Esas No: 2020/872
Karar No: 2020/5806
Karar Tarihi: 20.10.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/872 E.  ,  2020/5806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın önlenmesi davasının kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczacı olarak faaliyet gösterdiğini, davalı kurum tarafından başlatılan inceleme sonucunda mevzuata ve sözleşmeye aykırı bir şekilde uyarı, cezai şart, reçete bedeli kesinti işlemi yapma yoluna gidildiğini, toplam 121.183,05 TL cezai şart, 50.138,83 TL reçete bedeli kesintisi ve uyarı işlemlerini içeren işlem yazısı gönderdiğini, yapılan işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu, eczaneye gelen her hastanın, ilacı teslim aldığı ve her hastadan ilaç farkı ve muayene ücreti tahsil edildiğini, tahsil edilmeyen ilaç farkı, muayene ücretinin mevcut olmadığını, 2012 yılı sözleşmesinin 5.3.2. maddesi, 5.3.5. maddesi ve 5.3.6. maddesi gereğince işlem yapıldığını ancak kurum işleminin açıkça hukuka aykırı olduğunu, ayrıca taraflar arasında imzalanan 2016 yılı protokolünün uygulanması gerektiğini belirterek muarazanın men'i ile davalı Kurumun 09.02.2016 tarih ve 2.020.836 sayılı cezai şart, reçete bedeli kesinti işlemi ve uyarı işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir

Davalı, davacı hakkında inceleme ve soruşturma yapıldığını, inceleme ve soruşturma sonucunda hazırlanan raporun değerlendirilerek 2012 yılı protokolünün 5.3.2. maddesinin, 5.3.5. maddesinin ve 5.3.6. maddesinin ihlal edildiğinin tespit edildiğini, 5.3.2. maddeye aykırı eylemi nedeniyle 55.635,55 TL cezai şart uygulandığı ve davacının yazılı olarak uyarılmasına karar verildiğini, protokolün 5.3.5. maddesine aykırı eylemi nedeniyle 39.095,50 TL cezai şart uygulandığını ve yazılı olarak uyarılmasına karar verildiğini, protokolün 5.3.6. maddesine aykırı

eylemi nedeniyle 26.452 TL cezai şart uygulandığı ve uyarılmasına karar verildiği, protokolün 4.3.6. maddesi gereği toplam 50.138,83 TL toplam ilaç ve/veya reçete bedelinin ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanacak olan yasal faizi ile birlikte davacının tahakkuk etmiş alacaklarından mahsup edileceğine karar verildiğini, davacının porotokole aykırı fiillerinin sabit olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; hasta yakını ve/veya hastaların beyanlarının alındığı, dinlenen tanık beyanları doğrultusunda kurum müfettişlerince alınan ifade ve buna dayanak yapılan dava konusu kurum işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile taraflar arasındaki muarazanın men'i ile davalı kurum ... İl SGK Müdürlüğünün 09.02.2016 tarih ve 2.020.836 sayılı cezai şart bedeli, reçete bedeli kesinti işlemi ve uyarı işleminin iptaline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, dosya kapsamı, mevcut delil durumu, ileri sürülen istinaf sebepleri, hükme esas alınan bilirkişi raporunun gerekçeli, denetime elverişli ve somut olayın özeliklerine uygun olması, reçetede yazılı ilaçların tam ve eksiksiz olarak teslim alındığının, muayene ücreti ve katkı payının ödendiğinin reçete sahibi ya da yakınları tarafından beyan edilmiş olması dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1/b/1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı Kurum ile dava dışı Türk Eczacıları Birliği ile imzalanan 2012 protokolü hükümleri uyarınca, davacı eczacıya uygulanan uyarı ve ilaç bedeli ile cezai şarta ilişkin cezai işlemin iptali ile muarazanın men'i istemine ilişkindir.

Davaya konu cezai işlemin, davalı kurum görevlileri tarafından gerçekleştirilen inceleme sırasında hastalar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'e ait reçeteler esas alınarak tesis edildiği anlaşılmaktadır. Davacı hakkında cezai işlemin tesis edilmesinde, adı geçen hastaların beyanlarının önemli bir etken olduğu, davalı kurumun bu beyanlara atıfla sözleşmeye aykırı davranıldığı sonucuna vararak işlem yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davaya konu işleme esas alınan tüm hastaların (tanık sıfatıyla) dinlenmesi gerekir. Ne var ki, ilk derece mahkemesince, sadece hastalar/hasta yakınlarından bir kısmının dinlenmesiyle yetinilmiştir.

Bu durumda ilk derece mahkemece; davaya konu işleme ifadeleri esas alınan tüm hastaların tanık sıfatıyla dinlenmesi, sonrasında konunun uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulundan; 2016 yılında protokolde yapılan değişiklikleri dikkate alan, her bir hasta ve her bir eylemi ayrı ayrı değerlendiren; taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işbu karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 20/10/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.