Esas No: 2016/1916
Karar No: 2017/6466
Karar Tarihi: 19.09.2017

**12. Ceza Dairesi         2016/1916 E.  ,  2017/6466 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle öldürme

Hüküm : Beraat

Taksirle öldürme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığa ait üç katlı yapının kalıp ve demir işçiliğini 05.08.2008 tarihli sözleşme ile otuz yıldır inşaatlarda çalışan ve işinde tecrübeli olan inşaat ustası ölen ...’un üstlendiği, ölenin alüminyum merdiven üzerinde çalıştığı sırada, merdivenin kayması sonucu ikinci kattan düştüğü olayda; alt işveren (taşeron) ölen ile sanık (asıl işveren) arasında yapılan sözleşme içeriğinde, yapılacak işler ile ödenecek ücret dışında, iş yerinde iş emniyetinin sağlanması, talimat verme, gerekli iş güvenliği tedbirlerinin kimin alacağı hususlarına değinilmediği, iş sahibi sanığın Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 4.maddesine göre “her işverenin yapı işlerinde fenni yeterliliği bulunan kişilerin teknik gözetiminde ve sorumluluğunda işi yaptırması gerektiği” amir hükmü gereğince, ölen tarafından yapılan çalışmaları fenni yeterliliği bulunan yetkili kişinin kontrol ve denetiminde yaptırmaması, sözleşmede iş güvenliği tedbirlerinin ölen kişi tarafından alınacağına dair bir maddeye de yer verilmemesi karşısında; dosya içerisinde yer alan ve sanığa kusur yükleyen 31.07.2014 tarihli heyet bilirkişi raporu ile iş güvenliği uzmanı tarafından alınan 05.09.2009 tarihli bilirkişi raporu, dosya oluş ve kapsamına uygun olup, sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi;

Kabule göre de; Sanık müdafiinin vekalet ücretine hasren yaptığı temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Kendisini vekil ile temsil ettiren ve beraat eden sanık hakkında karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 19.09.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Olayımızda; iş sahibi sanık ... ile ölen arasında üç katlı binanın kalıp ve demir işlerinin yapılması yönünde sözleşme yapıldığı, ölenin dış cephe kalıp çakma işlerini yaptığı esnada merdivenin kayması sonucu düşerek öldüğü, bunun üzerine sanık hakkında taksirle öldürme suçundan TCK’ nın 22/4 maddesi delaletiyle aynı Yasanın 85/1, 53 maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açıldığı izlenmiştir.

Tartışma ; ölen.ile sanık arasındaki iş görme ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. İş kazası; maddede belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen ve sonradan bedence ve ruhça arızaya uğratan olay olarak tanımlanabilir. Hizmet akdi Borçlar Kanununun 393-447. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, ayrıca İş Kanunlarında da hizmet akdini düzenleyen çeşitli hükümler yer almaktadır.

İstisna akdi Borçlar Kanununun 470.maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır.

Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır. Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde zaman-belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir.

Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Yargıtay kararlarına göre, iş sahibinin, yüklenici ile birlikte iş kazasından sorumlu tutulabilmesi için: iş, iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve onun kontrol ve denetiminde sürdürülmeli veya iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede, iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin verilmeli ya da iş sahibi, iş güvenliği mevzuatı dışında, hile kullanmış veya ağır kusuru varsa, bu gibi durumlarda iş veren sıfatıyla sorumlu olacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel kurulu ve konuyu temyiz makamı olarak inceleyen Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bu anlatımları doğrulayan kararları da mevcuttur. Örneğin;

Binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olayın iş kazası olarak değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. Hukuk Genel Kurulu 2006/10-84 E. , 2006/121 K.

İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz.15.HD.11.03.2008, E. 2007/4780 K. 2008/1576

İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz. 15.HD , E. 2007/4780 K. 2008/1576

Bu itibarla;

Eser sözleşmesinde, iş sahibi, iş kazasından sorumlu denemez çünkü sanık ve ölen arasında eser (inşaat) sözleşmesi yapılmış olup, sözleşmede, iş sahibinin yüklenici üzerinde emir ve talimat verme, yapılan işleri doğrudan kontrol, denetim, gözetim yetkisi bulunmadığından, iş kazasından dolayı "iş sahibi" olarak sanık sorumlu tutulamaz. Çünkü "iş sahibi" aynı zamanda "işveren" değildir. Başka bir anlatımla, taraflar arasındaki sözleşmeye göre "iş sahibi" ile "yüklenici" arasında "zaman ve bağımlılık" durumu, bir başka deyişle "üst işveren-alt işveren" ilişkisi bulunmamaktadır. İş görme sözleşmelerinden eser sözleşmesi (yapım, onarım, bakım, yükümlenim ve inşaat sözleşmeleri) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470-486 maddelerinde yer almış olup, kural olarak iş sahibi ile yüklenici arasında "zaman ve bağımlılık" unsuru olmadığı gibi, yüklenici, iş sahibinden tamamıyla bağımsız olarak sözleşme gereği işin yapılacağı yerde, kendisine ait araç ve gereçleri kullanarak, işe aldığı yardımcılarını (yönetici, mühendis, teknik eleman ve işçilerini) çalıştırarak, gerektiğinde işin bir bölümünü "alt yükleniciye" vererek, sözleşmede kararlaştırılan sürede ve istenilen niteliklerde işi tamamlamakla yükümlüdür. İş sahibi ile yüklenici arasında "zaman ve bağımlılık, üst-alt işveren, asıl işi yapan taşeron" ilişkisi olmadığı için, işin yapılması sırasında yüklenicinin üçüncü kişilere verdiği zararlardan veya personelinin özlük hakları (ücret alacakları, sigortalılık durumları) ile iş kazalarından dolayı iş sahibi sorumlu tutulamaz. Ceza mahkemesine verilen bilirkişi raporlarında ve dairemizin bozma kararında eser sözleşmesinin özellikleri göz ardı edilmiştir.

Davada somut olayın özelliklerine bakarak çözüme ulaşılmalıdır. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması halinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen ölüm olayı da 506 sayılı Kanunun kapsamında iş kazası olarak adlandırılamayacaktır. Binanın dış kalıbının çakılması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olay iş kazası olarak değerlendirilemez. Bu nedenle sanığın beraatına karar vermek gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi; usul ve yasaya aykırıdır.

Yukarıda izah edilen hususlar dikkate alındığında sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.