Esas No: 2021/874
Karar No: 2023/118
Karar Tarihi: 22.02.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2021/874 E.  ,  2023/118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ve alacak, karşı davada sözleşmenin feshi isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ile davanın menfi zararla sınırlı olarak kısmen kabulüne, müspet zarar talebinin reddine, karşı davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacı karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı karşı davacılar vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun usulden reddine, karşı davaya ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabulü ile davanın menfi zararla sınırlı olarak kısmen kabulüne, müspet zarar talebinin reddine, karşı davanın kabulü ile taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davacı karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar

verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı karşı davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen ... 2. Noterliğinin 21.10.2015 tarihli ve 24176 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahipleri tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ile müvekkilinin kâr kaybı ve sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı zararlar nedeniyle 50.000 TL'nin sözleşme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 18.07.2017 havale tarihli ıslah dilekçesi ile; müvekkilinin kâr kaybının 104.758 TL, sözleşmeye güvenerek yaptığı harcamaların toplamının ise 46.746,22 TL olduğunu belirterek talebini toplamda 151.504,22 TL olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı karşı davacılar vekili, bütün projelerin aynı anda belediyeye girişinin yapılması gerekirken davacının sadece en önemli olan mimari projeyi belediyeye sunmasının sözleşmeye aykırı davranma kastını ve kötüniyetini ortaya koyduğunu, davacı yüklenicinin acele bir şekilde mimari projeyi müvekkillerine sormadan ve onaylarını almadan belediyeden onaylatmak istediğini, bu nedenle yükleniciyi vekâletten azlettiklerini ve sözleşmeyi feshedeceklerini bildirdiklerini, yüklenici tarafından arsa sahipleri yararına yapılan masrafları ödeyeceklerini ancak yapılmayan ya da arsa sahipleri yararına olmayan masrafları ve kâr mahrumiyeti talebini kabul etmediklerini belirterek müvekkillerine karşı açılmış olan asıl davanın reddine, karşı davada ise taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 2016/229 Esas, 2017/434 Karar sayılı kararıyla; arsa sahiplerinin tek taraflı fesih yetkisinin bulunmadığı, bu konuda tarafların müşterek kararı ya da mahkeme kararı gerektiği, buna karşın arsa sahiplerinin bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere mimari projenin henüz kesinleşmediği hâlde belediyeye ön kontrol için ibraz edilmesini gerekçe göstererek yükleniciyi azletmesinin haksız olduğu, sözleşmenin o tarih itibariyle ayakta olduğu ancak yargılama sırasında taraf iradelerine göre ve davacı karşı davalının menfi zarar talebi nedeniyle sözleşmenin artık taraflar açısından sürdürülme imkânı kalmadığının anlaşıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin arsa sahiplerinin kusuru nedeniyle yerine getirilemediği, yüklenicinin ise bu sözleşmeye güvenerek yapmış olduğu masrafları menfi zarar kapsamında istemekte haklı olduğu, sözleşme hiç yapılmasaydı cebinden çıkmayacak olan masrafların bu kapsamda değerlendirilerek bilirkişi tarafından, ibraz edilen proje belgeleri ve üçüncü kişiye yapılan ödeme belgeleri üzerinden hesaplandığı, yüklenicinin hazırlık çalışmalarını yerine getirdiği ve bedellerini üçüncü kişilere ödediğini ispatladığı, buna karşın geriye etkili fesih ile birlikte müspet zararlarının talep edilemeyeceği, şayet inşaat tamamlansa idi elde edebileceği kârın müspet zarar olması nedeniyle sözleşmenin feshine dayalı olarak yüklenici tarafından istenmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle asıl davada, feshin davalılarca haksız şekilde yapıldığının tespiti ile davanın menfi zararla sınırlı şekilde kısmen kabulüne, 46.746,22 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı karşı davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacı karşı davalının müspet zarar talebinin reddine, karşı dava yönünden ise, iki tarafın yargılama aşamasında oluşan fesih iradesinden dolayı bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 05.06.2020 tarihli ve 2020/261 Esas, 2020/567 Karar sayılı kararı ile;

1.Yüklenici tarafından dava dilekçesinde, arsa sahipleri tarafından gönderilen azilname ile işlerin yapımına imkân kalmadığı, bu nedenle sözleşmenin arsa sahiplerince haksız feshedildiği iddiasına dayanılarak sözleşmenin haksız feshinin tespiti ile menfi ve müspet zararların tazmini istemi ile dava açılmış ise de; arsa sahiplerince gönderilen azil ve ihtar tek başına fesih sonucunu doğurmayacağından davacı karşı davalı yüklenici tarafından açılan bu dava ile fesih iradesinin ortaya konulduğu, arsa sahiplerince açılan karşı dava ile de fesih talep edildiğinden taraf iradelerinin sözleşmenin feshi konusunda birleştiğinin kabulü zorunlu olup, mahkemece taraf iradelerinin birleşmesi nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesi gerekirken feshe ilişkin sonuç doğurmayan vekâletten azlin haksız olduğu gerekçesiyle sözleşmenin feshinin haksız olduğuna ilişkin karar verilmesinin hatalı olduğu,

2. Davalı karşı davacılar (arsa sahipleri) vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; davalılar karşı davacılar vekilince, asıl davanın kısmen kabulüne ilişkin kararla birlikte karşı davalarına ilişkin de istinaf talebinde bulunulmuş ise de; dosyada mevcut harç tahsil makbuzuyla sadece karşı davaya ilişkin istinaf harçlarını yatırdığı, asıl davaya ilişkin harçların yatırılmasına ilişkin geri çevrime kararı gereğince mahkemesince usulüne uygun çıkarılan muhtıraya rağmen süresi içerisinde harç ikmali yapılmadığı görülmüş olmakla sadece karşı davaya ilişkin inceleme yapıldığı,

3. Karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin taraf iradelerinin birleşmesi veya mahkeme kararıyla feshedilebileceğinden, mahkemesince eldeki asıl ve karşı dava ile fesihte taraf iradelerinin birleştiği kabul edilerek karşı dava yönünden de sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmesi gerekirken, karşı davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi hatalı olduğundan istinaf başvurusunun karşı dava yönünden kabulüne karar verildiği,

4. Davacı karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde ise; taraflarca açılan asıl ve karşı dava ile taraf iradelerinin fesih yönünde birleştiği kabul edildiğinden, tarafların birbirlerinin mameleklerine kattıkları artı değerleri talep edebileceği, müspet zarar niteliğindeki kâr kaybı ise istenemeyeceğinden mahkemece asıl davadaki alacak kalemleri yönünden verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmakla istinaf talebinin esastan reddi gerektiği gerekçesiyle davacı karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı karşı davacılar vekilinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun usulden reddine, karşı davaya ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak asıl davanın kısmen kabulüne 46.746,22 TL’nin davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davada taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 16.12.2020 tarihli ve 2020/2916 Esas, 2020/3235 Karar sayılı kararı ile;

"....1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp, bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-İlk derece mahkemesinin asıl davaya yönelik hükmü davacı-yüklenici tarafından sadece reddedilen fazlaya ilişkin talebi kapsamında kâr kaybı yönünden istinaf edilmiştir. Dosya kapsamı ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nin davalı-karşı davacılarca karşı çıkılmayan ve temyize konu edilmeyen kabulüne göre geri çevirme kararına rağmen süresinde asıl davaya yönelik istinaf harçları yatırılmadığından istinaf talebi sadece karşı davaya ilişkin olup, Bölge Adliye Mahkemesince de bu şekilde inceleme yapılmıştır. Davacı-karşı davalının asıl davada sözleşmenin haksız fesih edildiğinin tespiti ve menfi zararın tahsiline yönelik kabul kararına karşı istinaf talebi bulunmadığı, davalı-karşı davacıların da asıl dava ile ilgili istinaf talepleri geri çevirme kararı uyarınca eksik harcın ikmâl edilmemesi nedeniyle istinaf mahkemesince istinaf edilmemiş sayılarak incelenmediğinden asıl davadaki karar davalı-karşı davacı arsa malikleri aleyhine kesinleşmiştir.

Bu durumda ilk derece mahkemesinin asıl davada sözleşmenin haksız olarak fesih edildiğine dair kararı kesinleşmiş olup, Dairemizin emsal 09.05.2019 tarih ve 2018/3518 Esas, 2019/2187 Karar sayılı ilamı ve yerleşik uygulaması gereğince, somut olayda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı arsa sahiplerinin kusuru ile feshi halinde kusursuz olan davacı-yüklenici müspet zarar kapsamında “kâr kaybını” istemekte haklı olduğundan, Bölge Adliye Mahkemesince asıl dava yönünden davacının kâr kaybı talebi değerlendirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, asıl davada kesinleşen hususlar gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur,..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında doktrin ve Özel Dairenin uygulamalarına göre, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise fesih hâlinde müspet zararların istenmesinin mümkün olmadığı, somut olayda sözleşmenin taraf iradelerinin birleşmesiyle feshedildiğinden ve kâr kaybı müspet zarar olup sözleşmede de fesih hâlinde kâr kaybı isteneceğine dair hüküm bulunmadığından mahkemece asıl davada istenen alacak kalemleri yönünden verilen karar usul ve yasaya uygun bulunarak davacı karşı davalı vekilinin istinaf talebinin reddedildiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere arsa sahiplerinin dava konusu sözleşmeyi haksız olarak feshettiklerini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10/E maddesi uyarınca mücbir sebep olmaksızın arsa sahiplerinin yükleniciyi azletmesinin yasak olduğu, buna rağmen arsa sahiplerinin hiçbir neden ileri sürmeden keyfi ve tek taraflı olarak feshetme iradeleri ortaya koyarak müvekkilinin işi yapmasını engellemeye çalıştıklarını, arsa sahiplerinin sözleşmeyi haksız olarak feshetmeleri nedeniyle mevcut zararın yanında kâr kaybının da ödenmesi gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; asıl davada davacının müspet zarar kapsamında kâr kaybı talebinde bulunup bulunamayacağı noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu:

"A. Borcun ifa edilmemesi

I. Giderim borcu

1. Genel olarak

MADDE 112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.

Seçimlik haklar

MADDE 125- Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.

Eser Sözleşmesi

Tanımı

MADDE 470- Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal mevzuatın incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

2. Somut olayda uygulanması gereken ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, ... sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

3. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür ... görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, ... sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, ... sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir.

4. Bu noktada eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ile ilgili açıklama yapılmasında fayda vardır.

5. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.

6. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

7. Hukukumuzda egemen ilke “şekil serbestisi” olup, kural olarak eser sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şartına tabi değildir. Yasada aksi öngörülmedikçe, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için yasada belirlenen şekle uygun olarak yapılması zorunludur.

8. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Hukuki işlem” başlıklı 706 ncı maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır” şeklindedir. TBK'nın 237 nci maddesinde de “Şekil” başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmî senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26 ncı maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60/3 üncü ve 89 uncu maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce resen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir.

9. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmî şekilde yapılmaları zorunlu olup; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde resen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.

10. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2 nci maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.

11. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu taşınmazın veya tapulu taşınmaz payının devrini içermesi nedeniyle tek taraflı irade beyanıyla feshedilemez; taraf iradelerinin fesih konusunda uyuşması gerekir veya mahkeme kararı ile fesih mümkündür. Taraf iradeleri fesih konusunda uyuşmamış ise, mutlaka hâkim kararı gereklidir.

12. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 Esas, 2021/441 Karar; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 Esas, 2021/831 Karar; 23.12.2021 tarihli ve 2018/(23)6-1057 Esas, 2021/1756 Karar; 08.02.2022 tarihli ve 2021/(15)6-843 Esas, 2022/80 Karar, 17.05.2022 tarihli ve 2017/(23)6-1817 Esas, 2022/643 Karar sayılı kararlarında da değinilmiştir.

13. Öte yandan taraflar arasındaki sözleşmenin edimlerin ifasından önce sonladırılması nedeniyle uğranılan zarar iddiasına dayanıldığından bu hususlara ilişkin kavram ve hükümlerin açıklanmasında fayda vardır.

14. Geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur.

15. Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir. Borcun ifa edilmemesi hâli, somut olayda sözleşme tarihinde yürürlükte olan TBK'nın 112 ilâ 126 ncı maddelerinde düzenlenmiştir.

16. Buna göre “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”(TBK md.112).

17. Esas itibariyle zarar, mal varlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, ... 2021, C. I, s. 1247).

18. Türk Borçlar Kanunu’nun 112 nci maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.

19. Müspet zarar; borçlu, edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (..., Türk Mesuliyet Hukuku, ... 2010, s. 426-427; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır.

20. Müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır.

21. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (..., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, ... 2010, s. 482).

22. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2022 tarihli ve 2020/3-688 Esas, 2022/846 Karar sayılı kararında da değinilmiştir.

23. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında ... 2. Noterliğinin 21.10.2015 tarihli ve 24176 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı karşı davalı yüklenici, arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerinde sözleşmenin ekinde yer alan taslak krokide belirtildiği üzere zemin kat ile birlikte dört katlı bina inşa etmeyi, davalı karşı davacılar (arsa sahipleri) da sözleşmenin ekinde yer alan taslak krokide gösterilen ve arsa sahiplerine bırakılan bağımsız bölümlerin dışında kalan bağımsız bölümleri yükleniciye vermeyi üstlenmiştir.

24. Davalı karşı davacılar, sözleşmenin 7/a maddesi uyarınca yükleniciye ya da onun göstereceği üçüncü kişilere inşaat ile ilgili işleri yapabilmesi ve yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin satışı için vekâletname vereceği kararlaştırılmış, sözleşmenin 10/E maddesinde de, yüklenicinin mücbir sebep olmadan azledilemeyeceği, aksi hâlde meydana gelecek zararın arsa sahiplerince yükleniciye ödeneceği belirtilmiş, sözleşmenin imzalandığı tarihte de arsa sahiplerince yükleniciye vekâletname verilmiştir.

25. Arsa sahipleri 18.04.2016 tarihli azilname ile yükleniciyi vekâletten azletmişler ayrıca aynı tarihli ihtarname ile de, taraflar arasından düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden ihtarnamenin tebliğinden itibaren hiçbir işlem yapılmamasını, ihtarnamenin tebliğinden sonra yapılacak harcamalardan sorumlu olmadıklarını ve sözleşmeyi feshedeceklerini, bunun için yasal yollara başvuracaklarını ihtar etmişlerdir.

26. Davacı karşı davalı yüklenici asıl davada, sözleşmenin arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin tespitini ayrıca menfi zarar ile birlikte müspet zarar kapsamında kâr kaybının arsa sahiplerinden tahsilini talep etmiş, arsa sahipleri de karşı davada, taraflar arasından imzalanan sözleşmenin feshine karar verilmesini istemişlerdir.

27. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda mimari proje henüz kesinleşmediği hâlde belediyeye ön kontrol için ibraz edilmesi gerekçe gösterilerek arsa sahiplerince yüklenicinin azledilmesinin haksız olduğu gerekçesiyle asıl davada davacı karşı davalı yüklenicinin davasının kısmen kabulü ile sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespitine, davacının menfi zarar talebinin kabulüne, müspet zarar kapsamında kâr kaybı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

28. İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuş, ancak davalı karşı davacılar tarafından Bölge Adliye Mahkemesinin geri çevirme kararına rağmen asıl davaya ilişkin istinaf harçlarının yatırılmaması nedeniyle, davalı karşı davacıların asıl davaya ilişkin istinaf taleplerinin usulden reddine karar verilmiş, arsa sahiplerinin sadece karşı dava yönünden istinaf itirazları incelenmiştir.

29. Asıl davada da davacı yüklenicinin istinaf talebi ise, sadece asıl davada reddedilen kâr kaybı talebine yönelik olup, asıl davada sözleşmenin arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin tespitine ilişkin hüküm davalı karşı davacılar aleyhine kesinleşmiştir.

30. Bu durumda asıl davada, taraflar arasından imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin tespitine dair verilen karar kesinleşmekle, sözleşmenin arsa sahiplerinin kusuru ile feshedilmesi durumunda kusursuz olan yüklenicinin arsa sahiplerinden müspet zarar kapsamında kâr kaybını talep etmesi mümkündür.

31. Bölge Adliye Mahkemesince, asıl davada davacı karşı davalı yüklenicinin kâr kaybı talebi değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespitine dair kesinleşen karar dikkate alınmadan sözleşmenin taraf iradelerinin birleşmesi sonucu geriye etkili feshedildiği, bu nedenle yüklenicinin kâr kaybı talep edemeyeceği gerekçesiyle verilen direnme kararı yerinde değildir.

32. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; Bölge Adliye Mahkemesince karşı davada, davalı karşı davacılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabülü ile taraf iradelerinin fesih yönünde birleşmesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verildiği ve bu hususun kesinleştiği, bu nedenle İlk Derece Mahkemesince asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespitine dair verilen karar yok hükmünde olduğundan sonuç doğurmadığı, sözleşmenin taraf iradelerinin birleşmesi sonucu feshedilmesi nedeniyle davacı karşı davalı yüklenicinin asıl davada müspet zarar kapsamında kâr kaybı talebinde bulunamayacağı, açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

33. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

2. Bozma nedenine göre davacı karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

22.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.