bu” ibaresi “Üçüncü fıkraya göre alınan” şeklinde değiştirilmiş olup 25.07.2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Cumhuriyet savcısının istemi üzerine” ibaresi “hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından” şeklinde değiştirilmiş, fıkrada yer alan “hâkim tarafından” ibaresi madde metninden çıkarılmış, ikinci fıkrasına “bilgilere ulaşılamaması” ibaresinden sonra gelmek üzere “ya da işlemin uzun sürecek olması” ibaresi eklenerek madde metni son hâlini almıştır.

Ceza muhakemesine ilişkin usul kurallarının derhâl uygulanması gerektiğinden sanığın iş yerinde yapılan denetim tarihinde yürürlükte olan hâliyle CMK’nın 134. maddesi kapsamında değerlendirme yapılması gerekmektedir.

CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurabilmek için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Bir suç şüphesinin mevcudiyetinin bulunması,

2- Bir suç şüphesi nedeniyle adli bir soruşturmanın başlatılmış olması,

3- Başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması.

Yukarıda açıklanan üç ön şartın gerçekleşmesi durumunda hâkim kararı ile CMK’nın 134. maddesinde tanımlanan tedbire başvurulabilir. Ayrıca tedbirin uygulanacağı bilgisayar, bilgisayar programı ve kütükleri bakımından “şüphelinin kullandığı” ifadesi kullanılarak, bunların şüpheliye ait olması gibi bir koşul da aranmamıştır.

Anılan tedbire başvurulması için, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, hâkim tarafından bir karar verilmiş olmalıdır. Kural bu yönüyle de temel hak ve özgürlüklerin ancak hâkim kararı ile sınırlanabilmesi bakımından gerekli güvenceyi taşımaktadır. Hâkimlik makamı kararında, bilgisayar sistemleri ile verilerinden arama, kopya çıkarma, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verildiği “açık bir şekilde” belirtilmiş olmalıdır. CMK’nın 116. vd. maddelerine göre verilmiş genel nitelikte ev veya iş yeri aramasına dair kararlara dayanılması durumunda dâhi bilgisayar sistem ve verilerinde arama yapılamayacağı muhakkaktır. Başvurulan koruma tedbirinin ağırlığı nedeniyle, kanun koyucu, savcılık makamını hiçbir hâlde, gecikmesinde sakınca bulunsa bile, anılan tedbirin uygulanmasına izin vermeye yetkili kılmamıştır. Gerçekten bu yönüyle de CMK’nın 134. maddesi ile getirilen kuralın, “sınırlamanın hâkim kararı ile yapılabileceği” unsuru yönünden, uluslararası sözleşmeler ve Anayasamız ile uyumluluk gösterdiği görülmektedir. (Muharrem Özen-İhsan Baştürk, Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 150)

CMK’nın 134. maddesine göre yukarıda açıklanan ön koşullar gerçekleşmesi üzerine maddesinin 1. fıkrasında belirtilen ilgili makamlardan karar alındıktan sonra “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El koyma” tedbirinin ne şekilde yapılacağı madde metninde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. El koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklenmesi (imaj alma işlemi), istemesi hâlinde yedeklenen kayıtların bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi, bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınması maddenin şekil şartını oluşturmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan "Delillerin serbestliği" ve "Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "Delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38.)

CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "Delil yasakları" olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "Delil elde etme" ve "Değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "Delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesinin sekizinci fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Sanık hakkında hüküm kurulurken temel cezanın belirlenmesinde esas alınması gereken 5237 sayılı TCK’nın 3 ve 61. maddelerinin değerlendirilmesine gelince;

Bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz etme suçu, 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.

Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530)

Hâkim; olayın oluşu, olayın mağdurda yarattığı etki derecesi, mağdurun olay nedeniyle uğradığı zararın miktarı, olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi, mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi, olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi, mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi; suçun işlenmesi sırasında kastın yoğunluğu, sanıkların organize bir şekilde hareket etmeleri gibi ana unsurları dikkate almak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek zorundadır. Bu şekilde ceza adaletinin sağlanması, işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi amaçlanacak, bu çerçevede, aynı suçu işleyenlerin aynı cezayı alması, farklı nitelikte suç işleyenlerin de, olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması amaçlanarak hedeflenen ceza adaleti sağlanacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

26.03.2009 tarihinde İl Denetim Komisyonu tarafından Yasin Elektronik isimli iş yerine gidilerek yapılan denetim sonucunda tespit olunan ve sanık tarafından rıza gösterilerek teslim edilen 85 adet kopya ve bandrolsüz CD, 2 adet bilgisayar kasası, 3 adet taşınabilir hard disk, 35 adet boş CD, 15 adet boş DVD, 84 adet CD jelatini, 62 adet CD zarfı ve 55 adet kartonet resimli bandrolsüz CD kutusunun muhafaza altına alındığı, İl Denetim Komisyonu görevlileri tarafından İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilen 85 adet CD/DVD ile birlikte bilgisayar ve hard disklerin incelenmesi amacıyla bilirkişiye verilmesi üzerine hazırlanan rapora göre; suça konu CD/DVD’lerin kopyalama yöntemiyle üretildiği, ele geçen basılı materyallerin 68 adet DVD film, 12 adet DVD oyun ve 3 adet VCD film olmak üzere 83 adet eserden oluştuğu, kopya CD/DVD’ler üzerinde bulunması gereken bandrollerin mevcut olmadığı, 2 adet bilgisayar kasası ve 3 adet hard diskin içerisinde ise bin adedin üzerinde film, oyun ve müzik eserleri bulunduğu, bu eserlerin kopya olarak bulundurulması için bandrol taşıyan orijinallerinin mevcut olması gerektiği hâlde orijinallerinin bulunmadığı anlaşılan olayda;

İl Denetim Komisyonu tarafından yapılan denetim sırasında bu Kanun’da koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti üzerine 5846 sayılı Kanun’un 81/6. maddesi yollaması ile 75/3. maddesi uyarınca işlem yapılması ve Cumhuriyet savcısının suça konu bandrolsüz materyallerle ilgili olarak CMK’nın ilgili hükümlerine göre el koyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin talimatı üzerine görevlilerce gerekli işlemlerin yapılmasının gerektiği, yapılan denetim sırasında sanık tarafından rıza ile teslim edilen ve iş yerinde görünür vaziyette bulunan 85 adet film ve oyun CD/DVD’sinin muhafaza altına alınması sebebiyle bu materyallerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delillerden olduğu ancak sanığın iş yerinde bulunan bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi için sanık tarafından gösterilen rızanın yeterli olmayacağı ve mutlaka “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK’nın 134. maddesine göre hâkim kararı alınması gerektiği, hâkim kararı olmaksızın bilgisayar ve hard disklerde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil niteliğinde olduğunun anlaşılması karşısında;

Yerel Mahkemece direnme kararında belirtilen “Sanık daha önce başka suçlardan cezalandırıldığı halde suç işlemekten çekinmemiştir. Ayrıca aynı eylemden dolayı bir çok davadan yargılanmaktadır...Suç işlemekteki ısrarı nedeniyle sanığın kastı fazladır...Asgari hadden tayin edilmesi doğru olmayacağından, sanığa asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmiştir.” ve “Suça konu olan malzeme sadece 85 adet CD değildir. Aynı zamanda bilgisayarların hard disklerine yüklenen eser sayısının da kastın yoğunluğunun belirlenmesinde göz önünde bulundurulması zorunludur.” şeklindeki gerekçeler ile hüküm kısmında temel ceza belirlenirken gösterilen “suçun işleniş biçimi” ve “kasta dayalı kusurunun ağırlığı” şeklindeki gerekçelerin oluşa ve dosya kapsamına uygun olmadığı, sanığa atılı suçun işleniş biçiminin benzer olaylar ile de karşılaştırıldığında bir vehamet göstermediği gibi temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesini gerektirecek bir özellik de arz etmediği, TCK’nın 61. maddesinde sayılan hususların hâkim tarafından somut olay kapsamında incelenmesi gerektiğinden sanığın aynı suçu birden fazla kez işlemiş olmasının kasta dayalı kusurunun ağır olduğunu göstermeyeceği, kişinin işlediği her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılacağının göz ardı edilmemesi gerektiği, bilgisayar ve hard disklerden elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi sebebiyle hükme esas alınamayacağı, ele geçirilen ürün miktarı da dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılırken gösterilen gerekçelerin temel cezanın belirlenmesinde kullanılmaya elverişli yasal ölçütler olarak kabul edilemeyeceği, bu hâliyle eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirir bir neden bulunmadığı dikkate alındığında; Yerel Mahkemece 5846 sayılı Kanun’un 81/4. maddesi gereğince bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektiren suçta 2 yıl 6 ay hapis ve 1000 gün adli para cezası olarak tayin olunan temel cezanın dosya içeriğine uygun, adalet, hak ve nasafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşacak şekilde belirlenmediği ve gösterilen gerekçelerin dosya kapsamı ile uyumlu, yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 24.02.2014 tarihli ve 353-82 sayılı kararına konu hükmünün, sanığa atılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan hüküm kurulurken temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.