Esas No: 2014/11353
Karar No: 2014/14882
Karar Tarihi: 17.06.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/11353 E.  ,  2014/14882 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İnegöl 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarihi : 27.03.2014

No : 2004/879-2014/234

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece; ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava; 03.9.2002 tarihli iş kazasında, sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan masrafların tahsili istemine ilişkin olup, 5510 sayılı Kanunun 21. maddesiyle yeniden getirilen “sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı” tazmin hükmünün, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesinde gerçekleşen iş kazalarından kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 9., 10.,26. ve 87.maddeleridir

Dosya kapsamından, 10. madde koşullarının davalı S.. A.. yönünden gerçekleştiği belirlenmektedir.

Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 Sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda, davalılar arasında akdedilmiş olan 12.8.2002 tarihli sözleşmenin konusunun, davalı şirkete ait kereste fabrikasında, mevcut ve yeni yapılacak çatıların montaj, demontaj ve tadilatlarının yapılması olduğu, yine sözleşmede firmanın belirlediği şeffaf malzemenin kullanılacağı, ve sökülen yerlerdeki oluk temizleme işinin A.Ş. elemanlarına bildirilerek sağlanacağının akdedildiği belirgindir. Kazanın, diğer davalı S.. A..'a ait inşaat malzemeleri satışı, çatı, atermit montajı işyeri sigortalısının, kendi taşıdığı atermiti monte ederken profile değil, atermite basması ve düşmesi şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, davalılar arasında asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı araştırılmalı, bulunmadığı kanaatine varıldığı takdirde, davalı Starwood...A.Ş. yönünden 506 sayılı Yasanın 26/2 maddesi kapsamında araştırma yapılmalı, varılan sonuca göre gerektiğinde yeniden kusur incelemesi yaptırılması gerekmektedir.

Bozma sonrası yeniden yapılacak değerlendirmede, işverenin %100 kusurlu olduğu kabul edilerek belirlenecek Kurum zararından, yine kaza tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 43. ve 44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50 sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılması gereği gözetilmelidir. Müteselsil sorumluluk esasına göre açılan davada davalıların ayrı ayrı 26. madde kapsamında kusurlu olduklarının belirlenmesi durumunda, toplam kusurları karşılığı kurum zararından müteselsilen, 10. madde gereği işveren S.. A..'ın ise bakiye Kurum zararından münhasıran sorumlu olacağı dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 17.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.