Esas No: 2011/10197
Karar No: 2012/13350
Karar Tarihi: 05.07.2012

**11. Ceza Dairesi         2011/10197 E.  ,  2012/13350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 245/1, 35. maddelerinin uygulanarak sanıkların 9'ar ay hapis cezası ile cezalandılmalarına

Gerekçeli karar başlığında hatalı gösterilen suç tarihinin, Yapı ve Kredi Bankası Genel Müdürlüğünün 01.03.2006 gün ve 1748 sayılı yazısına göre; 04.12.2005 olarak mahkemesince düzeltilmesi olanaklı görülmüş, eylemin suç tarihi itibariyle uygulama olanağı bulunmayan 765 sayılı TCK’nun 504/3. maddesine uygun olduğundan bahisle bozma isteyen tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya toplanan delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticesinde oluşan inanç ve takdirine göre sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2010/11-17 esas 2010/65 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; 765 sayılı TCK'da karşılığı bulunmayan ‘banka kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunun 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde düzenlendiği, anılan maddenin birinci fıkrasında; ‘başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır’ hükmünün bulunduğu, maddenin gerekçesinde ise; “madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır” denilmek suretiyle bu suçun yasaya konulmasının amacının açıklandığı,

Yasa maddesindeki düzenleme karşısında;

a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,

b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,

c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCK’nun 245/1. maddesinde yazılı olan suçun oluşabileceği, maddede yer alan “her ne suretle olursa olsun” ifadesi ile banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesinin kastedildiği, bu düzenleme ile yasa koyucunun, banka ya da kredi kartının failin eline hukuka uygun yollardan geçmesi halinde doğabilecek duraksamaları gidermek istediği ve bu ele geçirme hukuka uygun olsa bile banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasını yaptırıma bağladığı,

5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde ise; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” eyleminin ‘hırsızlık’ olarak tanımlandığı,

5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan asıl kuralın gerçek içtima olup ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza’ ilkesinin geçerli olacağı, nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu hususun; ‘Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır’ şeklinde belirtildiği,

Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan bileşik suçun, Yasanın 42. maddesinde; “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlandığı ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmünün getirildiği,

5237 sayılı Yasanın 245/1. maddesinde düzenlenen ‘banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunun yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediğinin görüldüğü, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlara Yasada öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nun 245/1. maddesindeki ‘her ne surette olursa olsun’ ifadesinin banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı kartın ele geçirilmesi aşamasına kadar eylemlerin suç teşkil etmesi durumunda, bu aşamaya kadar olan eylemlerin yasadaki karşılığı ne ise o suçtan, cezalandırılacağı, 245/1. maddedeki suçun oluşması için kart ele geçirildikten sonra yarar sağlamaya yönelik icrai hareketlere başlanılması gerektiği cihetle,

Dava konusu olayda sanıkların kurduğu düzenek sayesinde, ATM''den para çekmek için gelen şikayetçiye ait ekonomik değer taşıdığında kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki kredi kartını, sıkıştığı ATM'den alma eyleminin ‘hırsızlık’ suçunu oluşturduğu, ‘banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması’ suçunun ise icrai hareketlerine başlanmadan sanıkların yakalandıkları ve şikayetçinin kartın ATM'ye sıkışması üzerine hemen bankayı arayıp kart ile ilgili hesap arasındaki irtibatı kapattırması nedeniyle somut olayda bu suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, neticede sanıkların eyleminin bir bütün halinde ‘hırsızlık’ suçunu oluşturduğu ve bu suçtan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfının tayininde hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 05.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.