Esas No: 2012/1682
Karar No: 2013/1014
Karar Tarihi: 03.07.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/9-1682 E.  ,  2013/1014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 9.İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/07/2012

Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 9. İş Mahkemesi'nce asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen 08.10.2008 gün ve E:2007/1051, K:2008/497 sayılı kararın incelenmesi davalı-işveren vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 31.01.2011 gün ve 2009/3690 - 2011/1358  sayılı ilamı ile;

(...1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan  itirazın iptali davasında yargılama ve icra inkar tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Genel haciz yoluyla ilamsız icra takiplerinde borçlunun itirazı üzerine takip durur ve alacaklının takibin devamını sağlamaya yarayan imkanlarından biri  İcra İflas Kanunun 67. maddesinde öngörülen itirazın iptali davasıdır.

İtirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İcra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur. Borcun tamamına ya da bir kısmına itiraz hallerinde olduğu gibi imzaya itiraz ile faize itiraz edilmesi durumunda da itirazın iptali davası açılabilir.

İcra İflas Kanununun 68 ve  68 (a) maddelerinde sözü edilen  belgelerden  birine sahip olmayan alacaklı, itirazın giderilmesini sağlayabilmek için yalnız itirazın iptali yoluna başvurabilir.

Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ya da  itiraz geçerli değilse alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yarar yoktur.

İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren  bir yıl içinde davayı açabilir.

İcra  takibi konusu alacak (davası) iş mahkemesinin görevine girmekte ise, itirazın iptali davası da iş mahkemesinde açılır (Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, İstanbul Kasım 2004, s. 223.). Buna göre davada 5521 sayılı  İş Mahkemeleri Kanunun 7. maddesi uyarınca sözlü yargılama usulü uygulanır.

İtirazın iptali davasında, işçilik alacaklarıyla ilgili olarak tahsil hükmü kurulması mümkün olmaz. Yargılama sonunda icra takibine itirazın kıdeme ya da tamamen iptali ile takibin devamına ya da davanın reddine dair karar verilmelidir.

İtirazın  iptali davasında dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması mümkün olup, arttırılan kısım yönünden tahsil davası olarak hüküm kurulmalıdır. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez.

İtirazın iptali davasında  borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da  belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi  hesap unsurları, işverence bilinen ya da  belirlenebilecek hususlardır. 4857 sayılı İş Kanununun  8 ve 28. maddelerinin işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez(Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir  kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödemekle yükümlüdür (Yargıtay 9.HD. 4.4.2008 gün 2007/ 14360 E, 2008/ 7511 K.).

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söze konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanunun 104/son ve 3095 sayılı yasanın 3. maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün  olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmek suretiyle, faize faiz yürütülmeyecek şekilde hüküm kurulmalıdır.  Somut olayda davacı gazetecinin 27.10.2005.tarihinde işsözleşmesi feshedilmiş, işe iade kararı ve başvurusu üzerine 8.12.2006 tarihinde işe başlatılmış ancak eylül, ekim, kasım, aralık, haziran temmuz ve ağustos 2007 aylarına ait ücretlerinin ödenmemesi üzerine, anılan ücretlerin % 5 günlük fazlalıkları nedeni ile icra takibinde bulunmuş ve işverence takibe itiraz edilmesi üzerine  itirazın iptali davasını açmıştır. Davalı işveren davacının iş sözleşmesinin kıdem, ihbar tazminatı ödenerek feshedildiğini,işe başladığında bunları iade etmemesi nedeniyle geri verilmeyen tazminatlara mahsuben ücretlerin ödenmediğini savunmuştur. Davacı  işe başlatıldığında bu tazminatları iade zorunluluğu bulunmadığını savunmuştur. Böyle olunca alacağın aslı yani hak tartışmalı olup, yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi olanağı yoktur.İcra inkar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davacı 2007 haziran ve temmuz ayları için 6.8.2007, eylül, ekim ve kasım ayları için de 10.12.2007 tarihinde icra takibinde bulunmuştur. Anılan aylar için zamanında talepte bulunmadığından % 5 fazlalığın artmasına neden olunmuştur. Böyle olunca BK’nun 44 ve 161. maddeleri gereğince hesaplanan %5 günlük fazlalık miktarından indirim yapılmaması isabetsizdir. Davacı vekili dahi 16.9.2008 günlü dilekçesinde % 20 indirim yapılması hususunun nazara alınmasını talep ettiği halde yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

4-Davacı her iki icra takibinde de asıl alacak için yıllık %9 yasal faiz talebinde bulunmuştur. Asıl alacağın davacı talebini aşmayacak miktarda ve oran belirtilmeden yasal faizi ile tahsiline karar verilerek davacı talebinin yasaya uygun hale getirilmesi gerekirken bu husus düzeltilmeden sonuca gidilmesi de ayrı bir bozma nedenidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı-i D. Haber Ajansı A.Ş. vekili.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl ve birleşen dava, işçilik alacağının tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı işçi vekili, asıl ve birleşen davada, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım/2007 ayları ile Aralık/2007 ayı bakiye aylık ücret alacakları ile bu alacaklara günlük %5 fazlalık alacaklarının ödetilmesi için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali ile %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı işverenden tahsilini istemiştir.

Davalı işveren vekili ise, asıl ve birleşen davada, işe iade kararı sonrası davacı işçiye ödenen kıdem ve ihbar tazminatının iade edilmediğini, müvekkilinin de bu alacağını davacı işçinin çalıştığı dönemlere ilişkin olmak üzere ücret alacaklarından mahsup ettiğini, bu nedenle ücret alacağı bulunmayan davacı işçinin %5 fazla alacağının da bulunmadığını, ayrıca alacak likit olmadığından inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karar davalı-işveren vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize, davalı-işveren vekili getirmiştir.

Davalı-işveren vekilinin direnme konularına ilişkin temyiz itirazlarının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar vardır.

I-İcra-inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işçilik alacağına konu eldeki itirazın iptali davasında, davacı-işçi yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekip,  gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede bir kısım üyelerce, uyuşmazlığa konu alacağın likit olduğu, bu nedenle icra-inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olduğu belirtildikten sonra, anılan tazminata hangi miktar üzerinden hükmedilmesi gerektiği konusunda iki ayrı görüş oluşmuş olup; bir görüşe göre, icra-inkar tazminatının takibe konu asıl alacak üzerinden hesaplanması gerektiği belirtilmiş, diğer görüş ise, takibe konu alacağın tamamı üzerinden hesaplanması gerektiği ileri sürülmüş ise de; Kurul çoğunluğu takibe ve dolayısıyla eldeki davaya konu alacağın somut olay itibariyle likit olmadığı kabul edilerek, davacı-işçi yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesini doğru bulmamıştır.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece asıl ve birleşen davada hükmedilen icra-inkar tazminatı yönüyle, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

II-Günlük %5 fazlalık yönüyle temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yerel mahkemece hükmedilen %5 günlük fazlalık miktarından indirim yapılması gerekip, gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasında Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14. maddesinde ücret ile Ek madde 1.  maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Bu  düzenlemenin amacı,  gazetecinin ücret ve diğer bazı işçilik alacaklarını güvence altına almak ve kitleleri doğru bilgilendirme gibi önemli bir görevi de olan gazeteciye belli bir oranda iş güvencesi sağlamaktır. Gerçekten gazetecinin emeğinin karşılığı olan hakları yeterince güvence altına alınmadığı taktirde, göreviyle ilgili konularda bağımsızlığı ve hatta tarafsızlığından söz edilemez. Bu nedenle yasa koyucu gazeteciler yönünden ücret ve bazı diğer hakları koruma çabası içine girmiştir. Düzenleme ile hedeflenen, gazetecinin ücret ve diğer işçilik haklarının gününde ödenmesini sağlamaktır. İşverenin yasa hükmüne uyması durumunda günlük yüzde beş fazla ödeme bakımından bir yaptırım gündeme gelmez. Buna karşın ödemelerin gecikmesi halinde günlük yüzde beş fazla ödeme kuralı yıllık % 1825 oranına karşılık geldiğinden kısa süre içinde önemli miktara ulaşabilmektedir. Söz konusu hüküm gazeteci yönünden de bir zenginleşme aracı olarak kullanılmamalıdır.

Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.

5953 Sayılı Kanunda bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük % 5 fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44. maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

İndirimin ve oranının tespitinde gazetecinin ücret alacağı ile ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun  23.06.2010 gün ve E:2010/9-305, K:2010/336 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Somut olaya gelince; davacı-işçi, asıl davaya konu ettiği Haziran, Temmuz ve Ağustos/2007 ayları ücret alacakları için 06.08.2007 tarihinde, birleşen davaya konu ettiği Eylül, Ekim, Kasım/2007 ayları ile Aralık/2007 bakiye ücret alacakları için ise, 10.12.2007 tarihinde talepte bulunduğu anlaşıldığına göre, istek taleplerinin tarihleri gözetilerek bir gecikme sözkonusudur. Bu nedenle, somut olayda , mülga BK.m.44 (6098 sayılı TBK. m.52) uyarınca uygun bir oranda  yapılması gerekir. Tarafları ve uyuşmazlık konusu aynı fakat dönemi değişik olan Ankara 16. İş Mahkemesi'nin 27.12.2007 tarih ve E:2007/143, K:2007/1001 sayılı dava dosyasında, davacı-işçi yararına hükmedilen günlük %5 fazlalıktan %20 oranında indirim yapıldığı da gözetilerek, görülmekte olan dava bakımından da hükmolunan günlük %5 fazlalık miktarından uygun bir oranda yapılması gerekir.

Açıklanan bu gerekçeyle yerel mahkeme direnme kararı bozulmalıdır.

III-Faize yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen diğer uyuşmazlık;davacının her iki icra takibinde de asıl alacak için yıllık %9 yasal faiz talebinde bulunduğuna göre ve mahkemece itirazın iptaline karar verilmekle Özel Daire kararının 4.bendinde belirtilen bozmanın yerinde olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davada hükmedilen asıl alacak miktarlarının tahsili bakımından infazda tereddüt yaşanmaması için, yasal faizin ileriki aşamalarda düşebileceği de gözetilerek, davacının talebini aşmayacak şekilde değişen oranlarda yasal faize hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde faiz konusunda bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan bu gerekçeyle yerel mahkeme direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (I) nolu bentte davalı-işveren Doğan Haber Ajansı A.Ş. vekilinin asıl ve birleşen davada hükmedilen icra-inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince oyçokluğuyla BOZULMASINA,

Yukarıda (II) ve (III) nolu bentlerde gösterilen  nedenlerle davalı-işveren Doğan Haber Ajansı A.Ş. vekilinin faiz ve %5 günlük fazlalık hakkındaki temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince oybirliğiyle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/son maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03.07.2013 gününde yapılan görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece takibe konu edilen sözleşme ilebelirlenen ücret alacağı ile bunun zamanında ödenmemesi nedineyle günlük %5 faiz üzerinden hesaplanan birikmiş faiz alacakları toplamı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. İcra inkar tazminatına hükmedilmesinin koışulu alacağın likid olması olup, alacağın yargılamayı gerektirmesi bu açıdan önemi haiz değildir. Zira, mahkeme önüne getirilen her davanın yargılamayı gerektireceği tabidir. Dolayısıyla Özel Dairenin bu yöndeki gerekçesine itibar edilemeyeceği düşüncesindeyiz. Günlük %5 üzerinden hesaplanan birikmiş faiz alacağı üzerinden hakimin indirim yapabileceği Yargıtay'ın yerleşmiş uygulaması olduğundan bu kalem alacak bakımından icra inktar tazminatına hükmedilmesi bu kalem alacağın likid olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle Özel Dairenin bu alacak kalemi üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmeyeceğine yönelik kararı yerinde ise de, takibe konu alacak kalemleri içinde yer alan ücret alacağı kalemi için aynı uygulamanınyapılması mümkün değildir. Bu kalem alacak taraflar arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırılmış hesaplanabilir. Likid nitelikli bir alacak olduğundan ve bu kalem alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik buunmadığından sayın çoğunluğun bu tutar üzerinden de icra inkar tazminatına hükmedilmeyeceği yönündeki kararına karşıyız.