Esas No: 2017/3329
Karar No: 2018/8616
Karar Tarihi: 22.11.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/3329 E.  ,  2018/8616 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

A)Davacı İstemi:

Dava, davacının davalı şirket nezdinde 08.05.2006-11.06.2013 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalılar Cevabı:

Davalı Kurum vekili tarafından davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığı, iddianın resmi belgeler ve kayıtlı tanıklarla ispatlanması gerektiği belirtilerek, davalı şirket vekili tarafından ise davacının fiili çalışmalarının Kurum'a bildirimi yapılan süreler kadar olduğu, işin gereği işçilerin belli bir dönem çalışıp kendi memleketlerine döndüğü, işçilerin büyük çoğunluğunun geçici olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile “davacının davalı S...Tahmil Tahliye Hafriyat Tarım Turizm Otomotiv Gıda Akaryakıt Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait iş yerinde 08.05.2006-11.06.2013 tarihleri arasında toplam 1369 gün çalıştığının tespitine,” dair karar verilmiştir.

D) İstinaf Başvurusu :

Davalı Kurum vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile hak düşürücü sürenin söz konusu olduğu, davacı tarafça vekil eden kurum kayıtlarının aksini ispata muktedir belge sunulmadığı, dinlenen tüm bordrolu tanık anlatımlarının kurum kayıtlarını doğrular mahiyette olduğu, davanın reddinin gerektiği belirtilerek Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Davacı vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile davalı işyerinde çalışmanın yılın 12 ayı devam ettiği, bu hususun tanık anlatımlarıyla da doğrulandığı belirtilerek Mahkeme kararının davacı yararına bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “ davalı işyerinde yapılan işin özelliği, tanık anlatımları ve davalı tarafından ayda otuz günden az çalışma yapıldığını gösterir belgelerin Kuruma sunulmamış olması durumu dikkate alındığında, davacının işyerinde ayda otuz gün çalıştığı halde Kuruma eksik bildirimde bulunulduğu, işverence Aralık ve Ocak aylarında da eksik de olsa bildirimde bulunulmuş olması nedeniyle ilk derece mahkemesi tarafından bu aylar dışlanarak hüküm oluşturulmasının hatalı olduğu ” gerekçesiyle;

“Davacının istinaf isteminin kısmen kabulüne, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu'nun istinaf isteminin reddine, ... İş Mahkemesinin 2014/563 Esas 2016/405 Karar sayılı 21.09.2016 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile davacının, davalı S...Tahmil Tahliye Hafriyat Tarım Turizm Otomotiv Gıda Akaryakıt Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Limited Şirketine ait iş yerinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilenlerin dışında; 08.05.2006-11.06.2013 tarihleri arasında toplam 1367 gün daha işçi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine ” şeklinde karar verilmiştir.

F)Temyiz:

Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile istinaf başvuru dilekçesinde yer alan itirazlar yinelenmek suretiyle kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya ait hizmet cetvelinden davalı şirket işyerince 08.05.2006-01.02.2012, 17.03.2012-07.05.2012, 22.06.2012-22.10.2012, 08.02.2013-11.06.2013 tarihleri arasında kesintili ve aylık 30 günün altında olmak üzere Kurum'a hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı işyerinin 05.05.2003 tarihinde tuğla imalatı faaliyetinden dolayı Yasa kapsamına alındığı, 01.02.2012 tarihli ibraname ile davacının 08.05.2006 tarihinden itibaren çalıştığını atılı imzasıyla beyan ettiği, çalışma usulüne dair belge üzerinde herhangi bir kaydın yer almadığı, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporlarının dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı, davalı tanıkları ile re'sen belirlenen bordrolu tanıkların dinlenildiği anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, duruşmalarda dinlenilen bir kısım tanıkların davalı işyerinde yılın belirli dönemlerinde ara verildiğini beyan etmeleri karşısında davalı işyerince Kurum'a eksik hizmet bildirimlerine dair gerekli belge ve kayıtların ibraz edilmemiş olmasının davalı işyerinin yıl boyunca, sürekli faaliyette bulunduğu anlamına gelmeyeceği hususu gözetilmeksizin ve tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; sezonluk çalışma iddiası karşısında davalı işyerinde faaliyetlere ara vermeye dair verilmiş kararların bulunup bulunmadığını araştırmak, davalı Kurum'dan davalı işyerinde yapılan tüm kontrollere ilişkin tutanak ve raporları getirtmek, talep edilen döneme ait davalı işyerinin elektrik ve su faturalarını ilgili kurumlardan isteyerek yaz ve kış aylarındaki tüketim miktarlarını karşılaştırmak, ihtilaf konusu dönem imzalı ücret bordroları, puantaj kayıtlarını getirtmek, imzalı ücret bordrosu, puantaj kaydı olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemler için dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı, iş yerinde çalışmaya ara verilip verilmediği, verilmişse davacının hangi dönemlerde ara verdiği yönünde tanıkların yöntemince beyanlarını almak, fiili ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince yeniden verilen “davanın kısmen kabulü” kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 22/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.