Esas No: 2014/2345
Karar No: 2015/833
Karar Tarihi: 18.02.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/2345 E.  ,  2015/833 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle feshin haksız olduğunun tespiti ile teminat mektubu bedelinin nakde çevrildiği tarihten itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte tahsili ve hakediş bedelinin ödenmesi talebine ilişkindir. Mahkemece fesih haklı olduğundan teminat mektubu bedelinin iadesi isteminin ve mahsup itirazı olarak ileri sürülen cezai şart alacağının hakediş bedelinden fazla olması nedeniyle hakediş alacağı talebinin ve sonuç olarak davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan 28.04.2011 tarihli sözleşmenin 26.1 maddesinde bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 26.2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında gecikme cezası uygulanacağı 26.3 maddesinde de ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilip sözleşme fesh edilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin bu maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 158/II maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olduğundan kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de; sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerinde yapılan düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek 10 gün sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağı kabul edildiği ve bu süre fesh edilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından davalı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre sonuna kadar cezai şart alacağına hak kazandığının kabulü gerekir. (Yargıtay 15. HD'nin 27.09.2010 gün, 2009/3955 Esas, 2010/4803 Karar, 03.02.2012 gün 2011/4589 Esas, 2012/596 Karar sayılı ilâmları).

Bu durumda mahkemece feshedilemeyen 10 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 26.2 maddesine göre davalı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp bulunacak miktarın hakettiği 56.079,16 TL iş bedelinden mahsup edilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken sözleşmenin bu hükmü gözden kaçırılarak ve yanlış değerlendirme ile davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple davacı yararına bozulması uygun görülmüştür.

3-Davalının temyiz itirazlarına gelince; davada irat kaydedilen teminat mektup bedeliyle ödenmeyen hakediş bedelinin talep edildiği ve dava tümden reddedildiğinden bunların toplam miktarı üzerinden vekille temsil olunan davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekâlet ücreti takdiri gerekirken daha az vekâlet ücretine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuş hükmün bu yönden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına, 3. bent uyarınca da davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.