Esas No: 2015/4861
Karar No: 2016/3521
Karar Tarihi: 09.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/4861 E.  ,  2016/3521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :...

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince duruşmasız, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili .... ile asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili Av. ... ve asıl davada davacı-karşı davada davalı ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği bağımsız bölümlerin paylaşılması hususunda davalıdan talepte bulunulmuşsa da davalı tarafın paylaşım konusunda bir anlaşma yapmaktan imtina ettiğini, bağımsız bölümlerin paylaşımı gerçekleştirilememiş olduğundan davacı şirketçe tamamlanmış ve iskânı alınmış olan binaların dekorasyona yönelik işlerinin bitirilemediğini, sözleşmede paylaşımın ve yükleniciye tapu devrinin ne zaman yapılacağının belirtilmediğini ancak inşaatların bitirilmiş ve iskân ruhsatlarının alınmış olması nedeniyle davacının bağımsız bölümlerinin devrinin gerektiğini, davacının %50 pay ile 620 m² kullanıma yönelik inşaat alanını almaya hak kazandığını ileri sürerek, bağımsız bölüm tapularının iptali ile davacı şirket adına tescilini, şirketin kâr kaybı dahil maddi zararlarının tahsilini, fazla ve faydalı imalat bedelinden, davalının tercihlerini belirlememesi sebebiyle yapılamayan imalatların mahsubu veya tenzili ile kalan alacağın tahsilini talep ve dava etmiş; karşı davanın reddini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, kaba inşaat şeklinde imalat yapıldığını, sözleşmenin haklı nedenle feshi şartlarınnın oluştuğunu savunarak, asıl davanın reddini istemiş; karşı davasında, sözleşmenin feshini, haricen ödenen paranın iadesini, geç teslim nedeniyle zararlarının tazminini ve eksik işler bedelinin ödenmesini talep etmiştir.

Mahkemece, inşaat seviyesinin %86 civarında olduğu, iskân ruhsatlarının 2007 yılında alındığı, yüklenicinin, arsa malikine seçim yapması konusunda ihtarı ise 2008 yılında gönderdiği, aradaki sürede bildirim yapılmamış olduğu, teslim süresinin dolmasına yakın bir sürede ihtar yollandığı, bu nedenle yüklenicinin işin tamamını ifa etmemesi ve gecikmeye kendi kusuru ile sebep olması nedeniyle zarar talebinde bulunamayacağı, arsa malikinin de seçme hakkını kullanmaması nedeniyle kusurlu olduğu, işin seviyesine göre sözleşmenin feshinin hakkaniyete uygun olmayacağı, eksik işler bedelinin arsa sahibine ödenmesi suretiyle tapu iptal tescil talebinde bulunulabileceği, 125.260,00 TL eksik işler bedelinden 42.600,00 TL fazla imalat bedelinin davacıya isabet eden paylaşıma göre yarısı olan 21.300,00 TL'nin çıkarılması sonucunda 103.960,00 TL'nin arsa sahibine ödenmesi gerektiği, .../...

S.2

yüklenicinin 531.638,00 TL'nin alınmadığı konusunda yemin ettiği, bu bedelin ödendiğinin ispat edilemediği gerekçesiyle, 357 ada 8 parseldeki A blok zemin kat bağımsız bölüm no:1, A1 blok bağımsız bölüm no:2 , A blok bodrum kat bağımsız bölüm no:3, A blok bodrum kat bağımsız bölüm no:4, B blok bodrum kat bağımsız bölüm no:2, B blok giriş bağımsız bölüm no:3; 357 ada 2 parsel zemin kat bağımsız bölüm no:1, 1. kat bağımsız bölüm no:2, bodrum kat bağımsız bölüm no: 3, bodrum kat bağımsız bölüm no:4, bodrum kat bağımsız bölüm no:5, numaralı bağımsız bölümlerin ½ hissesinin arsa maliki adına olan tapusunun iptali ile yüklenici adına tesciline, yüklenicinin maddi ve munzam zarar taleplerinin reddine, 42.600,00 TL fazla imalat bedelinden yükleniciye ait olması gereken yarısı düşüldükten sonra kalan 21.300,00 TL'nin eksik imalat bedeli toplamı 125.260,00'den mahsubu ile 103.960,00 TL’nin yükleniciden tahsiline; karşı davada sözleşmenin feshi talebinin reddine, ödendiği iddia edilen 531.638,00 TL alacak talebinin reddine, gecikme nedeniyle tazminat isteminin reddine, eksik işler bedeli konusunda asıl davada karar verildiğinden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasındaki 30.01.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, 357 ada 2 ve 8 no'lu parseller üzerinde villa yapımı kararlaştırıldığı ve sözleşmede paylaşımın %50 oranında düzenlendiği ancak, hangi parsele yapılacak hangi villaların hangi sayıda kime ait olacağının belirtilmediği açıktır.

Yüklenici tarafından açılan asıl davada, sözleşme gereği yapılacak paylaşımın tespiti ve belirlenecek bağımsız bölümlerin tapularının iptali ve tescili istenmiştir. Mahkemece, kat irtifakı tesis edilen bağımsız bölümlerde mevcut payların 1/2'sinin yanlar adına tesciline karar verilerek sonuca varılmış, hangi bölümün hangi tarafa ait olacağına ilişkin talep ve uyuşmazlık ortada bırakılarak, başka yeni uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına neden olacak şekilde hüküm tesis edilmiştir. Oysa öncelikle, sözleşmedeki genel paylaşım oranı nazara alınarak bağımsız bölümlerin konum, cephe ve alanları gibi değere etki edecek kriterlere göre, gerekiyorsa ivaz ilavesi hususu da gözetilerek, değer tespiti yapılıp, oluşturulacak tercih seçenekleri kapsamında taraflardan tercih haklarını kullanmaları yönünde beyanları alınmalı ve anlaşma sağlanması halinde buna göre hüküm kurulmalıdır. Tarafların anlaşamadıkları ihtimalinde ise; kur'a yöntemine başvurularak paylaşım konusundaki uyuşmazlık giderilmelidir.

Yukarıda açıklanan paylaşımın tespiti aşamasından sonra, arsa sahibine isabet edecek bağımsız bölümler yönünden fazla imalat bedeli hesabı konusunda inceleme yapılarak, davacı yüklenicinin de faydalanacağı açık olduğundan ortak alanlar hariç tutularak, sadece arsa sahibine ait bağımsız bölümler için yapılmış varsa sözleşme dışı fazla imalat bedeli dikkate alınmalı ve asıl davada harç yatırılarak talep edilen bu istek kalemi hüküm altına alınmalıdır.

Yine az yukarıda ifade edildiği gibi, paylaşım konusundaki uyuşmazlık çözüldükten sonra, arsa sahibine isabet edecek bağımsız bölümler için eksik işlerin giderilme bedeli ve varsa ortak alanlardaki eksiklerden arsa sahibinin payı oranında bedel belirlenerek toplam eksik işler bedeli, asıl davada yüklenici lehine tescile karar verildiği takdirde, birlikte ifa kuralına göre değerlendirme yapılarak, davacı yüklenici yanca depo edilmeli ve tescil kararı verildiği takdirde hüküm kesinleştiğinde arsa sahibine ödenmesine karar verilmelidir.

.../...

S.3

Asıl davadaki tapu iptali ve tescil istemi yönünden arsa sahibince, yapılan inşaatın imar mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülmüş ve bu iddia kapsamında.... dosyasına sunulan 13.06.2014 tarihli mimar bilirkişi .... tarafından düzenlenen rapor ibraz edilmiştir. Imar mevzuatı kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemece de re'sen dikkate alınarak, belirtilen savunma yönünde konu hakkında uzman bilirkişi kurulundan, gerekirse keşif de yapılarak alınacak rapor ile imara aykırı husus bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Aykırılık bulunduğunun tespiti halinde, ilgili belediyeden de sorularak, aykırılıkların imara uygun hale getirilip getirilemeyeceği ve giderilebilecek ise ne şekilde giderileceği konusunda bilirkişilerce görüş bildirilmesiyle, davacı yükleniciye yetki ve yeterli süre verilerek, giderildiği takdirde yerinde denetimi yapılarak, tescil isteminin kabulüne, aksi halde reddine karar verilmesi gerekir.

Diğer yandan, asıl davada harcı ikmal edilen bedel üzerinden vekalet ücreti tayin edilmesi gerekirken, dava dilekçesinde gösterilen miktar esas alınarak harç ve vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak, birlikte ifa kuralı gözetilmeksizin ve ihtilaf ortada bırakılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.