Esas No: 2015/3135
Karar No: 2018/1280
Karar Tarihi: 27.06.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3135 E.  ,  2018/1280 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 6. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.11.2012 gün ve 2012/11 E.-2012/585 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 30.10.2014 gün ve 2012/39486 E.-2014/31816 K. sayılı kararı ile;

“...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde 10.11.2003 tarihinden itibaren elektrik teknisyeni olarak çalışırken 15.06.2004 tarihinde TES-İŞ Sendikasına üye olduktan sonra 31,00 TL brüt günlük yevmiyesinin tek taraflı olarak 24,44 TL. ye düşürülmekle hizmet sözleşmesi ve TİS’ten doğan hak ve fark alacağının doğduğunu ileri sürerek, belirsiz alacaklarının tespiti ile, ücret, fazla mesai, ikramiye, iş güçlüğü tazminatı ve bakım tazminatı fark alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı, davalı ...Ş.’ de 2003 yılında çalışmaya başladığını, 2004-Haziran ayında sendikaya üye olduğunu ve TİS'den yararlanmaya başlaması üzerine yevmiyesinin iş sözleşmesinde kararlaştırılan miktarın altına düşürüldüğünü belirterek ücret farkından kaynaklı işçilik alacakları taleplerinde bulunmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2822 sayılı TİSGLK’un 6. maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki hüküm “işçi lehine şart ilkesi” olarak adlandırılan kuralın Türk İş Hukukundaki pozitif yansımasını oluşturmaktadır. Söz konusu hüküm gereğince normlar hiyerarşisinde iş sözleşmesine nazaran daha üstte bulunan toplu iş sözleşmeleri hükümleri yerine iş sözleşmeleri hükümleri ancak işçi lehine olmak koşuluyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Bir başka ifadeyle iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi karşı karşıya geldiğinde yani aynı konuda iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinde farklı düzenlemeler yer aldığında iş sözleşmesi hükmü daha işçi lehine olmak koşuluyla somut olaya tatbik edilebilir.

Somut olaya dönüldüğünde davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil toplu iş sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir.

İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve TİS'den yaralanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı TİSGLK'nın 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır. Bu durumda Mahkemece, davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap yapılan bilirkişi raporu değerlendirmeye tabi tutularak davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin yeniden bir karar verilmelidir...”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinde belirlenen günlük yevmiyesinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine düşürüldüğünü ileri sürerek ücret farkından kaynaklı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının sendika üyesi olup toplu iş sözleşmesine tabi olduktan sonra aylık brüt ücretinin arttığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının yıllık toplam kazancını arttırabilmek için temel ücretinin bir kısmının sosyal haklara kaydırılarak ödenmesine ve bu şekilde toplam yıllık geliri artarken temel ücretinin düşürülmesine muvafakat ettiği, toplu iş sözleşmesi ve protokol hükümleri uyarınca hesap edilen ücret ile maddi haklarını aldıktan sonra diğer sendikalı işçilerin aleyhine olacak şekilde kendi lehine yüksek ücret oluşturacak ve sendikal dayanışma ruhuna da uymayacak bir uygulama talep etmesinin yasal dayanağının bulunmadığı, bu istemin hakkaniyet ve iyi niyet kurallarına da aykırı olduğu, davacının bilgisi ve muvafakati dışında ücretinde düşüş yapıldığı iddiasının yerinde görülmediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece işbu dosya için de ibraz edilen aynı öğretim görevlisinden alınan ve aynı hukuki açıklamaları içeren bir başka mahkemeye ait dosyada alınan hukuki mütalaaya kararda aynen yer verilerek ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: iş sözleşmesi ile belirlenen günlük ücretin daha sonra sendikaya üye olunması ve uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanılması nedeniyle düşürülmesinin mümkün olup olmadığı, sonucuna göre de davacının ücret farkından kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği ön sorun olarak öncelikle tartışılıp değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429'uncu maddesi).

Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece verilen kararın Özel Dairece bozulması üzerine, davalı vekili tarafından 16.03.2015 tarihli dilekçesine eklenen ve eldeki dava dosyasına ilişkin olarak telif edilen hukuki mütalaa uyarınca önceki kararda direnilmesi talep edilmiştir.

Mahkemece yine davalı vekili tarafından benzer mahiyette bulunan İzmir 8. İş Mahkemesinin 2014/658 E. sayılı dava dosyasına da eklenen aynı öğretim görevlisi tarafından aynı hukuki açıklamaları içeren mütalaaya gerekçede aynen yer verilerek ve uzman görüşü olarak nitelendirilmek suretiyle önceki kararda direnildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, mahkemece bozma kararından sonra ibraz edilen hukuki mütalaaya gerekçede aynen yer verilmek suretiyle direnme adı altında yeni bir karar verilmiş olup şu hâlde "direnme" olarak verilen bu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma sonrası ortaya çıkan yeni bir delile dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.06.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.