Esas No: 2017/5103
Karar No: 2017/8528
Karar Tarihi: 30.11.2017

**10. Hukuk Dairesi         2017/5103 E.  ,  2017/8528 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın   kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ...  tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 11.01.2011 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının geride kalan hak sahiplerine bağlanan gelir nedeniyle oluşan kurum zararının davalılardan tahsili talebinde bulunmuştur.

1-Mahkemece, gerekçeli kararda davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 26. maddesi olarak kabulü ile, gerçek zarar hesabı yapılmaksızın hüküm kurulması gerektiği gerekçesi ile peşin sermayeli gelir esas alınmak suretiyle hüküm kurulmuş, davalılardan...'in ise sormluluğunun %10 kusur karşılığı olan 12.800,05 TL olduğu belirtilmek suretiyle, davalıların kusur toplamı olan %70 kusur karşılığı 80.003,62 TL'nin davalılardan müşterek müteselsil tahsiline karar verilmiş olması kazanın meydana geldiği tarih itibariyle isebetsizdir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 21. maddesi olup, davalıların   sorumluluğu kusur sorumluluğu ilkesine dayanmaktadır. 5510 sayılı Yasa'nın 21/1. maddesinde, kastı, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketinin varlığı halinde işverenin rücû alacağından sorumluluğu olanağı tanınmış, 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluluk belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm  halinde  destekten  yoksun  kalma  tazminatı  hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net  geliri, kalan  ömür  süresi,  iş  görebilirlik  çağı,  iş göremezlik derecesi,   kusur   ve   destek   görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, .Bölümü, ... Danışmanlık, .... çalışmalarıyla “....” adı verilen ..... hazırlanarak...... 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara  dayalı  gerçek  zarar  hesabında  gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren .... tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır. Meslekte kazanma gücü kaybı oranının (sürekli iş göremezlik derecesinin) %60’ın altında kaldığı durumlarda, emsallerine göre sigortalının daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması olası bulunduğundan, 60 yaş sonrası yönünden pasif dönem zarar hesabı yapılmamalıdır.

Gerçek zarar hesaplanması yönteminde, hak sahibi eşin kalan ömür süresi daha uzun olsa bile, destek süresi, sigortalının kalan ömrü ile sınırlı olup çocuklardan erkeğin 18, ortaöğretimde 20, yüksek öğretim durumunda 25 yaşını doldurduğu tarih itibarıyla gelirden çıkacağı kabul edilmeli, evlenme tarihine kadar gelire hak kazanacağı belirgin bulunan kızın, aile bağlarına, sosyal ve ekonomik duruma, ülke şartlarına ve yörenin töresel koşullarına göre evlenme yaşı değişkenlik arz ettiğinden bu konuda Türkiye İstatistik Kurumunca bölgelere göre hazırlanan istatistiklerden yararlanılmalıdır.

Mahkemece davanın yasal dayanığının hatalı tespiti ile yukarıdaki ilkeler çerçvesinde yapılacak maddi gerçek zarar hesabına göre belirlenecek tutar ile peşin sermayeli gelir'in karşılaştırılması ile düşük olan miktar esas alınmak suretiyle karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-5510 sayılı Yasa'nın 12. maddesinde, 4/1-(a) maddesine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimsenin işveren vekili olduğu, bu kanunda geçen işveren deyiminin, işveren vekilini de kapsadığı, işveren vekilinin, bu kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıklanmıştır.

Kurum, birleşen dava ile davalı şirket yönetim kurulu başkanı ...'ndan da kurum zararının tahsilini istemiştir. Yine bu davalı hakkında davalı şirket yönetim kurulu başkanı olarak yargılandığı Ceza Davasında, tali kusurlu olarak

ölüme sebep olmaktan sorumlu tutulmuş, hakkında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verilmiştir. Mahkemece davalı ...'in işveren vekili olup olmadığı irdelenmeksizin hüküm tesisi edilmesi isabetisizdir.

5510 sayılı Yasa'nın 21. maddesine göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, işveren yönünden 1. fıkraya göre gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutar esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından ise 4. fıkra gereğince gerçek zarar gözetilmeksizin gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmeli ve bunlara kusur oranları uygulanmalı ise de işveren ve üçüncü kişinin birlikte taraf olarak yer aldığı, başka anlatımla aynı anda 1. ve 4. fıkralara dayalı uyuşmazlıklarda, anılan fıkralarda yer alan hükümlerin nasıl anlaşılması ve giderek ne şekilde uygulama yapılması gerektiği önem arz etmektedir; İşverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri x işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı x üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında, davalılardan...’in yetkisi ve konumu net olarak belirlendikten sonra, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapıp yapmadığı, işveren vekili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, işveren vekili ise, yukarıdaki açıklamalar gözetilerek... yönünden 21/1. madde uygulanması kapsamında değerlendirme yapılarak, kurum alacağı belirlenmeli, işveren vekili olmadığının tespiti halinde ise 3. kişi konumunda olduğu gözetilerek 21/4. madde uygulaması kapsamında değerlendirme yapılmalı sorumlu olduğu miktar belirlenmeli, teselsül hükümleri çerçevesinde de tüm davalıların sorumlu oldukları miktar belirlenerek davacı kurumun talep ettiği miktarda gözetilerek taleple bağlılık kuralı gereği sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekilinin   bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalı, hükmü temyiz eden taraf lehine  oluşan kazanılmış hak durumu da gözetilmelidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmünün BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davalara iadesine, 30.11.2017  gününde oy birliğiyle karar verildi.