Esas No: 2014/10621
Karar No: 2015/2627
Karar Tarihi: 19.02.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/10621 E.  ,  2015/2627 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ELMADAĞ SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/04/2013

NUMARASI : 2011/241-2013/152

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, dava dilekçesinde; davalı hakkında tanzim olunan ......... nolu kaçak tutanağına istinaden tahakkuk eden borcun ödenmemesi üzerine, hakkında Ankara 1.İcra Müdürlüğü'nün 2010/8069 sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığını; davalının, takibe haksız itiraz ettiğini belirtilerek, vaki itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde; kaçak tutanağının tanzim olunduğu taşınmazın alt katında müvekkilinin, üst katında ise müvekkilinin oğlu H. Ç. 'nın oturduğunu; müvekkilinin, aboneliğinin olduğu elektrik faturalarını ödediğini; kaçak elektrik kullanılan dairede, müvekkilinin, oğlu H. Ç. 'nın oturduğunu ve kaçak kullanım ile müvekkilinin alakasının bulunmadığını savunarak, müvekkili aleyhine açılan davanın husumetten reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davalının Ankara 1. İcra Müdürlüğü'nün 2010/8069 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, 5.633,28 TL asıl alacak, 1.280,10 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 6.913,38 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine; asıl alacağın % 40'ı olarak hesaplanan 2.253,31 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davacı kurum tarafından kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen faturadan dolayı, davalının borçlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmıştır.

Somut olaya gelince; davacı kurum çalışanları tarafından yapılan denetim neticesinde, tanzim olunan 08.06.2009 tarih ve 4984 nolu kaçak elektrik kullanma tutanağı ile "sayaç klems kapağının mühürsüz olduğu, şirket kayıtlarında olmayan sayaçtan abonesiz olarak enerji tüketimi yapıldığı" belirtilmiş ve tutanağa davalının kimlik bilgileri yazılarak toplam endeks miktarının 16505 olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, zarar yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi tarafından; kaçak tutanağında belirtilen ve sayaç üzerinde kayıtlı olan endeks dikkate alınarak, rapor düzenlenmiş, mahkemece alınan bu rapor benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiştir.

Davalının, abone olmadan ve yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden enerji tüketmesi eyleminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu, hesaplamada mühürsüz sayacın kaydettiği değerlerin kabul edilemeyeceği, tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre (kaçak süresinin doğru bulgu ve belgelere dayandırılması), kaçak elektrik bedeli hesabı yapılması gerektiği kuşkusuzdur. Bu bağlamda, denetime elverişli olmayan, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilemez.

Yine, davada, her nekadar, davacı tarafından gecikme zammı talep edilmiş ve bilirkişi tarafından da bu yönde rapor tanzim edilmiş ise de; kaçak kullanımda gecikme zammı olmaz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez.

Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle, bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi de değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Ne var ki, çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince, gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek; ödenmeyen kaçak bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerekmektedir.

Yine, icra takibine konu alacak; kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığından, alacağın varlığı ve miktarı, yargılama sonucunda toplanan deliller ile saptanmış olmakla, alacak likit kabul edilemeyeceğinden; İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Ayrıca, kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; Elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak (hırsızlanmak) suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaştığı da söylenemez.

Bundan ayrı olarak; elektrik kaybını önleme ve hırsızlıkları engelleme veya hırsızı takip edip, bedeli ondan tahsil etme görevi de bizzat enerjinin sahibi bulunan dağıtım şirketlerine aittir.

Öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarındandır. Ne var ki, davaya konu bedeller ile ilgili olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulü de mümkün değildir.

O halde, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, kayıp-kaçak, dağıtım, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin, davacı şirketçe faturalara yansıtılıp tahsil edilemeyeceği de, kabul edilip; dava dosyasının bilirkişiye yeniden tevdiyle, davacı kurumun davalı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik bedelinin, Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve bu yönetmelik gereğince yayınlanan usül ve esaslarda açıklanan yönteme göre, (davalının kaçak kullanım süresi doğru bulgu ve belgelerle tespit edildikten sonra) mesul olduğu kaçak elektrik bedeli ile davacının gecikme zammı talebi, yasal faiz olarak değerlendirilip, takip tarihine kadar işlemiş yasal faiz oranının hesaplattırılarak, davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi; daha sonra, toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 19.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.