Esas No: 2019/2738
Karar No: 2019/4111
Karar Tarihi: 29.04.2019

**11. Ceza Dairesi         2019/2738 E.  ,  2019/4111 K.**

**"İçtihat Metni"**

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25.10.2018 tarih ve 2018/12372 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 06.11.2018 tarih ve ...... sayılı ihbarname, 04.04.2019 tarihli ve 2019/34815 sayılı eksikliğin giderilmesine dair yazı ile

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan sanıklar ... ve ... ......'ın anılan Kanun'un 359/a-2, 359/b ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43 ve 62/1. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün ve 18 ay 22 gün hapis cezaları ile cezalandırılmalarına, 18 ay 22 gün hapis cezalarına ilişkin hükümlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına dair ...... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/01/2017 tarihli ve 2010/415 esas, 2017/39 sayılı kararının, "katılan kurumun 23/06/2010 tarihli yazısı ekinde ... Ortaklığı hakkında düzenlenmiş 1 adet vergi tekniği raporu, 2 adet vergi inceleme raporu, 1 adet vergi suçu raporu bulunduğu ancak 213 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarından kamu davası açılmasının dava şartı olan komisyon mütalaasının bulunmadığı, vergi suçu raporu içeriğine bakıldığında sonuç kısmında sanıklar ... ve ... ...... hakkında Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2 ve 359/b maddelerine muhalefet suçlarından anılan Kanun'un 367. maddesi uyarınca kamu davası açılması için ...... Vergi Dairesi Başkanlığının mütalaasıyla ...... Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesinin rapor edilmesi karşısında, Mahkemesince ...... Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılarak, dosyadaki vergi suçu raporunun içeriğine göre sanıklar hakkındaki mütalaanın araştırılması, komisyon mütalaası olup olmadığı, bu rapora göre dava açılıp açılmadığı, dava açılmamış ve rapor yönünde işlemler tamamlanmamış ise anılan yazı ekinde gönderilen vergi suçu, vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarına göre mütalaa verilip verilmeyeceği ve mütalaa verilirse dava açılıp açılmayacağının dava zamanaşımı süresi de nazara alınarak araştırılıp gereğinin takdiri için bildirimde bulunulmasının zorunlu olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden” bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, bozulması istenilmiş olmakla,

Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Kanun Yararına Bozma talebine konu ...... 2. Asliye Ceza Mahkemesi‘nin 23.01.2017 tarihli 2010/415 Esas ve 2017/39 sayılı kararında yer alan, sanıklar ... ve ... ...... haklarında 2009 takvim yılında 3 adet adisyon fişinin alt ve üst nüshalarını farklı düzenlemek ve düşük düzenlenen alt nüshalara göre yazar kasa fişi tanzim etmek suretiyle muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleme suçundan kurulan hükümlere yönelik olarak yapılan incelemede;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkûmiyet kararı olmadığı gibi, davayı esastan sonuçlandıran bir hüküm de değildir. Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 tarihli ve 346-25 sayılı kararında belirtildiği gibi, bu karar “koşullu bir düşme kararı” niteliğinde olup, CMK’nin 231. maddesinin 10 ve 11. fıkraları uyarınca, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, kamu davası aynı Yasanın 223. maddesi uyarınca düşürülecek, aksi halde ise açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz vaki olduğunda, merciince ne şekilde inceleme yapılacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07.04.2009 tarihli 2009/64 Esas ve 2009/83 Karar sayılı içtihadında açıklanmıştır. Buna göre; itiraz mercii, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesinin koşullarının (suça ve sanığa ilişkin) olup olmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında hukuka aykırılık (denetim süresinin doğru belirlenip belirlenmediği, denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmiş ise, belirlenen yükümlülüklerin yasada düzenlenen yükümlülüklere uygun olup olmadığı) bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapacaktır. İtiraz merciinin, suçun sübutu ve nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin hususlarda değerlendirme yapması olanaklı olmadığı gibi, açıklanmayan mahkûmiyet hükmü içeriğindeki hukuka aykırılıkları da denetlemesi mümkün değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.01.2013 tarihli 2012/10-534 Esas ve 2013/15 Karar sayılı kararında ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, CMK'nin 231. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığının yanında suçun sübutuna ve vasıf değişikliğine ilişkin de inceleme yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

Açıklanan kararlarda, itiraz merciince yapılacak şekli incelemenin kapsamı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununlu birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesinin belirlenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nin 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir. Kanunun lafzında "yüklenen suçtan" dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması karar verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür. Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir. Bunun dışında, merciin, suçun sübutu ya da ceza miktarı itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalan eylemin vasıflandırması ile ilgili bir değerlendirme yapması mümkün değildir. Zira, bu tür aykırılıklar hükmün açıklanması durumunda temyiz ya da kanun yararına bozma yasa yollarının konusunu oluşturacaktır.

Açıklanan nedenlerle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları yönünden merciince itirazen incelenebilecek aykırılıkların kanun yararına bozma konusu yapılabileceği, itiraz incelemesine konu olamayacak hususların ise, ancak hükmün açıklanmasından sonra yasa yollarına konu edilebileceği kabul edilmelidir.

İncelenen dosya içeriğine göre; sanıklar hakkında 2009 takvim yılında muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, sanıkların üzerine atılı eylem yönünden VUK‘nin 367. maddesi uyarınca dava şartı olan mütalaanın araştırılması, komisyon mütalaası olup olmadığı, bu rapora göre dava açılıp açılmadığı, dava açılmamış ve rapor yönünde işlemler tamamlanmamış ise dosya içerisindeki vergi suçu, vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarına göre mütalaa verilip verilmeyeceği ve mütalaa verilirse dava açılıp açılmayacağının dava zamanaşımı süresi de nazara alınarak araştırılıp gereğinin takdiri için bildirimde bulunulması gerekçeleri ile bozulmasının ancak hükmün açıklanması durumunda istinaf yasa yolu ile mümkün olacağı, keza Dairemizin 03.12.2018 tarihli 2018/6585 Esas ve 2018/9718 Karar sayılı tevdii kararı sonrası, dosya içerisine getirtilen ...... Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 2010/3402 Soruşturma sayılı dosyası içerisinde, sanıkların dava konusu edilen eylemlerine ilişkin olarak ...... Vergi Dairesi Başkanlığı‘nın 21.06.2010 tarihli ve 1792 sayılı mütalaa yazısının mevcut bulunduğu anlaşıldığından, bu hükümlere yönelik olarak kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki istem yerinde görülmediğinden REDDİNE,

2-Kanun Yararına Bozma talebine konu ...... 2. Asliye Ceza Mahkemesi‘nin 23.01.2017 tarihli 2010/415 Esas ve 2017/39 Karar sayılı kararında yer alan, sanıklar ... ve ... ...... haklarında 2009 takvim yılında sahte müstahsil makbuzu düzenleme suçundan kurulan hükümlere yönelik olarak yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK’nin 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini de açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.

Böylece ülke genelinde uygulama birliği sağlanacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmiş olacaktır. Buna göre, bir karar veya hükmün hangi hallerde kanun yararına bozulabileceği, kanun yararına bozma kararının ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hâkim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılamayacağı, hangi hallerde Yargıtay’ın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı CMK’nin 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir.

İncelenen dosya içeriğinde göre; ...... Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 04.07.2010 tarih ve 2010/2576 Soruşturma-2010/1227 Esas sayılı iddianamesi ile sanıklar ... ve ... ...... haklarında 2009 takvim yılında müşterilere düzenlemiş oldukları 3 adet adisyon fişinin alt ve üst nüshalarını farklı düzenlemek ve düşük düzenlenen alt nüshalara göre yazar kasa fişi tanzim etmek suretiyle muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleme suçundan cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmış olmasına karşın, Mahkemece CMK‘nin 225. maddesi uyarınca dava konusu yapılmayan, 2009 takvim yılında sahte müstahsil makbuzu düzenleme suçundan da sanıklar hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, sanıklar müdafiilerinin süresi içerisinde bu karara yönelik istinaf kanun yoluna başvurmaları sonrası, ...... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi‘nin 19.02.2018 tarih ve 2017/1703 Esas-2018/210 Karar sayılı ilamı ile “...CMK'nin 225. maddesi çerçevesinde yargılamayı yürütecek olan Mahkemeye istinafa konu edilen 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesine muhalefet suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı, buna rağmen Mahkemece dava konusu edilmeyen suçtan hüküm kurulduğundan bahisle, istinafen incelenecek hukuken hükmü haiz bir Mahkeme hükmü bulunmadığı“ gerekçesiyle istinaf incelemesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine, ...... 2. Asliye Ceza Mahkemesince dosyanın 2018/509 Esas sırasına kaydedildiği ve UYAP‘tan yapılan kontrolde bu yargılamanın halen derdest olduğunun anlaşılması karşısında, henüz kesinleşmeyen bir karara yönelik olarak kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği cihetle, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki istem yerinde görülmediğinden REDDİNE, mahalline gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 29.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.