Esas No: 2017/145
Karar No: 2018/286
Karar Tarihi: 19.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/145 E.  ,  2018/286 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek, TCK'nun 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 87/1-son, 29/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.10.2008 gün ve 127-140 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.02.2013 gün ve 4431-1318 sayı ile;

"...Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü saat 22.00 sıralarında çorba içmek için yanındaki iki arkadaşı ile mağdurun sahibi olduğu lokantaya giden sanığın burada garson ile tartıştığı, çıkan tartışmada garson tarafından kendisine yumruk atıldığı, daha sonra iş yerinde bulunan diğer garsonlar ve mağdur tarafından sanığın darbedildiği, sanığın ise üzerinde bulunan tabancasını çekerek mağdura yakın mesafeden ateş ettiği, açılan ateş nedeniyle mağdurun tek mermi isabetiyle sol ön aksiller hatta, göbek seviyesinden giren ve on santimetre uzunluğunda ince bağırsak alınmasına, peritonda delinmeye ve hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde mağdurun yaralandığı olayda; kullanılan silahın niteliği, hedef alınan vücut bölgesi ve meydana gelen harabiyet dikkate alındığında, sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ve bu nedenle öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde suç niteliğinde hataya düşülerek yaralama suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 03.05.2013 gün ve 74-117 sayı ile;

"... Öğreti ve uygulamada kasten öldürmeye teşebbüs ve kasten yaralama suçlarını kasıt yönünden ayırmada, suç nedeni, kullanılan vasıtanın cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, suçun işleniş biçimi gibi ölçütlere başvurulduğu görülmektedir. Ayrıca Yargıtayın süregelen ve uyum gösteren uygulamalarına göre yaşamsal bölgedeki yaralamalar başkaca bir delil bulunmadığı takdirde başlı başına öldürme kastının kanıtı sayılamaz. Arada öldürmeyi gerektirir ciddi bir husumetin bulunmadığı, öldürmeye elverişli aletin sonuç alıcı şiddet ve derecede ve çok sayıda kullanılması olanağı var iken, kullanılmadığı durumlarda veya sanığın toplu bir saldırıya maruz kalması, kavga, boğuşma, mücadele ortamlarında hedef almadan yapılan atışlarda Yargıtayca eylemin yaralama niteliğinde bulunduğu kabul edilmektedir. Bu değerlendirmeler ışığında; suça konu olaya bakıldığında, her ne kadar katılan-müşteki ... ile lokantasında çalışan garson tanıklar, sanığın herhangi bir kavga ortamı olmadan dışarı çıkarıldığında müştekiye yakın mesafeden ve hedef gözeterek ateş ettiğini belirtmiş iseler de; gerek bu anlatımlarının, gerekse olayın başlangıcındaki lokanta içerisindeki olaylara ilişkin anlatımlarının izlenen güvenlik kamerası görüntüleri ile bağdaşmaması karşısında, gerçeği yansıtmadığı ve inandırıcı olmadığından dolayı itibar edilmemiş olup, gerek izlenen güvenlik kamerası görüntüleri, gerekse olayın tarafsız tanıklarının anlatımından sanık ...'un hesabı ödeyip lokantadan çıkacağı esnada garson .. tarafından kendisine yumruk atılması ve akabinde iş yerinde bulunan yaklaşık 15 civarında garsonun ve müştekinin bizzat kendisinin sanık ve arkadaşlarına vurarak ve tartaklayarak dışarı çıkarmaları ve akabinde dışarıda da sanık ve arkadaşlarına saldırmaları ve vurmalarının devam etmesi karşısında, sanığın maruz kaldığı ve devam eden toplu saldırı, mücadele ortamında hedef alarak ateş etmesinin de mümkün görünmediği, bu bağlamda sanığın gerek müşteki, gerekse çalışan garsonlarının kendisini tartaklaması ve vurması üzerine bu toplu saldırı karşısında eylem ve öfkenin tesiriyle hedef gözetmeksizin tabancasını ateşlemek suretiyle müştekiyi yaraladığı ve olayın aniden gelişmesi, müşteki ve sanık arasında önceden öldürmeyi gerektiren herhangi bir husumetin bulunmaması ve ayrıca olaydan sonra düzenlenen 07.04.2007 tarihli tutanakta da belirtildiği üzere tabancanın şarjöründe 1 adet daha atılmamış dolu fişek olduğu ve atışlarını çok kısa bir süre içinde peş peşe yapması ihtimali mevcut iken eylemini devam ettirmemesi, yaralanan müştekinin tabancayı elinden almasına yönelik engel bir harekette bulunmaması karşısında, sanığın eyleminin yaşamsal tehlike oluşturacak şekilde silahla kasten yaralama suçunu oluşturduğu" gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi kasten yaralama suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

Hükmün sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.05.2014 gün ve 211408 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 339-665 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.02.2017 gün ve 209-477 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, bu karara yönelik itirazın merci tarafından reddedilmesi üzerine kesinleşmiş olup, katılan ... vekilinin 03.05.2013 günü yüzüne karşı açıklanan hükme yönelik 13.05.2013 tarihli temyiz isteminin bir haftalık kanuni süreden sonra yapıldığı anlaşıldığından, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince temyiz isteminin reddine karar verilerek, direnme kararının kapsamına göre inceleme, sanık müdafiinin sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelen temyiz istemi ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü, yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

07.04.2007 tarihli olay yeri inceleme raporunda; Afyonkarahisar ili, Cumhuriyet Mahallesi, İnönü Bulvarı üzerinde bulunan Hanedan Lokantası adlı iş yerinin önünde ateşli silahla yaralama olayının meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine, olay yerine gidildiğinde yol üzerinde 2 adet 8 mm çapında boş kovan, 1 adet 8 mm çapında dolu fişek bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

Aynı tarihli tutanakta; olay yerine gidildiğinde, lokanta çalışanlarından öğrenildiğine göre, silahla yaralanan katılan ...'ın tedavi için hastaneye kaldırıldığı, sanığın olay yerinden kaçtığı, lokanta çalışanı tanık Mehmet Şepik tarafından suçta kullanıldığı belirtilen tabancanın görevlilere teslim edildiği, silahın namlusunda bir adet boş kovan ile şarjöründe 1 adet dolu fişeğin bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

06.08.2007 tarihli uzman raporunda; incelemeye konu silahın, 8 mm çapına gaz ve ses

fişekleri atmak için yapılmış bir tabanca iken, sonradan namlusu içerisinde bulunan gaz ayırıcı parçası çıkartılarak, özel yapılmış ateşli fişekleri atar hâle getirilmiş, yarı otomatik bir tabanca olduğu, atışa engel herhangi bir arızasının bulunmadığı, incelemeye konu 2 adet fişek ile 5-170315 numaralı tabancanın, 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz oldukları, gönderilen 3 adet boş kovanın incelemeye konu tabancadan atılmış olduğunun belirtildiği,

03.09.2007 tarihli uzmanlık raporunda; katılan ...'ın elinden alınan svaplarda atış artığına rastlanılmadığının bildirildiği,

27.07.2008 tarihli adli raporda; katılanın karın bölgesinde, sol aksiller hat üzerinde göbek çukuru seviyesinde, bir adet ateşli silah mermi girişi olduğu, acil olarak ameliyata alındığı, batın içinde 500 santimetreküp kan bulunduğu, ince bağırsakta 7 adet delik olduğu, bağırsaklardan 10 cm'lik kısmın çıkarıldığı, 9 gün yoğun bakımda kalan katılana 4 ünite alyuvar, 1 ünite kan plazması verildiği, batın içi organ yaralanmasının, şahsın yaşamını tehlikeye sokan ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte bir yaralanma olduğu tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Cumhuriyet savcılığında; olayın meydana geldiği lokantanın sahibi olduğunu, olay gecesi sanığın yanında iki kişi ile birlikte lokantaya geldiğini, bu şahısların çorbalarını içtikten sonra garsonlara hakaret etmeye başladıklarını, sanık ve yanındakilerin dışarı çıkarılacağı sırada, kendisinin de nezaret etmek için dışarı çıktığını, sanığın tabancasını çekip, yaklaşık yarım metre mesafeden karın bölgesine ateş ettiğini, iki el silah sesi duyduğunu, yaralanmasından sonraki aşamayı hatırlamadığını,

Mahkemede; sanığın hiç tereddüt etmeden yaklaşık yarım metre mesafeden karnına doğru ateş ettiğini, ikinci kez ateş edeceği sırada, sanığın elinden tabancayı aldığını, silahı garsonlara verdiğini,

Tanık Ali Susuz Cumhuriyet savcılığında; olay gecesi İmaret Camii avlusunda içki içerken tanıştığı sanık ve açık kimliğini bilmediği bir şahısla birlikte çorba içmek için katılana ait lokantaya gittiklerini, sanıkla kendilerine servis yapan garson arasında tartışma çıktığını, lokanta dışında tartışmanın büyüdüğünü, lokanta çalışanlarının sanığı darbettiklerini, kendisinin de sopa ile sanığı korumak istediği sırada darbedildiğini, olay esnasında silah görmediğini,

Mahkemede; kavga sırasında bir el silah sesi duyduğunu, baktığında sanığın elinde silah gördüğünü, üç veya dört garsonun sanığın elinden silahı almaya çalıştıklarını, bu esnada silahın ikinci kez ateş aldığını, kendisinin bu sırada bayıldığını,

Tanık Yılmaz Artıç Cumhuriyet savcılığında; Hanedan Lokantasında garson olarak çalıştığını, olay günü sanık ve yanındakilere kendisinin servis yaptığını, alkollü olan sanık ve yanındakilerin kendisi ile dalga geçtiklerini, hakaret ettiklerini, çıkan tartışmanın lokanta dışında da devam ettiğini, bu sırada lokanta sahibi katılanın kavgayı ayırmak için dışarı çıktığını, sanığın elinde küçük bir tabanca bulunduğunu, üç veya dört el silah sesi duyduğunu, katılanın yaralanma anını görmediğini; ek ifadesinde; sanığın cebinden çıkardığı tabanca ile üç veya dört el ateş ederek katılanı yaraladığını,

Mahkemede; sanığın ödeme için kasaya geldiğinde kasadaki bayana ve kendisine küfür etmesi üzerine sanığa yumruk vurduğunu, daha sonra dışarıya çıktıklarını, sanığın olay sırasında yaklaşık 1,5 metre mesafeden katılının üzerine doğru üç el ateş ettiğini, alkolün etkisi ile tüm atışları isabet ettirememiş olabileceğini, lokanta içerisinde küfürlü konuştuğu için sanığa yumruk attığını,

Tanık Mustafa Güler kollukta; garson olarak çalıştığını, sanık ve yanındakilerin olay gecesi alkollü olarak lokantaya geldiklerini, kavga çıktığını, sanığın elinde tabanca gördüğünü, katılan, sanığın üzerine doğru yürüyünce silah sesi duyduğunu,

Mahkemede; olay sırasında üç el silah sesi duyduğunu, katılanın nasıl yaralandığını görmediğini,

Tanık Mehmet Şepik aşamalarda; garson olarak çalıştığını, olay sırasında üç veya dört el silah sesi duyduğunu, sanığın elinden katılanın küçük bir tabanca aldığını ve sanığı yere doğru ittirdiğini, katılanın sanıktan aldığı tabancayı kendisine verdiğini, kendisinin de bu silahı lokanta kasasına koyduğunu, polisler gelince silahı görevlilere teslim ettiğini,

Tanık Mevlüt Biçer; katılana ait lokantada bulaşıkçı olarak çalıştığını, olay gecesi kavganın meydana geldiği yerde bulduğu bir adet cep telefonunu alarak şef Osman Gökür'e teslim ettiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... olaydan yaklaşık 14 ay sonra Cumhuriyet savcılığınca alınan ilk ifadesinde ve sorguda; olay gecesi Hanedan Lokantasına gittiğini hatırlamadığını, güvenlik kamerası görüntülerinin gösterilerek tekrar sorulması üzerine; yemek yemeye gittiği lokantadan çıkarken bir kalabalık gördüğünü, olay yerinde bulunan cep telefonunun kendisine ait olduğunu, kimseyi yaralamadığını, silahının bulunmadığını,

Cumhuriyet savcılığınca alınan ek ifadesinde; önceki ifadesini değiştirmek istediğini, olay gecesi gittiği lokantada garsonun kendisine ters cevap vermesi yüzünden garsonla tartıştıklarını, lokantanın diğer çalışanlarının da katıldığı kavga çıktığını, hepsinin kendisini darbetmeye başladıklarını, ellerinden kurtulmak için cebinde bulunan kurusıkı tabanca ile iki el havaya ateş ettiğini ve olay yerinden ayrıldığını, katılanın nasıl yaralandığını bilemediğini, silahının yaralayıcı niteliği olduğundan haberdar olmadığını,

Mahkemede; olay gecesi yaşanan kavga sırasında kalabalık bir grubun kendisini darbetmeye başladığını, kendisini korumak için havaya bir el ateş ettiğini, üç veya dört kişinin elinden tuttuğunu, kendisini yere yatırdıklarını, bu sırada silahın tekrar ateş aldığını, meydana gelen kavga sırasında darbedildiğini ancak ciddi bir yaralanması olmadığı için doktora gitmediğini, öldürme kastının bulunmadığını,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesinde;

“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna "subjektif unsur" denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir. (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315.)

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nun yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup, kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nun teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 gün ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay günü saat 22.00 sıralarında, tanık Ali Susuz ve kimliği tespit edilemeyen bir kişi ile birlikte Afyonkarahisar il merkezinde bulunan katılana ait lokantaya gelen sanığın, kendisine servis yapan garson tanık Yılmaz Artıç ile tartışmaya başladığı, kasaya yönelen sanığın ödeme yaptığı sırada yanına gelen Yılmaz Artıç ile tekrar sözlü tartışmaya girdiği, Yılmaz Artıç'ın lokantadan çıkmak üzere olan sanığa yumruk atması ile kavga çıktığı, lokanta dışına taşan kavga sırasında sanığın hamili bulunduğu tabancayı çıkararak yaklaşık yarım metre mesafede bulunan katılanın karın bölgesine ateş ettiği, katılanın sanığın elinde bulunan silahı alarak tanık Mehmet Şepik'e verdiği, olay yerinde sanığın silahından ateşlenmiş üç adet boş kovanın bulunduğu, katılanın karnına isabet eden mermi çekirdeğinin, periton ve ince bağırsakta 7 ayrı delinmeye ve iç kanamaya neden olduğu, ameliyata alınan katılanın, karın boşluğunda 500 santimetreküp kanama tespit edildiği, bağırsaklardan 10 cm uzunluğundaki kısmın kesilerek çıkarıldığı, yaşamsal tehlike geçiren katılanın dokuz gün yoğun bakımda kaldığı, bu süreçte katılana 4 ünite alyuvar, 1 ünite kan plazması verildiği, yapılan bu tedavi sonucu katılanın sağlığına kavuşabildiği olayda; sanığın çıkan kavga sırasında, yaklaşık yarım metre mesafede bulunan katılanı hedefleyerek, öldürücü nitelikte olduğu uzmanlık raporu ile tespit edilen tabanca ile üç kez ateş etmesi, batın bölgesinden isabet alarak yaralanan katılanın müdahale ederek şarjöründe ateşlenmeye hazır bir mermi daha bulunan silahı sanığın elinden alması, sanığın bu engel hâl nedeniyle eylemine devam edememesi, periton ve ince bağırsak delinmesi ve iç kanama sonucu yaşamsal tehlike geçiren katılanın, gerçekleştirilen ameliyat ve yoğun bakımda sürdürülen tedavi sonucu sağlığına kavuşabilmesi, hususları birlikte göz önüne alındığında, sanığın eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Katılan vekilinin kanuni süresinden sonra yapmış olduğu temyiz isteminin, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesi gereğince REDDİNE,

2- Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2013 gün ve 74-117 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden, sanık müdafisinin temyiz istemine hasren inceleme yapılmış olup aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.