Esas No: 2023/2294
Karar No: 2023/5829
Karar Tarihi: 03.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2294 E.  ,  2023/5829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/386 E., 2022/434 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

KARAR : Direnme

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.11.2022 tarihli ve 2022/386 Esas, 2022/434 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 11.05.2022 tarihli ve 2022/3216 Esas, 2022/4317 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesine, 7165 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesi ile eklenen, üçüncü fıkrası ve aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz yoluna tabi olduğu belirlenmekle;

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sanık müdafinin temyiz istemi yönünden;

Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle,

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.03.2019 tarihli ve 2018/85 Esas, 2019/125 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 08.05.2019 tarihli ve 2019/1261 Esas, 2019/1258 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 11.05.2022 tarihli ve 2022/3216 Esas, 2022/4317 Karar sayılı kararı ile "Olayın intikal şekli ve zamanı, sınırda hafif mental retarde olan mağdurenin aşamalardaki başka delille desteklenmeyen soyut beyanları, eylemin anal ve vajinal yoldan gerçekleştiğine dair iddiaları desteklemeyen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 23.07.2018 tarihli raporu, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın, değişik tarihlerde yaşı küçük mağdureye karşı atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi," nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.11.2022 tarihli ve 2022/386 Esas, 2022/434 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi Kanun'un 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Esas ve usul bakımından kanuna aykırı olduğundan bozulmasına ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçları işlemediğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin raporunun sanığın beyanını doğruladığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Çocuk İzlem Merkezi Adli Görüşme Değerlendirme Raporuna göre, mağdure ... ...'un fiziksel yaşı ile uyumlu ancak bilişsel gelişiminin yaşı ile uyumlu olmadığı, hafif düzeyde zihinsel geriliği olabileceği, mağdurenin verdiği bilgilerin tutarlı ve güvenilir olduğu, cinsel istismara uğradığı kanaatinin oluştuğu belirtilmiştir.

2. Mağdurenin jinekolojik muayenesi sonucu düzenlenen doktor raporunda hymende çentik izlendiğinin, ayrıca anal muayenesinde kronik fiili livata ile uyumlu izler bulunduğu belirlenmiştir.

3. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuna göre; "...Kanuni ... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21.11.2017 tarihli Çocuk Cerrahi Uzmanı tarafından yapılan anal muayenede; perianal ekimoz ya da akut anal fissür izlenmediği, anal sfinkter parmakla muayenede parmağı gevşek olarak sarmakta olup kronik fiili livata ile uyumlu olduğunun belirtildiği, Kurulumuzca iddia edilen olaylardan yaklaşık 8 ay sonra 13.07.2018 tarihinde yapılan anal muayenesinde; anal mukozanın ve anal sfinkter tonusunun doğal olduğu, anal yolla yapılan cinsel istismar sonrası görülmesi beklenen ekimoz, fissür ve mukoza yırtıklarının olaydan kısa süre kaybolabileceği gibi, cinsel istismar sırasında kayganlaştırıcı madde kullanılması veya hile, tehdit ve şantaj gibi etkenlerle direncin kırıldığı durumlarda sfinkter tonusunun zayıflaması nedeniyle herhangi bir travmatik bulgu oluşmayabileceği hususları da tıbben bilindiğinden, ifadelere göre olayın geniş bir zaman diliminde çok kez meydana gelmiş olduğu ve livata eylemlerinin hemen akabinde yapılmış anal muayenesi olmadığından, mevcut verilerle küçüğün anal yoldan cinsel istismara maruz kalıp kalmadığının tespitine tıbben imkan bulunmadığı, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı, Kurulumuzca 13.07.2018 tarihinde yapılan genital muayenesinde; hymen derin yerleşimli, yüksek kenarlı, anüler yapıda olup, saat 12 ile 6 arasında septum olduğu, septumun her iki tarafındaki açıklığın 1.5 cm olduğu, erektil haldeki penis veya benzer cesametteki bir cismin yırtılmaksızın duhulüne müsait olmadığı, hymende eski ya da yeni travmatik lezyon tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur..." şeklinde görüş bildirilmiştir.

4. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu 14.11.2018 tarihli raporuna göre; mağdurede sınır-hafif düzeyde zeka geriliği tespit edildiği, bu zeka geriliği ile mağdurenin olay tarihindeki yaşı birlikte değerlendirildiğinde mağdurenin olaydaki beyanlarına ana hatları ile itibar edilebileceği belirtilmiştir.

5. Sanık aşamalarda alınan savunmalarında suçlamayı inkar etmiştir.

6. Sanık her ne kadar suçlamaları kabul etmemiş ise de, mağdurenin aşamalarda alınan beyanlarının istikrarlı olduğu, sanık ile aralarında husumet bulunmadığı ve mağdurenin yalan beyanda bulunmasını gerektiren bir neden olmadığı, mağdurenin yaşı ve zeka geriliği teşhisi gözetildiğinde mağdurenin aşamalarda benzer anlatımları olduğundan beyanlarına itibar edilebileceği kanaatine varıldığı, Çocuk İzlem Merkezi Adli Görüşme Değerlendirme raporu ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14.11.2018 tarihli raporuna göre mağdurenin olaydaki beyanlarına ana hatları ile itibar edilebileceği belirtilmekle olayın ortaya çıkış şekli, tanık ... ve ...'in anlatımları karşısında mağdurenin anlatımlarına Mahkemesince itibar edilmiştir.

7. Mağdure ... ... aşamalarda alınan beyanlarında özetle; olaylar ilk başladığında üçüncü sınıfa gittiğini, ilk olayda sanığın kızları çağırdığı için evlerine gittiğini, sanığın kıyafetlerini çıkarttığını, cinsel organını anal bölgesine ve poposuna soktuğunu, annesini ve babasını öldürmekle tehdit ettiğini, haftada bir kez sanığın kendisine bu şekilde cinsel hareketlerde bulunduğunu, yaklaşık 30 kez kendisine organ sokmak sureti ile istismarda bulunduğunu, her seferinden sonra sanığın kendisine para verdiğini, kömürlükte ya da evlerinde götürmek istediğinde gitmek istemediğinde kendisini kolundan tutup zorla götürdüğünü beyan etmiştir. Tanık ...'nın Mahkeme huzurunda alınan beyanında tutanak tutulan gün mağdurenin komşusu olan bir kadının kendisine ... isimli komşusunu mağdure ... ...'a bazen para verirken gördüğünü, çocukların kendisine ...'ın mağdureye birşeyler yaptığını para verdiğini anlattığını söylediğini, mağdure ile konuşurken kendisine ait özel bölgeler olduğunu, bu bölgelere kimsenin dokunmaması gerekiğini söyleyerek bu bölgeye birinin dokunup dokunmadığını sorduğunda mağdurenin titreyerek ağlamaya başladığını beyan ettiği, tanık ...'nın olayın ortaya çıkış şekline ilişkin anlatımları gözetildiğinde Mahkememizde mağdurenin kurgusal olarak olayı anlatamayacağı kanaati oluştuğu, tüm beyanlar karşısında sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, tanık ...'in Mahkememiz huzurunda "......'ın çocuğunu oynatmak için ... ... giderdi. Geç saatlere kadar orada olduğunu bilirim. Ben bir kaç kez ...'ın markete giderken ... ...'u yanında götürdüğünü, onu sevindirmek için bir şeyler aldığını gördüm...Kuşku duyduğum iki nokta oldu. Oğlumu sanığın evine kumanda istetmek için bir kere göndermiştim. Çocuk kumandayı alıp geldi. ... Çöp bu olayı anlattığında kendisine sorduğumda bana senin oğlun bir kere ...'ın evine kumanda istemeye gelmişti bende oradaydım dedi. Benim çocuğum kumanda istemeye gittiğinde ...'în evinde ... ...'u görmemiş. ... eşine ben evde yokken ... ...'u eve alma demiş bunu ...'ın eşi bana söyledi. .." şeklinde beyanlarının da Mahkeme kanaatini kuvvetlendirdiği, mağdurenin yaşı ve zeka geriliği, istikrarlı anlatımları, tanık anlatımları karşısında sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

8. Mağdurenin inandırıcı, istikrarlı ve samimi bulunan beyanları, bu anlatımları destekleyen adli rapor, yanı sıra tanık Edanur'un beyanları ve dahi tanık ...'in beyanları göz önüne alındığında sanığın mağdureye yönelik cinsel organını mağdurenin anal bölgesi ve poposuna sokmak sureti ile çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği tam vicdani kanaate varılmıştır. Sanık ve eşinin beyanlarına ise yukarıda bahsettiğimiz deliller karşısında suçtan kurtulmaya yönelik olduğundan bahisle nazar-ı itibar edilmemiş ve eylemin nitelikli cinsel istismar suçunu teşkil ettiği anlaşılmıştır.

9. 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası açısından baktığımızda tehdit unsurunun cinsel istismar öncesinde ya da eylem anında yapılması icap eder. Mağdurenin anlatımlarına bakıldığında ekseriyetle tehdidin unsurunun yaşanan olaylardan sonra olduğu anlaşılmış, bu husus sanığın lehine değerlendirilerek tehdidin eylemler sonrasında olduğu Mahkemece kabul edilmiş ve bu nitelikli hal sanık lehine tatbik edilmemiştir.

10. Sanığın oyun oynamak maksadıyla mağdureyi kandırarak evine çağırması, kendi hakimiyet alanına sokması ve bu eylemi çocuk sayılan mağdureye karşı yapması ve dahi bu eylemin cinsel gayelerle yapıldığının tüm dosya kapsamından anlaşılması dolayısıyla da sanığın eyleminin hürriyeti yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşılmış ve nihayetinde aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

11. Sanığın yaşı ve zeka geriliğine rağmen olayı ana hatları ile istikrarlı şekilde anlatabildiği, mağdurenin istikrarlı anlatımlarının tanıkların anlatımı ile desteklendiği, cinsel istismar suçlarında birebir görgüye dair delilin aranamayacağı, mağdurenin tüm dosya kapsamına göre kendisine iyi davrandığı, para verdiği, markete götürdüğü söylenen sanığa suç isnat etmesi için bir sebep bulunmadığı, aileler arasında da olay öncesinde bir husumet olmadığı, olayın ortaya çıkış şekline ilişkin tanıklar ... ve ...'nın anlatımları değerlendirildiğinde tüm olayları olayı kurgulayamayacağının açıkça anlaşılabildiği, bununla birlikte Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 23.07.2018 tarihli raporuna göre, olayın geniş bir zaman diliminde çok kez meydana gelmiş olduğu ve livata eylemlerinin hemen akabinde yapılmış anal muayenesi olmadığından, mevcut verilerle küçüğün anal yoldan cinsel istismara maruz kalıp kalmadığının tespitine tıbben imkan bulunmadığı, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağının belirtildiği, tüm bu delillere göre Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2022/3216 Esas, 2022/4317 Karar sayılı bozma ilamına direnilmesine dair karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Olayın intikal şekli ve zamanı, sınırda hafif mental retarde olan mağdurenin aşamalardaki başka delille desteklenmeyen soyut beyanları, eylemin anal ve vajinal yoldan gerçekleştiğine dair iddiaları desteklemeyen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 23.07.2018 tarihli raporu, savunma, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın, değişik tarihlerde yaşı küçük mağdureye karşı atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerektiğinden direnme kararı yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271

sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğnameye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 11.05.2022 tarihli ve 2022/3216 Esas, 2022/4317 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

03.10.2023 tarihinde karar verildi.