Esas No: 2020/1665
Karar No: 2020/5975
Karar Tarihi: 19.10.2020

**11. Ceza Dairesi         2020/1665 E.  ,  2020/5975 K.**

**"İçtihat Metni"**

BOZMA ÜZERİNE

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme, sahte fatura kullanma, Tefecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanıklar hakkında “2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme”, “2009-2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ve kullanma” ile “tefecilik” suçlarından açılan kamu davalarına ilişkin verilen hükümlere yönelik sanık müdafi ve katılan vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde:

I-Sanık ... hakkında:

1-“2009-2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarından kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden; 213 sayılı VUK’nin 367. maddesi uyarınca sanık hakkında dava şartı olan Adana ...’nın 23/08/2011 tarihli ve 7879 sayılı üst yazısında belirtilen 15/07/2011 tarih ve RDK-1/421 sayılı komisyon mütalaası dosya içerisine getirtilmeden yargılamaya devamla hükümler kurulması,

2-Sanığın savunmasında, suça konu işyeri resmiyette kendisinin üzerine kayıtlı olmasına rağmen, işyeri ile eşi olan sanık ...’ün ilgilendiğini, zaman zaman eşine yardımcı olmak için işyerinde bulunduğunu, atılı suçlarla ilgisinin bulunmadığını beyan ederek suçlamaları kabul etmemesi, sanık ...’ün beyanlarının da bu savunmayı doğrulaması karşısında, dosya kapsamına göre sanığın eşi olan diğer sanıkla iştirak halinde hareket ettiğine dair delil bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı “Vergi Usul Kanunu’na muhalafet etme” ve “tefecilik” suçlarından beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

II-Sanık ... hakkında:

1-... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 08/09/2011 tarihli 2010/1198 Soruşturma ve 2011/252 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında “2009-2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarından kamu davası açılmış ise de, bu suçlardan verilmiş bir mütalaa bulunmadığı anlaşılmakla; 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın verilip verilmeyeceği Vergi Dairesi Başkanlığından sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, yargılamaya devamla sanık hakkında bu suçları da kapsayacak şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,

2-Sahte fatura kullanma suçları yönünden; sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen mükellefler hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporlarının dosyaya getirtilmesi, bu mükellefler hakkında “2009 ve 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme“ suçlarından dava açılıp açılmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosyaya intikal ettirilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile mahkûmiyet hükümleri kurulması,

III-Her iki sanık hakkında da kabule göre:

1-Tefecilik suçuna ilişkin olarak:

a)Sanıkların, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanıklar hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

b)Hükmolunan adli para cezalarının ödenmemesi halinde uygulanacak olan 5275 sayılı Kanun’un 106/3. maddesinde, 28/06/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle yapılan değişiklik gözetilmeden, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,

2-Sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarına ilişkin olarak:

a)5271 sayılı CMK'nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, bununla birlikte her takvim yılında gerçekleşen sahte belge düzenleme ve sahte belge kullanma eylemlerinin birbirlerinden bağımsız ve ayrı suçları oluşturduğu, birbirine dönüşemeyeceği gözetilmeden; ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07/01/2011 tarihli 2010/1202 Soruşturma ve 2011/7 Esas sayılı iddianamesi ile sanıklar hakkında “2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme” suçundan, 08/09/2011 tarihli 2010/1198 Soruşturma ve 2011/252 Esas sayılı iddianamesi ile “2009-2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarından kamu davaları açıldığı halde, gerekçede 2008, 2009, 2010 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme ve kullanma suçları anlatılarak, hüküm fıkrasında temel cezanın tayin edildiği bölümde “sahte fatura düzenleme” suçundan hüküm kurulduğu belirtildikten sonra, zincirleme suça ilişkin TCK’nin 43. maddesi uyarınca artırım uygulandığı bölümde “sahte fatura düzenleme ve kullanma” suçlarından bahsedilmek suretiyle, “2008 takvim yılında sahte fatura kullanma” suçundan açılmış bir dava olmaması nedeniyle bu suç yönünden iddianame dışına da çıkılarak, hangi suçtan hüküm kurulduğu açıkça anlaşılamayacak şekilde tek mahkûmiyet hükmü kurulması,

b)Hükmün gerekçesinde sanıklar hakkında alt sınırdan ceza tayin edildiği belirtilmesine karşın, hüküm fıkrasında teşdiden uygulama yapılarak gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişkiye neden olunması,

3-Her iki suça ilişkin olarak:

İki sınır arasında ceza tayini hakimin takdir ve değerlendirme yetkisinin içerisinde ise de, bu yetkinin kullanılmasında, adalet ve hakkaniyet kurallarına bağlı kalınması, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun özellikleri, zarar ve tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, fiilden sonraki durumu gibi unsurlar göz önünde bulundurularak, cezanın adil ölçüler çerçevesinde ve dosya içeriğine uygun şekilde tayin edilmesi gerektiği, hapis cezasının makul olmayacak şekilde üst hadde yakın belirlenmesinin dosya içeriğine uygun ve adil olmayacağı cihetle; somut olayda, sanıklar hakkında tefecilik ve sahte fatura düzenleme-kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinde, hem temel cezanın belirlenmesi hem de TCK’nin 43. maddesi uyarınca zincirleme suça ilişkin artırım yapılırken üst sınıra yakın uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilerek TCK'nin 3/1. maddesinde öngörülen orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafi ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.10.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.