Esas No: 2023/528
Karar No: 2024/22
Karar Tarihi: 24.01.2024

**Ceza Genel Kurulu         2023/528 E.  ,  2024/22 K.**

**"İçtihat Metni"**

TEMYİZ

BOZMA ÜZERİNE

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : Ceza Genel Kurulu

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 79-61

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 03.03.2021 tarihli ve 23-12 sayılı hükmün, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istemli 02.09.2021 tarihli ve 106083 sayılı tebliğnamesi ile dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca 04.07.2022 tarih ve 297-509 sayı ile; sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünde TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesince yeniden yapılan yargılamada bozma kararına uyulmasına, 12.09.2023 tarih ve 79-61 sayı ile sanığın TCK’nın 257/1, 43/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Bu hükmün de katılanlar vekili, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama istemli 16.11.2023 tarihli ve 120700 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekili; sanık hakkında irtikap suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği, sanık ve müdafii; katılanlar vekilince Özel Dairece verilen ilk hükme yönelik sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu, sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle temyiz edilmesinden sonra TCK'nın 43. maddesinin uygulanması ve TCK'nın 62. maddesinin tatbik edilmemesi gerektiğine ilişkin temyiz nedenlerinden vazgeçme yönünde talepte bulunup yalnızca sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğuna dair temyiz dilekçesi sunduğu hâlde bu dilekçe dikkate alınmadan TCK'nın 43. maddesinin uygulanmadığından bahisle aleyhe bozma yasağı gözetilmeyerek hükmün bozulduğu ve Özel Dairece bozmaya uyularak TCK'nın 43. maddesi uyarınca hüküm kurulduğu, lehe olan hükümlerin hukuka aykırı olarak uygulanmadığı ve suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçeleriyle temyiz başvurusunda bulunmuşlardır.

III. İNCELEME KONUSU

Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm dikkate alındığında, Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi sırasında özellikle;

1- Katılanlar vekili tarafından sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükmün aleyhe olarak temyiz edilmesinden sonra TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz sebeplerinden vazgeçmesi hâlinde hükmün sanık aleyhine bozulup bozulamayacağının,

2- Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesi hususları üzerinde durulacak olup bu hususların ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Hükmolunan ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından ve süresinden sonra verilen sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 03.03.2021 tarihli ve 23-12 sayılı hükmün, katılanlar vekili tarafından 21.06.2021 tarihli dilekçeyle sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle aleyhe olarak temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca 04.07.2022 tarih ve 297-509 sayı ile; sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün sanık hakkında TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesince yeniden yapılan yargılamada bozma kararına uyulmasına karar verilerek 12.09.2023 tarih ve 79-61 sayı ile sanık hakkında TCK’nın 257/1, 43/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği,

Katılanlar vekili tarafından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 31.12.2022 tarihli dilekçeye göre; sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle aleyhe olarak hükmün temyiz edilmesinden sonra UYAP sisteminden Yargıtay Ceza Genel Kuruluna evrak gönderme işlemi yapılamadığından 28.09.2021 tarihinde 9269046689 iş emri numarasıyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay 5. Ceza Dairesi Başkanlığına hitaben yazdığı temyiz dilekçesinde sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz sebeplerinden vazgeçtiğini belirtmekle birlikte anılan dilekçenin fiziki olarak dosya arasında bulunmadığı ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede de dosyasında olmadığı, dilekçenin mevcut olup olmadığının Özel Daireden sorulması üzerine dilekçenin Özel Daireye katılanlar vekilinin belirttiği tarihte verildiği, UYAP sistemi üzerinden Ceza Genel Kuruluna gönderildiği belirtilmekle birlikte söz konusu dilekçenin dosyasına aktarılma aşamasında askıda kaldığı ve dilekçenin bu hâli ile dosya arasında fiziki olarak bulunmadığı ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede de dosyasında olmadığı, sonradan temin edilmesi neticesinde söz konusu dilekçenin bozma ilamı sonrası temyiz aşamasında dosya arasına alındığı,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 01.03.2016 tarih ve 3478 sayı ile sanık hakkında soruşturma izni verilmesi teklifine ilişkin karar ile Hâkimler ve Savcılar Kurulu Başkanının 22.04.2016 tarihli oluru ile soruşturma; 1. Dairesinin 21.09.2017 tarihli ve 1823 sayılı soruşturma maddesi yönünden dosyanın İkinci Daireye tevdiine ilişkin kararı ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 13.11.2018 tarih ve 690 sayı ile kovuşturma izni verildiği,

İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/141 Esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde; İnciler Taşımacılık Temizlik Turizm İnş. San. ve Tic. AŞ ortakları olan katılanlar ... ile ... Otelcilik Turizm Taşımacılık İnş. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti. arasında anonim şirket hisse senedi satış vaadi sözleşmesinin 01.12.2011 tarihinde imzalandığı, sözleşmenin 5.5. maddesinde; devir alanın, taahhüt ettiği çekleri ve ödemeleri yerine getirmezse o güne kadar ödediği miktar geri verilmemek sureti ile ek olarak 8.000.000 TL cayma tazminatını sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren işleyecek ticari faizle birlikte müteselsilen ve müştereken ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiği, dava dilekçesi hakkında 69579 sicil numaralı kâtip tarafından tevzi formu düzenlendiği, dilekçenin 30.01.2013 tarihinde saat 08.36'da işlem gördüğü, dilekçede 2.082.000 TL gösterilen dava değerine göre 36.173,45 TL harç alındığı, dava dilekçesinde ... Otelcilik Turz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı; ... ve ...’in davalı olarak gösterilip davacı şirket ile davalılara ait olan şirket hisselerinin yarısının devri konusunda şifahi olarak anlaşıldığı, ancak devir işlemlerinin gerçekleşmediği, davalının elinde bulunan çeklerin toplam miktarlarının 10.414.300 TL olduğu, davacı şirketin bu çekler yönünden risk altında bulunduğu, davalıların edimlerini yerine getirmemeleri nedenleriyle 2.082.000 TL alacağın yasal faizi ile birlikte alınmasını ve davalıların hisselerinin 3. kişilere devrini önleyici nitelikte ihtiyati tedbir kararı verilmesi, bu talebin kabul görmemesi hâlinde davalıların tüm mal varlıkları üzerine ihtiyati haciz konulmasının talep edildiği, davacı şirket vekilinin 08.02.2013 havale tarihli feragat dilekçesi vermesi nedeniyle 08.02.2013 tarihinde davanın reddine karar verildiği, davalılar vekili Av. ...’in 14.05.2013 tarihli dilekçe ile temyiz hakkından feragat ettiği,

İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/512 Esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde; dava dilekçesi hakkında 69579 sicil numaralı kâtip tarafından tevzi formu düzenlendiği, dava dilekçesinin 31.01.2013 tarihinde saat 09.26'da işlem görüp Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/160 Esas numarasına kaydının yapıldığı, dilekçede 2.082 TL olarak gösterilen dava değerine göre harç alındığı, dilekçenin talep kısmında; "2.082.000 TL alacağımızın davalılardan tahsili ile müvekkilime verilmesi" hususunun belirtildiği, dava dilekçesinde ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı; katılanlar olan .......'in davalı olarak UYAP sistemine kaydedildikleri, dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/141 Esas numaralı davanın konusu ile aynı olduğu, 07.05.2013 tarihli oturumda davadan feragat nedeniyle red kararı verildiği,

İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 Esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde; düzenlenen tevzi formuna göre, dava dilekçesinin 31.01.2013 tarihinde saat 15.42'de işlem gördüğü, Kadıköy (Kapatılan) 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/168 esas numarasına kaydının yapıldığı, dilekçede 2.082 TL olarak gösterilen dava değerine göre 353,65 TL harç alındığı, dava dilekçesinde ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı; katılanlar olan .....'in davalı olarak UYAP sistemine kaydedildikleri, dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/141 ve İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/512 Esas numaralı davaların konusu ile aynı olduğu, dava dilekçesinde Ankara 34. Noterliğince tanzim edilen 01.01.2013 tarihli ve 1334 yevmiye numaralı ihtarnamede davalı tarafın; "Bugüne kadar tarafınıza, mezkur sözleşme kapsamında toplam 2.082.000 TL ödeme yapılmış olup 10.418.000 TL bedelli 18 adet çekiniz de karşılıksız kalmıştır." şeklinde beyanda bulunduğunun belirtildiği, dava açıldıktan sonra ticaret mahkemelerinin tek hâkimli hâle gelmesi sonucu anılan dosyanın İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 Esas numarasına kaydedildiği, sanık tarafından 06.02.2013 tarihinde ön inceleme tensip tutanağının düzenlendiği ve aynı tarihli ara karar ile davacının tedbir talebinin yerinde görüldüğü belirtilerek, davalıların tüm mal varlıkları üzerine "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" karar verildiği, davacı vekili bu karar sonrasında 07.02.2013 tarihli dilekçesiyle, harca esas dava değerinin 2.082.000 TL olması gerekirken dava dilekçesinde yanlışlıkla 2.082 TL yazıldığını, dilekçenin talep kısmının 2.082.000 TL olduğunu belirterek 35.519,80 TL eksik harcı 07.02.2013 tarihinde tamamladığı, davalılar vekili Av. ... ....’ın 08.02.2013 tarihli dilekçe ile; müvekkillerinin mal varlıklarının 2.000.000 TL üzerinde bulunup tedbir kararının haksız ve doğru olmadığını, ayrıca hisse devir sözleşmesine göre asıl borçlunun davacı şirket olduğunu ve çekleri ödemediği için davacı şirketin cezalı duruma düştüğünü, bu nedenlerle tedbir kararının kaldırılmasını istediği, davalılar tarafından sunulan kesin teminat mektubu üzerine 11.02.2013 tarihli ek karar ile tedbir niteliğindeki ihtiyati haciz kararının kaldırılarak tedbirin HMK’nın 395. maddesi uyarınca davalılar vekili tarafından sunulan 2.082.000 TL bedelli kesin teminat mektubu ile değiştirilmesine karar verildiği, İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 Esas numaralı dosyasında tarafları ve dava konusu aynı olduğundan bahisle dosyanın 2013/442 Esas numaralı dosya ile birleştirilmesine ve müteakip işlemlerin söz konusu dosya üzerinden yürütülmesine karar verildiği, birleşen dosya kapsamında sanık tarafından 22.04.2013 tarihli ek karar ile davacı vekilinin birleşen dosyadaki ihtiyati haciz talebinin yerinde görülmesiyle davacının alacak miktarı olan 8.000.000 TL’yi karşılar nitelikte davalıların mal varlıkları üzerine tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına karar verildiği, davanın 15.05.2013 tarihli oturumda davacı vekilinin; birleşen dava konusu alacak yönünden davadan feragat ettiklerini, bu nedenle bu davanın reddine, asıl davaya konu 2.082.000 TL’lik alacak yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiği, davalı vekilinin de; 2.082.000 TL’nin davacı taraftan alındığını ve geri verilmediğini kabul edip birleşen davanın feragat nedeniyle reddini ve müvekkillerinin mal varlıkları üzerine konulan ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmesi üzerine sanık tarafından 15.05.2013 tarih ve 2013/442 sayı ile; asıl davanın kabulü ile 2.082.000 TL alacağın dava tarihinden itibaren değişen ve değişecek olan avans faiz oranları uygulanmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, bu davada verilen tedbir kararının (teminat mektubu alınmasına dair) kesinleşene kadar devamına, birleşen 2013/267 Esas numaralı dava yönünden ise davanın feragat nedeniyle reddiyle, bu dava ile ilgili verilen 22.04.2013 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına hükmedildiği, davacı ve davalılar vekilinin 15.05.2013 havale tarihli ibraname başlıklı dilekçeyle lehlerine belirlenen vekâlet ücretlerini karşılıklı olarak talep etmeyeceklerini taahhüt ettikleri, davacı vekili ve davalılar vekilinin aynı havale tarihli dilekçeleriyle temyizden feragat ettiklerini bildirdikleri, davacı vekilinin dilekçe ile ayrıca; davaya ve hükme konu 2.082.000 TL’nin davalılar tarafından müvekkilleri şirkete ödendiğini, bu nedenle kararın kesinleşmesi beklenmeksizin tedbirin kaldırılmasına muvafakat ettiklerini belirttiği, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 Esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde; ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin davacı; katılanların davalı oldukları, davacı şirketin vekilleri aracılığıyla 17.04.2013 havale tarihli dava dilekçesi ile devir sözleşmesinin yerine getirilmemiş olmasından doğan 8.000.000 TL cezai şart alacağının 01.12.2011 olan sözleşme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile davacı tarafa ödenmesinin, davalıların tüm mal varlıkları üzerine tedbir kararı uygulanmasına karar verilmesinin talep ve dava edildiği, dava dilekçesinde davanın ek dava niteliğinde olup asıl davanın görüldüğü İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 Esas numaralı dosyası ile birleştirilmesinin talep edildiği, anılan Mahkemece 18.04.2013 tarih ve 657-183 sayı ile talep doğrultusunda davanın bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar vekili ... Arslan; sanık hakkında her ne kadar görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmişse de katılanların anlaştığı üzere davacı şirketin yaptığı 2.082.000 TL’lik ödemenin cezai şarta mahsup edilmesi gerekirken cebren ve baskı ile bu paranın anlaşma yoluyla alınarak davanın karşı tarafına verildiğini, yağmanın söz konusu olduğunu, dosyaların tevzisini gerçekleştiren memuru da şikâyet ettiklerini, ancak o memurun beraat ettiğini,

Tanık ...; ... Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti’nin avukatlığını yaptığını, sanığı da İstanbul'da yaklaşık 20 yıldır görev yapması ve aynı tenis kulübüne gitmeleri nedeniyle tanıdığını, katılanlar ile müvekkili olan şirket arasında Bodrum'da bir otel satış vaadi sözleşmesi yapıldığını, devam eden süreçte ticari alışveriş kapsamında müvekkili şirketin katılanlardan 2.082.000 TL ve 25.000.000 TL’lik çek alacağının oluştuğunu, bu arada müvekkili olan davacı şirketin iflas erteleme kararı alıp ödeme güçlüğüne düşmesi nedeniyle katılanların oteli 24.000.000 TL karşılığında Torunlar firmasına sattığını, katılanlara ihtarname çekerek vermiş oldukları para ve çeklerin iadesini istediklerini, katılanların borcu kabul etmelerine rağmen ödeme yapmadıklarını, dava açarak tedbir talep ettiklerini, İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde kısmi dava açtıklarını, daha sonra tamamına yönelik açtıkları davanın ise İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde görüldüğünü, İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesince birleştirme kararı verildiğini, söz konusu davanın, sanığın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edilmesi yönünde herhangi bir işlem tesis etmediğini ve bürosunda yetkilendirdiği avukatlar tarafından dava açıldığını, tevzi işlemlerinde dosyanın hangi mahkemeye düşeceği hususunda avukatın herhangi bir yetkisinin bulunmadığını, dosyaların UYAP sistemi üzerinden tevzi ve puan esasına göre mahkemelere dağıtıldığını, İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesine açtığı davada teminatsız tedbir talep ettiğini, müvekkiline ait şirketin iflas erteleme süreci ve ödeme güçlüğü çekmesi nedeniyle katılanların borcu kabul ettiklerine ilişkin noter vasıtası ile gönderdikleri ihtarnamede yer alan ikrara dayandığını, bu hususun İcra İflas Kanunu’nun 257 ve devamındaki maddelerde düzenlendiğini, bu konuda hâkimin teminat isteyip istememe yönünde takdir hakkının bulunduğunu, kendisi veya bürosunda çalışan avukatlar aracılığı ile bu hususta teminatsız tedbir verilmesi yönünde sanık ile görüşme yapmadığını, devam eden süreçte katılanlar ile müvekkili olan şirketin uzlaştığını, davacının 2.082.000 TL olan alacağını katılanlar faizsiz ve vekâlet ücreti vermeksizin iade edince İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde ve birleşen dosyada talep ettikleri diğer hususlardan vazgeçtiklerini, mahkeme huzurunda bildirerek bu anlaşmanın hüküm altına alınmasını karşılıklı olarak sağladıklarını, sorulması üzerine; birleşen davada sanık tarafından ihtiyati tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı verildiğini, bunun Yargıtayın uzun süredir devam eden uygulaması olup bundan daha sonra dönüldüğünü ve ihtiyati hacizle ihtiyati tedbir kararlarının ayrı ayrı verilmeye başlandığını, o dönemde de mahkemece ihtiyati tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı verildiğini, sorulması üzerine; sanık ile bahsettiği hususlar dışında herhangi bir dostluğunun bulunmadığını, sanıkla yaptığı görüşmelerde tenis kortunun boş olup olmadığı dışında başkaca bir konuşmasının olmadığını ve 3-4 defayı geçmeyecek şekilde tenis oynadıklarını, sorulması üzerine; o dönem adliyelerinde dört tane Asliye Ticaret Mahkemesi olup 80'e yakın iflas erteleme dosyasının bulunduğunu, bu dosyaların yaklaşık dokuz tanesinin sanığın hâkimi olduğu mahkemede görüldüğünü, asliye ticaret mahkemeleri tek hâkimli hâle getirilince 13 yeni asliye ticaret mahkemesinin kurulduğunu, sanığın da İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi olduğunu, sanık tarafından görülen davaların beş tanesinde iflas kararı verildiğini, iflas erteleme davası konusunda yargı camiasında bilinen bir avukat olduğundan sürekli bu tür davalara baktığını, bunların bir kısmının da sanığın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edildiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık; dava dilekçesinin konu bölümünde, 2.082 TL olarak yazılan dava değerinin talep bölümünde açıkça yazıldığı üzere 2.082.000 TL olduğunu, 06.02.2013 tarihli tedbir kararında alacak miktarının yazılmamasının bilgisayar hatasından kaynaklandığını, nitekim 22.04.2013 tarihli ek tedbir kararında alacak miktarının yazıldığını, Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak ve Yargıtay içtihatlarına göre karar verdiğini, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 17.06.2013 tarihli ve 7541-9171 sayılı kararında, özellikle; "Davacının ihtiyati tedbir mahiyetinde ihtiyati haciz istemi konusunda karar vermesi gerekirken ve bu konu dairemizce uygulama hâline gelmişken" denilerek ilk derece mahkemesi kararının bozulduğunu, kendisinin de benzer içtihatlara dayanarak kanuna uygun olarak karar verdiğini, söz konusu kararın hukuka aykırı olduğuna dair bir şikâyet olmadığı gibi verdiği karara itirazın da olmadığını, dolayısıyla atılı suçun unsurlarının oluşmadığını, tedbir kararından kısa bir süre sonra aleyhine karar verdiği davalı tarafın davayı kabul etmesi sebebiyle davanın ve tedbirin hukuka uygun olduğunun anlaşıldığını, davalı taraf olan katılanlar verilen karardan zarar görmedikleri için suçun unsurlarının oluşmadığını, Ankara 34. Noterliğince düzenlenen 01.01.2013 tarihli ve 1334 yevmiye numaralı ihtarnamenin 3/2. maddesinde, davalı tarafın; "Bugüne kadar tarafınıza, mezkur sözleşme kapsamında toplam 2.082.000 TL ödeme yapılmış olup 10.418.000 TL bedelli 18 adet çekiniz de karşılıksız kalmıştır." şeklinde beyanda bulunduğunu, bunun ilam niteliğinde bir belge olduğunu, İİK’nın 259/3 ve HMK’nın 392. maddelerine göre davacının talebinin ilam mahiyetinde resmî ve kesin delile dayanması nedeniyle teminat alınmadığını ve bu hususta davalı katılanlarca da itirazda bulunulmadığını, harç konusunda yapılan hatanın düzeltildiğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. Katılanlar vekili tarafından sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle hükmün aleyhe olarak temyiz edilmesinden sonra TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz sebeplerinden vazgeçmesi hâlinde hükmün sanık aleyhine bozulup bozulamayacağının değerlendirilmesinde;

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide İnceleme Konusuna İlişkin Görüşler

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Ek 7 No.lu Protokolü’nün 2. maddesinde; ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK'nın 304. maddesinin dördüncü fıkrasının; ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun’un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz yoluna tâbi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmelidir.

Gelinen aşamada inceleme konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun "Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar" başlıklı 313. maddesi;

"Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını taleb etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.

Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir. Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.",

CMK’nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlıklı 294. maddesi ise;

"1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir."

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz yolunda, CMUK’dan farklı şekilde, resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu, temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe verilmesi gerektiğini düzenlemiştir (CMK m. 295/1).

Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. Temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum.", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum" şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddi gerekmektedir.

CMUK’un "Temyiz sebebi" başlıklı 307. maddesi; "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir." düzenlemesini içermektedir.

CMK'nın "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;

"1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde belirtilmiş, maddenin hükûmet tasarısındaki gerekçesinde de;

"Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir.

Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.

Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.

CMUK’da temyiz sebebi kanuna aykırılık, CMK’da ise hukuka aykırılık olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık ile maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

Temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki esas farklılık, CMK’nın temyiz başvurusunun içeriği başlıklı 294. maddesinden kaynaklanmaktadır. CMUK'un 313. maddesi ile CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve arada ciddi bir fark yoktur. Oysa her iki maddenin ikinci fıkraları birbirinden tamamen farklıdır. CMK'nın 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir.

Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.

Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin; tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması) maddi hukuk normu da olabilir (Örneğin; sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi). Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.

Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeninin var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.

Nitekim, CMK'nın 301. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar." açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Temyiz yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlarla sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler, temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi amacına yöneliktir.

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanması mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasa'mızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS'nin 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlâline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur. Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere, temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi bakımından dilekçede, kararın bozulması yönünden hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir biçimde gösterilmesi gerektiği hususu gözden uzak tutulmamalıdır.

Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; "Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği" (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s. 182 vd.), "5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği" (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı 4, s. 1434-1472), "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s. 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Öte yandan, CMK'nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir.

Bu aşamada katılanın temyiz hakkı ile başvurusunun kapsamı ve sonucu hususlarının irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

CMUK'un yürürlükte bulunduğu dönemde de tartışmalara neden olan bu konu, 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı içtihadı birleştirme kararında; "Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur Kanun'un 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir." denilmek suretiyle çözüme kavuşturulmuştur.

Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, CUMK'un 360. maddesinde şahsi davacının kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda müdahilin şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı Kanun'un 294. maddesindeki; "Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar maznun lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir." hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir.

CMK'nın 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, CMUK'un 294. maddesinde hüküm altına alınan düzenleme ise CMK'nın 265. maddesinde; "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." biçiminde düzenlenmiş, bu maddenin gerekçesi de; "Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü gibi, CMUK'un 367. maddesinde; "Müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu aynı haklardan istifade eder." ve 360. maddesinde; "Şahsi dava açmakla takib olunan işlerde davacı, hukuku amme davasının açılması ile görülen işlerde Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir...294 üncü madde hükümleri, davacı tarafından yapılan müracaatlarda da tatbik olunur." şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere CMK'da yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başladığı tarihten sonra da geçeriliğini sürdüren CMK'nın 265. maddesinin gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta; "Bu ilke, davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde ifade edilmiştir.

2. Hukuki Değerlendirme

Sanığın görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen hükmün, katılanlar vekili tarafından sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ile TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle aleyhe olarak temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesince yeniden yapılan yargılamada bozmaya uyularak sanığın TCK’nın 257/1, 43/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği, katılanlar vekili bozma ilamından önce Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Özel Daireye verdiği dilekçe ile sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz sebeplerinden vazgeçtiğini belirtmiş ise de anılan dilekçenin bozma öncesi fiziki olarak dosya arasında olmadığı ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede de bulunamadığı, dilekçenin mevcut olup olmadığının araştırılması için Özel Daireden sorulması üzerine Özel Daireye verilen dilekçenin Ceza Genel Kuruluna UYAP sistemi üzerinden gönderildiği ve dilekçenin askıda kaldığı anlaşıldığından anılan dilekçenin temyiz aşamasında temin edildiği dosya kapsamında;

AİHS'nin Ek 7 No.lu Protokolü’nün 2. maddesinde ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, 2797 sayılı Kanun’un 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun’un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında İlk Derece Mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi, Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hükmün de bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmaması, CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca temyiz incelemesi yapılabilmesi için öncelikle temyizin kapsamının tespit edilmesinin gerekmesi, muhakeme hukukuna aykırılık iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülüp temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olması, Yargıtayın da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecek olması, temyiz sebeplerinin bir kısmından vazgeçilmiş olsa dahi neticede katılanlar vekili, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu değil irtikap suçunu oluşturduğunu belirtmekle sanığın aleyhine olarak temyiz isteminde bulunduğundan hükme etki edecek nitelikte başka bir muhakeme hukukuna aykırılığın tespit edilmesi hâlinde temyiz edenin sıfatı dikkate alındığında bu nedenden sanığın lehine olduğu gibi aleyhine olarak da bozma kararı verilebilecek ve CMK'nın 289. maddesi kapsamında mutlak hukuka aykırılık hâllerine ilişkin bir temyiz incelemesi de yapılabilecek olması, nitekim sanığın eyleminin daha ağır cezayı gerektiren irtikap suçunu oluşturduğu hususu katılanlar vekilince ileri sürülüp hükmün aleyhe temyiz edilmesi üzerine, temyiz sebebinde belirtilmemiş yahut vazgeçilmiş olsa bile sanığın eyleminin TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümleri kapsamında kaldığının anlaşılması hâlinde bunun bozma sebebi yapılabilmesi, aksinin kabulü ve gösterilen muhakeme hukukuna ilişkin temyiz sebepleri ile sıkı sıkıya bağlı kalınması durumunda, temyiz incelemesi yapıp hükmü denetleyecek hâkimlerin, kamu adına yürütülen davada, somut olayda uygulanması gereken hukuk kurallarını resen belirleme yetkisinin ortadan kaldırılacağı ve bu yetkinin hükmü temyiz edenlerin iradesine bağlı kalacağı sonucunu doğuracak olup bunun da hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaması karşısında; sanığın aleyhine olacak şekilde temyiz edilen hükmün başka bir hukuka aykırılık sebebiyle aleyhe bozulabileceği, bu anlamda katılanlar vekilince sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu değil irtikap suçunu oluşturduğundan bahisle sanık aleyhine temyiz edilen hükme ilişkin olarak TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin sanık hakkında uygulanması gerektiğinden bahisle sanığın aleyhine bozma kararı verilebileceği kabul edilmelidir.

B. Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün değerlendirilmesinde;

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide İnceleme Konusuna İlişkin Görüşler

İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "İhtiyati tedbirin şartları" başlıklı 389. maddesinin birinci fıkrası; "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.",

"İhtiyati tedbir talebi" başlıklı 390. maddesinin üçüncü fıkrası; "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.",

"İhtiyati tedbir kararı" başlıklı 391. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası;

"(1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

(2) İhtiyati tedbir kararında;

a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,

b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,

c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,

ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği,

yazılır.",

"İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi" başlıklı 392. maddesinin birinci fıkrası ise; "İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.",

Şeklinde düzenlenmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun "İhtiyati haciz şartları" başlıklı 257. maddesi;

"Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:

1 – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;

2 – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa;

Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder." biçiminde,

"İhtiyati haciz kararı" başlıklı 258. maddesinin birinci fıkrası; "İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur.",

"İhtiyati hacizde teminat" başlıklı 259. maddesi;

"İhtiyati haciz istiyen alacaklı hacizde haksız çıktığı taktirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan mesul ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 96 ncı maddesinde yazılı teminatı vermeğe mecburdur.

Ancak alacak bir ilama müstenid ise teminat aranmaz.

Alacak ilam mahiyetinde bir vesikaya müstenid ise mahkeme teminata lüzum olup olmadığını takdir eder.

Tazminat davası ihtiyati haczi koyan mahkemede dahi görülür.",

"İhtiyati haciz kararının muhtevası" başlıklı 260. maddesi ise;

"İhtiyati haciz kararında :

1. Alacaklının ve icabında mümessilinin ve borçlunun adı, soyadı ve yerleşim yeri,

2. Haczin ne gibi belgelere müsteniden ve ne miktar alacak için konulduğu,

3. Haciz konulmasının sebebi,

4. Haczolunacak şeyler,

5. Alacaklının zararın tazminiyle mükellef olduğu ve gösterilen teminatın nelerden ibaret bulunduğu,

Yazılır.",

Hükümlerine yer vermiştir.

6100 sayılı HMK’nın "Teminat gerektirmeyen hâller" başlıklı 85. maddesi;

"(1) Aşağıda sayılan hâllerde teminat istenemez:

a) Davacının adli yardımdan yararlanması.

b) Davacının, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması.

c) Davanın, sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik olarak açılmış olması.

ç) İlama bağlı alacak için ilamlı icra takibi yapılmış olması.",

"Teminatın tutarı ve şekli" başlıklı 87. maddesinin birinci fıkrası ise; "Bir davada verilecek teminatın tutarını ve şeklini hâkim serbestçe tayin eder. Ancak, tarafların teminatın şeklini sözleşmeyle kararlaştırmaları hâlinde, teminat ona göre belirlenir.".

Hususlarını içermektedir.

Yine 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun "Noksan tesbit edilen değer üzerinden harcın ödenmesi" başlıklı 30. maddesi de; "Muhakeme sırasında tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409 uncu maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır." olarak düzenlenmiştir.

Gelinen aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

TCK'nın ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükümlerine yer vermiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen kazanç ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan menfaat olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde ekonomik bir zarar olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi olan sanığın, anılan Mahkemenin 2013/442 Esas numaralı dosyası kapsamında yaptığı yargılamada, 06.02.2013 tarihli ek karar ile usul ve kanuna aykırı olarak belirli bir rakam yazmayıp teminat alınmasına da karar vermeksizin davalı sıfatını haiz katılanların tüm mal varlıkları üzerine; "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına", 22.04.2013 tarihli ek karar ile de; Mahkemenin 2013/442 Esas numaralı dosyası ile birleştirilmesine karar verilen İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 Esas numaralı dosyasında ihtiyati haciz talebi üzerine belirlenecek oran üzerinden teminat alınmasına karar vermeksizin, davacının alacak miktarı olan 8.000.000 TL’yi karşılar nitelikte, katılanların mal varlıkları üzerine; "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" karar verdiğinden ve davacı vekilinin 31.01.2013 tarihli dilekçesinde 492 sayılı Kanun’un 30. maddesini göz ardı ederek harca esas dava değeri olarak gösterdiği 2.082 TL üzerinden dava masrafları aldığından bahisle görevini kötüye kullandığı iddia ve kabul edilen olayda;

İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 Esas numaralı dosyasında 492 sayılı Kanun’un 30. maddesine aykırı olarak davacı şirket, dava dilekçesinde harca esas dava değerini 2.082 TL göstermiş ve sanık tarafından; "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" karar verilmiş ise de dava değeri olan 2.082.000 TL üzerinden eksik harcın, söz konusu kararın verilmesinden sonra tamamlatıldığı dikkate alındığında, kamunun bir zararına neden olunmadığından söz konusu eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı gözetilerek;

Son soruşturmanın açılması kararına konu edilmemekle birlikte dava dosyasına yansıyan bilgi ve belgelere göre, davacı şirket vekillerinin aynı konuda harca esas dava değerlerini değişik göstererek veya davalıları birbirinden farklı bildirerek 30.01.2013 tarihinde bir, 31.01.2013 tarihinde ise iki kez dava açtıkları, son açılan davanın sanığın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edilmesinden yaklaşık bir hafta sonra; ilk açılan davada "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" dair kararlar verildikten yaklaşık iki hafta sonra ikinci açılan davada tebligat işlemleri yapılmadan feragat dilekçeleri verdikleri dikkate alınarak yapılan incelemede;

Olay tarihinde 40 yıllık meslek tecrübesi olan sanığın, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının koşul ve sonuçlarını bilip buna göre hareket etmesi gerektiği hâlde; müstemir yetkisinde olan İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 Esas numaralı dosyası kapsamında, davacı ... Efe Otelcilik Turiz. Taşımacılık İnş. Tic. İth. ve İhr. Ltd. Şti’nin davalı katılanlar ... aleyhine açtığı alacak davasında 06.02.2013 tarihli kararla davacının tedbir talebini yerinde görerek, davalıların tüm mal varlıkları üzerine; "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" karar vermiş ise de 2004 sayılı Kanun'un 257/1. maddesinde ihtiyati haczin şartlarının sınırlı şekilde düzenlenmiş olması, aynı Kanun’un 258. maddesi uyarınca alacaklının alacağı ve haciz sebepleri hakkında kanaat getirecek delillerin gösterilmesi zorunluluğunun bulunması, anılan Kanun’un 259. maddesi uyarınca ihtiyati haciz isteyen alacaklının teminat vermeye mecbur olup ancak alacağın ilama dayanması hâlinde teminatın aranmaması, alacağın ilam mahiyetinde bir belgeye dayanması hâlinde ise mahkemenin teminata lüzum olup olmayacağını takdir edeceğinin düzenlenmesi, noterde düzenlenen ihtarnamede, davalı tarafın; "Bugüne kadar tarafınıza, mezkur sözleşme kapsamında toplam 2.082.000 TL ödeme yapılmış olup 10.418.000 TL bedelli 18 adet çekiniz de karşılıksız kalmıştır." hususlarına yer verilerek ödemesi yapılan miktarın belirtilmesi ve ödenen veya ödenmeyen kısımların belirlenmesinin yargılamayı gerektirecek olması nedenleriyle sanığın davalı şirketin 2.082.000 TL borcunun olduğuna ilişkin ikrar içeren bir belgeyi dikkate alarak teminata hükmetmediği şeklindeki savunmasının geçerlilik taşımaması, kaldı ki ilam mahiyetinde bir belge bulunması durumunda dahi mahkemenin ihtiyati haciz kararı verirken teminata gerek olup olmadığını takdir edeceği dikkate alındığında teminat alınmaksızın ihtiyati haciz kararı verilememesi, sanık tarafından verilen kararın, "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" şeklinde açıklanmış olmasının, niteliği itibarıyla ihtiyati haciz kararı olduğu gerçeğini değiştirmemesi, 6100 sayılı Kanun'un 389. maddesinde ihtiyati tedbir kararı konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi verilmemesi, sanığın ihtiyati tedbir kararı verme niyetiyle hareket ettiği düşünülse dahi HMK’nın 392. maddesinde yalnızca belirli hâllerde teminat alınmamasına ve bu durumların mahkemenin gerekçesinde açıkça belirtilmesi gerektiğine yer verilmesine karşın somut olayda gerekçe zorunluluğuna uyulmaması sebebiyle söz konusu ihtimalin gerçekleşmediğinin anlaşılması, usul ve kanuna aykırı olarak 06.02.2013 tarihinde ihtiyati haciz kararı verilmesi sonrasında davacı vekilince 17.04.2013 tarihinde 8.000.000 TL cezai şart alacağı için katılanlar aleyhine yeni bir dava açılıp tedbir talep edilmesi üzerine İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 Esas numaralı dosyasının sanık tarafından yürütülen dava dosyasıyla birleştirilerek yine teminat alınmaksızın davacının alacak miktarı olan 8.000.000 TL’yi karşılar nitelikte davalıların mal varlıkları üzerine tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına karar vermek suretiyle sanığın benzer nitelikteki usul ve kanuna aykırı işlemlerini sürdürmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle davalı konumunda olan katılanların mağduriyetine neden olmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin usul ve kanuna uygun 12.09.2023 tarihli ve 79-61 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.