Esas No: 2012/12052
Karar No: 2012/20179
Karar Tarihi: 07.12.2012

**11. Hukuk Dairesi         2012/12052 E.  ,  2012/20179 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

(İSTANBUL 1. DENİZCİLİK İHTİSAS MAHKEMESİ)

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 51. Asliye Ticaret (İstanbul 1. Denizcilik İhtisas) Mahkemesi’nce verilen 14/05/2009 gün ve 2006/26-2009/171 sayılı kararı bozan Daire’nin 09/02/2012 gün ve 2009/13780-2012/1687 sayılı kararı aleyhinde birleşen davanın davacısı TEB Sigorta A.Ş. vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı Akel A.Ş. vekili, müvekkilinin ABD’den satın aldığı mısır emtiasının davalıya ait gemi ile taşındığını, geminin Bandırma Limanı’na yükte herhangi bir hasar olmadan yanaşarak tahliyeye başladığını ancak yağan yağmurda geminin ambar kapaklarını kapatamaması nedeniyle yaklaşık 512 m/ton mısırın ıslanarak hasarlandığını, ortaya çıkan zarardan davalı taşıyanın sorumlu olduğunu ileri sürerek, toplam 167.250,00 USD zararın faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş olup, yargılama sırasında davacıya ait emtiayı taşıma rizikolarına karşı sigortalayan sigorta şirketleri davacı sigortalıya yaptıkları ödeme miktarlarına dayanarak halefiyete dayalı olarak davalıdan istemde bulunmuşlar, birleşen davada ise davacı ...Ş. vekili, Akel Tekstil San.A.Ş.’ye ait mısır emtiasının taşıma rizikolarına karşı sigortasının müvekkili tarafından temin edilmiş olduğunu, davalı tarafından taşınan emtianın varma limanında hasara uğradığının tespit edilmesi sonucu müvekkili tarafından sigortalıya 13.947.353.000.-TL ödemede bulunulduğunu ileri sürerek, TTK’nun 1301. maddesi uyarınca ödenen sözkonusu miktarın davalıdan faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.

Mahkemece asıl ve birleşen davalarda davacıların istemlerinin kısmen kabulüne dair verilen kararın asıl dava davacısı Akel Tekstil San.ve Tic. A.Ş. vekili ile davalı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizin 2009/13780 E, 2012/1687 K sayılı ilamıyla ilamda yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Birleşen davanın davacısı TEB Sigorta A.Ş vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 5.maddesi, tahkim anlaşmasına karşın taraflardan birinin davayı devlet yargısına götürmesi durumunda söz konusu olabilecek tahkim savunmasını düzenlemektedir. Söz konusu madde uyarınca "tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf tahkim itirazında bulunabilir".

Milletlerarası Tahkim Kanunu'nda bir taraftan davalıya tahkim anlaşması bulunmasına karşın mahkemeye başvurulmasına itiraz etme hakkı verilirken, diğer taraftan bu itiraz belirli bir zaman dilimi ile sınırlandırılmıştır. Zira tahkim şartı bulunmasına karşın, davalı tahkim itirazında bulunmazsa, mahkeme tahkim itirazını kendiliğinden dikkate alamayacak ve davanın esasına girecektir.

Tahkim itirazının kabul edilmesi halinde davanın usulden reddedilmesi gerekmektedir. Zira Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 5.maddesi "tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder" hükmünü ihtiva etmektedir. Burada ortaya çıkan sorun mahkemenin tahkim itirazını kabul etmesi kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Mahkemece tahkim anlaşmasının varlığı tespit edilmekle birlikte tahkim şartının geçerliliği ile ilgili tereddütle karşılaşılması durumunda tahkim şartının geçerliliği hakkında kim karar verecektir. Bu konuda doktrindede belirtildiği üzere iki yaklaşım söz konusu olabilir.

Bunlardan ilki mahkemenin tahkim anlaşmasının varlığını belirlemesi üzerine davaya bakmayı reddetmesi ve tahkim şartının geçerli olup olmadığı hakkında hakemlerin karar vermesidir. Zira MTK'nun 7/H maddesi uyarınca "hakem veya hakem kurulu,tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlarda dahil olmak üzere,kendi yetkisi hakkında karar verebilir". Başka bir deyişle tahkim anlaşmasının geçerliliği ile ilgili karar verme yetkisi yasa uyarınca hakemlere verildiği için, mahkeme tahkim itirazı üzerine davaya bakmayı reddedecek ve tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında hakem heyeti karar verecektir.

İkinci yaklaşım ise, tahkim itirazında bulunulması üzerine, mahkemece tahkim anlaşmasının bulunup, bulunmadığı araştırılırken, söz konusu tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığınında incelenmesidir. MTK'nun 5.maddesinde "tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder"hükmüne yer verilmiştir. O halde mahkemenin görevi burada sadece hukuki durumu ne olursa olsun bir tahkim şartının var olup olmadığını incelemekle sınırlı değil fakat geçerli bir tahkim anlaşmasının var olup olmadığını incelemektir. Zira kanunda "kabul edilebilir" bir tahkim anlaşmasının bulunması şartı aranmaktadır.

Bir an ilk yaklaşımın kabulü halinde dahi hakemlerin tahkim şartının geçerli olup olmadığı hakkındaki kararlarının MTK'nun 15.maddesi uyarınca mahkemeler tarafından denetlenebileceği göz ardı edilmemelidir. Zira hakemlerin tahkim şartının geçerli olup olmadığı yolundaki kararlarına karşı MTK'nun 15. maddesi gereği ipal davası açılabilecektir. Bu sebeple, tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması, geçerli olmayan bir tahkim anlaşmasına rağmen büyük zaman ve para kaybına yol açacak şekilde uyuşmazlığın boşu boşuna tahkimde çözülmesini engelleyecektir. Öte yandan mahkemenin geçerli bir tahkim anlaşmasının bulunduğunu hükme bağlaması durumunda da aynı şekilde hakem kararına karşı, tahkim anlaşmasının geçerli olmadığı gerekçesiyle iptal davası açmak söz konusu olmayacaktır. Bu sebeple, tahkim itirazında bulunulması durumunda mahkemenin tahkim anlaşmasının varlığının yanı sıra, tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığını da incelemesi tahkim prosedürünü uzatan değil aksine boşa zaman ve para harcanmasını engelleyecek bir yol olacaktır. MTK'na kaynak oluşturan UNCITRAL Model Kanunu'nun 8.maddesi uyarınca mahkeme tahkim anlaşmasının geçersiz,etkisiz veya icra edilemez olduğunu tespit etmediği müddetçe tahkim itirazını dikkate alabilecektir. (TMSF, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Sempozyum no:II, "TAHKİM", Konuşmalar, Tartışmalar, Bildiriler- Prof.Dr.Cevdet Yavuz, sayfa 168-169, Milletlerarası Tahkim, Doç. Dr. Ziya Akıncı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003, sayfa 85-86.).

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönülecek olursa konşimentoda tahkim şartının NewYork ve Londra olarak belirtildiği halde birisi çizilmeden her ikisinin birlikte yer alması nedeniyle usulüne uygun bir tahkim şartının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesiyle birleşen davada yapılan tahkim itirazının reddine karar verilmesinde özellikle MTK'nun 5 ve 15. maddeleri değerlendirildiğinde bir yanlışlık bulunmadığından birleşen davanın davacısı TEB Sigorta A.Ş vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 09.02.2012 tarih ve 2009/13780 E, 2012/1687 K sayılı ilamının (3) numaralı bozma gerekçesinin kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının birleşen dava yönünden onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı ...Ş vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararını bozan Dairemiz 2009/13780 E, 2012/1687 K sayılı bozma ilamının (3) numaralı bendinin kaldırılarak birleşen davaya yönelik verilen mahkeme kararının ONANMASINA, ödediği karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyen TEB Sigorta A.Ş.'ne iadesine, 07/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.