Esas No: 2016/4115
Karar No: 2018/7355
Karar Tarihi: 05.11.2018

**14. Hukuk Dairesi         2016/4115 E.  ,  2018/7355 K.**

**"İçtihat Metni"**

14. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 01.06.2011 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 09.04.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, suya elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme istemine ilişkindir.

Davacı vekili, ... Köyü ile ... Köyü arasındaki hudud teşkil eden ... (...) deresinden çıkan suların bu güne değin tabi mecrasında güney istikametinde ... çayına akmakta olduğunu ve köylerinin bu sudan sulamada yararlandıklarını, ancak bu suya davalı ... Köyünün kaynak suyunda çalışma yaparak ve boru döşeyerek köylerine götürmek suretiyle müdahale ettiklerini, bu nedenle suya vaki müdahalenin meni ile suyun tabi mecrasına bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ... Köyü halkının yeterli içme suyunun bulunmadığını, içme suyunun sulama suyundan öncelikli olduğunu, yeterli içme suyu şebekesi bulunmadığından tamamen köylülerin kendi imkanlarıyla boşa akmakta olan bir kaynak suyunu ıslah etmek suretiyle içme suyu deposuna aktardıklarını, alınan suyun köy halkının zorunlu ihtiyacında kullanılan su olduğunu, kadim hakkı ya da öncelik hakkının davacı yana ait olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece ilk kararda; davanın kabulü ile, davalı tarafından yapılan kaptaj hattının kaldırılarak suyun eskiden olduğu gibi, ... deresine katılımının sağlanması suretiyle eski hale getirilmesine karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine;

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2010/8629 Esas, 2010/19534 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda;

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile; kaynak önüne bir kaptaj ile su düzeneği kurulup kaynak suyunun buraya akması sağlanarak; su debisinin % 31,5'inin davacının kullanımına, % 68,5'inin davalının kullanımına bırakılmasına karar verilmiştir.

Hükmü davacı vekili ve davalı vekili ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../..., Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

Somut olaya gelince;

Mahkemece ilk kararda; davanın kabulü ile davalı köyün ... deresi mevkiinde bulunan fen bilirkişisi raporunda kırmızı renkle boyanan ve daire şeklinde gösterilen kaynak suyuna köy içme suyu olarak ... Köyüne götürme şeklindeki müdahalesinin men'ine, fen bilirkişisinin raporunda kare şeklinde gösterilen ve kahverengi ile boyanan kaptaj hattının kaldırılarak suyun eskiden olduğu gibi ... Deresine katılımının sağlanması suretiyle eski hale getirilmesine karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2010/8629 Esas, 2010/19534 Karar sayılı ilamı ile her iki köyün de içme suyu kaynağı bulunduğu ve yeterli nitelikte olduğu belirtilmiş ise de; ihtiyaç belirlemede sadece insan içme suyu ihtiyacının esas alındığı; oysa, köyde çok sayıda hayvan beslendiği, ihtiyaç belirlemede gelecek yıllardaki nüfus artış durumu da gözetilmesi gerektiği, ayrıca, mevcut su kaynaklarının; içme suyu olarak sağlıklı olup olmadığının araştırılıp tartışılması gerektiği, dava konusu su dere yatağında yakın yerden çıkan kaynak suyu olup karıştığı dereden her iki köyünde eskiden beri hayvan sulamada ve tarla sulamada yararlandığı anlaşıldığından kaynaktan alınan suyun tabii mecrasında akan dereyi ne derece etkilediği de araştırıldıktan sonra içme suyuna öncelik tanınmak suretiyle taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözecek (gerektiğinde bir su rejimi oluşturularak) hakkaniyete uygun bir karar verilmesi gereğince hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; 18/09/2014 tarihli fen bilirkişi raporu ve ekindeki krokide gösterilen ... Köyü 101 ada 1 nolu orman parseli içerisinde bulunan kaynak önüne bir kaptaj ile su düzeneği kurulup kaynak suyunun buraya akması sağlanarak; kaynaktan sağlanan su debisinin % 31,5'inin davacının kullanımında, % 68,5'inin davalının kullanımında bırakılmasına, 30/10/2014 havale tarihli alınan ek bilirkişi raporunun sonuç kısmında belirtilen şekilde belirtilen çap ve ebatlarda borular kullanılarak sistem kurulmasına, 30/10/2014 havale tarihli Jeoloji bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına, karar verilmiştir.

Bozmadan sonra fen bilirkişi, ziraat bilirkişi ve çevre sağlığı teknisyeni bilirkişi eşliğinde yapılan 10.09.2014 tarihli keşiften sonra dosyaya sunulan; 18/09/2014 havale tarihli Fen bilirkişi raporunda; dava konusu su kaynağı ve kaptaj'ın ... Köyü 101 ada 1 nolu orman parseli içinde kalan genel su olduğu, 22/09/2014 havale tarihli Ziraat bilirkişi raporundan; davaya konu su kaynağının her iki köyden hududu olan, ... (...) deresinin ... Köyü orman alanı kısmında kaldığını, bu su ve aynı dereden çıkan suların kadimden bu yana dere boyunca akarak devam ettiğini, her iki köyün hayvan sulamada ve ... Köyünün arazi sulamasında kullanmakta olduğu beyanlardan anlaşıldığı rapor edilmiştir.

22/09/2014 tarihli Sağ Memuru ve Çevre Sağlığı Teknisyeni bilirkişi raporunda; ... köyünde incelemesinde yapılan su kaynağının etrafının tel örgü ile çevrilerek kirlilik oluşturabilecek faktörlerin ortadan kaldırılması, kaynakta bulunan su maslağının yağmur ve sel sularının girmesini engelleyecek kadar toprak seviyesinin üstünde olması ve betondan yapılarak kaynağının bulunması, kaynak debisinin 5 saniyede 1 litre suya tekabül etmesine rağmen, suyun debisinin İl Özel İdaresi veya Delet Su İşleri tarafından ölçülerek, kaç kişiye yeteceğine dair raporun ilgili kurumlarca hazırlanmasının gerektiği, su kaynağının analiz raporları neticesinde kirlilik tespit edilmiş olmasından dolayı mevcut haliyle içilmesinin sakıncalı olduğu, etrafının çevrilerek, kaptajın düzenlenmesi ve maslağın yapılmasının ardından numune tekrarı yapıldıktan sonra içme suyu olarak değerlendirilmesinin uygun olacağını belirtilmiştir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin bozmasından önce 20.10.2009 tarihli keşfe iştirak eden ancak bozmadan sonra yapılan keşifte bulunmayan Jeoloji bilirkişisinden ek rapor alınmış, 30/10/2014 havale tarihli Jeoloji bilirkişi ek raporunda; içme, kullanma ve sulama suyu hakkında su rejimi değerlendirilmesi yapıldığı, suyun analizinde içme suyu olarak kullanılmasının uygun olmadığının belirtildiği bilgi amaçlı olarak köylerin nüfusuna göre ... köyü içme suyu ihtiyacının 73,95 ton/gün, ... köyünün içme su ihtiyacının 20,70 ton/gün olduğu, hayvan sayısına göre kullanma suyu rejimi hakkında yapılan değerlendirmede ... Köyünün 54,97 ton/gün, ... Köyünün 20,80 ton /gün sulama suyu rejimi hakkında yapılan değerlendirmede ... Köyünün sulama suyu ihtiyacının 12946,64 ton/ gün, ... Köyünün 8940,16 ton /gün olduğu kaynak suyunun mevcut durumda 3540,98 m2 yi sulayabileceği,

Grafik ve genel değerlendirmeden, içme ve kullanma suyu için kaynaktan gelen suyun yaklaşık 1/4'ü ... Köyü ihtiyaçları, 3/4'ü ise ... Köyü ihtiyaçlarına tekabül ettiği, sulamanın ise kaynaktan gelen suyun yaklaşık 2/5'i ... Köyü ihtiyaçları 3/5'i ise ... Köyü ihtiyaçlarına tekabül ettiği, içme suyu ihtiyacına göre ... Köyünün günlük içme suyu oranı % 70 ... Köyünün % 20 hayvan sayılarına göre günlük su ihtiyacı oranının ... Köyü % 27,47 ... Köyü %72,54 ,sulama suyu ihtiyacına göre ... Köyü %40, ... Köyü % 60 toplamda ise tüm ihtiyaçlar değerlendirildiğinde (içme+kullanma+sulama) ... Köyü su ihtiyacı % 59,27 ... Köyü su ihtiyacı % 40,72 olarak bulunduğu, dava konusu suyun mevcut debisinin Q=0,200lt/Sn olduğu, dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgelere göre her iki köyün içme, sulama ve kullanma ihtiyaçları insan sayısına, hayvan sayısına ve mevcut tarımsal araziye göre ayrı ayrı hesaplandığı, suyun paylaşımının en pratik yolun kaynak başına yapılacak bir kaptaj ile doğal halde gelen suyun bu alanda küçük de olsa depolayıp paylaştırmak olacağı, paylaşımdan sonra her köy kendi ihtiyacına göre deposunu mevcut bulunduğu köyde inşaa edebileceğini, bunun için 11. sahifedeki şekildeki gibi bir yapı yapılabileceği, bu yapı koruma altına alınarak çevre kirletici faktörlerden etkilenmemesi gerektiği, genel yasal sorumluluk DSİ de olduğundan, DSİ'den de izin ve görüş alınması gerektiği, köylerin mevcut su durumları ve su ihtiyaçları ile ilgili ... İl Özel İdaresi Su ve Kanal Şube Müdürlüğünden daha detaylı bilgi anılabileceği, yapılan su analiz sonucunda şu anki durumda suyun içme amaçlı kullanılamayacağı, bu alanın çevresel kirletici etkilerden koruma altına alınarak tekrar analiz yaptırılması gerektiği kanaatine varıldığı rapor edilmiştir.

... Halk Sağlığı Labaratuvarı 12.09.2014 tarihli su analiz raporunda; numune suyunun yapılan analizi sonucunda kaliform bakteri parametreleri yönünden uygun olmadığından, içme suyu olarak kullanılmasının uygun olmadığı belirtilmiştir.

... İl Özel İdare Müdürlüğünün 29.04.2008 tarihli 1951 sayılı yazısında; davalı ve davacı köyün içme suyu ihtiyacının olmadığı, ... Köyünün içme suyu ihtiyacının günlük 216 ton/gün olduğu, kaynakların toplam debisinin 354 ton/ gün olup bunun 294 ton/günlük kısmının mevcut gömme depoya aktığı, ... Köyünün içme suyu ihtiyacının 67 ton/ gün olduğu bağnıça ve uzun çeşme membağlarının toplam debisinin 97 ton/gün olarak depoya akmakta olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece; 30/10/2014 havale tarihli Jeoloji Bilirkişi ek raporuna dayanılarak su rejimi kurulmasına karar verilmiş ise de yukarıda geniş özeti yapılan raporda davacı ve davalı köylerin içme sulama ve kullanma suyu ihtiyaçları genel olarak belirlenmiş ancak İl Özel İdaresinin yazıları da dikkate alındığında köylerin su ihtiyacının ne kadarının Projesi Su Kanal Hizmetleri Müdürlüğünce yapılmış su hattından karşılandığı, mevcutta kullandıkları projeli içme suyu haricinde başka bir suya ihtiyaçları bulunup bulunmadığı, içme, kullanma ve sulama suyu ihtiyaçlarının karşılanamayan kısımları, yani köylerin dava konusu suya ne kadar ihtiyaçlarının olduğu ayrı ayrı belirlenmemiş, su rejimi kurulması halinde içme suyu, kullanma suyu ve sulama sularının ayrı ayrı dağıtımına ilişkin rejim kurmaya uygun, uygulanabilir dağıtım esasları belirlenmemiştir, raporda dava konusu kaynak suyunun içme suyu olarak kullanılamayacağı belirtildiği halde mahkemece bu husus gözden kaçırılarak içme, kullanma ve sulama suyunun aynı yere depolanarak dağıtımına ilişkin bir rejim kurulduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece; ziraat bilirkişisi, jeoloji bilirkişisi ve sağlık uzmanı bilirkişi eşliğinde mahallinde suların en az olduğu bir zamanda keşif yapılıp, dava konusu suyun dışında tarafların yararlanabileceği su kaynakları varsa onların da incelenmesi yapılarak, tarafların su ihtiyaçlarını şebeke suyu veya başka kaynaktan karşılayıp karşılamadıkları araştırılmalı, tarafların içme, kullanma ve sulama suyu olarak dava dışı kaynak suyundan hariç, kullandıkları sulardan sonra ne kadar suya ihtiyaçları olduğu tespit edilmeli, bu hususlarda bilirkişilerden gerektiğinde su rejimi kurulması için rejim kurmaya elverişli, bilimsel, yeterli ve denetime uygun rapor alınmalı ve ayrıntılı krokisi çizdirilmeli, dava konusu sudan numune alınarak; içme ve kullanma suyu olarak kullanılıp kullanılamayacağına dair yeniden rapor alınmalı, içme suyu olarak kullanılması uygun değilse kullanma ve sulama suyuna ihtiyaç durumuna göre infazı kabil rejim kurulması yoluna gidilmeli, içme suyu olarak kullanılması uygun ise; içme suyu ihtiyacının kullanma ve sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu da gözetilerek, gerekirse taraflar arasındaki nizayı çözümler nitelikte içme suyu, kullanma suyu ve sulama suyu olarak hangisine ilişkin olduğu da belirtilerek ve herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği infazı mümkün bir su rejimi kurulması yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istak halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

05.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.