Esas No: 2021/2776
Karar No: 2021/8015
Karar Tarihi: 13.04.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/2776 E.  ,  2021/8015 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 10. Hukuk Dairesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 13/04/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 06.06.1997 tarihinde işe başladığını, 01.04.1999-29.08.2000 tarihleri arasında askerlik nedeniyle çalışamadığını, 29.08.2000 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını, bu tarihten iş sözleşmesinin usulsüzce feshedildiği 30.11.2016 tarihine kadar makine bakım ustası olarak çalıştığını, davacının işyerinde tek tekniker olması nedeniyle ücretinin net asgari ücretin iki katı olduğunu, bir asgari ücreti bankadan, geriye kalanı ise elden aldığını, davacının işten ayrıldığında net 2.600,00 TL ücret aldığını, davacının haftanın altı günü 08.00-18.15 saatleri arasında çalıştığını, bazen hafta tatilinde de çalıştırıldığını, asıl işinin yanında davacıya servisçilik de yaptırıldığını, davacıya bunun için ek bir ücretin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin de ödenmediğini, davalı işverenin bazı dönemlerde girdi- çıktı yaparak kıdem tazminatının miktarını azaltmaya çalıştığını, davacının 08.00- 18.15 saatleri arasında haftalık onbeş saat fazla mesai yaptığını, bunun dışında makine arızalanması nedeniyle en az üç saatten haftalık dokuz saat daha çalıştığını, yine servisle işçileri evlere bırakması sebebiyle günlük ikişer saatten oniki saat daha çalıştığını, toplamda haftada otuzaltı saat fazla mesai yaptığı halde fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının onaltı yıl boyunca sadece 3-4 defa yıllık izin kullandığını, yıllık izin defterinde davacıya ait olmayan imzalar bulunduğunu, davacının ayda ortalama iki hafta tatilinde çalıştığını, davacının resmi tatil ve ulusal bayram günlerinde çalıştığını, dini bayramların son günü işçilerin fabrikaya gelerek temizlik yaptığını, davacının da gelip çalıştığını, davacının askerlik dışında kesintisiz çalıştığını, bazı dönemlerde kriz bahane gösterilerek işçilerin fabrikadan uzaklaştırıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 06.06.1997 tarihinde işe girdiğini, davacının asker dönüşü 28.08.2000 tarihinde yine çalışmaya başladığını, iki yıl kadar çalışarak 01.11.2002 tarihinde işten ayrıldığını, davacının 31.01.2003 tarihinde tekrar işe başladığını, davacının 23.02.2006 tarihinden itibaren işe gelmemesi üzerine davacıya mazeretini bildirmesi aksi takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğine dair yazı gönderildiğini, davacının mazeretini bildirmemesi ve işe gelmemesi üzerine 02.03.2006 tarihli fesih yazısının davacıya tebliğ edilerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının 18.07.2006 tarihinde tekrar işe başladığını, davacının 30.11.2016 tarihinde ihbar ve kıdem tazminatı hakları tanınarak işten çıkarıldığını, davacının ücretinin miktarını ve fazla mesai yaptığını kabul etmediklerini, işyerinde haftanın beş günü 08.00-18.15 saatleri arasında çalışma olduğunu,davacının servisçilik yapmadığını, kendisiyle aynı beldede oturan 1-2 arkadaşını kendi aracı ile getirip götürdüğünü, bunun üzerine işverenin şirkete ait aracı davacıya vererek bununla gidip gelmesini istediğini, 2006 yılından sonraki çalışmaları nedeniyle davacının kıdem ve ihbar hakkının kabul edilerek 2017 yılı Ocak ve Şubat ayında 2.000,00 'er TL 'den toplam 4.000,00 TL ödeme yapıldığını, davacıya yıllık izin ücreti olarak 6.843,19 TL ödendiğini, davacının dini bayramların son günü temizlik yapmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının çalışma süresinin kesintisiz olup olmadığı ve 31.01.2003-02.03.2006 tarihleri arasındaki çalışmasının işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Mülga 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Somut olayda, davacının, davalı şirkette askerlik dönemi işten ayrıldığı dönem dışında 29.08.2000-01.11.2002 31.01.2003-02.03.2006 19.07.2006-30.11.2016 tarihleri arasında aralıklı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı taraf davacının 31.01.2003-02.03.2006 tarihleri arasındaki çalışmasının devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Dosya kapsamında bulunan 27.02.2006 tarihli tutanakta davacının 23.02.2006 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı ve buna ilişkin mazeretini bildirmesinin istendiği, bu ihtarnamenin davacıya tebliğ edilmesine rağmen dosya kapsamında devamsızlığa ilişkin mazeret bildirilmediği ve sonrasında 02.03.2006 tarihli fesih bildirimi ile davacının iş sözleşmesinin haklı neden belirtilerek feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının işten çıktıktan sonra el yazısı ile düzenlenmiş dilekçesinde işyerinde çalışmak istediğinin belirtildiği ve davacının imzası bulunan 18.07.2006 tarihli işe giriş bildirgesi ile 19.07.2006 tarihinden itibaren yeniden işyerinde çalşımaya başladığı anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, davacının devamsızlık yaptığını belirten ve davalı tarafından keşide edilen ve davacıya yaptığı devamsızlığa ilişkin geçerli mazeretini belgelemesini istediği 27.02.2006 tarihli ihtarname, davacının yeniden işe başlamak için el yazısı ile hazırlanan dilekçe dikkate alındığında davalının 31.01.2003-02.03.2006 çalışma dönemine dair iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Hal böyle iken davacının 31.01.2003-02.03.2006 tarihleri arasındaki çalışmasının haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile davalı işyerinde aralıklı olarak çalışmasına göre bu dönem dışlanmak suretiyle hizmet süresi tespit edilerek dava konusu alacakların değerlendirilmesi gerekli iken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davalı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/04/2021tarihinde oybirliğiyle karar verildi.