Esas No: 2019/54
Karar No: 2022/771
Karar Tarihi: 31.05.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/54 E.  ,  2022/771 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul (Kapatılan) 18. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İstanbul 7. Sulh Hukuk Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıların çekme kat olan bağımsız bölümünde projeye aykırı olarak (çatı katı salonun bir bölümüne banyo yapımı, terasta yalıtıma zarar verilmesi, mermer zemin eğiminin dışa verilmemesi, kalorifer borularının yönünün değiştirilmesi vd.) bir kısım ilave ve tadilatlar yaptıklarından dolayı müvekkilinin dairesinde su sızıntısı meydana geldiğini, dairenin oturulamayacak hâle gelmesi nedeniyle 10.12.2000 tarihinde İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2000/1382 E. sayılı dosyası ile hasar tazminini de içeren müdahalenin önlenmesi ve eski hâle getirme istendiğini, alınan raporlarda müvekkilinin bağımsız bölümünün kiraya verilemeyecek duruma geldiğinin saptandığını, davanın 2006 yılında lehe sonuçlanarak onandığını ve 26.05.2008 tarihinde kesinleştiğini, davalıların kesinleşen karara rağmen zararın giderilmesi yönünde tadilat ve tamirat yaptırmadıklarını, devam eden su sızıntılarının tavanı çökme noktasına getirdiğini, 19.11.2008 tarihinde tekrar hasar tespiti yaptırıldığını, davalıların mahkeme kararına karşın bağımsız bölümü projeye uygun hâle getirmediklerini, bu nedenle müvekkilinin de dairesini tamir ettirip kiraya verilebilecek duruma getiremediğini ileri sürerek davacının bağımsız bölümüne verilen zarar nedeniyle 10.12.2000 tarihinden itibaren mahrum kalınan 175.000TL kira gelirinin ve ödediği aidatların tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 21.06.2011 tarihli dilekçesi ile talebini 204.323,26TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; haksız fiilden doğan zararlar için 1 yıllık zamanaşımı öngörüldüğünü, uğranılan zarar ile ilgili 2000 yılında açılmış bir dava bulunduğunu, belirlenen süre dolmuş olduğundan zamanaşımı nedeni ile davanın reddi gerektiğini, davacıya ait dairede su sızıntısından kaynaklanan tamirat ve tadilatların müvekkili tarafından yapıldığını, dairenin davacı tarafından kullanıldığını, kullanılan bir dairenin kiraya verilmesinin mümkün olamayacağını, davacı tarafın kira bedeli talep etmesinin yasal dayanağının bulunmadığını, oluşan hasarın bir kısmının davacının kendi kusurundan kaynaklandığının bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, davacı tarafından 10 yıl boyunca daireye bakılmadığını, müvekkilinin yapmış olduğu tesisattan kaynaklanan su sızıntısının tamir edilip akıntının kesilmiş olduğu tespit edilmesine rağmen gayrimenkulün bu nedenle kiraya verilmediği iddiasının hak ve nesafet kurallarına aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin (Asliye Hukuk Mahkemesi) Birinci Kararı:

6. İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 01.03.2012 tarihli ve 2009/23 E. 2012/47 K. sayılı kararı ile; davacının veraseten malik olduğu 9 nolu bağımsız bölümün, davalıların malik olduğu 11 nolu bağımsız bölümde yapmış oldukları tadilatlar sebebi ile hasara uğradığı, meydana gelen su sızıntılarının daireyi oturulamayacak hâle getirmesi sonucu uzun seneler boş kaldığı, kiraya verilemediği, davacının dairesinin zarar gördüğü ve kullanamadığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 181.622,45TL'nin 175.000TL'lik kısmının dava tarihi olan 29.01.2009 tarihinden; bakiyesinin 21.06.2011 ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesinin 29.01.2013 tarihli ve 2012/14231 E. 2013/1174 K. sayılı kararı ile; “…Dava, kat mülkiyetli anataşınmazda davalı kat malikinin kusurlu hareketlerinden dolayı davacının bağımsız bölümün kiraya verilememesinden kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Kat mülkiyetli bir anataşınmazda kat maliklerinin kusurlu hareketleri nedeniyle birbirlerine verdikleri zararların tazmini istemine ilişkin uyuşmazlıkların Kat Mülkiyeti Yasası hükümlerinin uygulanmasıyla çözümlenmesi gerekmekte olup, sözü edilen Yasanın Ek 1.maddesi hükmüne göre bu tür uyuşmazlıklar, dava değerine bakmaksızın, sulh hukuk mahkemelerinin görevi dahilindedir.

Mahkemece bu yön gözetilerek, davaya sulh hukuk mahkemesinde bakılmak üzere dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi ve yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin (Asliye Hukuk Mahkemesi) İkinci Kararı:

9. İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.07.2013 tarihli ve 2013/249 E. 2013/285 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra dava konusu dairenin bulunduğu ana taşınmazda kat mülkiyetinin kurulu olduğu, bu nedenle taşınmazda kat maliklerinin kusurundan kaynaklanan uyuşmazlıkların Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri çerçevesinde dava değerine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemelerinin görevi dâhilinde olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine, talep edilmesi hâlinde dosyanın görevli İstanbul Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Mahkemenin (Sulh Hukuk Mahkemesi) Üçüncü Kararı:

10. İstanbul (Kapatılan) 18. Sulh Hukuk Mahkemesinin 08.05.2014 tarihli ve 2013/788 E. 2014/313 K. sayılı kararı ile; davalıların, malik olduğu 11 nolu bağımsız bölümde yapmış oldukları tadilatlar sebebi ile 9 nolu bağımsız bölümün hasara uğradığı, meydana gelen su sızıntılarının daireyi oturulamayacak hâle getirmesi sonucu dava tarihine kadar uzun seneler boş kaldığı, kiraya verilemediğinin tanık beyanları ile sabit olduğu, davacının, murisi Nadire Tuncel'in ölüm tarihi olan 16.12.2002 tarihinden dava tarihi olan 29.01.2009 tarihleri arasındaki kira bedellerini talep edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 181.622,45TL'nin 175.000TL'lik kısmının dava tarihi olan 29.01.2009 tarihinden itibaren, bakiyesinin 21.06.2011 ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 18. Hukuk Dairesinin 20.01.2015 tarihli ve 2014/14516 E. 2015/748 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili dava dilekçesinde, davalıların çekme kat olan bağımsız bölümünde projeye aykırı olarak (çatı katı salonun bir bölümüne banyo yapımı, terasta yalıtıma zarar verilmesi, mermer zemin eğiminin dışa verilmemesi, kalorifer borularının yönünün değiştirilmesi vd.) bir kısım ilave ve tadilatlar yaptıklarından dolayı davacının dairesinde su sızıntısı meydana geldiğini, dairenin oturulamayacak hale gelmesi nedeniyle 10.12.2000 tarihinde İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2000/1382 Esas sayılı dosyası ile hasar tazminini de içeren müdahalenin önlenmesi ve eski hale getirme istendiğini, alınan raporlarda davacı bağımsız bölümünün oturulamayacak ve kiraya verilemeyecek duruma geldiğinin saptandığını ve davanın 2006 yılında lehe sonuçlanarak Yargıtay'ca onanması sonucunda 26.05.2008 tarihinde kesinleştiğini, davalıların kesinleşen karara rağmen zararın giderilmesi yönünde tadilat ve tamirat yaptırmadıklarını, devam eden su sızıntılarının tavanı çökme raddesine getirdiğini, 19.11.2008 tarihinde tekrar hasar tespiti yaptırdığını, davalıların mahkeme kararına karşın bağımsız bölümünü projeye uygun hale getirmediklerini, bu nedenle davacının da dairesini tamir ettirip kiraya verilebilecek duruma getiremediğini ileri sürerek davacının bağımsız bölümüne verilen zarar nedeniyle 10.12.2000 tarihinden itibaren mahrum kalınan 175.000 TL kira gelirinin ve ödediği aidatların yasal faizi ile tahsilini istemiş, bilahare 21.06.2011 günlü ıslah dilekçesi ile talebini 204.323,26 TL'ye arttırmış, mahkemece davanın kısmen kabulü ile tek mirasçı olan davacının murisine ait olan ve murisinin oturduğu bağımsız bölümün kira bedelinin murisin ölüm tarihi olan 16.12.2002 tarihinden dava tarihine (29.01.2009 yılına) kadar olan kısmının istenebileceği gerekçesiyle bu dönem için hesaplanan 181.622,45 TL kira bedeline hükmedilmiştir.

Dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Haksız eylemden doğan tüm zararın giderilmesi istenilebilir. BK. m.41/1 (6098 sayılı TBK. 49/1 md.) Zararın kapsamının ise, kural olarak davacı tarafından kanıtlanması gerekir. BK. m.42/1 (6098 sayılı TBK. 50/1 md.) Ancak yaşamın olağan akışına göre ve hakkaniyet çerçevesinde gerçek zararın saptanması da, hakimin görevine dahil bulunmaktadır. BK. m.42/2 TMK m.4 (6098 sayılı TBK. 50/2 md.) Diğer yandan, zararlı sonucun oluşmasında davacının bölüşük kusuru olup olmadığı değerlendirilmeli ve mevcut ise indirim nedeni yapılmalıdır. BK. m.44/1 (6098 sayılı TBK. 52/1 md.)

Somut olayda; dosya içindeki bilgi ve belgelerle, İstanbul 2.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2000/1382 Esas 2006/456 Karar sayılı su sızıntısının önlenmesi, zararların tazmini ve eski hale getirmeye ilişkin dava dosyası, Şişli 1.İcra Müdürlüğü'nün 2008/22327 Esas sayılı eski hale getirme kararının infazına ilişkin dosyası ve yine dava konusu bağımsız bölüme sızan sular nedeniyle oluşan hasarın tespitine ilişkin İstanbul 4.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/1374 D.İş sayılı dosyaları ile özellikle İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2000/1382 Esas 2006/456 Karar nolu dosyasında hükme esas alınan 05.01.2006 havale tarihli bilirkişi raporu birlikte incelendiğinde, davalının projeye aykırı olarak ortak terastan bağımsız bölümüne dahil ettiği kısımlar tespit edilmiş ve davacının bağımsız bölümünde ortak terasın davalı tarafından döşeme kaplaması değiştirilerek mermer kaplama yapılırken meyil hatası ve derz aralıklarının açık bırakılması nedeniyle ve projeye aykırılıkların eski hale getirilmeleri sırasında izolasyonun bozulması nedeniyle yağmur sularının daireye akması sonucu zarar oluştuğu, ayrıca davalının projeye aykırı oluşturduğu banyonun kurulan tesisat sisteminden de antre, koridor ve banyo duvarına akıntı olduğu ve zarar verdiği ancak gerekli tamiratın yapılarak bu zararın giderildiği belirlenmiştir.

Buna göre, esasen davalı dairesinde oluşan zararın teras izolasyonundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 23. maddesinde kat maliklerinden birinin bağımsız bölümünde veya bu bölümdeki tesislerde meydana gelen hasar ve bozukluğun onarımı ve giderilmesi için diğer bağımsız bölümlere de girilmesi gerekiyorsa o bölümün maliki veya o bölümde başka sıfatla oturanlar giriş müsadesi vermeye ve bölümde gerekli işlerin yapılmasına katlanmaya mecbur oldukları hükmü yer almakta olup, davacının bu madde hükmüne göre hareket ederek akıntıyı önleyici tedbirleri alması mümkün iken, böyle bir yasal yola başvurmamış, projeye aykırılığın eski hale getirilmesi davasının sonucunu beklemiştir. Kaldı ki; yukarıda sözü edilen dava dosyasında projeye aykırılıkların eski hale getirilmesi, izolasyon yapılması ve zararın tazminine yalıtımın davalı tarafından verilen sürede yerine getirilmemesi halinde davacı tarafından yapılmasına, masrafların davalılardan alınmasına karar verilmiş, bu karar 26.05.2008 tarihinde kesinleşmiş olup, davacı kendisine yetki verildiği halde izolasyonla ilgili bir işlem yapmamış, kararı icraen infaz ettirmiştir.

Tüm dosya kapsamına göre davacının zararlı sonuca bu kadar uzun süre katlanması yaşamın olağan akışına uygun değildir. Buna göre Kat Mülkiyeti Kanunun'nun 23.maddesi de dikkate alındığında davacının teras ile bağımsız bölümünü ne kadar sürede onarıp kiraya verilebilir duruma getirebileceği belirlenip (hasarın onarım süresince ve yeniden kiraya vermek için geçecek makul süre) ve o süre ile sınırlı olarak dava konusu yerin konumu ile emsal taşınmazlardaki kira bedelleri de gözetilerek hesaplanacak kira gelir kaybına hükmedilmesi gerekirken dava konusu bağımsız bölümün kiraya verilmesine ilişkin 01.01.2011 başlangıç tarihli kira sözleşmesindeki kira bedeli esas alınmak suretiyle müterafik kusuru da dikkate alınarak yukarıda açıklanan hususlar da gözetilmeden, yazılı biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin (Sulh Hukuk Mahkemesi) Dördüncü Kararı:

13. İstanbul 7. Sulh Hukuk Mahkemesinin 16.02.2016 tarihli ve 2015/762 E. 2016/65 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; davacının makul sürelere riayet ederek dürüstlük kurallarına uyduğu hâlde kendi savunmalarında geçen ve hayatın olağan akışına uygun mücbir gecikme nedenleri ve muhtelif mahkemelerden almış olduğu kararların kesinleşmesini beklemesinden dolayı sorumlu tutulamayacağı, buna mukabil davalı tarafın ise borçlarını yerine getirirken ve yasal haklarını kullanırken dürüstlük kurallarına uyması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin eldeki davada, Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 23. maddesi dikkate alındığında davacının teras ile bağımsız bölümü ne kadar sürede onarıp kiraya verilebilir duruma getirebileceği belirlenerek, dava konusu yerin konumu ile emsal taşınmazlardaki kira bedelleri de gözetilerek hesaplanacak kira gelir kaybına mı yoksa davacının murisi Nadire Tuncel'in ölüm tarihi olan 16.12.2002 tarihinden, dava tarihi olan 29.01.2009 tarihleri arasındaki kira kaybına mı hükmedilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle eldeki davada sorumluluğun kaynağını oluşturan haksız fiil ile ilgili yasal düzenlemelerin, dürüstlük kuralı ve iyi niyete ilişkin ilkelerin değerlendirilmesi uygun olacaktır.

17. Haksız fiilden doğan borçlar; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 41 ilâ 60., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49 ilâ 76. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

18. Olay ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK); “Mesuliyet şeraiti” başlıklı 41. maddesinde;

“Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.

Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur.”

“Zararın tayini” başlıklı 42. maddesinde;

“Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder”

“Tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesinde ise;

“Hakim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler.

Zarar ve ziyan irad şeklinde tayin olunduğu takdirde borçludan icabeden teminat alınır.” hükümleri yer almaktadır.

19. Haksız fiil, kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. Bir haksız fiil sonucu zarara uğrayan kimse, uğradığı zararın tazminini bu haksız fiilden sorumlu olan kimseden veya kimselerden talep edebilir.

20. Haksız fiilden söz edilebilmesi için BK'nın 41. maddesine göre şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle hukuka aykırı bir fiil bulunmalı, bu fiili işleyen kusurlu olmalı, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle bir zarar doğmalı ve sonuçta doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda haksız fiilin varlığından söz edilemez.

21. Haksız bir fiil sonucunda oluşan zararı ispat etme yükümlülüğü kural olarak iddia edene ait ise de, gerçek zararın ve miktarının ispat edilemediği durumlarda 818 sayılı BK’nın 42. maddesi gereğince hâkim bu zararı, hâlin olağan gelişimini ve zarar gören tarafın aldığı tedbirleri gözeterek takdir yetkisini kullanmak suretiyle belirler.

22. 818 sayılı BK’nın 42/2. maddesi hükmü zararın gerek miktarını ve gerekse varlığını kesinlikle ispat edecek deliller getirilemediği takdirde uygulanacaktır. Böyle hâllerde, dosyada mevcut deliller, olayların normal gidişine göre bir zararın vukuunu kabule elverişli görünüyorsa, zarar ispatlanmış sayılır. Buna karşı BK’nın 42/2. maddesi hükmünün uygulanabilmesi için bir zarar vukuunun sadece “muhtemel” görülmesi yeterli değildir.

23. Diğer taraftan, zarar miktarının BK’nın 42/2. maddesi çerçevesinde hâkim tarafından takdir edilebilmesi, davacının bir zarar doğduğunu somut delillerle ispat edememiş de olsa böyle bir zararın doğumunu kabule esas olan ve miktarının tespitini kolaylaştıran olayları ispat etmesine ihtiyaç gösterir (Tekinay, S. Sulhi/Akman, Servet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, s. 579).

24. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde;

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir.

25. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukukî ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlaklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukukî ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukukî ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, Mustafa /Sarı, Suat: Türk Özel Hukuku, 13. Baskı İstanbul 2018, s. 244-245).

26. Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.

27. Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.

28. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

İstanbul ili Beşiktaş ilçesi Bebek Mahallesi 140 ada 8 parsel sayılı ana taşınmazın, mesken niteliğindeki 1. Blok 9 nolu bağımsız bölümün tamamının Nadire Tuncer adına kayıtlı olduğu, (Kapatılan) Fatih 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2003/64 E. sayılı veraset ilamına göre Nadire Tuncer'in 16.12.2002 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak davacı ...'in kaldığı, başkaca mirasçı bulunmadığı, 11 nolu bağımsız bölümün ise 1/2 hissesinin ..., 1/2 hissesinin ise Fatma ... adına kayıtlı olduğu görülmüştür.

29. İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1382 E. sayılı dosyasında davacı Nadire Tuncer mirasçısı ... tarafından davalılar aleyhine men'î müdahale ve eski hâle getirme talebi ile 19.12.2000 tarihinde dava açılmış, yapılan yargılama sonunda davalılar tarafından projeye aykırı olarak yapıldığı tespit edilen yerlerin verilen süre içinde davalılarca eski hâle getirilmesine, aksi takdirde toplam 4.201,72YTL avansın davalılardan tahsili ile eski hâle getirme işleminin davacı tarafça yapılmasına, fazla masraf yapıldığı takdirde bunun da davalılardan tahsiline ayrıca 629,11YTL tazminatın davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine dair 03.05.2006 tarihinde verilen kararın derecaattan geçmek sureti ile 26.05.2008 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

30. İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1374 D. İş sayılı dosyasında, 11 nolu bağımsız bölümden sızan sular nedeniyle 9 nolu dairenin değiştirilmesi gereken tavan döşemelerinin yenilenmesi için 14.976TL’ye ihtiyaç bulunduğu ve işin 60 gün içinde tamamlanabileceği keşif sonucu bilirkişi tarafından hazırlanan 15.11.2008 tarihli rapor ile bildirilmiştir.

31. İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/267 E. sayılı dosyasında; davacı ... tarafından davalılar aleyhine projeye aykırı olarak yapılan işlemler nedeniyle davacının murisine ait daireye verilen zararın kat malikleri tarafından giderilmesi talepli olarak dava açıldığı, mahkemece 9 nolu bağımsız bölüm üzerinde bulunan ve davalılar Osman ve ...’e ait dairede projeye aykırı olarak yapılan değişikliklerin davacının murisine ait bağımsız bölüme zarar verdiği, ancak İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1994/461 E. 1995/750 K. sayılı ilamı ve 2000/1382 E. 2006/456 K. sayılı ilamı ile projeye aykırı durumların eski hâle getirilmesine, masrafların Osman ve ...’den alınmasına karar verildiği ve kararların kesinleştiği, 2. Sulh Mahkemesinin 1994/461 E. sayılı ilamının infaz edilmediği, 2000/1382 E. sayılı ilamın ise Şişli 1. İcra Müdürlüğünün 2008/22327 E. sayılı icra dosyası ile infaza konulduğu gerekçesiyle davalılar Osman ve ... yönünden açılan davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmiştir.

32. Şişli 1. İcra Müdürlüğünün 2008/22327 E. sayılı takip dosyasında, davacı tarafından davalılar aleyhine, İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1382 E. 2006/456 K. sayılı kararı (§29) dayanak gösterilmek suretiyle 16.10.2008 tarihinde ilamlı icra takibi başlatılmış, Seriz İnşaat firması tarafından işin ilama uygun olarak 03.12.2009 tarihinde bitirildiği hususunda mahallinde tutanak tutulmuştur.

33. Hâl böyle olunca davacının, bağımsız bölümünde oluşan zararının giderilmesi ve su sızıntısının önlenmesine yönelik olarak projeye aykırılığın eski hâle getirilmesine ilişkin açtığı davanın kesinleşmesini beklemesi ve kesinleşen kararı icra kanalı ile infaz ettirmesinde davacıya kusur izafe edilemeyeceği, Kat Mülkiyet Kanunu’nun 23. maddesinin davacıya yükümlülük getirmediği, davalıların ise yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan dürüslük ilkesine (§24-27) aykırı davrandığı cihetle mahkemece verilen direnme kararı yerindedir.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında eski hâle getirmenin tam olarak yerine getirilmemesinde davacının da kusuru olduğu, eski hâle getirme davasında davacı tarafa da yetki verildiği, mülkiyet hakkına ilişkin dava açılmış ve sürmekte olması ve infazın geç yapılabilmiş olmasının davacıya haksız fiil sorumluluğu bakımından gecikme hakkı vermeyeceği, bu nedenle kararın bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

35. O hâlde mahkemece verilen direnme kararı yerinde olup, ne var ki, Özel Dairece miktara yönelik temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Direnme uygun olup, davalılar vekilinin miktara yönelik temyiz itirazları ile ilgili inceleme yapılması için dosyanın YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31.05.2022 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, İstanbul Beşiktaş’ta bulunan tapunun 140 ada 8 numaralı parselindeki binanın 9 numaralı bağımsız bölüm maliki olduğunu, davalıların aynı binada bir üstteki çekme katta bulunan 11 numaralı bağımsız bölümün maliki olduklarını, davalıların projeye aykırı hareket ederek çekme katı bağımsız bölümlerine ekleyip salonun bir bölümüne banyo yapılması, kalorifer borularının değiştirilmesi nedeni ile terastaki yalıtıma zarar verdiklerini bu nedenle İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1382 Esas numaralı dosyasında davalılara karşı tazminat talepli müdahalenin menni ve eski hâle getirme davası açtıklarını; bu dosyada kendisine ait bağımsız bölümün oturulamayacak ve kiraya verilemeyecek hâle getirildiğinin tespit edildiğini, verilen kabul kararının Yargıtay tarafından onandığını, kesinleşen bu karara rağmen davalıların hiçbir tadilat ve tamirat yapmadıklarından su sızıntılarının devam ettiğini, İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1374 değişik iş dosyasında tamir ve izolasyonun yapılmaması nedeniyle tavanın çökme raddesine geldiğini, tarafların haksız fiil ve hukuka aykırı hareket ettiklerinin bu nedenle verdikleri zararların ve yoksun kalınan kira bedellerinin tazmini gerektiğinden 10.12.2000 tarihinden bu yana 175.000TL 8 senelik kira alacağı ve ödemiş olduğu aidat bedellerinin ve zararlarının yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davacının ve davalıların bağımsız bölümleri bulunan binada kat mülkiyeti kurulu olduğu gelen tapu kayıtlarıyla görülmektedir.

Davalıların bağımsız bölümlerini projeye aykırı olarak terasa kattıkları ve projeye aykırı yapılan tadilatlar ile teras izolasyonu ve su akıntısı konusunda gerek taraflar arasında gerekse kat malikleri ve davalıları arasında oluşan ihtilaflara ilişkin birden fazla dava dosyası bulunmakla kronolojik sırayla bunlar aşağıdaki açıklamalarla incelenmiştir:

İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1994/1461 Esas numaralı dosyasında, dava konusu taşınmazdaki davalılara ait bağımsız bölümden kaynaklanan projeye aykırılık ve teras izolasyonu konusunda kat malikleri tarafından davalıları aleyhine açılan davanın kabulüne karar verildiği, Yargıtay’dan geçerek kesinleştiği ancak taraflarca burada verilen kararın infaz edilmediği görülmektedir.

İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1382 Esas numaralı dava dosyasında davacının murisi Nadire Tuncer tarafından 19.12.2000 tarihinde davalılara ve diğer kat maliklerine karşı projeye aykırılık, teras izolasyonu giderilmesi için tazminat istemli dava açıldığı, yapılan yargılama sonucu ortak mahallere yönelik olarak İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1994/1461 Esas numaralı dosyada karar verilmiş olduğundan bu konudaki istemlerin reddine, ortak mahal ve terasta projeye aykırı olarak yapılan iki yatak odası arasında yer alan aydınlık hacminin teras çıkması bölümünün yıkılarak duvar örülüp sıva yapılarak eski hâle getirilmesine davalılara 20 gün süre verilmesine, yine terastaki su yalıtımının davalılar tarafından yapılmasına 20 gün süre verilmesine, yerine getirilmemesi hâlinde davacı tarafa yetki verilerek yaptırılmasına davacının yaptığı masrafların davalılardan tahsiline karar verilmiş; bu kararın Yargıtay 18. Hukuk Dairesi tarafından 14.02.2015 tarihli kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2000/1382 Esas numaralı dava dosyasının önce davacının murisi Nadire Tuncer tarafından açıldığı, Nadire Tuncer’in 16.02.2002 tarihinde ölmesi üzerine davaya davacı tarafından devam edilmiştir.

İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1374 değişik iş numaralı dosyasında davacının bağımsız bölümünde oluşan su akıntısı nedeniyle zarar ziyan tespiti yaptırmıştır.

Davacı tarafından İstanbul 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/267 Esas numaralı dava dosyasında kat maliklerine ve davalılara karşı projeye aykırılıkların giderilmesi, akıntının önlenmesi için dava açıldığı, mahkemece davacı tarafın İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 1994/461 Esas numaralı ilamını infaz ettirmeyerek zararın artmasına sebep olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verildiğini görmekteyiz.

Şişli 1. İcra Müdürlüğünün 2008/1-22-327 Esas numaralı takip dosyasından davacının İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1382 Esas numaralı dosyasında verilen hükmün infazı için takip yapıldığı, İstanbul 11. İcra Müdürlüğü 2009/341 talimat numaralı dosyası ile içinde bulunan kiracıya tebliğ yapılarak eski hâle getirme işlemlerinin Seris İnş.-Sedat Kelsaka’ya verildiği ve 46.942,00TL tadilat bedeli belirlendiği davalılara ödemeleri için ihtarat yapıldığı, takip dosyasının bu aşamada kalıp eski hâle getirmenin yerine getirilmediği anlaşılmıştır.

Davacı eldeki davada haksız fiil sebebiyle bağımsız bölümünde oluşan zararın 10.12.2000 tarihinden itibaren kira alacağının ve aidat bedellerinin davalılardan tazminini talep etmiştir. Dava tarihi itibariyle Borçlar Kanunu'n 41/1 maddesindeki haksız fiil hükümlerine dayanılmıştır. Yine Borçlar Kanunu'nun 58 ve 59. maddeleri doğrultusunda “bir bina veya imal olunan herhangi bir şeyin maliki o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı mesul olur” ve gelecek zarara maruz olan kimsenin tehlikeyi bertaraf etmek için malikten lazım gelen tedbirleri talep etmeye hakkı olduğu düzenlendiği Borçlar Kanunu'n 42/1-2 maddelerinde ve TMK 4. maddesi ve TBK 50. maddesinde haksız eylem sonucu oluşan gerçek zararın saptanması ve zarar oluşmasında davacının bölüşük (müterafik) kusuru olup olmadığının tespiti gerekeceği düzenlenmiştir.

Kat Mülkiyeti Kanunu'n 23. maddesinde kat maliklerinden birinin bağımsız bölümünde zarar oluşması sonucu bu hasar ve bozukluğun onarımı için diğer bağımsız bölüme girilmesi gerekiyorsa malikin ya da bu bağımsız bölümde başka sıfatla oturan kişilerin giriş müsaadesi vermeye, işlerin yapılmasına katlanmaya borcu olduğu tamirat ve tadilata izin hükümlerinin ve yerine getirilmesinin bu maddede düzenlendiğini görmekteyiz. Mahkeme haksız fiil hükümlerine göre davacının murisi Nadire’in ölüm tarihi olan 16.12.2002 tarihinden dava tarihine kadar kira bedellerinin talep edilebileceği belirtilerek ibraz edilen kira sözleşmesi de dikkate alınarak yapılan ıslah talebinin kabulü ile 181.622,45TL bedelin davalılardan tahsiline karar vermiştir.

Davacıların daha önce bir kısım kat malikleri ve murisleri tarafından davalıların bağımsız bölümünde yaptıkları projeye aykırılığın giderilmesi, eski hâle getirme istemleri konusunda kararlar bulunduğu, İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 1994/1461 Esas numaralı dosyasındaki kabul kararlarını infaz ettirmedikleri yine İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesi 2000/1382 Esas numaralı dava dosyasında davacıların murisi tarafından açılan ve davacı tarafından devam edilen karara ilişkin infaz ve eski hâle getirme işlemleri için takip yapıldığı, takibin devam ettirilmediği, mahkeme kararında davacı tarafından eski hâle getirmenin yerine getirilmesi sonucu bedellerin tahsil edileceği belirtilmesine rağmen yerine getirilmediği, eski hâle getirmenin tam olarak yerine getirilmemesinde davacının da kusuru olduğu, davacının daha sonra değişik iş dosyasında zarar ziyan tespiti yaptırdığı, akıntının devam ettiği anlaşıldığından zarar ve ziyanın artmasında davacının da kusuru olduğu açıktır. Davacının önceki ilamları infaz ettirmesi, eski hâle getirmeyi yerine getirmesi, projeye aykırılığı gidermesi ve eski hâle getirme için KMK 23. maddesine göre yetki ve süre almasına rağmen bunları tam olarak yerine getirmediği, verilen kararları infaz ettirmediği görülmekle davacının da zararın artmasında kusuru olduğu açık olduğundan yine KMK 23. maddesi hükümleri de göz önüne alınarak davacının gerek teras (bu konuda verilen hükümler ve süre dikkate alınarak) onarımı gerekse kendi bağımsız bölümünü ne kadar sürede tamir ettireceğine ilişkin süre dikkate alınarak bağımsız bölümünü ne kadar sürede kiraya verebileceği de belirlendikten sonra çevre kira bedelleri ve emsaller araştırılmak suretiyle davaya konu zarar belirlenerek hüküm verilmesi gerekirken bu araştırmalar yapılmaksızın verilen karar doğru olmadığından mahkeme hükmünün bozulması düşüncesinde olduğumuzdan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

KARŞI OY

818 sayılı BK’nın 41. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 49. maddesi uyarınca haksız fiil sorumluluğundan bahsedilebilmesi için bir fiilin bulunması, fiilin hukuka aykırı olması, kusurun bulunması, hukuka aykırı fiille zarar verilmesi ve hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Böylelikle haksız fiilin; fiil, hukuka aykırılık, kusur, zarar ve uygun illiyet bağından ibaret olmak üzere beş unsuru bulunduğu söylenebilir.

Maddede haksız fiil sorumluluğundan söz edebilmek için gereken şartlardan olan zarardan söz edilmiş ise de kanunda zarar tanımı yapılmamıştır. Doktrin ve yargısal içtihatlarda zarar, “geniş anlamda zarar” ve “dar anlamda zarar” olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

Geniş anlamda zarar, bir kişinin mal varlığında veya kişi varlığında (manevi varlığında) iradesi dışında meydana gelen eksilmeler, dar anlamda zarar ise teknik anlamdaki maddi zararı ifade etmekte olup, bu zarara mal varlığı zararı da denilmektedir.

Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. Ancak, fiil ile arasında uygun illiyet bulunmayan bir zararın tazmini istenemez. Fakat fiille uygun illiyet bağı bulunan bütün zararlardan faili sorumlu tutmak da adil olmayabilir. Hayat tecrübelerine göre, bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki illiyet bağına uygun illiyet bağı denilmektedir. Uygun illiyet zinciri içinde bir sebebin zararı meydana getirmeye uygun bir sebep olup olmadığı araştırılacaktır.

Borçlar Kanunu 42. maddeye göre; zararı ispat etmek zarar gördüğünü iddia edene düşer ise de hakim zararın tutar ve kapsamını doğrudan doğruya ( re'sen ) araştırmak ve tespit etmek zorundadır. Bu zararı tespit ederken de hâlin mutad cereyanı yanında, zarar görenin zararın azaltılması ve çoğaltılmasının önlenmesi için aldığı veya alması gereken tedbirleri de göz önünde bulunduracak ve gerektiğinde BK'nın 44. maddesini de uygulayacaktır.

Sözü edilen 44. maddenin birinci fıkrası; “mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hâl ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” hükmünü içermektedir.

Borçlar Kanununun gerek 42 gerekse 44/1 madde hükmü nedeniyle zarar gören kendi fiiliyle zararın artmasına neden olmuş ise bunun sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır.

Haksız fiilde tazminat sorumluluğu zararın ortaya çıktığı tarihte gerçekleşir. Haksız fiil sonucu bir malvarlığı değeri zarar görmüş ise zarar veren, meydana getirdiği bu zarardan sorumludur. Bu sorumluluk zarar verilen şeyin tümüyle kullanılamaz hâle gelmesi hâlinde bu şeyin değerine göre belirlenir ise de onarılarak kullanımı mümkün kılan bir zarar var ise onarım gideri ve onarımın yarattığı değer düşüklüğü gözetilerek bu zarar belirlenecektir. Haksız fiil sorumluluğunun zararın giderilmesi esasına dayandığı gözetilerek onarım süresince bu şeyi kullanamamaktan doğan zarar da ayrıca istenebilecektir. Bu zararlar onarım süresinde ödenmek zorunda kalınan kira bedeli veya bu sürede kiraya verememekten dolayı mahrum kalınan kira kaybı gibi değişik nedenle ortaya çıkabilecektir.

Burada zarar kapsamı belirlenir iken zarar görenin onarımı ne zaman yaptırdığına değil zararın meydana geldiği tarihten itibaren somut olaya uygun biçimde onarımın yaptırılabileceği makul sürenin ne olduğuna bakılmalıdır. Makul süreye göre zararın belirlenmesinin nedeni zarar görenin zararının artmaması için gerekli tedbirleri almak zorunda olması ve almadığı takdirde bunun sonuçlarına BK 42 ve 44/1 madde hükümlerine göre kendisinin katlanmak zorunda kalacak olmasıdır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; kat mülkiyetine tabi taşınmazda davacı 9 no’lu davalılar ise 11 no’lu bağımsız bölüm maliki olup 11 nolu bağımsız bölüm maliklerince projeye aykırı yapılan tadilatlar sonucu su yalıtımının bozulduğu ve davacı taşınmazına akan sular nedeniyle zarar meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu olayla ilgili olarak müdahalenin önlenmesi ve eski hâle getirme için İstanbul 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/1382 esas sayılı dosyasında görülen davada ortak mahal ve terasta projeye aykırı yapılan hususların eski hâle getirilmesine terasta su yalıtımının davalılar ... ve ... tarafından yaptırılmasına karar verilmiş ve bu karar 2009 yılında infaz edilmiştir.

Dava tarihiyle bakıldığında zarara neden olan haksız fiil 19.12.2000 tarihinden önce meydana gelmiştir. Karara konu davanın açıldığı tarih 19.12.2000, karar tarihi 03.05.2006’dır. Karar icra marifetiyle infaz edilmiş ve 03.12.2009 tarihinde infaza konu husus yerine getirilmiştir. Eski hâle getirme dava konusu olmuş ve 9 yılı aşkın süre geçtikten sonra eski hâle getirme gerçekleşebilmiştir.

Davacı bu davasında ise baştan itibaren mahrum kalınan kira alacağı talebinde bulunmuş Mahkemece davacı murisi Nadire Tuncel’ in ölüm tarihi olan 16.02.2002 tarihi ile dava tarihi olan 29.01.2009 tarihleri arası için kira kaybı nedeniyle tazminata hükmedilmiştir.

Özal Daire ile Mahkeme arasındaki uyuşmazlık kira kaybı nedeniyle istenebilecek tazminatın makul onarım süresine göre mi yoksa fiilen gerçekleşen eski hâle getirme zamanına göre mi belirleneceği noktasındadır.

Bu davadaki kira kaybı talebi haksız fiil sorumluluğuna ilişkin olup projeye aykırı tadilat sırasında su yalıtımına zarar verilmesi sonucu eve akan sular nedeniyle doğan zarar için açılmıştır. Sulh hukuk mahkemesinde görülen eski hâle getirme davası ise mülkiyet hakkına dayalı olarak açılmış olup projeye aykırı yapılan tadilatlar ile mülkiyet hakkına yapılan el atmanın önlenmesi ve eski hâle getirme talep edilmiştir.

Haksız fiilden doğan talep hakları ile mülkiyet hakkına yönelik saldırı nedeniyle doğan talep hakları tümüyle farklı esaslara bağlıdır. Mülkiyet hakkına dayalı talep haklarının varlığı kişinin haksız fiil nedeniyle doğan zararının artmaması için gerekli tedbirleri alma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Şayet kiraya vermeye engel oluşturan su sızıntısı, zarar veren tarafından giderilmiyorsa, zarar gören gerekli delil tespitini yaptırdıktan sonra bunun giderilmesi için çaba içine girmeli gerekiyorsa tamiri kendi yaptırıp zararın artarak devam etmesini önlemelidir. Bu çabaya rağmen engelleniyorsa bunun da çareleri hukuk içinde mevcut olup 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu 23. maddedeki düzenleme de bu kapsamda bir çözümü içermektedir. Mülkiyet hakkına ilişkin dava açılmış ve sürmekte olması ve infazın geç yapılabilmiş olması davacıya haksız fiil sorumluluğu bakımından da bu önlemleri almakta gecikme hakkını vermez.

Davacı zararının artmaması için gerekli önlemleri almak zorunda olduğundan BK 44/1. madde hükmünün sonucu olarak tamirin geç yaptırılması nedeniyle artan zarardan davalı sorumlu değildir. Bu konuda bir sorumluluktan söz etmek için zarara neden olan tamiratın yaptırılmasına engel olunduğu ve bu nedenle gecikildiği için makul sürenin aşılmak zorunda kalındığını ayrıca ispatı gerekir. Davacı bu gecikmeyi haklı kılan bir nedenin varlığını yani tamir ettirmesine engel olunduğunu ispatlamış olmadığından kira kaybı olarak makul onarım süresi için tazminat isteyebilecektir.

Özel Daire bozma kararı bu esaslara uygun bir gerekçe ve sonucu içerdiği hâlde mülkiyet hakkına dayalı açılan davanın infaz edilme süreci esas alınarak ilk eylem tarihinden dokuz yıl sonrasına uzayan dava tarihine kadar tazminat belirlemesi içeren önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır. Özel Daire bozma kararı gibi hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan direnme uygun bulunarak miktar incelemesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.