Esas No: 2019/1933
Karar No: 2019/3829
Karar Tarihi: 08.04.2019

**8. Hukuk Dairesi         2019/1933 E.  ,  2019/3829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

BİRLEŞEN-DOSYA DAVACISI: 1

BİRLEŞEN DOSYA DAVALILARI: ... vs.

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi Ve Kal

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın ... ve ... yönünden kabulüne, ... ve ... yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olup hükmün davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Esas ve birleşen dosya davacıları vekili, müvekkillerinin paylı malik oldukları dava konusu 50968 ada 2 numaralı parsele davalıların ağaç dikmek, ev yapmak suretiyle tecavüz ettiklerini belirterek, elatmanın önlenmesini, bina ve ağaçların kal’ini talep etmiştir.

Davalılardan Elife, Şahan ve Aziz vekili, müvekkillerinin 1970’li yıllarda kadastro parseli iken satın alarak ev yaptıklarını, yapıların imar sonucu davacıların taşınmazında kaldığını belirterek davanın reddini aksi halde muhdesat bedelinin ödenmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı ... ve Veli yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, Elife yönünden kabulüne, müdahalesinin önlenmesine, tecavüzlü muhdesatın ve ağaçların kal’ine, davacı tarafından depo edilen 15.303,25 TL’nin karar kesinleşince davalı ...’ye ödenmesine, Şahan yönünden kabulüne, müdahalesinin önlenmesine, tecavüzlü muhdesatın ve ağaçların kal’ine, davacı tarafından depo edilen 942 TL’nin karar kesinleşince davalı ...’a ödenmesine dair verilen karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebine ilişkindir.

Davacılar vekili, 29.11.2018 havale tarihli dilekçe ile dava konusu taşınmazda müvekkilinin müteahhitle anlaşarak inşaatı tamamlaması, davalı ...’nin yıkıma konu evine dokunulmamış olması nedeniyle gerektiğinde yeniden dava açma haklarını saklı tutarak Elife tarafından yapılan muhdesatın yıkımına ilişkin taleplerinden vazgeçtiklerini belirtmiştir. Davacılar vekilinin bu talebi, HMK’nin 123. maddesi gereğince davadan vazgeçmedir ve davalının açık rızası gereklidir. Bu durumda mahkemece davalı ...’nin açık muvafakatinin olup olmadığı araştırılmalı, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Kabule göre de; mahkemece yapılan araştırma ve bilirkişi raporu karar vermeye elverişli değildir. 12.05.2014 havale tarihli inşaat, ziraat ve mimar bilirkişisi raporunun 4. sayfasında, ...’a ait tek katlı yapının dava konusu 50968 ada 2 numaralı parsele tecavüzlü olan kısmının kısmen yıkılması mümkün olmadığından tamamının yıkılması gerektiği bildirildiği halde, 5.50 m2’sinin tecavüzlü olduğu belirtilen 3 katlı binanın ilgili bölümünün yıkılması halinde diğer kısımlarının kullanılıp kullanılamayacağı hakkında açıklama yapılmamıştır. Kullanılamayacak durumda olması halinde 3 katlı yapının tamamının değeri belirlenerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 08.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.