Esas No: 2013/13315
Karar No: 2013/9367
Karar Tarihi: 22.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13315 E.  ,  2013/9367 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işyerinde 09.02.2010 tarihinde süresiz iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, yazılı bir bildirim yapılmaksızın ve sözlü olarak da hiçbir gerekçe gösterilmeksizin 10.09.2011 tarihinde iş sözleşmesinin sona erdirildiğini belirtilerek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının işyerine 7 (yedi) gün süreyle gelmediğini ve gelmediği günleri puantaj defterine başkasına imzalatmak suretiyle sanki çalışmış gibi işyerinden ücret talep ettiğini, ayrıca işyerinde çalışan mesai arkadaşlarına işi yavaşlatmaları yönünde baskı yaptığını, işyerinde huzur ve sükunu bozduğu, çalışma disiplinini bozduğu, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu ve sözleşme bitim nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdiğini, feshin haklı nedene dayandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı şirketin dava dışı Tosçelik Şirketinin taşeronu olarak Osmaniye'de iş aldığı ve belirli bir işin belirli bir sürede bitmesi için sözleşme imzaladığı, sözleşmenin bitim tarihi itibariyle taşeronluk faaliyetinin sona erdiği, davacının da Osmaniye'de çalışmak üzere davalı şirket ile sözleşme akdettiği, sigorta çıkış bildirgesine göre 5 nolu kod olarak belirtilen belirli süreli iş sözleşmesinin sonra ermesi nedenine bağlı olarak 10.09.2011 tarihinde davacının işten çıkarıldığı dolayısıyla yapılan işin amacından ve taşeronluk sözleşmesinden belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması için objektif nedenlerin mevcut olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338'inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 11'inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11'inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4'üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5'inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle gözönünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir.

4857 sayılı İş Kanununun 11'inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15'inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 23'üncü maddesinin birinci fırkasında; “bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edilir. Fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürler; biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama, rektör tarafından yapılır” kuralı öngörülmüş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, yardımcı doçentlerin bir üniversitede her seferinde ikişer veya üçer yıllık süreler için en çok 12 yıla kadar atanabilecekleri, her atama süresi sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Kanunun daha sonra yürürlüğe giren geçici 47'nci maddesinin ikinci fıkrasında ise yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapan öğretim elemanlarının çalışma sürelerindeki sınırlamanın kaldırıldığı belirtilmiştir. Buna göre 2547 sayılı Kanunda yardımcı doçentlerle belirli süreli sözleşme yapılması yolunda bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 23'üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir.

Somut olayda davacının davalı işyerine 10.02.2011 tarihinde girişi olup 28.02.2011 tarihinde "18" çıkış koduyla çıkışının yapıldığı, ertesi gün 01.03.2011 tarihinde yeniden girişi yapılarak fesih tarihine kadar çalıştığı anlaşılmıştır. Davacının ilk çalıştığı dönem ile ilgili iş sözleşmesi ibraz edilmemiş ise de 01.03.2011 başlangıç tarihli ve 10.09.2011 bitim tarihli iş sözleşmesinde davacının çalıştığı yerin "işverenin Osmaniye ili sınırları içindeki değişik işyerlerinde işveren veya vekilinin göstereceği yerler" olarak gösterildiği, aynı sözleşmede deneme süresi, çalışma koşulları, ücret ve yıllık izin yönünden düzenlemeler olduğu görülmüştür.

Ayrıca puantaj kayıtları ve tanık beyanlarına göre davacının imalat ustası olarak çalıştığı da anlaşılmıştır.

Asıl işveren olduğu belirtilen dava dışı ... ve Sac Endüstrisi AŞ. tarafından 12.07.2012 tarihli yazılan cevap müzekkeresinde "davalı şirketin 01.01.2010 tarihinde işe başlayıp 30.06.2012 tarihinde sözleşme sonu itibariyle işyerinden ayrıldığı" bildirilmiştir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu ve belirli süreli sözleşmenin sona ermesi nedenine bağlı olarak davacının işten çıkarıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. Davacının, davalı işyerinde 10.02.2011-28.02.2011 tarihleri arası ile 01.03.2011- 10.09.2011 tarihleri arası iki kez giriş ve çıkışının olduğu, davacının yaptığı işin niteliği ve çalışma süresi ile asıl işveren olduğu belirtilen dava dışı şirketin cevap yazısı ve tüm dosya kapsamından iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, fesih tarihi itibariyle işin bitmediği, kaldı ki iş sözleşmesinde davacının çalışacağı yerin Osmaniye ili sınırları içerisinde olduğu, işveren tarafından iş sözleşmesine aykırı olarak hareket edilerek yazılı fesih bildirimi yapılmaksızın "05" çıkış kodu ile işten çıkışının yapıldığı sonucuna varılmakla yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 (dört) aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin alınan 18,40 TL harcın mahsubu ile kalan 5,90 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 93,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320.00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 22.05.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.