Esas No: 2013/3579
Karar No: 2013/12598
Karar Tarihi: 03.07.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/3579 E.  ,  2013/12598 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi sıfatıyla)

Otelcilik A.Ş. vekili Av....

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili; Davacının, davalıya ait işyerinde 11.03.2005 tarihinden 22.11.2010 tarihine kadar kesintisiz pastacı olarak çalıştığını, kış aylarında sigorta priminin yatırılmadığını, çalıştığı süre boyunca gerçekte 1.145,00 TL ücret aldığını, 180,00 TL'lik kısmının elden ödendiğini ve resmi kayıtlara yansıtılmadığını, haftada en az 2 gün, 2 saat fazla mesai yaptığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, 14.12.2010 tarihinde iş akdinin askıya alındığının belirtildiğini, askı işleminin iş akdinin işverence haksız olarak feshedilmesi anlamı taşıdığını iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının belirsiz süreli iş akdi ile 22.03.2005 – 21.11.2010 tarihleri arasında çalıştığını, en son aylık net 1,118,00 TL aldığını,22.11.2010 tarihinde iş akdinin askıya alınacağının tüm personele duyurulduğunu, davacının askı işlemleri için yapılan davete icabet etmediğini, evrakların noter kanalı ile gönderildiğini, davacının ihtarname çekerek iş akdini kendisinin fesih ettiğini, iş yerinde 3 vardiya şeklinde çalışıldığını, davacının yıllık izin hakkı bulunmadığını, belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feshin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, davalı işverence 21.10.2010 tarihinde davacının 26.12.2010 tarihinde yeniden işe başlaması hususunda tebligat yapılmak istendiği, davacı tarafın tebliğden imtina ederek, iş akdinin, alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle fesih edildiğinin işverene bildirildiği, dosya kapsamından davacının fazla mesai alacağı bulunması nedeniyle haklı nedenle fesih ettiğinin anlaşılmasına göre kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekirken bu alacağa ilişkin talebin reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı harcın davalıya yükletilmesine, 03.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.