Esas No: 2022/3485
Karar No: 2022/4312
Karar Tarihi: 31.03.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/3485 E.  ,  2022/4312 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 15. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Kurum bünyesinde iş makinası operatörü olarak 21.05.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, kesintisiz çalışmasını halen sürdürdüğünü, aynı işyerinde aynı işi kesintisiz bir biçimde sürdürmesine ve işini davalı Kurumun emir ve talimatları altında yapmasına rağmen kayıtlarda mevsimlik işçiymiş gibi ve belirli iş sözleşmeleri ile çalışıyormuş gibi ve dönem dönem muvazaalı işlemlerle taşeron işçi gibi gösterildiğini, muvazaalı işlemlerle taşeron işçisi gösterildiği dönemlerde ücretinin yasaya aykırı olarak düşürüldüğünü, aynı işyerinde aynı işi davalı Kurum yönetiminde kesintisiz sürdürdüğünü, yaptığı işin mevsime bağlı olmadığını, başlangıçtan itibaren davalının işçisi olduğunun ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile sürekli çalıştığının kabulü gerektiğini, ilk işe başlama tarihinden itibaren işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmelerinin tarafı Yol-İş Sendikası üyesi olduğunu, sendika üyeliğinin halen devam ettiğini, davalı Kurum bünyesinde işçi olarak gösterildiği dönemlerde Toplu İş sözleşmelerinden yararlandırıldığını, ancak muvazaalı işlemlerle taşeron işçisiymiş gibi gösterildiği dönemlerde Toplu İş Sözleşmelerinden yararlandırılmadığını, ücretlerinin yasaya aykırı olarak düşürüldüğü ve hak etmesine rağmen Toplu İş Sözleşmelerinden başlangıçtan (ilk taşerona devir tarihinden) itibaren (eksiksiz) yararlandırılmadığı için ücret ve sosyal haklarının bugüne kadar eksik ödendiğini ileri sürerek bütün çalışma süresi boyunca davalı Kurum işçisi olarak belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının ve işyerinde uygulanan tüm Toplu İş Sözleşmelerinden eksiksiz yararlanması gerektiğini ileri sürerek kademe ilerlemesi ve derece terfii haklarının verilmesi gerektiğinin tespiti ile ücretin düşürülmesinden ve Toplu İş Sözleşmesi uygulanmamasından kaynaklanan, ücret farkı ile ilave tediye ve ikramiye, sosyal yardım, yıpranma ödeneği farkı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının İl Özel İdarelerinde Geçici İşçi Pozisyonlarında İşçi Çalıştırılmasına Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca mevsimlik işçi olarak çalıştığını, mevsimlik iş süresince yaptığı işlerden kaynaklanan haklarının tarafına ödendiğini, davacının daha sonra taşeron firmada yer alan çalışmalarının kurum ile bir ilgisi bulunmadığını, kurumun hizmet alımı yolu ile bazı iş ve işlemleri taşeron firmalara yaptırdığını, taşeron firmada çalışan kişilerin kim olduğu kimlerin işe alındığının o firmanın sorumluluğu altında olduğunu, kurumun taşeronda çalışan kişileri isim isim kontrol etmediğini, kimlerin çalıştığına değil yapılan işe baktığını, dolayısıyla muvazaalı bir işlem yapıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının talep ettiği kademe derecenin hukuken mümkün olmadığını, davacının mevsimlik işçi olarak kurum bünyesinde çalıştığını, çalışma süresinin 5 ay 9 gün olduğunu dolayısıyla kademe ve derece verilmesinin yasal olarak mümkün olmadığını, ayrıca mevsimlik işçi çalışması ile taşeronda çalışmanın yasal olarak birbiri ile bağlantılı olmasının mümkün olmadığını, mevsimlik çalışması esnasında davacının işvereninin kurum olup diğer firmalardaki çalışmasından kurumun sorumlu tutulmasının diğer çalışmalarının kurumdaki mevsimlik çalışma ile birleştirilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, çalışma süresi boyunca davalının işçisi olarak belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının, işyerinde uygulanan Toplu İş Sözleşmelerinden yararlanması ayrıca kademe ilerlemesi ve derece terfii haklarının verilmesi gerektiğinin tespiti ile davacının 21.05.2009-06/11/2017 tarihleri arasındaki kademe ve derecesinin, 01.03.2010 tarihi için 6.derece 1.kademe, 01.03.2011 tarihi için 6. derece 1. kademe, 01.03.2012 tarihi için 6. derece 2. kademe, 01.03.2013 tarihi için 7. derece 3. kademe, 01.03.2014 tarihi için 7. derece 4. kademe, 01.03.2015 tarihi için 8. derece 5. kademe, 01.03.2016 tarihi için 8. derece 6. kademe, 01.03.2017 tarihi için 9. derece 7. kademe olduğunun tespitine karar verilerek fark ücret alacakları hüküm altına alınmıştır.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının yılın yarısında İl Özel İdare işçisi diğer yarısında alt işveren işçisi şeklinde aynı işte çalıştığı anlaşılmakta olup, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesi ve 2822 sayılı Yasanın 9. maddesi ve 6356 sayılı Yasanın 39. maddesine göre davacının, yılın yarısında alt işveren işçisi gösterilerek yürürlükteki Toplu İş Sözleşmelerinden eksik yararlandırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, İlk Derece Mahkemesince, bu ilkeler doğrultusunda alınan denetime açık bilirkişi raporu ile verilen kararın isabetli olduğu ve (aynı yönde ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2017/69 esas, 2017/83 karar sayılı ilamı ve bu ilama yönelik Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi'nin 2017/34312 esas, 2017/13131 sayılı Kararı, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/1363 esas, 2021/966 Karar sayılı ilamı) emsal Yargıtay ilamları gözetilerek davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının davalı idarede 5620 sayılı Yasa ve İl Özel İdarelerinde Geçici İşçi Pozisyonlarında İşçi Çalıştırılmasına Dair Yönetmelik hükümleri uyarınca geçici işçi olarak belirli süreli sözleşmeler ile çalıştığı hususu sabittir.

5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde; "(1) Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1 inci madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. (2) Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her malî yılda; ...c) Belediyeler ile bunların müessese ve işletmelerinde (Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş olan şirketler hariç) ve mahallî idare birliklerinde, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 24 üncü maddesi çerçevesinde yetkili meclislerinden, geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz...." hükmü bulunmaktadır.

22.02.2007 tarihli ve 26442 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin Geçici işçiler başlıklı 24 üncü maddesinde; "(1) Belediyeler ve mahalli idare birliklerinde kullanılacak geçici iş pozisyonları bu kurum ve kuruluşlar için norm kadro standartları cetvellerinde belirlenen memur norm kadro standardı toplamının yüzde yirmisini geçmemek üzere bulunacak sayının yuvarlanması ve tam yıl esasına göre hesaplanması sonucu adam/ay sayısına göre meclis tarafından yıllık olarak belirlenir. Oranların hesaplanmasında sonucun tam sayı çıkmaması durumunda bulunan rakam kendinden büyük en yakın tam sayıya yuvarlanarak geçici iş pozisyonu sayısı tespit edilir..." hükmü ile,, geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasların düzenlendiği ve sıkı kurallara bağlandığı görülmektedir.

Her ne kadar bu tür uyuşmazlıklarda daha önce verilen emsal kararlarımız (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2017/34312/13131 E/K sayılı 01.06.2017 tarihli, Dairemizin 2021/3721, 2021/4848, 2021/8432 esas sayılı ) bulunmakta ise de; konunun yeniden değerlendirilmesi sonucunda görüş değişikliği yoluna gidilmiştir.

Somut olayda davacının davalı idarede 5620 sayılı Yasa kapsamında her yıl 5 ay 29 günü aşmayacak şekilde çalıştırıldıktan sonra anılan kanun gereği sözleşmesinin sona erdirildiği ardından bu kez aynı işte alt işveren işçisi olarak çalışmasına devam ettiği anlaşılmaktadır.

5620 sayılı Yasa 3. maddesinde geçici iş pozisyonlarında en fazla 5 ay 29 gün (6 aydan az) çalıştırılabileceğinin kesin olarak öngörülmüş olması ve buna aykırılık halinde işlemi yapan kamu görevlisinin kişisel hukuki sorumluluklarının bulunması karşısında davalı işverenin 5 ay 29 gün sonra iş sözleşmesini sonlandırması hukuka aykırı veya kötüniyetli bir uygulama olarak değerlendirilemez. Davacının yılın kalan günlerinde aynı işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştırılması işyeri devri olarak nitelendirilse dahi devirden önce iş sözleşmesi feshedilmiş olduğundan alt işveren nezdinde geçen çalışmanın yeni bir iş sözleşmesine, ihale şartnamesi ve sözleşmesine dayalı olduğu kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca davacının alt işverene bağlı olarak geçen çalışma süresinde alt işverenin tarafı olmadığı toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün değildir. Öte yandan asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersizliği yada muvazaaya dayandığı hususu da dosya kapsamına göre kanıtlanmamıştır. Davacıya davalı idarede çalıştığı dönemde sendika üyesi olması nedeniyle toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacakları tamamen ödenmiştir. Alt işverende çalışması yeni bir iş sözleşmesine dayandığından davacının alt işverence ihale sözleşmesi gereğince yapılması gereken ödemelerin yapılmadığına dair bir talebi bulunmadığından ve alt işverenin tarafı bulunduğu bir toplu iş sözleşmesi de olmadığından davacının tüm taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31.03.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.