Esas No: 2012/1580
Karar No: 2014/5991
Karar Tarihi: 26.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/1580 E.  ,  2014/5991 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/06/2011

NUMARASI : 2010/203-2011/403

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, İstanbul-Adana uçak bileti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işverenin Libya da buluna şantiyesinde 10.1.2008-10.1.2009 tarihleri arasında önce soğuk demirsi, 13.8.2008 tarihinden itibaren de aşçı olarak aylık 1.200 Euro ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, fazla çalışma, hafta ve genel tatil çalışması yaptığını, Türkiye'ye döndüğünde İstanbul-Adana arası uçak bileti giderinin karşılanmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile uçak bileti gideri, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, süre bitiminde iş sözleşmesinin kendiliğinden sona erdiğini, işyeri içi yönetmeliği uyarınca fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunu, davacının aylık 400 Libya dinarı ücretle çalıştığını, davacının 13.8.2008-10.1.2009 döneminde fazla çalışma yaptığı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olduğundan davacının kıdem tazminatına hak kazanbileceği, fazla çalışmanın ücrete dahil olması nazara alındığında fazla çalışma ve genel tatil alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430 uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 23 üncü maddesinin birinci fırkasında; “bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edilir. Fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürler; biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama, rektör tarafından yapılır” kuralı öngörülmüş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, yardımcı doçentlerin bir üniversitede her seferinde ikişer veya üçer yıllık süreler için en çok 12 yıla kadar atanabilecekleri, her atama süresi sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Kanunun daha sonra yürürlüğe giren geçici 47 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapan öğretim elemanlarının çalışma sürelerindeki sınırlamanın kaldırıldığı belirtilmiştir. Buna göre 2547 sayılı Kanunda yardımcı doçentlerle belirli süreli sözleşme yapılması yolunda bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 23 üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.2.2009 gün ve 2008/12778-2009/3194 sayılı kararı).

Somut olayda davacının davalıya ait Libya da bulunan şantiyede önce soğuk demir ustası ardından da aşçı olarak 10.1.2008-10.1.2009 tarihleri arasında çalıştığı sabittir. Taraflar arasında 1 yıl süreli iş sözleşmesi yapılmış ise de davalı işveren bu iş sözleşmesinin Libya da yürüttüğü proje süresiyle sınırlı olarak yapıldığını ispat edememiştir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesi, yapılan işin niteliği gereği başından beri belirsiz sürelidir. İş sözleşmesi davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden mahkemece davacının ihbar tazminatı talebinin de kabulü gerekirken reddi isabetsizdir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı 13.8.2009-10.1.2009 tarihleri arasında davalı aşçı olarak haftanın 7 günü 8-20 saatleri arasında çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma alacağı talep etmiştir. Davalı işveren ise işyerinde uygulanan iç yönetmelik uyarınca fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunu savunmuştur. Davacı işyerinde 13.8.2008.10.1.2009 tarihleri arasında haftanın 7 günü 08-20 saatleri arasında çalıştığını tanıkla ispat etmiştir.

Davalı işveren fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna ilişkin iç yönetmelik ibraz edememiştir. Yine iş sözlşemesinde de bu yönetmeliğe bir atıf bulunmamaktadır. Ancak iş sözleşmesinde günlük çalışma süresinin 8 saat, haftalık ise 48 saat olduğu belirtilerek haftalık 45 saati aşan 3 saatlik kısmın ücrete dahil fazla çalışma olduğu sabittir. Bu durumda davacı 08-20 saatleri arası günlük 12 saat çalıştığından ve bundan 1,5 saatlik ara dinlenme süresi düşüldüğünde günlük çalışması 10,5 saattir. Davacının hafta da 6 günlük çalışması 63 saat olup, bundan iş sözleşmesinde kararlaştırılan 48 saatlik haftalık çalışma süresi düşüldüğünde 18 saatlik bir fazla çalışması bulunmaktadır. Yine pazar günleri de aynı şekilde çalıştığından 8 saati aşan 2,5 saatlik kısımda eklendiğinde haftada 20,5 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının 13.8.2008-10.1.2009 dönemine ilişkin fazla çalışma alacağı buna göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

4-Davacı işçinin hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı 13.8.2008-10.1.2009 döneminde tüm hafta tatillerinde çalıştığını tanıkla ispat ettiği halde hafta tatili çalışma alacağının reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.