Esas No: 2016/9394
Karar No: 2019/6152
Karar Tarihi: 14.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/9394 E.  ,  2019/6152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılardan ... Organizasyon Mühendislik ... Turizm İnş. Ve Tic. Ltd. Şti vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı işverenlerin ...-... su giriş yapısı ve transferi ... projesi inşaatında 25/11/2012 tarihinde ekskavatör operatörü olarak çalışmaya başladığını, 20/09/2013 tarihinde işten çıkarılana kadar aralıksız çalıştığını, 20/09/2013 tarihinde geçerli bir neden olmaksızın iş akdinin feshedildiğini, davalı ...'nün de asıl işveren olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu öne sürerek ücret, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, yıllık ücretli izin, hafta tatili, asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekli, idarenin kanunen sorumluluklarını yerine getirdiğini, davacının diğer davalıdan olan alacaklarından idarenin bir sorumluluğu bulunmadığını; diğer davalı şirket vekili de davacının bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 4857 sayılı İş Kanunun 2. Maddesi uyarınca davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş akdinin haklı bir neden olmadan sonlandırıldığı ancak davacı işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi akdedildiğinden ve devam eden bir iş olmadığından belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşen bir iş olmadığı, kıdem ve ihbar tazminatının ise belirli süreli sözleşmelerde mümkün olmadığı, davacının 1 yıldan az süre ile iş yerinde çalıştığı bu nedenle ihbar tazminatının reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalılardan ... Organizasyon Mühendislik ... Turizm İnş. Ve Tic. Ltd. Şti vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ... Müdürlüğünün hüküm altına alınan alacaklardan sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde; işveren, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için, öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin.

Bir işin bütünü ile anahtar teslimi olarak ihale ile başka bir işverene verildiği hallerde 4857 sayılı Kanunu’nun 2.maddesi anlamında asıl işveren-alt işveren ilişkisinden sözedilemez. Bu halde işini ihale ile anahtar teslimi veren işveren asıl işveren değil, ihale makamı olup sorumluluğu 4857 sayılı Kanunu’nun 36.maddesine göre belirlenmelidir.

4857 sayılı Kanun’un 36. maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı ... Müdürlüğüne ait işte, alt işveren işçisi olarak çalıştığını iddia etmiştir. Davalı ... ise, ihale makamı olduklarını, davacıyı çalıştıran şirket ile aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek davalı ... Müdürlüğünün tüm alacaklardan müştereken ve müteselsil olarak sorumlu olduğu kabul edilmiş ise de; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.

Davalı ... ile davalı ... Organizasyon Mühendislik ... Turizm İnş. Ve Tic. Ltd. Şt arasındaki sözleşmenin konusu ''... -... Su ... Yapısı Ve İletim ... İnşaatı İşi'' dir. Buna göre ‘’ ... üzerinde Yukarısedilli Köyü'nün yaklaşık 1 km günaybatısında yapılacak bir regülatör yapısı ile çevrilen sular 1.920,4 m uzunluğunda iletim tünelinde alınacaktır. İletim tünelinden sonra yükleme havuzu ile 3749,4 m uzunluğunda borulu iletim ... ile inşaatı tamamlanmış olan Zara sulaması S0 ana ... başlangıcına redüksiyonla bağlanacaktır. Regülatör tesisleri için Aşağısedilli Köyü seksoniyer direğinden enerji alınarak yaklaşık 2.5 km 31,5kV 3\*swallow oçgç enh yapılacaktır. Yükleme havuzu tesislerine ... Köyü trafosundan A.G.çıkışında pano konularak 4\*aster tertipte 1,4 km A.G. ENH yapılarak enerji sağlanacaktır. Bu ihale kapsamında 1.595 m stabilize regülatör ulaşım yolu, 1 adet 6,1 m3/s kapasitede su ... priz kapaklı, temelden 8 m, talvegten 4 m yükseklikte karşıdan alışlı, beton dolu gövdeli ve üzerinde servis köprüsü buluna regülatör, 3 m çapında 1.920,4 m uzunluğunda at nalı,kesitli tünel ve üzerindeki sanat yapıları, 1 adet yükleme havuzu ve eğik düzlem süt yapısı, 3000 mm çapında 3749,4 m uzunluğunda SN5000 rijitlik sınıfında 4 atü boru ... ve üzerindeki sanat yapıları, 1400m 4xAster tertipte alçak gerilim enerji nakil , 2500 m 31,5 kV ... orta gerilim enerji nakil ... yapılacaktır. ‘’

Sözleşme konusu işin, davalı ...'nün asıl veya yardımcı işi olmadığı, sözleşmeye göre geçici ve kesin kabul sistemi ile çalışıldığı, yükleniciden teminat alındığı, sözleşme konusu işin belirli bir süre içerisinde bitirilmesinin kararlaştırıldığı ve gecikme halinde cezalar öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davalı ... Müdürlüğünün, sözü edilen sözleşme ile ihale ettiği işin anahtar teslimi verildiği açıktır. Anılan sebeple, davalı ... ihale makamı olduğundan, sorumluluğu, her hakediş dönemi için işçinin üçer aylık ücret alacağı ile sınırlıdır. İşçinin talep edilen diğer alacaklarından davalı idarenin bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Mahkemece belirtilen hususlar gözetilmeden davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunun kabulü hatalı olup davalı idarenin sadece her hakediş dönemi için işçinin üçer aylık ücret alacağı ile sınırlı olarak sorumlu tutulabileceği gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında, davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile belirli süreli iş sözleşmesi konusundaki esaslar belirlenmiştir. İş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif sebeplerin varlığı gerekir. İşçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arz etmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif şartlara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir.

4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinde, esaslı bir sebep olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında k...sı sonucunu doğurmamalıdır.

Dosya içeriğine göre; davacının Zara-...-... Su Giriş Kapısı Ve Transferi ... Projesi inşasında şantiyede 25/11/2012 - 20/09/2013 tarihleri arasında süreli iş sözleşmesi kapsamında iş makinesi operatörü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı şirketin faaliyet konularından biri ‘’Özel ve Resmi kuruluşlar tarafından yaptırılan yol, su, kanalizasyon, yağmur suyu, elektrik, çevre düzenlemesi, sulama, baraj, köprü bina dahil olmak üzere bilumum alt yapı ve üst yapı inşaatlarını yapmak taşeron firma olarak devr...k yada devretmek‘’ olup iş sözleşmesinde belirtilen görev ve niteliğine göre davacının, İş Kanunu'nun 11. maddesinde öngörülen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmasını gerektirir objektif şartlar bulunmadığından mahkeme kabulünün aksine, iş sözleşmesi belirsiz kabul edilmelidir. İşçinin iş akdinin haklı bir neden olmaksızın sonlandırıldığı Mahkemenin de kabulündedir. Şu halde, haklı bir neden olmaksızın iş akdi sonlandırılan davacının, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 17.maddesi uyarınca, çalışma süresine göre 4 hafta ihbar öneli bulunduğu dikkate alınarak hak kazandığı ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile talebin reddi doğru bulunmamıştır.

4-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının ödenmeyen ücret alacağı bulunup bulunmadığı konusundadır.

Mahkemece; davacının kabul edilen ücret miktarına göre,banka ödemeleri ve ödeme makbuzları hep birlikte değerlendirilerek davacının ücret alacağı olup olmadığının belirlenmesi sadece banka kayıtlarında 2013 yılı Temmuz ve Ağustos ayına ait ödeme olup olmadığı dikkate alınarak ücret alacağı hesaplanması eksik araştırmaya dayalı olduğundan bozmayı gerektirmiştir.

5-Kabule göre de; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 3. maddesinin ikinci fıkrasına göre “Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.”

Mahkemece davalılar arasında asıl -alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilmesine karşın davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi de kabul şekline göre doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 14.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.