Esas No: 2013/3616
Karar No: 2014/3161
Karar Tarihi: 19.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/3616 E.  ,  2014/3161 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 7. İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/11/2012

NUMARASI : 2010/1407-2012/1029

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde manav sorumlusu olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı sebep olmaksızın feshedildiğini belirterek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ve resmi tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş sözleşmesinin haklı sebebe dayanılarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Sözkonusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen davacı şahitlerinin anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Davacı şahitlerinin sadece bir tanesi çalışma saatleri hakkında bilgi vermiş, mesai 18.00’de bitmesine rağmen kendilerinin 19.00-20.00’ye kadar çalıştıklarını beyan etmiştir. Bu tür çalışmanın ne kadar süre olabildiğine dair bilgi vermemiştir. Davalı şahidinin ise davacı ile birlikte aynı bölümde daha uzun süreli çalışması olup, işyerinde vardiyalı olarak çalışıldığını belirterek saatleri hakkında beyanda bulunmuştur. Yapılan işin niteliği dikkate alındığında, davalı şahidinin beyanı dikkate alınarak fazla mesai ücreti alacağının hesaplatılmasının daha doğru olacağı anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı şahidinin çalışma saatleri konusundaki beyanı ve bu şahidin davacı ile birlikte çalıştığı süre dikkate alınarak bilirkişiye rapor tanzim ettirerek mevcut ise alacağı hüküm altına alması gereklidir.

3-Kabule göre de, bilirkişi raporunun ardından davacının talebini ıslah etmesi üzerine davalı vekili tarafından ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def’inin dikkate alınmaması da hatalı bulunmuştur.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.