Esas No: 2013/15380
Karar No: 2013/23332
Karar Tarihi: 25.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/15380 E.  ,  2013/23332 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Vekili : Av. ...

Davalılar : 1-... Kollektif Şirketi .....

Başgöl

2-...ak. Turz. ve Akaryakıt Ürün. San. ve

Tic. Ltd. Şti.

Vekilleri : Av. ...

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalıların işyerinde 07/07/1997 yılında işe başladığını, 2001 yılında ekonomik kriz sebebi ile işten çıkarıldığını, 3 ay sonra yeniden işe başladığını, 05/04/2005 tarihinde ise ücretinin asgari ücret üzerinden ödenmemesi nedeniyle işten ayrıldığını, başka bir işyerinde çalışmaya başladığını, 15/10/2005 tarihinde davalılarca çağrılarak tekrar işbaşı yaptığını, 15/10/2005 tarihinden bugüne kadar çalışmasını hala devam ettirdiğini, hafta sonu ve bayram günleri de dahil olmak üzere çalıştığını, fazla mesailerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalılar vekili, zamanaşımı defini ileri sürerek, her iki davalının ayrı tüzel kişiliğe sahip farklı işyerleri olduğunu, kesintili olarak davalıların işyerinde çalışan davacının çalışmalarına kendi isteğiyle son verdiğini, iş akdinin en son devam etmesi sebebi ile talep edilebilirliği akdin feshine bağlı olan yıllık ücretli izin, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talep hakkının oluşmadığını, davacının diğer taleplerinde de haklı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının davalılar nezdinde 01/11/1997-11/07/2001, 01/10/2001-05/04/2005 tarihleri arasında iki dönem olarak çalıştığı, 05/10/2005 tarihinden başlamak üzere dava tarihi itibariyle de çalışmasının devam ettiği, 01/11/1997-11/07/2001, 01/10/2001-05/04/2005 tarihleri arasındaki çalışmaları için kıdem ve ihbar tazminatına hakkı bulunduğu, yılık izin ücreti talebinin ise zamanaşımına uğraması nedeniyle reddi gerektiği, davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili alacakları talebinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Gerek davacı, gerek davalı, gerekse de Mahkeme kabulüne göre davacı işçinin dava tarihi itibari ile aynı işveren bünyesinde çalışmaya devam ettiği sabittir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine göre kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı feshe bağlı alacaklardır ve talep edilmeleri ancak iş sözleşmesinin sona ermesi ile mümkündür.

Somut olayda davacı halen aynı işverene bağlı olarak çalışmasını sürdürdüğüne göre iş sözleşmesinin feshi söz konusu değildir. Davaya konu edilen alacakları talep hakkı henüz doğmamıştır ve miktarları da belirlenebilir nitelikte değildir. Bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hukuki menfaat yokluğunda reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Yine aynı gerekçeyle davacının yıllık ücretli izin alacağı talebinin zamanaşamı nedeniyle reddi hatalı olup, feshe bağlı alacaklardan olan yıllık izin ücreti alacağı talebinin hukuki menfaat yokluğu nedeniyle reddine karar verilmelidir. Hükmün bu yönüyle de davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3-Fazla mesai ile hafta tatili ücret talebi de taraflar arasında ihtilaflıdır.

Fazla çalışma yaptığını, hafta tatilinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve hafta tatili alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan çalışma saatlerini ve günlerini belirleme işverenin yönetim yetkisi kapsamında olup bu bağlamda işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmayacağı, hafta tatilinde çalışılıp çalışmayacağı, şayet yapılacaksa hangi günlerde ve hangi saatler arasında yapılacağı işveren tarafından belirlenecektir. Bu belirlemenin de işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu, işyeri politikası v.b gibi sebeplerden dolayı zaman içerisinde değişkenlik gösterebileceği kuşkusuzdur.

Dolayısıyla fazla çalışmaya ve hafta tatili çalışmasına ilişkin ispat külfeti altında olan davacının talep ettiği döneme ilişkin fazla mesai ve hafta tatili çalışma ücretini, tanık deliline dayanarak ispat etmek istemesi halinde ancak bu dönemde aynı işyerinde çalışan tanık anlatımları ile ispat külfetini gerçekleştirebilceğinin kabulü gerekir.

Somut olayda; davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını iddia ederek fazla mesai ve hafta tatili çalışma ücretlerinin ödetilmesini istemiş ve iddiasını ispatlamak için tanık dinletmiştir. Davalı ise davacının taleplerinde haklı olmadığını savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının kış aylarında haftanın 7 günü 08:30-16:30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 1 saat ara dinlenme tenzili ile haftalık 4 saat üzerinden, yaz aylarında haftanın 7 günü 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 1,5 saat ara dinlenme tenzili ile haftalık 21,5 saat üzerinden fazla mesai ve ayrıca hafta tatili ücreti hesap edilmiş, mahkemece hakkaniyet indirimi yapılarak alacaklar hüküm altına alınmıştır. Davacı yararına hafta tatili ücreti hesap edilip hüküm altına alındığına göre 7. günün ayrıca fazla mesai hesabında dikkate alınması mükerrerliğe neden olmuştur. 7. günden fazla mesai hesabında dikkate alınacak süre kış aylarında olmamakla birlikte yaz aylarında sadece 11-1,5=9,5-7,5=2 saat olabilir. Başka bir anlatımla davacının yaz aylarında fazla mesaisi sadece 11-1,5=9,5x6=57+2(7.günden) 59-45=14 saat olabilir. Davacının kış aylarında fazla mesaisi ise bulunmamaktadır.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 25.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.