Esas No: 2012/25063
Karar No: 2014/23876
Karar Tarihi: 09.07.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/25063 E.  ,  2014/23876 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 15. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/05/2012

NUMARASI : 2010/1075-2012/641

DAVA :Davacı, ücret farkı alacağı, ilave tediye alacağı, vardiya zammı alacağı, kıdem zammı alacağı, yemek giyim ve sosyal yardım alacağı, şeker ikramiyesi ile aile yardımı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde muvazaalı asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında çalıştırıldığını, başlangıçtan itibaren davalı işçisi olduğunu, bu nedenle davalının taraf olarak imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinin diğer tarafı sendikaya üye olduğunu, sözleşmeden yararlanma için üyeliğinin işverene bildirilmesi üzerine işverenin işçisi olmadığı gerekçesi ile iade ettiğini, Toplu İş Sözleşmesinin imza tarihinden sonra üyeliğin bildirilmesi nedeniyle davacının yararlanması gerektiğini belirterek, TİS hükümlerinden kaynaklanan fark alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, husumet itirazında bulunarak, davacının hizmet alınan şirket işçisi olduğunu, sendika ile aralarında imzalanan 23. Dönem TİS’nin 5. maddesinde kimlerin TİS’den yararlanacağının açıkça yazıldığını, aynı maddenin 5. bendinde “ihaleli işlerde çalışan işçilerle ilgili hususlarda 4857 sayılı yasa hükümleri uygulanır” hükmü olduğunu, buna göre müvekkili şirketin 23. dönem TİS’den dolayı değil, eğer varsa alt işverenin taraf olduğu TİS’den doğan yükümlülüklerden müteahhit firma ile sorumlu olacağını, üyelik formunun 05.11.2010 tarihinde iadesinden sonra bir aylık hak düşürücü sürede dava açılmadığını, asıl işverenler ile alt işverenlerin ayrı işverenler olduğunu, davacının şirkete bağlı Ankara Makine Fabrikasında inşaat, sıhhi tesisat, boya işçiliği ve kumlama tezgahında çalıştırılması işlerini ihale ile alan şirketin işçisi olduğunu, yapılan işlerin yardımcı işlerden olduğunu, ihale konusu işlerde muvazaanın söz konusu olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davacının davalı işyerinde ihale ile alt işveren tarafından alınan meydan hizmetleri, atölyelerde ve malzeme ambarlarında yükleme, boşaltma, istif, tanzim işlerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı sözü edilen bu işlerin davalı asıl işverenin işi olmayıp yardımcı iş niteliğinde olduğu buna ilişkin dosyada çok sayıda emsal keşif tutanakları ve bilirkişi raporlarının bulunduğu mahkememizce beyanları alınan tanıkların beyanları incelendiğinde yine davacının çalıştığı işin yardımcı iş mahiyetinde bulunduğu bu durumda davacının işçisi bulunduğu alt işveren ile davalı işveren arasında muvazaa bulunduğu iddiasının yerinde olmadığı bu durumda davalı asıl işverenin taraf olduğu TİS'ten davacının yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Dosya içeriğine göre davalı işveren hakkında aynı yönde bir çok işçinin dava açtığı, farklı mahkemelerde açılan davalarda farklı bilirkişi raporları ile değişik gerekçelerle davaların kabulüne veya reddine karar verilmiştir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 27.06.2013 gün ve 2013/15023-15792 sayılı kararında da buna vurgu yapılarak “konusunda uzman üç kişiden oluşan bilirkişi heyeti oluşturulup, yeniden mahallinde keşif yapılması, davacıların çalıştıkları bölümler tek tek gezilmesi, çalışma şartlarını belirleyen ve işyeri çalışma düzenini oluşturan tüm işyeri kayıt ve belgelerin, hizmet alım sözleşmesi ile idari ve teknik şartnamelerin incelenmesi ve asıl-alt işveren ilişkisinin yasal koşullarının araştırılması” gerektiği belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta bilirkişi raporu dosyaya sunulan diğer emsal kararlarla çeliştiğinden, bu çelişkinin giderilmesi açısından öncelikle, davacının asıl işte mi yoksa yardımcı işte mi çalıştırıldığı, asıl iş ise uzmanlık ve teknolojik nedenler bulunup bulunmadığı, yardımcı iş ise hizmet alınan alt işverenin hukuki ve ekonomik bağımsızlığa sahip olup olmadığı, genel muvazaa kriterlerine göre muvazaa bulunup bulunmadığının yukarda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümleri kapsamında incelenmesi ve anılan kural ve ilkeleri karşılayacak bir bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekir. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.