Esas No: 2017/8932
Karar No: 2017/23486
Karar Tarihi: 30.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/8932 E.  ,  2017/23486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işveren nezdinde garson olarak çalıştığını, iş akdine haksız olarak son verildiğini belirterek ücret alacağı ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı İsteminin Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacıya ihbar tazminatı yıllık izin ücreti ve ücret alacağı olarak toplam 1.069,79 TL ödemeyi teklif ettikleri halde davacı tarafından kabul edilmediğini, davacının başkaca alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla mesai hesabı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai, kural olarak 4857 sayılı Kanun'a göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi kanuni çalışma saatleri dışında çalışsa da çalışmasa da koşulları oluştuğunda sözkonusu ek ücrete hak kazanacaktır. 4857 sayılı Kanun'un 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin %150 zamlı miktarına göre değil, sadece %50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir.

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda kışın (Ekim-Mart arası dönemde) haftanın 4 günü 14:00-01:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile 38 saat, nöbetçi olduğu, haftanın 2 günü ise 09:00-13:00 ve 18:00-01:00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenmesi kullanarak 26 saat olmak üzere haftalık 64 saat çalıştığı, 45 saat haftalık çalışma süresinin tenziliyle haftalık 19 saat fazla çalışma yaptığı, yazın ise (Nisan-Eylül arası dönemde) haftanın 4 günü 14:00-02:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile 42 saat, nöbetçi olduğu, haftanın 2 günü ise 09:00-13:00 ve 18:00-02:00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenmesi kullanarak 28 saat olmak üzere haftalık 70 saat çalıştığı, 45 saat olan haftalık çalışma süresinin tenziliyle 25 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilerek hüküm kurulmuştur. Haftada 2 gün nöbetçi olduğu günlerdeki çalışmasının antreli çalışma olduğu 13:00-18:00 saatleri arası dönemde çalışma olmadığı anlaşılmakla bu saatler arası dışlanarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.