Esas No: 2012/19521
Karar No: 2013/6949
Karar Tarihi: 01.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/19521 E.  ,  2013/6949 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ile bayram tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 17.07.2006 tarihinden iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı olmayan sebepler ile feshedildiği 29.10.2010 tarihine kadar çalıştığını, haftada 6 gün 12 saat çalıştığını; ayrıca ayda en az iki hafta, hafta tatillerinde de çalışma yaptığını, bayram ve genel tatillerde çalıştığı ancak karşılığı ücretin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ile hafta tatili ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, 20.09.2010 tarihinde yapılan kontrollerde davacının yapması gereken işi zamanında yapmadığının tutanakla tespit edildiğini, 01.10.2010 tarihinde de apre bölümünde kesmeci olarak çalışan davacının yapılan kontrolde yapması gereken işi zamanında yapmadığının tutanak ile tespit edildiğini, ayrıca 13.10.2010 tarihinde de yapması gereken işi zamanında yapmadığının tutanakla tespit edildiğini, durumun devam etmesi sebebi ile 4857 sayılı yasanın 25/II-h. maddesi hükümleri uyarınca 28.10.2010 tarihinde davacının iş sözleşmesinin haklı sebepler ile feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem- ihbar tazminatı alacağının bulunmadığını, davalı şirkette haftalık 45 saat çalışma yapıldığından fazla mesai alacağının bulunmadığını, işyerinde dini ve milli bayramlar ile resmi tatillerde çalışma yapılmadığını, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığını ve iş yerinde hafta tatilinde çalışma yapılmadığını, talep edilen tüm ücret alacaklarının zaman aşımına uğradığını ve çalışma süresi ile aylık ücret miktarının da kayıtlarda belirtilen şekilde olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işverenin davacı hakkında düzenlediği tutanakların davacının yapması gereken işi eksik ve zamanında yapamadığına ilişkin olduğu, iş sözleşmesinin feshine gerekçe gösterilen tutanak içeriklerinin ancak davacının verimsizliği olarak değerlendirilebileceği ve genel nitelikte tutanaklar olduğu, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı olmayan sebepler ile feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı tanığının işyerinde üç vardiya halinde çalıştığını ifade ettiği ancak davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek iki vardiya çalışıldığı ve davacının fazla mesai ücretine hak kazandığı, yıllık ücretli izinlerinin kullandığına dair dosyaya yazılı bir belge ibraz edilmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının davalı işyerinin Apre bölümünde kesimci olarak çalıştığı, davacı aylık net ücretinin 870,00 TL olduğunu, tanıkları 700,00 TL - 900,00 TL olarak bir kısmının banka yoluyla bir kısmının elden ödendiğini, davalı ve tanığı davacının asgari ücret seviyesinde çalıştığını, aylık son net ücretinin 631,00 TL olduğunu belirtmişlerdir. Tekstil İşçileri Sendikası tarafından ise bir şirkette kesim işçisi olarak çalışan bir kişinin 29.10.2010 tarihi itibari ile ortalama aylık net ücretin 900,00 TL ile 1.100,00 TL olduğunun bildirildiği ve davacının sendikalı işçi olmadığı, aylık net ücretin de talep gibi belirlendiği anlaşılmaktadır.

Ancak, davacı iddiasına göre belirlenen ücret üzerinden alacak kalemlerinin hesap edilmesi isabetsiz olmuştur. İşçinin meslekte geçirdiği süre, davalı işyerindeki çalışma süresi, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili davalı işyerinde ya da başka işyerlerinde emsal işçilere ödenen ücretler araştırılıp ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşlarından da emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

2-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusu ise davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığına ilişkindir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı tanıkları, işyerinde 12 saat üzerinden vardiyalı olarak 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 arası çalışıldığını ifade etmelerine karşın ara dinlenme konusunda çelişkili ifadeler vermişler, davalı tanığı ise üçlü vardiya halinde çalışıldığını söylemiştir. İşyerinde vardiya sistemi ile çalışıldığı anlaşılmakta ise de ikili ya da üçlü vardiyadan hangisinin uygulandığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Üçlü vardiya sisteminde kural olarak fazla mesai yapılamayacağından fazla çalışmanın ne şekilde oluştuğu açıklanmadan soyut nitelikteki beyanlara dayanılarak fazla çalışma yapıldığı sonucunu çıkarmak mümkün değildir. Davacının yaptığı işin niteliği de dikkate alınarak günlük çalışma süresi belirlenmeli, çalışma süresinin yaz ve kış aylarında değişip değişmediği saptanmalı, gerektiğinde işyerinde keşif icra edilerek kayıt ve belgeler de incelenerek; gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek bilgilerine başvurulmalı, davalı işyerinden tüm puantaj kayıtları, işe giriş çıkış kayıtlarına ilişkin varsa imzalı belgeleri ile çalışma sistemi duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulup sonucuna göre karar verilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.