Esas No: 2017/11870
Karar No: 2018/14078
Karar Tarihi: 28.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/11870 E.  ,  2018/14078 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 01.07.2008-09.11.2013 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde aylık net 1.400 TL ücretle çalıştığını, ücretin asgari ücrete kadar olan kısmının bankaya yatırılıp geri kalanın elden ödendiğini, aylık 1.400 TL ücretle çalışma olgusunun işveren tarafından davacıya banka kredisi çekilmesi için verilen yazı ile sabit olduğunu, haksız olarak işten çıkarılan davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, davacının çalışma şeklinin kış aylarında haftanın altı günü 08.00-19.00 arasında yaz aylarında haftanın altı günü 08.00-21.00 saatleri arasında gerçekleştiğini, dini bayramların ilk günü haricinde geri kalan dini-milli bayramlarda çalışmaya aynen devam edildiğini, davacıya işe başlarken izin konusunda bir kısım imza attırılmasına rağmen izinlerinin verilmediğini, izin defterinde kullanılan izinlerin başlangıç ve bitiş tarihlerinin mevcut olmadığını, bu hususun Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 17.12.2013 tarihli yazısıyla sabit olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının belirsiz alacak davası açamayacağını, kıdem tazminatı dışındaki hak ve alacaklar için en yüksek banka mevduat faizi işletilemeyeceğini, davaya konu alacakların zamanaşımına uğradığını, işe başlangıç tarihinin 01.11.2008 tarihi olduğunu, davacının Efes Pilsen'in ... dağıtıcısı olarak çalıştığını, 10.11.2013 tarihinde mal teslim etmesine rağmen mal teslim kağıdını getirmediğini, şirket müdürü tarafından mal teslim kağıdı istendiğinde unuttuğunu beyan ettiğini, müdür tarafından mal teslim kağıdının hemen getirilmesinin istenmesi üzerine işyerinden ayrılan davacının ertesi gün işe gelmediğini, 11.11.2013 ve 12.11.2013 tarihlerinde işe gelinmemesine ilişkin tutanak tanzim edildiğini ve Tekkeköy 2. Noterliğinin 13.11.2013 tarihli ihtarnamesinin keşide edildiğini, davacının iş akdinin haklı sebeple feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının yaptığı işin niteliğine göre doğrudan satış yapılan sevkiyat yapmasından dolayı mesai saatlerinin 08.00-16.00 arasında olduğunu, fazla çalışma yapılmadığı gibi normal mesai saatlerine dahi riayet edilmediğini, şirkette çalışan tüm işçilerin yıllık izinlerini Ramazan ayında kullandıklarını, alkollü ürün satım işinin Ramazan ayında durduğunu, resmi ve dini bayramlarda çalışma olmadığını, davacının maaşının bordrolara yansıtıldığı gibi asgari ücret düzeyinde olduğunu, davalı işverenin iyi niyetle davacıya ev kredisi kullanabilmesi için bu şekilde bir yazı verdiğini, gerçeği yansıtmadığından dolayı bağlayıcılığı ve geçerliliğinin bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, iş akdinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfetinin, işverene ait olduğu, işverenin, bulunduğu konum itibariyle her zaman, tek taraflı olarak tutanak tanzim etme imkanına sahip olduğu, işsizliğin yoğun yaşandığı, yeni bir iş bulma imkanının ve geçim şartlarının zor olduğunun herkesçe bilindiği bir ortamda, yaklaşık 5 yıllık hizmeti bulunan davacı işçinin, ortada izah edilmiş bir sebep yok iken işe gelmemesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği, bu itibarla somut olayda iş akdinin davalı tarafça ortada haklı veya geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğinin kabul edildiği, buna göre de davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacıya ait 5501199900271 sigorta sicil numaralı dosyanın ve bu dosya içindeki hizmet cetveli ile giriş bildirgelerinin, uyuşmazlığa konu dönem bakımından tetkikinden davacının 01.11.2008 tarihinde 1007003 tescil numaralı işyerinde çalışmaya başladığı, 01.11.2008-11.06.2013 tarihleri arasında 1007003 52 01 tescil numaralı işyerinde, işveren Ateşoğlu Gıda Tekel Mam. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde, 12.06.2013-28.11.2013 tarihleri arasında da 1091845 tescil numaralı işyerinde işveren Ateşoğlu Gıda Tekel Mam. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde olacak şekilde davacının 01.11.2008-28.11.2013 tarihleri arasında davalı şirket adına kayıtlı (... ve ... Sigorta İl Müdürlüklerince tescil edilmiş olan) işyerlerinde sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığı, çalışmalarının dönemin asgari ücretine göre bildirildiğinin tespit edildiği, kıdem tazminatı alacağı yönünden, davalı tarafça ibraz edilmiş olan işçi özlük dosyası içinde bulunan Çalışma ve İş Kurumu tutanağından, Tekkeköy 2. Noterliğince tanzim edilen ihtarnameden ve devamsızlık tutanaklarından, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedildiği sonucuna ulaşıldığı, somut uyuşmazlıkta davacı ile davalı şirket müdürü arasında sorun yaşandığı ve bundan sonra davacının işe gelmediği hususundaki tanık beyanları da dikkate alındığında iş akdinin davalı tarafça sonlandırıldığı ve söz konusu feshin haklı nedenle yapıldığının kanıtlanamadığı, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına müstehak olduğu, davacının kıdem tazminatına esas alınacak ücreti konusunda ihtilaf bulunduğu, davacı tarafın son aylık net ücretinin 1.400 TL olduğunu iddia ettiği, bu ücretin asgari ücret tutarındaki kısmının banka kanalıyla geri kalanın elden ödendiğini ileri sürdüğü, davacı tanıkları tarafından da işyerinde ücret konusunda, bu yönde bir uygulama olduğu yani asgari ücretin banka kanalıyla, geri kalanının elden ödendiğini beyan ettikleri, halen davalı işyerinde çalışmakta olan davalı tanıklarınca ise asgari ücretle çalışıldığı belirtilmekle birlikte bazen prim ödendiği veya nakde ihtiyaç olduğunda avans verildiği şeklinde beyanlarda bulunulduğu, öte yandan davacının, aylık ücretin ispatı konusunda, işveren tarafından kendisine verilen yazıya dayandığı, bu yazıda "İlgili Makama" başlığı altında, "... Şirketimiz personeli olan ...'in net 1.400TL maaş almakta olup maaşında herhangi bir kesinti ve haciz bulunmamaktadır." ibaresine yer verildiği, bu belgenin şirket kaşesini ve imzasını havi bulunduğu, davalı tarafça söz konusu yazının, davacının ev kredisi çekebilmesi için yardımcı olmak gayesiyle verildiği ve geçerli bağlayıcı bir delil olmayacağının savunulduğu, somut olayda davacının davalıya ait işyerinde 01.11.2008 tarihinden itibaren Efes Pilsen bayiinde, zincir mağaza niteliğindeki büyük marketlere ve diğer toptancı ve bayilere ürün sevkiyatı yaptığı, soğutucu teknisyeni olarak çalıştığı, davacının kıdemi, yapılan işin niteliği gözetildiğinde, tanık beyanları da dikkate alındığında, davacının asgari ücretle çalışmasının genel hayat deneyimlerine uygun düşmediği, her ne kadar resmi kayıtlarda asgari ücrete göre bildirim yapılmış ise de gerçek ücretin asgari ücretin üzerinde bir ücret olduğu kanaatine varıldığı, ihbar tazminatı alacağı yönünden davacının iş akdinin işveren tarafından ihbar önelleri verilmeksizin feshedildiği, bu itibarla davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık ücretli izin alacağı yönünden, yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükünün işverene ait olduğu, işveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlaması gerektiği, davalı tarafça ibraz edilmiş olan izin defterinde, davacının 2009,2010,2011,2012 yıllarında imzası mevcut ise de hangi tarihler arasında ve kaç gün yıllık izin kullandırıldığının belli olmadığı, yıllık ücretli izin yönetmeliğinin 20. maddesine göre işveren, çalıştırdığı işçilerin izin durumlarını gösteren, örneği bu Yönetmeliğe ekli yıllık izin kayıt belgesini tutmak zorunda olduğu, işverenin her işçinin yıllık izin durumunu aynı esaslara göre düzenleyeceği izin defteri veya kartoteks sistemiyle de takip edebileceği, somut olayda ibraz edilen yıllık izin defterinin, yönetmeliğe uygun olarak tutulmadığı, bu nedenle davacının yıllık izinlerini kullandığının ispatlanamadığı, dolayısıyla davacının yıllık ücretli izin alacağına hak kazandığı, fazla çalışma alacağı yönünden davacı tanığı F.İ.nin iş yerindeki çalışma süresi kısa bir dönem söz konusu olduğundan mesai saatleri konusundaki beyanına itibar edilmediği, diğer davacı tanığı C.E.nin davacıyla birlikte uzun süre çalıştığından işyerindeki çalışma düzenine dair beyanlarına itibar edildiği, adı geçen bu tanığın müşteriden aldığı tahsilatları işverene vermediği için işten çıkartılmış olmasından dolayı işverene husumeti bulunduğu iddia edilmiş ise de bu husumete dair delil ibraz edilmediğinden, davacı tanığı olarak beyanlarının dikkate alınması gerektiği, bu tanık beyanında haftada 6 gün mesai yapıldığını, sabah 08.00 da başlayan mesainin kış aylarında 17.00-19.00 saatleri arasında, yaz aylarında 20.00-21.00 arasında sona erdiğini belirttiği, yapılan işin niteliği de gözetildiğinde davacının kış aylarında 08.00-18.00 saatleri arasında yaz aylarında 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı, buna göre davacının yılın 6 aylık döneminde günde 9 saat (1 saat ara dinlenmesi süresi düşüldükten sonra) ve haftada 54 saat çalıştığı ve haftalık 9 saat fazla çalışma yaptığı, yılın diğer altı aylık döneminde de günde 10 saat, haftada 60 saat çalıştığı ve haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı, davanın 24.12.2014 tarihinde ıslah edildiği ve zamanaşımı savunmasında bulunulduğundan, ıslah tarihinden geriye doğru beş yıllık dönem içinde kalan 24.12.2009-09.11.2013 tarihleri (fiili çalışma 09.11.2013 tarihinde sona erdiğinden) tarihleri arası için hesaplama yapıldığı, hesaplanan miktardan takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi uygulanarak net fazla çalışma ücreti alacağı hesaplandığı, milli bayram ve genel tatil alacağı yönünden, tanık beyanlarına göre davacının milli bayram ve genel tatillerde çalıştığı, dini bayramların ilk günleri haricinde Ramazan Bayramında 2,5 gün, Kurban Bayramında 3,5 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı, hesaplanan miktardan takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, dava kısmi dava olarak açılmıştır. Bu nedenle süresi içinde ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı savunmasının gözetilmesi yerinde ise de ıslah zamanaşımına uğrayan miktar hesaplanarak dava dilekçesindeki miktarla sınırlı olmak üzere ıslah zamanaşımına uğramayan miktara eklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/06/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.