Esas No: 2014/2396
Karar No: 2014/7085
Karar Tarihi: 03.04.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/2396 E.  ,  2014/7085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GÜMÜŞHANE SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/03/2013

NUMARASI : 2012/315-2013/147

Taraflar arasında görülen asıl elatmanın önlenmesi, yıkım, karşı tazminat davası sonunda yerel mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,Tetkik Hakimi ...raporu okundu,açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Asıl dava; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım karşı dava ise; tazminat karşılığında mecra hakkı tanınması istemine ilişkin olup mahkemece; hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca asıl ve karşı davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine toplanan delillere, özellikle hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca; dava konusu 710 ada, 4 (eski 9 ada, 246 parsel) parsel sayılı taşınmazda davacının, komşu 710 ada, 1 parsel (eski 9 ada, 244 parsel) sayılı taşınmazda ise davalının kayden malik olduğu, davalının haklı ve geçerli bir neden olmaksızın davacıya ati 710 ada, 4 parsel sayılı taşınmazın bir bölümüne duvarla çevirmek, kanalizasyon borusu döşemek ve su borusu geçirmek suretiyle müdahale ettiği saptanmak suretiyle asıl davada elatmanın önlenmesine, duvarın kaldırılmasına, kaldırılmadığı taktirde yıkım bedelinin davalı tarafından karşılanmasına, karşı dava bakımından da müdahale edildiği saptanan yerdeki ağaçların davacı tarafça dikildiği benimsenerek bedelin tazmini isteminin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı- karşı davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine,

Tarafların öteki temyiz itirazlarına gelince;

Davalı taraf karşı davasında; maliki bulunduğu 710 ada, 1 nolu parselin (9 ada, 244 parsel) sınırları içerisinde ev inşaa ettiğini, zorunluluktan kanalizasyon ve su borusu geçirdiğini belirterek su ve kanalizasyon borusu bakımından da bedeli karşılığında irtifak hakkı tanınması isteğinde bulunmuş, davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen kararı Dairece; "... Türk Medeni Kanunu'nun 744. maddesi uyarınca mecra hakkı tesisine yönelik yapılan araştırma ve incelemenin yeterli olmadığı" gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece yapılan keşif sonucu alınan 05/12/2012 tarihli krokili İnşaat Mühendisi bilirkişi raporunda "atık su kanalı ve su borusu bakımından A, B ve C harfi ile gösterilen alternatifli yol belirlendiği, B ve C güzergahının kullanılması halinde dava konusu evin atık su kanalının (kanalizasyon hattının) tekrar kırılması veya başka bir yere taşınması gerekliliğinin ortaya çıkabileceği, böylesi bir durumda B ve C güzergahlarında yapılması gereken yapım ve bakım maliyetinin olacağı, ancak A güzerhanın uygulanması, hem sadece kanalizasyon hattına bağlantısı yapılacak kişinin arsasından geçmesi, hem de birkez yapıldıktan sonra bir daha değişiklik yapılmasına ihtiyaç doğmayacağı belirtilerek en uygun güzergah olarak tavsiye edildiği, öteyandan su hattının da gerekli görüldüğü taktirde kanalizasyon hattının güzergahı ile birlikte inşaa edilebileceği gibi davalı kişinin yola cephe olan kısmından da bağlanabileceği, bu hattın geçirilmesinde kanalizasyon hattı kadar bir zorunluluk bulunmadığının saptandığı görülmektedir.

Hemen belirtilmelidir ki; bozma kararına uyulmakla taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşur ve bozma kararında belirtildiği şekilde işlem yapılması bu sebeple zorunludur.

Ne var ki; mahkemece bozma ilamına uyulduğu halde hükmüne uyulan bozma ilamında yapılması gereken iş ve işlemlerin gerekleri yerine getirilmeden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bilindiği üzere; mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü meydana gelir. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlanan bu durum, mahkemeye hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında ki esaslar çerçevesinde işlem yapma zorunluluğu getirir. ( 09.05.1960 T, 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, HGK 29.05.2002 T, 7- 444/463 E.K sayılı kararı).

Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı ve 09.05.1960 T, 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında; usuli kazanılmış hak, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri yararına, diğerinin ise aleyhine doğmuş ve mahkemece uyulması zorunlu bir hak olarak tanımlanmıştır.

Ne var ki, mahkemece bu zorunluluk gözardı edilerek bozmaya uyulmakla birlikte, bozma kararında gösterildiği şekilde uzman bilirkişiler aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli hattın saptanması, hukukun genel ilkesi olan "fedakârlığın denkleştirilmesi" ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek en az masrafı gerektiren ve bundan en az zarar görecek taşınmaz üzerinden mecra irtifakının bağlanacağı su, elektirik, gaz ve benzerine ait yol ya da kaynak ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlayacak şekilde kurulması gerekirken altennatifli yolların 05/12/2012 tarihli krokili İnşaat Mühendisi bilirkişi raporunda belirlendiği halde anılan rapor değerlendirilmeksizin davalı tarafından davacı aleyhine açılan Gümüşhane Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/140 Esas, 2011/49 karar sayılı tapu iptal ve tescil davasındaki bilirkişi raporuna atıfta bulunularak karar verilmiş olması isabetli değildir.

O halde mecra hakkı tesisine yönelik Dairenin bir önceki bozma kararında değinilen ilkeler çerçevesinde uzman bilirkişiler aracılığıyla mahallinde yeniden keşif yapılması, 05/12/2012 tarihli krokili İnşaat Mühendisi bilirkişi raporunda belirlenen alternatiflerin değerlendirilmesi, özellikle (A) ile gösterilen güzergahın davacının arazisi dışında kalan kısmının yolda mı yoksa şahıs arazisinde mi kaldığı hususuna duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklık getirilmesi, bilirkişilerden uygulamayı gösterir, denetime elverişli rapor alınması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi su boru hattı hakkında kurulması istenilen irtifak hakkı bakımından da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu'nun (HMK) 297. maddesi hükmü gözardı edilerek olumlu -olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru değildir.

Kabule göre de; mahkemece bozma sonrası Harita Mühendisi ve İnşaat Mühendisi tarafından alternatifli rapor hazırlandığı halde anılan rapor değerlendirilmeksizin davalı tarafından açılan Gümüşhane Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/140 Esas, 2011/49 karar sayılı tapu iptal ve tescil davasının yargılaması sırasında Kadastro Teknisyeni H. B. ve O.H. tarafından düzenlenen 11/01/2011 tarihli krokili rapora atıfta bulunarak karar verilmiş olması da isabetsizdir.

Davalı- Karşı davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.