Esas No: 2016/18923
Karar No: 2018/7506
Karar Tarihi: 03.07.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/18923 E.  ,  2018/7506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 3 yıldır faaliyette olan... AVM'nin ortak kullanım alanı elektrik aboneliğinin kendilerine ait olduğunu, söz konusu aboneliğe aylık ortalama 4.000,00 TL ile 7.000,00 TL arasında fatura gelirken, 2015 yılının 1. ayında 31.249,20 TL, 2. ayında 17.677,40 TL ve 3. ayında ise 47.832,50 TL miktarlı fahiş faturalar geldiğini ileri sürerek söz konusu faturalar nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı, yapılan tahakkukların ve hesaplamaların doğru olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak, 2012-2013 kış döneminde daha fazla elektrik tüketimi gerçekleştirilmiş olması ve dava konusu faturaların, davacının ortalama tüketim miktarı ile ve ortak alanlardaki güç ile uyumlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Dava, elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk eden fatura bedelinden borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin "Sayacın hiç veya doğru tüketim kaydetmemesi halinde tüketim miktarının tespiti" başlıklı 14. maddesinde: (1) Sayacın, tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle;

a) Hiç tüketim kaydetmediğinin tespiti halinde varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, tespit tarihinden sonraki tüketicinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanır ve fatura edilir. b) Doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde,

1) Sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın sayaç dışı bir unsurdan kaynaklanması ve bunun dağıtım şirketince yerinde yapılan incelemede, teknik olarak tespit edilmesi durumunda bu tespit dikkate alınarak,

2) Sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın elektrik sayaçları tamir ve ayar istasyonlarında teknik olarak tespit edilmesi durumunda söz konusu tespit dikkate alınarak,

3) (1) ve/veya (2) numaralı alt bentlerde düzenlenen tespitin bulunmadığı durumlarda; varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, tespit tarihinden sonraki tüketicinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak, hesaplama yapılır ve fark tüketiciye iade veya fatura edilir.

c) (a) ve (b) bendinde belirtilen hallerde, geçmiş dönemlerde sağlıklı olarak ölçülmüş tüketimleri bulunmayan ve mevsimsel olarak belirli dönemlerde yoğun tüketim yapılan tarımsal sulama, yazlık mesken, turizm sektörü gibi kullanım yerlerinde, benzer özelliklere sahip kullanım yerlerinin tüketimleri dikkate alınarak geçmiş dönem tüketimleri bu madde kapsamında hesaplanır ve (a) bendi kapsamında tüketiciye fatura edilir, (b) bendi kapsamında ise fark tüketiciye iade veya fatura edilir. Bu çerçevede, kullanım yerindeki elektrik enerjisi tüketim miktarını etkileyebilecek değişiklikler de dikkate alınmak suretiyle, bir sonraki yılda aynı döneme ilişkin olarak tüketicinin tüketimi ile bu fıkra kapsamında hesaplanan tüketim miktarı arasında ortaya çıkan farkın tüketici lehine olması halinde fark, nihai yıl tarifeleri dikkate alınarak tüketiciye iade edilir. Aksi durumda ise fark aynı şekilde hesaplanarak tüketiciye fatura edilir.

(2) Faturaya esas süre, doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde on iki ayı geçemez. Söz konusu bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde ise, faturaya esas sürenin başlangıcı olarak, son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi esas alınır. Ancak bu süre hiçbir şekilde doksan günü geçemez.

(3) Bu madde kapsamında faturalamaya esas sürenin başlangıcı, ikili anlaşma veya perakende satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten önceki bir tarih olamaz.

(4) Bu madde kapsamında yapılan faturalama işleminde sayacın hiç tüketim kaydetmediği veya eksik tüketim kaydettiği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz. Tüketicinin talep etmesi durumunda söz konusu miktar, faturaya esas alınan tüketim döneminin içerisindeki ay sayısı kadar eşit taksitler halinde ödenir. Taksitlendirme yapılması halinde uygulanacak gecikme zammı oranı, bu Yönetmelikte belirlenen gecikme zammı oranını hiçbir şekilde aşamaz. Eksik tüketim kaydedilen durumlarda, önceden ödenmiş olan bedeller, faturaya yansıtılmaz.

(5) Yukarıda yapılan hesaplamalar sonucunda, fazla tüketim kaydedildiğinin tespit edilmesi halinde tüketimdeki farklar, kullanım dönemi birim fiyatlarıyla ve gecikme zammı ile birlikte, tüketicinin talebi halinde nakden ve defaten en geç beş iş günü içerisinde, diğer hallerde mahsuplaşmak suretiyle ilgili tüketiciye iade edilir.

(6) Bu madde kapsamında tespit edilen tüketimdeki farklar ile ilgili olarak, dağıtım şirketi ile tedarikçi arasında Dengeleme ve Uzlaştırmaya ilişkin mevzuat hükümleri uyarınca yapılması mümkün olan itiraz ve düzeltmeler söz konusu mevzuat hükümlerince gerçekleştirilir. Tüketimdeki farklar ile ilgili Dengeleme ve Uzlaştırmaya ilişkin mevzuat hükümleri uyarınca yapılması mümkün olmayan düzeltmeler ise ilgili tedarikçi ve dağıtım lisansı sahipleri arasında kesilecek faturalar ile gerçekleştirilir. Dağıtım şirketleri ile tedarikçiler arasında yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar Kurul kararı ile düzenlenir." düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda; dosya arasında yer alan 05.12.2014 tarihli ilk endeks ve değiştirme protokolü ile değiştirilen sayaca ilişkin olarak düzenlenen 14.01.2015 tarihli sayaç muayene talep ve sonuç formu içeriğinde "sayacın T fazı besleme devresi arızalı, bu fazda ekranı kapalı, kayıt yapmıyor" tespitinin yer aldığı görülmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; " ortak alanda 147,60 Kw güç çekildiği, bu gücün 6 yürüyen merdiven, 1 asansör, 42 tane tavan tipi klima, aydınlatma, hidrofor ile orantılı olduğu, davaya konu faturaların 27/11/2012 - 20/12/2013 arası ihtilafsız dönem (2012 yılı 12. ay, 2013 yılı 1. ve 2. ay) ortalama tüketim değerlerinden daha az çıktığı, yani 2012-2013 kış döneminde dava konusu dönemden daha fazla elektrik tüketiminin olduğu, davalının tanzim ettiği faturalardaki tüketim miktarlarının güç ile uyumlu olduğu, bu faturaların AVM ortak mahallinde kış döneminde tüketilebilecek düzeyde olduğunun" belirtilerek sadece birbirinden farklı 3 ayrı dönemin ortalama tüketimleri karşılaştırılmak suretiyle daha önceki dönemde davaya konu dönem ortalama tüketiminden daha fazla elektrik tüketiminin tespit edilmiş olduğu gerekçesiyle dava konusu faturaların doğru olduğu yönünde tespitte bulunulmuş olması karşısında, bilirkişi tarafından Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 14. maddesine uygun bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, öncelikle konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden Yargıtay ve taraf denetimine elverişli yeni bir bilirkişi raporu alınarak, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 14. maddesinde düzenlenen “sayacın hiç veya doğru tüketim kaydetmemesi” hükmünün olaya doğru şekilde uygulanması, müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri, yoksa, tespit tarihinden sonraki ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanıp davalı kurumun davacı taraftan istemekte haklı olduğu gerçek alacak miktarının duraksamasız belirlenmesi ve hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.