Esas No: 2012/1284
Karar No: 2012/1836
Karar Tarihi: 04.12.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/10-1284 E.  ,  2012/1836 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :2012/35484

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık R.T.'in beraatine, sanık Y.C.'nun 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 188/3-4, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 740 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.11.2010 gün ve 394-322 sayılı hükmün, sanık Y. müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 13.09.2011 gün ve 9966 - 54976 sayı ile;

"A- Sanık R.T.hakkındaki beraat hükmünün incelenmesi:

Diğer sanık Y. ile kullanmak için uyarıcı madde bulundurmak suçundan cezalandırılan ve tanık olarak dinlenen E.’ın beyanlarına, sanığın suç konusu kokainin kendisine ait olduğuna ilişkin soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan ifadelerine göre, sanığın atılı suçunun sabit olduğu gözetilmeden, sanık hakkında mahkûmiyet yerine beraat hükmü kurulması,

... B- Sanık Y.C.hakkındaki mahkumiyet hükmünün incelenmesi:

... Suç konusu kokainin diğer sanık R.’a ait olduğunu söyleyerek bu kişinin suçunun ortaya çıkmasına ve yakalanmasına yardım eden sanık Y. hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde yer olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 15.12.2011 gün ve 367 - 691 sayı ile;

"...Hakkında Üsküdar 3. Sulh Ceza Mahkemesine dava açılan ve TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca denetimli serbestlik tedbirine karar verilen E.N. isimli kişinin bağlantı kurduğu K. isimli kişinin sanık R.T.olduğuna dair bir iddia ve anlatımı bulunmamaktadır. Bunun yanısıra bağlantı kurduğunu söylediği ......nolu cep telefonu veya hat da sanık R.T.'in üzerinde ele geçmemiştir.

Sanık Y.C.nun olay sırasında kullandığı ......onu yabancı uyruklu A.H. M. S. adına K.isimli kişinin kullandığı belirtilen .... nolu telefon ise yabancı uyruklu S. M.A.adına kayıtlıdır.

Bu nedenle ....nolu telefonu kullanan ve E.N.'a uyuşturucu satışında aracılık yapan K. isimli kişinin R.T. olup olmadığı mahkememizce araştırılmış fakat bu kişinin R. T. olduğu açık ve kesin olarak belirlenememiştir. Mahkememizce 10.11.2010 tarihli oturumda tanık olarak dinlenen küpeli O. P. K. isimli kişiyi sarışına yakın buğday tenli birisi olarak tarif etmiş ve sanık R. T.'e benzeyen birisi olmadığına dair yeminli anlatımda bulunmuştur.

Sanık R.T. aleyhine tek kanıt hazırlık aşamasındaki E. N.isimli kişiye kokain satarken yakalanan Y. C.'da ele geçen kokainin kendisine ait olduğunu, saklaması için bırakıp akşam alacağını söylediğine dair anlatımlarıdır. Sanığın bu anlatımlarında bile E.N.'a veya bir başkasına uyuşturucunun satılması için Y.C.'ya talimat verdiği, beyanda bulunduğu veya E. N.'ı Y.C.'ya yönlendirdiğine dair bir anlatımı bulunmayıp aksine sadece akşama almak üzere bıraktığına dair anlatımlar söz konusudur. Buna göre hazırlık aşamasında sanık Y.C.'dan ele geçen kokainin satılması, bu konuda E. N. veya başkaları ile pazarlık yapması veya yönlendirdiğine dair bir anlatımı, ikrarı söz konusu değildir.

Sanık R.yakalandığında uyuşturucu satışında aracılıkta kullanılan ..... nolu telefonun veya hattın ele geçmemesi, keza üzerinde uyuşturucu maddenin elde edilmemiş olması, bu telefonu kullanan ve E. N. isimli kişi ile uyuşturucu satışı konusunda pazarlık yapan kişinin sanık R.T.olduğunun açık ve kesin olarak belirlenememesi, yargılama sırasında döndüğü hazırlık aşamasındaki ikrara yönelik anlatımlarınında açıkça uyuşturucu madde satışına ilişkin anlatımlar olmaması karşısında sanık R.'ın bu nedenle beraatine karar verilmesinin somut olaya, yasal düzenlemelere, adalete ve hakkaniyete uygun düşeceği sonuç ve vicdani kanısına varılarak beraatine karar verilmiş,

Buna karşılık sanık Y.C.'nun suça konu kokaini E. N.'a satarken yakalanması, kullandığı .... nolu yukarıda belirtildiği üzere yabancı uyruklu kişi adına kayıtlı cep telefonu ile olay öncesi yine yabancı uyruklu kişi adına kayıtlı K. isimli kişinin kullandığı . ... nolu cep telefonu ile yaptığı yoğun telefon görüşmeleri karşısında sanığın kokain satma suçunu işlediği kabul edilerek TCK'nın 188/3-4 maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiş,

Sanık Y..C.'nun, kokaini veren K.isimli kişinin R.T.olduğununun sabit olmaması, mahkememizce bu nedenle sanık R.T.in beraatine karar verilmiş olması karşısında sanık K.isimli kişinin açık kimlik bilgilerini vererek suçlunun ortaya çıkmasına yardım etmiş sayılamayacağından lehine TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanmamasının somut olaya, yasal düzenlemelere uygun düşeceği kabul edilerek aşağıdaki hükümler verilmiştir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık Y.müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 06.04.2012 gün ve 35484 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık R.’ın suçunun sabit olup olmadığı ile buna bağlı olarak sanık Y. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 193/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

08.10.2009 günlü tutanağa göre, saat 19.45 sıralarında motorize ekiplerce ring görevi ifa edilirken durumundan şüphelenilerek durdurulan bir ticari taksi içinde üç şahsın görüldüğü, şoför K. ile ön koltuktaki U.da suç unsuruna rastlanmadığı, arka koltuktaki Erman'ın oturduğu yerin paspas kısmında altı paket halinde toplam 1,6 gram kokain ele geçtiği,

09.10.2009 tarihli tutanağa göre, E.’ın araç içinde bulunan kokaini .... numaralı telefonu kullanan R. isimli şahsa telefon açarak istediğini, R.’ın kendisini B..Caddesi üzerinde bulunan S..Kıraathanesinde çalışan Y.isimli şahsa yönlendirdiğini ve kokaini Y.’dan 300 Lira karşılığında aldığını bildirmesi üzerine, saat 22.30 sıralarında görevlilerin bilgi ve gözetiminde E.’ın kendisine ait telefondan R.’ın kullanmış olduğu ... numaralı telefonu arayarak taş istediği, telefonu açan R.’ın da B. Caddesi üzerindeki S. Kıraathanesinde çalışan Y.dan alabileceğini beyan ettiği, E.a seri numarası tespitli 150 Lira verilerek kıraathane önünde tertibat alındığı, Erman'ın yanına yaklaşan Y.’ın üç paket halinde peçeteye sarılı kokaini verip seri numarası tespitli parayı alınca suçüstü yakalandığı, üst aramasında tespitli para ile ayrıca yedi paket kokain ele geçtiği, Y.a sorulduğunda kokainleri, ...ve .... numaralı telefonları kullanan daha önce çay bahçesinde beraber çalıştığı R.ın kendisine aynı gün saat 16.00 sıralarında verdiğini, yönlendirdiği şahıslara da 50-60 lira karşılığında vermesini söylediğini, bu şahsın kısa saçlı, 170-175 santimetre boylarında esmer ve gri takım elbiseli olduğunu ve halen U. Caddesinde bulunduğunu beyan ettiği, kısa bir süre sonra belirtilen yerde R.’ın yakalandığı,

Üst arama tutanağına göre sanık R.da ., Y.’da ... numaralı telefonların ele geçtiği, alışveriş için aranan ... numaralı telefon hattının ele geçirilemediği,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 14.10.2009 gün ve 12731 sayılı ekspertiz raporuna göre E..'da ele geçen maddenin net 1.6 gram kokain olduğu, 16.10.2009 gün ve 12975 sayılı rapora göre ise, sanık Y..da ele geçen maddenin net 2 gram gelen kokain olduğu,

Telekominikasyon İletişim Başkanlığının yazısına göre;

S.M.A. A. K. adına kayıtlı olan ve ele geçmeyen .... numaralı hat ile 07.10.2009 günü saat 23.50 ile 08.10.2009 günü saat 23.07 arasında yapılan 180 görüşmenin 32 adedinin, A. H. M. S. adına kayıtlı olan ve sanık Y.da ele geçen .... numaralı telefon ile yapıldığı,

Sanık Y.’ın yakalandığı saatlere rastlayacak şekilde en son saat 23.06 da ... ....numaralı telefonu aradığı ve bu arama sırasında iki hattın da E.D. Caddesi T.. Apartmanı Üsküdar R.. M.Paşa adresindeki baz istasyonundan sinyal gönderdikleri, sanık Y.’ın yakalandığı B.Caddesi S.Kıraathanesi ile R.’ın yakalandığı U. Caddesindeki yerin aynı baz istasyonu kapsamında olduğu,

.... numaralı telefon ile yoğun görüşmeleri tespit edilen kişilere ulaşıldığı ve telefonu kimin kullandığına ilişkin tanık olarak dinlendikleri,

Tanık V.’nin açıklayıcı bilgi veremediği, 22 kez görüşmesi bulunan tanık M. T., telefonun Kaan adlı bir kişiye ait olup aslen Bingöllü, esmer, siyah saçlı ve bıyıklı olduğunu söylerken, tanık O. P.’ın; “...K.. şuan hazır bulunan iki sanığa benzeyen biri değildir, sarışına yakın buğday tenlidir” dediği,

M.T.’in sanık R.’ın kardeşi olduğu, aynı telefon ile iki kere de sanık R.’ın babası R.T. ile görüşüldüğü,

R.’ın üzerinde ele geçen ... numaralı telefonun suç tarihini de kapsayacak şekilde 01.10.2009 ile 11.10.2009 tarihleri arasında hiçbir görüşme kaydı bulunmadığı gibi, Y.'ın kullandığı ... numaralı telefon ile de görüşmesinin olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Kullanma amacıyla uyarıcı madde bulundurma suçundan mahkûm olan tanık E. N.; “Ben uyuşturucu kullanırım kimlik bilgilerini bilmediğim K. isimli şahsın aracılığı ile içmek amacıyla uyuşturucu temin ediyorum… Olay günü K..ile görüştükten sonra Y. C.nun bulunduğu kahveye giderek 300 TL karşılığında altı adet kokain aldım. Ticari taksi ile giderken uygulama sırasında polisler maddeyi buldular. Ben de bunu Y.C.dan aldığımı söyledim. Polislere görüştüğüm telefon numarasını ve K. isimli şahsı söyledim. K.’ı şimdi numarasını hatırlayamadığım son rakamı ‘..olan telefon hattından aradım. O da Y.C.’nun yanına gitmemi söyledi. İkinci sefer polislerle birlikte Y.C.’nun çalıştığı kahveye gittik …Alınan tertibattan sonra Y. isimli şahısla alışveriş yaptım…”,

Tutanak düzenleyici tanık M.A.“Suç tarihinde E. N.isimli şahıs yakalanıp karakola getirilmişti. Onun ifadesi üzerine ve bildirdiği telefon numarasından R.isimli şahıs aranmak suretiyle uyuşturucu madde istenildi. R. da Üsküdar’da bir kıraaathanede çalışan Y. isimli şahsa yönlendirmişti…Kıraathanede bulunan Y.isimli şahısla kahvehane önünde görüşme yapıldı ve Y.'ın üzerinde uyuşturucu bulundu. Y.'ın bildirdiği eşgal üzerine ve gösterdiği yerden diğer tutanak düzenleyici arkadaşlar R.isimli şahsı getirmişlerdi. R.'ın üzerinden herhangi bir şey çıkmamıştı.…Biz E.N.ın bildirmesi üzerine R.ismini öğrendik, 09.10.2009 tarihli tutanak tutanak içeriği doğrudur, alışverişi de kahvehanenin önünde gerçekleştirmiştik” demiş, diğer tutanak düzenleyicileri Ruşen Hodancı, Tekin Öncü, R.Z.ve İ.K.da benzer anlatımlarda da bulunmuşlardır.

Sanık Y. C. kollukta; “işyerinde iken daha önce bir çay bahçesinde beraber çalıştığımız R.T.yanıma geldi. Bana bir sigara kutusu uzatarak ‘bu kutu sende kalsın, akşama gelip alırım’ dedi, ben de alıp cebime koydum. Aynı gün saat 22.30 sıralarında çalıştığım kahvenin önünde oturduğum sırada E. isimli şahıs geldi, ‘beni R. gönderdi, sana bırakmış olduğu sigara paketinden üç adedini bana vermeni söyledi’ dedi. Ben de paketin içinde bulunan üç adet beyaz peçeteye sarılı maddeyi E.'a verdim. Kendisi de bunun karşılığında üç adet 50 lira verdi. Tam gidecekken sivil polisler gelerek beni yakaladılar ve para ile pakette kalan yedi adet peçeteye sarılı maddeyi buldular. Bana bunun kokain olduğunu söyleyip kime ait olduğunu sordular. Ben de kokainin sahibinin R. T.olduğunu söyledim. Görevli memurlar onu çağır dediler, ben de 0 541...01 72 numaralı telefonundan onu aradım ve nerede olduğunu sordum U. Caddesinde olduğunu söyleyince polislere tarif ettim. Ben R.’ın oyununa geldim, sigara paketinde kokain olduğunu bilmiyordum” demiş, mahkemede; “…Suç konusu kokain R.ındır, K. takma ismini R.kullanır... K.isimli kişi burada olan R.’dır, emniyette alınan ifadem doğrudur” şeklinde açıklama yapmıştır.

Sanık RT. kolluk ve Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadeleri ile benzer şekilde sorguda; “Ben kokain kullanıyorum. Akşam arkadaşımın yanına gideceğim için o gün satın aldığım kokaini kendisini daha önceden tanığıdım Y. C.’ya bıraktım. Saat 22.30 sıralarında Yılmaz beni arayarak nerede olduğumu sordu. Ben de dernekte olduğumu söyledim. Kısa bir süre sonra bulunduğum yere polisler geldi. Üzerimde arama yaptılar. Herhangi bir şey bulunmadı. Ben E. N. diye birini tanımam kendisine kokain satmış değilim. Y.’a da kendisine bıraktığım sigaradan satması konusunda herhangi birşey söylemedim” demiş, mahkemede ise; “…Y.olay günü beni ....numaralı telefonumdan aradı, nerede olduğumu sordu. Yerimi söyledim. Daha sonra bana başına bir olay geldiğini, uyuşturucu yakalattığını söyledi, suçu kabul etmem için bazı vaatlerde bulundu. Ben de bu vaatlerine kandığım için kabul ettim… Suç konusu kokain bana ait değildir, kendisine de ben bırakmadım…” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Sanık R.’ın suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında;

“(3)Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenleme yer almakta olup, anılan madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç konusu uyarıcı maddelerin ele geçiriliş ve sanıkların yakalanış şekilleri, sanık Y.'ın kokainin “K.” takma adını kullanan R.’a ait olduğuna ilişkin aşamalarda değişmeyen anlatımı, tutanak tanıklarının, kullanma amacıyla uyarıcı madde bulundurma suçundan mahkûm olan E.’ın da sanık R.’ın adını verdiğine ilişkin açıklamaları, sanığın kolluk, Cumhuriyet Savcılığı ve sorgudaki ifadelerinde suç konusu maddenin kendisine ait olduğuna ilişkin örtülü ikrarı, suçüstü yakalanan sanık Y.’ın, adını verdiği sanık R.’ı nerede olduğunu sormak için araması, sanık R.’ın da yakalanmadan önce sanık Y. tarafından arandığını kabul etmesi, ancak üzerinde ele geçen ...numaralı telefonun hiçbir görüşme kaydının bulunmaması, sanık Y.ın, yakalandığı saatlere rastlayacak şekilde uyuşturucu madde alışverişi için ...numaralı telefonu aradığının ve aynı numara ile sanık R.’ın kardeşi ve babası ile yoğun görüşmeler yapıldığının telefon görüşme kayıtları ve baz istasyonları verilerine göre tespit edilmesi karşısında, ele geçen kokainin ... numaralı hattı kullanan, bu hattı yakalanmadan kısa bir süre önce belirlenemeyen bir şekilde ortadan kaldırdığı anlaşılan ve “K..lakabını kullanan sanık R.'a ait olduğu ve sanık Y.. ile birlikte satışı gerçekleştirdikleri hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin bir şekilde sabittir.

Bu itibarla, sanık R..'ın atılı suçtan cezalandırılması yerine, delillere ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle beraatına karar veren yerel mahkeme direnme hükmünde isabet bulunmamaktadır.

Sanık Y.. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 193/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Etkin pişmanlık” başlıklı 192. maddesi;

“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan madde, 765 sayılı TCK’nun 405. maddesinin karşılığı olarak düzenlenmiş, maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 765 sayılı TCK’nun 405. maddesinin birinci fıkrasının karşılığı olarak, üçüncü fıkrası ise, 405. maddenin ikinci fıkrasının karşılığı olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 gün ve 301-338 sayılı kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti yapma suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi halinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.

5237 sayılı TCK’nda “Etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum sözkonusu olmaktadır.

Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hal olan, sanığın, eylem yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nun 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hali aynı maddenin 1. ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

1- Fail 5237 sayılı TCK'nun 188 ve 191. maddesinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.

2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.

3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.

4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nun 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.

5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.

6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında soruşturma başlatılan sanık Y. C.’nun resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra gönüllü olarak soruşturma makamlarına açıklamada bulunduğu uyuşmazlığa konu olayda, diğer koşulların gerçekleştiği konusunda bir duraksama bulunmaması nedeniyle, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok duraksama ve tartışma yaratan 5. ve 6. bentte yer alan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kimse olarak anlaşılmalı; yakalanması sözcüğü de, suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.

Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hallerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması halinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Buna karşılık, etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen fail açık kimliği ve adresi bilinmeyen, varlığı dahi belli olmayan bir kişinin uyuşturucu ile ilgisi olduğunu beyan etmesi halinde böyle bir kişi hakkında araştırma yapmaya, araştırma yapılıyor ise sonucunu beklemeye gerek bulunmayıp etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılmamalıdır. Failin bildirdiği kişiler ve onlar hakkında verdiği bilgiler daha önce görevliler tarafından öğrenilmişse, zaten bilinen bir bilginin açıklanması yardım ve hizmet kapsamında değerlendirilmemelidir. Aynı şekilde görevliler tarafından bilinmese dahi verilen bilgi suçun ortaya çıkmasına ya da suç ortağının yakalanmasına ya da belirlenmesine etkili olmaması halinde de etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Nitekim CGK'nun 12.06.2012 gün ve 670-226 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık Y.hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için yakalandıktan sonra verdiği bilgilerin daha önce görevliler tarafından öğrenilip öğrenilmediği ile ilgili bilginin suçun ortaya çıkmasında ya da suç ortağının yakalanmasında yahut belirlenmesinde etkili olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Olay yakalama ve el koyma tutanağı içeriğine göre, ayrıntısına yukarıda yer verildiği şekilde görevlilerin bilgi ve gözetiminde olay yerine gelen kullanıcı E.'a satış yaparken yakalanan sanığın, E.'a verdiği üç paket ile üzerinde bulunan ve satış için hazırlandığı anlaşılan yedi paket kokainin ..ve ...numaralı telefonları kullanan ve daha önce çay bahçesinde beraber çalıştığı sanık R.'a ait olduğunu, bu şahsın kısa saçlı, 170-175 boylarında esmer ve gri takım elbiseli olup, halen U. Caddesi üzerinde olduğunu beyan etmesi üzerinde belirtilen yerde sanık R.’ın yakalandığının anlaşılması karşısında; sanık Yılmaz’ın yakalandıktan sonra verdiği bilgiler olmasa, diğer sanık Ramazan’a ulaşılamayacağından ve sanık R.’ın da ele geçen uyuşturucu madde ile bağlantılı olduğu, fikir ve irade birliği içinde uyuşturucu maddeyi diğer sanık Y. ile birlikte sattıkları hususu belirlenemeyeceğinden, sanık Y.'ın suç ortağı olan sanık Ramazan'ın yakalanmasında veya belirlenmesinde etkili olan yardım ve hizmet niteliğindeki açıklamaları nedeniyle hakkında 5237 sayılı TCK’nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, sanık Y.hakkında şartları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK'nun 192/3. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkemenin direnme kararı bu yönüyle de yerinde değildir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmü her iki açıdan da isabetsiz olduğundan, hükmün sanık R.’ın suçunun sabit olduğunun ve sanık Y.hakkında 5237 sayılı TCY’nın 193/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık koşulları oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.12.2011 gün ve 367 - 691 sayılı direnme hükmünün;

a-) Sanık R.'ın suçunun sabit olduğunun gözetilmemesi,

b-) Sanık Y.hakkında 5237 sayılı TCK'nun 192/3. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunun düşünülmemesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.12.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.