Esas No: 2013/22307
Karar No: 2015/9302
Karar Tarihi: 23.06.2015

**1. Hukuk Dairesi         2013/22307 E.  ,  2015/9302 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KUMLUCA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/06/2013

NUMARASI : 2009/145-2013/365

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davalı Y.. A..'a karşı açılan tazminat davasının kabulüne, diğer davalılara karşı açılan davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalılardan Y.. A.. tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 23.06.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat İsa Bircan geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davacı D.. U.. vekili Avukat, temyiz edilen davalı C.. D.. vekili Avukat gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. . tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi ve tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacı, 2127 parsel sayılı taşınmaz içinde kalan ve kadastro mahkemesi kararı ile maliki olduğu ve uzun zamandır tasarrufu altında bulunan taşınmaz üzerindeki muhtesatın haksız olarak belediye personeli ve araçlarıyla yıkıldığını, davalılardan Cevat’ın denize ulaşmak için taşınmazınayol açarak müdahale ettiğini ileri sürerek, davalı Cevat’ın müdahalesinin men’ine, meydana gelen zararının toplamı olan 22.637.TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevat; çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını ve zilyetlikten söz edilemeyeceğini, kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu, davacının kıyıyı işgal ettiğini ve işgalin belediyece engellendiğini, müdahalesi bulunmadığını, diğer davalılar, dava konusu yapıları yıkma şeklinde bir eylemleri olmadığını, kıyı kenar çizgisi içinde kalmış yapılar için yıkım kararı bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece; davacıya ait yapıların yıkılması nedeniyle 17.637.TL maddi tazminatın davalı Y.. A..’dan tahsiline, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalı Cevat ile diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalılardan Y.. A.. tarafından temyiz edilmiştir.

./..

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, davacının 2127 parsel sayılı taşınmaz içinde yer alan ve Kumluca Kadastro Mahkemesi'nin 1987/7 Esas, 1991/107 Karar sayılı kararı eki krokide “P” harfi ile gösterilen kısmın maliklerinden olduğu, davalılardan Y.. A..’ın belediye başkanı, davalılar K.. C.. ve A.. E..’in belediye görevlileri oldukları anlaşılmaktadır.

Mahkemece, iddiaların kanıtlanamadığı gözetilerek, davalı C.. D.. hakkındaki elatmanın önlenmesi tazminat isteğinin reddine karar verilmiş olmasında ve davalılar Kerim ve Ahmet'in belediye görevlileri olduğu ve Belediye Başkanının talimatıyla hareket ettikleri saptanarak, bunlar hakkındaki davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddiyle hükmün bu bölümünün ONANMASINA,

Davalı Y.. A..’ın temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere; Anayasa’nın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Kanunu'nun (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1. (Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 49.) maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesinin BK’nın 41/1. (TBK'nın 49.) maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir.

Zira: BK’nın 41/1. (TBK'nın 49.) maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış, zarar veren kişinin kamu görevlisi olup olmamasına göre bir yasal düzenleme yapılmamıştır.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13.maddesi karşısında BK’nın 41/1. (TBK'nın 49.) maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlı veya kusurlu eylemlerinden dolayı tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Nitekim yukarıda sözedilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 14/09/1983 tarihli 1980/4-1714 Esas, 1983/803 Karar sayılı ve 27.03.2012 tarihli ve 2012/4-831 Esas, 2013/393 Karar sayılı Hukuk Genel Kurulu kararlarında da bu görüş benimsenmiştir.

../...

Somut olaya gelince; davalı Y.. A.. Ardasan Belediye Başkanı olarak görev yapmakta iken, belediyeye ait araçlarla gerçekleştirildiği yıkım nedeniyle oluşan zararın tazmini istemli davanın sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilmesi gerekirken davanın esası hakkında yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı Y.. A..’ın temyiz itirazı açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan davalı Y.. A.. vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz edenden alınmasına, 23.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.