Esas No: 2023/98
Karar No: 2023/2315
Karar Tarihi: 12.06.2023

**6. Hukuk Dairesi         2023/98 E.  ,  2023/2315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/17 E., 2022/114 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Asıl Davanın Kabulü-Karşı Dava (İstinaf edilmemesine rağmen) davacı-karşı davalı lehine nispi vekalet ücreti

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/275 E., 2019/332 K.

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın karşı davacı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince asıl davanın kabulüne karşı davada reddedilen kısım yönünden davacı-karşı davalı arsa sahibi lehine verilen maktu vekalet ücreti davacı- karşı davalı arsa sahibi tarafından istinaf edilmemesine rağmen istinaf mahkemesince değiştirilerek nispi vekalet ücreti takdir edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-karşı davacı ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Beyoğlu 43. Noterliğinin 10/10/2012 tarih 34023 yevmiye sayılı Gayrımenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin yapılıp tapuya tescil edildiğini ancak aradan geçen zamana rağmen herhangi bir işlem yapılmadığını, taşınmaz kaydına 10 yıllık inşaat hakkı şerhinin konulduğunu, davalının kötü niyetli olduğunu, davacının yaşlı ve tecrübesiz olduğunu, davacının güveninin zedelendiğini, bu nedenle Beyoğlu 43. Noterliğinin 11/06/2015 tarih 24235 yevmiye sayılı azilnamesi ile davalıları azlettiğini ve sözleşmeden dönme hakkını kullandığını ancak tapudaki kaydın durduğunu ve kaldırılmadığını beyanla taraflar arasındaki sözleşmenin geriye yönelik olarak feshine ve taşınmaz kaydındaki şerhin terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız olduğunu, 5 katlı bir bina yapmak üzere taraflar arasında sözleşme yapıldığını, söz konusu taşınmazın bitişiğindeki aynı ada, 6 parsel ile 9 parsel sayılı taşınmazların davacıya ait 7 no.lu parsele taşkın olduğunu ve buna ilişkin derdest dava olduğunu, bu nedenle inşaata başlanmadığını, taşkınlığın yıkılarak kaldırılmasının beklendiğini, olay nedeniyle kendilerinin zarara uğradığını, davacının ihmal ve kusuru nedeniyle inşaata başlanamadığını, davalı ...'ın sözleşme tarafı olmadığını bu nedenle husumet yöneltilemeyeceğini, şirket tüzel kişiliğinin taraf olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili karşı dava dilekçesinde özetle, sözleşmenin feshi halinde kendilerinin zarar göreceğini, sözleşmenin uygulanması halinde inşaatı yapıp satacaklarını ve gelir elde edeceklerini, bu gelir mahrumiyetinden haksız fesih nedeniyle davacı karşı davalının sorumlu olacağını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000,00TL mahrum kalınan karın işleyen avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının maliki olduğu 7 no.lu parsele komşu parsel maliklerinin sahibi olduğu binanın taşkın olması nedeniyle derdest olan davadan dolayı inşaata başlanamadığından, davalıya yükletilecek bir kusur bulunmadığı,bu nedenle asıl davanın reddi gerektiği, birleşen dosya yönünden yapılan incelemede ise davacının edimini yerine getirip taşınmazı davalıya teslim etmediği için inşaat ruhsatının alınamadığı ve başlanamadığı, bilirkişi tarafından davalı yüklenicinin mahrum kaldığı kar 297.100,00TL olarak hesaplanmış ise de, davalı karşı davacının hiçbir çalışma yapmadan ve emek sarf etmeden böyle bir gelir elde etmesinin hakkaniyete uygun düşmeyeceği, bu nedenle %50 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak karşı davanın kabulü gerektiği, davacının davası ret edilip karşı davanın kabulüne karar verildiğinden aynı zamanda tapudaki şerhin de hükmün kesinleşmesi sonrasında terkinine karar vermek gerektiği gerekçesi ile; Asıl davanın reddine, Karşı davanın kısmen kabulü ile 148.550,00TL'nin karşı dava tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, geri kalan kısma yönelik istemin reddine, dava konusu ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan...İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. lehine konulmuş olan 04/12/2013 tarihli inşaat hakkına ilişkin şerhin kararın kesinleşmesi halinde kaldırılmasına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı- karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacı-karşı davalı tarafından ikame edilen davada sözleşmenin feshinin talep edildiğini ve mahkemece davanın reddine karar verildiğini, davanın konusu gereğince feshi istenen sözleşmede belirlenen sözleşme bedeli üzerinden nispi oranda karar harcı alınmasının zorunlu olduğunu ve bu hususun mahkemece resen gözetilmesi gerektiğini, sözleşme bedeli üzerinden nispi harç yatırılmadığını, yerel mahkeme kararının 2. sayfasındaki gerekçesinde davalıya yükletilecek bir kusur olmadığını belirtmişken karşı dava açısından kar mahrumiyetinde %50 indirim yapmasının anlaşılabilir bir husus olmadığını, asıl davacının arsasında mevcut olan işgal ortadan kaldırılmadıkça, karşı davacının yapabileceği hiçbir işlem yok iken kar kaybında %50 tenzilat yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı-karşı davalının asıl davasında sözleşmenin feshini talep ettiğini ancak sözleşmede taraf olmayan müvekkili ...'i de davalı olarak gösterdiğini, sunmuş oldukları dilekçelerinde her ne kadar adı geçen davalı müvekkilinin huzurdaki dava açısından pasif husumet ehliyeti olmadığı özellikle belirtilmiş ise de, bu hususun gözden kaçırılarak her iki davalı hakkında da aynı sebeple red kararı verildiğini, esasen burada davalı ... açısından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine ve bu sebeple de ayrıca müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; “Asıl dava sözleşmenin feshi davası olup, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, asıl dava davacısı istinaf kanun yoluna başvurmamıştır. Asıl dava yönünden davacı istinaf kanun yoluna başvurmadığından ve asıl dava tamamen reddedildiğinden (yani davalı aleyhine kabul edilen bir miktar bulunmadığından) davalı yönünden de istinaf kanun yolu açık olmadığından asıl dava kesinleşmiş olup istinaf incelemesi yapılmamıştır.

Karşı dava sözleşmenin haksız feshi nedeniyle kar kaybı zararının tazmini istemine ilişkin olup, istinaf kanun yoluna başvuranın sıfatına göre yapılan incelemede arsa sahibi asıl davada iradesini sözleşmenin feshi yönünde ortaya koymuş, davalı- karşı davacı yüklenici de karşı davasında kâr kaybı istemek suretiyle bu talep feshi de kapsadığından sözleşmenin geriye etkili olarak feshi konusunda taraf iradelerinin birleştiğinin kabulü gerekir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafların irade birleşmesi sonucu feshi halinde yüklenici kar kaybı isteyemez ise de mahkemece karşı dava yönünden verilen kabul kararına karşı, karşı davalı arsa sahibi istinaf kanun yoluna başvurmadığından kabul edilen tutar yönünden karşı davacı yararına müktesep hak oluşmuştur.” gerekçeleri ile karşı dava yönünden istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının gerekçeye yönelik olarak HMK 353/1-b2 bendi gereğince kaldırılmasına, müktesep hak nedeniyle mahkemece hüküm altına alınan miktar yönünden karşı davanın kabulüne dair yeniden karar verilmiş, karşı davada reddedilen kısım yönünden davacı karşı davalı arsa sahibi lehine verilen maktu vekalet ücreti davacı karşı davalı arsa sahibi tarafından istinaf edilmemesine rağmen istinaf mahkemesince değiştirilerek nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar karşı davacılar vekilince temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı karşı davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacı tarafın sözleşmenin feshini talep etmesine rağmen, sözleşme değeri üzerinden nispi harç tamamlattırılmadığını, davalılardan ... için husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken her iki davalı için de tek bir karar verildiğini, asıl davada farklı gerekçelerle davanın reddi gerektiğinden her bir davalı yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, karşı davada kâr kaybı yönünden bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamaya hakim tarafından %50 hakkaniyet indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, bu nedenle karşı davada kısmen kabul kararı verilmesinde müvekkili şirketin kusuru olmamasına rağmen aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin yanlış olduğunu, ilk derece mahkemesinin karşı davada karşı davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmişken, istinaf mahkemesince karşı davalı tarafından istinaf başvurusu olmamasına rağmen maktu vekalet ücretinin nispi vekalet ücretine çevrilmesinin usuli müktesep hakların korunmasına aykırılık teşkil ettiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, Asıl davada, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi, tapu kayıtlarına konulan inşaat hakkı şerhinin terkini, karşı davada ise sözleşmenin haksız feshi nedeniyle mahrum kalınan kâr kaybının tazmini istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre asıl ve karşı dava yönünden davalı karşı davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.1. Asıl davada davalı ... yönünden temyiz itirazları incelendiğinde,

Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise def'i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile görevi gereği mahkemelerce ve temyiz halinde Yargıtayca kendiliğinden nazara alınmasıdır.

Usul hukukuna ilişkin yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirilecek olursa; asıl dosyadaki davalılardan ... , diğer davalı yüklenici...İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin temsilcisi olup, kendisinin sözleşmede müşterek ve müteselsil borçlu, kefil ya da taahhüt eden olarak bulunmaması sebebiyle taraf sıfatı bulunmadığından hakkındaki davanın bu nedenle reddi gerekirken istinaf mahkemesince davalılar aleyhine kabul edilen miktar bulunmadığından bahisle asıl davanın kesinleştiği kabul edilip davalı vekilinin bu husustaki istinaf başvurusunun esastan reddi doğru olmamış, istinaf mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının asıl dava yönünden bozulması uygun görülmüştür.

2.2.Kabule göre de; 2.1. 27.06.1956 T. 1954/2 Esas, 1956/14 Karar sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararında, birden fazla gerçek ve tüzel kişi aleyhine açılan bir davanın reddi halinde, davalılar için tayin ve taktir olunacak vekalet ücretinin ne olacağı hususu irdelenerek, sonuçta davacıya karşı dayanışmalı sorumlu bulunan birden çok gerçek ve tüzel kişilere karşı açılan bir davanın, davalılar için ortak bir nedenden ötürü reddi durumunda, davalılar vekillerinin müşterek mesailerinin aynı neticeyi verdiği göz önünde tutularak, dava konusunun kıymet veya tutarı üzerinden bir vekalet ücretinin belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Öte yandan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3/2. maddesinde, müteselsil sorumlulukta dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar lehine ise, her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunacağı belirtilmiştir. Anılan maddenin amacına ve İçtihadı Birleştirme Kararına hakim olan ilke birlikte gözetildiğinde, birden fazla davacının birlikte dava açması ve tek vekille temsil edilmeleri halinde, davanın reddi sebebi ortak ise, davacılar aleyhine de tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekecektir.

Yukarıda açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ret sebebi ayrı olan davalılar bakımından ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, ret sebebi ayrı olan davalılar için tek vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

3. Davalı karşı davacı vekilinin karşı dava yönünden temyiz itirazları değerlendirildiğinde; geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur.

Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir. Borcun ifa edilmemesi hâli, somut olayda sözleşme tarihinde yürürlükte olan TBK'nın 112 ilâ 126 ncı maddelerinde düzenlenmiştir.

Buna göre “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür” (TBK md.112).

Esas itibariyle zarar, mal varlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C. I, s. 1247).

Türk Borçlar Kanununun 112 nci maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.

Müspet zarar; borçlu, edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Hâluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426-427; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır.

Müspet zarar kapsamında kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır.

Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482).

Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 07.06.2022 tarihli ve 2020/3-688 Esas, 2022/846 Karar sayılı kararında da değinilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 10/10/2012 tarihli ve 34023 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davalı karşı davacı yüklenici, arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerinde sözleşmenin ekinde yer alan taslak krokide belirtildiği üzere bodrum kat ve zemin kat ile birlikte üç katlı bina inşa etmeyi, davacı karşı davalı (arsa sahibi) de sözleşmenin ekinde yer alan taslak krokide gösterilen ve arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümlerin dışında kalan bağımsız bölümleri yükleniciye vermeyi üstlenmiştir.

Davacı karşı davalı tarafından sözleşmenin imzalandığı tarihte de yükleniciye sözleşmedeki işlerin takibi için vekâletname verilmiştir.

Arsa sahibi 11.06.2015 tarihli azilname ile yükleniciyi vekâletten azletmiş, ayrıca 26.05.2017 ihtarname ile de, yükleniciyi azlettiklerini, inşaat üzerinde herhangi bir çalışma yapılmadığından sözleşmeyi feshettiklerini, gayrimenkul üzerine konulan şerhin kaldırılmaması halinde yasal yollara başvuracaklarını ihtar etmişlerdir.

Davacı karşı davalı arsa sahibi asıl davada, taraflar arasından imzalanan sözleşmenin feshini talep etmiş, yüklenici de karşı davada sözleşmenin arsa sahibince haksız olarak feshedildiğinin tespitini ayrıca menfi zarar ile birlikte müspet zarar kapsamında kâr kaybının arsa sahiplerinden tahsilini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, incelenen dosyalardan davalıya yükletilecek bir kusur bulunmadığı, İstanbul 16. AHM dosyasında alınacak kararın infaz işleminin davacı tarafından yerine getirilmesi gerektiği, davalı avukat olmadığından davacıyı mahkeme ve icralarda temsil yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle davacının iddiasının ispatlanamadığı, sözleşmenin yapıldığı tarih itibarı ile davacının iradesinin fesada uğratıldığına dair ikna edici bir delil de bulunmadığı gerekçesiyle asıl davada davanın reddine, karşı davanın ise kısmen kabulü ile bilirkişi tarafından belirlenen kar kaybı bedelinde %50 oranında hakkaniyet indirimi yaparak 148.550,00 TL’nin karşı dava tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, geri kalan kısma yönelik istemin reddine, dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan ... İnşaat San. ve Tic Ltd. Şti. lehine konulmuş olan 04/12/2013 tarihli inşaat hakkına ilişkin şerhin kararın kesinleşmesi halinde kaldırılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen karara karşı sadece davalı karşı davacı yüklenici vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuş, asıl davada sözleşmenin arsa sahibince haksız olarak feshedildiğinin tespitine ilişkin hüküm davacı karşı davalı aleyhine kesinleşmiştir.

Bu durumda asıl davada, taraflar arasından imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahiplerince haksız olarak feshedildiğinin tespitine dair verilen karar kesinleşmekle, sözleşmenin arsa sahibinin kusuru ile feshedilmesi durumunda kusursuz olan yüklenicinin arsa sahibinden müspet zarar kapsamında kâr kaybını talep etmesi mümkün ise de yerel mahkemece inşaatın hiç başlamaması gözetilerek %50 hakkaniyet indirimi uygulanarak kar kaybına hükmedilmesi yerinde olup Bölge Adliye Mahkemesince, karşı davada yukarıda açıklanan gerekçeyle karar verilmesi gerekirken asıl davada sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespitine dair kesinleşen karar dikkate alınmadan sözleşmenin taraf iradelerinin birleşmesi sonucu geriye etkili feshedildiği, bu nedenle yüklenicinin kâr kaybı talep edemeyeceği gerekçesiyle yeniden esas hakkında hüküm kurularak verilen karar yerinde değildir.

4. Öte yandan karşı dava yönünden vekalet ücreti yönünden temyiz itirazları değerlendirildiğinde de; ilk derece mahkemesince karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karşı dava davalısı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. Bu karar karşı dava davalısı tarafından temyiz edilmemiş, karşı dava davacısı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu nedenle istinaf mahkemesi tarafından karşı davada karşı dava davacısı lehine nispi vekalet ücreti yerinde olmamıştır.

5.Kararın 3 ve 4 no.lu bentlerde belirtilen nedenlerle bozulması gerekirse de; yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 370/2. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının karşı dava yönünden düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. “Değerlendirme” bölümünün “1” no.lu bendi uyarınca davalı-karşı davada davacı vekilinin 1. bent kapsamı dışında kalan asıl ve karşı davadaki temyiz itirazlarının reddine,

2.“2” no.lu bent uyarınca davalı- karşı davada davacı vekilinin asıl dava yönünden temyiz itirazlarının kabulü ile Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının asıl davaya ilişkin olarak BOZULMASINA,

3.“Değerlendirme” bölümünün “3 ve 4” no.lu bendi uyarınca davalı-karşı davada davacı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi’nin 04.10.2022 tarihli “B” bölümünün “7” no.lu bendinde yer alan “Red edilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir edilen 23.282,50 TL vekalet ücretinin karşı davacılardan tahsili ile karşı-davalıya VERİLMESİNE” cümlesinin çıkartılmasına, yerine “Red edilen dava değeri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir edilen 2.725,00TL vekalet ücretinin karşı davacılardan tahsili ile davacı karşı-davalıya verilmesine,” cümlesinin yazılmasına, karşı davaya ilişkin kararın değiştirilmiş ve gerekçesi düzeltilmiş bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.