Esas No: 2014/5718
Karar No: 2015/2452
Karar Tarihi: 08.05.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/5718 E.  ,  2015/2452 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi : 25.03.2014

Numarası : 2014/4-135

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen davalar davalısı vekili Avukat M.. H.. ile davalı-birleşen davalar davacısı vekili Avukat U..S.. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar, yanlar arasında imzalanan 06.05.2004 tarihli "Rize L 1 Tipi Cezaevi ve Eklentileri İnşaat Sözleşmesi"nden kaynaklanmıştır. Yüklenici tarafından açılan asıl dava; irat kayedilen teminat mektup bedellerinin istirdadı, sözleşme dışı yapılan tadilat projesi bedeli ile yapılıp ödenmeyen imalat bedelleri, fesihten sonra el konulan malzeme bedelleri ve inşaat alanında bulunan eski fabrika binasının yıkım bedelinin tahsili istemlerine, birleşen Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemeninin 2006/662 esasına kayıtlı dava dosyası iş sahibi tarafından açılmış olup kesin teminat farkından doğan alacağın tahsili, birleşen Kalkandere Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/214 esas sayılı dosyasındaki dava iş sahibi tarafından açılmış olup fazla ödemenin istirdadı, yine birleşen Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/330 esas sayılı dava dosyasındaki dava da, iş sahibince açılmış olup ihale farkı sonucu oluşan Hazine zararının tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl ve birleşen davaların yargılamalar sırasında yapılan ıslah talepleri de dikkate alınarak kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı, asıl davasında davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği, sözleşme kapsamı ve sözleşme dışındaki bir kısım imalat bedellerinin ödenmediği, teminat mektubunun irad kaydedildiğini ileri sürererek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemenin 28.11.2006 tarihli ara kararına istinaden verdiği 27.12.2006 havale tarihli dilekçesiyle revize proje bedeli, irat kaydedilen teminat mektupları, yapılan imalat bedeli ve arsa üzerindeki mevcut fabrikanın yıkım bedelinden ayrı ayrı 20.000,00'er TL, davalı idare tarafından el konulan malların bedeli olarak 580.000,00 TL talep ettiğini belirterek dava dilekçesini açıklamıştır. Davacı vekilinin bu beyan dilekçesindeki idare tarafından el konulan malzeme bedelleriyle ilgili talebinin asıl dava dilekçesindeki dava değeri toplamı olan diğer taleplerle birlikte 100.000,00 TL'yi aşan kısmı netice-i talebin ıslahı niteliğindedir. Başka bir ifadeyle davadaki 100.000,00 TL'lik alacak talebi söz konusu dilekçe ile toplam 660.000,00 TL'ye çıkartılmıştır. Bu halde mahkemece talep, 560.000,00 TL daha artırıldığından ıslah harcının yani ıslahla artırılan miktar için alınması gerekli nispi ilâm harcının 1/4'ünü yatırması için davacıya süre verilip yatırılması halinde yargılamaya devam edilmesi, verilen süreye rağmen yatırılmaması durumunda ıslah yapılmamış sayılarak davanın sonuçlandırılması gerekirken kamu düzeninden olan harç hususu ve alınması gereken harçlar yatırılmadıkça müteakip işlemlerin yapılmayacağına dair 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi hükmü gözden kaçırılarak asıl davanın sonuçlandırılması doğru olmamıştır.

Öte yandan asıl davada davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki savunma ve beyan dilekçelerinde yüklenicinin şantiye sahasında kalan malzeme ve araçları üzerine kamunun uğraması muhtemel bir zararına güvence olarak ihtiyati tedbir konulduğu ve dava açıldığını, bu malzemeler ve araçların bir kısmı ile ilgili dava dışı üçüncü kişilerin istihkak iddiasında bulunduğu ve yüklenici alacaklıları tarafından haczedildiğini ileri sürmüştür. Sözleşmenin 27. maddesine göre fesih ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) uygulanacağı kabul edildiği ve sözleşmenin 9.2 maddesi gereğince söz konusu şartname sözleşmenin ekleri arasında sayıldığından Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48. maddesi hükmünce yüklenicinin malzemelerine iş sahibi el koyup satın alabileceğinden yüklenici bu malzemelerin bedellerinin ödetilmesini talep edebilir ise de; iş sahibinin ödeyeceği bedel YİGŞ'nin 48/3,4 ve 5. maddelerine göre belirlenecek bedel olup, iş sahibinin kusuru olmaksızın yüklenicinin borcu ya da dava dışı üçüncü kişilerin üstün haklarını ispat etmeleri sebebiyle malzemelerin iş sahibinin elinden çıkması halinde bunların bedelinden de sorumlu değildir.

Bu durumda mahkemece davalı iş sahibinden asıl davada talep edilen yükleniciye ait şantiyede kalan malzeme ve araçlarla ilgili savunmalarında belirttiği istihkak ve haciz iddiaları ile ilgili deliller sorulup toplanarak istihkak ve haciz sebebiyle malzeme ve araçların davalı iş sahibinin zilyetlik ve tasarrufundan çıkıp çıkmadığı tespit edilip varsa bunların bedelinden iş sahibinin sorumlu olmayacağı gözetilerek YİGŞ'nin 48/3-4-5. maddelerindeki yönteme göre yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak raporla şantiyede kalan malzeme ve araçlar yönünden iş sahibinin sorumlu olduğu miktar hesaplattırılıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile bu kalem alacakla ilgili talebin aynen kabulü doğru olmamıştır.

Birleşen Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemeninin 2006/662 esasında kayıtlı davada talep edilen kesin teminat farkı istemiyle ilgili olarak dava dilekçesinde 73.943,40 TL'nin tahsili talep edilmiş, 23.01.2009 tarihli ıslah dilekçesiyle bu konudaki talep 113.444,80 TL artırılarak 187.388,20 TL'ye çıkartılmıştır. Mahkemece bu davayla ilgili 187.388,20 TL'nin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir. Kesin vade olmadığı gibi davadan önce temerrüt ihtarı da bulunmadığından bu alacağın davada talep edilen 73.943,40 TL'sine dava tarihinden, ıslahla artırılan 113.444,80 TL'sine ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi yerine maddi hata sonucu 73.943,40 TL'sine dava, 85.860,00 TL'sine ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi isabetsiz olmuştur.

Birleşen Ankara 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/330 esas sayılı dava dosyasında davacı iş sahibince sözleşmenin haklı olarak feshi sonucu inşaatın bitirilmesi için yeniden ihale yapıldığı ve yapılan ikinci ihale ile dava dışı ikinci yükleniciye daha fazla bedel ödediği ileri sürülerek yüklenicinin taahhüt ettiği işin kalan kısmının bedeli ile 2. ihale bedeli arasındaki fark olarak oluşan Hazine zararının tahsili talep edilmiştir.

Dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporlarına göre iş sahibi idare sözleşmeyi haklı nedenlerle 13.07.2006 tarihinde fesih ettiğinden fesih ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 108/II ve 96. maddeleri uyarınca olumsuz (menfi) zararlarını isteyebilir. Buradaki menfi zarar iş sahibinin sözleşmeye güvenerek daha elverişli şartlarla sözleşme yapma imkânının kaçırılmış olmasından doğan zarardır. Sözleşmede fesih halinde iki ihale arasındaki farkın istenebileceğine dair özel bir hüküm bulunmadığından iki ihale bedel farkı istenemez ise de; çoğun içinde azın da bulunduğu kuralı gereğince açıklanan şekilde kaçırılan fırsattan dolayı menfi zararın tahsili de talep edilmiş sayılır. Yine bu zararın hesabında hiç kimse kendi kusurundan yararlanamayacağından iş sahibi zararın artmasına neden olması durumunda bu zararın hesabında 818 sayılı Borçlar Kanunun 98. maddesi yollamasıyla 44. maddesi hükmü gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla dava dışı üçüncü kişiyle yapılan ikinci ihale ile dava ve birleşen davanın dayanağı olan sözleşmeyle ilgili birinci ihalenin aynı özellikleri taşımaması, özellikle yapılacak imalatın konu ve niteliklerinin farklı olması ya da yeni ihalenin yapılmasında makul süre geçirilmiş ve bu nedenle borçlunun zararı artmış olması halinde artan zarardan borçlunun sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu halde mahkemece birleşen Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/330 esas sayılı dosyasındaki davayla ilgili olarak dava konusu işle ilgili ilk yüklenici B...İnş. Taah. Tic. Ltd.Şti. ile yapılan sözleşmenin dayanağı olan ihalenin tüm evrakları ile ihaleye katılan diğer taliplilerin tekliflerini de ihtiva eden ihale dosyası getirtilip yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan alınacak raporla; öncelikle iş artışı da dikkate alınarak ilk yüklenicinin gerçekleştirdiği imalat ve arta kalan imalat tespit ettirilip, bu miktarlarda güncelleme yapılmaksızın kalan imalatın ilk ihalede yüklenici B...İnş. Taah. Tic. Ltd.Şti'den sonraki en düşük teklifi veren şirket ve şahsa verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedel (kaçan fırsat) hesaplattırılıp 13.07.2006 fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ihalenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığı, ikmal inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı, özellikle imalatın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı ve bu husustaki yüklenici itirazları incelettirilip ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedel hesaplattırılarak, bulunacak rakamın kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmiş olması halinde kalan işlerin tamamlattırılması için ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak yüklenicinden tahsiline karar verilmesi gerekirken belirtilen yönteme göre hesaplama yapmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.01.1990 gün 1989/13-392 esas, 1990/1 karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.06.1994 gün 1993/4758 esas, 1994/4044 karar, 13.11.1998 gün 2008/1421 esas, 2008/6776 karar, 26.05.2008 gün, 2008/296 esas, 2008/3347 karar sayılı ve benzer ilamları).

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine; 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.100,00'er TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen davalar davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.