Esas No: 2018/8909
Karar No: 2018/21079
Karar Tarihi: 21.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/8909 E.  ,  2018/21079 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : İŞ KOLU TESPİTİ

Taraflar arasında görülen davalı Bakanlığın 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2010/102 sayılı iş kolu tespit kararının iptaline, anılan işyerindeki işlerin sağlık iş koluna girdiğinin tespitine ilişkin dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan. ..., T.C. ..., T.C. Sağlık Bakanlığı, Hizmet İş Sendikası, Belediye İş Sendikası ve ... Grup Doğalgaz Tem. İlaç. Bilg. Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Sendika vekili, Bakanlığın 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2010/102 sayılı işkolu tespit kararı ile davalı ... Grup Şti.’nin “... Devlet Hastanesi Malzemeli Temizlik Hizmet Alım İşi” kapsamındaki işyerinin "Genel İşler" işkoluna girdiğine ilişkin tespitinin iptaline, bu işyerinin “Sağlık” işkoluna girdiğinin belirlenmesini istemiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, ... Grup Doğalgaz Temizlik İlaçlama Bilgisayar Ağaçlandırma San. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin aralarında ... Devlet Hastanesi’nde bulunan işyerlerinde yürüttüğü işlerin niteliği itibariyle İşkolları Tüzüğü’nün 28 sıra numaralı “Genel işler” işkoluna girdiğinin tespit edildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili, davalı idare hastanenin temizlik, yemek, güvenlik vs. işinin yerine getirilmesini kanunlar uyarınca ihale yoluyla ihaleyi kazanan gerçek /tüzel kişiler yoluyla sağlandığını, ... Doğalgaz Tem. İlaç. Bilg. Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. firması ile ... Devlet Hastanesi 2010-2011 yılları için malzelemeli temizlik hizmet alımı sözleşmesi imzalandığını, şirket işçileri Teknik Şartnamenin işin mahiyeti başlığı altındaki 2. madde de belirtildiği üzere ''Klinik, poliklinik, teşhis ve tedavi odaları, morg, idari ofisler, ameliyathane, idari binanın temizliği ile hastane bahçesi ve çevre temizliği, çöp toplanması ve geri kazandırılması v.b. işlerde'' hastanenin muhtelif servislerinde ve idari birimlerinde temizlik işçisi olarak çalıştırıldıklarını, İş Kolları Tüzüğü 24 sıra nolu Sağlık İşkolu tanımlamasında; '' Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler doktor muayeneaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzeri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri '' dendiğini, adı geçen şirket elemanlarının yaptığı işin niteliği göz önünde bulundurulduğunda işkolları tüzüğü 28 sıra nolu genel işler işkoluna girdiğine şüphe duyulmaması gerektiğini beyanla, usul ve yasaya aykırı, hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili Davalı ... vekili, davacı tarafından açılan işbu davada yetki itirazında bulunduklarını, iş kolu tespitine konu işyerleri için ayrı ayrı dava açılması gerektiğini, T.C. .../Çalışma Genel Müdürlüğünün, dava konusu ... Grup Doğalgaz Temizlik İlaçlama Şirketine bağlı işyerlerinde yapılan işlerin girdiği işkolunun tespitine ilişkin işkolu tespit kararının 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığını, 6356 sayılı Sendikalar Yasasına göre işçi olan kişiler tarafından yapılan bir işin hangi işkoluna gireceği hususu belirlenirken, genel olarak işyerinde fiilen yürütülen işin niteliği ''asıl iş'' ve ''yardımcı iş'' ayrımı yapılması gerektiğini, yeni İş Kolları Yönetmeliğinin 3. maddesi gereği işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayıldığını beyanla, 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2010/102 Karar nolu iş kolu tespit kararının '' Genel İşler'' iş koluna girdiğine dair kısmının iptalini de talep etmiş bulunduğundan, yetki itirazında bulunduklarını, İş bu davanın, ... İş Mahkemeleri yetkisi dışında kalan iş yerleri için ...-... iş Mahkemeleri yetkili olduğundan mahkemenin dışında kalan işyerleri yönünden davanın tefrik edilmesini taleple davanın reddini savunmuştur.

Dahili davalı ... vekili; ... Grup Doğalgaz Tem. İlaç. Bilg. Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin yaptığı işin belli ve genel işler işkoluna girdiğini, bu hususun ihale şartnamesinde açıkça belirlendiğini, İş Müfettişleri tarafından iş kolu tespitinde; şirkette ayrıntılı incelemede bulunulduğunu ve ihale alan şirketin yapmakta olduğu işin ''Genel İşler İşkolu'' kapsamında kaldığı rapor edildiği, iş ve şirket ile yapılan ihale şartnamelerinin kapsamının belli olduğunu, davalı şirketin faaliyet alanı genel işler işkoluna girdiği tereddüde yer vermeyecek kadar açık olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer dahili davalılara tebligat yapılmış ise de, davaya karşı cevap dilekçesi sunmadıkları görülmüştür.

C) Yargılama Safhasının Özeti:

Mahkeme’nin 08.03.2012 tarihli, 2011/29 E. ve 2012/208 K. sayılı kararı ile davalı Bakanlıkça işkolu tespit kararının yapıldığı işyerinde alt işveren olarak iş üstlenen şirkette çalışan işçilerin işyerinde fiilen yaptıkları işin asıl iş olarak hasta bakım ve tedavisine yardımcı işler olduğu, temizlik işinin ise yan iş olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile; davalı Bakanlığın 30.12.2010 tarihli ve 2010/102 sayılı “Genel İşler” işkoluna girdiğine dair tespit kararının iptaline, bu işyerinin İşkolları Tüzüğü’nün 24 nolu “Sağlık” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmiştir.

Karar davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 02.06.2012 tarihli ilamı ile, uyuşmazlıkta eksik araştırmayla ve taraf teşkili sağlanmadan sonuca gidilmesi nedeniyle bozulmuştur.

Bozmaya sonrası Mahkemenin 12.12.2013 tarihli kararı ile, tespite konu işyerinde çalışan işçilerinin ağırlıklı olarak temizlik işlerini yürüttüğü gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bozma üzerine verilen kararı davacı temyiz etmiştir.

Dairemizin 23.09.2014 tarihli, 2014/24923 E. ve 2014/27648 K. sayılı ilamı ile, tespite konu işverenin ... Grup Doğalgaz Tem. İlaç .... Ağaç. San. Taah tic. Ltd. Şti. olduğu hususunda yanılgıya düşülerek itiraza konu tespitle ilgisi olmayan İl-Ke Temizlik Yemekhane Personel Hizmetleri İnş. Tur. Tic. Ltd. Ştd.'nin davaya dahil edildiği, ayrıca T.C. ...’nın da davaya dahil edilmesine yönelik herhangi bir işlem yapılmadığı gerekçesiyle kararın bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyarak ve usulî işlemler tamamlanarak, tespite konu işyerinde çalışan işçilerin ağırlıklı olarak temizlik işlerini yürüttüğü gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dairemizin 10.11.2015 tarihli, 2015/31595 E. ve 2015/31796 K. sayılı ilamıyla da, “Mahkemece mahallinde yeniden bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak temizlik hizmet ihalesi kapsamında işe alınan 116 kişinin hastane içinde tek tek görev yerleri ve fiilen yaptıkları görevler somut olarak tespit edilmeli, bu işçilerin ağırlıklı olarak yaptıkları iş belirlenerek sonuca göre karar verilmeli” gerekçesiyle karar tekrar bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yapılan yargılamada Mahkemece, “… yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu sonucu dava konusu işyerinde ihale kapsamında çalışanların sağlık personeli gibi çalıştırıldıkları, yaptıkları işlerin hasta bakımı, hasta servis işleri, alt değişimi, idrar boşaltma, tahlil alma, ultrason röntgen, tomografi çekimine katıldıkları, hatta tıbbi sekreter görevlerinin de dahil olduğu, bu işlerin yanında fırsat bulduklarında temizlik işi yaptıkları, buna göre temizlik işinin yan işi olduğu tespiti yapılmakla çalışan işçilerin ağırlık olarak sağlık işlerinde çalıştırıldığı anlaşıldığı …” gerekçesiyle davalı Bakanlığın 30.12.2010 tarih ve 2010/102 sayılı “Genel İşler” işkoluna girdiğine dair tespit kararının iptaline, bu işyerinin İşkolları Tüzüğü’nün 24 nolu “Sağlık” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan ..., T.C. Sağlık Bakanlığı, Hizmet İş Sendikası, Belediye İş Sendikası ve ... Grup Doğalgaz Tem. İlaç. .... Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davaya sonradan dahil edilen İl-Ke Temizlik Yemekhane Personel Hizmetleri İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin itiraza konu tespitle ilgisi olmadığının Dairemizin 23.09.2014 tarihli, 2014/24923 E. ve 2014/27648 K. sayılı ilamı ile açıklanmasına rağmen Mahkemece karar başlığında gösterilip hakkında hüküm kurulması hatalı ise de, adı geçen şirketin temyizinin bulunmaması karşısında bu olgu bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Davalı Bakanlığın 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2010/102 sayılı işkolu tespit kararının davalı ... ... Doğalgaz Tem. İlaç. Bilg. Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin birden fazla işyerini kapsadığı, eldeki uyuşmazlığın ise “... Devlet Hastanesi Malzemeli Temizlik Hizmet Alım İşi” kapsamındaki işyerine ilişkin tespit ile sınırlı olduğu ve bu işyerinin T.C. Sağlık Bakanlığı bünyesinde bulunduğu ve T.C. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının tespite konu işyeri ile alakasının olmadığı anlaşılmakla, bu yönüyle Dairemizin 23.09.2014 tarihli, 2014/24923 E. ve 2014/27648 K. sayılı ilamının maddi hataya dayandığı ve taraf lehine usulî müktesep hak da bahşedemeyeceğinin anlaşılmasına göre davanın T.C. ... yönünden husumetten reddi gerekmiştir.

3-Uyuşmazlık davalı T.C. ...’nın 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2010/102 sayılı işkolu tespit kararı ile davalı ... Grup Doğalgaz Tem. İlaç. .... Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin “... Devlet Hastanesi Malzemeli Temizlik Hizmet Alım İşi” kapsamındaki işyerinin "Genel İşler" iş koluna girdiğine yönelik tespitin iptaline ilişkin olup, davalı Sendikaca bu işyerinin “Sağlık” iş koluna girdiği iddia edilmiştir.

Bu durumda tespite konu işyerinde yapılan işleri “Genel İşler” mi yoksa “Sağlık” işkoluna mı girip girmediğinin açıklığa kavuşturulması gereklidir. Her ne kadar davalı ... Şirketince imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında ... Fatih Devlet Hastanesi içerisinde işlerin yürütüldüğü ve bu hizmet alım sözleşmesi ve eki şartnamelerden hizmet alım konusunun klinik, poliklinik, teşhis ve tedavi odaları, idari ofisler, ameliyathane laboratuarlar, idari binaların temizliği çöp toplanması ve geri kazanımı hizmetleri olarak belirlenmiş ise de, bu işyerindeki hastane yöneticilerinin ve davalı şirket işçilerinin beyanlarından ihale konusu işlerin (genel olarak temizlik) yanında sağlık işleri kapsamında değerlendirilebilecek bir kısım işlerinde yapıldığı anlaşılmakla bu durumdaki asıl meselenin ağırlıklı olarak yapılan işin tespiti noktasında toplandığı değerlendirilmiştir.

Dosya kapsamından; davalı şirketin ihale konusu temizlik işlerini aldığı ... Devlet Hastanesi’nin 250 yatağı, 166 hasta odası, yoğun bakım üniteleri, ameliyathaneler, idari bölüm ve bahçesi ile hizmet veren bir kamu kurumu olup, Hastanenin kadrolu personeli içinde ayrıca temizlikte görevli personel bulunmadığı gibi ihale ile alınan şirket çalışan sayısının da 116 olduğu, çalışan işçilerin eğitiminin de genel olarak sağlık personeli kapsamında kalmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda Hastanenin büyüklüğü, burada yürütülen işin sağlık hizmetleri olması hasebiyle yapılan bu işin niteliği gereği temizlik faaliyetinin önemi ile ihaleyle alınan işçi sayısının 116 kişi olduğu gözönüne alındığında davalı şirketin işçilerinin ağırlıklı olarak temizlik işlerini yaptığı, dolayısıyla buradaki işlerin İş Kolları Tüzüğü’nün 28 Sıra nolu “Genel İşler” işkoluna girdiğine ilişkin yapılan tespitin yerinde olduğunun kabulü gerekir.

Açıklanan ve saptanan bu maddi ve hukukî olgulara göre, Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken davalı Bakanlığın 30.12.2010 tarih ve 2010/102 sayılı “Genel İşler” işkoluna girdiğine dair tespit kararının iptali ile bu işyerinin İş Kolları Tüzüğü’nün 24 nolu “Sağlık” işkoluna girdiğinin tespiti şeklide hüküm tesisi hatalı bulunmuştur.

Bu itibarla 6356 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, kararın bozularak ortadan kaldırılması ile kesin olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulması gerekmiştir.

F) Hüküm: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı T.C. ... aleyhine açılan davanın HUSUMET yokluğu nedeni ile REDDİNE,

3- Diğer davalılar aleyhine açılan davanın sübut bulmadğından REDDİNE,

4- Davalılar vekil ile temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. ye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalı T.C. ... dışındaki davalılara verilmesine,

5- Davalı T.C. ... vekil ile temsil edildiğinden ve ret sebebi farklı olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. ye göre belirlenen 2.180,00 TL. ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalı T.C. ...' na verilmesine,

6-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

Davalı T.C. Sağlık Bakanlığı' nın yaptığı 120,00 TL.

Davalı T.C. Aile Ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı' nın yaptığı 14,00 TL.

Davalı T.C. ...' nın yaptığı 160,00 TL.

Davalı ... Grup Şirketinin yaptığı 50,00 TL. ve

Davalı ... Sendikasının yaptığı 100,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile ayrı ayrı davalılara ödenmesine,

7-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL. karar ve ilam harcından, peşin alınan 18,40 TL. harcın mahsubu ile bakiye 17,50 TL. karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.11.2018 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.