Esas No: 2022/14641
Karar No: 2023/2650
Karar Tarihi: 02.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14641 E.  ,  2023/2650 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/15 E., 2022/283 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.10.2019 tarihli ve 2019/210 Esas, 2019/475 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 28.02.2020 tarihli ve 2020/264 Esas, 2020/408 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Ankara Bölge Adliyesi Mahkemesi 17. Ceza Dairesi kararının, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 30.11.2021 tarihli ve 2021/15023 Esas, 2021/9442 Karar sayılı kararı ile mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği noktasında Adli Tıp İhtisas Kurulundan ek rapor aldırılması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.06.2022 tarihli ve 2022/15 Esas, 2022/283 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek dava dosyası, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz merciine gönderilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 10.11.2022 tarihli ve 9-2022/127881 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Özetle

Suça sürüklenen çocuk hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Özetle

Suça sürüklenen çocuk hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasına, vekalet ücreti takdir edilmesine ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Özetle

Olayın intikal şekli ve süresinin göz önüne alınması gerektiğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, olayı gören tanık beyanının olmadığına, mağdurenin suça sürüklenen çocuğa karşı engelli olduğundan husumet beslediğini, nefret duyduğunu, tüm bu sebeplerle suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, adli raporların suça sürüklenen çocuğun suç işlediğini göstermeyeceğini kaldı ki mağdurenin raporları arasında çelişkinin bulunduğuna, bu çelişkilerin giderilmesi gerektiğine, suça sürüklenen çocuk hakkında suçun yasal şartlarının oluşmadığına, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği indirim yapılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Suça sürüklenen çocuk ile mağdurenin kuzen oldukları suç tarihlerini kapsayan süre içerisinde birden fazla kez mağdurenin veya suça sürüklenen çocuğun evinde suça sürüklenen çocuğun yaşı küçük mağdureye karşı "Seni öldürürüm" söylemi ile tehdit ederek, mağdurenin gözlerini bağlayarak, kollarından tutmak suretiyle anal ve vajınal yoldan organ soktuğu cinsel ilişkiye girdiği, mağdureyi öptüğü, ağzına cinsel organını sokmaya çalıştığı, mağdurenin bu eylemleri rehber öğretmenine bahsetmesi üzerine olayın ortaya çıktığı kabul edilmiştir.

2. Dosya kaspamında bulunan deliller;

Mağdurenin aşamalarda alınan beyanları,

Suça sürüklenen çocuğun aşamalarda alınan savunmaları,

Mağdure hakkında aldırılan Adli Tıp İhtisas Kurulu raporları ve adli raporlar,

Tanık anlatımları,

Tunaklar, Mağdure hakkındaki çim beyanı ve raporundan ibarettir.

IV. GEREKÇE

1. Olayın intikal şekli ve süresi, suç tarihi itibarıyla on beş on sekiz yaş aralığında bulunan mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili beyanları, mağdure beyanı ile uyuşmayan tanık beyanları, katılanın anlatımları ve mağdure hakkında aldırılan adli raporlar savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı suça sürüklenen çocuk hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2. Bozma gerekçesine istinaden Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.06.2022 tarihli ve 2022/15 Esas, 2022/283 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'nun karşı oyu ile oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Karabük Ağır Ceza Mahkemesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf suçun sübutuna ilişkindir.

S.S.Ç.'nin katılan mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle TCK.'nın 103/1.a maddesi yollamasıyla 103/2, 103/4, 103/6, 43/1, 31/3 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucu atılı suçu sabit görülerek sonuç olarak 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar olay tarihi ile intikal tarihi arasında yaklaşık 7 yıllık bir süre geçmiş ise de, katılanın bedensel ve fiziksel özürlü olduğu, intikal tarihinde eğitim gördüğü kurumda öğretmeninin “Başınızdan geçen unutamadığınız bir anınız varmı” sorusu üzerine olayı anlatıp kendi haline uygun olarak intikali gerçekleştirdiği, 2011 yılı Sonbahar ayları ile 2012 yılı Yaz ayları arasına tekabül eden dönem içerisinde katılanın beyanında bazen SSÇ nin kendi ikametlerinde gerekse de mağdurun ailesinin ikametinde, kuzeni olan ve bahse konu tarihler itibariyle henüz on sekiz yaşını ikmal etmeyen, dosya kapsamında mevcut adli raporlar ile sabit olduğu üzere zihinsel ve fiziksel yönlerden engelli olması hasebiyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan, fiile ruhsal ve bedensel yönden mukavemete muktedir olmayan yaşı küçük katılan ile, farklı zamanlarda ''annene söylersen seni öldürürüm'', ''Annene babana söylersen seni öldürürüm'', ''Seni öldürürüm'' şeklinde sözler söyleyerek yaşı küçük katılanın gözlerini bağlayarak ve kollarından tutmak suretiyle ayrıntısı katılanın beyanlarında geçtiği üzere cebir kullanarak vajinal ve anal yollardan organ sokmak suretiyle farklı tarihlerde birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiği, yaşı küçük katılanı öpmeye, cinsel organını tutturmaya, cinsel organını ağzına sokmaya çalıştığı, olaylardan birini katılanın annesi ve tanık Altan’ın da gördüğü,

Katılan mağdurenin iddialarını destekleyen delillere değinilecek olursa;

Mağdurenin annesi ... “Küçük oğlum ana okuluna giderken 2012 veya 2013 yılında Mayıs ayında ana sınıfı anneler günü etkinliği vardı. Ona gitmiştik. ... ve hatta... da bizimle gelmişti. Ben ...'i dönüşte babası ile erken gönderdim. ... da onlarla eve gitti. Program bitince ben eve geldim. ...'in babasına telefon gelmiş. Evden gitmiş. Ben eve gelince de ayağımdaki topuklu ayakkabıları çıkararak apartman merdivenlerinden yalın ayak çıktım. Eve girdiğimde kızım kanepenin üzerinde uzanmış, ... ise ayakta kızımın kollarından tutar vaziyette gördüm. ...'in tişörtü yukarı doğru sıyrılmıştı. Benim aklıma kötü birşey gelmedi. Herhalde kumanda kavgası yapıyorlar diye düşündüm. ... çırpınıyordu. ...'a "Sen ne yapıyorsun" dedim. Bağırdım, çağırdım. ... gitti. Ardından da kızıma ne oldu diye sordum. O da "birşey yok" dedi. Bana kızım hiçbir zaman kuzeni ile ilgili herhangi birşey anlatmadı. En son geçen sene ÇPL'ye giderken rehber öğretmeni "Unutamadığınız bir anınızı anlatınız" dediğinde kızım bunu anlatmış. Öğretmeni de ilgili yerlere bildirmiş. Ben de tüm bunları polisten öğrendim. 2012-2013 yıllarından sonra kızım çok hırçınlaştı. Sürekli geceleri bağırıyordu. Sürekli psikoloğa götürmek zorunda kaldık. Kendisini banyoya kilitliyordu. Ancak söylediğim gibi bana herhangi birşey anlatmadı",

Tanık ... “... ablam, ... da kuzenim olur. Eski tarihlerde benim ana okulunda programım vardı. Oradan gelmiştik. Eve girdiğimizde ablam yatıyordu. ... da ayaktaydı ancak ablamın yakasından tutmuştu. Tişörtünün yaka tarafı yırtılmıştı. Bağırışıyorlardı ancak ne dediklerini hatırlamıyorum” şeklinde beyanda bulundukları,

Karabük Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nce yaşı küçük katılan hakkında tanzim olunan 04/10/2018 tarih ve 2018/601 sayılı raporda; Mağdurun yapılan muayenesinde Hafif Derecede Zeka Geriliği ve Serebral Palsi'ye bağlı alt ekstremitelerde (uzuv) kas gücü ve hareket kaybı mevcut olduğunun saptandığı, kişide tespit edilen bu zeka geriliği ile yaşı birlikte değerlendirildiğinde, mevcut durumun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede olmadığı, cihetiyle; 23/09/1995 doğumlu ...'ın mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunduğu, beyanlarına itibar edilebileceği, kişide tespit edilen alt ekstremitelerde (uzuv) kas gücü ve hareket kaybının fiile bedensel yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede olduğu, cihetiyle; fiile bedensel yönden mukavemete muktedir olmayacağı kanaatine varıldığının bildirildiği,

Yapılan iç ve dış beden muayenesi sonucunda tanzim olunan 27/09/2018 tarihli Sağlık Raporu'nun sonuç kısmında; ''Anal muayenede; Anal pililerde saat 7 hizasında kalınlaşma izlendiği, anüs ve çevresinde ekimoz, fissür, hiperemi saptanmadığı, anal sfinkter tonusu doğal bulunduğu, anal yolla ırza geçme sonrası görülmesi beklenen ekimoz, mukoza veya sfinkter yırtığı gibi travmatik değişimlerin olaydan kısa bir süre sonra iz bırakmaksızın kaybolabileceği tıbben bilinmediğinden olaydan birkaç ay sonra yapılan muayenesinde bir özellik bulunmamasının doğal olduğu dikkate alındığında olay tarihli muayenesi olmaması nedeniyle şahsın livataya uğrayıp uğramadığının tespitine tıbben imkan bulunmadığı, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğu; Vajinal muayenede; Hymen (kızlık zarı) annüler, fehvası yaklaşık 1,5-2 cm açıklıkta, saat kadranına göre 2 ve 9 hizalarında kaideye ulaşmayan doğal çentikler ile saat 5 yönünde kaideye ulaşan tam kat eski yırtık izlendiği, Hymende (kızlık zarı) tespit edilen yırtığın 10 gün veya daha öncesine ait olduğu, kesin zamanın tayin edilemeyeceği'' kanaatine varıldığının bildirildiği,

Çocuk İzlem Merkezi'nce tanzim olunan 01/10/2018 tarihli adli Görüşme Değerlendirme Raporu içeriğinde özetle; yapılan adli görüşmenin temel unsurlarının ön görüşme ile uyumlu olduğu, ...'ın zekasının yaşıtlarından geride olabileceği yönünde görüş oluştuğu, ancak olayları oluş sırasına göre yer ve zamana dikkat etmeye çalıştığı ancak zaman konusunda zeka geriliğine bağlı olarak olayların zamanını tam olarak veremediğinin gözlemlendiği, zeka geriliği olan kişilerde bu durumun beklenen bir durum olduğu, ...'ın ismini söylerken konuşmasının tutukluk şeklinde gözlemlendiği, bu durumun travma yaşayan kişilerde oluşabileceğinin bilinen bir durum olduğu, zeka geriliği olan bir çocuğun cinsel olayları bu şekilde tarifleyebilmesinin, eğer pornografiye maruz kalmadıysa, doğrudan istismara maruz kalması ile açıklanabileceği,mağdurun verdiği bilgiler göz önüne alındığında, tutarlı, güvenilir olduğunun ve cinsel istismara maruz kaldığı görüşü oluştuğu kanaatine varıldığının bildirildiği,

İstanbul ATK 6. İhtisas Kurulu'nun 04/01/2019 tarihli raporunun sonuç kısmında; 2011 yılı sonbahar ayları - 2012 yılı yaz aylarında (ifadelere göre) mağduru bulunduğu (nitelikli cinsel saldırı) olayı nedeniyle kendisini beden ve ruh bakımından savunup savunamayacağı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediği sorulan ... ve İbrahim kızı, 23/09/1995 doğumlu ...'ın, Kurulumuzca 19/11/2018 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde hafif-orta derecede zeka geriliği ile konuşma bozukluğu ve spastik tetraparezi ile belirgin nörolojik tablonun saptandığı, kendisinde saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliğinin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, bu zeka geriliğinin mağduru bulunduğu olayda fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, ayrıca kendisinde mevcut nörolojik tablonun da mağduru bulunduğu olayda fiile bedensel yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede olduğu, dolayısıyla ...’ın 2011 yılı sonbahar ayları - 2012 yılı yaz aylarında mağduru bulunduğu fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiile ruhsal ve bedensel yönden mukavemete muktedir olmadığının belirtildiği,

İstanbul ATK 6. İhtisas Kurulu'nun 25/03/2019 tarihli raporunun sonuç kısmında; 2011 yılı sonbahar ayları - 2012 yılı yaz aylarında (ifadelere göre) mağduru bulunduğu (Nitelikli Cinsel Saldırı) olayı nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı sorulan ... ve İbrahim kızı, 23.09.1995 doğumlu ...’ın, Kurulumuzca 22.03.2019 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, bu duruma göre ...’ın 2011 yılı sonbahar ayları - 2012 yılı yaz aylarında (ifadelere göre) mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,

İstanbul ATK 6. İhtisas Kurulu'nun 8 Nisan 2022 tarihli raporunda, özetle; 27/09/2018 tarihinde mağduru bulunduğu (Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı) olayı nedeniyle, ...’ın, Kurulumuzca 19/11/2018 ve 22/03/2019 tarihlerinde yapılan muayenelerinde Hafif-Orta Derecede Zeka Geriliği saptandığı, dava dosyasının incelenmesinde kendisinde saptanmış olan ve hayatının ilk yıllarından başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliğinin mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmadığı, dolayısıyla; ...’ın 27/09/2018 tarihinde (Bozma Sonrası Tensip Zaptına göre) mağduru bulunduğu olayla ilgili beyanlarına ana hatları ile itibar edilebileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla katılan mağdurenin iddialarının katılan annesi ve tanık Altan’ın beyanları ve yukarıda belirtilen raporlarla desteklendiği, yüz yüze yargılama yapıp delillere doğrudan temas eden mahkemece de bu kanaatin oluştuğu anlaşılmakla verilen mahkumiyet kararının onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun beraate dair görüşlerine katılmıyorum.02.03.2023