Esas No: 2021/210
Karar No: 2024/37
Karar Tarihi: 24.01.2024

**Ceza Genel Kurulu         2021/210 E.  ,  2024/37 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

HÜKÜMLÜ

İtirazname No : 2020/48336

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2060-1657

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-3.cümle, 103/3-d, 43 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.05.2017 tarihli ve 404-138 sayılı, resen istinafa tabi hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 10.07.2017 tarih ve 2060-1657 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.07.2020 tarih ve 4538-3216 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 25.10.2020 tarih ve 48336 sayı ile;

"...a-Taraf beyanlarında adları geçen ve Şuurlu Gençlik Eğitim ve Kültür Derneğindeki kursta öğretmen oldukları anlaşılan... ile mağdurun abisi ... ile tanık ...'nın kardeşi dinlenmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Kabule göre;

1-Sanık hakkında 02/12/2016 tarihli suç ile ilgili açılmış kamu davası bulunmadığı halde sanık hakkında TCK. nun 103/1 maddesine 24/11/2016-6763 sayılı yasanın 13. maddesi ile eklenen TCK.nun 103/1-3 cümle ve açılmış bir kamu davası bulunmadığı halde cinsel istismar eyleminin zincirleme kabul edilerek sanık hakkında TCK.nun 43. maddesinin uygulanması

2-Sanığa ek savunma hakkı verilmeden TCK.nun 103/1-3 cümle gereğince hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan talebimiz doğrultusunda bozulması," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 18.05.2021 tarih ve 8980-3504 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığı,

2-Eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde 02.12.2016 tarihli eylem nedeniyle sanık hakkında usulüne uygun açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı,

3-Usulüne uygun açılmış bir kamu davasının bulunduğunun kabulü hâlinde sanığa CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilip verilmediği,

Hususlarının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Yerel Mahkemece verilen hükme yönelik istinaf yoluna başvurmayan katılan mağdur vekiline Bölge Adliye Mahkemesi kararının tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. ÖN SORUNA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

İncelenen dosya kapsamından;

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.12.2016 tarih ve 42765-4534 sayı ile; sanık hakkında katılan mağdura yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı,

İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 04.05.2017 tarih ve 404-138 sayı ile; sanığın zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği kabul edilerek TCK'nın 103/1-3. cümle 103/3-d, 43 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba karar verildiği, sanık ve müdafiinin yüzüne karşı Cumhuriyet savcısının huzurunda verilen anılan kararın, katılan mağdur vekiline 06.06.2017 tarihinde, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekiline 02.06.2017 tarihinde tebliğ edildiği, resen istinafa tabi hükmün katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edildiği, katılan mağdur vekili tarafından Yerel Mahkeme hükmünün istinaf edilmediği,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 10.07.2017 tarih ve 2060-1657 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,

Dosya üzerinden verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının 19.07.2017 tarihinde sanık müdafiiine, 17.07.2019 tarihinde katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi üzerine sanık müdafiii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından süresinde temyiz edildiği,

Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 08.07.2020 tarih ve 4538-3216 sayı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Ön Soruna İlişkin Görüşler

Anayasa’nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesi; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."; Temel hak ve hürriyetlerin korunması başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercisi ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4-10). Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

CMK'nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uygulama tarihi itibarıyla;

"Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma." olarak düzenlenmiş olup buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. Anılan maddenin üçüncü fıkrası ise; "Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır." biçiminde belirtilerek bu hakların şikâyetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı emredici olarak düzenlenmiştir.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre mağdur ve şikâyetçinin iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde duruşmalardan haberdar edilme hakları bulunmaktadır. CMK’nın 175. maddesinin ikinci fıkrasına göre de mahkeme, iddianamenin kabulünden sonra duruşma gününü belirler ve duruşmada hazır bulunması gereken kişileri çağırır. Mağdur ve şikâyetçi de duruşmada hazır bulunacak kişiler arasında yer almaktadır. Yine aynı Kanun’un "Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması" başlıklı 233. maddesinin birinci fıkrası uygulama tarihi itibarıyla; "Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir." düzenlemesine yer vermiş olup bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma aşamasında mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikâyet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.

CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi;

"1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.",

"Katılma usulü" başlıklı 238. maddesi ise;

"1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir."

Hükümlerine yer vermiştir.

CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

Kamu davasına katılmak için kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi ya da katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi yeterlidir. Kamu davasına katılma hakkını kullanmanın öncelikli şartı şikâyetin devam etmesi olduğundan, şikâyet hakkı bulunan kişinin şikâyetten vazgeçmesi hâlinde davaya katılma hakkı bulunmamaktadır.

Öte yandan temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir zorunluluktur. Nitekim Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın "Kararların açıklanması ve tebliği" başlıklı 35. maddesi;

"(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." şeklinde düzenlenmiştir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, katılan mağdur vekili tarafından istinaf edilmeyen ve resen istinafa tabi olan bu hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda kurulan hükme yönelik istinaf kanun yoluna başvurmaması nedeniyle katılan mağdur vekiline, tebliğ edilmeyen bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince onanmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;

Katılan mağdur vekiline Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın tebliği sağlanarak temyiz süresinin başlatılması, kararın katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleriyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin, sanık hakkında zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararının onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.07.2017 tarihli ve 2060-1657 sayılı kararının, katılan mağdur vekiline tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.12.2016 tarihli ve 398 sayılı kararı ile Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

Ulaşılan sonuç karşısında diğer uyuşmazlık konuları bu aşamada değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemece verilen hükme yönelik istinaf yoluna başvurmayan katılan mağdur vekiline Bölge Adliye Mahkemesi kararının tebliğinin gerekmediği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.07.2020 tarihli ve 4538-3216 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.07.2017 tarihli ve 2060-1657 sayılı kararının, katılan mağdur vekiline tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.12.2016 tarihli ve 398 sayılı kararı ile Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.