Esas No: 2009/4865
Karar No: 2009/8006
Karar Tarihi: 07.07.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/4865 E.  ,  2009/8006 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÜYÜKÇEKMECE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/09/2008

Taraflar arasında görülen davada; Davacı, davalı adına kayıtlı 930 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kıyı kenar çizgisine tecavüzlü olduğunu ileri sürüp, tapu kaydının kıyı kenar çizgisi içinde kalan bölümünün iptali ile davalının elatmasının önlenmesi ve taşınmaz içindeki yapının tecavüzlü kısmının yıkımını istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taşınmazın bir kısmının kıyı kenar çizgisi içinde kaldığının keşfen saptandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 07.07.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Osman Haluk Barda vekili Avukat Nüfide Erdoğan ile yine temyiz eden Hazine vekili Avukat Hatice Göktepe geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 06.08.1965 tarihinde yapıldığı, 28.10.1965 de kesinleştiği ve davanın 30.10.2002 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 28.10.1965 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Öyleyse, Hazinenin tüm temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Davalı tarafın temyiz itirazlarının belirtilen nedenlerle kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davalı vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına, 07.07.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.