Esas No: 2009/7917
Karar No: 2011/7384
Karar Tarihi: 16.06.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/7917 E.  ,  2011/7384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23.12.2008 tarih ve 2005/860-2008/777 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 14.06.2011 gününde davalı bir.dosya davacısı 1- Aylar Uluslararası Taş.ve Tic.Ltd.Şti. avukatı ..., 2- Genel Transport Nak.ve Tic.Ltd.Şti. avukatı Tuğba Erzincanlı geldiler, davetiye tebliğine rağmen davacı ve diğer davalı İsviçre Sigorta avukatı duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin Azerbaycan’a ihracat yapmak üzere Güven Tekstil ürünleri Ltd. Şti’den satın aldığı bir kısım emtianın Azerbaycan’a nakliye işini yapmak üzere davalı Genel Transport Nakliyat ve Tic.Ltd.Şti. ile anlaştığını, bu davalı şirketin ise nakliyenin yapılması konusunda diğer davalı Aylar Uluslararası Taşıma ve Tic.Ltd. ile anlaştığını, Genel Transport Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti’nin yaptığı program ile yükleme işine başladığını, ancak bildirildiği gibi uygulama yapılmadığını, davalı Aylar Uluslararası Taşıma ve Tic.Ltd.Şti’nin şoförü inisiyatifinde ve program dışı yükleme yapıldığını, her iki davalı firmanın kontrolsüz ve takipsiz davranması sonucu açık alanda TIR’ın üzerindeki branda kesilmek sureti ile takribi bir ton ihraç malı deri eşyanın çalındığını, gerekli güvenlik tedbiri alınmadan güvenli ve korumalı park yerine park etmeyerek müvekkilinin malın satışından

elde edilecek kardan da mahrum kaldığını ileri sürerek çalınan mal bedeli 179.445.-YTL ve kar kaybının 555.-YTL’nın olay tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Güven Tekstil Ürünleri Ltd.Şti. vekili, davacının sunduğu fatura ve CMR’lerde satış şeklinin CIF olarak belirtildiğini, satıcı davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, malların yüklenmesine ilişkin programın davalı tarafça yapıldığı ve yetkisiz araç şoförünün yönlendirmesi ile yapıldığı iddiasının hayatın olağan akışına ters düştüğünü, kaldı ki yükleme işinin gönderici davacıya ait olduğunu, çalındığı iddia edilen malların yüklenip yüklenmediğinin belli olmadığının, bunun ispat edilmesi gerektiğini, aracın bulunduğu yerin park edebileceği en aydınlık merkezi ve güvenli cadde olduğunu, yükleme işinin 2 ayrı günde yapıldığını, CMR'nin 17/2 maddesi uyarınca taşımacının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, taşımanın fiilen Aylar Uluslararası Taşıma ve Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirildiğini, kusur var ise bunun araç şoförü ve istihdam eden olarak bu davalıya ait olacağını, CMR 23/3. maddesi ile taşıyıcının sorumluluğunun sınırlı olduğunu savunarak davanın reddine talep etmiştir.

Davalı Aylar Uluslararası Taşıma ve Tic. Ltd. Şti. vekili, davalı Güven Tekstil ürünleri Ltd. Şti. ile Türküye - Azerbaycan taşıması ve tek noktadan yükleme, tek noktaya boşaltma konusunda anlaştığını, tahsis edilen aracın 06.12.2005 günü İstanbul - İstoç yükleme yerinde olduğunu, bir takım kolilerin yüklendiğini, içeriklerini bilmedikleri, teslim makbuzu da verilmediğini, şarta aykırı olarak araç kalan emtiayı yüklemek için 2. yükleme noktası Bayram paşaya gittiğini, uzun süre beklemesine rağmen yüklemenin yapılmadığını, bekleme yeri gösterilerek sabah yükleneceğinin ifade edildiğini, araç sürücüsünün aracını gösterilen yere park ettiğini ve aracı terk etmediğini, aynı gece aracın brandasının kesilerek hırsızlık vuku bulduğunu, gönderenin verdiği talimatta aracın beklemesi için gösterilen yerin emniyetsiz olması nedeni ile hırsızlığın vuku bulduğunu, çalındığı iddia edilen malın 1015 KG olduğunu, CMR nin 23/3 maddesine göre nakliyecinin sorumluluğunun sınırlı olduğunu, zararın hazırlık soruşturmasında 149.870,52.-YTL olduğunu beyan etmiş iken davasında bu rakamı 179.455.-YTL iddia ettiğini savunarak davanın reddine talep etmiştir.

Birleşen Kadıköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/457 Esas sayılı dosyası ile de davacı Aylar Uluslararası Taş. ve Tic. Ltd. Şti vekili, müvekkil şirketin söz konusu emtianın nakliyesi esnasında karşılaşacağı risklere karşılık davalı İsviçre Sigorta A.Ş. nezdinde CMR sigorta poliçesi tanzim ettirdiğini, müvekkilinin rizikoyu sigorta şirketine ihbar etmesine rağmen sigorta bedelinin ödenmediğini ileri sürerek 8.454,95.-SDR’nin ihbar tarihinden itibaren CMR’de düzenlenen faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı İsviçre Sigorta A.Ş. vekili, aracın gece park alanı olmayan korumasız emniyetsiz cadde üzerinde bırakıldığını, park edildikten sonra sürücünün içinde uyuduğu ve hırsızlık olayının da bu şekilde meydana geldiğini, zararın CMR umumi hükümlerinin teminat dışı haller başlığını taşıyan 3. maddesine göre teminat dışı bulunduğunu, yine CMR 17/2 maddesine göre de müvekkilinin sorumlu olmadığını savunarak davanın reddine talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, CMR 3 ve 17. maddeleri hükümleri uyarınca zarardan ihmali bulunan taşıyıcı ve alt taşıyıcının müştereken sorumlu oldukları, birleşen dosyada poliçe hükümlerinde hırsızlık olayı şekli itibari ile istisna edilmemiş olup sürücünün araç içinde uyumadığı, emniyetsiz yerde ve aracı korumasız bıraktığının ve sürücünün hırsızlarla iş birliği yaptığının kanıtlanamadığı, zararın sigorta örtüsü altında olduğu, taşıyıcı ve sürücünün CMR nin 29. maddesinde belirtildiği gibi kasta yakın ağır kusurunun mevcut olmadığı, bu nedenle CMR'nin 23/2 maddesi uyarınca sınırlı sorumlu oldukları gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 19.882,66.-YTL'nin reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, birleşen Kadıköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/457 Esas sayılı dosyası yönünden ise davanın kabulü ile 8.454,95 SDR’nin Euro karşılığı olan 9.329,52 Euro’nun davalı tarafın ödemeyi reddettiği 19.12.2005 tarihinden itibaren Yıllık %5 faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl dava yönünden davacı Mas Ltd.Şti. vekili, davalı Aylar Ltd.Şti. vekili ve davalı Genel Transport Ltd. Şti. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Birleşen dava yönünden davalı Ergoisviçre Sigorta A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davalı ... Aylar Taşıma Ltd. Şti.’nin CMR sigortacısıdır. Davalı ... cevap dilekçesinde, sigortalısı Aylar Taşıma Ltd. Şti.’nin henüz mal ilgilisine/gönderene ödeme yapmadığından işbu davayı açmada aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece davalı ... şirketinin bu savunması hiç dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. TTK.1292 maddesi hükmü uyarınca, sigortalının üçüncü kişiye vereceği tazminatın sigortacı tarafından ödenmesine ait sorumluluk sigortalarında, sigortalının ihbar yükümlülüğü hakkındaki mahkeme kararının kesinleştiğini sigortalının öğrendiği veya dava olmaksızın yahut dava sonucu beklenmeksizin üçüncü kişiye sigortalının para ödemiş olması halinde parayı ödemiş olduğu tarihten itibaren başlar. Bu itibarla mahkemece, CMR sigortacısı davalı ... şirketinin açıklanan savunması üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde savunma hiç tartışılmadan karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre davalı Ergoisviçre Sigorta A.Ş. vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl dava yönünden davacı Mas Ltd. Şti. vekili, davalı Aylar Ltd. Şti. vekili ve davalı Genel Transport Ltd. Şti. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile asıl dava yönünden verilen kararın ONANMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen davanın davalısı Ergoisviçre Sigorta A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu davalı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle bozma sebep ve şekline göre davalı Ergoisviçre Sigorta A.Ş. vekilinin

sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, davalı Ergo İsviçre Sigorta vekili duruşmaya gelmediğinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 02,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı Mas Grup San.Tic.ve Dış Tic.Ltd.Şti.'nden alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 894,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Aylar Uluslararası Taş.ve Tic.Ltd.Şti.'nden alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 910,30 TL temyiz ilam harcının ise temyiz eden davalı Genel Transport Nak.ve Tic.Ltd.Şti.'nden alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalı Ergo İsviçre Sigorta A.Ş.'ne iadesine, 16.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.