Esas No: 2019/2038
Karar No: 2019/7130
Karar Tarihi: 25.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/2038 E.  ,  2019/7130 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : . İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin geçirdiği iş kazası nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkını saklı tutarak 1.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 119.809,00 TL’ye artırmış, iş bu dava ile birleşen dava dosyasında ise 100.000,00 TL manevi tazminatın aza tarihinden faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davacının yaşamış olduğu kazada müvekkilin hiçbir kusurunun bulunmadığını, her türlü iş güvenliğinin alındığını, davacıya iş güvenliği konusunda eğitimler verildiğini, ancak davacının kaza anında iş güvenliği elbisesi, kemerini kullanmadığını, talep edilen manevi tazminatında fazla olduğunu haksız bir kazanç olarak görüldüğünü, ayrıca manevi tazminatın 10 yıl sonra açıldığını bu yüzden zamanaşımına uğradığını, beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı :

İlk derece mahkemesince 98.520,02 TL maddi tazminat ile 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 06/05/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :

İlk derece mahkemesince verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Mahkemece, kusur tespiti yönünden 3 kişilik heyetten alınan 28/10/2010 ve 07/04/2012 tarihli bilirkişi raporlarındaki tespitlerin dosya kapsamıyla uyumlu olduğu buna göre yapılan maddi tazminat hesabında ve davacının tazminat hesabına esas ücretinin belirlenmesinde bir hatanın bulunmadığı ancak davacının maluliyet oranı ,olay tarihi, iş kazasının meydana geliş şekli, tarafların olaydaki kusur durumları, davacının olay nedeniyle duymuş olduğu manevi ızdırap, maluliyet durumu, ekonomik koşullar dikkate alındığında mahkemece hüküm altına alınmış olan 30.000,00 TL manevi tazminat takdirinin fazla olduğu, 12.000,00 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete daha uygun olacağı kanaatiyle davalının manevi tazminatın miktarına ilişkin istinaf talebinin kabulü ile bu konudaki hükmün düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, 98.520,02 TL maddi tazminat ile 12.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 06/05/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

E) Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Bölge Adliye mahkemesince, hükmedilen manevi tazminatın, davacının kaza tarihindeki yaşı, maluliyet oranı ve uğradığı kayıplar dikkate alındığında çok düşük olduğunu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davaya karşı ileri sürülen zamanaşımı definin karşılanmadığını, kusur oranlarının tespiti yönünden itirazlarının karşılanmadığını, davacı işçinin ağır kusurlu hareketi neticesinde illiyet bağı kesildiğinden müvekkili şirkete sorumluluk yüklenemeyeceğini, davacıya %20 oranında tali derecede kusur atfedilmesinin hatalı olduğunu, davacının kurumca karşılanmayan bir zararı bulunmadığını, maluliyet oranına itirazın karşılanmadığını, tazminat hesabına esas ücret miktarının gerçek ücret üzerinden yapılmamış olmasının hatalı olduğunu, tazminata esas ücretin sendikalardan, ...Kaynakçılar Derneğinden, Çevre Şehircilik Bakanlığından ve ...verilerinden elde edilen miktarların ortalamasının alınması suretiyle davacı işçinin asgari ücrete ortalama fazlalık miktarının 1.94482 olarak bulunduğunu, sendika üyesi olmayan işçiye dair emsal ücretin hükme esas alınmasının hatalı olduğunu,kabul anlamı taşımamak üzere gelen kayıtlardan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının bildirdiği ücretin kabul edilebilir olduğunu, bilinen (işlemiş kazanç dönemi) ve bilinmeyen (iskontolu kazanç dönemi) dönemin başlangıç ve bitiş tarihlerini belirlemesinin hatalı olduğunu, rapor tarihi olan 25/01/2018 tarihinin biline dönem sonu olarak esas alınması gerekirken 31/12/20128 tarihinin esas alındığını, maluliyet oranı %60’dan düşük olduğundan pasif devre hesabının yapılması mümkün olmadığını, manevi tazminata fazla hükmedildiği, faiz başlangıç tarihi hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1- Dosyadaki yazılara, kanuni gerektirici sebepler ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, 06/05/2006 tarihli iş kazasında sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Davalı ...İnşaat A.Ş.’nin ve iş bu şirketle birleşmek suretiyle infisah eden davalı... İnşaat Tic. A.Ş’nin olay tarihinde Dalaman Havalimanı Yeni Dış Hatlar Terminal Binası yapım işini yürüttükleri, işçinin bu şirketlerin işçisi olarak iskele üzerinde kaynak yaparken yüksekten düşerek kaza geçirdiği, olayın SGK tarafından iş kazazı olarak kabul edildiği ve sürekli iş göremezlik oranının itirazlar neticesinde Adli Tıp Genel Kurulundan alınan rapora göre %11 olarak kesinleştiği, iş kazasının gerçekleşmesinde Davalı YDA ve... İş Ortaklığı %80 oranında kusurlu kabul edilirken, davacının %20 oranında müterafik kusurunun bulunduğunun tespit edildiği, hükme esas alınan 25/01/2018 tarihli ek hesap raporunda Türkiye İnşaat Sanayi İşçileri Sendikası, Yol İş Sendikası, ...Kaynakçılar Derneği, ...ve Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından bildirilen emsal mahiyetteki ücretlerin ortalaması alınarak asgari ücretin 1,94 katı düzeyindeki ücret üzerinden hesap yapıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında maddi tazminatın hesabı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere tazminatın saptanmasında, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, PMF yaşam tablosuna göre bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, göremezlik ve müterafik kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarı; işçinin ve destek görenin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Dairemizin ve Yargıtay'ın oturmuş, yerleşmiş görüşlerindendir.

Öte yandan kazalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.

Somut olayda, davacının davalı şirketin üstlendiği inşaat işyerinde “kaynak işçisi” olarak çalıştığı buna göre davacının asgari ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, sendikasız işçi için sendikalar tarafından bildirilen ücretin de esas alınmak suretiyle belirlenen asgari ücretin 1,94 kat düzeyindeki ücretin esas alınması da hatalı olmuştur. Aynı zamanda bilinen (işlemiş devre) hesabının rapor tarihi esas alınarak yapılması bu tarihten sonra ise bilinmeyen (işleyecek devre) hesabına geçilerek hesabın sürdürülmesi gerektiği açık olmasına karşın; mahkemece hükme esas alınan raporda bilinen dönem sonunun rapor tarihi olan 25/01/2018 tarihi olarak esas alınması gerekirken; 31/12/2018 tarihi olarak esas alınarak hata yapıldığı anlaşılmaktadır.

O halde, mahkemece yapılacak iş, davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak dikkate alınarak, 25/01/2018 tarihli hesap raporunda esas alınan ücretin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından bildirilen asgari ücretin 1,57 katı düzeyindeki ücret olarak esas almak ve bilinen (işlemiş) devre sonu olarak da rapor tarihi olan 25/01/2018 tarihini esas alarak bu tarihten sonra ise yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskonto yapmak suretiyle bilinmeyen (işleyecek) devre hesabına devam etmek suretiyle hesap bilirkişiden ek rapor almak, alınacak raporda davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek, rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücret farklarını rapora yansıtılmamasına dikkat etmek suretiyle, belirlenecek maddi tazminat hesabını hükme esas alarak bir karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davalıya iadesine, fazla alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine, 25/11/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.