Esas No: 2017/17450
Karar No: 2018/23821
Karar Tarihi: 07.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/17450 E.  ,  2018/23821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiş ve davacı vekilince duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdinin haksız feshedildiğini beyan ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ödenmeyen bir kısım ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verildi.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı Temyizi Yönünden;

a-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve davacının gerçek ücretinin belirlenmesi konusunda yapılan emsal ücret araştırmasının yeterli olup olmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı tarafından net 1.500,00 TL ücret aldığı iddia edilmiş, işveren ise davacının asgari ücret aldığını savunmuştur. ... Şoförler Odası' ndan yapılan emsal ücret araştırmasına göre davacının ücretinin tespit edilemediğinin bildirildiği görülmüştür. Mahkemece yapılan yargılamada, davacının tır şoförü olarak çalıştığı, davacının asgari ücret aldığı değerlendirilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasının ise yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği sorulmalı, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği yeniden araştırılmalı ve dosya kapsamındaki tüm deliller bir arada değerlendirilerek aylık ücret miktarı noktasındaki uyuşmazlık çözümlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

b-Davacı, 30.07.2012 tarihinde işverene gönderdiği ihtar ile miktar belirtmeden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma, hafta tatili, agi ve yıllık izin ücret alacaklarının ihtarın tebliğinden itibaren iki gün içerisinde ödenmesini talep etttiği görülmüştür. Davacı, dava ve ıslah dilekçelerinde de bu alacaklar yönünden temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesini talep etmiştir. Mahkemece, 30.07.2012 tarihli davacı ihtarının davalıya tebliğ edildiğine dair tebliğ şerhinin dosya arasına alınarak, hüküm altına alınan alacaklar yönünden temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden faiz yürütülmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davalı Temyizi Yönünden;

a-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır. Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir.

Dosya içeriğine göre davacı, tır şoförü olarak çalışmıştır. Fazla çalışma ücreti alacağı, tanık anlatımları doğrultusunda haftada 21 saat hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Davacı tanıkları davacının şehir dışında ve şehir içinde çalışarak çimento taşıdığını beyan etmişler ancak davacının haftada kaç gün şehir dışına sefere çıktığına ve seferlerin ne kadar sürdüğüne ilişkin ayrıntılı beyanda bulunmamışlardır. Davacı tanığı ... ise kışın kar yağdığı zaman çalışmadıklarına dair beyanda bulunduğu anlaşılmakla davacının çalışma saati ve düzeni hakkında davacı tanıklarının ayrıntılı ve net beyanda bulunmadıkları görülmüştür. Mahkemece davacının haftanın kaç günü şehir dışına sefer yaptığı, kaç günü şehir içinde çalıştığı, kışın çalışma yapılıp yapılmadığı ve çalışma saatleri ayrıntılı olarak sorulmalı, Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 98. maddesi ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirilerek davacının fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmalıdır. Mahkemece bu husus gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

b-Davacının ıslah talebinde bulunduğu, davalının süresinde ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunduğu, Mahkemece davalının zamanaşımı savunması hakkında bir karar verilmediği anlaşılmıştır. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.