Esas No: 2017/6236
Karar No: 2018/2238
Karar Tarihi: 21.02.2018

**13. Hukuk Dairesi         2017/6236 E.  ,  2018/2238 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ... ile ... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 10. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 05/06/2014 gün ve 2012/294-2014/263 sayılı hükmün Dairemizin 01/12/2015 tarih ve 2014/40217-2015/34948 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Davacı, ... Eczanesi’nin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, her yıl yenilenen protokol kapsamında, sigortalı hastaların ilaç ihtiyaçlarını karşıladığını, davalı kurum tarafından gönderilen yazı ile 2009 yılı SGK Protokolü’nün 6.3.3, 6.3.12, 6.3.24 maddeleri uyarınca toplam 19.139,30 TL cezai şart ve bir yıl süre ile fesih işleminin uygulandığının bildirildiğini, işleme dayanak olarak, ilaç temin etmek için aracı kullanmak suretiyle ... Hastanesi’nden gelen “böbrek transplantasyon” hastalarına ait reçeteleri eczanesine yönlendirmesinin gösterildiğini, oysa dört ay içinde söz konusu hastaneye ait yalnızca on sekiz adet reçetenin eczanesi tarafından karşılandığını, bu rakamın hastanenin yazdığı toplam reçete sayısı karşısında çok cüz’i bir rakam olduğunu, iddia edildiği gibi bir yönlendirme olmadığını ileri sürerek davalı kurumun bir yıl süreli fesih işlemi ile 19.139,30 TL tutarındaki cezai şart işleminin iptaline karar verilmesini istemiş, 17.09.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile davalı tarafından anılan Protokol’ün 4.3.6 maddesi gereğince de haklarında 15.366,26 TL cezai şart uygulandığını, uygulanan cezai şartın haksız olduğunu ileri sürerek, söz konusu cezai şart işleminin de iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraflarca temyiz edilmiş, hüküm Dairemizin 01.12.2015 tarih, 2014/40217 esas 2015/34948 karar sayılı ilamı ile davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları reddedilerek, davalı yararına bozulmuş, bu kez davacı taraf karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, davalı kurum tarafından davacı eczacıya verilen cezaların iptali istemine ilişkindir. Karar tarihinden sonra 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolünün, davaya konu 5.3.14 maddesinin protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde" Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 1.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cesai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekir. Bu protokol hükümlerine göre davacının sorumluluğu değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken olayda uygulanamayacak Borçlar Kanunu'nun 25. maddesine dayanılarak ve diğer gerekçelerle yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup kararın bozulmasını gerektirir. Ne var ki temyiz incelemesi sırasında henüz protokol yürürlüğe girmemiş olduğundan bu hususun zuhulen gözden kaçırılarak davacının tüm temyiz itirazlarının reddi ile hükmün davalı lehine bozulduğu anlaşılmakla bozma ilamının kaldırılarak hükmün davacı lehine yazılı gerekçelerle bozulmasına, davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 01.12.2015 tarih, 2014/40217 esas 2015/34948 karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak hükmün davacı yararına BOZULMASINA, davalının tüm, davacının ise sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 21/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.