Esas No: 2012/6955
Karar No: 2012/26568
Karar Tarihi: 27.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/6955 E.  ,  2012/26568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, izin ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Yargılama devam ederken, davacının vefatı üzerine, mirasçıları tarafından davaya devam edilmiştir.

Davalı vekili, davacının işverene herhangi bir mazeret bildirmeden devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin müvekkili işverence haklı nedenle feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin iş sözleşmesinin, davalı işverence devamsızlık haklı sebebiyle feshedilip feshedilmediği, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda, davalı işveren nezdinde satış müdürü olarak görevli davacı işçinin, iş sözleşmesi, davalı işverence noter vasıtasıyla 09.02.2009 tarihinde keşide edilen fesih bildirimi ile, davacı işçinin 02.02.2009 tarihinden bu yana mazeret bildirmeyerek, işe gelmediği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendi uyarınca feshedilmiştir. Fesih bildirimi, 13.02.2009 tarihinde davacının eşinin imzasıyla tebliğ edilmiştir. Dava dilekçesinde, davacı işçinin rahatsızlığı ve tedavisi için işveren tarafından izin verildiği, verilen izne istinaden davacı işçinin Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde bir buçuk ay kadar tedavi gördüğü, geri döndüğünde ise işe başlatılmadığı iddia edilmiştir. Davalı vekili, işverence davacı işçiye izin verilmediğini, kaldı ki, tedaviye ilişkin herhangi bir bildirim ya da evrak sunulmadığını savunmuştur. Mahkemece, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi, Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan celp edilen evraklardan, davacı işçinin 11.02.2009 tarihinde servise yatırıldığı, 25.02.2009 tarihinde ise taburcu edildiği anlaşılmaktadır. 02.02.2009 ila 09.02.2009 tarihleri arası hakkında ise, davacı işçinin muayene veya tedavi olduğuna ilişkin herhangi bir evrak dosya içeriğinde bulunmamaktadır. Anılan nedenle, davacı işçinin 02.02.2009 ila 09.02.2009 tarihleri arasında tetkik ve tedavi kayıt ve belgelerinin bulunup bulunmadığı, davacı vekilinin bildireceği sağlık kurumları ile Çorum ili Hastaneleri ve Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi nezdinde araştırılarak celp edilmeli, sonuca göre yeniden değerlendirme yapılmalıdır. Anılan nedenle eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.