Esas No: 2023/3837
Karar No: 2023/2785
Karar Tarihi: 18.10.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/3837 E.  ,  2023/2785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1983 E., 2022/2211 K.

DAVA TARİHİ : 21.05.2013

İLK DERECE MAHKEMESİ : Şile Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2013/175 E., 2019/483 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; dava dışı ... Madencilik Ortak Girişim Şirketi ile imzalanan 29.07.2010 tarihli Mülkiyetin Gayri Ayni Toprak Dolum Hakkı Tesisi İşi sözleşmesinin 24.01.2012 tarihinde davalıya devredildiğini, incelemelerde izinli toprak dolgu sahasında fazla dolgu yapıldığı ve izin sahası dışında da aşım tespit edildiğini, ihalede aşım yapılan dolgu miktarı öngörülse idi verilecek tekliflerin artması gerekeceğinden aradaki fiyat farkı kadar zarar oluştuğunu ileri sürerek; izin sahası içerisinde 718.537,38 TL, izin sahası dışında 46.578,88 TL olmak üzere 765.116,26 TL'nin güncelleme tarihi olan 01.08.2012 tarihinden itibaren dava tarihine kadar geçen süredeki yasal faizi ve KDV'si ile birlikte toplam 1.022.075,80 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı; taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafından aniden sonlandırıldığını, adeta sahadan kovulduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte 168.460,00 TL teminat bedeline de el konulması nedeniyle mahsup işlemi yapılmadan davanın açıldığını, davacının davasını ispat etmek zorunda olduğunu, incelemeden haberdar olmadıklarını, izin sahasında tespit edilen aşım ve dolgu yapıldığı yönündeki tespitin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, dava dilekçesi ekinde hiçbir belge bulunmadığını, bundan sonra sunulacak belgelere de muvafakat etmediklerini, sözleşmenin 24.1 maddesinde yer alan düzenleme yerine getirilmeden zararın tazmini talebinin sözleşmeye aykırı olduğunu, zira böyle bir aşım olması halinde aykırılığın ortadan kaldırılması mümkün olabilecek ve zararın doğmasının da önüne geçilebileceğini, fazla dolgu yapılmadığını, idare zararının ne şekilde hesaplandığının da anlaşılamadığını savunarak haksız davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; izin sahası dışında kalan alanın yapılan keşif, tanık beyanları ve bilirkişi raporları ile anlaşıldığı üzere korunaklı olmayıp, dışarıdan müdahaleye açık bir alan olduğunu bu sahaya davalı tarafından fazla dolgu yapıldığı hususunun davacı tarafça ispat edilemediği, davalı şirketin izinli sahada yapılan fazla dolgudan ise sorumlu olduğu gerekçesiyle alınan bilirkişi raporu uyarınca, davanın kısmen kabulü ile 180.147,92 TL'nin 01.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; Orman Genel Müdürlüğü Başmüfettişleri tarafından yapılan incelemede izinli toprak dolgu sahasında yapılan fazla dolgu ve izin sahası dışına yapılan aşımlar konusunda yapılan incelemeler neticesinde izin sahası içinde 241.253,45 m3, izin sahası dışında 22.512,34 m3 aşım dolgu miktarı olduğunun tespit edildiğini, ihale öncesi tespit edilen dolgu miktarı 1.082,593,93 m3 olmayıp da 1.318.954,91 m3 dolgu miktarı öngörülmüş olsa idi, ihalede verilecek tekliflerin artması gerekeceğinden aradaki fiyat farkının idarenin zararı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, kurum zararının açık olduğunu, bilirkişi raporu ve ek rapordaki hesaplamaların hatalı olduğunu, dolum bitiş tarihinden yaklaşık 6 yıl sonra toprak çökmesi, sıkılaşması, yağmur suyu ile dolması neticesinde ortaya çıkan hacim hesaplamalarının dikkate alınmadığını, davanın açılış tarihindeki hesaplamalar doğru olmasına rağmen gözetilmediğini, hesaplamaların eksik olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili; fazla dolgu ve izinsiz sahada döküm yapıldığı iddialarının ispatlanamadığını, ortada gerçek ve usulüne uygun bir tespit bulunmadığını, işbu davanın da dayanağı olan suç tutanaklarının görevli ve yetkili elemanlarca düzenlenmediğinden tutanakların esasen sağlığını yitirmiş olup delil olarak değerlendirmeye alınmaması gerektiğini, Mahkeme kararına dayanak bilirkişi raporunda izin sahası dışına ilişkin tespit uyarınca aradan geçen yıllar içinde saha dışında fazladan dökümlerin yapıldığını gösterdiğini, davacı yanın fazla dolum iddiasının tutarlı ve gerçek olmadığını, alanın halihazırda koruma altında olmadığını ve izinli, izinsiz her türlü faaliyetin devam ettiğini, dosyadaki tanık beyanlarının alana bir başkası tarafından döküm yapılabileceğini ispatladığını, dökümün davalı tarafça yapıldığına davacı tarafın tanıklarının şahit olmadıklarını, hükme dayanak bilirkişi raporlarında kot farkının dikkate alınmadan sanki alan düzmüşcesine hesaplama yapıldığını, hesaplamaların davacının ihlal iddiasında bulunduğu tarihi yansıtmadığını, alana yıllar sonra gidildiğini ve raporun tanziminde 04.02.2016 tarihli kot ve koordinatların kullanıldığını, davalı vekili olarak dosyaya vekaleten cevap dilekçesi sunulduğu halde yargılamaya usulsüz tebligatlar ile yoklukta devam edilerek keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığını, davacı tarafın ön inceleme aşamasında sunduğu deliller ile davasını ispat edemediği ve muvafakat de edilmediği halde davacıya yeni deliller sunması için imkan tanındığını, davacının tanık dinletme talebine de muvafakat edilmediğini, delillerinin tamamının toplanmadığını, dava konusu parsellerde 2011 yılından bugüne kadar izinli yapılan döküm çalışmaları ile dava konusu alanda tespit edilmiş izinsiz yapılan dökümlere ilişkin tüm bilgi ve belgeler davacı yan ile ... Büyükşehir Belediyesinden celp edilmediğini, davacı davasını ispat edemediğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, kısmen kabul kararına göre hükmedilen yargılama gideri ve harçların da hatalı hesaplandığını ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; alanında uzman bilirkişi heyeti tarafından mahallinde keşif icra edilmek suretiyle tanzim edilen 19.03.2019 tarihli raporun dosya kapsamındaki diğer delillerle örtüştüğü ve denetime elverişli olduğu, hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük görülmediği, taraflar arasındaki ihale şartnamesi uyarınca izin sahası içindeki dolgu aşımından davalının sorumlu olduğu, izin sahası dışındaki alan yönünden ispat külfeti davacıya ait olup davacının iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle, tarafların istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraflarca temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazları tekrar ederek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili; davacı tarafından aynı iddia ile aleyhine uygulanan para cezasının iptali için açılan davanın kabulüne karar verildiğini, davanın başından beri usulüne uygun bir tespit olmadığının savunulduğunu, tutanakların sağlıklı olmadığını, davacı tanıklarının bizzat aşkın dolum yaptıklarına şahit olmadıklarını, dava dışı ... Büyükşehir Belediyesi tarafından aleyhinde uygulanan idari para cezasının da iptaline karar verildiğini, ayrıca istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını tekrar ederek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalının izinli toprak dolgu sahasına fazla dolgu yapması, izin sahası dışında ise aşım yapması sebebiyle oluşan idare zararının tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 332 inci maddesi uyarınca; yargılama giderlerine, bu kapsamda harca ilişkin hususlarda mahkemece re'sen karar verilir.

2. Karar ilam harcı, harçtan muaf olmamak koşulu ile davayı kaybeden tarafa yükletilmesi gereken bir harç türü olup, diğer yargılama giderlerine katılarak kabul/redde göre oranlanamaz.

3. 28.04.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 33 üncü maddesi ile 31.10.1985 tarihli ve 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye "Genel Müdürlük, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa göre alınan harçlardan, bu Kanunda belirtilen görevleri kapsamında düzenlenen kağıtlar sebebiyle damga vergisinden ve tapu kadastro işlemlerinden kaynaklanan döner sermaye hizmet bedellerinden muaftır." fıkrası eklenmiştir.

4. Harç konusu kamu düzenine ilişkin olup yargı mercilerince res'en dikkate alınır.

3. Değerlendirme

1. Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasındaki sözleşmenin "İşin denetimi ve Sorumluluğuna İlişkin Şartlar" başlıklı 14 üncü maddesi; "İşin sözleşme ve ekleri ile fen kurallarına uygun olarak yapılması, taahhüdün devamı süresince idare görevlilerinden oluşan denetim görevlisi tarafından denetlenir.( ...)"

"Sözleşme Kapsamı dışında yapılacak ilave işler" başlıklı 24.1. inci maddesinde; "Müşteri, hiçbir gerekçe ile sözleşme konusu taşınmaz mala ait Toprak Dolum Hakkı Tesis Projesi'nde belirlenen miktardan fazla dolgu yapamaz. Projede belirlenen miktardan fazla dolgu yapıldığının tespiti halinde fazla olan kısmın kaldırılması istenir. "

24.2. nci maddesi; "Projede belirlenen miktardan fazla ya da projeye uygun olmayacak şekilde dolgu yapılması nedeniyle idare zararı meydana gelirse, bu zarar meydana geldiği tarihteki rayiç değer üzerinden başkaca hükme gerek kalmaksızın tazmin edilir.", hükümlerini içermektedir.

2. Dosya arasında bulunan 06.07.2012 tarihli yazı ile davacı tarafça davalıya fazla dolgu miktarının kaldırılması için 15 gün süre verildiği; 16.07.2012 tarihli dilekçe ile davalı vekili Avukat Cihan Alp tarafından döküm sahasının büyüklüğü ve kaldırılacak toprağın da çokluğu gözetilerek 45 gün ek süre talep edildiği, davacı tarafça da süre uzatım talebinin uygun görülmediğine dair karar verildiği anlaşılmaktadır.

3. Bu itibarla, temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararında; hukuki ilişkinin ve bu ilişki nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığa yukarıda yer verilen hukuk kurallarının doğru şekilde uygulandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli görüldüğü, dosya arasında bulunan idare mahkemesi kararlarındaki tarafların eldeki dosyanın tarafları ile aynı olmadığının anlaşılmasına göre; davacının tüm, davalının aşağıdaki paragrafın kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

4. Kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan incelemede; yukarıda yer verilen hükümler uyarınca davacı Kurum harçtan muaf olduğu halde Bölge Adliye Mahkemesince aleyhine istinaf karar ve ilam harcına hükmedilmiş olması, İlk Derece Mahkemesince de, davayı kaybeden davalı aleyhine karar ve ilam harcına hükmedilmemesi doğru görülmemiştir.

5. Öte yandan, İlk Derece Mahkemesince; karar ve ilam harcının yargılama giderlerine ilave edilmesi suretiyle davalı aleyhine fazla miktarda yargılama giderine hükmedilmesi de usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının ve İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz eden davacı tarafın tüm, davalı tarafın sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının harca ilişkin (2) nolu bendi çıkartılarak, yerine;

"2) Davacı, 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğüne İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un 33/2. fıkrası uyarınca harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı tüm harçların karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davacıya iadesine," ibaresinin yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (2) ve (5) numaralı bentleri çıkartılarak, yerlerine; "2- 492 sayılı Harçlar Kanunu'na göre alınması gereken 12.305,90 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 24,30 TL başvurma harcı ile 17.454,50 TL peşin harç toplamı 17.478,80 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine, 5- Davacı tarafça yargılama gideri olarak yatırılan 383,80 TL keşif harcı, 21.280,55 TL bilirkişi ve dosya masrafı olmak üzere toplam 21.664,35 TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre 3.818.49 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafın davacı üzerinde bırakılmasına," bentlerinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.10.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.