Esas No: 2012/14164
Karar No: 2013/3407
Karar Tarihi: 21.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/14164 E.  ,  2013/3407 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalıya ait eczanede kalfa olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II maddesi gereğince müvekkili tarafından haklı olarak feshedildiğini ancak hak ettiği tazminat ve alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının kendi isteği ile istifa ettiğini ve işten ayrıldığını, işyerinden alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının çalıştığı süre içinde fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini feshinin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle kıdem tazminatı, kullandırıldığı kanıtlanamadığından yıllık izin ücreti ve davacı tarafın tanık beyanlarına göre fazla mesai ücreti istekleri hüküm altına alınmıştır.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile

sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda yer alan hesaplamalar fazla mesai ücreti hususundaki Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun değildir. Davacı, tüm sürede 08.00-22.00 arası çalıştırıldığını iddia etmiş, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları iddiayı doğrulamış, Eczacılar Odası tarafından bildirilen yaz ve kış aylarına göre değişen resmi kapanış saatinden sonra reçete girişi gibi işlemler nedeniyle çıkışın 22.00-23.00’ü bulduğunu beyan etmiştir. Davalı tanıkları ise resmi kapanış saatinin ardından bir çalışma yapılmadığını söylemiştir. Tanık anlatımları arasında ciddi anlamda çelişki bulunmaktadır. Mahkemece, işyerinin faaliyet konusunda uzman bilirkişi ile keşif yapılarak, işyerinin niteliği, büyüklüğü ve çalıştırdığı eleman sayısı ile şehirdeki konumu da değerlendirilerek, eczanenin resmi kapanışından sonra davacı tarafından iddia edilen reçete giriş işlemlerinin ne kadar süre ile çalışmayı gerektirdiği araştırılmalıdır. Ayrıca kayıtların bilgisayarla tutuluyor olduğu da dikkate alınarak, bilgisayar mühendisi bilirkişiye uyuşmazlık konusu dönemdeki işyeri kayıtları inceletilerek, reçete giriş işlemlerinin yapıldığı saatler belirlenmeli, diğer delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak, eczanenin nöbetçi olduğu dönemler de ayrıca dikkate alınarak alacak hakkında karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.02.2013 günü oybirliğiyle karar verildi.