Esas No: 2016/20850
Karar No: 2019/18609
Karar Tarihi: 10.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/20850 E.  ,  2019/18609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı...AŞ - ...A.Ş. İş Ortaklığınca üstlenilen ...Vilayeti ...Karayolu İnşaat işinde yol toprak yayma işi yaptığını, 26.09.2013 tarihinde işe başladığını, haftanın 7 günü çalıştığını, buna karşılık 3 ayda 12 günlük izin kullandıklarını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini, iş sözleşmesinde aylık ücretin net 550 USD olarak belirtildiğini, ancak gerçekte 1.750,00 TL aylık ücret üzerinden anlaşıldığını, davacıya toplam çalışma süresi boyunca sadece 1.500,00 USD ödeme yapıldığını, imzalı çalışma düzeni ve ücret tarifeleri belgesine rağmen gerçekte yazları 12 saat kışları ise 11 saat fiilen ara vermeksizin çalıştığını, ayda iki hafta tatili kullanacağı kararlaştırılmasına rağmen gerçekte davacının 13 gün haricinde hafta tatili izni kullanmadığını ileri sürerek ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı...İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili, davacının fişçi olarak işe alındığını, davalının Dışişleri Bakanlığının Türk Vatandaşlarının acil tahliye çağrısı üzerine işi bıraktığını, davacıya ödeme yapamamasının nedeni mücbir nedenden kaynaklanmakta olduğunu, Irak’ta yaz mesaisinde günde 3 saat öğle tatili yapıldığını, ayrıca 1 saat ara dinlenmesi eklendiğinde günde 4 saat çalışılmadığını, hafta tatilinin ayda iki pazar yerine üç ayda 12 gün şeklinde uygulandığını, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili, fazla çalışma yapılmadığını, istinai olarak yapıldığında ücretinin ödendiğini veya karşılığında izin verildiğini, Irak Devleti sınırları içinde tatil günlerinde çalışmanın yasak olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Somut uyuşmazlıkta davacının haftada 7 gün 07.00-19.00 saatleri arasında çalışarak haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı ayrıca tüm hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. Hükme kısmen esas alınan bilirkişi raporunda, hesaplamaya esas çalışma dönemleri 26/09/2013-31/12/2013 tarihleri arası 12 hafta, 01/01/2014-30/06/2014 tarihleri arası 21 hafta , 01/07/2014-06/08/2014 tarihleri arası 5 hafta olarak kabul edilmiştir. Davacıya ait yurda giriş çıkış kayıtlarının getirtilmesi üzerine, mahkemece bu kayıtlar değerlendirilerek hesaplama resen düzeltilmiş ise de, bilirkişi raporunun denetime elverişli olmaması sebebiyle, mahkemece yapılan hesaplama da denetlenememiştir.

Dosya kapsamına göre, davalı taraf davacının davacının 20/03/2014-22/03/2014 tarihleri arasında iki gün nevruz izni kullandığını (puantaja göre), 19/04/2014- 05/05/2014 tarihleri arasında 16 gün izin kullandığını, 17/07/2014-31/07/2014 tarihleri arasında 9 gün izin, 6 gün bayram tatili izni kullandığını, böylece 321 gün çalışma süresi içinde 25 gün izin, 8 gün bayram tatili izni kullandığını savunmuş, buna ilişkin bir kısım kayıtlar sunmuştur. Ayrıca davacının Türkiye’de bulunduğu dönemlere ilişkin kayıtlar da dosyada mevcut olup, davalının bu sürenin hesaplamada dikkate alınmadığına yönelik savunması bulunmaktadır. Yine dosya kapsamına göre davacının hafta tatili izinlerini toplu olarak kullandığı, (3 ayda) 90 günde 12 gün izin kullandığı beyan edilmiş olup, bilirkişi raporunda hesaplamaya esas alınan hafta sayısının hangi gerekçe ile 26/09/2013-31/12/2013 tarihleri arası 12 hafta, 01/01/2014-30/06/2014 tarihleri arası 21 hafta , 01/07/2014-06/08/2014 tarihleri arası 5 hafta olarak kabul edildiği açıklanmamıştır. Raporda bu kabul şeklinin dayanağının açıklamaması sebebiyle kararın da belirtilen yönlerden denetimi yapılamamaktadır.

Davacının 90 günde 12 gün izin kullandığı beyan edildiğinden bu yönde gerekli araştırma yapılıp izin dönemleri netleştirilerek, bu dönemlere isabet eden günler yönünden fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplanmaması gerektiği dikkate alınmalıdır.

Davacı dava dilekçesinde, yazları 12 saat kışları ise 11 saat fiilen ara vermeksizin çalıştığını, ayda iki hafta tatili kullanacağı kararlaştırılmasına rağmen gerçekte 13 gün haricinde hafta tatili izni kullanmadığını ileri sürerek söz konusu alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Dosyada imzasız puantaj kayıtları ile çalışma düzeni ve ücret tarifeleri mesai saatleri tablosu bulunmakta olup, davacının da imzasını taşıyan belgede hafta içi ve hafta sonu çalışma saatleri ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Mahkemece bu kayıtlar ile ilgili olumlu veya olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılarak hangi gerekçe ile kayıtlara itibar edildiği veya edilmediği açıklanmadan ve davacının dava dilekçesinde bildirdiği çalışma saatleri dikkate alınmadan, tanık anlatımları doğrultusunda davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varılması da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle, davalı tarafça izin kullanıldığı bildirilen dönemler, dosyada mevcut izin belgeleri, puantaj kayıtları, çalışma düzeni ve ücret tarifeleri mesai saatleri tablosu, davacının yurda giriş çıkış tarihlerine ilişkin pasaport kayıtları tüm dosya kapsamı ile birlikte incelenmek suretiyle, denetime de imkan verecek şekilde değerlendirme yapılarak davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı noktasında bir karar verilmesi gerekmekte olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2-Mahkemece davacının Irak’ta şantiyede çalıştığı dönemde tüm hafta tatillerinde çalıştığının ve işveren tarafından hafta tatillerinin toplu olarak kullandırıldığının davacı tanıklarının anlatımı ve dosya içindeki izin talep formları ile sabit olduğu, ancak toplu şekilde hafta tatili kullandırılmasının yasal mevzuata ve Anayasa'ya aykırı olduğu, bu itibarla bu izinlerin mazeret izni niteliği taşıdığı kabul edilerek hafta tatili alacağı hüküm altına alınmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre için haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Mahkemece de belirtildiği gibi, hafta tatili izinlerinin işçinin dinlenme hakkına ilişkin olduğu açıktır. Bu bakımdan, mahkemenin hafta tatili izninin yasal düzenlemenin amacına aykırı şekilde toplu olarak kullandırılamayacağına ilişkin kabulü isabetlidir. Ancak hafta tatili izninin toplu olarak kullandırılması halinde, hafta tatili ücreti alacağının hesaplanmasında, hafta tatilinin toplu kullanılmasına ilişkin belgelerde yazılı izin günlerinden ilgili haftaya (yedişergünlük zaman dilimleri nazara alınarak) denk gelen hafta tatili gününde işçinin dinlendiğinin kabulü gerekir. Ayrıca fazla çalışma ücreti alacağı bakımından da, söz konusu izin günlerinin hesaptan dışlanması gerektiği gözardı edilmemelidir. Hal böyle olunca mahkemece davacının hiç hafta tatili izni kullanmadığı kabul edilerek hesaplanan hafta tatili ücreti alacağının hüküm altına alınması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.10.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.