Esas No: 2018/1196
Karar No: 2018/2797
Karar Tarihi: 12.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/1196 E.  ,  2018/2797 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalıya ait işyerinde, 10.04.2007 tarihinden bu yana kadrolu olarak çalıştığını, çalışmaya başladığı tarihten itibaren 7 ay süren sezon döneminde hep fazla mesai yaparak çalışmasını sürdürdüğünü, özellikle 2012 yaz sezonunda sürekli gece mesaisi yaparak 24.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını, sezon döneminde işi gereği 5-6 saat fazla çalışma yaparak çalıştığını, yılbaşı, düğün gibi organizasyonlarda, dini bayramlarda kış döneminde fazla mesai yaparak çalışmasının sürdüğünü, ancak fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, bu nedenle, Bodrum 6. Noterliği’nin 06.03.2013 tarih ve 01783 sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, ancak, davalı tarafça davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, Bodrum 2. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1870 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının kötü niyetli olarak icra takibine diğer bir değişle borca itiraz ettiğini, taraflar arasındaki hizmet ilişkisine ve fazla mesaiye ve ödeme emri ekindeki bordrolara ve ihtarnameye itiraz etmediğini, böylelikle zımni olarak fazla mesainin davalı tarafça kabul edildiğini iddia ederek, itirazın iptali ile % 40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili, fazla mesai yapıldığı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, işyerinde vardiyalı çalışma bulunup ayrıca talebin zamanaşımına uğradığını savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının günlük fazla çalışmalarının bulunduğu tanık beyanı ve sunulan belgelerle ile sabit olup davalı işveren ise davacının bu çalışmalarının karşılığının ödendiğini ya da serbest zaman kullanıldığını geçerli ve yazılı bir kayıt ve belge ile kanıtlayamadığı, bu nedenle davacı işçinin fazla çalışma ücreti alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar dairemizin 29.05.2017 tarihli 2015/15602 esas, 2017/12491 karar sayılı ilamı ile fazla mesai hesaplaması ve faiz başlangıç tarihi yönünden bozulmuştur. Mahkemece bozma kararına uyulması yönünde yeniden hesaplama ile hüküm kurulmuştur.

Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde 14.04.2005-28.05.2013 döneminde şef olarak çalıştığı konusunda uyuşmazlık yoktur. Mahkemece fazla mesai hesabının kabulüne ilişkin verilen karar bilirkişi raporunda hesaplama ile açıklama arasındaki farklılık yönünden bozulmuştur. Bozma sonrası ilk derece mahkemesi bozma ilamında belirtilen hususlar dikkate alınarak kabul edilen 18 saat haftalık fazla çalışma süresine göre aylık 72 saat belirlenip ücretin içindeki yıllık 270 saatin aylık ederi olan 22,5 saat düşülerek aylık bakiye hesaplamaya yarar çalışma süresi 49,5 saat kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak çalışma sürecinin sezonluk olarak farklılık gösterdiği, imzalı bordrolarda tahakkuk olan ayların dikkate alınmadığı, fazla mesainin kuşku ve duraksama gerektirmeyecek surette açık olarak hesaplanmadığı anlaşılmıştır. Söz konusu hatalar giderildikten sonra yeniden ve denetime açık olacak şekilde fazla mesai alacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Sonuç:

Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 12.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

F.K.