Esas No: 2016/2085
Karar No: 2019/1057
Karar Tarihi: 15.10.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/2085 E.  ,  2019/1057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 16. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.09.2013 tarihli ve 2013/106 E., 2013/587 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 01.07.2015 tarihli ve 2015/16941 E., 2015/22827 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin 07.01.2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını, 04/01/2013 tarihinden itibaren işyerine gelip çalışmadığını, işe gelmediğine ilişkin tutanak tutulduğunu, işine devam etmesi için 16/01/2013 tarihinde ihtarname çekildiğini, davacının gerek çalışma arkadaşlarına gerekse işyerinde yapılan toplantıda işten ayrılacağını bildirdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin davacı tarafça feshedildiği, fazla mesai v.s. alacağı ödenmediğinden fesihte haklı olduğu, kıdem tazminatına hak kazandığı, ancak ihbar tazminatı istenemeyeceği, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Dosya içeriğine göre, davacı iş sözleşmesinin 07.01.2013 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını, 04/01/2013 tarihinden itibaren işyerine gelip çalışmadığını, işe gelmediğine ilişkin tutanak tutulduğunu, işine devam etmesi için 16/01/2013 tarihinde ihtarname çekildiğini, davacının gerek çalışma arkadaşlarına gerekse işyerinde yapılan toplantıda işten ayrılacağını bildirdiğini savunmuştur.

Davacı dava dilekçesinde kendisinin işveren tarafından işten çıkarıldığını ileri sürmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 29. maddesinin 2. fıkrasında, tarafların, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlü oldukları hükmü yer almaktadır. Her ne kadar dava dilekçesi içeriği ve yargılama sonucunda yapılan tespitlere göre davacının ücret alacaklarının ödenmediği anlaşılmakta ise de yargılama sürecinde davacı iddiasını ıslah yönüne gitmemiş ve iş sözleşmesini kendisinin haklı sebeple feshettiğine dair bir iddia da bulunmamıştır. Hal böyle olunca mahkemece dava dilekçesi kapsamı dışına çıkılarak ücret alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğinin kabul edilmesi dosya kapsamına uygun değildir. Bu durumda kıdem tazminatı talebinin reddi gerekir...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette 06.10.2008 tarihinde stajyer olarak çalışmaya başladığını, 23.11.2008-07.01.2013 tarihleri arasında ise profesyonel radyo programcısı olarak çalıştığını, ücretinin aylık net 900,00TL olduğunu, 07.01.2013 tarihinde iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini, müvekkilinin fesih sonrası 09.01.2013 tarihli ihtarnameyle işçilik alacaklarının ödenmesini istediğini ancak ödeme yapılmadığını, fesih tarihine kadar davalı şirkette parti organizatörlüğü, müzik ve yayın yönetmenliği yardımcılığı görevlerinde çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma , ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının 04.01.2013 tarihinden itibaren iş yerine gelmediğini sadece 07.01.2013 tarihinde işe gelerek ücretinin ödenmesini istediğini, ödemenin yapılması üzerine bir daha iş yerine gelmediğini, 05.01.2013-07.02.2013 tarihleri arasında devamsızlık tutanaklarının düzenlendiğini, 16.01.2013 tarihinde davacıya işe devam etmesi için ihtarname gönderildiğini, 17.01.2013 tarihinde ihtarname tebliğ edilmesine rağmen davacının işine devam etmediğini, bu durumun da tutanak altına alındığını, davacının iş sözleşmesi feshedilmediği hâlde iş yerine izinsiz ve mazeretsiz olarak gelmediğini, davacı işçinin işten ayrılmak istediğini çalışma arkadaşlarına beyan ettiği ve şirket bünyesinde yapılan 03.01.2013 tarihli genel toplantıda işten ayrılmak istediğini bildirdiğini, toplantı sonunda bu bildirimin davacı tarafından imzalandığını, davacının toplantı sonrası işten ayrılırken herkese teşekkür ettiği ancak işveren...'a karşı "Size saygı duymuyorum." ifadesini kullandığını, davacının haklı sebep bulunmaksızın iş sözleşmesini feshettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının davalı şirkette üç yıl çalıştığı, iş sözleşmesinin davacı tarafça feshedildiği, davacı işçinin fazla çalışma ücreti ve diğer alacakları ödenmediğinden fesihte haklı olduğu, kıdem tazminatına hak kazanılsa da ihbar tazminatının talep edilemeyeceği, fazla çalışma ücretinin ödendiğinin, yıllık izinlerinin kullandırıldığının veya karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispat edilemediği, aylık ücreti de gözetilerek davacının hak kazandığı alacak miktarının denetime elverişli ve uygun bulunan bilirkişi raporu ile belirlendiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları talebi bakımından davanın kabulüne, ihbar tazminatı talebi bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; davacının iş sözleşmesinin fesih gerekçesi olarak ücret alacağının değil, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi gerekçesine dayanıldığı, taraflar iş sözleşmesinin karşı tarafça ve haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de delillerden iş sözleşmesinin davacı tarafından yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiğinin anlaşıldığı, bu nedenle bozma kararına uyulmadığı, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, fesheden tarafın ihbar tazminatı isteyemeyeceği, davacının fazla çalışma yaptığı, bir kısım ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, kullanmadığı yıllık ücretli izinlerinin bulunduğu ve bu alacakların ödendiğinin davalı tarafından ispatlanamadığı, davacının hak kazandığı alacak miktarının son brüt ücreti de gözetilerek denetime elverişli ve uygun bulunan bilirkişi raporu ile belirlendiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından mı yahut davacı işçi tarafından mı haklı neden olmaksızın feshedildiği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 19. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 33. maddeleri uyarınca hâkim tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Hâkim tarafların hukuki nitelemesi ile bağlı olmaksızın, davacının hangi yasa kapsamında kaldığını kendisi belirleyip uygular.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde Kanun’un kapsamı belirlenmiştir:

"Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

a) Deniz ve hava taşıma işlerinde,

b) 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,

c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,

d) Bir ailenin üyeleri ve 3. dereceye kadar (3. derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,

e) Ev hizmetlerinde,

f) (…) çıraklar hakkında,

g) Sporcular hakkında,

h) Rehabilite edilenler hakkında,

I) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.

Şu kadar ki;

a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri,

b) Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler,

c) Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler,

d) Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri,

e) Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri,

f) Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler,

Bu Kanun hükümlerine tabidir."

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkındaki Kanun’un (Basın İş Kanunu/5953 sayılı Kanun) 1. maddesinde;

"Bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır.

Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir."

2. maddesinde;

"Birinci maddenin şümulü dahilinde bulunup da Devlet, vilayet ve belediyeler ve İktisadi Devlet Teşekkül ve müesseseleriyle sermayesinin yarısından fazlası bu teşekküllere ait şirketlerde istihdam edilen memur ve hizmetliler hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz."

hükümlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere İş Kanununun 4. maddesindeki istisnalar arasında gazeteciler sayılmamıştır. Ancak, gazeteciler ile işverenleri arasındaki ilişkiler 5953 sayılı Kanun ile ayrıca düzenlendiğinden bunlar hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanması gerekir.

5953 sayılı Kanunun 1. maddesine göre ise bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayımlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışanlarla bunların işverenlerine uygulanır.

Basın İş Kanunu, her şeyden önce "Türkiye'de yayımlanma" koşulunu getirdiğinden yabancı bir ülkede yayınlanan gazete, dergi veya ajansın Türkiye'de çalıştırdığı gazeteciler Türk vatandaşı da olsalar Basın İş Kanununun uygulanma alanı dışında kalırlar. Buna karşılık, gazetecinin birden fazla gazete, dergi veya haber ajansında çalışması yasanın kapsamına girmek açısından bir engel oluşturmaz (Süzek, S.: İş Hukuku, 11. Baskı, 2015, s. 239).

Bunun gibi, Basın İş Kanunu kapsamına sadece gazetecilik mesleğini yerine getirenler girer. Basın İş Kanunu bu hususu yasanın uygulama alanına gazete, dergi ve ajanslarda "fikir ve sanat işlerinde" çalışanların gireceğini ve bu işlerde çalışanlara gazeteci denileceğini belirtmek sureti ile hükme bağlamıştır (m.1/1-2). Başka bir deyişle, gazetenin redaksiyonuna (yazımına) doğrudan ve sürekli olarak düşünsel veya sanatsal katkıda bulunanlar gazeteci sayılarak yasanın kapsamında kabul edilirler.

Buna karşılık düşünsel ve sanatsal bir faaliyette bulunmayıp, gazete, dergi veya haber ajansının idari ya da teknik işlerini yürütenler, idare veya personel müdürleri, ilan, pazarlama, satış, muhasebe işlerinde görev yapanlar, sekreterler, daktilolar, gazetenin basımı ve dağıtımı işlerinde çalışanlar iş akdiyle çalışmalarına karşın Basın İş Kanununun uygulama alanı dışındadırlar. Bu kişiler İş Kanunu’nun 4. maddesindeki istisnalar arasında sayılmadıklarından İş Kanununun kapsamı içindedirler (Süzek, s. 240).

Öte yandan, gerek hâlen yürürlükteki 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 23. maddesi, gerekse de mülga 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 38. maddesi gereğince, özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanların da 5953 sayılı Kanunun kapsamında olduğu açıklanmıştır.

Anılan madde hükümlerinin uygulanmasında, özel radyo ve televizyonların haberle ilgili birimlerinde çalışanlar yönünden fikir ve sanat işi yapma koşulu söz konusu değildir. Ancak haberle ilgili birimde çalışma kavramı, haberin oluşumuna doğrudan katkı sağlama olarak değerlendirilmelidir. Buna göre haber müdürü, muhabir, foto muhabiri, spiker, haber kameramanı gibi çalışanlar gazeteci olarak değerlendirilmelidir. Bununla birlikte, uplink görevlisi, şoför, diğer teknik ve idari personelin, haberin oluşumuna doğrudan katkıları olmadığından gazeteci kavramına dâhil değildirler.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili davacının davalı şirkette seslendirme, radyo programcılığı, halkla ilişkiler, parti organizatörlüğü, müzik ve yayın yönetmenliği yardımcılığı görevlerini yürüttüğünü iddia etmiştir. Davalı vekili ise, davacının 04.10.2010 tarihinde radyo programcısı olarak çalıştığını, bu dönemden önce stajyer olduğunu savunmuştur.

Bununla birlikte dinlenilen davacı tanıklarından ..., davacının davalı şirkette radyo programcısı ve seslendirmen olarak çalıştığını, Mustafa Çağlar Demirdöken ise davacının radyo programcısı olarak çalıştığını beyan etmiş, davalı tanıklarından ..., davacının yayıncı ve müzik direktörü olarak görev yaptığını, Öznur Acar ise, davacının yayıncı olduğunu bildirmiştir.

Buna rağmen, mahkeme tarafından davacının yaptığı iş açıkça belirtilmeksizin 4857 sayılı İş Kanunu uygulanmak suretiyle talep edilen alacak miktarları hüküm altına alınmıştır.

Bütün bu açıklamalar karşısında, dosya kapsamı itibariyle davacının yaptığı işin ve niteliğinin açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, tarafların uygulanacak yasaya ilişkin iddia ve savunmaları ile temyiz itirazları bulunmasa da kamu düzeni gereği davacının dayandığı vakıalara uygun hukuki sebepleri hâkim kendiliğinden bulup uygulamakla yükümlüdür.

Bu itibarla, davacının yaptığı iş ve işin nitelikleri netleştirilip haberle ilgili birimlerinde çalışıp çalışmadığı belirlendikten sonra davacının hizmet süresinin tamamında veya bir kısmında 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi olup olmadığı değerlendirilmeli sonucuna göre talep edilen işçilik alacaklarına ilişkin bir karar verilmelidir.

Ayrıca, direnme kararının başlık kısmında dava tarihi 29.01.2013 olduğu hâlde 21.08.2015 olarak yazılmış ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.10.2019 gününde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.