Esas No: 2017/33515
Karar No: 2017/11723
Karar Tarihi: 22.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/33515 E.  ,  2017/11723 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenlerle feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davacı vekili, davacının... Ltd. Şti. işçisi olarak gösterilmişse de muvazaalı alt işrenlik sözleşmesi nedeniyle baştan beri asıl işveren işçisi sayılması gerektiğini beyan ederek asıl işveren aleyhine dava açmış daha sonra ise Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin emsal bozma ilamları nedeniyle davanın alt işveren... Ltd. Şti.'ne teşmilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... A.Ş. vekili, husumet itirazında bulunarak, davanın .... Ltd. Şti.'ne teşmil edilmesi gerektiğini davacının forklift operatörü olup asıl işte çalışmadığını, alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olmadığını esasen davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı .... Ltd. Şti. Usulüne uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiş duruşmalara katılmamıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, feshe konu eylemler nazara alındığında feshin ağır bir yaptırım olduğu değerlendirilerek feshin geçersizliğine, muvazaa iddiasına değer verilmeyerek davacının alt işveren... Ltd. Şti.'ndeki işine iadesine, feshin geçersizliğine bağlı maddi sonuçlardan davalıların müştereken müteselsilen sorumlu tutulmalarına dair gerekçe oluşturulup infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm fıkrasında hangi işveren nezdine işe iadesine karar verildiği belirtilmemiştir.

İstinaf:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı ... A.Ş. tarafından davacının hangi işveren nezdinde işe iade edildiğinin belirli olmadığı ve iş akdinin haklı nedenle feshedildiğine dair gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince; davalı işverenin fesih bildirimindeki sebeplerle bağlı olup fesih bildiriminde ileri sürdüğü iddiaları ispatlamakla yükümlü olduğu, tutulan tutanaklardan ve dinlenen tanık beyanlarından davacının çay molalarından geç döndüğü ve işi yavaşlatmak amacıyla tırları beklettiği iddialarının ispatlanamadığı, araca farklı firmaya ait kutuların yüklenmesi olayında ise yapılan bir defaya mahsus yanlış yükleme hatasının feshin sonuçları düşünüldüğünde yapılan eylemle orantılı olmadığı, feshin son çare yapılması ilkesine uygun olmadığı, davacı şirket yönünden de herhangi bir zararın doğmadığı, ayrıca davacının alt işveren olan ... Şirketine bağlı olarak davalı şirkete ait işyerinde çalışıyor olması sebebiyle işe iade edilmesinde çalıştığı işyerinde çalışma koşullarının yeniden sağlanması amaçlandığından davacının hangi işveren nezdinde çalışmaya devam edeceği hususunda herhangi bir çelişki bulunmadığı zira davacının alt ve üst işverenine bağlı bir şekilde çalışmaya devam etmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesi kararını davalı ... A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde otuz ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı Kanun'un 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanun'un 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte otuz işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, otuz işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Dosya içeriğine göre, davalı şirkette 30 işçiden az (... kaydında 17) işçi çalıştığı anlaşılmış ve fesih tarihinde ... çapında aynı işkolunda çalışan sayısının tespiti için geri çevirme yapılarak Sosyal Güvenlik Kurumuna müzekkere yazılmış, ... cevabi yazısında bu yönde bir tespit yapılamadığı bildirilmiştir.

Mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle alt işveren şirket işçisi olarak işe iadesine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmemiştir.

Davalı şirkette 17 işçi çalıştığı anlaşılmakla, iş güvencesinden yararlanmak için dava şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Sonuç:

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmü ile ilk derece mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilk derece mahkemesinin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,70 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ... şirketince yapılan 145,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

7-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 22.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.