Esas No: 2020/5902
Karar No: 2020/10163
Karar Tarihi: 01.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/5902 E.  ,  2020/10163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi asıl dosya davalıları vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Mahkemenin 2013/618 Esas sayılı dosyasına kayıtlı olarak açtığı davasında;

Başbakanlık ... ile ... Konut Hizmet Yönetim İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş'yi davalı göstererek; 30.06.2009-26.11.2012 tarihleri arasında ... ... Sitesi'nde bina görevlisi olarak çalıştığını, aylığının gecikmeli ve eksik ödenmesi, oturduğu kapıcı dairesine doğalgaz aboneliği yaptırılmaması nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini beyanla, kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davacı 27/09/2013 tarihinde Diyarbakır 1. İş Mahkemesi'nin 2013/1135 Esas sayılı dosyasına kayıtlı olarak açtığı davasında ise; bu defa Başbakanlık ... ve ... Konut Hizmet Yönetim İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş ve ... ... Site Yönetimini davalı göstererek aynı gerekçelerle, aynı taleplerde bulunmak suretiyle iki davanın birleştirilmesini istemiştir. Diyarbakır 1. İş Mahkemesi tarafından birleştirme kararı verilmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının Başbakanlık ... tarafından oluşturulan diğer davalı ... Geçici Site Yönetimi nezdinde ve ...’den iş üstlenen ... Konut Hizmet Yönetim İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş. firması işçisi olarak çalıştığı, her üç davalının da davacı işçinin alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın tüm davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2017/12730 Esas, 2018/10552 Karar sayılı ilamı ile HMK 297/2. maddesi gereğince asıl ve birleşen davalar bakımından ayrı ayrı hüküm kurulmak suretiyle; birleşen davanın davalılar Başbakanlık ... ve ... Konut Hizmet Yönetim İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş. bakımından HMK'nın 114/1-ı maddesi gereğince derdestlik nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne dair karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle asıl dava ve birleşen dava yönünden ayrı ayrı karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, asıl dosya davalıları Başbakanlık ... ile ... Konut Hizmet Yönetim İşletmeciliği ve Ticaret A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, asıl dosya davalılarının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının fazla mesai ve hafta tatili ücret alacağının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık söz konusudur.

Somut olayda; davacı 02.01.2012-26.11.2012 tarihleri arasında fazla çalışma yaptığını ve hafta tatili gününde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiş, davalı Site Yönetimi vekili tüm sitenin kalorifer kazanlarının otomasyon sistemleriyle çalıştığını, insan müdahalesi olmadığını, kömür alımının ise günde 2-3 defa olduğunu davacının fazla çalışması bulunmadığını ileri sürmüştür.

Davacı tanığı Mehmet Sıddık; “Mesaimiz imza çizelgesine göre sabah 08.00’de başlayıp akşam 16:00’da sona eriyordu, ancak kış aylarında kazan yakılması nedeniyle mesai saatleri belli olmuyordu gece 24:00’e kadar çalışılıyordu, yaz aylarında bahçe sulaması gibi işler nedeniyle mesai akşam saat 20:00’ye kadar uzuyordu, hafta tatili yapmıyorduk, haftanın tüm günlerini belirtiğim şekilde çalışıyorduk,” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Karara dayanak alınan bilirkişi raporunda ise; günlük yada haftalık çalışma süresine ilişkin bir belirlenme yapılmaksızın, varsayıma dayalı şekilde kış aylarında kalorifer için günlük 3 saat, yaz aylarında ise bahçe sulama için günlük 1 saat fazla çalışma yapıldığı ve hiç hafta tatili yapılmadığı kabulüyle hesaplama yapılmıştır.

Oysa, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından daha önce temyiz incelemesi yapılmış olan 2017/20783 esas sayılı dosyasında, davalı işyerinde bina görevlisi olarak çalışan dosya davacısının “kalorifer yakılmayan dönemde 08.00-17.00 saatleri arasında 1 saatlik dinleme süresi hariç günlük 8 saat ve haftanın 6 günü olmak üzere 48 saat çalışarak haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı, kaloriferlerin yakıldığı dönemde ise normal mesai dışında günlük 2 saatten haftanın 6 günü çalışılan haftalarda haftalık 12 saat, haftanın 7 günü çalışılan haftalarda ise haftalık 14 saat fazla mesai yaptığının kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilmiş olduğu anlaşılmakla, davacının bozma ilamında belirtilen şekilde çalıştığı hususunun kabulü ile yapılacak hesaplamaya göre fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacaklarının yeniden belirlenmesi dosya kapsamına daha uygun olacağı değerlendirildiğinden, yazılı şekilde çalışma süreleri somutlaştırılmadan farazi değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporuna göre verilen karar isabetsiz bulunup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.