Esas No: 2014/1498
Karar No: 2014/8677
Karar Tarihi: 21.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/1498 E.  ,  2014/8677 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 04/11/2013

Numarası : 2012/314-2013/613

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 18/07/2008 -08/04/2011 ve 01/07/2011 31/12/2011 tarihleri arasında bilfiil ve kesintisiz olarak çalıştığını, 08/04/2011 -01/07/2011 tarihleri arasında taahhüdü ihlal etmesi nedeni ile hapse girdiğini ve hapisten çıktıktan sonra yine davalı O.. Taah. A.Ş.'de çalışmaya devam ettiğini, tüm çalışma süresi boyunca M.. B..nın hizmet görev emir ve itaatinde çalıştığını, en son O.. Taah. A.Ş.'de çalışmasının 31/12/2011 tarihinde yeni ihaleyi kazanamaması nedeni ile sona erdiğini, 10 günlük işsizlik döneminden sonra yeni ihaleyi alan dava dışı başka bir şirket nezdinde 10/01/2012 tarihi itibari ile işe başladığını, 10/01/2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin işyerinin devri olarak nitelendirilememekte olup, aksine yeni bir iş sözleşmesi olarak kabul edildiğini, ara vermeksizin çalışma yapamadığını, O.. Taah. A.Ş. tarafından iş akdi fesih edilerek 10 gün işsiz kaldığını öne sürerek; kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Belediye, davalının kadro dışında işçi istihdam yetkisinin bulunmadığını, bu sebeple bir kısım hizmetlerin yürütümü için ihale yolu ile hizmet satın aldığını, dava dışı firmalar ile davalı arasandı asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı O.. Taahhüt A.Ş.; ihaleyi kazanınca işi mevcut işçilerle birlikte devraldığını, aynı şekilde ihalenin bitiminde işi alan yeni şirketin de mevcut işçilerle birlikte işi devraldığını, davacının da bu şekilde aynı işyerinde asıl işverene bağlı olarak çalışmasını sürdürdüğünü ve halen de sürdürmekte olduğunu, ihaleli işlerde alt taşeronun değişmesinin işçinin iş akdinin feshi sonucunu doğurmadığını, aynı zamanda bu durumun işçiye iş akdini fesih hakkını vermediğini, davacının iş akdinin şirketçe fesih edilmediğini, aynı işyerinde çalışmasını sürdürdüğü için kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı iş akdinin davalı şirket tarafından 31/12/2011 tarihinde feshedildiği, feshin haklı sebebe dayanmadığı, davacının toplam 42 gün ücretli izne hak kazandığı İzinlerinin kullandırıldığı veya ücretinin ödendiğinin davalı işveren tarafından kayıtlarla kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın, kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin işverence feshedilip feshedilmediği buna bağlı olarak da davacının kıdem tazmiantı ve yıllık izin ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, davalılardan Belediye'nin asıl işveren olduğunu, davalı şirketin alt işveren olduğunu, işyerinde elektrik teknisyeni olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin 31.12.2011 tarihinde feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti talep etmiştir. Davalı şirket ise, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, davacının asıl işveren Belediyeden ihaleyi alan yeni şirkette çalışmaya devam ettiğini savunmuştur. Gerçekten, SGK kayıtlarında davacı işçinin ihaleyi alan yeni şirkette 10.01.2012 tarihinde işe girişi görünmektedir. Ayrıca davalı şirketin tanıkları da ara verilmediğini, davacının çalışmaya devam ettiğini beyan etmişlerdir. Davalı şirketin yazılı fesih beyanı da bulunmamaktadır. Tüm bu olgular birlikte değerlendirildiğinde; davacının iş sözleşmesinin feshedilmediği, davacının asıl işverenden ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde çalışmasını devam ettirdiği bu nedenle feshe bağlı alacaklardan olan kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretini talep edemeyeceği düşünülmeden yazılı gerekçe ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağının kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 21.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.