Esas No: 2009/13756
Karar No: 2010/4513
Karar Tarihi: 16.04.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/13756 E.  ,  2010/4513 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 17.05.2004 gününde verilen dilekçe ile kişisel hakka dayalı elatmanın önlenmesi ve tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; elatmanın önlenmesi isteminin reddine, tazminat isteminin kabulüne dair verilen 24.05.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı İR.2632 sayılı işletme ruhsat sahasındaki faaliyetlerini davalı tarafından tutanak düzenlenerek ve toprak dökerek durdurulduğunu, haksız elatmanın kaldırılmasını, maden sahasının işletilememesi sebebiyle oluşan zararlarına karşılık fazla haklar saklı kalmak kaydı ile 12.000.00 TL.nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı maden sahasının bulunduğu alanda imar uygulama çalışmaları yapıldığını, davacının işletme faaliyetini ancak belediyeden izin alarak yapabileceğini, bu hali ile sürdürülen maden işletme faaliyetlerinin kaçak olduğunu, mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece istekle bağlı kalınarak 12.000.00 TL.nin dava tarihinden yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının işletme faaliyetlerini ancak belediyeden izin alarak sürdürmesi mümkün bulunduğundan elatmanın önlenmesi isteminin reddine karar verilmiştir.

Hükmü taraflar temyiz etmiştir.

1- Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden davacının sahada 11.08.1988 tarihinde başlayan ruhsatla madencilik faaliyetine başladığı, ruhsatın en son 11.08.2003 tarihinde on yıl süre ile yenilendiği anlaşılmaktadır. Gerçekten, 3213 sayılı Maden Kanununun 7.maddesinin 4.bendine göre imar alanları içinde kalan madencilik faaliyetlerinin yerel merciinden izin alınarak yapılması gerekir ise de, bu fıkranın son cümlesindeki hüküm uyarınca ruhsat alındıktan sonra imar alanları içine alınan maden sahalarında bu hükmün uygulanma olanağı yoktur. Maden işletme ruhsatı bulunan yer belediye imar hudutlarına 27.2.2001 tarihinde alındığından davacının sürdürdüğü madencilik faaliyetleri için davalı belediyeden ayrıca izin alınması gerekmez. Davalı, davacının maden ruhsatı alanındaki sahaya toprak dökerek elattığından yasayla korunamayacak haksız elatmasının önlenmesi yerine bu konudaki davacı isteğinin reddi doğru olmadığından karar davacı yararına bozulmalıdır.

2- Davalının temyiz itirazlarına gelince;

Eldeki dava 17.5.2004 tarihinde açılmıştır. 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kural olarak her davada açıldığı tarihte tespit edilen vaziyet hükme esas alınır. Dolayısıyla davacının kar yoksunluğu talebi ile açtığı davanın zaman olarak sınırlanması zararın meydana geldiği gün ile davanın açıldığı günler arasıdır. Oysa bilirkişiler davacı zararını davanın açıldığı günü geçerek 18.5.2004-6.10.2006 tarihleri arasında hesaplamıştır.

Bu temel yanlışlığa değinildikten sonra bazı genel açıklamalar yapılması gerekmektedir.

Haksız fiile ilişkin olarak B.K. m. 41. maddesinde ; “gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer bir kimseye zarar veren şahsın o zararı tazmine mecbur olduğu” ifade edilmiştir. Bu nedenle zarar haksız fiil sorumluluğunun baş unsurunu teşkil eder. Zarar, bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen eksilmelerdir.

Zarar miktarının tayininde olduğu gibi, tazminat miktarının tayin ve tespitinde de rol oynayan bazı haller vardır. Bu hallerin hakim tarafından göz önünde tutulması ve tazminatın derecesinin ona göre takdir olunması gerekir.

Nitekim BK’nun 43. maddesine göre: “Hakim hal ve mevkiin icabına ve hatanın (yani kusurun) ağırlığına göre tazminatın suretini ve şumu¬lünün derecesini tayin eyler.” Bu hüküm gereğince hakim tazminatın derecesini, sadece zarara bakarak değil, zarardan başka nedenlere de bakarak tespit etmelidir.

Kusur, haksız fiil sorumluluğunun bir unsuru olarak, bu sorumluluğun varlığına etkili olduktan başka, sorumluluğun müeyyidesinde, yani tazminatın derecesinde de büyük rol oynar. Zarar görenin müterafik kusuru (BK m.44), zarar miktarının önceden tespitinin mümkün olmadığı haller (BK m. 42), ayrıca zarar gören ile sorumlu tarafların mali ve sosyal durumlarını da göz önünde tutmayı emreden hakkaniyet düşünceleri (BK m. 44/2) de zararın derecesinin tayini bakımından önemli hususlar arasında yer alır. Bu haller, tazminatın tam olarak değil, fakat indirilmiş olarak hükmedilmesine, hatta bazan da tazminattan tamamen vazgeçilmesine neden olur.

Diğer taraftan, gerçekleşen zararla sorumluluğu doğuran olay veya davranış arasındaki sebep sonuç ilişkisine “illiyet bağı" denilmektedir. Haksız fiil sorumluluğunun bir diğer unsuru olan illiyet bağından maksat, meydana gelen zararın o fiilin sonucu hasıl olmuş bulunmasıdır. Başka bir deyişle burada fiil ile zarar arasındaki bağlılık derecesi söz konusudur. O fiil olmasaydı, o zararın meydana gelmeyeceği kesin bir şekilde söylenebilmekte ise zarar ile fiil arasında illiyet bağı var demektir. Diğer bütün unsurlar bulunsa bile, eğer olayda böyle bir illiyet bağı yoksa haksız fiilden ve haksız fiil sorumluluğundan söz edilemez.

Bazı haller vardır ki zararın miktarını kesin olarak tayin ve ispat etmek o an için imkansızdır. Zarar görenin zarar miktarını ispat edemediği gerekçesiyle tazminat talebinden yoksun bırakılması halinde haklı bir hüküm verilmiş olamaz. BK’nun 42/2 maddesi hükmü bu sebeple düzenlenmiştir. Bu maddeye göre: “Zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevkifan tayin eder.”

Kural olarak, haksız fiilden sorumlu olan kişinin, meydana gelen zararı tümü ile tazmin etmesi gerekir. Tayin edilen tazminat miktarının da zararı tümü ile gidermesi gerekir. Tazminat miktarının denk olması ve böylece zarar görenin malvarlığındaki bu eksilmeyi gidermesi asıldır.

Ancak bazı durumlarda zararın meydana gelmesinde ya da miktarının artmasında bizzat zarara uğrayan tutumu ve davranışının da payı bulunur. Başka bir deyişle, zararın doğumunda ya da çoğalmasında bizzat zarar gören de kusurlu olabilir. Uğranılan zararın artmasını önlemek, makul düşünen ve hareket eden herkes için normal bir davranıştır. Buna rağmen şayet bu normal davranış tarzının dışında kalınmış ve bu yüzden meydana gelen zararın artmasına sebep olunmuşsa, zarar görenin bu kusurunu hiç dikkate almaksızın

haksız fiil failini zararın bu artmış hali ile tamamından sorumlu tutmak adil ve doğru olmaz.

Bu nedenle, tazminata karar verirken, zarar görenin birlikte kusurunu da göz önünde bulundurmak şarttır.

BK. md. 44/1 e göre: "mutazarrır olan taraf, zarara razı o yahut kendisinin fiili, zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.”

Zarar görenin, anılan bu tutum ve davranışları, onun müterafik kusuru olarak adlandırılır. Bu kavramı “birlikte kusur” ya da “zarar görenin kendi kusuru” deyimi ile açıklamak da mümkündür. Bu deyimler kısaca, zararın doğmasında ya da çoğalmasında zarar görenin de kusurlu olması halini ifade etmektedir.

Haksız fiil failinin sorumluluğuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Davada “kar kaybı” zararı istenmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse; kar kaybı kardan mahrum kaybına karşı meydana gelen zarardır. Burada davacı davalının kusurlu davranışından dolayı malvarlığındaki ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmıştır. Başka bir anlatımla, davacı davalının haksız fiilinden dolayı maden sahasını işletseydi mamelekinin olması gereken durumundan davalının eylemi nedeniyle mahrum kalmıştır.

Bilirkişiler davacının kar kaybı zararını 479.474 TL olarak hesaplamışlar, mahkemece taleple bağlı kalınarak bu miktarın 12.000 TL’si hüküm altına alınmıştır.

Ne var ki, bilirkişilerin esasen bir varsayımla hesapladıkları kar kaybı zararını bulurken bu husustaki Yargıtay uygulamasıyla getirilen bazı kıstasları gözetmedikleri görülmektedir. Gerçekten; bir maden sahası işletilirken sahanın bütününün davacının elinden alınıp alınmadığı, toprak dökülen yer dışında kalan bazı bölümlerde örneğin yeniden ocak açılarak işletmeye devam edilip edilemeyeceği devamı mümkünse davacının bu girişimde bulunmamasının onun karşı kusurunu oluşturup oluşturmayacağı, bu sebeple zararda indirip gerekip gerekmediği yönü düşünülmemiştir. Diğer taraftan, davacının işletme sahasına davalının bütünüyle toprak dökerek işletmeyi engellediği saptansa dahi bu dönem içinde davacının bir başka iş yapıp yapmadığı veya yapmaktan kasten kaçınıp kaçınmadığı, onun ticari defter ve kayıtları incelenerek tespit edilmemiştir. Hiç şüphesiz davacı maden sahasını işletemediği dönemde bir

başka işten gelir sağlamış veya sağlamaktan kaçınmışsa bu tutumu da talep edebileceği kar kaybı miktarını etkiler. Bunun gibi davacının çalışmadığı dönemde tasarruf ettiği (malzeme, işçilik vs.) giderlerinde bulunacak kar kaybından düşülmesi gerekir. Çünkü, yukarıda da değinildiği üzere uğranılan zararın artmasını önlemek makul düşünen ve hareket eden herkes için normal bir davranıştır. Buna rağmen şayet bu normal davranış tarzının dışında kalınmış ve bu yüzden meydana gelen zararın artmasına sebep olunmuşsa haksız fiil failini zararın bu artmış hali ile tamamından sorumlu tutmak adil ve doğru olmaz.

Mahkemece gerekirse yerinde yeniden keşifte yapılarak yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluna işletme sahası incelettirilmeli, yukarıdaki ilkeleri de kapsar Yargıtay denetimine açık ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, davacının kar kaybı zararı hakkında bunun sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Değinilen yönler gözardı edildiğinden eksik araştırma ve incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte ve 2.bentte yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harçların iadesine, 6.04.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.