Esas No: 2011/8486
Karar No: 2012/1268
Karar Tarihi: 01.02.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/8486 E.  ,  2012/1268 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili; davalı şirket ile müvekkili arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde diğer davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine başlatılan takibe davalıların itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini, %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar; davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece; alınan bilirkişi raporu ile davacının davalı şirketten ve davalı kefilden alacaklı olduğu miktarların belirlendiği, alacağın likit olduğu, davacının sonradan doğan alacağın garanti altına alınması için depo talebinde bulunduğu, davalı elinde sayılan çek yapraklarından doğan yasal yükümlülüğüne karşılık depo talep edilebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. açısından 15.803.25 TL asıl, 77.78 TL. işlemiş faiz, 3.89 TL.BSMV olmak üzere toplam 15.884.92 TL., davalı ... yönünden 15.000 TL. asıl, 75.00 TL. işlemiş faiz, 3.75 TL. BSMV olmak üzere, 15.078.75 TL. üzerinden itirazlarının iptaline, takibin devamına, alacağın %40'ı oranında inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, depo talebine yapılan itirazın iptali isteminin ve fazlaya dair diğer istemlerin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmişse de, takip kredi sözleşmesine dayandığından ve talep ayrı nedenlerle reddedilmediğinden aynı vekille temsil edilen davalılar yararına tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ayrı ayrı hükmedilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

3- İtirazın iptali davalarında icra takibinden sonra, ancak davadan önce ödenen meblağlar yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından dava tarihi itibarıyla alacak miktarı saptanıp alacak ve icra inkar tazminatı yönünden bu miktarın dikkate alınması gerekirken, ödemelerin infazda dikkate alınacağının belirtilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yararına, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 01.02.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.