Esas No: 2008/21735
Karar No: 2010/4923
Karar Tarihi: 05.04.2010

**10. Hukuk Dairesi         2008/21735 E.  ,  2010/4923 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Dava, davacının 20.04.1982 tarihinden 17.08.2000 tarihine kadar zorunlu ...... sigortalısı olduğunun tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4-(b) bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği olarak davanın yasal dayanağının 1479 sayılı Kanun olduğu belirgindir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu .....sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde

./...

-2-

gelir vergisi mükellefi olanlar, .... bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan.....ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere göre; davacının, 09.02.1981-31.12.1982 tarihleri arasında vergi kaydının, 09.02.1981-16.08.2000 tarihleri arasında.... ....., 17.08.2000'de Kuruma verilen giriş bildirgesi ile davacının.... sigortalılığının vergi kaydı nedeniyle 20.04.1982 tarihinde başlatıldığı, vergi kaydının sona erdiği 31.12.1982 tarihine kadar zorunlu ..... kabul edildiği anlaşılmıştır.Davacı, çay ocağı işletmeciliğine dayalı faaliyeti nedeniyle sigortalılığının tesbitini talep etmiş, dinlenen yeminli tanık beyanlarından ise, davacının 1981-1983 tarihleri arasında çay ocağı işlettiği, sonrasında da, işportacılık ve seyyar satıcılık yaptığı anlaşılmıştır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve .....ayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, mahkemece, dava konusu dönemde davacının yukarıda yazılı vergi ve oda kayıtlarında belirtilen işi (mesleki faaliyeti) kendi nam ve hesabına bağımsız olarak yapıp yapmadığı; böylece, Kanunun 24. maddesi uyarınca sigortalı bir faaliyet olarak tanımlanıp tanımlanmayacağı çalıştırdığı işyerinin elektrik, su abonelik kayıtlıra, fatura ödemeleri, kira sözleşmeleri ile işletme ile ilgili cari harcama belgeleri gibi somut nitelikteki deliller ile davacının bağlı bulunduğu odanın toplantılarına katılıp katılmadığ, aidat ödeyip ödemediği araştırılarak oda kayıtları celp edilmeli, tanık beyanlarında belirtildiği şekilde davacının 1983 yılı sonrası işportacı olarak faaliyetde bulunup bulunmadığı belirlenmeli, işportacı ise bu faaliyeti nedeniyle vergi kaydının bulunmayacağı hususu da gözetilerek, anılan 24. madde ile

../...

-3-

25. maddelerde düzenlenen sigortalı olma koşullarının devam edip etmediği üzerinde durularak, taraflardan bu yoldaki kanıtları sorulmalı ve 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukukî olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve değerlendirme sonucu verilen karar, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde; davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 05.04.2010 gününde oy birliğiyle karar verildi.

.....