Esas No: 2022/17129
Karar No: 2023/668
Karar Tarihi: 19.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/17129 E.  ,  2023/668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/280 E., 2021/353 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.02.2014 tarihli ve 2014/20 Esas, 2014/137 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyanın 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine, karar verilmiştir.

2.Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.02.2014 tarihli ve 2014/20 Esas, 2014/137 Karar sayılı kararının sanık ... suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 10.12.2020 tarihli ve 2019/24809 Esas, 2020/18660 Karar sayılı ilâmıyla;

"...1-Suçtan zarar gören Gümrük İdaresi’nin duruşmadan haberdar edilip iddia ve delillerini sunma ve davaya katılma olanağı sağlanarak sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, iddia hakkı kısıtlanmak suretiyle karar verilerek CMK'nin 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması,

2- Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklinde düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

3- Suç tarihi itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2021/280 Esas, 2021/353 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ay hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezanın ertelenmesine ve suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.12.2022 tarihli ve 2021/108317 sayılı,

"Soruşturma aşamasında etkin pişmanlık bildiriminin yapılmadığı anlaşılan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katını ödediği taktirde cezasının ne oranda indirileceğine ilişkin açıklama yapılmadan soyut bildirim ile yetinilerek etkin pişmanlık hükmünden istifade etmediğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmesi,

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre eylemin 11/04/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10. madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, karma uygulama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi,..." nedenine dayalı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebepleri;

1.Mahkeme kararına esas alınan yasa hükmünün somut olayda uygulanmaması gerektiğine,

2.Sanığın lehine indirim yapılmadan önce kamu zararını ödemediğinin dikkate alınması gerektiğine,

3.Sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının ertelenmesinin yasal koşullarının oluşmadığına,

4.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanığa ait Atalay ... isimli iş yerinde gümrük kaçağı sigara satışı yapıldığı, bakkal dükkanının üstünde bulunan sanığa ait ikamet ve apartmanın altında bulunan bodrum katının gümrük kaçağı sigaraları stoklamak amacıyla kullanıldığı yönündeki ihbar üzerine usulüne uygun olarak alınan arama kararına istinaden yapılan aramada, sanığa ait bodrum katında bulunan kömürlerin üzerinde siyah battal boy poşet ve karton kutuların içerisinde 2380 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalardaki savunmasında, suça konu sigaraları satmak amacıyla bulundurduğuna dair ikrarda bulunmuştur.

3.Ele geçirilen sigaralar hakkında düzenlenen 17.12.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, CİF değerinin 3.570,00 TL, gümrüklenmiş değerin 15.957,89 TL, gümrük vergilerinin ise 12.387,89 TL olduğu tespit edilmiştir.

4.15.01.2015 havale tarihli bilirkişi kurulu raporunda, suça konu sigaraların yasal olmayan yollardan yurda sokulmuş gümrük kaçağı sigaralar olduğu ve suça konu sigaraların CİF değerinin 3.174,40 TL olduğu bildirilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Mahkûmiyet Kararına Yönelik

Olay ve olgular bölümünde belirtildiği üzere; sanığa ait bakkal dükkanında kaçak sigara satıldığı ve bu sigaraları sanığın ikametinde ve bodrum katında stokladığı yönündeki ihbar üzerine alınan arama kararına istinaden yapılan denetimde, bodrum katında bulunan poşet ve karton kutular içerisinde 2380 paket kaçak sigaranın ele geçirilmesinden ibaret somut olayda, ihbarın niteliği, usulüne uygun olarak alınan arama kararının varlığı, sanığın ikrarı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın suça konu sigaraları ticari kastla bulundurduğunun saptandığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Re'sen Tespit Edilen Hukuka Aykırılıklar

Katılan Gümrük İdaresi vekilinin aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

Ancak;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası (10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının yirmiüçüncü fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

1.Ele geçen kaçak sigaralar nedeniyle dosya arasında bulunan ve Gümrük İdaresi tarafından hesaplanan ... varakasında suça konu eşyanın toplam CIF değerinin 3.570,00 TL, bilirkişiden alınan 31.01.2014 tarihli raporda ise toplam CIF değerinin 3.174,40 TL olarak belirtildiği anlaşılmakla, suça konu eşya yönünden hesaplanan CIF değerlerine yönelik çelişki giderilerek, sanığa yeniden tespit edilecek CIF değeri üzerinden hesaplanacak gümrüklenmiş değer tutarına göre, etkin pişmanlık hükümleri açıkça anlatılarak, soruşturma aşamasında ihtar yapılmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde cezasında 1/2 oranında indirim yapılacağının açıkça bildirilmesi ve sonucuna göre 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması hususunun değerlendirilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,

2.Dava konusu sigaraların suç tarihi itibariyle tespit edilen gümrüklenmiş değeri yerine dosya kapsamında yer alan bilirkişi raporunda belirtilen CIF kıymeti esas alınarak gümrüklenmiş değerin "pek hafif" kabul edilmesi suretiyle sanığın cezasında 2/3 oranında indirim yapılması,

3.Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel adlî sicil kaydı bulunmayan sanığın savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını talep etmesi karşısında, ... varakası ile bilirkişi raporunda belirtilen çelişki giderilmek suretiyle dava konusu kaçak eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükümlülükler toplamının tespit edilip kamu zararı olduğu bildirilerek, ödeme için süre verilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.05.2021 tarihli ve 2021/280 Esas, 2021/353 Karar sayılı kararına yönelik katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.01.2023 tarihinde karar verildi.