Esas No: 2023/957
Karar No: 2024/281
Karar Tarihi: 22.05.2024

**Hukuk Genel Kurulu         2023/957 E.  ,  2024/281 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1148 E., 2023/1469 K.

KARAR : Şikâyetin reddine

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 14.03.2023 tarihli ve

2022/8711 Esas, 2023/1655 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki şikâyet isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda İlk Derece Mahkemesince şikâyetin reddine karar verilmiştir.

Kararın borçlular vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle şikâyetin reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı borçlular vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı borçlular vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. TALEP

Borçlular vekili; alacaklı vekili tarafından müvekkilleri aleyhine başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (2004 sayılı Kanun) 58 ve 60 ıncı maddeleri uyarınca ödeme emrinde yabancı para alacağının Türk Parası cinsinden karşılığının yazılmadığını ileri sürerek takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Alacaklı vekili; ödeme emrinin 06.11.2018 tarihinde tebliğ edildiğini ve beş günlük şikâyet süresinin geçtiğini, takip talebinin 2004 sayılı Kanun’un 58 inci maddesine göre usulüne uygun düzenlendiğini, 2004 sayılı Kanun’un 60 ıncı maddesi gereğince ödeme emri icra müdürlüğünce düzenlendiğinden ancak ödeme emrinin düzeltilebileceğini, takibin iptaline karar verilemeyeceğini belirterek şikâyetin reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 27.01.2021 tarihli ve 2020/92 Esas, 2021/36 Karar sayılı kararı ile; yabancı para alacağına istinaden yapılan takiplerde yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığının takip talebinde gösterilmesinin zorunlu olduğu, takip talebinde harca esas değer olarak yabancı para cinsi alacağın Türk Lirası karşılığının gösterildiği, Serik İcra (Hukuk) Mahkemesinin 31.07.2019 tarihli ve 2018/275 Esas, 2019/325 Karar sayılı kararında borçluların ödeme emri tebliğ tarihinin düzeltilmesi şikâyetinin kabulüne karar verilerek ödeme emri tebliğ tarihlerinin 12.11.2018 olarak düzeltilmesine karar verildiği, takibe konu edilen ve ödenmesi gereken yabancı para alacağının TL karşılığının borçlular tarafından 12.11.2018 tarihinde öğrenildiğinden borçluların takibin veya ödeme emrinin iptalini istemekte hukuki yararlarının bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlular vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 27.04.2022 tarihli ve 2021/2402 Esas, 2022/1106 Karar sayılı kararı ile; takip talebinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterildiği ancak icra müdürlüğünce takip talebine aykırı olarak düzenlenen ödeme emrinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmediği, her ne kadar ödeme emri ve takip talebinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmemesi hâlinde Hukuk Genel Kurulunun 12.05.1999 tarihli ve 1999/12-271 Esas, 99/301 Karar sayılı kararında da benimsendiği üzere ödeme emrindeki bu noksanlığın kamu düzeni ve devletin hükümranlık hakları ile ilgili olup süresiz şikâyet nedeni olduğu gibi mahkemece de takibin her safhasında resen göz önünde tutulması gerektiği şeklinde yerleşmiş uygulama mevcut ise de eldeki dosyada takip talebinde yabancı para alacağının gösterildiği ancak icra müdürlüğünce maddi hatayla ödeme emrinde yabancı para alacağının TL karşılığının yazılmadığı, ödeme emrinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmemiş olmasının maddi hataya müstenit olup borçluya süresiz şikâyet hakkını vermeyeceği, takip talebinde TL karşılığının gösterilmiş olması nedeniyle bu hususun her zaman tamamlanabilecek eksikliklerden olduğu, süresinde şikâyet yoluna başvurulmadığı durumlarda ödeme emrinin iptalinin gerekmeyeceği, kaldı ki borçluların usulsüz tebliğ şikâyeti üzerine Serik İcra (Hukuk) Mahkemesinin 31.07.2019 tarihli ve 2018/275 Esas, 2019/325 Karar sayılı kararıyla ödeme emri tebliğ tarihinin düzeltilmesine karar verildiği, verilen kararın istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 2019/2614 Esas, 2020/229 Karar sayılı kararıyla verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın temyizi üzerine Özel Dairenin 2020/4090 Esas, 2020/10894 Karar sayılı kararı ile onandığı, Bölge Adliye Mahkemesince ve Özel Dairece takip talebinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmiş olmasına rağmen ödeme emrinde bulunmaması hususunun resen değerlendirilmediği ve borçlular tarafından da bu hususun ileri sürülmediği, bu aşamadan sonra dosyanın geçirdiği safahat göz önüne alındığında takip talebinde bulunmasına rağmen ödeme emrinde maddi hataya müstenit olarak yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmemesi nedeniyle takibin iptaline ilişkin şikâyetin süreye tabi olması gerektiği gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanun’un (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesi kapsamında iyiniyet kurallarına aykırı olduğu, belirtilen Hukuk Genel Kurulu kararının takip talebinde de yabancı para alacağının TL karşılığının bulunmaması hâlinde uygulanması gerektiği şeklinde dar olarak yorumlanması gerektiği, bu hâliyle İlk Derece Mahkemesi kararının sonuç olarak isabetli olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak gerekçesi düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle şikâyetin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ İNCELEME SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde borçlular vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 58. maddesinin 3. fıkrasında; alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarının ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı günün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiğinin ve faizinin, takip talebinde belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Yine aynı Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının birinci bendinde; alacaklının veya vekilinin banka hesap numarası hariç olmak üzere, 58. maddeye göre takip talebine yazılması lazım gelen kayıtların ödeme emrinde bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Buna göre; alacaklı, yabancı para alacağının TL karşılığını, takip talebinde göstermek zorunda olup, buna bağlı olarak bu zorunluluğun ödeme emrinde de yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu noksanlık kamu düzeni ile ilgili olup, takibin her safhasında re'sen göz önünde tutulmalıdır (HGK'nun 12.05.1999 tarih ve 1999/12-271 E. - 99/301 K. sayılı kararı).

Somut olayda, takip talebinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterildiği ancak ödeme emrinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmediği anlaşılmaktadır.

O halde Bölge Adliye Mahkemesince, ödeme emrinde 40.328,77 EURO yabancı para alacağının harca esas değer olarak Türk Lirası karşılığı gösterilmediğinden ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup kararın bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle oy çokluğuyla direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde borçlular vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Borçlular vekili; ödeme emrinde yabancı para alacağının TL karşılığının gösterilmediğini, bu durumun kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğini ve süresiz şikâyet nedeni olduğunu, şikâyet konusu uyuşmazlıkta iyiniyet hükümlerinin değil kamu düzeni ve Devletin hükümranlık haklarını ne şekilde kullandığının inceleme konusu yapılması gerektiğini, mahkemeler tarafından kamu düzeninin sağlanması için resen göz önünde bulundurulması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda borçluların daha önce usulsüz tebliğ şikâyetiyle icra mahkemesine başvurması ve mahkemece usulsüz tebliğ şikâyetinin kabulü ile ödeme emri tebliğ tarihinin 12.11.2018 olarak düzeltilmesine karar verilmesi, bu kararın istinaf ve temyiz incelemesinden geçmiş olması karşısında, eldeki şikâyette ödeme emrinin iptalinin ileri sürülmesinin süreye tabi olup olmadığı, şikâyetin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanımını oluşturup oluşturmadığı, buradan varılacak sonuca göre ödeme emrinin iptalinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

2004 sayılı Kanun'un 58, 167 ve 168 inci maddeleri.

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü için yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

2. İcra takibinin başlaması için alacaklının icra dairesine yazılı veya sözlü olarak ya da elektronik ortamda bir takip talebinde bulunması gerekir. Takip talebinin 2004 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin öngördüğü hususları kapsaması zorunludur. Bunlar takip konusu alacağın kimliğinin belirlenmesine yarayan unsurlardır. Şöyle ki bu hususlar olduğu gibi ödeme emrine yansıtılarak borçlunun bilgisine sunulacak ve borçlu hangi alacak için takip edildiğini öğrenerek, buna karşı sahip olabileceği tüm savunma sebeplerine göre takibe karşı koymak ya da takibin sürdürülmesine izin vermek yolundaki tercihini kullanabilecektir. Resmî bir uyarı niteliğini taşıyan ödeme emri icra takibinin temelini teşkil eder. Ödeme emri takibin ilk önemli ve zorunlu aşamasını oluşturmakta ve sonraki tüm işlemler bu temel üzerine inşa edilmektedir. Şu hâlde alacağın kimliğini belirlemeye yarayacak zorunlu unsurlardan yoksun olan bir talebi icra müdürü dikkate alamaz ve buna dayanarak ödeme emri düzenleyemez. Aksi takdirde borçlunun şikâyeti üzerine ödeme emrinin iptali gerekir (İlhan E. Postacıoğlu, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 2010, s. 151, 174). Ödeme emri (tebliği) bir icra takibinde borçluya karşı yapılan icra takip işlemlerinden birincisidir. İcra dairesinin icra takip işlemleri ödeme emri ile başlar ve ödeme emri bundan sonraki icra takip işlemlerinin şartıdır. Borçlu, kendisine karşı icra takibi yapıldığını, ilk defa ödeme emri (tebliği) ile öğrenir (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara, 2013, s.213).

3. 2004 sayılı Kanun'un 167 nci maddesi uyarınca kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip talebinde aynı Kanun'un 58 inci maddesindeki hususların bulunması zorunludur. 2004 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinin birinci fıkrasının (1) No.lu bendi uyarınca ödeme emrine alacaklının veya vekilinin banka hesap numarası hariç olmak üzere takip talebine yazılması lazım gelen kayıtların yazılması gerekir.

4. 2004 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin ikinci fıkrasının (3) No.lu bendi uyarınca ilâmsız icra takibinin konusu olan alacak yabancı para alacağı ise bu alacağın Türk parası ile tutarının takip talebinde gösterilmesi gerekir. Takip talebinde yabancı para alacağı aynen istenmiş (Türk parası ile tutarı gösterilmemiş) ise, icra müdürünün kendiliğinden (resen) takip talebini reddetmesi gerekir, çünkü 2004 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin ikinci fıkrasının (3) No.lu bendi kamu düzenine ilişkindir ve buna ilişkin şikâyet, süresiz şikâyettir. Bu eksiklik kamu düzenine aykırılık oluşturduğundan icra mahkemesince resen gözetilerek takibin iptaline karar verilmesi gerekir (Kuru, s.208, 209; Postacıoğlu, s.162).

5. Alacağın Türk parası ile tutarının takip talepnamesinde gösterilmesi mecburiyeti, takip talepnamesine uygun olarak düzenlenmesi gereken ödeme emri için de geçerlidir (Timuçin Muşul, İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet, Ankara, 2018, s. 297). Alacaklı yabancı para alacağını takip talebinde Türk parası olarak göstermiş olmasına rağmen ödeme emrinde alacak yabancı para olarak gösterilmişse süresiz şikâyet yoluna başvurulması mümkündür (İbrahim Aşık vd., İcra ve İflas Hukuku, Ankara, 2022, s. 96). Ödeme emrinde de yabancı para alacağının Türk parası ile tutarının gösterilmesi gerekir, yabancı para alacağı üzerinden ödeme emri düzenlenemez. Bu noksanlık kamu düzeni ve devletin hükümranlık haklarıyla ilgili olup, takibin her safhasında doğrudan doğruya göz önünde tutulmalıdır. Buna ilişkin şikâyet süresiz olup bu noksanlık sebebiyle icra mahkemesince ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekir (Kuru, s. 211; Postacıoğlu, s. 162).

6. Hukuk Genel Kurulunun 12.05.1999 tarihli ve 1999/12-271 Esas, 1999/301 Karar sayılı kararında da takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı para alacağının Türk parası ile karşılığının gösterilmemesinin kamu düzeniyle ilgili olduğundan icra mahkemesince resen takibin iptali gerektiği benimsenmiştir.

7. Diğer taraftan tasarruf ilkesinin bir sonucu olarak ödeme emrinin takip talebine uygun düzenlenmesi gerekir. Ödeme emrinin takip talebine uygun olmaması süresiz şikâyet sebebidir (Murat Atalı vd., İcra ve İflas Hukuku, Ankara, 2022, s.123; Hakan Pekcanıtez, Cemil Simil, İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet, İstanbul, 2017, s.171; Kuru, s.217; Aşık vd., s.100).

8. Somut olayda ise, alacaklı vekili tarafından borçlular aleyhine başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip talebinde 40.328,77 EURO yabancı para alacağının Türk parası karşılığı harca esas değer olarak gösterilmiş ancak ödeme emrinde 40.328,77 EURO yabancı para alacağının Türk parası karşılığı gösterilmemiştir. Dolayısıyla ödeme emri takip talebine de uygun düzenlenmemiştir.

9. O hâlde yabancı para alacağı üzerinden ödeme emri düzenlenemeyeceğinden bu husus kamu düzeni ve devletin hükümranlık haklarıyla ilgili olup, takibin her safhasında resen göz önünde tutularak ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekir. Bu husus kamu düzeni ve devletin hükümranlık haklarıyla ilgili olduğundan tarafların bu eksikliği daha önce öğrenmiş olmasının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

10. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; alacaklı vekilinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 99 uncu maddesi uyarınca seçimlik hakkını dövizin tahsil tarihindeki Türk Lirası karşılığı olarak talep ettiği, icra harçlarının tahsili için takip talebinde dövizin Türk Lirası karşılığının gösterildiği, bu nedenle ödeme emrinde Türk Lirası karşılığının gösterilmemesinin kamu düzeniyle ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle direnme kararının genişletilmiş gerekçeyle onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

11. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

12. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Borçlular vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 2004 sayılı Kanun'un 5311 sayılı Kanun ile değişik 364 üncü maddesinin ikinci fıkrasının göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

22.05.2024 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

"K A R Ş I O Y"

Müşteki şirket, karşı taraf şirket aleyhine yaptığı kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte takip talebinde talep ettiği dövizin Türk Lirası karşılığını gösterdiği hâlde, ödeme emrinde dövizin Türk Lirası karşılığı yazılmadığı için takibin iptalini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi, şikâyetin 7 günlük sürede yapılmadığını belirterek reddine karar vermiştir. İstinaf Mahkemesi ise gerekçeyi düzelterek istinaf isteminin reddine karar vermiştir. Yapılan temyiz incelemesinde, Özel Daire, “talep edilen dövizin Türk Lirası karşılığının ödeme emrinde gösterilmemesinin kamu düzeniyle ilgili olduğunu ve süresiz şikâyete konu olduğunu” belirterek ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerektiğini belirtilerek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.

İcra ve İflas Kanunu’nun 60/1 inci maddesi, takip talebindeki kayıtların ödeme emrinde de bulunması gerektiğini düzenlemektedir. Keza, İİK'nın 16/2 nci fıkrasında kamu düzenini ilgilendiren hâllerin süresiz şikâyete konu olacağı belirtilmiştir.

Takip hukuku açısından kamu düzeninden maksat; yapılan takip işleminin; borçlu, alacaklı veya üçüncü kişilerin yahut kamunun yararının ağır şekilde ihlal edilmesi olarak ifade edilmektedir.Öte yandan TBK md. 99/2 nci fıkrasında, alacaklının döviz borcunu aynen veya ödeme günündeki Türk Lirası karşılığını isteyebileceği belirtilmiştir Alacaklı da bu hükme istinaden seçimlik hakkını dövizin tahsil tarihindeki Türk Lirası karşılığı olarak talep etmiştir. Dolayısıyla icra harçlarının tahsili için takip talebinde dövizin Türk Lirası karşılığını gösterdiğine göre ödeme emrinde Türk Lirası karşılığını gösterilmemesinin “kamu düzeni” ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

Müştekinin 12.11.2018 tarihinde ödeme emrinden haberdar olmasına ve şikâyet başvurusunu yaklaşık 2 yıl sonra 19.04.2020 tarihinde yapmasına rağmen ödeme emrinin iptaline karar verilmesi hukuki güven ve istikrara aykırı olduğu için asıl, bu uygulamanın kamu düzenine aykırı olduğu söylenebilir. Bu nedenle daire kararına karşı vaki direnme kararının onanması gerekirken bozulmasına dair Sayın Çoğunluğun kararına muhalifim.

"K A R Ş I O Y"

Sayın Çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; borçluya çıkarılan ödeme emrinde döviz cinsinden alacağın Türk Lirası karşılığının gösterilmemiş olmasının kamu düzeninden olup olmadığı, diğer yandan önceden ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğu gerekçesiyle tebligat tarihinin düzeltilmesini isteyen borçlunun bu karadan uzun süre sonra ödeme emrinin iptalini istemesinin TMK'nın 2 nci maddesi kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle bilindiği üzere, icra takibinde, takip talebini doldurmak alacaklının, ödeme emrini takip talebine uygun olarak doldurmak ise icra memurunun görevidir.

Kamu düzeni kavramından ne anlaşılması gerektiği bir çok uyuşmazlıkta olduğu gibi somut uyuşmazlıkta da tartışma konusudur.

Anayasa Mahkemesi kamu düzeni kavramını, sıklıkla Anayasanın 13 üncü maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını değerlendirirken ele almıştır. Bir kararında kamu düzeni hakkında, “toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifa ettiği, başka bir deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır” ifadesinde bulunmuştur (Dayınlarlı, Kemal; Milli ve Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri, Ankara 1994, s. 8).

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında kamu düzeni; tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak tanımlamıştır. Yine aynı kararda, kamu düzeninin çerçevesini; “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” şeklinde çizmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.09.2015 tarih ve 2013/13-1847 Esas, 2015/2020 Karar sayılı kararında, “devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır” ifadesi ile kamu düzeninin sınırlarını çizerken, iç hukukta da kamu düzenini, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünü olarak tanımlamıştır.

İç hukukta kamu düzenini; toplumun genel çıkarlarını gözeten, uyulmasında devlet ve toplumun menfaati bulunan, kişilerin uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan kurallar bütünü olarak tanımlamak mümkündür. Kişilerin üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri, aksini kararlaştıramayacakları, emredici nitelikteki kurallardır. İç hukukta kamu düzeni, irade serbestîsinin sınırlarını belirlemektedir (Gökyayla, Cemile Demir; Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizde Kamu Düzeni, Seçkin Yayınları, Ankara 2001, s. 36). Bu hususta verilebilecek en iyi örnek TBK’nın 27 inci maddesidir. TBK’nın 27 inci maddesine göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Yargılama faaliyeti, kuşkusuz devletin egemenlik hakkına dayanır. Egemenlik kavramını ilk olarak ele alıp inceleyen Jean Bodin de egemenliği; sınırsız, mutlak, tek, bölünmez ve devredilmez bir güç olarak tanımlamıştır (Turhan, Mehmet; Değişen Egemenlik Anlayışının Hak ve Özgürlüklerin Korunmasına Etkileri ve Türk Anayasa Mahkemesi). Günümüzde ise egemenlik anlayışı, hem kullanım yönünden hem de içerik olarak çok değişmiştir. Günümüzde artık egemenliğin sınırsız, mutlak, bölünmez ve devredilmez olduğunu söylemek mümkün değildir. Yine, egemenliğin, devletin kullandığı hukuksal bir üstünlük olmakla birlikte, kişilerin temel hak ve hürriyetleri, insan hakları, uluslararası yükümlülükler ve anlaşmalar gibi birçok sınırları bulunmaktadır. Egemenlik, devlet tarafından kullanılmakla birlikte, millet adına kullanılması söz konusudur. Anayasanın 6 ncı maddesi gereğince, egemenlik millete aittir. Türk milleti egemenliğini, anayasanın koyduğu kurallara göre, yetkili organları eliyle kullanır. İşte yargılama yetkisi de bu egemenlik hakkından doğmakta ve devlet bu hakkını yargı eliyle kullanmaktadır.

Bu hususlar dikkate alındığında, kararın kamu düzenine aykırı olması nedeniyle iptaline karar vermek için yalnızca hukuka aykırı olması yeterli değildir. Emredici olsun veya olmasın bir kanun hükmünün uygulanmamış veya yanlış uygulanmış olması da yeterli değildir. Bu aykırılığın aynı zamanda, toplumun temel değerlerine, genel ahlak ve adabına, Anayasa'da kabul edilen temel hak ve hürriyetler gibi temel değerlere aykırı olması gerekir. Netice itibariyle, bir kararın kamu düzenine aykırı olarak kabul edilebilmesi için; tarafların sözleşmesel yükümlülüklerini aşan, toplumsal boyutu olan, toplumun kabul edemeyeceği, toplumsal vicdanı yaralayan, toplumda rahatsızlık oluşturan bir karar olması gerekir.

Yukarıda kamu düzenine ilişkin açıklamalar dikkate alındığında ve özellikle, ödeme emriyle döviz cinsinden talep mümkün olup, Türk Lirası karşılığının gösterilmemesinin bırakın kamu oyunu ilgilendirmesini, takibin tarafları açısından dahi sonuca etkili bir durum olmadığı izahtan varestedir.

Somut uyuşmazlığın kamu düzeni ile ilgisi bulunmadığını bu şekilde tespit ettikten sonra,

Şikâyetçinin, ödeme emrinden bir şekilde haberdar olduktan sonra şikâyet yolu ile tebligat tarihini belirlediği, bundan uzunca bir süre sonra da ödeme emrinde dövizin Türk Lirası karşılığının bulunmadığı gerekçesiyle şikâyete geldiği dosya kapsamıyla sabittir.

Şikâyetçinin, somut uyuşmazlıkta TMK 2 nci md. kapsamında iyiniyetli olduğunun kabulü de mümkün değildir. Modern hukuk sistemleri iyiniyeti korumuş, kötüniyeti ise daima mahkum etmiştir.

Yüksek 12. Hukuk Dairesinin bozma kararında dayanak gösterdiği YHGK’nın 1999/12-271 Esas, 1999/301 Karar sayılı ilâmında “…takip talepnamesinde ve ödeme emrinde alacak DM üzerinden gösterilmiş olup alacağın karşılığı TL tutarı belirtilmemiştir. İİK'nın 58/3 üncü maddesine aykırı olan bu husus kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan..”demektedir. görüldüğü üzere HGK bu kararında “ve” bağlacı kullanmak suretiyle hem takip talebinde hem de ödeme emrinde TL karşılığının bulunmamasından bahsetmiştir. Somut olayda ise yalnız ödeme emrinde eksiklik vardır. Takip talebinde TL karşılığının bulunmaması alınacak harcın tespiti bakımından önem arz edip, harçlar da kamu düzeninden bulunmakla takip talebinde böyle bir eksikliğin kamu düzeninden olduğu hususunda bir tartışma bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca açıklanan ve direnme kararında belirtilen gerekçelerle kararın onanması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.