Esas No: 2011/9372
Karar No: 2012/14815
Karar Tarihi: 13.09.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/9372 E.  ,  2012/14815 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :507-256

Dava, 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalılık süresinin tespiti ve 5797 sayılı Yasadan yararlandırılması gerektiğinin tespiti istemidir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, vergiye kayıtlı olduğu 01.03.1981 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu Bağ-Kur sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkin olup, Mahkemece, 04.10.2000 tarihinden itibaren istem hüküm altına alınmak suretiyle kısmen kabul edilmiş ise de, bu hükmün eksik inceleme ve yanılgılı değerlenidrmeye dayalı olarak verildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle talep sonu bakımından dava dilekçesinin açıklattırılması gerekmekte olup, davacı isticvap edilerek, hangi dönemler bakımından sigortalılığının tespitini istediği net olarak ortaya konulmalıdır.

Davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Yasanın 24. ve 25. ve geçici 18.maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Diğer taraftan ise, 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren ve 4956 sayılı Kanun ile eklenen 1479 sayılı Kanunun geçici 18. maddesi; “sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49. ve ek 15. maddelerine göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağını yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.” hükmünü getirmiştir.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davaya konu somut olayda; davacı 03.09.2008 tarihinde yapılandırma ve tescil başvurusunda bulunmuş olup, talep tarihi itibariyle geçici 18. maddede öngörülen sürede başvurusu bulunmadığından 04.10.2000 tarihinden önceki dönemin reddine ilişkin Mahkeme kararı yerinde ise de, 04.10.2000 tarihinden sonraki dönem bakımından eksik incelemeye dayalıdır.Mahkemece, 04.10.2000 sonrası dönem bakımından 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinin yürürlükte olan şekillerine göre irdeleme yapılarak, davacının zorunlu sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekmektedir.Belirtmek gerekirse, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine veya meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Kabule göre de, istem kısmen hüküm altına alındığı halde, davalı Kurum lehine vekalet ücreti hükmedilmemesi ve yargılama giderinin haklılık oranına göre dağıtılmaması hatalıdır.

Mahkemece, öncelikle bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.