Esas No: 2016/10738
Karar No: 2019/22334
Karar Tarihi: 12.12.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/10738 E.  ,  2019/22334 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi süresi içinde taraflar vekillerince istenilmesi, davalılar vekilince duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının SGK kayıtlarında en son ...Elektrik Dağıtım A.Ş.'de çalışıyor görünse de, ...bünyesinde 15/01/2007 tarihinden 11/08/2013 tarihine kadar Güneşli Bağcılar İstanbul adresinde SMMM belgesine sahip muhasebe uzmanı olarak çalıştığını, ilk işe girdiğinde davacının SGK kaydının Anadolu Doğalgaz Dağıtım AŞ'de gösterildiğini, 01/10/2011 tarihinde de Kazancı Holding AŞ grup şirketlerinden diğer davalı ... AŞ'ye devrinin yapıldığını, 15/01/2007 tarihi ile 30/09/2011 tarihleri arasında muhasebe departmanında muhasebe uzmanı olarak çalışan davacının 01/10/2011 tarihi ile 24/09/2012 tarihleri arasında denetim departmanında iç denetim uzmanı olarak, 24/09/2012 tarihinden iş akdinin sona erdiği 12/08/2013 tarihine kadar da enerji muhasebe departmanında muhasebe uzmanı olarak çalıştığını, işten ayrıldığı tarihte aylık net 2.900 TL ücret aldığını, işyerinin Güneşli Bağcılar İstanbul bölgesinden Anadolu yakası ... adresine taşınması üzerine, iş koşullarında meydana gelen esaslı değişiklik kendisini etkileyeceği için davalı işverene bu esaslı değişikliği kabul etmediğini bildirmesine rağmen kendisinden istifa dilekçesi istendiğini, ancak davacının istifa dilekçesi vermekten kaçındığını, işçilik haklarının ödenmemesi ve ücretlerini alamaması sebebiyle 02/08/2013 tarihinde noter ihtarnamesi ile davacının iş akdini haklı sebeple feshettiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...vekili özetle; husumet itirazında bulunarak, davacının kendi bünyelerinde çalışmadığını, SGK’dan celp edilecek kayıtlar ile bu durumun netleşeceğini, savunarak, husumet nedeniyle davanın reddini talep etmiştir.

Davalılar ...Elektrik Dağıtım AŞ ve Anadolu Doğalgaz Dağıtım AŞ vekili özetle; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacıya tüm haklarının ödendiğini, 15/01/2007 tarihinde Anadolu Doğalgaz Dağıtım AŞ'de çalışmaya başlayan davacının, çalıştığı kadronun tüm özlük hakları ile nakline karar verilmesi üzerine 01/10/2011 tarihi itibari ile ...Elektrik AŞ'de çalışmaya başladığını, 12/08/2013 tarihinde istifa eden davacının kendi isteği ile iş akdini feshettiğini, davacı her ne kadar şirket merkezinin değiştiğini ve bu değişikliğin esaslı değişiklik olduğunu iddia etmiş ise de iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının yaptığı işin fazla mesai gerektirmediğini, yıllık izinlerin kullanıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş Sözleşmesine katılma ayrı bir kural olarak öngörülmemiş ise de sözleşmeye katılma 6098 sayılı TBK. ‘un 206 maddesinde tanımlanmış ve kurala bağlanmıştır. Ancak bu düzenlemeden önce doktrinde bu sözleşme türü ifadesini bulmuş(M. ALP. İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar. DEÜ. Hukuk Fakültesi Dergisi. Cilt 9. Özel Sayı, 2007) ve Yargıtay kararına da (Dairemizin 17.06.2013 gün ve 2011/2705 E, 2013/18665 K.) konu olmuştur. İş sözleşmesine katılmada başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir işveren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İsçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır. Birlikte istihdam ve iş sözleşmesine katılmada tek bir iş ilişkisi ve dolayısı ile tek bir ücret ödemesi sözkonusudur. İşçinin diğer şirketlere karşı iş görme edimi, fazla iş olarak değerlendirilemez ve bu nedenle ayrıca ücretin ödenmesi gerekmez. Elbette ister başlangıçta birden fazla işveren olsun, ister sonradan işveren çoğalmasına gidilsin, ayrı ayrı iş ilişkisi de kurulabilir. Aksi öngörülmedikçe iş akdinin kurulması özel bir şekle tabi olmadığından işin gereğine göre bu hizmetin ancak ücret karşılığında görülebileceği kabul edilebilir ve her şirket ile ayrı bir iş sözleşmesi kurulmuş sayılabilir. Fiili iş ilişkisi ile de aynı sonuca varmak mümkündür.

Dosya içeriğine göre davacının davalı .... bünyesindeki diğer davalıların da içinde bulunduğu doğalgaz şirketlerine muhasebe hizmeti verdiği,hizmet döküm cetveline göre davacının her işverenle ayrı dönemlerde devir protokolü ile çalıştığı belirtilmişse de, davacının işvereni değişse de muhasebe hizmetini bütün işverenlere aynı yerde ve aynı dönemler içinde Kazancı Holding A.Ş. bünyesinde verdiği anlaşılmaktadır. Hizmet döküm cetvelinde her şirket ile ayrı çalışma döneminin belirtilmesi, iş sözleşmesine katılmayı etkilemez. Burada davacının iş görme ediminin aynı yerde birden fazla işverene karşı yerine getirilmesi nedeni ile tüm işverenlerden fesih tarihinde geçerli kıdem tazminatı tavanını aşmayacak şekilde kıdem tazminatına hak kazanır. Kısaca kıdem tazminatından iş sözleşmesine katılan tüm işverenlerin müştereken ve müteselsilen tavanı aşmayacak şekilde sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekirken Mahkemece bu olgu gözden kaçırılarak sadece hizmet döküm cetvelinde gözüken son işveren yönünden kıdem tazminatına karar verilmesi hatalıdır.

3-İşçinin çalışmalarının denkleştirmeye tabi tutulması ve fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişi, kayıt olmayan dönem için tanık beyanlarına göre ve taleple bağlı kalarak; bazı aylar için aylık 11 saat, bazı aylar için aylık 4 saat, sadece nisan ayları içinde aylık 13 saat fazla mesai yapıldığını tespit ederek sonuca gitmiştir. Ancak bilirkişi aylık 11 saat fazla mesai yapılan dönemlerde, (yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere) şartları bulunmadığı halde, örtülü denkleştirmeden bahsederek, aylık 11 saat olarak hesaplanan fazla mesai süresinden, davacının dava dilekçesindeki haftalık çalışma saatlerine ilişkin beyanlarını kendince yorumlayarak, haftalık 2.5 saat/aylık 10 saat fazla mesai süresinin serbest zaman olarak kullandırıldığı ve bu dönemde (11saat – 10 saat=1 saat) davacının aylık 1 saat fazla mesai yaptığı şeklinde bir belirleme ve buna göre hesaplama yapmış ise de, bu hesap tarzı hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; kayıt bulunmayan dönem için aylık 11 saat olarak belirlenen dönemlerde herhangi bir mahsup işlemi yapılmadan, aylık 11 saat üzerinden hesap yapılmalı,(yine bazı aylar aylık 4 saat, nisan ayı için aylık 13 saat üzerinden hesaplama yapılmalı) kayıt bulunmayan dönem için yapılan hesaplamada, bulunan toplam tutar üzerinden uygun oranda karineye dayalı makul indirim yapılarak, kayda dayalı dönem için hesaplanan fazla mesai ücreti ile birlikte fazla mesai alacağını hüküm altına almaktır. Açıklanan nedenle de hükmün bozulması gerekmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.