Esas No: 2017/9157
Karar No: 2017/27899
Karar Tarihi: 06.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/9157 E.  ,  2017/27899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı sebebe dayanılmadan feshedildiğini, ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularından birincisi, iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde, "Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi. e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin,işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması." hallerinde iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda, kapıcı olan davacının iş sözleşmesi, davalı işveren tarafından, binadan topladığı paraları ilgili kurumlara yatırmadığı, bu paraları zimmetine geçirdiği, bu konuda savunmasının istendiği, ancak imzadan imtina ettiği, haksız kazanç sağlayarak ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davrandığı, kendisinden beklenen hizmetleri yapmadığı, temizlik ve çöp toplama işlerini yapmadığı, mesai suresinde yerinde olmadığı, savunma taleplerini almaktan imtina ettiği gibi kapıcı dairesini dahi açmadığı gerekçeleriyle haklı sebeple feshedilmiştir. Her ne kadar mahkemece, davacının görevlerini yerine getirmediğine, temizlik yapmadığına, çöpleri toplamadığına, göreve gelmediğine, binadan topladığı aidatlardan kurumlara ait olan borçları ödenmediğine dair kararlara ait yazıların davacıya tebliğ edilemediğine dair yazılar mevcut ise de, ... ve su borçları ile kapıcı dairesine ait son 3 ay borcunun ödenip ödenmediği hususunda bina yöneticilerinin binaya ait gelir ve giderlerde denetim sorumluluğu bulunduğu, yeterli yönetim ve denetim sorumluluğunun yerine getirilmediği, davacının kat maliklerinden topladığı aidatlardan kurum borçlarını ödemeyerek paraları zimmetine geçirdiği iddiasıyla ilgili hakkında savcılık nezdinde soruşturma talebinde bulunulup bulunulmadığının anlaşılamadığı, bu aşamada davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin de anlaşılamadığı, sözleşmenin usulüne uygun feshine dair fesih ihtarnamesi bulunmamakla iş sözleşmesinin usulüne uygun feshedilmediği sonucuna ulaşılmışsa da, dosya içerisindeki tutanaklardan, kurum yazılarından davacının davalı apartman sakinlerinden aldığı bina ortak giderleri için topladığı paraları zimmetine geçirerek ilgili kurumlara yatırmadığı sabittir. Hal böyle olunca davalı açısından haklı sebebin varlığı ve derhal feshetme hakkı, bu hususta şekil zorunluluğu olmadığı hususları nazara alınarak kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü olmuştur.

2-Bir diğer uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği ve davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı İş Kanunu'nda olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110. maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar ... Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi, bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Somut olayda, davacı haftanın her günü 07:30-20:00 saatleri arasında çalıştığını, kış aylarında kalorifer yaktığını, yaz aylarında sitede çim biçme ve sulama işlerini akşam saatlerinde yaptığını, fazla çalışmaya zorlandığını iddia etmiştir. Dosya içeriğinden kapıcı olan davacının yaptığı tüm işler somutlaştırılmadan, hangi işleri hangi saatlerde yaptığı netleştirilmeden sonuca gidildiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca davacının yaz ve kış aylarında nasıl işler yaptığı, günlük çalışma saatinin ne olduğu, ara dinlenme süresinin ne kadar olduğu, davalı sitenin genişliği, kaç bloktan ve kaç daireden oluştuğu, davacının hangi bloklara hizmet verdiği, sitede kaç kapıcı olduğu, nitekim davacının fazla mesai yapıp yapmadığı hususları araştırılarak söz konusu alacakların hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.