Esas No: 2021/19645
Karar No: 2023/3551
Karar Tarihi: 29.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/19645 E.  ,  2023/3551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Reşit olmayanla cinsel ilişki, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması

HÜKÜMLER : Düşme

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14.04.2014 tarih ve 2014/18469 Esas sayılı iddianamesiyle suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçlarından açılan kamu davasında, İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.04.2015 tarihli ve 2014/95 Esas, 2015/106 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek bu suçtan ve atılı çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 73 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 11.12.2018 tarihli ve 14-2015/234420 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Olay tarihi olan Kasım 2013'te mağdurenin on beş yaşını doldurmadığı, 4 senelik arkadaşlıktan sonra suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşında yanılmasının söz konusu olamayacağı, okuduğu okullardan dahi gerçek yaşı konusunda fikir edinmiş olması gerektiği dikkate alınarak suça sürüklenen çocuğun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından cezalandırılmasına kararı verilmesi istemine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin gebeliğinin tespiti sonrasında başlatılan soruşturmada suça sürüklenen çocuk ile rızası dahilinde bir defa vajinal yoldan cinsel ilişki yaşadıklarını iddia ettiği, suça sürüklenen çocuğun alkollü olması nedeniyle cinsel ilişkiye girip girmediklerini hatırlamadığını beyan ederek atılı suçlamayı reddettiği, Mahkemece yapılan yargılama neticesinde her ne kadar mağdurenin hastane doğumlu olduğu tespit edilmiş ise de suça sürüklenen çocuğun mağdurenin on altı yaşında olduğunu bildiğine dair hata savunması, mağdurenin yaş hususundaki çelişkili beyanları, suç tarihinde 14 yaş 9 ay 13 günlük olması nedeniyle suça sürüklenen çocuğun mağdurenin on beş yaşından büyük olduğunu düşünmesinin olanaklı olduğu ve hata savunmasının aksine mağdurenin gerçek yaşını bildiğine dair delil bulunmadığı dikkate alınarak suça sürüklenen çocuğun eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu, bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi suçlardan olduğu ve mağdurenin gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında şikayetçi olmadığı anlaşıldığından reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ile mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesi ...'in kovuşturma aşamasında şikayetinden vazgeçtiği anlaşıldığından çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan açılan kamu davasının düşürülmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşılmakla suça sürüklenen çocuk hakkında hata hükümlerinin uygulanması suretiyle kurulan düşme hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Onama sebebine uygun olarak Tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.04.2015 tarihli ve 2014/95 Esas, 2015/106 Karar sayılı kararında o yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan vekili ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdure ...'e yönelik evi terk eden çocuğun ailesini ve yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından TCK'nın 103/2, 234/3, 31/3. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan davada yapılan yargılama sonucunda cinsel istismar eyleminden TCK'nın 30. maddesi delaletiyle TCK'nın 104/1. maddesi kapsamında görülerek şikayet yokluğu nedeniyle davanın düşürülmesine, yine evi terk eden çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçundan da şikayetten vazgeçme nedeniyle, davaların ayrı ayrı düşürülmelerine karar verildiği, yerel Cumhuriyet savcısı tarafından dosyaların temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce yapılan incelemede her iki suçtan verilen düşme kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığından, hükümlerin onanmasına karar verilmiş olup, suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 30. maddesinin uygulanamayacağı ve TCK'nın 234. maddesinden verilen kararın da yerinde olmadığı, düşme kararlarının bozulması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.

Şöyle ki;

Suça sürüklenen çocuk ... ile mağdure ...'in olaydan önce yaklaşık 3-4 yıl önceden beri tanışıklıklarının olup, olay tarihinden yaklaşık 7 ay önce de duygusal ilişkilerinin başladığı kabul edilmiştir. Suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin beyanlarına göre; suç tarihinde mağdure 15 yaşından küçük, suça sürüklenen çocuk da 18 yaşından küçüktür. Mağdurenin regl olmayınca bu durumu annesine söylemesi ve yapılan kontrolllerden sonra hamile olduğu anlaşılmıştır. Suça sürüklenen çocuğun bu konuya ilişkin savunmasında; çok sarhoştuk, öpüştük sonrasını hatırlamıyorum, ilişkiye girmiş olabiliriz şeklinde savunmuştur.

Mağdure hamile olduğunu anladıktan sonra bebeğini kendisi düşürmüştür.

Mağdure hastane doğumludur. Bu durum MERNİS doğum tutanağıyla sabittir.

Suça sürüklenen çocuğun soruşturma aşamasında ve Cumhuriyet savcılığında mağdurenin yaşını büyük bildiğine ve hataya ilişkin herhangi bir savunması yoktur. Kovuşturma aşamasında kendisine sorulan soru üzerine, mağdurenin yaşını 16 olarak bildiğini belirtmiştir. Yine mağdurenin nüfus cüzdanını gördüğünü ancak olaydan önce mi sonra mı gördüğünü hatırlamadığını beyan etmiştir. Mağdure de suça sürüklenen çocuk için önce gerçek yaşını bildiğini belirtmiş, nüfus cüzdanını gördüğünü söylemiş, daha sonra ki beyanlarında da suça sürüklenen çocuğa yaşını 16 olarak söylediğini nüfusa bir yaş küçük yazıldığını beyan etmiştir.

Yargılama sırasında duruşmada Cumhuriyet savcısının mağdureye, suça sürüklenen çocuğa neden 16 yaşında olduğunu söyleme gereği hissettiği sorusu sorulduğunda, kendisinin 1998 doğumlu olduğunu, 1 yaş küçük yazıldığını söylemiştir. Yine Cumhuriyet savcısı mağdureye sorduğunda, suça sürüklenen çocuk ile olaydan önce 4 yıllık arkadaşlıkları olduğunu beyan etmiş, yine Cumhuriyet savcısı sorusu üzerine neden bir yaş küçük yazıldığı hususunda mağdure beyanda bulunurken, mağdurenin annesi ile mağdurenin bu konuda tartıştıkları hususunun duruşma tutanağına yazıldığı görülmüştür.

Mağdurenin annesi, mağdurenin nüfusa bir yaş küçük yazıldığı hususunu kabul etmemiştir.

Yerel Mahkeme mağdurenin yaşı hususundaki çelişkili beyanları suça sürüklenen çocuğun kovuşturma aşamasında, mağdurenin yaşı konusunda kendisine soru sorulduğunda, 16 yaşında olduğunu bildiğine yönelik savunması, mağdurenin suç tarihinde 14 yaş 10 aylık olması, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşının 15 yaşından büyük olduğunu düşünmesinin olanaklı olduğu, bütün bunlar değerlendirilerek; hata hükümlerinin uygulanmasıyla suça sürüklenen çocuk hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kabul edilerek, şikayet yokluğu nedeniyle davanın düşmesine karar verilmiştir.

Yine 15 yaşından küçük mağdure hakkında alıkonulma suçundan açılan dava, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu olan TCK'nın 234. maddesinden açıldığı, suç tarihinde mağdurenin yaşının 15 yaşından küçük olduğu, mağdurenin evden kaçmasının olmadığı gibi, annesinin evden çıktığını bildiğine yönelik de beyanda bulunduğu, kaçmaya ilişkin dosyaya yansıyan bir durumun olmadığı, davanın Yerel Mahkemece TCK'nın 234. maddesinden açılan bu davada da şikayet yokluğu nedeniyle davanın düşürülmesine karar verildiği görülmüştür.

Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinde görülen yargılamada Cumhuriyet savcısı mütalaasında, hata hükümlerinin suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanamayacağı, suça sürüklenen çocuğun 15 yaşını doldurmamış mağdureye yönelik nitelikli cinsel istismar ve hürriyeti tahdit suçlarından cezalandırılmasına yönelik mütalaada bulundugu, Yerel Mahkemenin hata hükümlerini uygulaması sonucu verilen kararı suça sürüklenen çocuk aleyhine TCK'nın 103/2 ve 109. maddelerinden cezalandırılması gerektiği yönünde temyiz ettiği görülmüştür.

Bu temyiz üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen tebliğnamede de "suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin olaydan önce 4 yıl süren arkadaşlıklarının suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin anlatımıyla sabit olması karşısında, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün bulunmadığı, her iki suçtan da mahkumiyeti yerine şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir" şeklinde tebliğname düzenlenmiştir.

Cinsel suçlarda hata hükümlerinin uygulama olanağı, sanığın mağdurenin yaşı konusunda "esaslı hata"ya düşmesi durumunda gerçekleşecektir. Sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanması durumunda 15 yaşından küçük mağdurelere yönelik rıza açıklama noktasında yetkileri bulunmadığından, bu suçlar açısından hata hükümlerinin uygulanması halinde, sosyal devletin bir gereği olan çocukların korunması ilkesiyle çelişip kamu vicdanınını zedeleyeceği gibi, yaşı daha küçük mağdurlara yönelik işlenmesi halinde de bunların örnek gösterileceği, daha mühim sonuçlar doğuracağı da açıktır.

Tüm bu açıklamalar karşısında suça sürüklenen çocuk hakkında hem suça sürüklenen çocuğun hem de mağdurenin beyanlarıyla 3-4 yıldan beri devam eden bir arkadaşlık ve olaydan önce yaklaşık 7 aylık bir duygusal birliktelik olan suça sürüklenen çocuk ve mağdure arasındaki ilişkide, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşını bilmediği düşünülemez. Dolayısıyla suça sürüklenen çocuk hakkında bu olayda hata hükümlerinin uygulanmaması gerekir. TCK'nın 30. maddesi uygulanarak TCK 103/2. maddesinden açılan davada TCK'nın 104/1. maddesinin uygulanması burada da şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmesi adalete, hakka, hukuka ve vicdana uygun değildir.

Suça sürüklenen çocuk hakkında mağdure ...'e yönelik nitelikli cinsel istismar suçundan TCK'nın 103/2. maddesi gereğince ayrıca hürriyeti tahdit suçundan da TCK'nın 109/1. maddesinden cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan suça sürüklenen çocuk ... hakkında hata hükümlerinin uygulanması sonucu her iki suçtan da şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim. 29.05.2023

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.