Esas No: 2012/25290
Karar No: 2013/4489
Karar Tarihi: 11.03.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/25290 E.  ,  2013/4489 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının 01.03.2011 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisi ve yersiz tahsil edilen primlerin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Kurumca, davacıya 15.02.2011 tarihli tahsis talebi üzerine, 01.03.2011 tarihinden itibaren 29.11.1983- 16.08.2010 tarihleri arasında gerçekleşen 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süreleri üzerinden yaşlılık aylığı tahsis edildiği, 01.10.2008-31.12.2009 tarihleri arasındaki vergi kaydına istinaden, 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süreleri ile çakışmayan 01.10.2008-31.12.2009 tarihleri arasındaki döneme yönelik 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı kabul edilmesi nedeniyle, prim borcu tahakkuk ettirilerek, yaşlılık aylığı iptal edilerek, yersiz ödenen aylıkların borç kaydedildiği, anılan prim borcunun ödendiği tarihi takiben 01.06.2011 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süreleri de gözetilerek yaşlılık aylığı tahsis edildiği görülmektedir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız

çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Öngörülen istisnaları dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre ise, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarıda açıklanan 5510 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, davacının ihtilaf konusu dönemde vergi kaydının bulunması ve kendi nam ve hesabına çalışmasının bulunmadığına yönelik bir iddiasının da olmaması karşısında, anılan dönemde davacı yönünden 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında zorunlu sigortalılık şartlarının varlığının kabulü zorunludur. Ne var ki, Hukuk Genel Kurulunun 6/3/2002 gün, 2002/21-132 E, 2002/139 K sayılı ve 10.03.2010 gün, 2010/10-126 E, 2010/133 K, sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, sigortalının, farklı Sosyal Güvenlik Kurumları kapsamındaki hizmetlerinden birinin yaşlılık aylığı tahsisine yeterli olması halinde 2829 sayılı Kanun kapsamında hizmet birleştirmesine zorlanamayacağı ilkesinden hareketle, davacının 1479 sayılı Kanuna tabi 01.10.2008-31.12.2009 tarihleri arasındaki sigortalılık süreleri gözetilmeksizin 01.03.2011 tarihiden itibaren yaşlılık aylığı tahsisi şartlarını taşıdığı belirgin ise de; 01.10.2008-31.12.2009 tarihleri arasındaki zorunlu sigortalılık şartlarının varlığı nedeni ile bu döneme yönelik ödenen primlerin iade edilemeyeceğinin düşünülmemesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.