Esas No: 2016/21128
Karar No: 2019/15630
Karar Tarihi: 09.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/21128 E.  ,  2019/15630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı ... vekili; husumet itirazında bulunmuş, davacının kıdem tazminatı hakkının bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, genel tatil ve fazla çalışma ücretlerinin ise ödendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücret alacağının bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre davacı gibi toplu taşıma aracı kullanan işçilerin birer gün ara vererek çalıştıkları, bu çalışma düzeni kapsamında birinci bölümde saat 13.00 /13.30'da işyerinde hazır bulundukları, bir önceki sürücüden belirtilen saatlerde aracı teslim aldıkları, saat 22.00 /22.30'a kadar sefer yaptıkları, yarım saat süreyle aracın temizliğini yaptıktan sonra saat 22.30/ 23.00 sularında işi bıraktıkları; ikinci bölümde ise saat 06.30/ 07.00'de sefere başlamak üzere yarım saat önceden yani saat 06.00 /06.30'da servisle alınarak işyerinde hazır bulundukları, saat 13.00/13.30'a kadar çalışarak ertesi gün 13.00 /13.30'a kadar ara verdikleri, sefer yerleri ve sürelerine göre başlangıç ve bitiş saatleri arasında yarım saatlik fark olduğu, göreve saat 06.00'da başlanması halinde saat 13.00'te, saat 06.30'da başlanması halinde saat 13.30'da, saat 13.00'te başlanması halinde saat 22.00'de, saat 13.30'da başlanması halinde ise saat 22.30'da seferlerin sona erdiği, seferden sonra ise yukarıda belirtildiği gibi yarım saatlik süre zarfında araç temizliği ile uğraşıldığı tespit edilmiş, mahkemece bu rapor doğrultusunda davacının ilk hafta 4 gün 15,5 saat ; ikinci hafta 3 gün 15,5 saat olmak üzere iki haftalık sürede ortalama 54,25 saat çalışma yaparak ortalama 9,25 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Dosya kapsamına, dinlenen tanık anlatımlarına ve yapılan işin niteliğine göre, mahkemenin davacının işyerindeki bu çalışma sistemi dahilinde çalıştığının kabulü isabetlidir. Ancak kabule göre, davacının 13.00/13.30-22.00/ 22.30 saatleri arasında 9 saat, 06.30/ 07.00 - 13.00/ 13.30 saatleri arasında 6,5 saat olmak üzere günlük toplam 15,5 saat çalıştığı, ertesi gün ara verdiği, 3. gün tekrar aynı şekilde çalışmaya devam ettiği belirtilerek bu değerlendirmeye göre fazla çalışma ücret alacağının hesaplanması hatalı olmuştur. Zira, davacının birinci gün 13.00/13.30 - 22.00/ 22.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme tenzili ile 8 saat çalıştığı, ikinci gün 06.30/ 07.00 - 13.00/ 13.30 saatleri arasında ise yarım saat ara dinlenme ile 6 saat çalıştığı, üçüncü gün ise çalışmaya ara verdiği, dördüncü gün saat 13.00/13.30'da tekrar iş başı yaptığı ve çalışmasının bu şekilde devam ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme süreleri dikkate alınmaksızın ve hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecekti

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Görev ve Sorumlulukları” başlığını taşıyan 14. maddesinin a bendinde “imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır” kuralına yer verilmiştir.

5393 sayılı Kanun’un 67. maddesi ile belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Anılan hükme göre “belediyede meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir”. Böylece 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesine istisna getirilmiştir.

Ancak, Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Somut olayda; Mahkemece, davalı belediyenin halka toplu taşıma hizmeti vermesinin aslı işi olduğu, bir an için asıl işi bölerek 5393 Sayılı Kanun'un 67. maddesi gereği belediyenin bu işi başka şirketlere gördürebileceği düzenlemesi akla gelse bile, kanunda belirtilen sürenin dolduğu, bu hükmün de dava konusu olayda uygulanamayacağı gerekçeleriyle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek davacı başlangıçtan itibaren davalı belediyenin işçisi sayılmıştır.

Dosya içeriğine göre; davacı, davalı belediyeye ait işyerinde, alt işveren nezdinde, 01.02.2013- 20.06.2014 tarihleri arasında otobüs şoförü olarak çalışmıştır. Dosyaya sunularak davalılar arasında imzalanan, 03.01.2013 tarihli sözleşmedeki iş tanımı "Personel destek hizmet alımı (86 adet şoför, 4 adet bilgi işlem elemanı, 4 adet kayıt kontrol elemanı) olup yürürlük tarihi 01.02.2014 – 31.12.2014 olarak öngörülmüştür. Bu sözleşmede; işçilerin işe alınmalarında, işin yapılmasında ve işin yönetiminde hangi tarafın söz sahibi olduğu, işveren yetkilerinin kimin tarafından kullanıldığı, malzeme ve araçların hangi taraf tarafından sağlanacağı konularında açıklık bulunmamaktadır. Ancak, 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı Belediye Kanunu ve 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. ve 15. maddeleri ile 5393 Sayılı Kanun'un 67. maddesi uyarınca, davacının icra ettiği işin hizmet alım yoluyla üçüncü kişilere gördürülmesi mümkündür. Sözü edilen düzenlemeler ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nundaki karşılığı madde 18) çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir. Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler nazara alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, davaya konu çalışma döneminde davalılar arasında mevcut asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Anılan sebeple, davacının talep konusu alacaklarının hesabında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanması isabetsizdir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.