Esas No: 2015/16074
Karar No: 2015/12201
Karar Tarihi: 16.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/16074 E.  ,  2015/12201 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davacı .. vekili Av... tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 16.06.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davacı .. vekili Av... geldi. Temyiz eden davalı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacı vekili, davacının 22.08.2003-20.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacakların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davacının devamsızlık yaptığını davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Feshin kim tarafından gerçekleştirildiği ve haklılığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Davacı iş sözleşmesinin ücretsiz izine çıkarılarak haksız feshedildiğini ancak kullandırılan ücretsiz izin sonrası işe haksız başlatılmadığı gibi devamsızlık ihtarı çekilerek iş sözleşmesinin haklı feshedilmiş gösterildiğini iddia etmiştir. Davacı tanıkları ücretsiz izine çıkmak istemeyince davacının çıkarıldığını beyan etmişlerdir. Davalı ise devamsızlık yaptığından sözleşmeyi kendilerinin feshettiğini savunmuştur. Davalı tanıklarından Mustafa “davacıya kış ayları ağır geçtiği için ücretsiz izin teklif edildi, o da ücretsiz izin verene kadar benim çıkışımı verin demiş ve davacıya çıkış verilmiş” şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkeme davacının ücretsiz izine çıkmak için dilekçe verdiğini, 15.03.2013 te başlayacağının yazılı olduğunu ancak ücretsiz izin bitiminde davacı başlamadığından sözleşmesinin feshinin haklı olduğunu kabul etmiştir.

Davalı dosyaya ibraname sunmuş ise de ibranamede tarih bulunmadığından geçersizdir. İbranamede davacının istifa ettiği belirtilmesine rağmen ihbar tazminatı ödendiği de yazmaktadır. Davalı savunmaları ile tanık beyanları örtüşmediği gibi öncelikle davacının iş sözleşmesinin haklı feshedildiği savunulmasına rağmen ibraname ile ihbar tazminatı ödendiğinin belirtilmesi nedeniyle savunma ile ibraname arasında çelişki oluştuğundan feshin işveren tarafından haksız yapıldığı anlaşılmakla kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır.

3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacının bir kısım takograf kayıtlarına göre fazla çalışma yaptığı belirlenmiştir. Ancak hesaplamanın denetime elverişli olmadığı, hangi haftalarda haftalık çalışmanın 45 saati ne kadar geçtiği belirtilmeden 2012 Haziranda ilk 6 ayda 13 saat son 6 aylık dönemde ise 97 saat fazla çalışma alacağı bulunduğu kabul edilmiştir. Bilirkişinin takograf kayıtlarını haftalık dökümler halinde denetime elverişli göstermeden rapor hazırladığı açıktır. Mahkemece kayda dayalı fazla çalışma yönünden denetime elverişli rapora itibarla hüküm kurması isabetsizdir. Diğer yandan davacının takograf kayıtlarına göre yaptığı belirlenen fazla çalışma alacağından da hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Çalışmanın kayda dayalı olması halinde çalışılan saatler kayıtlarla tespit edildiğinden hakkaniyet indirimi yapılmaması gerektiğinin dikkate alınmaması hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

4.Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

Somut olayda, bilirkişi yıllık izin kullanıldığına ilişkin kayıt bulunmadığından davacının 150 gün izine hak kazandığı gerekçesiyle alacağı hesaplamıştır. Ancak bilirkişi raporu sonrasında sunulan belgeler doğrultusunda, Mahkemece davacının 55 gün izin kullandığı 95 gün izin hakkı bulunduğu kabul edilmiştir.

Dosyaya sunulan belgeler incelendiğinde 2 adet 14 gün izin kullanıldığına ilişkin yıllık izin formunda davacı imzası dışında ne izin başlangıç ve ne de bitiş tarihlerinin yazılmadığı, evrakların hiçbir tarih içermediği, 2009 yılında izin kullandığına ilişkin belgede ise 27 gün izinin 30/03/2009-30/04/2009 tarihleri arasında kullanıldığı ve davacı imzasının bulunduğu görülmüştür.

Mahkemece izin başlangıç ve bitiş tarihleri gösterilen belgelere itibar edilmesi yerinde ise de hiçbir tarih içermeyen 2 adet 14’er günlük belgeye geçerlilik tanınarak 28 gün izin hakkını kullandığının kabulü yerinde değildir. Davacının 150 gün izin hakkından sadece 27 gününü kullandığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Davacı yararına eksik yıllık izin alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

5. Davalı yargılama aşamasında zamanaşımı savunmasında bulunmamıştır. Davacı davasının fazla çalışma ve hafta tatili alacakları yönünden hakkaniyet indirimi ile belirlenen miktarın altında ıslah etmiştir.

6100 Sayılı HMK 109/3 maddesine göre “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.”

Davacı ıslah ettiği miktarın dışında kalan kısımdan feragat etmediğine ve bu kısım hakkında zamanaşımından reddedildiğine dair bir tespit hükmü de bulunmadığına göre, Mahkemece ret dışında kalan alacaklar yönünden kısmen kabul kararı verilmesi hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra kabulü gereken kısmı gerekçede göstermek ve fazla çalışma ve hafta tatili alacağı açısından taleple bağlı kalındığı belirtilerek ıslahla talep edilen miktarlara hükmetmektir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

6. Yargılama giderlerine nelerin dahil olduğu, bunların miktarları ve toplamı denetime elverişli dökümlü şekilde gösterilmeden ve kabul ret oranı belirtilmeden 1398,45 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiline şeklinde karar verilmesi de hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davacı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 16/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.