Esas No: 2011/10592
Karar No: 2012/11847
Karar Tarihi: 31.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/10592 E.  ,  2012/11847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/05/2011

İş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesi ile yükümlenmiş olduğu tıbbi ve beşeri ilaçların tanıtımı ile ilgili asli görevindeki yetersizliğinin tüm gelişim çalışmalarına ve bu konuda kendisine yapılan tüm yazılı ikazlara rağmen süreklilik arz eder şekilde devam ettiğini, davacının süreklilik arz eden yetersizlik durumunun devam etmesi üzerine davacının iş sözleşmesinin geçerli  sebeple  feshedildiğini belirterek, davanın reddini  savunmuştur.

Mahkemece, davacının şahsi dosyası içerisinde performansının düşüklüğü ile ilgili herhangi bir veri olmadığı gibi fesih gerekçesinin geçerli olduğunun ispatının davalı işverene ait olmasına rağmen, davalı işverenin ispata ilişkin delil göstermediği,  davacı tarafından dosyaya sunulan delillerden davacının  işini düzenli yapan bir çalışan olduğunun sabit olduğu, performans düşüklüğü gerekçesinin feshe kılıf yaratmak amacı ile hazırlanmış bir gerekçe olduğu bu sebeple  geçersiz olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar  taraflar avukatlarınca temyiz  edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan sebeplerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği sebebiyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle  yapılan  iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir sebebe dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir sebebin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Şartlara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli sebep olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli sebebi kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren, yargılama sırasında  sunduğu delil listesinde tanık  ve bilirkişi deliline  dayandığını belirtmiş ve  gösterdiği tanıkların dinlenmesi ve  fesih sebebi yapılan olgu bakımından  işveren belgelerinin incelenip değerlendirilmesini talep etmesine rağmen  davalı delilleri toplanmadan ve  davalıya savunmalarını kanıtlama olanağı  tanınmadan sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla; davalının gösterdiği tanıklar dinlenmeli,  davacının çalıştığı işte uzman  üçlü bilirkişi kuruluna dosyaya sunulan delillerle  yerinde inceleme yetkisi verilip işyerindeki kayıt ve belgelerin incelettirilerek davacının  performansının ve yeterliliğinin düşük olup olmadığı,  öyle ise bu düşüklüğün oluşmasında davacının kusuru bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle ikaz ve uyarılara konu olan davranışlarının etkili olup olmadığının tespiti yönünde rapor alınmalı ve  tüm bu işlemler yapıldıktan sonra  deliller hep birlikte yeniden değerlendirmeye  tabi tutularak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması  hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.