Esas No: 2018/7693
Karar No: 2019/1225
Karar Tarihi: 18.02.2019

**3. Hukuk Dairesi         2018/7693 E.  ,  2019/1225 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda,asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı,kendisi, davalı şirket ve dava dışı ... ile aralarında ... Gaziemir ilçesi 70 ada 17 parsel üzerine yapılacak inşaat ile ilgili olarak bina yapım ortaklık sözleşmesi düzenlediklerini, ilk sözleşmede kendisine %15, davalı şirkete %70 ve ...'e %15 pay şeklinde yapıldığını; daha sonra, ...'in payının %5'ini kendisine, %10'unu da davalı şirkete devrettiğini; sonuç olarak, kendisinin ortaklıktaki payının %20'ye çıktığını, davalının payının ise %80 olduğunu, söz konusu arsa üzerine yapılan inşaatta davalı şirkete düşen 4 adet daire ve 4 dükkanın satış bedelinin %20’sinin kendisine ait olduğunu; ancak, davalı şirket yetkililerinin 4 dükkanın değerini 300.000 TL olarak kabul edip hesaplama yapmak isteklerinden dolayı anlaşmazlık meydana geldiğini, yapılan binadaki davalı şirkete düşen dairelerin satıldığını ve kendisi ile davalı arasında karının paylaşıldığını, sadece 4 dükkanın paylaşımın yapılmadığını ileri sürerek, şimdilik, 20.000 TL’ nin dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı,kendisi ile arsa sahipleri arasında 02/12/2005 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmeye göre 2-3-6-7 no’lu dairelerin ve 2 numaralı iş yerlerinin kendisine ait olacağının kararlaştırıldığını,bundan sonra kendisinin de davacı ve dava dışı ...ile aralarında bina yapım ortaklık sözleşmesi düzenlediğini, bu sözleşmeye göre davacının %15 ortaklık payına sahip olduğunu, tüm ortakların harcamalara giderlere ortaklık payı oranında katılacağının belirlendiğini, ancak, davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, giderlere katılmadığını, ayrıca dava dışı ...'in hisse devrinin söz konusu olmadığını, inşaata toplam 801.593,04 TL harcama yapıldığını, bu harcamanın hepsinin kendisi tarafından yapıldığını ve söz konusu 9-11-12-13 no’lu dükkanların dava dışı...adına kayıtlı olduğunu,kendisine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı,bu dosya ile birleşen dosyada davacı olarak açtığı davasında,ortaklığa ait inşaata toplam 801.593,04 TL harcama yapıldığını, bu harcamanın hepsinin kendisi tarafından yapıldığını, inşaata yaptığı harcama ve giderlerin %15'i olan 120.238,96 TL'den davalı ... Aydın'ın sorumlu olduğunu ileri sürerek, şimdilik, 10.000 TL alacağın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne,birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi neticesinde Dairemizin 14.10.2015 tarih ve

2014/19159 E.- 2015/15703 K. sayılı ilamı ile;’’...mahkemece; ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaatta yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, ortaklığa kalan bağımsız bölüm ve dairelerin, karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.Ayrıca, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun araştırılmalıdır. Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, tasfiye sırasında gözetilmesi gereken bir durum olarak değerlendirilmelidir.Mahkemece, açıklanan yöntem izlenerek adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır...’’ gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda,bozma ilamı doğrultusunda taraflara tasfiye işlemini yürümesi için üzerinde anlaştıkları bir tasfiye memuru bildirmelerinin istenildiği,tarafların anlaşamaması üzerine re'sen tasfiye memuru tayin edildiği, ancak tasfiye memuru ücretinin ödenmemesi üzerine taraflara bu hususta kesin süre verildiği, kesin sürenin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle de davanın ve karşı davanın HMK 114 ve 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş,hüküm davacı-birleşen davanın davalısı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava;asıl ve birleşen davada adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkindir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için, taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri zorunludur. Adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmelidir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık adına, üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafından açılması gerekir. Aynı şekilde, bir ortağın diğer ortak aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.

Somut olayda;her ne kadar Dairemizin 14.10.2015 tarih ve 2014/19159 E.-2015/15703 K. sayılı bozma ilamında taraf teşkili hususuna ilişkin olarak bozma yapılmamış ise de, bu husus maddi hataya müstenit olup, taraf teşkilinin sağlanması dava şartı niteliğinde olduğundan bu yön taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğurmaz.Her ne kadar davacı,dava dışı ...'in ortaklık hissesini kendilerine devrederek ortaklıktan ayrıldığını ileri sürmüş ise de, davalı şirket ...'in halen ortaklığının devam ettiğini savunmuş, nitekim toplanan delillerden ve dosya kapsamından dava dışı ...'in ortaklık hissesini davanın taraflarına devrettiğine ilişkin herhangi bir belge ve bilgiye rastlanılamamıştır.

Hal böyle olunca mahkemece,öncelikle diğer ortak ...'in davaya dahil edilmesi sağlanmalı,taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmelidir.

2-Mahkemece,her ne kadar bozma ilamına uyulduktan sonra verilen kesin süreye rağmen tarafların tasfiye memuru ücretini yatırmamaları gerekçe gösterilerek her iki davanın da reddine karar verilmiş ise de,6100 sayılı HMK’nun‘’Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler ‘’ başlığı altında yer alan 325. maddesinde ise, ‘’Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir. ‘’ düzenlemesine yer verilmiştir.

Eldeki somut olayda mahkemece her ne kadar tarafların verilen kesin süreye rağmen gerekli tasfiye memuru ücretini yatırmadıkları gerekçe gösterilerek davanın HMK 114 ve 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş ise de,mahkemece tasfiye memuru re’sen görevlendirilmiş olmakla,eldeki davada 6100 sayılı HMK’nun 325. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu noktada ise,mahkemece tarafların belirlenen sürede söz konusu işlemlere dair giderleri karşılayamamış olmaları durumunda,ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere tasfiye giderlerinin Hazineden karşılanmasına hükmedilerek,asıl ve birleşen dava yönünden aşağıda açıklanan ilke ve esaslara titizlikle uyulmak suretiyle tasfiye işlemlerinin yapılması gerekir.

Davacı, davalı şirket ve ...arasında, dava dışı üçüncü şahsa ait arsa üzerinde inşaat yapımına ilişkin bir adi ortaklık kurulduğu,bu nedenle aralarında sözleşme düzenlendiği; sözleşmede, tüm harcamalara, gider ve gelirlere, kâra ortakların hisseleri oranında taraflar arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu inşaatın tamamlanmış olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda, ortaklığın amacına ulaştığının kabulü ile fesih ve tasfiyesi cihetine gidilmelidir.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kar payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece, yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır.

Bu itibarla mahkemece, ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaatta yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, ortaklığa kalan bağımsız bölüm ve dairelerin, karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun araştırılmalıdır. Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, tasfiye sırasında gözetilmesi gereken bir durum olarak değerlendirilmelidir.

Mahkemece,taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin yukarıda açıklanan sıra ve yöntem izlenmek suretiyle tasfiye edilmesi gerekirken,yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup,bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere,18.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.