Esas No: 2012/8156
Karar No: 2012/13137
Karar Tarihi: 19.09.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/8156 E.  ,  2012/13137 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, dava dışı... Kalkınma Ajansı'na sunulmak üzere hazırlanan proje ile ilgili olarak davalıdan satın alınacak ürünler için davalı ile imzalanan satış ve sabit fiyat taahhüdü sözleşmesi kapsamında projenin anılan kurum tarafından kabul edilmemesi halinde davalıya verilen 10.000 Amerikan Doları teminat bedelinin iadesi kararlaştırıldığı halde projenin kabul edilmemiş olmasına rağmen söz konusu teminat bedelinin ödenmemesi üzerine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin projenin dava dışı ajans tarafından onaylanmadığından usulüne uygun keşide edilen bir ihtarname ile haberdar edilmediğini, müvekkiline teminat bedeli olarak havale edilen 15.530,00 TL'nin 23.05.2011 tarihinde davacı şirketin hesabına havale edildiğini, müvekkilinin hesabına söz konusu teminat bedeli TL. Cinsinden yatırıldığı halde takip talebinde 10.000 Amerikan Doları karşılığı 16.270,00 TL. talep edildiğini, teminat bedeli iade edildiği halde takibe devam edilmesinin kötü niyetli olduğunu ileri sürerek davanın reddi ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5. maddesi uyarınca davacı ile dava dışı... Kalkınma Ajansı tarafından projenin onaylanmaması halinde ödenen teminat bedelinin iadesinin kararlaştırıldığı, söz konusu projenin onaylanmadığı, davacı tarafça çekilen faks ile davalıdan teminat bedelinin iadesinin talep edildiği, BK'nın 83. maddesi gereği alacaklının takip tarihinde veya vade tarihindeki kur üzerinden TL'ye çevrilerek takip yapma hakkının bulunduğu, yargılama sırasında davalının davadan önce 23.05.2011 tarihinde 15.551,00 TL'yi davacı şirkete iade ettiği, takip miktarı 16.270,00 TL asıl alacaktan ödeme yapılan 15.530,00 TL'nin mahsubu halinde davacının alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının yaptığı itirazın 740,00 TL. Asıl alacak, 196,58 TL. İşlemiş faiz olmak üzere toplam 936,,58 TL.üzerinden iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden davalıdan alınmasına, 19.09.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Aslı gibidir.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkeme kararının açıklanan gerekçesiyle bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun kararın onanmasına ilişkin görüşüne katılamıyorum.