Esas No: 2011/645
Karar No: 2012/60
Karar Tarihi: 08.02.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2011/21-645 E.  ,  2012/60 K.**

* İŞ GÖREMEZLİK TAZMİNATI DAVASI

* İŞ GÖREMEZLİK TAZMİNATININ HESABINDA UYGULANACAK ÜCRET MİKTARI

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 18

* SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU (5510) Madde 19

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “iş göremezlik tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 8. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.12.2008 gün ve 2007/299-2008/428 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 23.03.2010 gün ve 2009/2402-2010/3202 sayılı ilamı ile;

(…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 20.11.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu %3,30 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, sigortalının, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Kusurun aidiyeti ve oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez.

Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı, hesap raporunun Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacı işçinin pres işçisi olduğu, asgari ücret düzeyinde bir ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği, giderek, sigorta müfettişinin asgari ücret düzeyinde bir ücret üzerinden yapmış olduğu saptamanın ve işverenin sunduğu imzalı bordroların gerçeği yansıtmadığı açık seçiktir. Nitekim davacı taraf da işverenin düzenlediği bordrolara gerçeği yansıtmadığından bahisle itiraz etmiştir. Davacının asgari ücretle çalışmadığının kabulü yerindedir. Ancak davacının olay tarihindeki ücretine ilişkin dava dilekçesindeki beyanı ile tanık anlatımları esas alınarak, davacının asgari ücretin 1,57 katı ücretle çalıştığının kabulü de hatalı olmuştur. Davacının sendikalı işçi olmamasına göre işçi sendikasınca bildirilen ücretinde esas alınmayacağı ortadadır. Hal böyle olunca da davacının iddiasını destekleyen soyut tanık anlatımları ile belirlenen ücretin maddi tazminatın hesabında esas alınması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davacı işçinin pres işçisi olduğu ve asgari ücret düzeyinde bir ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre SGK tarafından hesaplanarak bildirilen tüm peşin sermaye değerini hesaplanan bu zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 20.11.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu %3,30 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalının maddi tazminat istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece istem kabul edilmiş; Özel Dairenin yukarıda başlık bölümünde yazılı araştırmaya yönelik bozma kararı üzerine; davacının gerçek ücretinin net 600,00 YTL (TL)  olduğu, buna göre yapılan tazminat hesabının yerinde olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmünü, davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; maddi tazminat miktarının hesabında dikkate alınan davacı ücretinin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Bu noktada, maddi tazminat miktarının tespitinde dikkate alınan “ücret” unsurunun nasıl belirlenmesi gerektiğine ilişkin genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır:

İşyerinde meydana gelen iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünü kaybeden sigortalı işçinin tazminat niteliğindeki alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir.

Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir.

İş akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta; daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Süzek, Sarper:İş Hukuku (Genel Esaslar-Bireysel İş Hukuku), 4.Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2008, sahife:315 vd.).

İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Nitekim, davacı işçinin gerçek ücretinin belirlenmesine ilişkin yukarıda belirtilen ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 02.07.2003 gün ve E:2003/21-440, K:440; 28.06.2006 gün ve E:2006/9-479, K:484; 03.12.2008 gün ve E:2008/9-719, K:731 sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Yukarıda belirtilen araştırma ilkeleri uyarınca somut olaya bakıldığında:

Davacı işçi gerçek ücretinin  790,00 YTL (TL) olduğunu belirtmiş; B. Metal İş Sendikası ise, 7 yıllık bir pres işçisinin aylık net ücretinin 979,00 YTL(TL) olduğunu bildirmiştir.

Yargılama sırasında dinlenen davalı tarafın gösterdiği ve aynı işyerinde çalışan tanıklar, davacı işçinin kaza tarihi itibariyle net ücretinin 600,00 YTL (TL) olduğunu beyan etmeleri üzerine davalı vekili, tanık beyanlarına bir itirazının olmadığını ifade etmiştir.

Diğer taraftan, Özel Dairece, bozma ilamında ücret dışında kalan davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiş ve özellikle davalı vekilinin direnme kararını temyizinde ücrete ilişkin yapılan tespite bir itirazlarının bulunmadığını belirtmiştir.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece davacı işçinin yaptığı iş ve hizmet süresi dikkate alınarak asgari ücretin üzerinde davalı tanıklarının beyanları doğrultusunda saptanan 600,00 YTL (TL) ücretin maddi tazminatın hesabında esas alınması yerindedir.

Şu durumda, yukarıda belirtilen ilke ve maddi olgular dikkate alındığında, yerel mahkemenin ücret miktarına ilişkin kararı yerinde olup; usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanması gerekir.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA,  aşağıda dökümü yazılı (368,00 TL) bakiye  temyiz ilam harcının temyiz edenden  alınmasına, 08.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.