Esas No: 2009/2004
Karar No: 2009/3755
Karar Tarihi: 22.06.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/2004 E.  ,  2009/3755 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vâki itirazının iptâline ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

İnegöl 2. İcra Müdürlüğü’nün 2007/2893 takip sayılı dosyası kapsamında; davacının davalı hakkında, adî takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde 1.600,00 YTL asıl alacak, 107,60 YTL işlemiş yasal faiz ve 3,00 YTL matbu evrak masrafı olmak üzere toplam 1.710,60 YTL alacağın tahsilinin istendiği, davalının süresi içerisindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.

Tarafların açıklamaları ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; davalının binasının onarım, boya işini yanlar arasındaki “sözlü” sözleşme ile davalının yüklendiği anlaşılmaktadır. Yanlar arasındaki akdi ilişkinin, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere “eser sözleşmesi” olduğu sonucuna varılmaktadır. Yine tarafların açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde malzemeli iş bedelinin 4.600,00 TL olduğu ortaya çıkmaktadır.

Davalı dış cephe kaplama işinin ayıplı yapılması sebebiyle, dava ve takip konusu 1.600,00 TL alacağın ödenmediğini savunmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 356/I. maddesi hükmünde düzenlendiği üzere yüklenici, iş sahibine olan özen borcunun gereği olarak yüklendiği işi sözleşme ve yasa hükümlerine göre, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmakla ödevlidir. Açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359., gizli ayıplarda ise aynı Kanunun 362. maddesi hükmünde öngörülen süresi içinde ayıp ihbarında bulunulması

halinde; iş sahibi Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi hükmünde kendisine tanınan haklardan birisini kullanabilir. Somut olayda da, bilirkişi raporları ve tanık açıklamalarına göre dış cephedeki kusur, açık ayıp niteliğinde olduğu gibi, davalı tarafından da ayıp ihbarının süresinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibi, Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi hükmünde kendisine tanınan haklardan, iş bedelinde 1.600,00 TL indirim yapılması gerektiğini savunmaktadır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle mahkemece yapılacak iş; inceleme yaptırılan bilirkişiden ek rapor alınarak ve ya yerinde keşif yapılmak suretiyle, bilirkişiye inceleme yaptırılarak ayıplı iş sebebiyle 4.600,00 TL iş bedelinden ne miktar indirim yapılması gerektiğinin tespit olunması ve varılacak sonuca göre uyuşmazlık hakkında hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.

Öte yandan, davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmolunabilmesi için İİK’nın 67. maddesinde öngörülen yasal koşulların birlikte gerçekleşmesi ve bu kapsamda davası kabul edilen asıl alacağın takip borçlusu davalı tarafından belirlenebilir olması yani likid olması zorunludur. Oysa az yukarıda açıklandığı üzere, takip konusu alacağın belirlenmesi bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden likid değildir. O halde mahkemece, davacı yararına davası kabul edilen alacağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatına hükmolunması da doğru olmamıştır.

Ayrıca Borçlar Kanunu’nun 101. maddesi gereğince davalı icra takip tarihi itibariyle borçlu temerrüdüne düşürüldüğü halde, icra takibinden öncesi borçlu temerrüdü gerçekleşmişçesine yazılı şekilde takip konusu işlemiş temerrüt faizine davalının itirazının mahkemece, iptâline karar verilmesi doğru değildir.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 22.06.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.