Esas No: 2023/41
Karar No: 2023/247
Karar Tarihi: 03.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/41 E.  ,  2023/247 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2021/19132

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 441-410

I. HUKUKİ SÜREÇ

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’nın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1, 103/3-c, 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 12 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.12.2019 tarihli ve 221-462 sayılı hükme yönelik Cumhuriyet savcısı, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili, katılan mağdure vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 10.06.2020 tarih ve 441-410 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.04.2022 tarih ve 19595-3515 sayı ile sonuç cezanın 14 yıl 22 gün yerine 13 yıl 12 ay 22 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini hususu eleştiri nedeni yapılarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 09.06.2022 tarih ve 19132 sayı ile; "…İtirazın konusu, sanığın mağdur ...'ye yönelik eylemi nedeniyle yapılan temyiz başvurusunun, eleştiri yapılan husus yönünden sebep içerip içermediğine ilişkindir. Aynı ilamdaki mağdur ...'ya yönelik eylem nedeniyle verilen bozma kararı itiraz kapsamı dışındadır….Her iki temyiz dilekçesinin de temelde sanığa eksik ceza verildiği sebeplerini ileri sürdüğü, ceza hesaplanması sırasında yapılan hataya ilişkin sebep açıkça ileri sürülmese de, katılan mağdur ... katılan Bakanlık vekillerinin 'eksik ceza' tayin edildiğine dair ileri sürdükleri sebeplerin bu hususu da kapsadığı ve Yüksek Dairece bu hususun eleştiri konusu değil fakat bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesine varılmış ve sanık hakkında Gamze Kaya'ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükmü hakkındaki esastan ret kararının onanmasına dair Yüksek Daire kararına karşı CMK'nın 308. maddesi gereğince sanık aleyhine itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 05.10.2022 tarih ve 9106-8640 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE KAPSAMI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında katılan mağdure ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz dilekçelerinin bir temyiz nedeni içerip içermediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine dair İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2019 tarihli ve 221-462 sayılı kararının Cumhuriyet savcısı, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili, katılan mağdure vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 10.06.2020 tarih ve 441-410 sayılı kararı ile bu istemlerin esastan reddine karar verildiği,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 10.11.2020 tarihinde usulüne uygun tebliğ edilmesi üzerine sanık müdafiinin 26.11.2020 tarihinde temyiz kanun yoluna başvurduğu ancak söz konusu istemin, CMK'nın 291/1. maddesinde yazılı 15 günlük süre geçirildikten sonra yapılmış olması nedeniyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 22.12.2020 tarih ve 441-410 sayılı ek kararı ile reddedildiği,

Katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekilinin 09.07.2020 tarihli temyiz dilekçesinde; "...Sanığın eyleminin iddianamede de belirtildiği ve dava dosyasında toplanan tüm deliller ile de vücuda organ sokmak olduğu sabit olmasına rağmen, Mahkemece bu hususa dikkat edilmeden eksik incelemeyle karar verilmiştir. Cinsel istismar suçu toplumda infial yaratan suçlar kapsamında olup, sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilmesi ile takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Zira verilen cezaların caydırıcılık özelliği bulunması gerekmektedir. Oysa yerel mahkemenin kararında böyle bir özellik bulunmayıp, sanık bu kararla adeta ödüllendirilmiştir. Yerel Mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi sanık hakkında hüküm kurarken delil ve ifadeleri yeterince araştırmamış, karar eksik incelemeyle alınmıştır.

Yerel Mahkemece katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olup yapılan istinaf talebimize ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince bu hususta bir karar verilmemiştir. Yargılama giderlerinden olan vekalet ücretinin katılan lehinde sanığa yükletilebilmesi için katılanın davaya katılma hakkının bulunmasının, davada kendisini vekille temsil ettirmesinin ve sanığın cezaya ya da güvenlik tedbirine mahkum edilmesinin yeterli olduğu gözetilmeksizin Bakanlığımız lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuki dayanaktan yoksun olup bozmayı gerektirir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi Başkanlığının 10.06.2020 tarih 2020/441 E - 2020/410 K sayılı kararının bozulması amacıyla Yüksek Mahkemenize başvurma zorunluluğumuz doğmuştur.

Sonuç ve İstem: Yukarıda sunulu ve Yüksek Mahkemenizin resen dikkate alacağı nedenlerle; İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi Başkanlığının 10.06.2020 tarih 2020/441 E.-2020/410 K. sayılı kararının; Yerel Mahkemece sanık hakkında TCK 103/2. maddesini uygulamayarak, alt sınırdan eksik ceza tayin edilmesi ile takdiri indirim hükümlerinin uygulanması ve bu hükme yönelik istinaf başvurumuzun esastan reddine karar verilmesi nedeniyle temyizen incelenerek bozulmasına ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini saygıyla dilerim.",

Katılan mağdure vekilinin 01.07.2020 tarihli temyiz dilekçesinde ise;

"...Sanığın eyleminin iddianamede de belirtildiği ve dava dosyasında toplanan tüm deliller ile de vücuda organ sokmak olduğu sabit olmasına rağmen, Mahkemece sanığın bu eyleminin sadece sürtünme olarak kabul edilmesi ve bu şekilde değerlendirilerek sanığın cezalandırılması yasa ve usule aykırıdır.

Kabul anlamına gelmemek kaydı ile cinsel istismar nedeni ile cezalandırılmasına karar verilen sanığın eylemi öz kızına karşı işlemiş olması, eylemin birden fazla kez tekrarlanmış olması ve diğer hususlar gözetildiğinde, sanık hakkında azami hadden ceza tesis edilmemesi yasa ve usule aykırı olduğu gibi mağdur açısından da onarıcı adalet anlayışının da gerçekleşmemesine yol açacaktır.

Sanık hakkında, Mahkemece TCK 62. maddesinin tatbik edilmesi, meydana gelen olayların zincirleme şeklinde devam etmesi, sanığın sorumluluğu altında bulunan kız evlatlarına karşı işlenmiş olması kız çocuklarında yarattığı zarar gözönüne alındığında, yasa, usul ve hakkaniyete aykırıdır.

Bu hususlar hakkındaki taleplerimizin Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi tarafından reddine karar verilmesi de yasa ve usule aykırıdır.

Sonuç ve istem: Yukarıda arz olunan nedenlerle ve resen göz önünde bulundurulacak sebeplerle, İzmir BAM 20. Ceza Mahkemesinin 2020/441 Esas, 2020/410 Karar sayılı ve 10.06.2020 günlü yasa ve usule aykırı kararının temyizen incelenerek Gamze Kaya lehine bozulmasına karar verilmesini saygılarımızla arz ederiz."

Şeklinde açıklamaların yer aldığı,

Özel Dairece katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz talepleri yönünden yapılan inceleme neticesinde sonuç cezanın 14 yıl 22 gün yerine 13 yıl 12 ay 22 gün olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini hususu eleştiri nedeni yapılarak hükmün onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi gerekmektedir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun "Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar" başlığını taşıyan 313. maddesi;

"Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.

Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir.

Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.",

CMK’nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlığını taşıyan 294. maddesi ise;

"1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir."

Şeklinde düzenlenmiştir.

İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga CMUK’dan farklı şekilde, resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda neden gösterilmemişse başvuru için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür.

Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum.", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum", "Hüküm usul ve kanuna aykırıdır." şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.

CMUK’un "Temyiz sebebi" başlığını taşıyan 307. maddesi; "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir." hükmünü içermektedir.

CMK'nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;

"1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde belirtilmiş,

Maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de;

"Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir.

Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur.

Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar.

Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.

CMUK’da temyiz sebebi kanuna aykırılık olarak belirlenirken, CMK’da hukuka aykırılık olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

Temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki esas farklılık, CMK’nın temyiz başvurusunun içeriği başlıklı 294. maddesinden kaynaklanmaktadır. CMUK'un 313. maddesi ile CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve arada ciddi bir fark yoktur. Oysa her iki maddenin ikinci fıkraları birbirinden tamamen farklıdır. CMK'nın 294. maddesinin 2. fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir.

Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir.

Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi) Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.

Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.

Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.

Nitekim CMK'nın 301. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde; "Yargıtay, yalnız temyiz dilekçesi veya beyanında maddi hukuk kurallarına aykırılık nedeniyle ileri sürülen hususlarla, temyiz istemi yargılama hukukuna ilişkin kuralların uygulanmaması veya eksik veya yanlış uygulanmasından dolayı yapılmışsa bu olgular hakkında inceleme yapar." açıklamalarına yer verilerek temyiz sebebinin hangi hukuka aykırılık iddiasına dayandırıldığının gösterilmesi; muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına ilişkin temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olguların ileri sürülmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Temyiz kanun yolunan başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler, temyiz incelemesinin sınırlandırılması/ temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi amacına yöneliktir.

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasa'mızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur. Bununla birlikte, yukarıda da ifade edildiği üzere, temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi bakımından dilekçede, kararın bozulması yönünden hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir biçimde gösterilmesi gerektiği hususu gözden uzak tutulmamalıdır.

Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; "Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği" (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s. 182 vd), "5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği" (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, s. 1434; 1472), "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s. 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni olarak kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesi olup Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu gözetilmelidir.

Katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile katılan mağdure vekilinin ayrı ayrı temyiz dilekçelerinde sanık hakkında alt hadden ceza verilmesi ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edildiğine dair temyiz nedenine yer verdikleri, temyiz dilekçelerinde sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken sonuç cezanın 14 yıl 22 gün yerine yapılan hesap hatası sonucu 13 yıl 12 ay 22 gün olarak eksik belirlendiği hususu açıkça ifade edilmese de eksik ceza tayinine dair temyiz nedeninin bu hususu da kapsadığı gözetildiğinde, katılan mağdure vekili ile katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde Özel Dairece eleştiri nedeni yapılan konuya ilişkin bir temyiz nedeninin bulunduğu kabul edilmelidir. Açıklanan nedenle Özel Dairece, sanık hakkında yapılan hesap hatası sonucu eksik ceza tayin edildiği hususu, bu konuya ilişkin katılan mağdure vekili ile katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz dilekçelerinde bir temyiz sebebi bulunmadığından bahisle eleştirilerek hükmün onanmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.04.2022 tarihli ve 19595-3515 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç ve mevcut tutuklama nedenlerinde herhangi bir değişiklik bulunmadığı gözetilerek sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,

4- Dosyanın, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz başvurularının incelenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.