Esas No: 2013/4487
Karar No: 2014/38504
Karar Tarihi: 16.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/4487 E.  ,  2014/38504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 5. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/11/2012

NUMARASI : 2010/33-2012/678

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl dava ve birleşen davayı kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, işe iade davasını kazanan davacının işe başlamak üzere yaptığı başvuruya davalıca cevap verilmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, işe iade davası sonucunda davacının işe iade edilmemekle birlikte tüm hak ve alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, sübut bulduğu gerekçesi ile boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti ve işe başlatmama tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davalı, davacının üst düzey yönetici olup, mesaisini kendisinin ayarlayabilecek durumda olduğunu savunmaktadır.

Dosya kapsamında dinlenmiş davalı şahidi yoktur. Davacı şahitleri yeniden dinlenerek davacı ile aynı yerde çalışan yahut bizzat aynı bina içinde çalışmasa bile davacının üstü konumunda olup, davacının mesailerini denetleyen, davacının mesaisini belirleyen, belirleyebilecek durumda olan bir amiri bulunup bulunmadığı, davacının kendi mesai saatlerini belirlemede özgür olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Bu tespit yapılmadan, fazla mesai alacağı konusunda sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davacı vekili ıslah dilekçesinde, 08/04/2011 tarihli bilirkişi raporuna bir diyeceği olmadığını belirtmiş, bu rapora göre davasını ıslah etmiştir. Daha sonra Mahkemece heyet bilirkişi raporu alınmış, davacı bu heyet bilirkişi raporuna göre ek dava açmıştır.

Mahkeme kararının gerekçesinde açıkça belirtilmese de, heyet bilirkişi raporunda “davacı vekilinin bilirkişi raporuna bir diyeceği olmadığını söylemesi nedeni ile davalı lehine usuli müktesep hak doğduğu” görüşünün Mahkemece benimsendiği, bu nedenle Mahkemece ek davadaki talebin kabul edilmediği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı belirtilen şekilde bilirkişi raporuna bir itirazı olmadığını belirtmiş ve fazlaya dair haklarını da saklı tutmamış ise de, haklarından açıkça vazgeçtiğini belirtmediğinden, bilahare alınan heyet bilirkişi raporuna göre açılan birleşen ek davanın ve birleşen ek davanın dayanağı olan bilrkişi raporunun yerindeliğinin denetime elverişli gerekçe ile tartışılarak ve işin esasına girilerek açıkça bir karara bağlanması gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.