Esas No: 2015/3133
Karar No: 2015/6624
Karar Tarihi: 04.11.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/3133 E.  ,  2015/6624 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/167801

MAHKEMESİ : Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 17/12/2010

NUMARASI : 2009/910 (E) ve 2010/1320 (K)

SUÇ : 213 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre katılan vekilinin, sanıklar hakkında defter ve belgeleri gizlemek ile 2009 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçlarından verilen beraat kararlarına yönelik temyiz itirazı ile sanık B.. A.. müdafiinin, adı geçen sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazına yönelik yapılan incelemede;

1-Sanıkların 2008 ve 2009 takvim yıllarına ilişkin istenen defter ve belgeleri ibraz etmediklerinin iddia olunduğu eylem nedeniyle atılı suçtan tebligat yapıldığına dair belge bulunmadığından sanıklar hakkında beraat kararı verilmiş ise de;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 23.11.1999  gün ve 1999/11-273/288 sayılı içtihadında da açıklandığı üzere defter ve belgelerin çalındığı, kaybolduğu ve bulunmadığı ileri sürülerek ibrazından kaçınılması halinde tebligat yapılması zorunluluğu bulunmadığı gibi tebligat yapılması halinde ise usulüne uygunluğunun aranmayacağı cihetle; dosya içinde bulunan ve şirket müdürü olan sanık Hüseyin tarafından vergi dairesine hitaben verilen 05.03.2009 tarihli dilekçede 19301-19350 seri nolu faturanın kaybolduğunun belirtilmesi, düzenlenen vergi tekniği raporunda, defter ve belgelerin 24.04.2009, 02.03.2009 ve 30.10.2008 tarihli yazılarla istendiğinin ve 27.02.2009 tarihli tutanakla da bir kısım defter ve belgelerin teslim edilmesine karşın 19301-19350 seri numaralı bir cilt faturanın kaybolduğundan bahisle ibraz edilmediğinin belirtilmesi karşısında; ilgili vergi dairesinden defter ve belgelerin hangilerinin istendiği, sanıklar tarafından hangilerinin teslim edilmediği, isteme yazılarına ilişkin tebligatların nerede ve kime yapıldığı, 2009 yılına ait defter ve belgelerin varlığının noter veya sair suretlerle sabit olup olmadığı hususlarının sorularak açıklığa kavuşturulması, 02.03.2009 ve 30.10.2008 tarihli isteme yazılarının da dosya içine konulmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının takdiri gerekirken eksik kovuşturma ve hatalı gerekçe ile sanıklar hakkında defter ve belgeleri gizlemek suçundan beraat kararları verilmesi,

2-Her ne kadar iki sanık hakkında ''2009 takvim yılında sahte fatura düzenlemek'' suçundan ''henüz vergi dönemi bitmediği'' gerekçesiyle beraat, sanık B.. A.. hakkında ise ''2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek'' suçundan mahkumiyet kararı verilmiş ise de;

Sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi, vergi inceleme ve tekniği raporlarında faturaların varlığından söz edilmesine rağmen dosya içine konulmadığının anlaşılması karşısında;

Öncelikle 2008 ve 2009 takvim yıllarına ilişkin suça konu faturaların onaylı suretleri getirtilip incelenerek, kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, sanık Bekir' in işçi olarak birkaç yere imza attığını ancak şirket ortağı ve müdürü olduğundan haberi olmadığını, asıl patronun sanık Hüseyin olduğunu savunması karşısında; şirketin kuruluş aşamasına dair belgeler ile düzenlendiği iddia edilen faturalar üzerinde sanıklar yönünden imza ve yazı incelemesi yaptırılması, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi açısından sanıkların şirketi ile alıcı şirketler arasında mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelin ödendiğine dair ticari teamüle uygun, kanıtlama yeterliliği olan banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler temin edilerek karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması, faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişiler dinlenerek sözü edilen faturaları kimden ve hangi hukuki ilişkiye dayanarak aldıkları ve bunlarla ilgili belgeler olup olmadığının sorulmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının takdiri gerekirken eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçe sonucu her iki sanık için 2009 yılında sahte fatura düzenlemek suçundan beraat, sanık B.. A.. için ise; 2008 yılında sahte fatura düzenlemek suçundan mahkumiyet kararları verilmesi,

3-Kabule göre ise;

a-Sanık B.. A..' nin 2008 takvim yılındaki sahte fatura düzenlemek eylemi bakımından; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/b maddesinde üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü cihetle; vergi tekniği raporunda da 2008 yılının aralık ayına kadar fatura düzenlendiğinin belirtilmesi karşısında; suç tarihi itibariyle eksik ceza tayini,

b- 2008 takvim yılında birden fazla sahte fatura düzenlenmesi nedeniyle sanık B.. A.. hakkında hükmolunan ceza üzerinden 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi uyarınca arttırım yapılmaması,

c-Sanık B.. A.. hakkında hükmedilen uzun süreli hapis cezasının ertelenmesi karşısında, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanmasının takdire bağlı olduğu, (c) bendi yönünden ise sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından fıkra hükmünün uygulanamayacağı ve (a),(b),(d) bentlerinin uygulanmasının zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık B.. A.. müdafii ile katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye kısmen uygun olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, 2008 takvim yılına ilişkin verilen mahkumiyet kararına yönelik (2) numaralı bozmanın sanık H.. G..' ye sirayet ettirilmesine, CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle sanık B.. A.. yönünden kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 04.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.