Esas No: 2009/32992
Karar No: 2012/178
Karar Tarihi: 16.01.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/32992 E.  ,  2012/178 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA :Davacı, itirazın iptali ile takibin devamına %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... Turizm İşletmeleri A.Ş. ile akdedilen 09.06.2005 başlangıç tarihli bir yıllık iş sözleşmesine göre ... Otel'in mutfak departmanında aylık net 1.400,00 TL maaş ile çalıştığını, Kasım ayında iş yerinin mayıs ayına kadar kapalı olacağı, işe gelmemesinin söylendiğini ancak davalının Marmaris 2. Noterliğinin 10.10.2005 tarih ve 1634 yevmiye nolu ihtarı ile 7-8-9-10 Kasım 2005 tarihlerinde işe gelmediği gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirdiğini, Marmaris 1. icra müdürlüğünün 2005/2890 esas sayılı dosyası ile 2005 yılı kasım ayına ait ücret alacağı için takibe geçildiğini ancak davalı tarafından buna itiraz edildiğini, bunun üzerine dava açıldığını ve bu davanın sonuçlandığını, davalı ile akdedilen bir yıl süreli hizmet sözleşmesi gereği kış ayında başka yerde iş bulmasının mümkün olmadığından 2006 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs aylarına ait ücretleri için Marmaris 1. icra müdürlüğünün 2007/1463 esas sayılı dosyasıyla takip yapıldığını, davalı tarafından itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı ile 1 yıllık sözleşme yapıldığını, davacının 01.11.2005 tarihinde izinsiz olarak işyerini terk ettiğini, bayram ertesi olan 7-8-9 ve 10 Kasım 2005 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, iş akdinin bu nedenle haklı olarak sona erdirildiğini, otelin 12 ay boyunca açık olduğunu, bu nedenle iş sözleşmesinin 1 yıllık yapıldığını, davacının çalışmadığı aylara ilişkin maaş talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının 2005 yılı kasım ayından itibaren çalışmadığını, maaş talep ettiği aylarda da çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “taraflar arasında 09.05.2005 ile 09.05.2006 tarihleri arasındaki süre için belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığı, davacıya 7-8-9-10 Kasım 2005 tarihlerinde işe gelmemesi nedeniyle tutanak tutularak davalı tarafından ihtar çekildiği, 01-07 Kasım tarihleri arasındaki süre için ise bir işlem yapılmadığı, davacının 01.11.2005 tarihinde işi bırakıp gittiği savunmasının tutanak ve tanık beyanları karşısında gerçeği yansıtmadığı, iş akdinin bu

nedenlerle davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinin kabulü gerektiği, bu doğrultuda mahkememizin 2006/14-376 sayılı kararıyla davacı lehine davanın kısmen kabulüne verilen karar 26.05.2008 tarihinde onanarak kesinleştiği ve bu suretle taraflar arasındaki bir yıl süreli hizmet akdinin geçerli olduğu, adı geçen dosyada davacının 2005 Kasım ve Aralık aylarına ait aylık ücret alacaklarının dava konusu edildiği, dosyamızda ise 2006 yılı Ocak-Şubat-Mart-Nisan ve Mayıs aylarına ait ücret alacaklarının talep edildiği, davacının çalışmasının ise 2007 yılı 1 Mayıs tarihine kadar olduğu, yasal faizin hesaplanması yönünden dosyanın bilirkişi Avukat Melahat Kaya'ya tevdii edildiği ve bu yönde hazırlanan 29.05.2009 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, buna göre davacının 9 Ocak-Şubat-Mart ve Nisan ayları maaş ve ücret alacaklarına hak kazandığı” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 23 üncü maddesinin birinci fırkasında; “bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edilir. Fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürler; biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama, rektör tarafından yapılır” kuralı öngörülmüş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, yardımcı doçentlerin bir üniversitede her seferinde ikişer veya üçer yıllık süreler için en çok 12 yıla kadar atanabilecekleri, her atama süresi sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Kanunun daha sonra yürürlüğe giren geçici 47 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapan öğretim elemanlarının çalışma sürelerindeki sınırlamanın kaldırıldığı belirtilmiştir. Buna göre 2547 sayılı Kanunda yardımcı doçentlerle belirli süreli sözleşme yapılması yolunda bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 23 üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık

süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.2.2009 gün ve 2008/12778-2009/3194 sayılı kararı).

Somut olayda davacı, davalı ile 1 yıllık iş sözleşmesi yapıldığını, davalının kasım ayında mayıs ayına kadar çalışmaya ara verildiğini belirtmesine rağmen devamsızlık nedeniyle iş akdini haksız olarak feshettiğini belirterek bakiye süreye ait ücret alacağını talep etmiştir.

Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme tarafından her ne kadar “mahkememizin 2006/14-376 sayılı kararıyla davacı lehine davanın kısmen kabulüne verilen karar 26.05.2008 tarihinde onanarak kesinleştiği ve bu suretle taraflar arasındaki bir yıl süreli hizmet akdinin geçerli olduğu” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yerel mahkeme tarafından verilen karar dairemiz tarafından maddi hataya dayalı olarak onanmıştır. Bu nedenle mahkeme kararının taraflar arasında kesin hüküm teşkil etmesi söz konusu değildir.

Davaya konu olayda taraflar arasındaki sözleşme her ne kadar belirli süreli yapılmış ise de yukarıda açıklanan ilke kararı gereğince sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektiren objektif bir neden yoktur. Bu nedenle sözleşme belirsiz süreli olup belirsiz süreli sözleşmelerde bakiye süreye ilişkin ücret talep edilemez. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda davacının davasının reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.