Esas No: 2017/6539
Karar No: 2017/11528
Karar Tarihi: 28.09.2017

**12. Hukuk Dairesi         2017/6539 E.  ,  2017/11528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki dava sonucu mahkemece verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine, verilen direnme kararına ilişkin dava dosyası 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa'nın 45. maddesi ile 6100 sayılı HMK'na eklenen geçici 4/1.maddesi uyarınca Dairemize gönderilmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği görüşülüp, düşünüldü:

Dairemizce verilen 29/03/2016 gün ve 2015/33337 E. 2016/9182 K. sayılı bozma ilâmı usul ve yasaya uygun bulunmuş olup, mahkemece verilen direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 6763 sayılı Kanunun 43.maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK'nun 373. maddesinin 5.fıkrası uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na gönderilmesine, 28/09/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Alacaklı şirket, borçlu belediye aleyhinde belirttiği işlemin icra takibinde alacağın ve işlemiş faizin dayanağı olarak, borçlu belediye tarafından verilmiş karar ve damga pulları tahsilat makbuzunu ibraz ederek, sözleşmenin imzalanmamış olması nedeni ile belediye uhdesinde bulunan 64,012,50 TL karar pulu ile 1606,650 TL damga vergisinin ödeme tarihi olan 04/10/2013 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile tahsilini 27/01/2015 tarihinde talep ettiği, borçlunun 30/01/2015 tarihinde icra mahkemesine verdiği şikayet dilekçesinde borcun olmadığını, işlemin faiz isteme ve aylık %10,5 oranında faiz istenmesinin yasaya aykırı olduğunu itirazları ile birlikte takibe konu ihtilafın İcra ve İflas Kanunu kapsamında adli yargıda değil, 213 sayılı vergi usul kanunu ve 2577 sayılı idari yargılama kanunu kapsamında idari yargıda çözümlenmesi gerektiğinden takibin iptal edilmesini, talep etmiştir.

Alacaklı cevap dilekçesinde, borçlu belediye 11/07/2013 tarihinde sıcak asfalt kaplama ve asfalt yama yapılması ihalesinin üzerlerinde kaldığını, sözleşme yapılacağı inancı ile 04/10/2013'de 106,656 TL Damga Vergisi, 64,012,50 TL karar pulu bedelinin takibe ekli dekontlarla borçlu belediye başkanlığı veznesine yatırdıklarını, ancak ikinci sıradaki firma ile sözleşme imzalandığını, yatırdıkları geçici teminatın hazineye irat kaydedildiği, bu tutardan hesaplanan ve borçlu veznesine yatan damga vergisi ile karar pulunun borçlu belediyece gelir stopaj vergisi beyannamesi ile beyan edilip, damga vergisi ve karar pulunun hatalı olarak tahakkuk ettirildiğini, kendileriyle sözleşme imzalanmadığı için verginin doğmadığını, belediyece hemen iadesi gereken ya da vergi dairesine müraacatla terkin ettirip iadesi gereken borç olduğunu, idari yargının konusu olmadığını, bu konuda... Vergi Mahkemesine 2014/717 esas no ile dava açtıklarını beyan ederek şikayetin reddi gerektiğini beyan ettiği görülmektedir.

Dosya içinde bulunan... Vergi Mahkemesinin 2014/717 esas 2014/1144 karar sayılı 01/10/2014 tarihli kararında alacaklıların, Bursa Vergi Dairesi Başkanlığı aleyhinde takibe konu alacakla ilgili olarak açtığı davayı İnegöl Vergi Dairesi'nin zımnen red kararına karşı önce şikayet yolu ile Gelir İdaresi Başkanlığına başvurulması bu başkanlıkca da reddi halinde vergi mahkemesine dava açılması gerektiğinden bahisle idari mercii tecavüzü nedeniyle dava mahkemece de incelenmemiş ve dava dilekçe ve eklerinin Gelir İdaresi Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca dosya arasında Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün 05/10/2009 tarih, 2008/210 esas, 2009/201 karar sayılı kararında, sözleşme öncesi ihalenin iptal edilmesi halinde karar pulu bedelinin Hazineye İrat kaydedilmesi bir idari işlem niteliği taşıdığından ödenen karar pulu bedelinin iadesi ile açılan davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi İcra ve İflas Kanununu 58 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre borçlu ödeme emrinin tebliği üzerine yedi günlük yasal süre içinde icra dairesine vereceği dilekçe ile borca ve imzaya itiraz ederse İİK'nun 66. maddesi uyarınca takip durur.İtiraz sebebleri maddi hukuka dayalı olabilir.Alacağın hiç doğmadığı, muaccel olmadığı, alacağın son bulduğu, ödendiği, şarta bağla olduğu, zamanaşımına uğradığı gibi sebebler buna örnek olarak verilebilir.

Ayrıca takip hukuna dayanan itiraz sebebleri İİK'nun 60/3. maddesinde " alacaklının takibat icrası hakkına" itiraz olarak belirtilmektedir. İcra müdürünün kendiliğinden gözetmesi gerekmeyen takip hukukuna dayalı itiraz sebeblerine, yetki itirazı, derdeslik, mükerrerlik itirazı, hakkında borç ödemeden aciz vesikası verilmiş olan müflis borçlunun yeni mal iktisap etmediği itirazı ( İİK m. 251/1) örnek olarak verilebilir.

Ancak borçlunun ileri sürdüğü sebep icra müdürlüğünce kendiliğinden gözetilmesi gereken bir sebep ise şikayet olarak icra mahkemesinde ileri sürülmesi gerekir (..., B: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara, 2013 s.223 ).

Genel icra hukukunun konusu kişilerin özel hukukundan ( sözleşmeden, haksız fiilden ve sebepsiz zenginleşmeden) doğan alacaklarıdır.

Devletin, İl Özel İdarelerinin ve Belediyelerin özel hukuktan doğan alacakları hakkında da 6183 sayılı Kanun değil 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu uygulanır.

Kamu İcra hukukunu konusu amme ( kamu ) alacakları oluşturmaktadır. Kanunlarda bazı kamu alacaklarının İİK hükümlerine göre tahsil edileceğini düzenleyen hükümler vardır.

Takibe konu alacağın İİK hükümlerine göre İİK'nun 47. maddesi kapsamında tahsilinin gerekip gerekmediği icra müdürlüğünce kendiliğinden dikkate alınması gereken, bir husus olup bu niteliği itibariyle itiraz değil şikayetin konusunu oluşturmaktadır. İİK'nun 4. maddesine göre İcra ve iflas dairelerinin muamelelerine karşı şikayetlerinin incelenmesi icra mahkemesi tarafından yapılır.

Dairemizin 18/01/2002 tarih ve 2001/21986 esas, 2002/699 karar sayılı kararında, " Alacağın 6183 sayılı yasa hükümlerine tahsil edilebileceği düşünülerek icra dairesinde yapılan takibe karşı borçlunun süresiz şikayet hakkı olup, icra dairesinin görevi ile ilgili bu konu kamu düzenine ilişkin görüldüğünden takibin iptali gerekir" denilmektedir.

Somut olayda da borçlu, takip konusu alacağın, idari yargı konusunu oluşturduğunu, bu alacakla ilgili olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağını ileri sürdüğüne göre bu husus icra müdürlüğünce kendiliğinden dikkate alınması gereken, icra dairesi görevi ile ve dolayısı ile kamu düzeni ile ilgili olup icra mahkemesinde süreye bağlı olmaksızın şikayet yolu ile ileri sürülebilir.

694 sayılı KHK'nin 8. maddesi ile İİK'nun 42. maddesine eklenen son fıkraya göre " İdari yargınan görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz." Bu madde KHK'nin yayım tarihi olan 25/08/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği ve usule ilişkin olduğu için derderst olan icra takiplerinde uygulanmalı, bu madde nedeniyle de istem şikayet olarak incelenmelidir.

Takip konusu alacağın belediyenin idari işlem niteliğindeki karar pulu ve damga vergisini iade etmeme işleminden kaynaklandığı takip talebi ve alacaklının beyanı ile anlaşıldığı ve idari yargının konusunu oluşturduğundan mahkemenin şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar vermesi usul ve yasaya uygundur.

Mahkemenin 02/06/2015 tarih. 2015/57 E.- 2015/293 K. sayılı bu kararı, Dairemizin 28/12/2016 tarih, 2016/18358 E.-2016/26329 K. sayılı kararı ile bozulduğu mahkemece bozma kararımıza direnilerek 09/05/2017 tarih, 2017/54 E- 2017/304 K. sayılı kararı ile aynı şekilde şikayetin kabülünü karar verildiği, bu kararın alacaklılar vekilince bozma talebi ile temyiz edildiği görülmektedir. HMK'nun 6733 sayılı kanuunun 43. maddesi ile değişik 373/5. fıkrası uyarınca direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerle yeniden görülereke Dairemizin bozma kararını kaldırıp mahkeme kararını onanması gerekirken direnme kararı yerinde görülmeyerek dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesi yönündeki Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum. 28/09/2017