Esas No: 2019/1138
Karar No: 2019/5002
Karar Tarihi: 06.11.2019

**19. Hukuk Dairesi         2019/1138 E.  ,  2019/5002 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kuşadası 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ayıplı malın iadesi davası hakkında ilk derece mahkemesinden verilen davanın kabulüne yönelik hükme karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması sonucunda İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi tarafından verilen davalı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile Kuşadası 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 21/09/2016 gün, 2015/475 E.-2016/343 K. sayılı kararının kaldırılmasına yönelik kararın süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2017/3609 esas ve 2018/6737 karar sayılı ve 19012/2018 tarihli ilamı ile davacı vekilinin temyizinin süre yönünden reddine davalı vekilinin ise temyizinin esastan reddine karar verilmiş , bu kez davacı vekilince 25/02/2019 havale tarihli dilekçesi ile maddi hata dilekçesi verilerek kendi temyizlerinin katılma yoluyla temyiz olduğu ve bu yönden süresinde sayılması gerektiği bildirilmiş olmakla dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalıdan satın alınan ve bedeli banka havalesi yolu ile ödenen deniz motorunun fiziken hasarlı olduğu ve motorun gerekli teknik koşulları taşımadığı, 18.06.2015 tarihinde yapılan tespitte motorun ağır derecede hasarlı olduğu, pek çok yerinde çizik, sürtünme ve darbe izlerinin ve kırıkların olduğu, motorun yana yatmış ve devrilmiş olabileceği, yetersiz bir ambalajlama ile taşınmış olduğunun tespit edildiği, müvekkilinin davalı aracılığıyla yönlendirildiği serviste 30.06.2015 tarihinde yeni bir yazılım yüklenmesine rağmen mevcut arızaların devam ettiği, motorun üretici firması tarafından gönderilen teknisyenlerin de 09.07.2015 tarihinde yaptıkları incelemede sonuç alamadıklarını ileri sürerek dava konusu motor bedeli olan 39.350-Avro'nun, motorun teslim tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı şirket olup taraflar tacir olduğundan Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu, yurt dışında kurulmuş bir şirket olan davacının HMK'nın 144. maddesi uyarınca teminat yatırmakla yükümlü olduğunu, motorun kesin bir şekilde çalıştırılamadığı iddiasının doğru olmadığını, tespit raporunda belirtilen ayıpların motorun çalışmasına etki edecek şekilde olmadığını, bu parçaların orjinalleri ile değiştirildiğini, motorun tamamen iadesini gerektirecek şekilde motorda bir ayıp bulunmadığını, sözleşmeden dönme talebinin hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, davacının ihbar süresi içinde davalıya ayıbı bildirdiği, davalı tarafından birçok kez davaya konu motorun servise yönlendirildiği, ancak servis hizmetlerinden de olumlu bir yanıt alınamadığı, alınan bilirkişi raporu ile davadan önce alınan tespit raporunun benzer nitelikte olduğu, raporda malın ayıplı olduğunun ve bu hali ile seyir yapmasının emniyetli olmayacağının bildirildiği, bu durumda malın kendinden beklenen faydayı sağlamayacağı, motorun bu hali ile kabulünün mümkün olmadığı, katlanılacak nitelikte bir ayıp olmayıp ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu, davacının seçimlik hakkını kullanmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle mal bedeli olarak davacı tarafça ödenen 39.350 Avronun davalının temerrüde düşürüldüğü ihtar tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, tevdi mahalli tayini ayrı bir usul ile talep edilmesi gerektiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm davalı vekilince istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, ilk derece mahkemesince iş bu davada ayıplı mal davalı-satıcıya teslim edilmeden davacı gecikme faizine hak kazanamayacağı halde davalının temerrüde düştüğü tarihten itibaren davacı lehine hükmedilen mal bedeline faiz işletilmesine karar verilmesinin doğru olmadığı, davacının ayıplı malın davalıya iadesine yönelik talebinin tevdi mahalli tayini talebi olarak değerlendirilerek bu talebin reddi yönünde karar vermesinin de isabetsiz olduğu, zira BK'nın 97. maddesinde düzenlenen birlikte ifa kuralı gereği mal bedelinin davacıya iadesine karar verilirken aynı zamanda ayıplı malın davalı-satıcıya iadesi yönünde de hüküm kurulması gerektiği, hüküm altına alınan faizin türü yönünden davacının ödediği ve iadesini talep ettiği mal bedelinin yabancı para birimi üzerinden ve davacının da talebinin bu yönde olduğu gözetildiğinde iadesine karar verilen mal bedeline 3095 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek avans faizine hükmedilemeyeceği, her ne kadar mahkemenin gerekçeli kararında somut uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirilmiş ve çözümlenmiş ise de yukarıda açıklandığı üzere tarafları tacir olan bu davada ticari satım akdinin varlığının kabulü ile olaya 6102 sayılı TTK'nın 23. maddesi ile bu maddede yapılan atıfla 6098 sayılı TTK'nın satım akdine ilişkin ilgili hükümlerinin uygulanması gerekirken kanunun olaya uygulanmasında yapılan hata ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı gerekçe ile karar verilmesi doğru görülmemiş ise de bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereği gerekçesinin düzeltilmesine davalı vekilinin ayıplı malın iadesi ile işleyecek faiz ve HMK'nın 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı gözetilerek faiz türü yönünden istinaf başvurusunun kabulüne, diğer istinaf sebeplerinin reddine, yerel Mahkemenin 21.09.2016 tarihli ve 2015/475 E.-2016/343 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın asıl alacağa konusu talep yönünden kabulüne,TBK'nın 97. maddesi düzenlenen birlikte ifa kuralı gereği dava konusu M250 C Model 1 adet motorun davalıya iadesine, bu mal bedeli olarak ödenen 39.350, Avro'nun malın davalıya teslim tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair karar verilmiş hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 2017/3609 esas ve 2018/6737 karar sayılı ve 19012/2018 tarihli ilamı ile “1-Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekiline 29/03/2017 tarihinde tebliğ edildiği 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 bendi ile aynı Kanun'un 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 1 aylık süre içinde kararı temyiz etmesi gerektiği ancak davacının bir aylık süre geçtikten sonra 08/05/2017 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından davacı vekilinin temyiz isteminin süreden reddi gerekmiştir.2-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, muhakeme hukukuna ve maddi hukuka herhangi bir aykırılık olmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına ,” dair karar verilmiştir.

1-Davacı vekilinin 25/02/2019 havale tarihli maddi hata dilekçesiyle kendi temyizlerinin katılma yoluyla temyiz olduğu ve bu yönden süresinde sayılması gerektiğinin bildirilmesi üzerine dosya Dairemizce yeniden ele alınmıştır. Yapılan incelemede davacı vekilinin temyiz dilekçesinin gerçekten katılma yolu ile temyiz dilekçesi olduğu, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin tebliğinden itibaren yasal bir aylık cevap verme süresi içinde verildiği, bu sebeple davacı vekilinin temyizin süresinde olduğu anlaşıldığından Dairemizin maddi hataya dayalı 2017/3609 esas ve 2018/6737 karar sayılı ve 19/12/2018 tarihli ilamının kaldırılarak taraf vekillerinin temyiz itirazlarının yeniden ve aynı anda tekrar incelenmesine karar vermek gerekmiştir.

2-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, muhakeme hukukuna ve maddi hukuka herhangi bir aykırılık olmamasına göre, taraf vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddine hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle maddi hataya dayalı Dairemizin 2017/3609 esas ve 2018/6737 karar sayılı ve 19/12/2018 tarihli ilamının kaldırılmasına (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesi’nin 2017/104 esas ve 2017/122 karar sayılı ve 23/02/2017 tarihli kararının ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, davacıdan fazla alınan ve aşağıda gösterilen harç bedelinin talebi halinde kendisine iadesine, aşağıda gösterilen onama harcının davalıdan tahsiline, 06.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.