Esas No: 2011/2613
Karar No: 2011/5549
Karar Tarihi: 25.04.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/2613 E.  ,  2011/5549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 19.06.2008 gününde verilen dilekçe ile hasılat sözleşmesine dayalı tazminat; davalı-davacı ... vd murisi tarafından birleşen davada 18.07.2008 tarihli dilekçi ile sözleşmenin feshi, alacak ve tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.11.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi asıl ve birleşen dava davacıları vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 25.09.1988 başlangıç tarihli kira sözleşmesiyle hasılat kiracısı olduğunu, 25 yıl süreli sözleşmenin 25.09.2013 tarihinde sona ereceğini, ancak davalının tutum ve davranışından kaynaklanan nedenlerle kiralanan taşınmazı 2008 yılı Mayıs ayında terk etmek zorunda kaldığını, sözleşmenin son 5 yılının uygulanamadığını, bu şekilde 5 yıllık süre için ortaklık payı kazancı elde edemediğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak 20.000,00 TL gelir kaybı zararının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davacı ıslah yoluyla, sözleşmenin uygulanmayan döneminin 6 yıl olduğunu, hasılat kaybı alacağının 6 yıllık dönem için hesaplanmasını, fazlaya ilişkin saklı tuttuğu hak sebebiyle de bilirkişinin fark olarak bulduğu 39.766,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının sözleşmeye aykırı davrandığını, davanın reddini savunmuştur.

Birleştirilen davada ise, davacı/davalının son 5 yıllık hasılat kira alacağını ödemediğini, sözleşmenin 4.maddesine aykırı davranarak işletmeye gereği gibi bakmadığını, bakım görevinin ihmali nedeniyle uğranılan zarar 13.725,00 TL ile son 5 yılın ödenmeyen hasılat payı alacağı 41.390,00 TL’nin ihtarname tarihinden faizi ile birlikte tahsilini, sözleşmenin de akte aykırılık sebebiyle feshine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, ıslah edilen miktar gözetilerek 20.000,00 TL alacağın dava tarihinden, 19.766,00 TL alacağın ise ıslah tarihinden geçerli faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davanın kısmen kabulüyle 2003-2007 yıllarına ait son 5 yıllık hasılat payı karşılığı olarak bilirkişilerin bulduğu 23.015,00 TL alacağın ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 25.03.2008 tarihinden geçerli, bakım görevinin ihmali nedeniyle de 10.485,00 TL’nin yine ihtarnamenin tebliğ edildiği 25.03.2008 tarihinden geçerli faiziyle birlikte davalı/davacıdan alınarak davacı/davalıya verilmesine, sözleşmenin de feshine karar verilmiştir.

Hükmü, taraflar temyiz etmiştir.

Taraflar arasında imza ve içeriğinde çekişme çıkartılmayan 25.09.1988 başlangıç tarihli ve 25 yıl süreli sözleşme hasılat kira sözleşmesidir. Borçlar Kanununun 270.maddesinde yapılan tanıma göre “hasılat kirası bir akittir ki onunla kiralayan, kiracıya ücret mukabilinde hasılat veren bir malın veya hakkın kullanılmasını ve semerelerinin iktitafını terk etmeyi iltizam eder. Kira, ya nakit yahut devşirilecek semere veya hasılattan bir hissesi olabilir; ikinci surete iştirakli kira denir. İştirakli kirada, kiralayanın semereleri üzerindeki hakkı noktasında mahalli adete riayet olunur.” Bu tanımlama gereğince, 25.09.1988 tarihli sözleşmenin hasılat kirasının bir türü olan iştirakli kiraya ilişkin olduğu açıktır.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, 25.09.1988 başlangıç tarihli ve 25 yıl süreli kira sözleşmesinin, sözleşmenin bitim tarihine kadar uygulanmadığı, kiracının, kiralananı 2008 yılı Mayıs ayında terk ettiği anlaşılmaktadır. Davacı, kiralananın terkine neden olarak kiracının zorlamasını öne sürmüştür. Davalı ve birleşen davanın davacısı ise, kiracının sözleşmenin 4.maddesine aykırı davrandığını, gereği gibi bakım yapmadığından kiralananı terk ettiğini belirtmektedir.

Asıl davadaki istemin dayanağı, sözleşmenin ifa edilmeyen son 6 yıllık dönemi sebebiyle, sözleşmenin 5.maddesi ile kararlaştırılan pay dağıtımından elde edilecek kazanç kaybı yoksunluğu zararıdır. Birleşen davada ise, ödenmeyen hasılat kira alacağı ile sözleşmenin 4.maddesi uyarınca kiracıya ait olan bakım ve sulama işlerindeki ihmal nedeniyle uğranılan zararın tahsili istenmiştir.

Belirtilmelidir ki, zarar; bir kimsenin mal varlığında, iradesi dışında meydana gelen eksilmedir. Buna maddi zarar da denilir. Zarar, çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayrımlardan biri de, menfi zarar – müspet zarar ayrımıdır. Müspet zarar, o sözleşme nedeniyle mal varlığına girmesi gereken bir miktar paranın girmemiş olması nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet (olumlu) zarar, daima ileriye dönük olup bir beklenti kaybıdır. Kar kaybı ise, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde de akti kusuruyla fesh eden taraftan istenir. Aslında, kar kaybı açısından bunu talep edenin mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik olmaz. Fakat, kar kaybı isteyen taraf kusurlu fesih yüzünden mal varlığındaki ilerde meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmıştır. Bu açıklamalara göre bir tanımlama yapmak gerekirse “kar kaybı”, bir tarafın edimini tam olarak ifa etmemesi halinde, karşı tarafın mal varlığının olması gereken durum ile eylemli durum arasındaki maddi değer kaybıdır. Bu niteliği gereği de kar kaybı, farazi bir hesaplamaya dayanır. Mamelekin, istikbaldeki çoğalması ihtimali burada nazara alınır; fesih hadisesi bu çoğalmaya engel olmuştur. Kar kaybı hesabı bir varsayımla yapıldığından, hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın kesinlik gösteremez.

Asıl davada talep edilen kar kaybı zararının hesaplanmasında, burada da Borçlar Kanununun 325.maddesinin kıyas yöntemiyle uygulanması gerekmektedir. Buna göre, davacının sözleşmenin ifa edilmediği son 5-6 yıllık döneminden elde edeceği hasılat kaybı bulunurken, öncelikle hasılatın bu dönem içinde ne olacağı hesaplanmalı, bundan hasılat elde edilmesi için yapılacak her türlü giderler (bahçenin bellenilmesi, bunun için işçilere verilmesi olası yevmiyeler, zirai ilaçlama giderleri, gübre masrafları gibi) bulunarak düşülmeli, bunlardan da davacı kiracının boş kalacağı dönem içerisinde başka işten sağladığı veya sağlamaktan kasten kaçındığı değerler ne olacaksa düşülmeli, böylelikle davacı kiracının sözleşme çerçevesinde ve ancak sözleşmeye uygun hasılat kira payından alacağı bulunmalı ve ona hükmolunmalıdır.

Kuşkusuz, birleştirilen davada da aynı yöntem uygulanmalı, kiralayanın talep edebileceği hasılat kira bedeli de bu şekilde bulunmalıdır.

Öte yandan, birleştirilen dava kalemleri arasında bulunan bakım ve sulama görevinin ihmali nedeniyle uğranılan zarar hesaplanırken, bu zararın gerekçeleri ve miktarının ne olacağı da Yargıtay denetimine açık bir şekilde gösterilmelidir.

Somut olayda; mahkemece birden fazla bilirkişi görüşüne başvurulmuş ise de farklı farklı sonuçlara ulaşılmış, bilirkişiler farklı sonuçlarının gerekçesini raporlarında göstermemiştir. Üstelik mevcut raporlar, yukarıda ayrıntıları yazılan yönteme dayanmamaktadır.

Mahkemece yapılması gereken iş, HUMK’nun 284.maddesi uyarınca hakikatin daha ziyade ortaya çıkarılmasını teminen gerek duyulursa keşif yoluyla, yeniden inceleme yapılarak bilirkişilerden yukarıdaki usule uygun ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak, asıl ve birleşen davadaki istek kalemlerini bunun sonucuna uygun hükme bağlamak olmalıdır.

Mahkemece bu olgu gözden kaçırılarak ıslah edilen miktar 19.766,00 TL imiş gibi asıl davanın hükme bağlanması da doğru olmamıştır.

Karar, açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

Kabule göre de; asıl davada davacı tarafından fazla haklar saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL’nin tahsili istenmiş, ıslah yoluyla bu miktar 39.766,00 TL daha arttırılmıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 25.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.