Esas No: 2019/5719
Karar No: 2020/7926
Karar Tarihi: 30.12.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/5719 E.  ,  2020/7926 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, ... ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili ile fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 80. Yıl Ortaokulunda 18.10.2004 - 14.11.2013 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığı halde, sigorta girişinin 15.11.2005 tarihi olduğunu, çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiğini beyanla, 18.10.2004 - 14.11.2013 tarihleri arasında aralıksız ve kesintisiz olarak 80. Yıl ... Ortaokulunda çalıştığının tespitine, Kurum kayıtlarının düzeltilmesine ve eksik çalışma günlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, hizmet alımı kapsamında çalışan personelin alt işveren firma adına çalışmaları nedeniyle, iş ve işlemlerin ihaleyi alan firma tarafından yapıldığını, ihaleyi alan şirketin elemanı olarak hizmet alımı yoluyla her türlü kanuni ve hukuki sorumluluğun firmaya ait olmak üzere çalıştığını, bu nedenle Bakanlık aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının okulun kapalı olduğu yarıyıl tatillerinde ve yaz aylarında çalışması mümkün olmadığından kısmi zamanlı çalıştığının kabulünün gerektiğini, iddianın resmi ve yazılı belgelerle ispatlanmasının gerektiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı ..., davacının 16.02.2013 - 28.02.2013 tarihleri arasında şahsına ait şirkette çalıştığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı ..., zaman aşımı itirazında bulunduklarını,davacının 01.10.2007- 20.12.2007 tarihleri arasında şahsına ait şirkette çalıştığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı ... Tem. Yemek Otomasyon .... Tur. Tar. Ür. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının müvekkili şirket ile ... Group İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı bünyesinde ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 2012/19432 ihale kayıt no.lu hizmet alım ihalesi çerçevesinde 02.04.2012 - 31.12.2012, 04.03.2013 - 14.06.2013, 16.09.2013 - 14.11.2013 tarihleri arasında iş akdi çerçevesinde çalıştığını, bu çalışmalarına karşılık tüm kayıtların resmi olarak tutulduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalılar On İş İnşaat ve Taah. Gıda Mak. Bakım Onarım San. Tic. Ltd. Şti., ... 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliği, ... Group İnş. Ltd. Şti. tarafından davaya cevap verilmediği görülmüştür.

Fer’i Müdahil SGK Başkanlığı vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacıya ait hizmet döküm cetvelinde, davacının 15.11.2005 - 31.05.2006, 01.11.2006 - 18.06.2007 tarihleri arasında 1265501.35 sicil sayılı dosyada işlem gören Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğinde; 01.10.2007 - 20.12.2007 tarihleri arasında 1253364.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ...’a ait iş yerinde; 10.03.2008 - 30.06.2008, 25.09.2008 - 09.06.2008 ve 15.07.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasında 1324669.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ...’a ait iş yerinde; 19.03.2011 - 14.04.2011 tarihleri arasında 1407654.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ...’ye ait iş yerinde; 11.04.2011 - 17.06.2011 ve 01.09.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında 1410637.35 sicil sayılı dosyada işlem gören On-İs İnş. Taah. Tem. Gıda Mak. Bakım Onarım San. ve Tic. Ltd. Şti.’de; 02.04.2012 - 08.06.2012 ve 10.09.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında 1443900.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ... Group İnş. Ltd. Şti. - ... Tem. Yemek İnş. San. Ltd. Şti.’de; 16.02.2013 - 28.02.2013 tarihleri arasında 1472170.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ...’a ait iş yerinde; 04.03.2013 - 14.06.2013 ve 16.09.2013 - 14.11.2013 tarihleri arasında 1474368.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ... Tem. Yemek Otomasyon ... Turtar Ü. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’de çalışmaları olduğunun tespit edildiğini, davacının uyuşmazlık konusu dönemde kesintisiz çalıştığı iddiasının sicil numaraları verilen işyerleri arasındaki hukuki ilişkiyi yazılı belgelerle ispatlamasının gerektiğini, davacı yanın çalışması bildirilen dönemlerin bazılarının dava dışı başka iş yerlerinde geçtiğinden bu çalışmalar yönünden davanın reddinin gerektiğini, iddianın resmi ve yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın kısmen kabulü ile,

...TC kimlik numaralı davacı ...’ün; Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğine ait 2143 Sokak .../İzmir adresinde bulunan Temizlik İşleri mahiyet kodlu ve 1265501.035 sicil no.lu iş yerinde 18.10.2004-14.11.2013 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücretle okulların açık olduğu dönemlerde sürekli ve kesintisiz olarak 2565 gün çalıştığı, 1835 günlük çalışmasının davalı ve dava dışı alt taşeron iş yerlerinden fer’i müdahil Kuruma bildirildiği, 710 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine,

Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğine ait 2143 Sokak .../İzmir adresinde bulunan dahili davalı ...’a ait 1253364.35 sicil no.lu iş yerinde 01.10.2007-20.12.2007 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak 80 gün çalıştığı, 60 günlük çalışmasının fer’ i müdahil Kuruma bildirildiği, 20 günlük çalışmasının ise bildirilmediğinin tespitine,

SGK, okul aile birliği ve ... dışındaki diğer davalılar hakkında açılan davanın reddine," karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

“ İstinaf Kanun yoluna başvuran davacı vekili, eksik bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğunu, Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan davanın husumet nedeniyle reddi kararının hatalı olduğunu, yerleşik içtihatlara göre işçi ve iş sözleşmesinden doğan sorumluluk ve yükümlülükten asıl işveren ve alt işverenin birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kısmen bozularak talepleri doğrultusunda düzeltilmesini istemiştir.

İstinaf Kanun yoluna başvuran davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, davacının işi gereği okulun kapalı olduğu, yaz tatili ve sömestr tatillerinde çalışmasının mümkün olmadığını, kesintisiz ve sürekli çalışma iddiasının gerçek dışı olduğunu beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İstinaf Kanun yoluna başvuran dahili davalı ..., davacının şahsına ait iş yerinde kısmi zamanlı çalıştığını beyanla, ilk derece mahkemesi kararının Kurum aleyhine olan kısımlarının kaldırılmasını istemiştir.

İstinaf Kanun yoluna başvuran fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, Kurum kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alındığını, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu beyanla, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Dosya kapsamı, delil durumu itibariyle, Antalya 1. İş Mahkemesi 2016/452 Esas 2019/108 Karar sayılı kararında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Mahkemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, davacının işi gereği okulun kapalı olduğu, yaz tatili ve sömestr tatillerinde çalışmasının mümkün olmadığını, kesintisiz ve sürekli çalışma iddiasının gerçek dışı olduğu gerekçesiyle,

Fer’i müdahil vekili; Bölge Adliye Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, Kurum kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alındığını, tanık beyanlarının çelişkili olduğu gerekçesiyle, kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davalı Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu’nun Okul Aile Birliği ile bu okulun temizlik işini ihale ile alan alt işverenler tarafından bildirimleri bulunan davacı, okul bünyesinde 18.10.2004 - 14.11.2013 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını belirterek, bu süre içinde eksik bildirilen çalışma sürelerinin tespitini istemiş ancak davada, davacının dava konusu dönemde bildirimlerini yapan alt işverenlerden bir kısmı davalı olarak gösterilmişken bir kısım alt işverenlere ise davanın yöneltilmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, taraf teşkilinin sağlanması açısından,eksik bildirilen ve tespite konu edilen çalışma sürelerinin geçtiği tüm alt işverenler tespit edilerek, alt işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden davalı konumunda olmayan bu alt işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmeli; gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekli ve fer’i müdahil vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf istemlerinin reddine ilişkin kararı kaldırılarak ve sair yönleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30/12/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.