Esas No: 2014/32562
Karar No: 2014/27829
Karar Tarihi: 25.11.2014

**2. Ceza Dairesi         2014/32562 E.  ,  2014/27829 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2013/8122

MAHKEMESİ : Batman 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 16/10/2012

NUMARASI : 2008/10 (E) ve 2012/1419 (K)

SUÇ : Hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Güveni kötüye kullanma suçunda ise, başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, cezalandırılmaktadır. Zilyetlik rızayla faile devredilmelidir.

Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya bir başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak, hırsızlık suçunun temel şeklidir. Taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için, zilyedinin rızasının bulunmaması gerekmektedir.

Somut olayda; Batman'da cep telefonu ticareti ile uğraşan katılanın dükkânının karşısında pastahane işleten sanık Servet'in, beraber yaşadığı diğer sanık Belkisa ile birlikte 15.09.2006 günü sabah saatlerinde müdahilin dükkânına giderek, aynı yerde esnaflık yapmanın sağladığı güvenden de yararlanmak suretiyle, nokia 6600 ve motorola V600 model iki adet cep telefonunu bir gün deneyip kullandıktan sonra beğenmeleri halinde anlaştıkları bedelini ödemek, beğenmedikleri takdirde iade etmek üzere katılan ile anlaştıkları, ancak aynı günün gecesinde Batman'daki iş yerlerini kapatarak katılandan aldıkları iki adet cep telefonunu iade etmeden ve bedelini ödemeden Batman'dan ayrıldıkları geçen süre içerisinde de iki adet cep telefonunu katılana iade etmeyip bedelini de ödemediklerinin anlaşılması karşısında; sanıklar ile yakınan arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyla hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğu ve sanıklar ile katılan arasında sözleşme sonucu meydana gelmiş bir güvenin mevcut olduğu, bu itibarla sanıkların eyleminin TCK'nın 155/1. maddesine uyan güveni kötüye kullanma suçuna uyduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek hırsızlık suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Suçun katılana ait bina niteliği bulunan dükkan içerisinde işlendiği gözetilmeden, bina içerisinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçuna uyan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi yerine aynı Yasa'nın 141/1. maddesi uyarınca sanıklar hakkında hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık S.. B.. ve sanık B.. A.. müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakları korunmak suretiyle BOZULMASINA, 25.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.