Esas No: 2016/33531
Karar No: 2020/19647
Karar Tarihi: 22.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/33531 E.  ,  2020/19647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalıya ait işyerinde 21.06.2013-16.09.2014 tarihleri arasında çalıştığını, çalışma saatlerinin İş Kanununa aykırı şekilde artırılmasını kabul etmeyince haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ile ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 16.07.2013 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin 17.10.2014 tarihinde sona erdiğini, davacının 18.10.2014 tarihinde işe gelmeyince hakkında tutanak tutulduğunu ve ihtarname keşidesiyle mazeretini bildirmesinin istenilmesine rağmen herhangi bir bildirimi olmayan davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir

Gerekçe:

İş akdinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.Davacı iş akdinin haksız sona erdirildiğini iddia etmiş, davalı devamsızlık nedenine dayalı haklı fesih savunmasında bulunmuştur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280E, 2009/2572 1 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda, davacı işçi, hizmet akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek dava açmış, davalı ise davacının 18.10.2014 tarihinden itibaren işe mazeretsiz olarak gelmediğini belirterek iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. İş akdinin fesih tarihi hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmayıp, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden ve özellikle işten ayrılış bildirgesinin incelenmesinden, iş akdinin davalı işveren tarafından 17.10.2014 tarihinde tarihinde (29) işten ayrılış kodu ile feshedildiği görülmektedir. Uyuşmazlık, davalı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunda toplanmaktadır.

Mahkemece, davacının işe devamsızlığı sebebi ile iş akdinin davalı tarafından haklı nedenle feshedilği kabul edilmiş ise de, varılan bu sonuç tarafların iddia ve savunmaları ile örtüşmediği gibi, dosya kapsamına da uygun düşmemektedir. Dosya içeriğine göre, davacı hakkında 18, 19, 20, 21 Ekim 2014 tarihlerinde mazeretsiz ve bildirimsiz olarak işe gelmediği hususunda devamsızlık tutanakları düzenlenmiş olmakla birlikte, mazeretini belgelemesi aksi halde iş akdinin feshedileceği hususlarını içeren 22.10.2014 tarihli ihtarnamenin davacıya usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilemediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, dava 20 Ekim 2014 tarihinde açılmış olup, devamsızlık tutanaklarının bir kısmının dava ikamesinden sonraki tarihlerde düzenlediği, yargılama aşamasında dinlenilen tutanak mümzi davalı tanıkların ise devamsızlık tutanakları hakkında herhangi bir beyanda bulunmadıkları, tutanak içeriklerini de ayrıca doğrulamadıkları hususları birlikte nazara alındığında, tüm dosya kapsamına göre davalınının haklı fesih olgusunun hüküm kurmaya yeter şekilde, her türlü şüpheden uzak olarak yöntemince ispat edilemediği kabul edilmeldir. Hal böyle olunca, davacı işçinin kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.