Esas No: 2017/14227
Karar No: 2018/17027
Karar Tarihi: 05.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/14227 E.  ,  2018/17027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdinin işverence haksız feshedildiğini, açtıkları işe iade davası sonucu feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verildiğini, kararın kesinleşmesinden sonra işe başlamak üzere süresi içinde başvuruda bulunulmasına rağmen müvekkilin işe başlatılmadığını, bir kısım ödemelerin yapıldığını, ancak ödemenin neye karşılık yapıldığının açıklanmadığını, bu nedenle ödenen tutarların fazla mesai ile ihbar tazminatından öncelikle orantılı şekilde mahsup edilmesini talep ettiklerini, ayrıca çalıştığı süre zarfında fazla mesai yaptığı halde fazla mesai ücret alacağının ödenmediğini, ayrıca bir kısım alacaklarını dava tarihine kadar faiz hesaplanması gerektiğini öne sürerek kıden ve ihbar tazminatları, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, işe başlatmama tazminatı, faiz alacağı ve fazla çalışma ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının doğan alacaklarına karşılık değişik tarihlerde ödeme yapıldığını, davacının fazla mesai yapmadığını, yapmışsa da bunun karşılığının ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, tanık beyanlarından hareketle davacının restoranda çalıştığı dönemde, çalışma saatlerinin değişken olduğu, temizlik işinde çalışırken ise 3 vardiya şeklinde çalıştığı, bu sürelerin dışındaki çalışmaların arızi durumlarda gerçekleştiği ve bunun da hesaplamaya elverişli şekilde tespiti mümkün olmadığından davacının fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını, ... 3. İş Mahkemesince verilen diğer dosyalarda da fazla mesai alacağının reddi yönünden verilen kararların Dairemizin 2015/1039 esas 2015/6867 karar ve 2014/30708 esas 2015/6862 sayılı kararlarıyla onandığı gerekçesiyle ve hükme esas alının 15.01.2015 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Mahkemece, ... 3. İş Mahkemesince verilen diğer dosyalarda da fazla mesai alacağının reddi yönünden verilen kararların Dairemizin 2015/1039 esas 2015/6867 karar ile 2014/30708 esas 2015/6862 karar sayılı ilamları ile onandığı gerekçesiyle fazla çalışma ücret alacağının reddine karar verilmiş ise de; sözü edilen dosyalarda tanık beyanları, işyerinde yapılan işin niteliği dikkate alınarak kış aylarında haftada 4 saat, yaz aylarında haftada 6 saat fazla çalışma yapıldığı, karşılığının ödenmediği bu nedenle fazla çalışma ücreti alacaklısı olduğu ancak fesihten sonra işverence yapılan ödemelerin ilkelere göre mahsubu sonucunda fazla çalışma ücreti alacağının reddine karar verildiği görülmektedir. Şu durumda mahkemece emsal kabul edilen dosyalarda fazla çalışma ücret alacağının reddedilmesinin nedeni ispat yokluğu değildir. Hal böyle olunca, emsal nitelikte bu dosyalar ve eldeki dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, davacının sosyal tesislerde çalıştığı dönem belirlenerek bu dönemde davacının kış aylarında haftada 4 saat, yaz aylarında ise haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davalı tarafça banka kanalıyla ödenen miktarın mahsubu konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 101. maddesinde, birden çok borcu bulunan borçlunun, ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirebileceği, böyle bir bildirim yapılmadığı takdirde, yapılan ödemenin, kendisi tarafından derhâl itiraz edilmiş olmadıkça, alacaklının makbuzda gösterdiği borç için yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 102. maddesine göre ise, “kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmamış ise ödeme, vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur. Birden çok borcun vadesi aynı zamanda gelmişse, mahsup orantılı olarak; borçlardan hiçbirinin vadesi gelmemişse ödeme, güvencesi en az olan borç için yapılmış sayılır.”

İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması halinde, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise, mahsup işlemi Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu'na göre ücret en geç ayda bir ödenir (m.32/5). İş hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanunu'nun 14'üncü maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.

1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120'nci maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

Buna göre örneğin, 5.000,00 TL ihbar tazminatı, 7.500,00 TL kıdem tazminatı, 2.500,00 TL ücret, 2.000,00 TL fazla mesai ve 500,00 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500,00 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000,00 TL'lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan, temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000,00 TL'lik ödemenin, ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500,00 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000,00 X 10/11 = 2.727,00 TL ihbar tazminatına, 3.000,00 X 1/11 = 273,00 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273,00 TL ihbar tazminatı, 227,00 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500,00 TL borcu kalmış olacaktır.

Davalının dava tarihinden önce ve dava tarihinden sonra 20.11.2009 tarihinde ödemeler yaptığı görülmüş, kayıtları sunulmuş olmakla, davalı ödeme sırasında açıkça hangi alacak için ödeme yaptığını belirtmemiş ve işçi tarafından da buna ilişkin bir makbuz gösterilmiş olmadığından mahsup işleminin Borçlar Kanunu'na göre ve muacceliyet sırasına göre yapılması gerekir. Buna göre, fesihten önce ödenmemiş ücret ve ücret benzeri işçilik alacakları, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar, işe başlatmama tazminatı, kıdem ve ihbar tazminatı şeklinde mahsup yapılması dosya içeriğine ve emsal dosyalara uygun düşecektir.

4-Ayrıca, davalının dava tarihinden önce ve dava tarihinden sonra 20.11.2009 tarihinde ödemeler yaptığı görülmüş olduğundan dava tarihinden önce ödenen tutarlar yönünden davanın reddine karar verilmeli, dava tarihinden sonra ödenen tutarlar yönünden ise talep konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına kararı verilerek, avukatlık ücreti ve yargılama gideri buna ve yargılama sonunda hesaplanan miktarlara göre belirlenmelidir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.