Esas No: 2024/6202
Karar No: 2024/8378
Karar Tarihi: 15.05.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/6202 E.  ,  2024/8378 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/185 E., 2023/585 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, davalıya ait işyerinde 2006-2011 yılları arasında üretim bölümünde üretim işçisi olarak çalıştığını, talimatları davalı Şirketten aldığını, görevinin forklift ile tütün vb. malzemelerin taşınması ve istiflenmesi olduğunu, muvazaalı olarak alt işveren firma işçisi olarak gösterildiğini, bu nedenle diğer işçilerin yararlandığı haklardan yararlanamadığını, üretim alanında davalının diğer işçilerle beraber çalıştığını, davalı Şirket işçilerinin daha yüksek ücret aldığını, diğer işçilerin yararlandığı hiçbir sosyal hak ve ayrıcalıklarından yararlanamadığını, iş sözleşmesi sona erdirilirken hesaplamaların yanlış yapıldığını ve alacaklarının eksik ödendiğini, işyerinde alt işveren işçilerine ayrımcılık yapıldığını ileri sürerek eksik ödenen kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacağı ve eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile sosyal yardım alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, müvekkili Şirkete ait işyerinde tütünün makinelere beslenmesinden, işlenmesine ve mamullerin tüketiciye ulaştırılması için paketleme aşamasına kadar olan süreç içerisinde kısaca tütün mamullerinin üretim işi yapıldığını, müvekkili Şirket tarafından kendi kadrosunda bulunan işçilerle ayrı bir binada ve otomatik olarak el değmeden makinelerde üretim işinin gerçekleştirildiğini, davacının çalıştığı depoda müvekkili Şirketin çalışan işçisinin bulunmadığını, davacının çalıştığı bölümde boşaltma, taşıma, tahliye, istifleme işinin asıl işin parçası olmadığını, bu bölümde yapılan işlerin alt işverenlere verildiğini, davacının da alt işverende yardımcı nitelikte sayılan işlerde ve forklift operatörü olarak çalıştığını, bu bakımdan davalının işçisi sayılamayacağını, alt işverenler ile aralarında herhangi bir şekilde muvazaa ilişkisinin bulunmadığını, çalıştığı bölümde müvekkili Şirketin çalışan işçisi bulunmadığından emsali işçiden söz edilemeyeceğini, emsali işçi olduğu iddiasına dayalı olarak ücret farkları talebinin sözleşme dayanağının bulunmadığını, işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davranışının da söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 29.12.2015 tarihli ve 2012/89 Esas, 2015/769 Karar sayılı kararı ile; davacının atık temizleme işinde çalıştığı, icra edilen işin mahiyeti itibarıyla yardımcı iş niteliğinde olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 19.02.2019 tarihli ve 2017/20326 Esas, 2019/3713 Karar sayılı ilâmı ile; somut olayda, davalı işyerinde sigara üretimi işi yapıldığı, davalıya ait işyerinde yapılan asıl iş dikkate alındığında, ana üretim girdisi olan tütünün ve yan üretim girdisi olan ambalaj malzemesi gibi malzemelerin, işyerinin bina ve bölümleri arasında forkliftlerle taşınması, istiflenmesi ve depolanması işleri, asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir parçası niteliğinde olup bu işlerin asıl işe yardımcı işler olarak kabul edilmesi ve alt işverenlere verilmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi hükmüne uygun düşmeyeceği, davalı ile davacının işçisi olarak çalıştığı dava dışı şirket arasında muvazaa bulunduğunun sabit olup davacının 2006-2011 tarihleri arasında forklift operatörü olarak muvazaalı bir şekilde dava dışı alt işveren firma olan Gözdem Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığı anlaşılmakla bu tespit doğrultusunda; davacı ile aynı dönemde çalışan ve davacı ile aynı işi yapan, davalı işverenin emsal işçileri tespit edilerek davacının yaptığı işin bu işçilerin yaptığı işle aynı iş olup olmadığı, işçilerin vasıflarının aynı olup olmadığı belirlendikten sonra, işçilere ödenen ücretler de tespit edilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı tarafça sunulan ve davacı tarafça bildirilen emsal işçilerle uyuşan emsal ücret bordrolarına göre emsal olarak bildirilen C.U'nun ücretinin 31.12.2010 tarihinde günlük brüt 69,62 TL olduğu, emsal dosyalardaki tespitler dikkate alınarak ibranamenin makbuz hükmünde olduğu, davacıya kısmi kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı, feshe dair ispat yükü üzerinde olan davalı tarafın bu yükümlülüğünü yerine getiremediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, emsal dosyalarda dinlenen tanıkların işyerinde üçlü vardiyanın bulunduğunu, işin durumuna göre fazla çalışmaya kalınabildiğini beyan ettikleri, tanık beyanlarından davacının fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı, tanıkların ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin hesaplanabilir beyanlarının bulunmaması nedeniyle ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına da hak kazanamadığı, sosyal hakların tespitine yönelik delil ve belge bulunmadığından ve davacıya emsallerinden daha düşük ücret ödenmesinin nedeni olarak davacının dil, ırk, cinsiyet ya da siyasal düşüncesinden dolayı yapılmış bir ayrımcılığın varlığının ispat olunamadığı, bu nedenle davacının ayrımcılık tazminatına ilişkin talebinin reddine karar verildiği, davaya karşı zamanaşımı def'i dikkate alınarak alacakların hüküm altına alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bozmadan önceki yargılamada tensiple dava belirsiz alacak davası kabul edildiğinden davacı tarafından yapılan ikinci ıslah dilekçesine itibar edilerek sonuca gidilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; eşitlik ilkesine aykırılık tazminatının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının davalı Şirket işçilerine sağlanan hiçbir haktan yararlanamadığını, sosyal aktivitelere dâhil edilmediğini, davacının fazla çalışma yaptığını, sözde alt işveren ücreti üzerinden ödenen fazla çalışma ücretlerinin farklarına karar verilmesi gerektiğini, dava belirsiz alacak davası olduğu hâlde dava tarihinden faiz işletilmemesinin hatalı olduğunu, raporlara itiraz etmelerine rağmen taleplerini ikinci kez arttıramadıklarından mağdur olduklarını, davalı taraf emsal bordroları sunmaktan imtina ederek davanın uzamasına neden olduğundan davacı aleyhine yargılama giderine ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; bozma ilâmına karşı maddi hata talebinde bulunmalarına rağmen İlk Derece Mahkemesince talebin reddinin hatalı olduğunu, davacının atık bölümünde çalıştığını kendisinin de ikrar ettiğini, tütün depoda çalışmasının ve forklift kullanma belgesinin de bulunmadığını, keşif sırasında açıkça atık sahasında istifleme ve ayrıştırma işlerini yaptığının ifade edildiğini, muvazaa kabulünün hatalı olduğunu, davanın kısmi dava olup ikinci kez ıslah dilekçesi verilemeyeceğini, ilk ıslah dilekçesi kabul edilebilirse de ikinci ıslaha değer verilemeyeceğini ve ıslaha karşı zamanaşımı def'inde bulunulmasına rağmen dikkate alınmamasının da isabetsiz olduğunu, davacıyla aynı işte çalışan emsal işçi bulunmadığını, ibranamede tüm izin haklarının kullanıldığı yer almasına rağmen itibar edilmemesinin hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı Şirket ile dava dışı Gözdem Ltd. Şti. arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı, davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmadığı ile davacının ücret tespitinden kaynaklı fark alacaklar ile fark çalışma ücreti ve sosyal yardım alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin doğru belirlenip belirlenmediği noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 6100 sayılı Kanun'un 107 nci, 323 üncü ve ve 326 ncı maddeleri.

3. 4857 sayılı Kanun'un 2, 5 ve 32 nci maddeleri.

4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun benzer bir dosyada verdiği 09.02.2021 tarihli ve 2016/1247 Esas, 2021/54 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir;

"...

43. Dosya içeriğinden, tütün mamullerinin üretim sürecinde farklı aşamalardan geçtiği, tütün hammadde deposu, tütün harici hammadde deposu, bitmiş ürün deposu, üretim alanları, atık toplama, taşıma ve ayrıştırma olmak üzere farklı alanların bulunduğu, bu alanlar arasında taşıma işleri ile depolarda istifleme ve indirme işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

44. Davacı tanıkları da forklift operatörü olarak çalışan davacının konteynır ile gelen malzemelerin boşaltılması, istiflenmesi ve vagonlara yüklenmesi işini yaptığını, davacı ile aynı işi yapan davalı işveren çalışanlarının da bulunduğunu beyan etmekle birlikte, davacı tanığı ... Gören ayrıca, davalı işveren yetkililerinin alt işveren işçilerinin işe alınmasında ve işten çıkarılmasında söz sahibi olduklarını, depo sorumlusu olan şahısların davacıya emir ve talimat verdiğini, işyerinde kullanılan forkliftlerin mülkiyetinin davalı işverene ait olduğunu, sonraki dönemde de davalı işveren tarafından kiralandığını beyan etmiş; davalı tanıkları da kullanılan forkliftlerin davalı işveren tarafından kiralama yolu ile temin edildiğini doğrulamışlardır.

45. Diğer taraftan, davalı tanıkları davacının forklift kullanarak sigaraların üretiminde kullanılan malzemelerin depolardan ön hazırlık çalışmalarının yapıldığı sahaya taşınması işini yaptığını, forklift kullanarak çalışan davalı işveren işçilerinin bulunduğunu ancak davacı ile aynı işi yapmadıklarını ifade etmişlerdir.

46. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, sigara üretiminin yapıldığı işyerinde, üretim süreci tüm aşamaları ile birlikte değerlendirildiğinde dava dışı şirketlerce ham ve yarı mamul malzemelerin forkliftlerle işlenmek üzere diğer birimlere taşınması, depo alanlarında istiflenmesi ve depolanması işlerinin asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Zira bu işlemler asıl işin bölünemez bir parçası olup, gerçekleştirilmediğinde üretim sürecinin yürütülmesi mümkün değildir.

47. Ayrıca özellikle, davacı işçinin emir ve talimatları davalı işveren yetkililerinden alması, işe alım ve işten çıkarmada davalı işveren yetkililerinin söz sahibi olması, forklift temininin davalı işveren tarafından sağlanması hususları da gözetildiğinde, dava dışı şirketlerin sözleşme ile üstlendikleri mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve bağımsızlığa sahip olmadıkları; bir başka deyişle üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmedikleri hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu ve yasanın aradığı unsurları taşımadığı açıktır.

...

50. O hâlde, davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasal unsurlarını taşımadığından ve davacı başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağından işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve aynı vasıftaki emsal işçilere ödenen ücretlerin tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

..."

5. Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi.

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların dışındaki temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda belirtilen 2016/1247 E., 2021/54 K. sayılı kararında da davalı ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönünde karar verildiği görülmektedir. Buna göre davacının 15.02.2006–31.12.2010 tarihleri arasında forklift ve çek çek operatörü olarak davalı ile arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayan dava dışı alt işveren firma Gözdem Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasal unsurları bulunmadığından davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağı anlaşılmakla; bu tespit doğrultusunda emsal işçi ücretine göre değerlendirme yapılması isabetli olup davalı vekilinin bu yöndeki temyiz talebi yerinde görülmemiştir.

3. Somut uyuşmazlıkta dava kısmi dava olup kısmi davada aynı talepler için bir defa ıslah yapılabileceğinden, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacakları yönünden ikinci ıslah dilekçesine talep arttırım dilekçesi olarak itibar edilerek karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

4. Ücret farkı alacağı yönünden ise daha önce ıslah yapılmadığından, 18.12.2015 tarihindeki ıslah dilekçesine sadece bu talep yönünden değer verilmeli; ancak davalının ıslaha karşı zamanaşımı def'i gözetilerek muaccel ücret alacakları hakkında karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

15.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.