Esas No: 2019/7923
Karar No: 2019/22547
Karar Tarihi: 17.12.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/7923 E.  ,  2019/22547 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverenliğe ait ...’daki fabrikada işçi olarak çalışırken feshi gerektiren herhangi geçerli bir neden yokken iş sözleşmesinin fesh edildiğini, fesih nedeninin Anayasal bir hak olan sendika üyeliği ve sendikal faaliyet olduğunu, ileri sürerek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine ve sendikal tazminata hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, müvekkil şirketin kuruluşundan bu yana çalışanlara temsil edilme ve örgütlenme haklarını tamamen özgür iradeleri ile kullanmaları için gereken huzurlu ve özgür ortamı sağlama çabası içinde olduğunu, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanun'un 25/II-ı hükmü gereği haklı olarak feshedildiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği kabul edilerek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Dairemizin 2015/16842 E. 2015/22234 K. ve 18/06/2015 tarihli ilamı ile özetle, feshin geçerli nedene dayanmadığına yönelik Mahkeme kararının yerinde olduğu ancak sendikal fesih yönünden eksik inceleme ve araştırma yapıldığı, gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, bir kısım araştırma yapıldıktan sonra bozma öncesinde olduğu gibi karar verilmiştir. Bu kararı da davalı taraf temyiz etmiştir ve Dairemizin 2018/8920 E. 2018/18789 K. ve 22/10/2018 tarihli ilamı ile özetle "fesih tarihi olan 2014 yılı Nisan ayı ve öncesi 3 aylık dönem içerisinde toplam kaç işçinin hangi sebeple iş sözleşmesinin feshedildiği, bu işçilerden kaçının sendikalı olduğu, aynı gün ya da peş peşe fesih gerçekleşip-gerçekleşmediği, sendikalı olup sendika üyeliğinden istifa ederek ayrılıp da iş yerinde çalışmaya devam eden işçi olup-olmadığı hususlarının bilirkişi raporu aldırılmak suretiyle tespiti ile tanık beyanları da değerlendirilerek sendikal tazminat talebi hakkında karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya göre yeniden araştırma yapıldıktan sonra feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/1 E sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanun'un 21'inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi 22/04/2014 tarihinde işyerinde hijyen kurallarına uymayıp üretim alanında cep telefonu bulundurup kullandığı gerekçeleriyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-ı hükmü uyarınca feshedilmiş olup yukarıda açıklanan bozma ilamında feshin geçersiz olduğu belirlenmiş durumdadır.

Sendikal fesih konusunda ise, dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı 07/02/2014 tarihinde sendikaya üye olmuştur. Görüldüğü gibi fesih üyeliğin hemen sonrasında yapılmamıştır. Yine davalı işyerinde sendikaya üye olduğu halde çalışmaya devam eden işçiler olduğu gibi, işten çıkarılanların hepsi de sendikalı işçi değildir. Davacı tanıkları da davacının fesih tarihinden önce işyerinden ayrıldıkları gibi davacının iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshine yönelik beyanları olmayıp genel olarak işyerine ilişkin beyanda bulunmuşlardır. Yine davalı işyeri yetkilileri hakkında açılan dava sonunda .... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 30.10.2017 tarih, 2014/716 Esas ve 2017/631 Karar sayılı ilamı ile ''...sanıkların üzerine atılı TCK'nın 118/1. maddesinde düzenlenen sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi suçunu işlediklerine dair yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller kapsamında cezalandırılmalarına yeter kamera görüntüsü, ses kaydı gibi her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığı...'' gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir. Bu delil durumuna göre sendikal fesih ispatlanamamıştır.

Açıklanan nedenlerle, Mahkemece, işe iade kararı verilmesi doğru ise de, feshin sendikal nedenle yapıldığına yönelik karar verilmesi hatalı olup temyiz edilen kararın bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilerek Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1- İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının İŞE İADESİNE,

3- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

4- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2.275,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Alınması gereken 44,40 TL. karar-ilam harcından, 25,20 TL. peşin harcın mahsubu ile 19,20 TL. bakiye karar-ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, davacı tarafça peşin ödenen 25,20 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7- Davacının yaptığı toplam 811,20 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

9- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 17/12/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.