Esas No: 2023/10554
Karar No: 2023/7632
Karar Tarihi: 22.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/10554 E.  ,  2023/7632 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/528 E., 2023/472 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurularının esastan ve düzeltilerek esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Çankırı Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.03.2023 tarihli ve 2022/110 Esas, 2023/56 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuk ...'un çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 nci ve 53 üncü maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 30.05.2023 tarihli ve 2023/528 Esas, 2023/472 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk ve sanık haklarında İlk Derece Mahkemesince kurulan kısmen re'sen istinafa tabi hükümlere yönelik katılan Bakanlık vekili ile suça sürüklenen çocuk ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler yönünden 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler yönünden ise 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin verdiği yetkiye dayanarak duruşma açılmaksızın hüküm fıkralarındaki mahkumiyete ilişkin kısımlar çıkarılarak yerlerine "...kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları oluşmadığından CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca BERAATİNE," ibarelerinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.08.2023 tarihli ve 9-2023/76419 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

İşlenen suç karşılığında vicdanları tatmin edecek bir ceza verilmediğine, sanığın kastı ve işleniş şekli ile mağdurenin üzerindeki etkisi nazara alındığında alt sınırdan ceza tayininin hakkaniyete uygun olmadığına, sanık ile suça sürüklenen çocuğun mağdureyi tehdit ederek cinsel amaçla hürriyetini yoksun bırakmalarına rağmen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat kararları verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, lehe vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin erkek arkadaşı olması nedeniyle sanık ile suça sürüklenen çocuğun kendisini okuldan alacakları endişesiyle iftira attığına, bu durumun ifadesiyle sabit olduğuna, mağdurenin erkek arkadaşı tanık ...’nin de mağdureyi doğrulayarak abilerinin cezaevine girmesinden sonra mağdurenin yeniden bir araya gelme teklifinde bulunduğunu söylediğine, mağdurenin babaannesinin de mağdureden bir an olsun ayrı kalmayıp onun yanında olduğunu söylediğine, mağdurenin sevgilisinden ayrılmamak için abilerinin hayatlarını hiçe saydığına, mağdurenin on iki yaşın ikmalinden sonraki eylemler için fiile mukavemet edebileceği ve beyanlarına itibar edilebileceği şeklindeki raporla da anlatımlarına itibar edilmeyeceğinin anlaşıldığına, ses kaydının sanık ...’e ait olmadığına, hükümlerin bozularak beraat kararları verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Suça Sürüklenen Çocuk ...'un Gerçekleştirdiği Kabul Edilen Eylemler

İlk Derece Mahkemesince, "...ilk olarak 2013-2014 yıllarında ... ile oyun oynadıkları esnada SSÇ'nin mağdur ...'ya 'sen benim çocuğum olacaksın, yat' diyerek, yatağa yatırdığı ve mağdur ...'ya sarılarak, öpmeye başladığı, mağdurun istememesi üzerine mağduru bıraktığı, yine 2014 yılının yaz aylarında Yapraklı ilçesinde bulunan köylerine gittiklerinde, SSÇ ...'un, köyde bulunan iki katlı evin üst katında katılan uyurken arkasından sarılarak yanına yattığı ve cinsel organını katılan ...'ya anal yoldan sokmaya çalıştığı ve ...'nın karşı koyması ile 'bunu kimseye söyleme sana kimse inanmaz biz oyun oynadık sadece' dediği, yine SSÇ ...'ın 2015 yılı yaz aylarında köye gittiğinde ... ile evde yalnız kalıp katılanm uyuduğu sırada yanına gidip, katılanın alt pijamasını ve iç çamaşırını indirdiği, sonrasında SSÇ ...'un cinsel organını katılanın anal bölgesine sokmak sureti ile istismar ettiği, daha sonrasında SSÇ'nin Çorum iline çalışmaya gitmesinden annelerinin vefatı olan 21/12/2020 tarihine kadar istismarda bulunmadığı, SSÇ'nin 2015 yılına kadar olan tarihlerdeki eylemleri esnasında 12 yaşından küçük olduğu, anneleri öldükten sonra 2020 yılında Çorum ilinden yeniden Çankırı'daki ortak ikametlerine yerleştiği, bundan sonraki ilk ve son eyleminin 2022 yılında SSÇ ... ile katılan ikamette yalnız bulundukları esnada SSÇ ...'un katılanın odasına giderek önce cinsel içerikli konuşmalar yaptığı, katılanın odadan çıkmaya çalıştığı esnada SSÇ ...'un katılana cebir uygulamak sureti ile tutarak yatağa attığı, sonrasında mağdur ...'yı soyarak ve cinsel organını mağdur ...'nın ön cinsel organına sokmak sureti ile istismar ettiği..." şeklindeki gerekçeyle suça sürüklenen çocuğun atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir.

2. Sanık ...'in Gerçekleştirdiği Kabul Edilen Eylemler

İlk Derece Mahkemesince, "...ilk olarak 2013 yılının yaz ayında katılan ilkokul 2. Sınıfa gidiyorken, üzerini değiştirmek için eve girdiğinde, evde tek başında bulunduğu esnada, sanığın katılan ...'nın soyunurken odasına girerek ...'yı yatağa yatırdığı ve uyu dediği, sonrasında sanık ...'in katılan ...'nın arkasından yatağa girdiği, katılanın vücudunun çeşitli bölgelerinden öptüğü, daha sonra sanık ...'in mağduru anal yoldan organ sokmak suretiyle istismar ettiği, mağdurun arka bölgesinde acı hissetmesi ile yataktan ve evden çıkacakken mağdurun yanına gelerek, 'Sakın kimseye bahsetme biz seninle oyun oynadık' dediği, sanığın ilk eylemine bu şekilde başladığı, annelerinin evde olmadığı süre içerisinde istismar eylemine devam ettiği, yine sanık ...'in katılan ...'yı 2014 yılında evlerindeyken yatağa yatırdığı, sanığın çırılçıplak vaziyette soyunarak katılanın ön cinsel organına, kendi cinsel organını sokmak suretiyle istismar ettiği, böylelikle sanığın ilk olarak 2013 yılında başlayan eyleminin 2022 yılına kadar aralıklarla devam ettiği, tarafların annelerinin ölümü ile yaklaşık bir yıl kadar katılanın üst komşuları olan mahkememizce de tanık olarak dinlenen ...'ın evinde kaldığı, ardından babaannesinin de ikametlerinde kalmaya başlamasıyla sanık ve suça sürüklenen çocukla hep birlikte evlerinde kalmaya devam ettikleri, sanık ...'in 2022 yılının Şubat ayınında babaanneleri uyurken katılan ...'nın odasına geldiği, katılanın yatağının yanına yattığı, katılanın karşı çıkması ile sanık ...'in mağdur ...'nın ağzını kapatmak ve kolundan zorla çekmek suretiyle cebir uygulayarak yatağa çektiği, katılanın iç çamaşırını indirerek, cinsel organını, katılanın ön cinsel organına sokmak sureti ile istismar ettiği, sanığın son eylemini 17.02.2022 tarihinde katılan ile aynı apartmanda kalan kuzenlerinde bulunduğu esnada kitaplarını almak için eve döndüğünde, saat 21.00 sıralarında sanığın yine katılan ...'nın odasına gelerek, katılanın telefonunu alarak odasına gittiği, katılan ...'nın arkasından sanığın odasına gittiği, telefonunu istediğinde, sanığın katılan ilişkiye girmeyi teklif ettiği ancak katılanın reddettiği, sanığın 'Yoksa babama telefondan yanlış şeyler izlediğini söylerim' diyerek tehdit ettiği, katılanı kolundan çekerek zorla odasına götürdüğü, katılanın kıyafetlerini zorla çıkardığı ve yatağın üzerine attığı, sonrasında vücuduna dokunmaya başladığı, sanığın cinsel organını çıkartarak katılanın dudaklarına dokundurmaya çalıştığı ve cinsel organını katılanın ön cinsel organına sokmak sureti ile istismar ettiği, katılanın son olay tarihi olan 17/02/2022 tarihi itibari ile 15 yaşında olduğu, olayı ilk olarak okulundaki rehber öğretmenine durumu bildirdiği, ardından kuzenleri ..., ..., ..., Hatiçe Hıdır'a anlattığı, tanıkların sanık ...'a tepki göstererek evden kovduğu, her ne kadar sanık eylemleri inkar yoluna gitmişse de, dosya içerisinde bulunan mesaj içeriklerinde, katılanın ...'nın regl gecikmesi yaşaması nedeni ile gebelik korkusu sonrasında sanık ...'a 'Sen benimle en son ilişkiye girdiğinden beri adet olmadım, korkuyom, eczaneden gebelik testi al' içerikli mesaj attığı, şüpheli ...'ın da 'sen bir eve gel acil, sil mesajları' şeklinde cevap verdiğinin tespit edildiği..." şeklindeki gerekçeyle sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1. İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının, sanık ve suça sürüklenen çocuğun mağdurun hürriyetini çocuğun nitelikli istismarı eylemleriyle sınırlı süreyle kısıtladığı nazara alınarak "...kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları oluşmadığından CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca BERAATİNE," ibarelerinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü ile Sanık ... ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Haklarında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Beraat Hükümleri Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, organ sokma eylemine uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, 5237 sayılı Kanun'un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi nazara alındığında suça sürüklenen çocuk hakkındaki temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca alt sınırdan belirlenmesinin isabetli olduğu, sanık ile suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden verilen beraat kararının da yerinde olduğu, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin yerinde olduğu anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilerek İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının esastan; suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının ise düzeltilerek esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında, hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. Sanık ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Ancak; sanığın, zincirleme surette gerçekleşen organ sokma eylemlerinin 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun değişikliği öncesinde başlayıp 17.02.2022 gününe kadar devam ettirdiği, bu nedenle kayden 19.11.2006 doğumlu olan mağdurenin 12 yaşından küçük olduğu dönemde de nitelikli cinsel istismar eylemlerinin gerçekleşmiş olması karşısında temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesine göre tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

3. 2022 yılı Şubat ayı içerisindeki iki farklı günde gerçekleştirdiği organ sokma eylemleri sırasında mağdureye karşı cebir ve tehdit uyguladığı, mağdurenin 2022 yılı Şubat ayında on beş yaşından büyük olduğu, on beş yaşın tamamlanması sonrasında kullanılan cebir veya tehdidin suçun unsurunu oluşturduğu ve mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönem içerisinde gerçekleşen organ sokma eylemleri sırasında cebir veya tehdit uygulandığına dair bir anlatımının bulunmadığı anlaşıldığından, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının da koşulları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,

hukuka aykırı görülmüştür.

4. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü ile Sanık ... ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Beraat Hükümleri Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 30.05.2023 tarihli ve 2023/528 Esas, 2023/472 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ile suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 30.05.2023 tarihli ve 2023/528 Esas, 2023/472 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Çankırı Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.11.2023 tarihinde karar verildi.