Esas No: 2017/470
Karar No: 2018/657
Karar Tarihi: 18.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/470 E.  ,  2018/657 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 364-17

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ...'in, 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis ve 5200 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2015 tarihli ve 75-187 sayılı hükümlerin, sanıklar ... ve ... ile sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.11.2015 tarih ve 16722-7066 sayı ile;

"1- Hükmün esasını oluşturan kısa kararda sanıklar hakkında TCK'nın 62. maddesi uygulandığı halde, gerekçeli kararda sanıklar hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına karar verildiğinin belirtilmesi suretiyle hükmün karıştırılması,

2- Suçun üç kişi tarafından birlikte işlendiği dikkate alınarak sanıklar hakkında TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Yakalanmasından sonra, diğer sanıklar ... ve ...'in suçla ilgisini açıklayarak, bu sanıkların suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık ... ile sanık ...'un soyut beyanı dışında aleyhlerinde delil olmadığı aşamada ikrarlarıyla kendi suçlarının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmü gereğince cezalarından indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliklerinden, sonuç ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

(1) ve (2) numaralı bozma nedenlerine uyan Yerel Mahkeme ise (3) numaralı bozma nedeni yönünden 19.01.2016 tarih ve 364-17 sayı ile;

"...Mahkememizce Yargıtay Bozma ilamına bozma ilamının (1) ve (2) nolu bozma sebeplerine uyulmasına, (3) nolu bozma sebebine sanık ... açısından uyulmasına, sanıklar...... ve .... açısından ise uyulmayarak önceki kararımızda ısrar edilmesine karar verilmiştir.

Bozma gerekçelerine göre temel ceza miktarı ve suçun sübutu noktaları kesinleşmiş olduğundan bu konularda yeniden değerlendirme yapılmamıştır. Öte yandan, mahkememizce Yargıtay bozma ilamının (1) ve (2) nolu bozma gerekçelerine uyulması, (3) nolu bozma gerekçesini ise sanık ... açısından uyulmuş olması karşısında, mahkememizce uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda uygulama yapılmış, sanık ... lehine etkin pişmanlık hükümleri uygulanmış, mahkememizin önceki duruşma kısa kararında sanıklar lehine takdiri indirim yapılmış olduğundan gerekçeli kararda hataya düşüldüğü anlaşıldığından sanıklar lehine takdiri indirim yapılmıştır.

TCK'nın 188/5. maddesi açısından ise, kazanılmış hak durumu gözetilerek artırım yapılmamıştır.

Israr gerekçeleri: Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2015/16722 esas, 2015/7066 karar sayılı kararında sanıklar .... ve...... lehine de etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiş ise de mahkememizce bu gerekçelere uyulmamıştır. Zira, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için verilen bilginin failin gerçekten etkin bir pişmanlık göstererek bizzat o bilgiyi vermesi yanında verilen bilginin sonuç elde etmeye elverişli olması gerekir. Mahkememizce kabul edilen oluş ve kabule göre sanıklar...... ve ....'un kimlik kontrolü yapıldıktan sonra kolluk güçlerinin sanık ...'nin valizini aramaları üzerine uyuşturucu elde edildikten sonra sanık ...'nin sanıklar...... ve ....'un da adını vermesiyle sanıklar...... ve ....'un binmiş oldukları yolcu otobüsünden indirildikleri sabittir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/10-732 E, 2014/270 K sayılı ilamında aynen '...5237 sayılı TCK’nun 'Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti' başlıklı 188. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında;

'(3)Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır' şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Aynı kanunun 'Etkin pişmanlık' başlıklı 192. maddesi ise;

'(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz' hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; 'Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir… Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...' açıklamalarına yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 12.06.2012 gün ve 670-226 ile 20.12.1993 gün ve 301-338 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi halinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunda 'Etkin pişmanlık' başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle, cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.

Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan sanığın, eylem yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nun 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hali aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılmaktadır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1- Fail 5237 sayılı TCK'nun 188 ve 191. maddesinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır. Diğer bir anlatımla etkin pişmanlıkta bulunan, uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi veya uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu ve uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal ve imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak imal, ithal, ihraç, ülke içinde satma, satışa arzetme, başkalarına verme, sevketme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme veya bulundurma ya da 191. maddede düzenlenen kullanmak amacıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alma, kabul etme ve bulundurma suçlarından birinin faili olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nun 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.

Buna karşılık, failin verdiği bilgiler daha önce görevliler tarafından öğrenilmişse, zaten bilinen bir bilginin açıklanması yardım ve hizmet kapsamında değerlendirilmemelidir. Aynı şekilde görevliler tarafından bilinmese dahi, verilen bilginin suçun ortaya çıkmasına ya da suç ortağının yakalanmasına ya da belirlenmesine etkisinin olmaması halinde de etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir. ...' denilerek bu hususlara ayrıntısıyla açıklama getirilmiştir.

Yargıtay bozma gerekçesi kendi içerisinde çelişki içermektedir. Şöyle ki; sanık ...'un verdiği bilgi atfı cürüm mahiyetinde ise sanık ... lehine etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz. Çünkü; verilen bilginin soyut olmaması, sonuç almaya elverişli olması gerekir. Sanıklar...... ve ....'un sanık ...'nin verdiği bilgi üzerine yakalandıkları kabul edildiğine göre sanıklar...... ve .... lehine etkin pişmanlık indirimi yapılamaz.

Davaya konu olan olayda sanık ...'un verdiği bilgi atfı cürüm mahiyetinde olmayıp, sanıklar .... ve...... ile aynı otobüsle İzmir'e gitmek üzere bilet almış olmaları, uyuşturucu maddenin yakalanmış olması ve sanık ...'nin verdiği bilgi üzerine diğer sanıkların telefonlarının rızayla incelenmesi sonucunda yukarıda belirtildiği gibi sanık ...'un telefonunda polisler kastedilerek 'amcalar geziyor' şeklinde kısa mesajın tespit edilmesi karşısında sanık ...'nin vermiş olduğu bilgiler somut olgularla desteklenen bilgiler olup kendisinin lehine etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır diye düşünülmüştür. Buna karşılık artık polisler haber aldıktan sonra ve mesaj tutanağı elde edilen uyuşturucu madde ve yolcu bileti gibi delillerle sanıklar...... ve ....'un sanık ... ile birlikte olduklarının anlaşılması karşısında artık sanıklar...... ve ....'un vermiş olduğu bilgiler sonuca etkili olmadığından bir başka ifadeyle mevcut deliller ve sanık ...'un beyanları karşısında sanıklar...... ve ....'un uyuşturucu nakli olayında sanık ...'yle birlikte hareket ettiklerini inkar etseler bile bu savunmalarına itibar edilmeyecek olduğundan sanıklar...... ve .... lehine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağı..." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek, önceki hükümde olduğu gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıkların müdafileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.02.2016 tarihli ve 59848 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 309-1094 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.03.2017 tarih ve 53-603 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan bozmaya uyulması sonucu verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece incelenecek olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar Murat İşlek ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının,

2- Yerel Mahkemece TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması yönündeki bozma nedenine uyulması karşısında, TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmaması mı yoksa bu madde uygulandıktan sonra sonra belirlenecek ceza üzerinden CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca yeniden sonuç cezanın belirlenmesi mi gerektiğinin,

Değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay, arama, el koyma, yakalama, tartı tespit ve teslim tesellüm tutanağına göre; 16.02.2015 tarihinde saat 09.45 sıralarında Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne bağlı Narkotim ekiplerinin Erzurum Şehirlerarası Otobüs Terminalinde yaptıkları kontrollerde, durumundan şüphelenilen iki şahsın yanına gidilerek yapılan kimlik kontrollerinde sanıklar ... ve ... olduğunun tespit edildiği, Erzurum 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 23.01.2015 tarihli ve 121 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden terminalde bulunan polis noktasında saat 09.55 sıralarında adı geçenlerin yapılan üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sanıkların saat 10.00’da hareket edecek olan otobüse bineceklerini beyan edip görevlilerin yanından ayrılarak otobüse bindikleri,

Bu sırada otobüsün yanında bekleyen 20-25 yaşlarında erkek bir şahsın tedirgin davranışlar sergileyip etrafa bakındığının görülmesi üzerine şahsın yanına yaklaşılarak yapılan kimlik kontrolünde inceleme dışı sanık ... olduğunun tespit edildiği, Erzurum 1. Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden inceleme dışı sanık ...'nin üzerinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, inceleme dışı sanık ...'de (29) numarası yazılı bagaj fişi olduğunun görülmesi üzerine görevlilerce otobüsün bagajında bulunan siyah renkli valizin inceleme dışı sanık ...'ye aldırılıp önleme araması kararına istinaden açtırıldığı, yapılan kontrolde içerisinde şeffaf naylon poşete sarılı suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, inceleme dışı sanık ...'nin herhangi bir şey sorulmadan ve yönlendirme yapılmadan valizdeki esrarın şu anda otobüste bulunan sanıklar...... ve ....'a ait olduğunu, kendisinin sadece valizi taşıdığını beyan ettiği, bunun üzerine kısa bir müddet önce görevlilerce durumundan şüphelenilip üst aramaları yapılan sanıklar...... ve ....'un valizin kontrol edildiği yere çağrıldığı, adı geçenlerin herhangi bir yönlendirme yapılmadan ve soru sorulmadan görevlilere valiz ve içerisindeki esrarların kendilerine ait olduğunu beyan ettikleri, ardından konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, sanıklar ve inceleme dışı sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı, olaya ilişkin tutanağın ise saat 11.15'te düzenlendiği,

Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarından alınan 17.02.2015 tarihli rapora göre; ele geçirilen net 7551 gram gelen kenevirden 3020,4 gram esrar elde edilebileceği,

Erzurum 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 23.01.2015 tarihli ve 121 değişik iş sayılı önleme araması kararının olay tarihi ve yerini kapsadığı,

İnceleme dışı sanık ...'nin telefonu üzerinde yapılan ve 16.02.2015 tarihinde saat 14.15'te düzenlenen mesaj tespit tutanağına göre; sanık ...'un, inceleme dışı sanık ...'ye saat 07.32'de “Kafeteryaya gel”, saat 08.16'da “Amcalar geziyo oglm, al valizi bizden ayrı takıl”, saat 08.16'da “Hdi ne dşny” ve saat 09.56'da “Arabya bn valizi de ver” şeklinde mesajlar gönderdiğinin, sanık ...'un kullandığını beyan ettiği 0 .... numaralı GSM hattının inceleme dışı Ali'nin telefon rehberinde "...." şeklinde kayıtlı olduğunun tespit edildiği,

Sanıklar .... ve......'a ait üst arama tutanaklarına göre; cep telefonlarının i-mei numaralarının tespit edildiği, ancak bu telefonlar üzerinde takılı bulunan GSM hatlarına ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmadığı,

Sanıklar .... ve......'ın kullandığını beyan ettikleri cep telefonları üzerinde bir inceleme ve tespit yapıldığına ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı,

Erzurum Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen rapora göre; uyuşturucu maddenin sarılı olduğu siyah naylon parçası üzerinden bir adet vücut izi tespit edildiği, dosya kapsamında tespit edilen ize ilişkin karşılaştırma yapıldığına yönelik bir bilginin bulunmadığı,

Sanık ...'un kullandığını beyan ettiği 0 .... numaralı GSM hattının ....., sanık ...'ın kullandığını beyan ettiği ...... numaralı GSM hattının ....., inceleme dışı sanık ...'nin kullandığını beyan ettiği ..............numaralı GSM hattının ise kendi adına kayıtlı olduğu,

HTS kayıtlarına göre sanık ...'ın kullandığı ...... nolu GSM hattı ile sanık ...'un kullandığı 0.... nolu GSM hattı arasında 14.02.2015 tarihinde 20.51 ilâ 20.56 saatleri arasında 123 saniye ve 33 saniye süren (2) görüşme; inceleme dışı sanık ...'nin kullandığı ..............nolu GSM hattı ile sanık ...'un kullandığı GSM hattı arasında ise 13.02.2015 tarihinde 21.24 ilâ 22.36 saatleri arasında 6 saniye ile 128 saniye arasında değişen (7) görüşme; 14.02.2015 tarihinde 18.54 ilâ 21.09 saatleri arasında 6 saniye ile 33 saniye arasında değişen (5) görüşme; 15.02.2015 tarihinde 17.06 ilâ 17.32 saatleri arasında 5 saniye ile 63 saniye arasında değişen (9) görüşme; 16.02.2015 tarihinde ise 09.44 ilâ 09.44 saatleri arasında 19 saniye süren (2) görüşme ve sanık ... tarafından inceleme dışı sanık ...'ye 07.32 ile 09.56 saatleri arasında gönderilen (4) mesaj olduğunun tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık ... kollukta; esrar kullandığını, sanıklar .... ve......'ı aynı mahallede oturmalarından dolayı tanıdığını, 12.02.2015 tarihinde sanıkların yanına gelip Diyarbakır'a asker ziyaretine gideceklerini, birkaç şey alacaklarını ve yol masrafını karşılayacaklarını söyleyip birlikte gitmeyi teklif ettiklerini, 13.02.2015 tarihinde saat 23.00 sıralarında İzmir'den Diyarbakır'a gitmek için yola çıktıklarını, Diyarbakır'da bulunan bir otelde geceyi geçirdiklerini, 15.02.2015 tarihinde saat 10.30-11.00 sıralarında sanık ...'ın esrar alacağı şahsın telefon numarasının silinmiş olduğunu, daha önce esrar aldığı yere gittiklerinde söz konusu şahsı bulacağını söylemesi üzerine adını hatırlayamadığı bir köye, buradan da yaya olarak başka bir köye gittiklerini, sanık ...'ın yoldan geçen plakasını bilmediği bir minibüsü durdurup şoförüne adını hatırlamadığı bir kişiyi sorduğunu, şoförün de sorduğu kişinin yanına gittiğini ifade etmesi üzerine adını bilmediği bu köye gittiklerini, minibüsten indikten sonra sanıkların “Sen gelme, bizi burada bekle” dediklerini, yanlarından ayrılan sanıkların bir süre sonra içerisinde uyuşturucu madde çıkan valiz ile birlikte geri geldiklerini, valizde ne olduğunu sorduğunda “Kötü bir şey yok, olsa seninle aynı otobüse binmeyiz, biz kardeşiz” diyerek içerisinde ne olduğunu söylemediklerini, aynı minibüsle karayoluna inip buradan da önce Bingöl'e ardından da Erzurum'a geldiklerini, sabaha kadar terminalde beklediklerini, saat 09.30 sıralarında sanıkların saat 10.00’da İzmir'e giden otobüs olduğunu öğrendiklerini ve bilet almak için yazıhanelerin bulunduğu bölüme geçtiklerini, kendisinden valizin başında beklemesini istediklerini, saat 09.50 sıralarında sanık ...'un polisleri kastederek “Amcalar geliyor, milleti uyandırma, bizim yanımızda görünme, biz bilet ayarlamaya çalışıyoruz" şeklinde mesaj gönderdiğini, yanına uğramayan sanıkların otobüse geçtiklerini, valizi otobüsün bagajına verip muavinden (29) numaralı bagaj fişini aldığını, bu sırada polislerin gelip kimlik kontrolü yaptıklarını, ardından gerçekleştirdikleri aramada bagaj fişini görüp valizinin nerede olduğunu sorduklarında bagajdan valizini çıkardığını, polislerin yaptıkları aramada içerisinde esrar olduğunu söylediklerini, görevlilere valizin kendisine ait olmadığını, otobüste bulunan sanıklar...... ve ....'a ait olduğunu söylemesi üzerine görevlilerin adı geçen sanıkları otobüsten indirdiklerini, sanıklar...... ve ....’un da görevlilere “Valiz üçümüze aittir” dediklerini,

Savcılıkta benzer anlatımlarından farklı olarak; sanıkların Diyarbakır'da yanından ayrılıp valizle geri döndüklerini, içerisinde ne olduğunu sorduğunda “Kıyafet var, içinde kötü bir şey olsa seni gezdirir miyiz” şeklinde cevap verdiklerini, Diyarbakır'daki olaylar nedeniyle Erzurum yolunun daha güvenli olduğunu söylemeleri üzerine gezmek amacıyla bu tekliflerini kabul ettiğini, yakalandıktan sonra valizde esrar olduğunu öğrendiğini, sorguda; kendisine ait otobüs bileti bulunmadığını, muavinin kendisine bagaj fişini neden verdiğini bilmediğini,

Mahkemede ise; sanık ...'un Diyarbakır'da oturan askerlik arkadaşının düğününe gideceğini söyleyip birlikte gitmeyi teklif ettiğini, sanıklar ile birlikte Diyarbakır'a geldiklerini, önce sanık ...'un asker arkadaşı olduğunu söyledikleri kişinin evine, daha sonra da otele gittiklerini, ertesi gün hep birlikte otogar yakınlarındaki bir evi ziyaret ettiklerini, burada sanık ...'un tanımadığı bir şahısla görüştüğünü ve kendisine “Sen burada bekle” dediğini, bir süre sonra sanıkların valizle geri döndüklerini, ardından nasıl olduğunu anlamadığı bir şekilde Erzurum'a gelip sabaha kadar otogarda kaldıklarını, sanıkların bilet almaya gideceklerini söyleyip gelen bir otobüsü kast ederek “Sen buna bin, bilet alıp gelelim” dediklerini, valizin yanında sanıkları beklediğini, muavine henüz bilet almadığını söylemesine rağmen “Önemli değil” diyerek valizi alıp kendisine bagaj fişi verdiğini, sanıkları beklerken polislerin yanına gelip valizinde yaptıkları aramada esrarları bulduklarını, valizin içerisinde uyuşturucu olduğunu bilmediğini, Diyarbakır'da herhangi bir düğüne katılmadıklarını, mesajı polisler gelmeden önce okuduğunu ama bir anlam veremediğini, cezaevinde sanıkların kendisine baskı yaptıklarını, sanık ...'ın nasıl ifade vereceğine ilişkin not yazıp getirdiğini, başka bir koğuşa geçeceğini anladıklarında ise üzerini çizdiklerini,

İfade etmiştir.

Sanık ... kollukta; esrar kullandığını, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'yi tanıdığını, 13.02.2015 tarihinde sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve sanık ...'ın tanıdığı olan üç kişi ile aralarında konuşup, Diyarbakır'dan esrar almaya karar vererek para topladıklarını, sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile aynı gece otobüse binip Diyarbakır'a gittiklerini, 14.02.2015 tarihinde saat 09.00 sıralarında otelden çıkıp tanımadıkları bir kişiye nereden esrar bulabileceklerini sorduklarını, bu şahsın Lice'nin yakınlarındaki bir köyü tarif etmesi üzerine saat 16.00 sıralarında söz konusu köye gittiklerini, burada tanımadıkları bir kişiye esrar almaya geldiklerini söylediklerini, esrar temin edebileceğini söyleyen bu kişinin parayı alıp, kısa bir süre sonra siyah renkli valiz ile yanlarına gelerek kendilerine verdiğini, ardından önce Elazığ ve Bingöl'e, daha sonra da Erzurum'a gittiklerini, sabaha kadar terminalde beklediklerini ve saat 10.00’da kalkacak otobüste üç kişilik yer ayırttıklarını, saat 09.30 sıralarında sanık ... ile birlikte tuvalete gittiklerini, bu sırada inceleme dışı sanık ...'nin valizin yanında beklediğini, tuvaletten çıktıklarında polislerin sanık ... ile kendisinden şüphelenerek üst aramalarını yapmak için polis noktasına götürdüklerini, herhangi bir suç unsuru bulamayınca bıraktıklarını, sanık ... ile birlikte doğrudan peronda bekleyen otobüse bindiklerini, bu sırada inceleme dışı sanık ...'nin valizi otobüsün bagajına koyduğunu, otobüsün içinde iken polislerin tekrar yanlarına gelip kendilerini aşağıya çağırdıklarını, görevlilerin inceleme dışı sanık ...’nin bagaja koyduğu valizi gösterdiklerinde kendilerine ait olduğunu söylediklerini, bunun üzerine polislerin kendilerini yakaladıklarını, kullanmak için aldıklarını esrarı İzmir'e döndüklerinde altı hisseye bölüp paylaşacaklarını,

Savcılıkta benzer anlatımlarından farklı olarak; Diyarbakır'da yoğun güvenlik önlemleri bulunduğundan yakalanmamak için güzergâhlarını değiştirerek Erzurum üzerinden İzmir'e gitmeye karar verdiklerini, sanık ...'ın uyuşturucu madde alınacağını bildiğini, neden o şekilde ifade verdiğini bilmediğini, inceleme dışı sanık ...'ye mesajları kendisinin attığını, sorguda; esrarı Lice'ye bağlı Yeşilköy'den aldıklarını, tanımadıkları şahsın getirdiği valizi açtıkları sırada inceleme dışı sanık ...'nin de yanlarında bulunduğunu,

Mahkemede ise; inceleme dışı sanık ...'nin yanlarına gelip Diyarbakır'a gitmeyi teklif ettiğini, birlikte Diyarbakır'a gittiklerini, Diyarbakır'da inceleme dışı sanık ...'nin kendilerine esrar almaya gideceğini söylediğini, sanık ... ile birlikte inceleme dışı sanık ...'ye para verip kendilerine de esrar almasını istediklerini, inceleme dışı sanık ...'nin yanlarından ayrılıp, bir süre sonra gelerek “Erzurum üzerinden gidelim” demesi üzerine hep birlikte Erzurum'a geldiklerini, sabaha kadar terminalde kaldıklarını, sabah saatlerinde polislerin kendisi ve sanık ...'ın kimlik kontrolünü yaptıklarını, otobüse bindikten sonra polislerin kendilerini indirdiklerini, çelişki nedeni ile sorulduğunda; inceleme dışı sanık ...'ye yardımcı olmak için o şekilde ifade verdiğini, şu anki ifadesinin doğru olduğunu, esrar almaya gitme teklifini inceleme dışı sanık ...'nin yaptığını,

Sanık ... kollukta; esrar kullandığını, sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'nin arkadaşları olduğunu, 13.02.2015 tarihinde sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve.... isimli arkadaşı ile birlikte Diyarbakır'a giderek esrar almaya karar verdiklerini, .....'ın ismini bilmediği iki arkadaşının da esrar almaları için kendilerine para verdiğini, sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte Diyarbakır'a gittiklerini, 15.02.2015 tarihinde saat 09.00 sıralarında otelden çıkıp ismini Yeşilköy olarak hatırladığı bir köye gittiklerini, burada ismini ..... olarak bildiği bir şahsın yanlarına gelip ne aradıklarını sorduğunu, esrar almak istediklerini söylediklerinde şahsın temin edebileceğini söyleyerek numune verdiğini, ..... isimli şahsın yaklaşık yarım saat sonra elinde siyah bir valiz ile yanlarına geldiğini, açıp baktıklarında içerisinde şeffaf poşete sarılı esrar paketi olduğunu gördüklerini, köyden ayrılıp önce Bingöl'e, sonrasında da Erzurum'a geldiklerini, sabaha kadar terminalde beklediklerini, saat 10.00’da İzmir'e gidecek olan otobüse bilet almayıp sadece yer ayırttırdıklarını, inceleme dışı sanık ...'nin ise valiz ile birlikte terminal dışında sigara içtiğini, sanık ... ile birlikte tuvalete gittiklerini, çıktıklarında polislerin kimlik kontrollerini yapıp götürdükleri polis noktasında üstlerini aradıklarını, herhangi bir suç unsuru bulamamaları üzerine kendilerini bıraktıklarını, sanık ... ile otobüse bindikleri sırada inceleme dışı sanık ...'nin valizi otobüsün bagajına koyduğunu, otobüsün içinde iken polislerin tekrar yanlarına gelip, kendilerini aşağı indirerek valizi gösterdiklerinde kendilerine ait olduğunu söylediklerini, kullanmak için aldıkları esrarı İzmir'e götürüp aralarında paylaşacaklarını,

Savcılıkta ve sorguda benzer anlatımlarından farklı olarak; Diyarbakır'da olaylar olması sebebiyle başlarına bir şey gelmemesi için güzergâh değiştirerek Erzurum üzerinden İzmir'e gitmeye karar verdiklerini,

Mahkemede ise; sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte esrar almak için Diyarbakır'a gittiklerini, Lice'de tanıştıkları ..... isimli bir kişiden suç konusu esrarı aldıklarını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;

Uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu üyeleri tarafından inceleme dışı sanık ...'un cep telefonunda yapılan inceleme sonucunda tespit edilen mesajların, sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına etkisinin bulunup bulunmadığının ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir.

Suç ve hüküm tarihlerinde 5237 sayılı TCK'nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” biçiminde olup, madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, söz konusu maddenin birinci fıkrasına göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Bu suç, seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Aynı Kanun'un uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli;

“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükümlerini içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 tarihli ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.

Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâlinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen kimse olarak anlaşılmalı; "yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir. Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Erzurum Şehirlerarası Otobüs Terminalinde, 16.02.2015 tarihinde saat 09.45 sıralarında KOM Şube Şube Müdürlüğüne bağlı görevlilerince, durumundan şüphelenilen sanıklar...... ve ....'un yanına gidilerek önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı, görevlilerin yanından ayrılan sanıkların saat 10.00’da hareket edecek olan otobüse bindikleri, bu sırada otobüsün yanında bekleyen inceleme dışı sanık ...'nin tedirgin davranışlar sergileyip etrafa bakındığının görevlilerce görülmesi üzerine yanına gidildiği, önleme araması kararına istinaden yapılan üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanmayan inceleme dışı sanığın üzerinde (29) numarası yazılı bagaj fişi olduğunun tespit edildiği, görevlilerin inceleme dışı sanık ...'den bagajını otobüsten almasını istedikleri, inceleme dışı sanık ... tarafından otobüsün bagajından alınan valizde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, inceleme dışı sanık ...'nin valizdeki esrarın otobüste bulunan sanıklar...... ve ....'a ait olduğunu söylemesi üzerine otobüste bulunan sanıklar...... ve ....'un valizin arandığı yere çağrıldıkları, adı geçenlerin herhangi bir yönlendirme yapılmadan ve soru sorulmadan görevlilere valiz ve içerisindeki esrarların kendilerine ait olduğunu beyan ettikleri olayda;

Sanıklar .... ve......'ın üzerlerinde suç konusu esrarın içerisinde ele geçirildiği valiz ile irtibatlarını gösterir bilet veya başka bir delil bulunmaması, mesaj tespit tutanağında yer alan mesaj içeriklerine ilişkin bulguların inceleme dışı sanık ...'ye ait cep telefonunda yapılan inceleme sonucunda ortaya çıkması, sanıklar .... ve......'a ait cep telefonlarının IMEI numaralarının tespit edilmesine rağmen bu telefonlar üzerinde takılı bulunan GSM hatlarına ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmaması, sanıklar .... ve......'ın kullandığı cep telefonları üzerinde bir inceleme ve tespit yapıldığına ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilgi ve belge bulunmaması, sanık ...'un kullandığını beyan ettiği 0 .... numaralı GSM hattının inceleme dışı Ali'nin telefon rehberinde "...." şeklinde kayıt edilmiş olmasına karşın söz konusu GSM hattının ..... adına kayıtlı olması, mesaj içeriklerinin değişik anlamlara gelebilecek mahiyette bulunması, sanıklar .... ve......'ın suç konusu esrarın içerisinde ele geçirildiği valizin kendilerine ait olduğunu beyan etmeleri ile sanık ...'un kendi adına kayıtlı olmayan ve üzerinde herhangi bir tespit yapılmayan 0 .... numaralı GSM hattını kullananın ve inceleme dışı sanık ...'nin telefonunda tespit edilen mesajları gönderenin kendisi olduğunu söylemesi, mesaj tespitlerinin de sanıklar .... ve......'ın olay tutanağında yer alan suçu kabule yönelik beyanlarından sonra belirlenmesi karşısında; tek başına mesaj tespit tutanağının, sanıklar .... ve...... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel olmadığının, bu bağlamda bir etkisinin de bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İnceleme dışı sanık ...'nin cep telefonunda tespit edilen mesajların sanıklar .... ve...... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

İnceleme dışı sanık ...'un cep telefonunda tespit edilen mesajların, sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına etkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmasından sonra Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Ceza Genel Kurulu üyeleri tarafından sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca bu konu da ayrıca değerlendirilmiştir.

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkanı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirdirildiğinde;

Erzurum Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda, "uyuşturucu maddenin sarılı olduğu siyah naylon parçaları üzerinden bir adet vücut izi" tespit edildiğinin ancak tespit edilen bu ize ilişkin karşılaştırma yapıldığına yönelik bir bilgi bulunmadığının anlaşılması karşısında; öncelikle, vücut izi incelemesi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmış ise düzenlenen raporun aslı veya onaylı örneklerinin dosya içerisine getirtilmesi, yapılmamış ise sanıklar .... ve......'ın vücut izi örnekleri alınarak tespit edilen vücut izinin adı geçen sanıklara ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması, sonucuna göre tespit edilen bu vücut izinin sanıklardan hangisine ait olduğunun veya sanıklara ait olmadığının belirlenmesinden sonra, dosya kapsamındaki beyanları da gözetilerek sanıklar hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının veya hangi sanık hakkında uygulanacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Ulaşılan sonuç karşısında, bu aşamada sanıklar hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

2- Yerel Mahkemece TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması yönündeki bozma nedenine uyulması karşısında, TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmaması mı yoksa bu madde uygulandıktan sonra sonra belirlenecek ceza üzerinden CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca yeniden sonuç cezanın belirlenmesi mi gerektiğine gelince;

28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasında yapılan değişiklikle suçun “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür. Bu nitelikli hâlin uygulanması için üç veya daha fazla kişinin suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde birlikte gerçekleştirmiş olmaları gerekir. Şerikler, yani suça azmettiren veya yardım edenler bu sayıya dahil değildir.

Diğer taraftan, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur”,

326. maddesinin 4. fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar Kanun'un 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir.

Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması hâlinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklar...... ve .... ile inceleme dışı sanık ...'nin suç konusu uyuşturucu maddeleri Diyarbakır'dan temin edip İzmir'e götürme konusunda fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiklerinin ve bu anlamda TCK'nın 37. maddesi uyarınca müşterek fail konumunda olduklarının sabit olduğu, buna bağlı olarak da uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç kişi tarafından birlikte işlenmesi sebebiyle sanıklar hakkında Özel Daire bozma ilamında da belirtildiği gibi TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanma koşullarının oluştuğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Özel Dairenin bozma ilamında, TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası ile aynı Kanun'un 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması gerektiği belirtilerek lehe ve aleyhe tüm hukuka aykırılıkların gösterilip karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 326. maddesi uyarınca sanıkların kazanılmış hakları saklı tutularak hükümlerin bozulduğu, TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasına ilişkin bozmaya direnip diğer bozma nedeni olan TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasına uyan Yerel Mahkemenin, öncelikle uymanın gereğini yerine getirip sanıklar hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca artırım yaparak sonuç cezanın belirlenmesi sonrasında sanıkların kazanılmış hakkını gözetmesi gerekirken, yeniden kurduğu hükümde sanıkların kazanılmış haklarının bulunduğu gerekçesiyle TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verdiği, bu hâliyle ilk hükümlerde de söz konusu bu artırım maddesini uygulamayan Yerel Mahkemenin, Özel Dairece belirtilen bozma nedenine uymasına rağmen mevcut bu hukuka aykırılığı gidermediği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi bakımından eksik araştırma ile hükümler kurulduğu sonucuna ulaşıldığı da gözetildiğinde, yapılacak araştırmanın sonucuna göre iki ihtimal söz konusu olacaktır.

Birinci ihtimal; sanık veya sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin anlaşılması hâlinde, TCK'nın 188. maddesinin 3 ve 5. fıkraları uyarınca belirlenecek olan cezadan aynı Kanun'un 192. maddesinin 3. fıkrası ile 62. maddesi gereğince yapılacak indirim oranlarına göre, sanıkların kazanılmış hakkı olan “9 yıl 2 ay hapis ve 5.200 TL adli para cezası”ndan miktar olarak daha az bir cezaya hükmedilebilme imkânının da söz konusu olabileceği de gözetilerek, sanıklar hakkında TCK'nın 188. maddesinin 3 ve 5. fıkraları ile aynı Kanun'un 192. maddesinin 3. fıkrası ve 62. maddesi uygulanmak suretiyle sonuç cezanın tayin edilmesi durumudur.

İkinci ihtimal ise; sanık veya sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanamayacağının anlaşılması durumunda, TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası uyarınca belirlenecek olan cezadan aynı maddenin 5. fıkrası gereğince artırım, aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca indirim yapılması hâlidir.

Her iki ihtimalde de; söz konusu sonuç ceza miktarlarının sanıkların kazanılmış hakkı olan “9 yıl 2 ay hapis ve 5.200 TL adli para cezası”ndan fazla olması durumunda karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 326. maddesi uyarınca sonuç cezanın 9 yıl 2 ay hapis ve 5.200 TL adli para cezası olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanıklar hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulması ve atılı suçu inceleme dışı sanık ... ile birlikte işleyen sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmasından sonra belirlenecek ceza üzerinden CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2016 tarihli ve 364-17 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin;

a) Sanıklar hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması bakımından dosya içerisinde bulunan vücut izinin kime ait olduğu hususunda bir inceleme yaptırılmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b) Uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu inceleme dışı sanık ... ile birlikte işleyen sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmasından sonra tayin edilecek ceza üzerinden CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın belirlenmesi gerekirken TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrası uyarınca artırım yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

İsabetsizliklerinden, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarları bakımından sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,

2- Dosyanın, inceleme dışı sanık ... hakkındaki hükmün temyiz incelemesinin yapılabilmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede inceleme dışı sanık ...'un cep telefonundan tespit edilen mesajların sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına etkisinin bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığına ve Yerel Mahkemece TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanması yönündeki bozma nedenine uyulması karşısında, TCK'nın 188. maddesinin 5. fıkrasının uygulanmaması mı yoksa bu madde uygulandıktan sonra belirlenecek ceza üzerinden CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca yeniden sonuç cezanın belirlenmesi gerektiğine ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy birliğiyle karar karar verildi.