Esas No: 2021/12742
Karar No: 2023/8608
Karar Tarihi: 19.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/12742 E.  ,  2023/8608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/110 E., 2015/266 K

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk (SSÇ) hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... (Kapatılan) 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.12.2015 tarihli ve 2015/110 Esas, 2015/266 Karar sayılı kararı ile SSÇ hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan açılan davada eylem kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu kabul edilerek aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 02.03.2020 tarihli ve 14-2016/84102 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

SSÇ Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdure ve arkadaşlarının zorla alıkonulmadığını, üşüdükleri için SSÇ ve arkadaşları tarafından kalacak yer gösterildiğini, araca kendilerinin bindiğini, araçta SSÇ ve katılan mağdurenin duygusal olarak yakınlaştıklarını, katılan mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğunu, katılan mağdurenin bağırdığına dair tanık beyanı bulunmadığını, SSÇ ve arkadaşlarının, katılan mağdure ve arkadaşlarına polise haber verip ailelerinin yanına gitmeleri gerektiğini söylemelerine rağmen katılan mağdurenin itiraz ettiğini ve polisi ararlarsa aleyhlerine ifade vereceğini söylediğini, katılan mağdurenin yaşı itibari ile evden kaçmayı ve ailesine haber verilmesini engellemeyi düşünebildiğini ve sonuçlarını idrak ettiğini, SSÇ ile duygusal olarak yakınlaşıp rızası ile öpüştüklerini, SSÇ’nin de yaşının küçük olduğunu, bu durumda SSÇ'nin de cinsel tacize uğramış olduğunu, ayrıca "103/1,2c’den ve 234’den" karar verilmesi gerektiğini, bu nedenle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince; " Mağdure ...'in 26/07/2001 hastane doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu arkadaşları olan ... ... ve ... ile birlikte okula gitmedikleri, akşamleyinde eve dönmeyip bir inşaatta vakit geçirdikleri ertesi günü parkta otururlarken suça sürüklenen çocuk ... ile haklarında İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/11/2015 gün ve 2015/263-717 Esas karar sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/1-3-b maddeleri gereğince cezalandırılmalarına ve verilen cezalarının HAGB yapılan yaşı büyük sanıklar ... ... ve ... ...'nin mağdurenin ve arkadaşlarının yanına gelerek havanında kış mevsiminde soğuk olması nedeniyle üşümemeleri için kendilerinin köpek gezdirdikleri mağdure ve arkadaşlarına ne arıyorsunuz dedikleri onlarında evden kaçtıklarını söylediği, suça sürüklenen çocuğun amcasına ait jipe davet ettikleri, mağdure ve arkadaşları da üşüdükleri için bu daveti kabul edip jipe bindikleri aracın arka koltuğuna oturdukları suça sürüklenen çocuğunda mağdurenin yanına oturduğu, mağdurenin diğer arkadaşları araçta iken uzun süredir uykusuz ve yorgun olmaları nedeniyle vaktinde geç olması nedeniyle uyuyakaldıkları, suça sürüklenen çocuğun mağdureye karşı ilgi duyup mağdureyi öpüp boynundan emmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, sabahleyin diğer arkadaşları uyandığında mağdurenin olan durumu arkadaşlarına anlattığı, mağdure ve arkadaşlarının evden kaçmış olmaları nedeniyle başlarına daha kötü bir şey gelmemesi için polisi arayıp yardım istedikleri, polis tarafından ailelerine teslim edildiği, mağdure her ne kadar hazırlıktaki beyanında boynundaki izi patenden düştüm diyerek gizlediğini bahsetmiş ise de, daha sonra olayın ortaya çıktığı, suça sürüklenen çocuk savunmasında mağdureyi öptüğünü beyan ettiği, şöyleki mağdurenin kendi telefonuna ... ve ... yazarak kalp yapıp gıdıkladığını, sarıldığını bunun üzerine de kendisininde dayanamadığını ona sarılıp öptüğünü ancak boğazına sarılmadığını ve boğazındaki izleride kendisinin yapmadığını savunmuştur. Suça sürüklenen çocuğun 15 yaşından küçük mağdureye karşı cinsel istismarda bulunduğu, ve hürriyeti engelleme suçunu işlediği mağdurenin beyanları ve diğer dinlenen arkadaşları tarafından teyit edildiği, suça sürüklenen çocuk ve arkadaşlarının, mağdure ve arkadaşlarını önceden tanımadıkları ve arkadaşlıklarının bulunmadığı, mağdurenin yaşının 15 yaşından küçük olduğu ve kendisine karşı suça sürüklenen çocuk tarafından cinsel istismarda bulunulduğunun sübut bulduğu, her ne kadar suça sürüklenen çocuk hakkında evi terk eden çocuğu, ailesine veya yetkili makamlara durumdan haberdar etmeksizin yanında tutmak suçunu işlediğinden hakkında kamu davası açılmış ise de yapılan yargılama ve toplanan delillere göre eylemin suça sürüklenen çocuğun mağdurenin araçta kaldığı süre boyunca basit nitelikte olan öpme suretiyle cinsel istismarda bulunduğu ve bu amaçla alıkoyduğu eyleminin hürriyeti engelleme suçunu oluşturduğu mahkememizce kabul ve takdir edilmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

SSÇ'nin kovuşturma aşamasında katılan mağdurenin on altı yaşında olduğunu söylediği yönündeki savunmaları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, öncelikle katılan mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adlî Tıp Kurumundan da görüş alınarak katılan mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması ve on beş yaşını bitirmediğinin tespiti halinde veya resmî kurumda doğduğunun belirlenmesi durumunda olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra SSÇ'nin hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuş, aynı gerekçe ile Tebliğnamedeki onama yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... (Kapatılan) 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.12.2015 tarihli ve 2015/110 Esas, 2015/266 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.12.2023 tarihinde karar verildi.