Esas No: 2011/49228
Karar No: 2013/33758
Karar Tarihi: 17.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/49228 E.  ,  2013/33758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, maaş alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, 02.02.2006 tarihinde bekçilik görevinden alınarak inşaat işlerinde işçi olarak çalışması istendiğinde kabul etmeyince iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile maaş, fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı... AŞ, davacının şirkette 20.03.2003 tarihinde çalışmaya başladığını, 20.01.2004 tarihinde işi bırakması nedeniyle iş akdinin sona erdiğini, davacının ısrarı üzerine 08.10.2004 tarihinde tekrar çalışmaya başlatıldığını, 01.07.2005 günü ailevi nedenlerle tekrar işten ayrıldığını, bu ayrılma sırasında tüm alacaklarını aldığına dair ibraname verdiğini, kış aylarında işsiz olması ve kendisinin ısrarı üzerine 27.12.2005 tarihinde tekrar işe alındığını, bu kez belirli süreli hizmet akdine dayalı olarak çalıştırıldığını, davacının gece bekçisi olarak gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle inşaat işlerinde çalıştırılmak istendiğini, bunun üzerine işyerini terkeden davacının devamsızlığı nedeniyle 6-22.02.2006 tarihleri arasında tutanak düzenlendiğini, 21.02.2006 tarihli yazı ile de iş akdinin feshedildiğini, davacı taleplerinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalı ...Konut Yapı Kooperatif, davacı işçi ile kooperatif arasında hizmet akdi ilişkisinin bulunmadığını, davacının diğer davalı... AŞ.'nin hizmetinde çalıştığını savunarak, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacının ilk dönem çalışmasının davalı işverence sona erdirildiği, davacının ilk dönem çalışmasının sona ermesinde haklı nedenler bulunmadığı ve bu çalışmasının tazminat alacağı doğacak şekilde sona erdiği, ikinci dönem çalışmasının ise devamsızlık tutanaklarından önce feshedildiği ve haklı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar, davalılar tarafından temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Somut olayda, davacının ıslah dilekçesine karşı davalı tarafından süresinde yapılmayan zamanaşımı itirazının karşı davacının açıkça karşı çıkmaması nedeniyle geçerli olduğu anlaşıldığından zamanaşımı itirazının değerlendirilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.