Esas No: 2011/3840
Karar No: 2011/6919
Karar Tarihi: 08.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/3840 E.  ,  2011/6919 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İnegöl 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/01/2010

Davacı vekili, davacının davalıya ait iş yerinde  muvazaalı olarak sigorta kaydının İ.Y. üzerinden gösterilerek  25.09.2007 tarihinde çalışmaya başladığını,  çalışmasına devam etmekte iken   ekonomik kriz sebep gösterilerek iş akdinin davalı iş veren tarafından feshedildiğini, müvekkilinin davalı iş yerinde  traktör şoförü olarak  çalıştığını, 4857 sayılı iş yasasında düzenlenen iş güvencesi hükümleri gereği iş akdinin feshinde uyulması gereken hususların belirlendiğini, davalı işverenin müvekkilinin iş akdini haksız ve usule aykırı olarak feshettiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın müvekkili şirkete karşı açılmış ise de, müvekkilinin davacının işvereni olmadığını, bu nedenle müvekkili şirkete husumet düşmediğini, davacının taşeron firma İ.Y.'ın işçisi olduğunu, işine de  ekonomik kriz sebebiyle  işveren İ.Y. tarafından son verildiğini, davanın işveren İ.Y. aleyhine açılması gerektiğini, müvekkili aleyhine  açılan davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, ekonomik krizin iş akdinin feshi yönünden haklı ve geçerli bir neden olduğunu, ekonomik nedenle işçi çıkarmak zorunda  kalan işverenin kıdemsiz işçileri çıkarmasında yasaya aykırı bir durumun bulunmadığını, davacı işçinin iş akdinin sona erdirilmesini kabul ettiğini,  işveren İ.Y.'dan  ihbar ve kıdem tazminatlarını tam olarak aldığını, davacının günde 16 saat çalışma iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, davalı ....A.Ş. de günde 3 vardiya şeklinde mesai yapıldığını, işçilerin fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını  savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, taraf vekillerinin beyanları, davacıya ait  işyeri dosyası içeriği ve SGK dan gelen bilgi belge ve kayıtlar, yeminli tanık anlatımları, yapılan keşif ve akabinde alınan kapsamlı bilirkişi raporu içeriğine göre, davalı asıl işveren  ....A.Ş ile dava dışı alt işveren İ.Y. arasında yapılan sözleşmeyle tahmil, tahliye ve temizlik işlerinin verildiği, doğrudan  üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri,  odacılık  ve  çay  hizmetleri,  personel  taşıma,  güvenlik,  teknik bakım gibi  işyerinde yürütülen  mal ve hizmet üretimine ilişkin  yardımcı işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin  her hangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kurulabileceği yasa hükmünde belirtildiğinden  ve davacının da bu kapsamda  yardımcı işte çalıştığı, davacının davasında  husumeti yanlış yönlendirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9.Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27.maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı ile dava dışı İ.Y. arasında tahmil, tahliye, temizlik işlerinin yapılması için sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya arasında davalı ve dava dışı alt işveren İ.Y. arasındaki sözleşme bulunmamaktadır. Mahkemece öncelikle davacıya davayı alt işverene de yöneltme imkanı verilmeli, ardından bu sözleşme getirtilmeli, davacının muvaza iddiası üzerinde de durularak davalı ile .İ.Y. arasındaki hukuki ilişkinin niteliği belirlenmelidir. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayadığı anlaşılırsa asıl işveren işyerine iadeye, muvazaa bulunmayıp bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı sonucuna varılırsa alt işveren işyerinde işe iadeye ve yasal haklardan alt işverenle birlikte asıl işverenin de sorumluluğuna karar verilmelidir.

Diğer taraftan davalı tarafından iş sözleşmesinin ekonomik nedenlerle feshedildiği savunulmuş, buna ilişkin yazılı fesih bildirimi ibraz edilmemiştir. Bu belgenin de dosya arasına alınması ile deliller değerlendirilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/12/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.