Esas No: 2012/23421
Karar No: 2013/11477
Karar Tarihi: 20.05.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/23421 E.  ,  2013/11477 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 02.04.2006-21.09.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca fazla çalışma yaptığını, ancak fazla çalışma alacaklarının kendisine ödenmediğini, iş sözleşmesini bu sebeple haklı olarak feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının devlet memuru olarak atanacağı için işyerinden ayrıldığını, davacının davalı işyerinde fazla çalışmasının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı ... davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde haftada yetmişbeş saat çalışma yaptığını, ancak fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini belirtmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda dinlenen tüm şahitlerin beyanlarının ağırlıklı ve ortalama yönü değerlendirildiğinde davacının 08:00-17:00 arasında çalıştığı, ortalama haftada bir gün 08:00-24:00 arasında çalıştığı, buna göre davacının haftanın dört günü 08:00-17:00 arasında dokuz saat, bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile sekiz saat olmak üzere toplam otuziki saat çalıştığı, haftada bir gün ise 08:00-22:00 saatleri arasında ondört saat çalıştığı, birbuçuk saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile onikibuçuk saat çalıştığı ve yine haftada ortalama bir düğün organizasyonu yapılması sebebi ile haftada bir gün 08:00-24:00 saatleri arasında onaltı saat çalışma yaptığı, bundan birbuçuk saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile ondörtbuçuk saat çalıştığı ve haftada toplam ellidokuz saat çalıştığı ve ondört saat fazla çalışma yaptığı, kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davalı taraf 2009 yılı kış sezonunda otelde tadilat ve ek bina inşaatı yapıldığını, otele düğün ve toplantı salonu da yapıldığını, davalı şirkete ait otelde ilk düğün tarihinin 11.05.2009 olduğunu, belirtmiş, ayrıca dosya içerisine düğün salonu içerisindeki malzemelere ait faturaları ibraz etmiştir. Bu kapsamda mahkemece davalı tarafından ibraz edilen tüm bilgi ve belgeler ile dosyada mevcut diğer deliller bir bütün olarak değerlendirilmesi ve davacının fazla çalışma alacağı olup olmadığı yönünde bir karar verilmesi gerekir iken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasında, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı 21.09.2010 tarihli ihbarnamesinde, davalı işyerinde çalıştığı süre boyunca haftada 75 saat çalıştığını, ancak fazla mesai alacaklarının ödenmediğini belirterek iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini bildirmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/2-e maddesi işçiye işveren tarafından ücretinin kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesi halinde haklı fesih imkanı tanımaktadır. Davacının fazla çalışma alacaklarının ödenmemesi davacı işçiye iş sözleşmesini haklı sebeple fesih imkanı vermektedir. Bu kapsamda mahkemece yapılacak yargılama neticesinde davacı işçinin fazla çalışma alacağının bulunduğu sonucuna varılır ise davacının fazla çalışma alacağının ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği ve davacının kıdem tazminatı alacağını almaya hak kazandığının kabulü gerekir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.