Esas No: 2009/9877
Karar No: 2009/11602
Karar Tarihi: 09.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/9877 E.  ,  2009/11602 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/02/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, 38 parsel sayılı taşınmazın 130 m2'lik kısmının kıyı-kenar çizgisi içerisinde  kaldığını ileri sürerek, tapudan terkini, el atmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuş, idari kıyı-kenar çizgisinin iptali için idari yargıya dava açtığını ve sonucunun beklenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar Dairece “...Mahkemenin, İdari Yargıda kesinleşerek tarafları bağlayıcı hale gelen kıyı-kenar çizgisine uygun olarak keşfen belirlenen çizgiyi esas almak suretiyle taşınmazın kıyı-kenar içerisinde kalan kısmının tapusunun iptaline ve elatmanın önlenmesine karar vermesinde bir isabetsizlik yoktur. Tarafların bu hususa yönelik temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Ne var ki, taşınmazdaki yapının, kaydın beyanlar hanesinde yer alan 12.7.1999 tarihli şerhin koruyuculuğu kapsamında bulunup bulunmadığı ve anılan şerhin yıkım kararını etkileyip etkilemeyeceği yönleri üzerinde durulmamıştır. Hal böyle olunca, yıkım isteği bakımından yukarıda değinilen içerikte bir araştırma yapılarak taşınmazdaki yapının korunması gerekli kültür varlığı niteliğini taşıyıp taşımadığının saptanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilip yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir...” gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve terkin isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan bölümü yönünden davanın kabulüne karar  verilmiştir. Hükmü, davalı kabul kapsamına giren bölüm yönünden temyiz etmiştir.Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 18.03.1947 tarihinde kesinleştiği, davanın  ise  05.02.2002 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, çekişmeli taşınmazların kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümlerinin devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 18.03.1947 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olduğundan 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince belirlenen kıyı-kenar çizgisine göre davacının davasında haklı olduğu gözetilmek suretiyle yargılama gider ve bu giderlerden sayılın Av. ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulmasına karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  09.11.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.