Esas No: 2011/17721
Karar No: 2012/9135
Karar Tarihi: 21.05.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/17721 E.  ,  2012/9135 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :434-484

Davacı, 13.12.1988 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğunun tespiti ve yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmü, davalı ... Başkanlığı avukatının temyiz etmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)Davanın yasal dayanakları olan 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesine göre; Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda belirtilen kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olayda; vergi kaydı esas alınarak 08.11.1993 tarihinde düzenlenen giriş bildirgesiyle, 13.12.1988 tarihi itibariyle 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kayıt ve tescil edilen davacı; vergi kaydının devam ettiği 27.12.1993 tarihine kadar sigortalı kabul edilmektedir. Öte yandan, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığının karinesi olarak 12.03.1990 – 20.04.2009 tarihleri arasında Esnaf ve Sanatkarlar Birliği Bulancak Ajanlığı'nda kaydı olduğu anlaşılmaktadır. Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kayıt v e tescil tarihinde yukarıda anılan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Ancak, belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız (ve eylemli) çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, meslek kuruluşu ve vergi dairesine kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin kendi nam ve hesaplarına mesleklerini icra ettiklerini kanıtlamaları halinde, sigortalı olarak kabul edilmelerinin Kanunun amacına uygun olacağı açıktır. Somut olayda; 24.06.2011 tarihli tutanakta; "davacının, 1990 – 2009 tarihleri arasında 3 dönüm fındık bahçesinde tarım faaliyeti yaptığı bazende köylülerin yanında yevmiyecilik yaptığı" yazılıdır. Hâl böyle olunca, mahkemece, dava konusu dönemde davacının yukarıda yazılı ajanlık kaydında belirtilen işin (mesleki faaliyetin) kendi nam ve hesabına yapılıp yapılmadığının tespiti için, davacının dava konusu dönemde sürücü belgesi, nakliye arabası olup olmadığı araştırılıp anılan tutanak içeriğinin doğru olup olmadığı belirlenip ve böylece Kanunun 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen sigortalı olma koşullarının devam edip etmediği üzerinde durularak, taraflardan bu yoldaki kanıtları sorulmalı ve 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacının sigortalılık süresi kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlendikten sonra karar verilmelidir.

2-)Kabule göre, Mahkemece, "prim borcunu ödemesinden sonra 01.07.2011 tarihinden itibaren davacıya yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine" karar verilmiştir.Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasanın 35(a) maddesine göre “yaşlılık aylığından yararlanabilmek için sigortalının talepte bulunduğu tarihte prim ve her türlü borçlarını ödemiş olması gerekir,”. anılan Yasal düzenleme karşısında, şarta bağlı olarak karar verilemeyeceği gözetilmemiştir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ... Başkanlığı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.