Esas No: 2011/11479
Karar No: 2012/11929
Karar Tarihi: 31.05.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/11479 E.  ,  2012/11929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Üsküdar 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 08/07/2011

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediye işyeri yetkilileri tarafından işe alındığını ve ..... kütüphanesinde çalışmaya başladığını ancak sigortasının ..... Şirketi tarafından yapıldığını, son olarak 2009 yılı Ekim, Kasım, Aralık aylarında Üsküdar Belediyesinin merkez binasında kültür ve sosyal işler müdürlüğünün “....” bölümünde evrak ve yazışma işleri sorumlusu olarak çalıştığını, müvekkilinin 31.12.2009 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olarak işten çıkarıldığını iddia ederek sebeplerle davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ..... Şirketi vekili; davacının müvekkili işyerinde 10.07.2009-02.10.2009 ve 02.10.2009-16.11.2009 tarihleri arasında çalıştığını, bu tarihten sonra çalıştığı firmalar ile müvekkili şirketin hiç bir bağlantısı bulunmadığını, davacı tarafın müvekkili şirkette 130 günlük çalışması mevcut olduğunu, işe iade talep edilebilmesi için gerekli altı aylık kıdem şartının mevcut olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Üsküdar Belediyesi vekili; davacının, müvekkili belediyenin çalışanı olmadığını, bu sebeple de davalı belediyeden işe iade talep etmesinin ilgili mevzuat gereği haksız ve yersiz olduğunu savunarak müvekkili belediye yönünden husumet sebebiyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisi olduğu, davalı şirket açısından husumet bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı belediye vekili temyiz etmiştir.

Davacı ile davalılar arasındaki temel uyuşmazlık davalılar arasında alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve varsa bunun muvazaalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt  işveren,  bir  işverenden,  işyerinde  yürüttüğü  mal  veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri  gerekir.  Alt  işverene  yardımcı  iş  ya  da  asıl  işin  bir  bölümü,  ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı  Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2.  maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6.  fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun “Belediyelerin Görev ve Sorumlulukları” başlığını taşıyan 14. maddesine göre belediye; “imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000'i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar”.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile belediyelerin asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm, alt işverene devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin  son  çare  olması  gibi iş güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Keza, Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Somut olayda, davalılar arasında bilgi yönetimi hizmeti işi alımına dair sözleşme yapıldığı, davacının davalılardan belediyeye ait bilgi evlerinde diğer davalının işçisi olarak çalıştığı ve dava dışı son alt işveren ...... Tic. San. Ltd. Şti. işçisiyken iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalı belediyenin bilgi yönetimi (kütüphanecilik, bilişim destek, etüd salonları) hizmetlerini alt işverene yaptırması 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14 ve 67. maddeleri uyarınca mümkündür. Bu anlamda davalı belediye ile dava dışı  ...... Tic. San. Ltd. Şti. arasında yapılan sözleşme 4857 sayılı İş Kanunu'na uygundur. Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeksizin çalışması ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermemektedir. Mevcut olgulara göre gerek davalılar gerekse davalı belediye ile dava dışı  ...Ltd. Şti.arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim Dairemizin benzer davalarda verdiği kararlarda da bu husus vurgulanmıştır (Y22HD., 2011/8229E., 2012/1573K., sayılı karar, yine Y22HD., 2011/8230E., 2012/1574K., sayılı karar ). Bu noktada son alt işveren olmayan davalı ..... Şirketi hakkında davanın reddine karar verilmesi netice itibariyle doğru olmakla beraber davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin olduğunun kabulü ile davacının davalı belediye işyerine iadesine karar verilmesi hatalı olduğu gibi asıl işveren ile alt işveren arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan son alt işveren ..... Tic. San. Ltd. Şirketi’nin davaya dahil edilmeksizin taraf teşkili sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.