Esas No: 2019/1518
Karar No: 2019/6657
Karar Tarihi: 07.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/1518 E.  ,  2019/6657 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi;

Davacılar vekili dava ve ıslah dilekçesinde özet olarak; davacı eş...’ya 187130,15 TL maddi tazminat ile 100000 TL manevi tazminatın; davacı çocuk ...’e 27548,98 TL maddi tazminat ile 100000 TL manevi tazminatın ve davacı çocuk ...’ya 52397,81 TL maddi tazminat ile 100000 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken alınmasını talep ve dava etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalılar vekilleri cevap dilekçeleri ve akabinde özet olarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; davacı eş...’ya 187130,15 TL maddi tazminat ile 30000 TL manevi tazminatın; davacı çocuk ...’e 27548,98 TL maddi tazminat ile 15000 TL manevi tazminatın ve davacı çocuk ...’ya 52397,81 TL maddi tazminat ile 15000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 15.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsili ile ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nce; davacı eş... için 162523,10 TL maddi tazminat ile 30000 TL manevi tazminatın; davacı çocuk ...’e 20539,67 TL maddi tazminat ile 15000 TL manevi tazminatın ve davacı çocuk ...’ya 44459,87 TL maddi tazminat ile 15000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 15.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsili ile ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.

E)

1-Davacıların Özetle Temyiz Nedenleri;

Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının az olduğu, eksik tespit edildiğini,

Manevi tazminatın takdirinde yanılgıya düşülerek ve özellikle manevi tazminatın az takdiri suretiyle yazılı şekilde hüküm kurmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Murisin en son maaşının net 1.000 TL olduğunu ve bu ücretin dışında yol,yemek, yolluk...vs ödemelerinin de dahil edilerek netten brüt hesabı yapılarak murisin gerçek maaşının bulunması ve aynı zamanda emsal ücret araştırması yapılmasının talep edilmesine rağmen bu konuda inceleme yapılmadığını, murisin asgari ücret aldığı kabul edilerek bilirkişi incelemesi yapıldığını,

Lehlerine hükmedilen maddi ve manevi tazminata dair vekalet ücretlerinin hatalı olduğu, her davacı ve her talep yönünden ayrı vekalet ücreti verilmesi gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

2-Davalı ... ve... Liman İşlt. A.Ş.’nin Özetle Temyiz Nedenleri;

•Pasif husumet itirazlarının değerlendirilmediği, taraflar arsaında asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını,

•... ile yapılan sözleşme uyarınca kendilerinin olay nedeni ile sorumlu olmadıkları, Aydın vince ait tahliye işi sırasında yine aynı şirkete ait vincin halatının koptuğunu,

•Kendileri ile ... arasında anahtar teslimi yolu ile iş teslimine dair sözleşme düzenlendiği, işin tamamen devredildiğini,

•Olayda her iki davalının da kusuru bulunmadığını,

•Hesap raporuna karşı itirazlarının dikkate alınmadığını,

•Eş için evlenme ihtimali mahsubu gerektiğini,

•Mahsup edilen peşin sermaye değerlerinin güncel olmadığını,

•Davacılar lehine hükmedilen manevi tazminat tutarlarının fahiş olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

3-Davalı ... ve Liman İşt. Ulus. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Özetle Temyiz Nedenleri;

İş kazasına karışan vincin, günlük, haftalık ve periyodik kontrollerinin dava dosyasına sundukları üçer aylık periyodik kontrollerin yapıldığına ilişkin evraklarla ve tanık beyanlarıyla sabit olduğu, müvekkil şirket yetkililerince üçer aylık yapılan periyodik kontrollerle de yetinilmediği ve en az haftada bir kez bakım ve kontrollerinin de yapıldığını,

Davacı murisinin tahmil ve tahliye işlemi sırasında aracını terk etmemesi ve bunu denetimle görevli olan şirketlerin gerekli denetimlerini gerçekleştirmemiş olması sebebi ile kazanın meydana geldiğini,

Kendilerinin iş sahasında vinç ile operatörleri dışında çalışanları olmadığını,

Olayda muris ile... ve ...şirketlerinin kusurlu olduklarını,

Hesap bilirkişi raporunda hesaplamaya esas alınan ücretin normalden çok yüksek bir oranda arttığı, yüksek yargı kararları gereği davacının gerçek ücretinin tespiti gerektiğinden bu ücretin hesaplamaya esas alınamayacağı, dolayısıyla hesap bilirkişisi tarafından verilen raporun bu hali ile hükme esas alınmaya elverişli bulunmadığını,

Hükmedilen manevi tazminat miktarlarının çok fahiş olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

4-Davalı ...Liman Hiz. Tahmil Tahliye Nak. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin Özetle Temyiz Nedenleri;

Kendilerinin limanda yüklenen ve boşaltılan mallarda vince ait kancaların bağlanması ve sökülmesi işini yaptıklarını,

Müteveffanın Tırtur şirketinde şoför olarak çalıştığı, aracı geri park ettikten sonra yüklemeyi beklediği, bu durumun olaydan sonra kamera kayıtlarından anlaşıldığı, kendi işçilerinin müteveffayı görme ihtimali olmadığını,

Kendi işçilerinin tek iletişiminin vinç operatörü ile olduğunu,

Olay ile kendileri arasında illiyet bağı olmadığı, kendilerinin müteveffanın durumunu takip etme konusunda yükümlülükleri olmadığını,

Vincin halatlarının havada iken koptuğu, kendilerinin kontrol ettikten sonra kopmanın yaşandığı, halatın fazla yükten kopmadığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalılar vekillerinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Dava, 15/09/2009 tarihli iş kazası nedeniyle vefat eden sigortalının eş ve çocuklarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece neticeten davacı eş...’ya 162523,10 TL maddi tazminat ile 30000 TL manevi tazminatın; davacı çocuk ...’e 20539,67 TL maddi tazminat ile 15000 TL manevi tazminatın ve davacı çocuk ...’ya 44459,87 TL maddi tazminat ile 15000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 15.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsili ile ayrı ayrı davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacılar murisinin limanda tıra vinç yardımı ile yükleme yapıldığı sırada vinç halatının kopması ve bulunduğu aracın üzerine düşmesi neticesinde vefat ettiği, iş kazasının gerçekleşmesinde davacılar murisinin % 5 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, hesap bilirkişi raporunda asgari ücret esas alınarak hesap yapıldığı, davacı tarafın müteveffanın asgari ücret üzerinde geliri bulunduğuna dair itiraz ile birlikte fazlaya dair haklarını saklı tutarak taleplerini ıslah yolu ile arttırdığı ve mahkemece asgari ücrete göre düzenlenen rapora itibarla hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlık maddi zararın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, iş yeri ve/veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Somut olayda, hakkaniyete uygun maddi tazminatın tespiti açısından, sigortalının yaptığı iş, yaşı ve kıdemi belirtilmek suretiyle emsal ücret araştırması yapıldığı,...Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odası tarafından olay tarihi olan 15.09.2009 tarihi için net 793 TL aylık gelir bildirildiği, bu bağlamda müteveffanın tır şoförü olarak çalıştığı, vasıflı çalışan olması hasebi ile asgari ücret üzerinde geliri olmasının olağan olduğu gözetilmeksizin asgari ücret üzerinden yapılan hesaba itibarla destekten yoksun kalma tazminatlarına hükmedilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, müteveffanın olayın meydana geldiği 15.09.2009 tarihi için aylık net 793 TL geliri olduğu gözetilerek ve ilk peşin sermaye değerli gelirlerin müterafik kusur oranında mahsubu sureti ile yeni bir hesap raporu almak ve fakat hükme esas teşkil eden 24/06/2016 tarihli rapordaki doneler dikkate alınarak ve taraflar lehine oluşan usulü kazanılmış haklara riayet edilerek rapor neticesine göre bir karar vermekten ibarettir.

3-Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, iş kazasının gerçekleşmesinde davacılar murisinin % 5 birleşen kusurunun bulunduğu tespit edilmiştir.

Gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde Hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin Duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Manevi tazminatın tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zararla orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici olması gerekir.

Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, bunun yanında olayın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince alınmamasından kaynaklandığı da gözetilerek gelişen hukuktaki yaklaşıma da uygun olarak tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. ( HGK 23.6.2004, 13/291-370)

Bu açıklamalar doğrultusunda davacı eş ve çocuklar lehine takdir edilen manevi tazminat miktarlarının ayrı ayrı az olduğu açıktır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G) SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlere yükletilmesine, 07/11/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.