Esas No: 2014/405
Karar No: 2015/294
Karar Tarihi: 29.09.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/405 E.  ,  2015/294 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Asliye Ceza

Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık ...'ün 5237 sayılı TCK'nun 142/2-a, 143, 35/2 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

“...5237 sayılı TCK'nun 142/2-a maddesinde hükme bağlanan kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçu, 765 sayılı TCK'nun 492/1-3 bendindeki nitelikli halin genişletilmiş bir karşılığıdır. Yeni düzenlemede 'mal sahibinin uğradığı hususi bir felaketten mütevellit kolaylık' ibaresi yerine 'kişinin malını koruyamayacak durumda olması' ibaresi kullanılmış ve ayrıca 'kişinin ölmesinden yararlanılarak' hırsızlığın işlenmesi hali de düzenlenmiştir.

Kişinin malını koruyamayacak durumda olması, örneğin, mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malül olması, alkollü olması, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu bir panik halinde bulunması, küçük yaşta bir çocuk, yaşlı veya hamile olması, ani fenalık veya sara nöbeti geçirmesi, mağdurun kör, felçli veya sağırlık durumlarının bulunması gibi nedenlerle o mal üzerinde yeterli bir koruma gerçekleştiremeyecek durumda olması anlamına gelmektedir.

TCK'nun 142/2-a bendinde, kişinin ölmesinden yararlanarak gerçekleştirilen hırsızlık da diğer bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Yasa koyucu kişinin ölmesinden yararlanılarak işlenen hırsızlığı, suçun işlenmesindeki kolaylık ve fiilin ihlal ettiği insanlık değerleri itibariyle nitelikli hal olarak kabul etmiştir.

Ancak, her iki durumda da işlenen hırsızlık suçunun oluşabilmesi için kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması veya malını almak amacıyla mağdurun fail tarafından öldürülmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, somut olaydaki duruma göre, failin yağma veya başka bir suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçundan cezalandırılması gerekecektir.

Somut olayda; müştekinin, TEM otoyolunda kaza yapan şahısları görmesi üzerine, aracını kapılarını kilitlemeden park ederek durduğu, kaza yapan kazazedelerin yanına giderek yardımcı olduğu, bu arada sanık ve kimlikleri tespit edilemeyen iki kişinin olay yerine ticari taksi ile geldiği ve kaza yerindeki kargaşadan faydalanarak, kilitli olmayan araçtan çantayı aldıkları, polis memurlarının kesintisiz takip sonucu çanta ile birlikte sanığın yakalanması biçiminde gerçekleşen eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde hükme bağlanan hırsızlık suçunu oluşturacağı düşünülmektedir. TCK'nun 142/2-a maddesindeki suçun oluşabilmesi için sanığın kaza yapan şahsın eşyalarını çalması gerektiği, olay yerinde yardım için duran şahsın aracında yapılan hırsızlığın bu madde kapsamına girmeyeceği, TCK'nun 141/1. maddesindeki basit hırsızlık suçunu oluşturacağı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 21.05.2014 gün ve 16005-18168 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmüyle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Sanığın 5237 sayılı TCK'nun 142/2-a maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen, suçun sübutuna ilişkin bir tartışma ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;sanığın eyleminin basit hırsızlık suçunu mu,yoksa “kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından faydalanmak suretiyle” işlenen nitelikli hırsızlık suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

22.11.2008 günü saat 22.00 sıralarında ...Tem Otoyolu Okmeydanı çıkışında tek taraflı trafik kazası meydana geldiği, o sırada yoldan geçmekte olan katılanın kazayı görünce aracını yol kenarına park ettiği, kısa bir süre sonra trafik polislerinin de olay yerine geldiği, katılanın olay yerinde bulunan diğer kişilerle birlikte kazazedelerin araçtan çıkarılmasına yardım ettiği ve ambulans gelinceye kadar onları aracına alarak ısınmalarını sağladığı, ambulansın gelmesiyle yaralıların ambulansa bindirildiği, bu esnada ...'ın şoförlüğünü yaptığı ticari taksinin de olay yerinde durduğu, sanık ... ve kimliği tespit edilemeyen iki kişinin taksiden inerek ambulansın yanına gelip etrafa bakındıktan sonra katılanın park halindeki kilitlemediği aracının arka koltuğunda bulunan sırt çantasını aldıkları, bu kişilerce çantasının çalındığını gören katılanın hemen olay yerindeki polislere durumu bildirdiği, polis aracının olay yerinden uzaklaşmaya başlayan ticari taksiyi takip etmeye başladığı, yakalanacaklarını anlayan sanık ve arkadaşlarının katılanın çantasındaki bazı eşyaları araçtan dışarı attıkları, kesintisiz takip sonucu taksinin durdurulduğu, sanık ve arkadaşlarının taksiden inip bu kez yaya olarak kaçmaya başladıkları, sanığın yakalandığı, yanındaki diğer iki kişinin ise izlerini kaybettirmeyi başardıkları, katılanın fotoğraf makinesi ile işyeri anahtarının taksinin arka koltuğunun üzerinde bulunduğu anlaşılmaktadır

Katılan aşamalarda özetle; aracıyla iş yerinden eve giderken bir aracın ters vaziyette dönmüş olduğunu görmesi üzerine kazanın yeni olduğunu anlayıp kaza yapanlara yardım etmek için aracını yolun kenarına park ettiğini, kaza yapanları çevredeki vatandaşların yardımıyla araçtan çıkardıklarını, kendi arabasına alıp ısınmalarını sağladığını, daha sonra trafik polisi ve ambulansın olay yerine geldiğini, kazazedeleri ambulansa bindirmek için arabasından ayrıldığında ilerde duran ticari araçtan inen iki şahsın kilitli olmayan aracının içinden çantayı alıp taksiyle uzaklaştıklarını fark edince hemen orada bulunan trafik polisine durumu aktardığını, polislerin taksinin peşine düştüğünü, kendisinin de aracıyla takip ettiğini, polis aracının taksiyi sıkıştırdığı sırada çantasının otonun camından dışarı atıldığını, çantasını yoldan aldığını, fotoğraf makinesi ve işyeri anahtarının ise taksi içinde bulunarak kendisine teslim edildiğini, şikâyetçi olduğunu beyan etmiş,

Tanık ...; trafik ekibi olarak kazanın olduğu yere gittiklerini, kaza yerinde kendilerinden önce gelerek yaralıların araçtan çıkarılmasını sağlayan katılanın ve yine birkaç kişinin bulunduğunu, bir ara içerisinde dört kişi bulunan ticari taksinin de kaza yerine geldiğini, taksideki şahısların şakalaşarak olay yerine yürüdüklerini, hatta taksideki birkaç kişinin yaralıların ambulansa bindirilmesine yardım ettiğini, bir müddet sonra katılanın, arabasındaki sırt çantasının taksideki kişiler tarafından çalındığını söylemesi üzerine taksinin peşinden gittiklerini, anonsla diğer ekiplerin yolu kesmesi sağlanarak 4-5 km ötede ticari taksiyi durdurmayı başardıklarını, taksideki şahısların yaya olarak kaçmaya çalıştıklarını, sanık ...'ı yakaladığını, iki kişinin ise kaçtığını söylemiş,

Hakkındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşip incelemeye konu olmayan sanık ...; taksi şoförü olarak çalıştığını, olay gecesi sanık ... ve arkadaşlarını müşteri olarak taksiye aldığını, Taksim’e gideceklerini söylediklerini, yolda kaza yapan aracı görünce aracı durdurup indiklerini, bu sırada ambulansların geldiğini, yağmur nedeniyle aracın yanına döndüklerini, sanık ...'ın sağ ön yolcu koltuğuna, diğer iki şahsın da arka koltuğa oturduklarını, şahısların elinde çanta olduğunu fark etmediğini, aracı çalıştırıp kaza yerinden yüz metre kadar gittiğinde trafik polislerinin “sağa çek” şeklindeki anonsunu duyduğunu, arka koltukta oturan şahıslardan birinin çantayı dışarıya attığını, anonsa uyup aracı kenara çektiğini, ön koltukta oturan sanık ...'ın araçtan inip beklemeye başladığını, arkada oturan iki şahsın ise araçtan inerek kaçtıklarını belirtmiş,

Sanık, müdafii huzurunda alınan kolluk ifadesinde; olay gecesi bir kahvede adreslerini ve soy isimlerini bilmediği arkadaşları ... ve ... ile bir müddet oturduktan sonra Taksim'e gitmeye karar verdiklerini, bir taksiyi durdurup bindiklerini, Okmeydanı sapağına girdiklerinde kaza yapan araçları görünce taksiden indiklerini, görevlilerle birlikte yaralıların ambulansa taşınmasına yardımcı olduklarını, sonrasında tekrar taksinin yanına dönerek ön koltuğa kendisinin arka koltuğa ise ... ile ...'in oturduğunu, yağmur nedeni ile ... ve ...’ın elinde bir şey olup olmadığını görmediğini, araçla tekrar hareket edip 20-30 metre ilerledikleri sırada trafik polislerinin “sağa çek” diye anons yaptıklarını, taksinin sağa yanaşıp durduğunu, taksiden indiklerini, ... ve ...'in kaçtıklarını, araç içinde çanta olduğunu veya camdan eşya atıldığını fark etmediğini,

Duruşmada ise farklı olarak; olay gecesi yanında bulunan kişilerin ... ve ... değil, yine açık adres ve kimlik bilgilerini bilmediği ... ve ... isimli kişiler olduğunu, kaza yapan aracı görüp durduklarında araçtan inmediğini, ... ve ...'ın yardım etmek amacıyla taksiden indiklerini, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde yer alan; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış, aynı kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri sayılmıştır.

TCK’nun uyuşmazlık konusuyla ilgili 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan hali; "Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak,…İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde olup 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle suçun yaptırımı "beş yıldan on yıla kadar hapis" olarak değiştirilmiştir.

Madde gerekçesinin ilgili bölümünde; “Hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir. Mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, aklî veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, malını koruyamayacak durumda olmasının örneklerini oluşturmaktadır. Hatta, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu bir panik hâlinin de aynı durumu doğurmuş bulunması olanaklıdır.

Kişinin örneğin geçirmiş bulunduğu kaza sonucunda ölmüş olmasından yararlanılarak üzerindeki veya yanındaki eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmiş olması da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir.

Bu bent hükmünün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, duruma göre, yağma suçunun veya bir başka suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir” açıklamalarına yer verilmiştir.

Kanun koyucu, kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmüş olmasından yararlanarak işlenen hırsızlığı, hem insani duyguları incitmesini hem de işlenmesindeki kolaylığın fiilin haksızlık içeriğini arttırdığını göz önünde bulundurarak nitelikli hal olarak kabul etmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s.551)

TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli hali düzenlenmiştir. Buna göre suçun kişinin "malını koruyamayacak durumda olmasından" veya "ölmesinden" yararlanılarak işlenmesi bu bend kapsamında yaptırıma bağlanmıştır. Bu nedenle madde gerekçesindeki; “Bu bent hükmünün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir” şeklindeki açıklamanın hırsızlık suçunun "kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından" yararlanılarak işlenmesi halini kapsadığı, buna karşın hırsızlık suçunun "kişinin ölmesinden yararlanılarak" işlenmesine yönelik olmadığı ortadadır.

Hırsızlık suçunun kişinin ölmesinden yararlanılarak işlenmesi halinde, kural olarak ölümün nasıl gerçekleştiğinin önemi bulunmamaktadır. Nitekim failin herhangi bir nedenle kişiyi öldürmesinden sonra oluşan yeni bir kastla kişinin malını alması halinde de bu nitelikli hal uygulanacaktır. Ancak failin, malını almak amacıyla kişiyi öldürmesi halinde 5237 sayılı TCK'nun 82/1-h maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürme suçunun yanı sıra hırsızlık suçundan değil, aynı kanunun 148/3. maddesi uyarınca yağma suçundan da cezalandırılması yoluna gidilecektir. Dolayısıyla bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin hırsızlık kastının ölümden sonra ortaya çıkması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan 5237 sayılı TCK'nun 142. maddenin 2. fıkrasının (a) bendindeki "kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından" yararlanılarak işlenen nitelikli hırsızlığın 765 sayılı TCK’daki karşılığını 492/3. maddesindeki; "...mal sahibinin uğradığı hususi bir felaketten mütevellit kolaylıktan istifade suretiyle yapılırsa,...suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur” hükmü oluşturmaktadır. 765 sayılı TCK döneminde kanunda tanımlanmayan "mal sahibinin uğradığı özel felaket tabiri" ile amaçlananın ne olduğu çeşitli yargısal kararlara konu olmuş, Ceza Genel Kurulu'nun 05.11.2002 gün 237-377 sayılı kararında özel faleketten söz edilebilmesi için mağdurun sağ olması gerektiği, 07.03.1988 gün ve 10-78 sayılı kararında ani fenalık, sar’a nöbeti, aileden birinin ölümü nedeniyle oluşan keder ve üzüntü hali gibi durumların mal sahibinin uğradığı özel felaket halleri olduğu, 08.11.1976 gün ve 445-468 sayılı kararında ise özel felaketin, mağdurun iradesi dışında oluşan, kendisinin sebebiyet vermediği haller olduğu belirtilmiştir.

142/2-a maddesiyle, "mal sahibinin uğradığı hususi felaket" ifadesi yerine daha geniş kapsamlı "kişinin malını koruyamayacak durumda olması" kavramı getirilmiş, madde gerekçesinde bu kavrama ilişkin olarak; mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, aklî veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu panik hâlinde bulunulması örnekleri verilmiştir.

Öğretide de; "Burada kastedilen, malı çalınan kişinin, özel bir felakete uğramış olması dolayısıyla, malını koruyamayacak durumda bulunmasından yararlanılmasıdır. Yangın, patlama gibi haller dışında, ani bayılma, epilepsi nöbeti, aile bireylerinden birinin ölmesi veya kaza geçirmesi gibi nedenlerle içine düşülen bilinçsizlik, panik veya üzüntü hallerinde hırsızlık suçunun işlenmesi daha kolay olacağı için bu ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir." (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 1. Cilt, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul, 2011, s. 318), "Kişinin malını koruyamayacak durumda olması süreklilik arzetmeyen bir hal olup hırsızlık fiilinin işlenmesi sırasında korunma için gerekli tedbirleri alabilecek durumda bulunmamayı ifade eder. Örneğin bayılmak, sarhoş olmak, sara krizine tutulmak, trafik kazasına uğramak, yangın, depem ve benzeri bir felaket içerisinde ve sonrasında bulunmak gibi...” (Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı, Ankara, 2015, s.591), “Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasını, daha ziyade gerçekleştirlen hırsızlığı fark etmesine rağmen olaya müdahale edebilecek durumda olmaması şeklinde anlamak gerekir” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s.551), “Kişinin malını koruyamayacak durumda olması ibaresi; kişinin yaşından ya da akıl ya da bedensel hastalığı gibi nedenlerden dolayı, malını koruyamayacak durumda bulunmasını ifade eder...Kazazedeye yardım eden ve malı alınan kişi olay anında orada buluyor ve olayı görüp şok geçirmiş ve kazadan etkilenmiş ise, örneğin gözünün önünde ölümlü ve yaralamalı bir kaza olmuş ve mağdur da ölen ve yaralananlara yardım ederken fail gelip kapısını açık unutttuğu araçtan eşyasını çalmış ise eylem TCK'nun 142/2-a maddesinde düzenlenen suçu oluşturur... Yok eğer mağdur olay yerine sonradan gelmiş ve kazazedeye yardım ederken de fail gelip eşyasını çalmış ise mağdurlara yardım etmek malını korumaya engel olmayacağından eylem TCK'nun 141/1. maddesinde düzenlenen basit hırsızlık suçunu oluşturacaktır” (Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, Adalet yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2014, s.149-150) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Tüm bu hususlar göz önüne alındığında; "kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından faydalanmak suretiyle" işlenen nitelikli hırsızlık suçundan söz edebilmek için;

1- Kişinin malını koruyamayacak durumda olması,

2- Kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması,

3- Failin, mağdurun malını koruyamayacak durumda olduğunu bilerek ve bu kolaylıktan istifade ile eylemini gerçekleştirmiş olması gerekmekte olup kişinin malını koruyamayacak durumda olup olmadığı her somut olayın özellikleri gözönüne alınarak belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılanın meydana gelen bir trafik kazasında yaralananlara yardım etmek amacıyla aracını park edip kapılarını kilitlemeden ayrılmasından sonra sanık ve kimlikleri tespit edilemeyen iki kişinin aracının arka yolcu koltuğu üzerindeki çantayı almaları ve polisin kesintisiz takibi sonucunda yakalanmaları şeklinde gerçekleşen olayda, katılanın bizzat kazaya uğrayan kişi olması şart değil ise de kazanın etkisiyle şok veya panik halinde olmadığı, aracını kilitleyerek hırsızlığa karşı önlem alabilecek durumda bulunduğu anlaşıldığından sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/2-a maddesinde tanımlanan "kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından faydalanmak suretiyle" işlenen nitelikli hırsızlık suçu kapsamında kalmadığı, aynı Kanunun 141/1. maddesindeki basit hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nun 141/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden aynı kanunun 142/2-a maddesi ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan onbeş Genel Kurul Üyesi; "sanığın eyleminin TCK'nun 142/2-a maddesi kapsamında kaldığı" düşüncesiyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... ve ... sayılı hükmünün, sanığın eyleminin TCK'nun 141/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden aynı kanunun 142/2-a maddesi ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.09.2015 tarihinde yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 29.09.2015 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.