Esas No: 2012/6176
Karar No: 2012/15231
Karar Tarihi: 20.09.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/6176 E.  ,  2012/15231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kurumun tescil ve sigortalılığını iptal eden işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı davalı Kurumun tescil ve sigortalılığının iptaline ilişkin dava konusu işleminin iptaline karar verilmesin istemiştir.

Mahkemece ;davacını sigortalılığının iptaline ilişkin Kurum işlemini iptali ile davacını 22.3.1985 -13.6.2000 tarihleri arasında zorunlu 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olduğunun tespitini ilişkin karar Dairemizce bozulmuş mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda da davanın kabulü ile davacının 22.3.1985-13.6.2010 tarihleri arasındaki sigortalılığının iptaline ilişkin 28.5.2001 tarihli Kurum işlemini iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 8.8.1997 tarihli bildirge üzerine isteğe bağlı sigortalı olarak tescil edildiği bildirgede mesleğinin olmadığının bildirildiği ve 10.2.1999 tarihine kadar isteğe bağlı sigortalı olarak prim ödediği ,25.4.2000 günü intikal eden giriş bildirgesi ile Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 7.1.1983tarihinde başlayan üye kaydına dayanılarak 22.3.1985 tarihi itibariyle sigortalı olarak tescili yapılarak ,tescilden hemen sonra 22.3.1985-8.8.1997 tarihleri arasındaki döneme ilişkin prim borçların ödeyerek 5.7.2000 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu ... İl Müdürlüğünde yapılan müfettiş incelemesi sonucunda Kurum görevlileri ile bazı kişilerin anlaşarak birden çok kişiyi geriye dönük olarak 20.8.1997 tarihinde tastik edilen oda defterine kaydettirdiği odaya ilişkin önceki üye kayıt defterinin bulunmadığı buradan hareketle davacının 22.3.1985-8.8.1997 tarihleri arasındaki sigortalılığın iptaline karar verildiği,Diyarbakır Kriminal Polis laboratuarının ekspertiz raporuna göre 20.8.1997 tastik tarihli üye kayıt defterinde tahrifatın bulunmadığı davacı hakkında dolandırıcılık ve sahte resmi evrak tanzim etmek suçlaması ile Diyarbakır 3.Ağır Ceza Mahkemesini 2003/65 E sayıl dava dosyası ile açılan kamu davasını da TCK 64 ve CMK 223/8.maddesi uyarınca Düşürülmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacının 22.3.1985-8.8.1997 tarihleri arasında vergi kaydı ve Esnaf Sicil Kaydı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının vergide veya esnaf sicilinde kayıtlı olmamasına karşın 7.1.1983 tarihinde başlayan Bismil Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına dayanarak zorunlu ... sigortalısı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davanın Yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/I(a) maddesine göre “ ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usülde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlar ... sigortalısıdır.” 25. maddeye göre “gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.”

Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu Esnaf ve Küçük Sanatkarları 2. maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’ nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.” Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları ... sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile ... kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacı zorunlu Bağ-kurlu kabul edilemez. Ayrıca, davacının sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan her ne kadar Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan dolayı kamu davası zaman aşımı nedeniyle düşürülmüş olsa da şaibeden uzak geçerli bir oda kaydının bulunduğu da kanıtlanamamıştır.Bu nedenlerle davacının 22.3.1985-8.8.1997 tarihleri arasında zorunlu sigortalılık şartlarını taşımadığı açıkça ortadadır.

Ayrıca davacı 25.4.2000 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal eden bildirge ile geçmişe dönük olarak 22.3.1985 tarihinden geçerli olarak tescil edilmiş 22.3.1985-8.8.1997 dönemine ilişkin prim borçları tahsil edilerek tescil edildikten 2-3 ay sonra 5.7.2000 tarihinde yaşlılık aylığı talebinde bulunmuştur.Bu durumda davalı Kurumun geçmişe yönelik olarak primleri tahsil ederek bunu uzun süre kullanmasından ve bu durumun MK.2.maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğundan söz edilemez.Zira Kurum davacının sigortalılığını 28.5.2001 tarihli işlemle iptal etmiştir.Anılan nedenlerle davanın reddi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20/09/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.