Esas No: 2017/19291
Karar No: 2017/5610
Karar Tarihi: 03.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/19291 E.  ,  2017/5610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı .... avukatı ile davalı ...Enerji Makine İnş. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... ... ... 2 nolu trafo işletmesinde yüksek gerilim teknisyeni olarak çalıştığını, çalışırken geçirdiği iş kazası nedeniyle malül kalıp işveren aleyhine tazminat davası açtığını, dava açması nedeniyle işverence iş akdinin feshedildiğini, trafo işletim işinin davalı ...'ın asıl işi olduğunu bu işin alt işverene verilemeyeceğini, davacının ...'ın verdiği yüksek gerilim altında çalışabilir belgesi sahibi olduğunu, bu belgenin de sadece kurum tarafından verilebildiğini davacının asıl işveren işçisi olup ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğunu baştan beri asıl işveren işçisi sayılması gerektiğini iddia ederek; feshin geçersizliğine davacının ... iş yerindeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, husumet itirazında bulunarak, muvazaa iddiasını kabul etmediklerini Kuruluş Ana statüsü 4.madde 3. fıkrasında trafo işletim işinin hizmet satın alma yoluyla yaptırılabileceğinin düzenlendiğini, davacının da çalıştığı 5 adet trafonun işletim işinin anahtar teslimi diğer davalı şirkete verildiğini, iş akdinin diğer şirketin sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle sona erdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, işçilerin işe başlama ve personel değişikliğine onayın idarenin yetkisinde olduğunu, işin idarenin emir ve talimatıyla yürütüldüğünü savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/35971 Esas, 2016/1473 Karar sayılı ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda, davalı ...'ın ana faaliyetleri arasında yer alan Trafo Merkezlerinin işletilmesi işinin akdedilen alt işverenlik sözleşmesi ile diğer davalı ...Enerji Mak.İnş.Ltd.Şti. 'ye ihale ile verilmesinin, Kanun ve Yönetmelik Maddelerine aykırı olduğu, trafo işletim işinin asıl işe yardımcı iş olmadığı; işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği, asıl işin ise bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği davacının Türkiye Elektrik İletim... A.Ş.'nin işçisi olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. (Dairemizin 09.06.2008 gün ve 2007/40942 Esas, 2008/14420 Karar sayılı ilamı).

Somut uyuşmazlıkta, mahkeme davalı ...'ın ana faaliyetleri arasında yer alan Trafo Merkezlerinin işletilmesi işinin akdedilen alt işverenlik sözleşmesi ile diğer davalı ...Enerji Mak.İnş.Ltd.Şti. 'ye ihale ile verilmesinin, Kanun ve Yönetmelik Maddelerine aykırı olduğu, trafo işletim işinin asıl işe yardımcı iş olmadığı; işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği, asıl işin ise bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği davacının Türkiye Elektrik İletim... A.Ş.'nin işçisi olduğunu kabul etmiştir. Ancak 5784 sayılı Enerji Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun 5. maddesi ile 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun 15. Maddesine eklenen g bendinde; “ elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” düzenlemesi ve Anayasa Mahkemesi’nin kanun değişikliğinin iptal başvurusunu reddeden 2014/ 179 esas, 2015/ 54 sayılı ilamı uyarınca; davalı ....’nin ana faaliyet konusu olan elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım işini ihale yolu ile temin edebileceğinin yasal güvence altına alındığı anlaşılmıştır. Her ne kadar mahkemece davacının Türkiye Elektrik İletim... A.Ş.'nin işçisi olduğu kabul edilmiş ise de; davalı ...... A.Ş.'nin asıl işini alt işverene verebilmesi yasal olduğundan, davacının davalı şirket nezdindeki işyerine iadesine ve asıl işveren - alt işveren ilişkisi gereği işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının sorumlu olduğuna karar vermek gerekmektedir. Mahkemece davalılar arasında asıl- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunun kabulü hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davalı alt işveren ...Enerji Makine İnş. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 511.20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1980 ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 03.04.2017 tarihinde karar verildi.