Esas No: 2014/12044
Karar No: 2014/16562
Karar Tarihi: 03.07.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/12044 E.  ,  2014/16562 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara 10. İş Mahkemesi

Tarihi : 27.03.2014

No : 2013/1474-2014/371

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı apartman nezdinde 12.10.1992-22.03.2010 tarihleri arasında kapıcılık yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş, Mahkemece, bozma ilamına uyularak, davacının davalı apartmanda kapıcı olarak çalışmadığı, yaptığı bir takım kapıcılık hizmetlerinin eşi Ali Asker Başteker'e yardım niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Eldeki dava dosyasına konu somut olayda; mahkemenin, 12.10.1992-04.04.1997 dönemine ilişkin ret kararı yerinde ise de; reddedilen 05.04.1997-22.03.2010 dönemi yönünden yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Davanın yasal dayanakları 506 sayılı Kanunun 79. ve 5510 sayılı Kanunun 86. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Dairemizin bozma ilamında, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, ihtilaf konusu dönemdeki apartman sakinleri, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azalarının re'sen tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulması, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıkların özenle dinlenilmesi ve bu yöndeki beyanlarının buna göre irdelenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılama sürecinde, ihtilaf konusu dönemdeki apartman sakinleri, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapılmadığı, sadece, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir. Bozma kararına uyulmakla, bozma kararı lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğar ve mahkemece de bozma kararı doğrultusunda karar verilmesi gerekir. (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İBK) O halde mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, bozma kapsamı doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmesi gerekir.

Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, ihtilaf konusu 05.04.1997-22.03.2010 dönemindeki davalı apartmanın sakinleri, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile ihtilaf konusu dönemde görev yapmış/yapmakta olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, davacının talep döneminde yaşlı bir bayana bakıcılık yaptığı yönündeki iddia araştırılmalı, davalı apartman nezdinde çalışma iddiası kanıtlandığı takdirde, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, özellikle, varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi, ya da, tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik

inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekillinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.