Esas No: 2016/4047
Karar No: 2019/3541
Karar Tarihi: 26.03.2019

**17. Hukuk Dairesi         2016/4047 E.  ,  2019/3541 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-karşı davacı 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve davacı-karşı davalı ... vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 26.03.2019 Salı günü davacı-karşı davalı ... vekili Av. ... ve davalı-karşı davacı 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. ... geldiler. Diğer davalılar tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf vekilleri dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı ... vekili, davalı borçlu ... ve ... Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. A.Ş., hakkında takip başlatıldığını, takibin semeresiz kaldığını, borçlu şirket dava konusu taşınmazını 02.02.2006 tarihinde ortakları arasında organik bağ bulunan 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne devrettiğini belirterek, bu tasarrufun iptalini talep etmiştir.

Davalı 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davanın grülebilmesi için borçlunun aciz halinin ispatlanmadığı, takip konusu alacağın gerçek olmadığını, davacının davalı ...'a verdiği para için 5 yıl takip yapmadığı, borcun ne zaman doğduğunun belli olmadığını ve taşınmaz satışının raiç bedel üzerinden yapıldığı ve muvazaa olmadığından bahisle haksız açılan davanın reddine talep etmiştir.

Birleşen davada ise davacı 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davalıların aralarında anlaşarak davalı ... Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. A.Ş. hakkında muvazaalı takip yapıldığını alacağın gerçek olmadığını belirterek, takip dayanağı bononun ve takibin muvazaa nedeni ile iptalini istemiştir.

Davalılar ... ve ... Tıbbi Cihazlar San. ve Tic. A.Ş., her iki davaya da cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, davacı ... ile davalı ... arasında düzenlenen 15/11/2005 tarihli ve 15/03/2006'den 15/06/2006'ya kadar ödeme planı yapılan adi yazılı borç senedinin gerçek bir alacağa dayandığını kanıtlanamadığı ve aciz belgesi de sunulmadığından, tasarrufun iptali davası koşulunun gerçekleşmediğinin anlaşıldığından bahisle tasarrufun iptali davasının reddine, birleşen dava yönünden de davacı 2010 ... İnş. Gıda Org San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, ... 1.İcra (... 24.İcra) Müdürlüğünün 2010/43019 sayılı dosyasının tarafı olmadığından ve adi yazılı borç senedinin asıl dosya davacısı ile davalılar arasında düzenlenmiş olması nedeniyle iptali isteminde hukuki yararı bulunmadığı gerekçesi ile birleşen davanın da reddine karar verilmiş; hüküm, ... ve 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava İİK'nun 277 ve devamı maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davası ile karşılık olarak açılan BK'nun 19.maddesine dayalı muvazaalı işlemin iptaline ilişkindir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici sebeplere ve davalı-karşı davacı 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin, tasarurfun iptali davasında alacağın gerçek olmadığını ileri sürme ve bu iddianın ispatı halinde açılan tasarrufun iptali davasını red edilmesini sağlama imkanı bulunmasına ve bu iddiayı ileri sürmüş bulunmasına göre yeniden aynı gerekçe ile BK'nun 19.maddesine dayalı dava açmakta hukuki yararı olmadığından davalı-karşı davacı 2010 ... İnş. Gıda Org San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin tüm davacı-karşı davalı ... vekilinin aşağıda yazılı bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Tasarrufun iptali davasının koşullarından biri olarak alacaklının elinde kesin (İİK.143) veya geçici (İİK.105/2) aciz belgesinin bulunması gereklidir. Kesin veya geçici aciz vesikasının bulunması, iptal davası için ön koşul ise de bunun davanın açılmasından önce alınması zorunlu değildir. Davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi, temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra karar düzeltme aşamasında bile alınıp ibraz edilmesi yeterlidir. Ayrıca borçlunun haczi kabil malının bulunmaması halinde durumu tespit eden haciz zaptı, geçici aciz belgesi niteliğinde kabul edilebilir.

Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.03.2005 gün, 2005/15-100-119 sayılı kararına göre, borçlu hakkında aciz vesikası alınmamakla birlikte, borçlu kayıp ve adresi saptanamıyorsa, saptanan ve bilinen adreslerinde de icraca, borçlunun haczi kabil malının bulunmadığı tespit edilmiş ise, bu takdirde aciz hali gerçekleşmiş sayılır.

Somut olayda, tasarrufu gerçekleştiren borçlu şirketin ödeme emrinin tebliğ edildiği ve ticaret sicilinde kayıtlı olan adresinde 22.02.2011 tarihinde yapılan hacizde borçlu ve borçluya ait mal bulunamamıştır. Bu durumda davalı borçlu şirketin aciz halinin gerçekleştiği kabul edilmesi gerekirken, mahkemenin aksi yöndeki değerlendirmesi isabetli olmamıştır.

Öte yandan, davacı-Karşı davalı ... ile borçlulardan ...'in eczacı oldukları birbirlerini tanıdıkları, davacının takip konusu borcu verebilecek ekonomik durumu olduğu sabittir. Borç kaynağı elden verilen paranın ödenmemesi üzerine sonradan davalı şirketin kefaletin de alınarak düzenlenen portokole dayandığı ileri sürülmüştür. Borç ilişkisinin doğrudan tarafı şirket olmadığından bu paranın şirket kayıtlarında yer alması da düşünülemez.

Davalının alacağın gerçek olmadığı iddiası somut verilere dayanmamakta olduğu gibi yapılan takibin danışıklı olarak yürütüldüğü konusunda da icra dosyasında bir delile rastlanmamıştır.

Bu halde, mahkemece davanın esasına girilerek, dava konularından 19 nolu bağımsız bölümün borçlunun bir başka alacaklısı tarafından İstanbul 10.İcra Müdürlüğünün 2011/4170 sayılı dosayasından yapılan takipteki ihalede satıldığı dikkate alınarak, bu dosyadan bir bedel kalıp kalmadığı da tesbit edilerek ve diğer delillerle birlikte oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekinde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

SONUÇ: Yukarda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı – karşı davacı 2010 ... İnş Gıda Org San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin tüm, davacı-karşı davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi ile 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 2.037,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacı 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacı-karşı davalı ...'a verilmesine, aşağıda dökümü yazılı 61,10 TL kalan onama harcının temyiz eden davalı-karşı davacı 2010 ... İnş. Gıda Org. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalı ...'a geri verilmesine 26/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.