Esas No: 2016/24268
Karar No: 2020/10634
Karar Tarihi: 06.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/24268 E.  ,  2020/10634 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Restoran Gıda San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.08.2013 tarihinde İstanbul'da bulunan ... Center AVM'de bulunan Eataly Restaurantlar zinciri bünyesinde “Kısım şefi” olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğini, müvekkilinin diğer çalışma arkadaşının mesaileri bittikten sonra araçları ile evlerine gitmek üzere parkta terk edilmiş olan sahipsiz bir kaykay bulduklarını, müvekkili ve diğer çalışma arkadaşının eğlenmek amaçlı kaykaya bindiklerini ve akabinde çocukça davranarak terk edilmiş olan kaykayı bir çocuğa veririz düşüncesi ile araçlarına koyduklarını, olay gününden iki sonra 17.06.2014 tarihinde davalı işveren insan kaynakları departmanından çağrıldıklarını ve olayla ilgili bilgilerinin sorulduğunu, çocukça yapılmış bu olay bahane edilerek müvekkilinin iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, müvekkilinin aylık net maaşının 2.400,00 TL olduğunu, müvekkilinin fazla mesai yapmasına rağmen ücretinin ödenmediğini, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca çalışma günlerine denk gelen genel tatil günlerinde çalıştırıldığını ancak genel tatil ücretlerinin de ödenmediğini belirterek ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar cevabının özeti:

Davalı İstanbul ... ve ... Akademisi Eğitim Turizm ve Danışmanlık San. ve Dış Tic. A.Ş. vekili, davacı işçinin 01.08.2014 tarihinde müvekkili işverenlik nezdinde işe başladığını, ancak 01.01.2014 tarihinde itibaren ... Restoran Gıda San. ve Tic. A.Ş.'de çalışmak üzere devredildiğini, devir protokolü kapsamında işçilik alacaklarından diğer davalı ... Restoran Gıda San. ve Tic. A.Ş.'nin sorumlu olduğunu, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshine konu olay hakkında diğer davalıdan bilgi edindiklerini, davacı işçinin İş Sözleşmesi'nin 4857/25-II maddesi kapsamında feshedildiğini, davacı işçinin fazla mesai yaptığı iddiası ile ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı iddiasını kabul etmediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Restoran Gıda San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının iş sözleşmesinin hırsızlık yapması sebebiyle İş Kanunu'nun 25/II maddesi uyarınca haklı sebeple sona erdirildiğini, ... Center AVM'ye gelen bir müşterinin 16.06.2014 tarihinde saat 00.15 sularında AVM Yönetimine kayıp kaykay başvurusunda bulunması üzerine güvenlik kamerası kayıtlarının incelendiğini ve kayıp kaykayın davacı ve bir arkadaşı tarafından AVM'nin otoparkından alındığının tespit edildiğini, kaykayı aldıklarını kabul ettiklerini, davacının bir müşterinin eşyasını izinsiz olarak almasının sadakat borcunun açıkça ihlaline yol açtığını, müvekkili ile aradaki güven ilişkisinin sarsıldığını, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini,davacının görev yaptığı restaurantın 13.00-15.00, 19.00-00.00 saatleri arasında servis vermekte olduğunu, bu nedenle davacının fazla mesai, bayram ve genel tatil ücretine hak kazanamadığını, davacı ile düzenlenen İş Sözleşmesi'nin 7. maddesinin 7.1 fıkrasında fazla mesai ücretinin aylık ücretin içinde olduğunun düzenlendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkeme, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı ... Restoran Gıda San. ve Tic. A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Restoran Gıda San. ve Tic. A.Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf çalışma arkadaşı ile birlikte otoparkta terk edilmiş sahipsiz kaykay bulduklarını, eğlenmek amaçlı kaykaya bindiklerini ve sonrasında kaykayı bir çocuğa veririz düşüncesi ile araçlarına koyduklarını, bu olay bahane edilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmiş, davalı tarafta AVM yönetimine kayıp kaykay başvurusu yapılması üzerine güvenlik kamerası kayıtlarının incelendiğini, davacının ve bir arkadaşının AVM otoparkından alındığının tespit edildiğini,savunmasında kaykayı aldığını kabul ettiğini, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davacı ile birlikte eylemi gerçekleştiren çalışanında iş sözleşmesinin haklı neden belirtilerek feshedildiği, bu çalışanın açtığı işçilik alacaklarına için dava dosyasında Mahkemece ihbar tazminatı talebinin reddine karar verildiği, tarafların temyizi üzerine Dairemizce kararın 2016/4701 esas, 2019/14354 karar sayılı ilamıyla onandığı anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler,davacının savunması, tanık beyanları ve emsal dava dosyası dikkate alındığında davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gereklidir. Hal böyle olunca Mahkemece işveren feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının ödenmeyen fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2014/Ocak-Haziran ayları arasındaki puantaj kayıtlarına göre toplam 184,5 saat fazla mesai yaptığı belirlenerek fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla mesai ücretinin temel ücrete dahil olduğu yönünde kurala yer verilmiş olup, davacının yıllık 270 saati aşan çalışması bulunmadığından ödenmeyen fazla mesai alacağının bulunmadığının kabulü ile fazla mesai alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bu hususta bozma nedeni yapılmıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.