Esas No: 2022/22
Karar No: 2022/988
Karar Tarihi: 10.02.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/22 E.  ,  2022/988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili ve katılma yoluyla davalılardan ... Petrol Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından duruşma talepli olarak temyiz edilmiş ise de; duruşma taleplerinin miktar itibariyle reddine karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ... Turizm San. ve Tic. A.Ş.'nin, diğer davalı müteahhit ... Petrol Ürünleri Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ye İstanbul ... 669 ada 1 parsel sayılı taşınmazda inşa ettireceği “... Projesi”'nden bir bağımsız bölüm satın aldığını, ancak gerek kendi konutunda gerekse blok ve site ortak alanlarında ayıp ve eksiklikler bulunduğunu, 14/02/2012 tarihinde davalılara ihtar gönderdiğini, ancak sonuç alamadığını ileri sürerek; gizli ayıplar nedeniyle ortaya çıkan değer kaybına ilişkin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 20.000 TL'nin teslim tarihinden itibaren işleyecek mevduat faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah ile talebini 30.800 TL'ye çıkarmıştır.

Davalılar; dava konusu dairede ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece; davalılardan ..., Turizm San ve Tic. A.Ş aleyhine açılan davanın reddine, .... Petrol Ürünleri Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın kabulü ile, 30.800 TL'nin 17/02/2012 temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalılardan ... Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 15/05/2018 tarihli ve 2015/25596 Esas 2018/5815 Karar sayılı kararıyla ;"...1-Davalının, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; (...) davacının 16.03.2010 tarihinde tapudan satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 06.05.2010 tarihinde teslim edildiği ve davacının da gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak alanları ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğu yönünde 14.02.2012 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile davalılara ihbarda bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, bilirkişi heyetinden, “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği, teslim ve ihbar tarihleri de gözönünde bulundurularak) zaman dilimi de dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen bağımsız bölümün katalogda ve tasdikli projede belirtilen net alandan daha az alana sahip olması ile ilgili temyiz itirazı yönünden; Her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda bağımsız bölümdeki m2 eksikliği eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bu hususun davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı açık olup, bu kalem yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda tespit edilen gizli ayıpların 8 ay ile 2 yıl arasında ortaya çıkabilecekleri, dava konusu taşınmazın 16/05/2010 tarihinde teslim edildiği, davacının gerek konut gerekse blok ve site ortak alanları ile ilgili olarak 14/02/2012 tarihli ihtarname ile süresinde ayıp ihbarında bulunduğu, bu nedenle davacının gizli ayıplar nedeniyle tespit edilen 8.800 TL'yi ihtarname tarihinden itibaren davalı ... Petrol Ürünleri Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.den talep edebileceği, taşınmazdaki metrekare eksikliğinin davacının satın aldığı konutun ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı, bu nedenle konuttaki metrekare eksikliği nedeniyle oluşan değer kaybını talep edemeyeceği gerekçesi ile davanın davalılardan ...yönünden reddine, ... Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yönünden kısmen kabulü ile 8.800 TL'nin 17/02/2012 tarihinden itibaren avans faizi ile bu davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve katılma yoluyla davalılardan ... Petrol Ürünleri

Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekilince temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

Davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması halinde, HMK'nın 326/2 maddesi uyarınca yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırılması gerekir. Aynı Kanun'un 323/1-ğ maddesinde vekil ile takip edilen davalarda kanun gereğince takdir edilecek vekalet ücretinin de yargılama giderlerine dahil olduğu belirtilmiştir.

Buna göre mahkemece; davanın davalılardan ... Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yönünden kısmen kabul edilmiş olmasına rağmen, reddedilen kısım üzerine bu davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nın 438/7. maddesi hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle hüküm fıkrasının (13) numaralı bent olarak red edilen kısım yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince belirlenen 3.300,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ... Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ödenmesine,” bendinin eklenmesine hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’un 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.02.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.