Esas No: 2010/4949
Karar No: 2010/5301
Karar Tarihi: 06.05.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/4949 E.  ,  2010/5301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 10. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/03/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalılar adına tapuda kayıtlı 46 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kıyı-kenar  çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, bu bölümün kaydının iptali ile elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın bir bölümünün keşfen belirlenen kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalı vekili  tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptan an 23.2.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine  temyiz edilen Hazine vekili Avukat ....geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avakut gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ....tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre  kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini ile tanımı aynı yasanın 4.maddesinde yapılan kıyıda kalan yere elatmanın önlenmesi  ve  yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan  delillere göre; çekişme konusu 2280 ada 46 parsel sayılı taşınmazın, 2280 ada 4 parsel sayılı taşınmazın ifrazından oluştuğu, 2280 ada 4 parsel sayılı taşınmazın kadastro  tespitinin ise 6.4.1943 tarihinde yapıldığı, 28.06.1943 tarihinde  kesinleştiği ve davanın 28.01.2002 tarihinde açıldığı  anlaşılmaktadır.

Her ne kadar çekişmeye konu  taşınmazın 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları gereğince belirlenen kıyı-kenar çizgisine göre  kıyıda  kalan bölümü devletin hüküm ve  tasarrufu  altında ve kamu malı niteliğinde  özel  mülkiyete  konu olamayacak  (Anayasanın 43, 3402 Sayılı  kadastro Yasasının 16/C  maddesi gereğince  )  yerlerden  olduğu  keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009  tarihinde  kabul edilip 14.3.2009  tarihinde yürürlüğe giren  5841 Sayılı Yasanın 2.  maddesi ile  3402 Sayılı Yasanın 12.  maddesinin 3. Fıkrasına  eklenen  " bu hüküm iddia ve taşınmazın  niteliğine  yahut  Devlet ve  diğer kamu tüzel kişileri  dahil  tarafların sıfatına  bakılmaksızın  uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin  " bu kanunun 12.  maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve  tasarrufu altında  olduğu iddası  ile yürürlük  tarihinden önce  açılmış ve  henüz kesin hükme  bağlanmamış olan davalarda  dahi  uygulanır"  şeklindeki  hükmü  gözetildiğinde,  kadastro  tespitinin  kesinleştiği  28.06.1943 tarihinden itibaren davanın açıldığı 24.01.2002 tarihi  arasında  3402 Sayılı Yasanın 12.  Maddesinde  sözü edilen  10 yıllık  hak düşürücü sürenin  geçmiş  olduğu sabittir.

Öyleyse, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilmek suretiyle bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerektiği kuşkusuzdur.

Diğer taraftan, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden  sorumlu  tutulamaz.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.5.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

Hal böyle olunca; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde yargılama sırasında yürürlüğe giren  5841 Sayılı Yasa gereğince  davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine, mahkemece yapılan keşif sonucu çekişmeli bölümün kıyıda kaldığı ve dava tarihinde davacı Hazinenin davasında haklı olduğu gözetilerek, davalıların tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretiyle maktu harçtan sorumlu tutulması suretiyle bir hüküm kurulması gerekirken, anılan yasal düzenleme gözardı edilerek yazılı şekilde karar  verilmesi doğru değildir.

Davalının, bu yönlere ilişkin temyiz  itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  06.5.2010  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.