Esas No: 2014/14269
Karar No: 2015/2183
Karar Tarihi: 11.02.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/14269 E.  ,  2015/2183 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davacı Karşı davalı, ölüm aylığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptaline, borçlu bulunmadığının tespitine, kesilen ölüm aylığının kesilme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline, davalı Karşı davacı Kurum ise, yersiz olarak ödenen aylıkların tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; davacı Karşı davalının davasının iptaline, davalı Karşı davacı Kurumun davasının kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı Karşı davalı vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11/02/2015 Çarşamba günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildi ve aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; 01.04.2004 tarihinden itibaren aldığı ölüm aylığını, boşandığı eşi ile birlikte yaşadığından 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptali ve 31.05.2012 tarihine kadar ödenen aylıkların iadesi istemine ilişkin kurum işleminin iptali ile aylığın tekrar bağlanması ve birikmiş aylıkların verilmesi ile borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Birleşen dava ile de Kurum yersiz ödemelerin iadesi için başlattığı takibe yapılan itirazın iptali isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, davacının davasının reddine, birleşen davadaki Kurum talepleri bakımından da davanın kabulü ile, itirazın iptaline ve % 20 inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

Davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşamayı fiilen sürdürdüğünün dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli bulunmasına göre, aylığın iptali ile yersiz ödemelerin iadesi ile aynı nedenle ... tarafından başlatılan takibe itirazın iptali ilke olarak doğrudur. Ancak dava konusu dönemin tamamı bakımından yapılan ödemenin iadesinin gerektiğinin kabulü ile aynı nedenle takibin tamamı bakımından itirazın iptali ve icra inkar tazminatına karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde ile daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Somut olayda; davacının aylıklarının iptali ve 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemde yersiz ödemelerin iadesinin istenilmesine ilişkin Kurum işlemi doğrudur. Ancak yukarıda izah edildiği üzere 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin aylıkların iadesine ilişkin Kurum işlemi ile aynı döneme ilişkin yersiz ödemenin iadesi için yapılan takibe vaki itirazın iptali isabetsiz olmuştur.

İcra inkar tazminatına karar verilmesine gelince:

Uyuşmazlık, dava konusu alacağın bilinebilir (muayyen, likit) olup olmadığı, belirlenecek sonuca göre, İİK’nun 67/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)’nun 9/11/1988 gün ve 3494 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” hükmü yer almaktadır.

Görülmektedir ki, İİK.nun 67. maddesi icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK.nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında takip tarihi itibarı ile haklı olup olmadığının belirlenmesidir. İcra inkar tazminatının kanuna konuluş amacı da borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bu miktarı tayin edebilecek durumda olan borçlunun, ödeme emrinin tebliği üzerine icrada borcunu inkar etmesini önlemektedir. Bu nedenledir ki, diğer yasal koşulların yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur.

Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376-397sayılı ilamı).

Somut olayda Kurumun alacaklı olup olmadığı ve giderek alçağının miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden, takibe konu alacağın likit olduğundan söz edilemez. Hal böyle olunca da Kurum yararına icra inkar tazminatına karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.