Esas No: 2011/21879
Karar No: 2013/19665
Karar Tarihi: 26.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/21879 E.  ,  2013/19665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 25.06.2004 tarihinde davalı şirkete ait işyerlerinde çalışmaya başladığını, son olarak davalının ... Organize Sanayiinde yapılmakta olan arıtma tesislerinin inşaatında çalışırken, ihbarsız ve haklı bir neden olmaksızın 30.12.2008 tarihinde tazminat ve alacakları ödenmeksizin iş akdinin feshedildiğini, işyerinde 08.00-18.00 arasında çalışıldığını, ayda sadece 2 gün izin yapabildiğini, resmi bayramlarda çalıştığını, 2008 yılı yıllık iznini kullanmadığını, hafta tatillerinde çalıştığını, son ücretinin net 1.750,00 TL olduğunu, davacının saha şefi olarak çalıştığını, asgari geçim indiriminin işverence tahsil edilmesine rağmen ödenmediğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, resmi bayram, yıllık izin, hafta tatili, fazla mesai ve asgari geçim indirimi alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin usulüne uygun olarak feshedildiğini, haklarının ödendiğini, hiçbir hak ve alacağı bulunmadığını, müvekkilinin inşaat firması olduğunu ve alt işveren olarak birçok projeyi yürüttüğünü, projelerin alt işveren sıfatıyla yürütülen süreli işler olduğunu ve asıl iş bitiminde taşeron firma olan müvekkilinin de görevinin sona erdiğini, davacının ... Organize Sanayi Bölgesinde yer alan atık su tesisi inşaatında çalıştırılmak üzere 08.08.2005 tarihinde istihdam edildiğini, brüt ücretinin 638 TL olduğunu, müvekkilinin atık su arıtma inşaatının bitmesi sonucu şantiyeyi tahliye edip, projeyi bitirdiğini, dolayısıyla tesis inşaatında çalışan tüm işçilerin iş akitlerinin sona erdiğini, müvekkilinin atık su inşaatının bitiminde davacıya işin biteceğini ihtar ettiğini ve müvekkili şirkette istihdam edildiği 3 yıl 4 ay 23 için hesaplanan kıdem tazminatının davacının banka hesabına 13.08.2009 tarihinde eksiksiz olarak ödendiğini, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, iş sözleşmesinin İş Kanunu madde 11’e uygun olarak İnegöl Arıtma Tesisleri inşaatının tamamlanması süresi ile sınırlı olduğunu, İş Kanunu madde 17’ye göre sadece belirsiz süreli akitlerde ihbar yükümlülüğü olduğunu, belirli süreli sözleşmelerde böyle bir yükümlülük bulunmadığını, kaldı ki inşaatın biteceğinin işçilerce zaten bilindiğini, bu hususun işçiye 1 ay öncesinden de bildirildiğini, ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığını, müvekkilinin dini ve resmi bayramlarda inşaat sahasını faaliyette

tutmadığını, bu dönemlerde işe ara verildiği için tüm işçilere izin verildiğini, tüm işçilere olduğu gibi davacıya da her hafta haftada bir gün dinlenme izni verildiğini, davacının su tesisinde şantiye şefi olarak çalıştığını, davacının maaşının 519 TL Net, 638 TL brüt olduğunu, davacının maaş bordrolarını imzaladığını, bordroları imzalarken asgari geçim indirimi bedelinin de hesaplanarak maaşına eklendiğini gördüğünü, davacının kendisine fesih bildirimi yapılmasına ve tüm sosyal hakları ödenmesine rağmen müvekkilince ibraz edilen ibranameyi imzalamaktan imtina ettiğini, ihbar süresi sonunda işyerinden ayrıldığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, genel tatil, hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline, asgari geçim indirimi alacağına ilişkin talebin sübut bulmadığından reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Mahkemece tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanan ve hüküm altına alınan fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarından uygun oranda takdiri indirimi yapılmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.