Esas No: 2012/339
Karar No: 2012/5215
Karar Tarihi: 03.07.2012

**7. Hukuk Dairesi         2012/339 E.  ,  2012/5215 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 26.06.2012 günü belirlenen saatte temyiz eden ... vekili Av.... geldi, gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız ihtiyati tedbirden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davacı ve davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Tarafların hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, varılan sonuç da yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kardan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kardan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kardan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kardan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark gözönünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hâkim yoksun kalınan karı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) gözönünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen karı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Ayrıca, HUMK'nun 284. maddesi hükmüne göre hakim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Davanın tarafları da sözle veya dilekçe ile bilirkişi raporuna itiraz ederek, yeniden bilirkişi incelemesi ve keşif yaptırılmasını isteyebilirler.

Somut olaya gelince; davacı, davalı tarafından alınan ihtiyati tedbir kararıyla işyerinde bulunan imal edilmiş çok miktarda tutkal emtiasına el konularak muhafaza altına alındığını, daha sonra tedbir kararının kaldırılarak haczedilen emtianın kendisine iade edildiğini, haksız ihtiyati tedbirin uygulandığı süreçte kazanç kaybına uğradığını öne sürmüştür. Mahkemece bilgilerine başvurulan ilk bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, davacının maddi zararının doğmadığı açıklanmış; ikinci bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda ise, davacının yıllık gelir vergisi beyannamesi ve gelir tablosu üzerinden yapılan hesaplamaya göre, yoksun kalınan kâr kaybı hesaplanmış, mahkemece bu ikinci rapor benimsenerek karar verilmiştir. İlk bilirkişi kurulunun düzenlediği rapor ile hükme dayanak yapılan ikinci bilirkişi kurulu raporu arasında, kazanç kaybı hesabı yönünden çelişki bulunmaktadır. Çelişkili raporlara dayanılarak karar verilemeyeceği, kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacının ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının inceletilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, öncelikle davacı tarafın defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının getirtilmesi, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm delillerin toplanması, daha sonra aralarında mali müşavir bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulu görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmesi, kar-zarar durumunun, talep edilen bedeller ve giderler dikkate alınarak net gelirin saptanması, bilirkişiden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması, bu şekilde kazanç kaybı yönünden ilk bilirkişi kurulunun düzenlediği rapor ile ikinci bilirkişi kurulu raporu arasındaki çelişkinin üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak giderilmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir şekilde karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, tarafların temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harçların istek halinde taraflara iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekil ile temsil ettiren davacı taraf yararına takdir ve tespit olunan 900,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 03.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.