Esas No: 2016/4040
Karar No: 2016/6289
Karar Tarihi: 20.10.2016

**21. Ceza Dairesi         2016/4040 E.  ,  2016/6289 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : 2004 takvim yılı için: Düşme

2005 takvim yılı için: Mahkumiyet

2004 takvim yılında KDV indiriminde kullanılan son fatura tarihinin 28.09.2004; 2005 takvim yılında kullanılan son fatura tarihinin 12.09.2005 olması nedeniyle sahte fatura kullanmak suçları bakımından suç tarihlerinin 21.10.2004 ve 21.10.2005 olarak; Defter ve belgeleri ibraz etmemek" suçunun varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit ve saklama mecburiyeti bulunan defter ve belgelerin vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluştuğu, ibraz için verilen sürenin bitimini izleyen tarihin suç tarihi olduğu cihetle; mükellef şirket yetkilisine 22.10.2008 tarihinde tebligat yapıldığı ve ibraz için 15 gün süre verildiği gözetildiğinde suç tarihinin 06.11.2008 olduğu nazara alınarak gerekçeli karar başlığına '2004' olarak eksik yazılan suç tarihlerinin, 21.10.2004 ve 21.10.2005 ve 06.11.2008 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüş; sanık ...'ın yetkilisi olduğu mükellef şirket hakkında düzenlenmiş bulunan vergi suçu/tekniği raporları ile bu şirket tarafından kullanılan sahte faturaları düzenleyen şirketler hakkında tanzim edilmiş olup dosya arasına getirtilen karşıt inceleme raporları ve tüm dosya kapsamından edindiği kanaate göre sanık ... yönünden 2005 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçunun sübut bulduğunu kabul eden mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bu yönden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

1-Katılan vekilinin, sanıklar ... ve ... hakkında “2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçundan kurulan zamanaşımı nedeni ile düşme ve sanık ... hakkında 2005 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılan vekilinin, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak:

T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,

Bozmayı gerektirmiş ise de, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık ... hakkında “2005 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçundan kurulan hüküm fıkrasındaki TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların çıkartılması ile yerine "TCK'nun 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına' ibaresi eklenmek suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hüküm DÜZELTİLEREK; sanıklar ... ve ... hakkında “2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçundan kurulan zamanaşımı nedeni ile düşme hükmünün ise doğrudan ONANMASINA,

2-Katılan vekili ile sanık ... müdafinin sanıklar ... ve ... hakkında defter ve belge ibraz etmeme; sanık ... hakkında ayrıca 2005 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a)Sanık ...'ın aşamalardaki beyanlarında ve müdafii vasıtasıyla sunduğu temyiz dilekçesinde ısrarla atılı suçlamayı kabul etmediğini, 2005 yılı ocak ayı itibariyle fiilen şirketteki ortaklıktan ayrıldığını, şirketin işlerini diğer ortakların yürüttüğünü savunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi amacıyla; sanık ...'ın şirket yetkilisi olup olmadığı, fiilen şirket işlerini yürütüp yürütmediği, şirket adına mal alım satımı, fatura düzenleme işlerini yapıp yapmadığı hususunda diğer ortakların tanık sıfatıyla beyanlarının alınması, sanık tarafından şirket faaliyetleriyle ilgili beyanname, fatura, şirkete ait bir belge düzenlenip düzenlemediği, müdür veya ortak sıfatıyla şirketten bir maaş yada pay alıp almadığının araştırılması, bu konuda fatura alınan/verilen kişiler tespit edilip tanık sıfatıyla dinlenerek ticari ilişkiyi kiminle gerçekleştirdikleri hususunda bilgilerinin sorulması ve gerekli görüldüğü takdirde faturalardaki el yazısı ve imzaların sanığa ait olup olmadığının bilirkişi aracılığıyla saptanmasından sonra toplanan delillere göre defter ve belge ibraz etmeme ve sahte fatura düzenlemek suçları yönünden sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b-Suç tarihi itibariyle defter ve belge ibraz etmeme suçunu düzenleyen 213 sayılı Yasa'nın 359/a-2 maddesinde anılan eylem için öngörülen cezanın alt sınırının “1 yıl" olduğu gözetilmeden, suç tarihinin hatalı tespiti ile temel cezanın “6 ay hapis” olarak belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini,

3-Kabule göre de;

a)5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca defter ve belge ibraz etmeme suçu bakımından hatalı olarak belirlenen suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesiyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2. maddesinde yapılan değişiklikten önceki haliyle 213 sayılı VUK'nun hükümleri olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın tespiti gerektiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2. maddesinde yapılan değişiklikten önceki hali lehe kabul edildiği halde, hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesinde hapis cezasının her bir günü için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısının esas alınması gerektiği gözetilmeden, netice cezanın 5728 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önceki haliyle 5 ay hapis cezası olarak belirlenip, hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nun 50 ve 52. maddeleri uyarınca bir gün karşılığı 20 TL hesabıyla adli para cezasına çevrilmesi suretiyle uygulamalı karşılaştırma yapmadan karma uygulama ile hüküm tesisi,

b)Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbirinin ne şekilde uygulanacağı, süresi ve bu konuda karar verecek merci 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinde düzenlenmiş olup, aynı maddenin 5. fıkrası ile de tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde şartla salıverilmeye ilişkin hükümlerin uygulanacağının hükme bağlandığı, bu sebeplerle denetimli serbestlik tedbirinin süresinin infaz aşamasında tayin ve tespitinin yapılması gerektiği gözetilmeden, sanık ... hakkında infazı kısıtlar biçimde 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi yasaya aykırı,

c)T.C. Anayasa Mahkemesi'nin TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekili ile sanık ... müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 20.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.