Esas No: 2009/11230
Karar No: 2009/11320
Karar Tarihi: 04.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/11230 E.  ,  2009/11320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/02/2007

Taraflar arasındaki davadan dolayı Kocaeli 2. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen  2.2.2007 gün ve  271-20 sayılı  hükmün onanmasına ilişkin olan 24.5.2007 gün ve  4532-5926 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davalı tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptali isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar  verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilerek Dairece onanmış olup davalı tarafından karar düzeltme isteğinde bulunulmuştur.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu taşınmazın geldisi olan kadastral 1 no'lu parselin kadastro tespitinin 20.7.1967 tarihinde yapıldığı, 14.9.1970 tarihinde kesinleştiği ve davanın 7.9.2005 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/c maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2.maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinin 3.fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır" ve 3.maddesi ile eklenen geçici 10.maddesinin"bu kanunun 12.maddesinin 3.fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 14.9.1970 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulama yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; mahkemece kurulan hüküm onama tarihi itibariyle doğru olmakla beraber sonradan yürürlüğe giren ve kesin hüküm halini almamış eldeki davalara da uygulanacağı öngörülen yukarıda değinilen 5841 Sayılı Yasa düzenlemeleri karşısında davalının karar düzeltme isteğinin HUMK.'nun 440.maddesi gereğince kabulüne, Dairenin 24.5.2007 tarih, 2007/4532 Esas. 2007/5926 sayılı kararının ortadan kaldırılmasına, yerel mahkemenin 2.2.2007 tarih, 2005/271 Esas. 2007/20 sayılı kararının anılan yasa hükümleri doğrultusunda ve her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olacağı ve 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince belirlenen kıyı-kenar çizgisine göre davacının dava tarihi itibarı ile davasında haklı olduğu gözetilerek yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan Av. Ücreti ile harçtan davalının sorumlu tutulması gerekeceği gözetilmek suretiyle bir karar verilmek üzere HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.11.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.