Esas No: 2021/3453
Karar No: 2021/12191
Karar Tarihi: 29.11.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/3453 E.  ,  2021/12191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında birleştirilerek görülen alacak davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı ve fer’i müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı asıl davasında; 01/11/2007 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi ile ... ... Mahallesi ... Sitesi A-8 Blok 21 nolu daireyi satın aldığını, satış ofisinde tanıtımı yapılan vaziyet planı ve gösterilen inşaat alanına göre görsel, katalog ve ilanlarla hile ile yanıltıldığını, vaad edilen masaj odası ve büfe barın yapılmadığını, akıllı ev sistemi ile klima alt yapısı, yangın algılama ve sprinkler sisteminin kurulmadığını, yine güneş kolektörleri ile destekli su ısıtma sisteminin konulmadığını, ıslak zeminlerdeki suyun geri dönüşümünün sağlanarak klozetlerde kullanımı ile ilgili taahhüdün yerine getirilmediğini, çatılarda peyzaj yapılmadığını ve kullanıma uygun düzenlenmediğini, her daireye en az 1 otopark düşecek şekilde tanzim yapılmadığını, cephelerin denize doğru olmadığını, dolayısıyla davalının sözleşme ve reklam broşürlerine göre eksik, ayıplı ve kötü ifada bulunduğunu ve bu eksiklikler nedeniyle dairenin ve genel olarak sitenin vasfında hataya düşürülmüş olduğunu ileri sürerek; şimdilik 6.000TL bedelin 31/10/2009 teslim tarihinden itibaren uygulanacak avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 04/02/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini 12.000TL'ye artırmıştır.

Davacı birleşen 14/11/2015 tarihli davasında ise; asıl dava dosyasında bilirkişi raporu ile tespit edilen 5.625TL fark tutarın da teslim tarihinden itibaren işleyecek faizi ile tahsilini talep etmiştir.

Davalı; süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile toplam 17.625TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı ve fer'i müdahilin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 07/10/2019 tarihli ve 2016/21582 E. 2019/9462 K. sayılı kararıyla; asıl ve birleşen davalar açısından ayrı ayrı hüküm kurulmadığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda açıklandığı üzere, tanıtım materyallerinde belirtilmesine rağmen daire içinde ve ortak alanlarda yangın algılama sistemi ile sprinkler tesisatının bulunmadığı, banyo klozetlerinde atık su geri dönüşüm sistemlerinin bulunmadığı, akıllı ev alt yapısının bulunmadığı, blokta merkezi ısıtma sisteminin güneş kolektörleri bulunmadığı için entegre de edilmediği, blok çatısında peyzaj uygulaması yapılmadığı, yağmur suyu depolama sistemi bulunmadığı ve bu durumun eksik ifa niteliğinde olduğu ve değer kaybına sebebiyet verdiği gerekçesiyle; asıl ve birleşen davanın kabulü ile ödenen toplam 17.625TL' nin 6.000TL' sine asıl dava tarihi olan 10/12/2013 tarihinden, 6.000TL' sine ıslah tarihi olan 04/02/2015 tarihinden, 5.625TL' sine ise birleşen dava tarihi olan 04/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı ve feri müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre; feri müdahil vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Asıl ve birleşen dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının tahsili istemine ilişkindir.

Asıl ve birleşen dava konusu olayda uyuşmazlık “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu ve değer kaybının tahsilinin istenip istenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, satış tarihi itibariyle yürüklükte olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. Maddesinin incelenmesi gerekmektedir.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, Kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde düzenlenmiş, ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş, hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde, gizli ayıp niteliğinde ise dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede) ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Kaldı ki 4. madde de konut satışlarında zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş olup konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dairenin 01/11/2007 tarihinde satın alındığı, teslim sırasında tutanakta belirtilen ayıpların 25/11/2009 tarihinde giderildiği, davacının tutanak dışında kalan ayıp ve eksik işlerin taşınmazında meydana getirdiği değer kaybını talep ettiği, davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşürdüğünü bildirdiği hususların açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur.

Öte yandan davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da dosya kapsamı ile sabittir.

Hal böyle olunca mahkemece; ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle feri müdahil vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, HUMK’nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 29/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.