Esas No: 2014/4864
Karar No: 2015/1276
Karar Tarihi: 27.01.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/4864 E.  ,  2015/1276 K.**

* MEYDANA GELEN OLAYIN İŞ KAZASI VE DAVACININ İŞVEREN OLMADIĞININ TESPİTİ

* İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIĞI KAVRAMLARI

* HİZMET AKDİNİN UNSURLARI

* ÇATI ONARIMI SIRASINDA YÜKSEKTEN DÜŞEN KAZALININ ÖLÜMÜ

* İNŞAAT MÜTEAHHİDİ DAVACI

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 11

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 2

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 3

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 6

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 78

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 4

**"İçtihat Metni"**

Dava, 03.02.2008 tarihinde meydana gelen olayın işkazası, davacının işveren olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ve müdahiller avukatlarının temyiz etmeleri üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşılmakla, Tetkik Hâkimi M..A.. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan ve davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “İş Kazası ve Meslek Hastalığının Tarifi” başlıklı 11'inci maddesinde; “A) İş kazası aşağıdaki hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaydır.

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş dolayısıyla,

c) Sigortalının, işveren tarafından görev ile başka bir yere gönderilmesi yüzünden asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

d) Emzikli kadın sigortalının çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak götürülüp getirilmeleri sırasında...” denilmektedir.

Olayın, işkazası olarak kabul edilebilmesi için olaya maruz kalan kişinin 506 sayılı Kanunun 2. maddesi anlamında sigortalı olması, olayın, 506 sayılı Kanunun 11. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen hâl ve durumlardan birinde meydana gelmesi koşuldur. Başka bir anlatımla, olayın, iş kazası sayılabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur.

Bu yönde, 506 sayılı Kanun'un 2. maddesi anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) İşin işverene ait yerde yapılması, c) 3. maddede açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. Dava konusuna ilişkin olarak, işin işverene ait yerde yapıldığı ve kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasına ilişkin bir durumun sözkonusu olmadığı görülmektedir.

Hizmet akdi bulunup bulunmadığına ilişkin olarak ise; davaya konu dönem itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313/1. maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurlarına yer verilmişken, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. maddesinde, “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. Hizmet akdi, her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle hizmet akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.

Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

506 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bu husus, 506 sayılı Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddelerinin hükümlerinden açıkça görülmektedir.

506 sayılı Kanunun Sigortalı sayılanlar başlıklı 2. maddesi, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar" olarak düzenlenmiştir. Aynı kanunun 4. maddesine göre, "Bu kanunun uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler işverendir.

İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanun'da geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanunu'nda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanun'da belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur."

Somut olayda, 3 katlı binanın çatı onarımı sırasında 15 metre yüksekten düşen kazalının öldüğü görülmektedir.

Değinilen bütün bu yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; dosyadaki bilgi ve belgeler ile davacının, inşaat müteahhidi olması, tamirat malzemeleri ile kişisel koruyucuları temin ederek kazalıya vermesi, işin bitirilme süresi hakkındaki beyanı, zeminden ve yukarıdan kazalı ve diğer çalışanları izlemesi durumları ile özellikle kazalının davaya konu iş ile ilgili 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılığının bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu yapılan işin içerik, kapsam ve niteliğine göre davacı ile kazalı arasındaki ilişkide; işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, kazalının, edimleri ile ilgili işverenin buyruklarına uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunması ve genel olarak işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda onun tarafından sağlanacak teknik destek ile onun denetim ve gözetiminde yapılması gereken çalışmanın; zaman ve bağımlılık unsurlarını bünyesinde barındırdığı, dolayısıyla hizmet akdinin varolduğu ve sigortalılığın, dolayısıyla olayın işkazası olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin belirgin olduğu ve davaya konu işkazasının meydana geldiği tarih itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 215. maddesindeki, " ... Bir binanın ayıplı olmasından mütevellit ve tekeffüle müstenit davalar mülkiyetin devrinden beş sene geçmekle sakıt olur." hükmü gözetilerek; davaya konu binanın bulunduğu gayrimenkulün tapusu, inşaat, iskan, tadilat ve yönetim belgeleri celbedilerek, davacının inşa ettiğini beyan ettiği binanın çatısının ayıplı imalatının söz konusu olup olmadığı incelenip, davacının (çatıdaki) ayıba karşı sorumluluğunu yerine getirmesi durumunun, dolayısıyla işveren olup olmadığı irdelemesi yapılarak işveren/işverenler kuşku ve duraksamaya yer kalmayacak şekilde belirlendikten sonra yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve müdahiller avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davalı N.. S.., B.. S..ve O..n S..'ya iadesine, 27.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.