Esas No: 2012/18980
Karar No: 2013/4422
Karar Tarihi: 04.03.2013

**6. Ceza Dairesi         2012/18980 E.  ,  2013/4422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık ... hakkında 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan iddianame ile açılan kamu davasında hüküm kurulmamasına karşın; zamanaşımı süresi içerisinde karar verilmesi olanaklı görülmüştür.

Sanık ...'nin 18 yaşından küçük olduğu düşünülmeden bir kısım duruşmaların kapalı yerine açık yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 185. maddesine aykırı davranılması, giderilme olanağı olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) 5237 sayılı TCK'nın 37. maddesinde faillik, TCK'nın 38. maddesinde yardım etme ve TCK'nın 38. maddesinde ise azmettirmeye yer verilmiştir.

Azmettirme belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önce suç işleme kararı vermiş ise bu halde artık arzettirmeden değil TCK'nın 39/2 maddesindeki manevi yardımdan bahsedilebilinir. Azmettiren konumundaki kişinin kasden hareket etmesi ve suç işleme konusunda karar oluşturmayı suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususu azmettirenin suçun kanuni tanımındaki unsurları kapsaması gerekir. Yani azmettirme varlığı için sanığın olaydan sonraki davranışlarından çok olaydan önceki davranışları göz önüne alınmalıdır.

Somut olaya gelince; 19.03.2010 tarihli oturumda sanık ...'nin savunması tespit edildikten sonra Cumhuriyet Savcısının cep telefonlarına ne yaptığı yönündeki sorusu üzerine sanık ...'nin kendisini kullanan adama verdiğini, sanık ...'ın kendisini kandırdığını, esrar içirdiğini, sonra kendisine git şu telefonu al bunu yap dediğini, beyan etmiş, tanık olarak dinlenen sanık ...'nin babası olan ... ... 19/03/2010 tarihli oturumdaki ifadesinde özetle; bir gün oğlunun eve geldiğini, peşinden de ...'ın yanında bir bayan ile birlikte evlerine geldiğini, ...'ın kendisine senin oğlunu çalıştıracağız bizim otogarın karşısında iş yerimiz var dediğini ve oğlu ...'yi götürdüğünü, oğlunun eve gece gelmediğini, ertesi gün ...'ı gördüğünü oğlunun gece eve neden gelmediğini sorduğunu, ...'ın kendisine çalıştıkları yerin evlerine uzak olduğunu söylediğini, bir sonraki gün ise polislerin kendisini aradıklarını, oğlunu yakaladıklarını öğrendiğini beyan etmiş, tanık 28/10/2011 tarihli oturumda ise önceki oturumda verdiği ifadesinin doğru olduğunu, ancak oğluna yargılandığı eylemleri yaptıran kişinin sanık ... olup olmadığını bilmediğini, vicdan azabı çekmemek için şikayetçi olmadığını, sanığın oğlunu alıp götürdükten 3-4 gün sonra evlerine gelerek oğlunun oto yıkama dükkanını kapattığını, anahtarıda üzerine aldığını, işe gelmediğini, işyerinin kapalı kaldığını söyleyerek oğlunun nerede olduğunu sorduğunu beyan etmiş, sanık ... mahkeme aşamasındaki savunmasında özetle; kendisinin Beşyol oto yıkama isimli işyerinde çalıştığını, sanık ...'nin işyerine gelerek çalışmak istediğini söylediğini, işyeri sahibi ...'un sanık ...'yi işe aldığını, 1 hafta kadar çalıştığını, gündüzleri geç geldiğini, bir keresinde işyerinin anahtarını alıp götürdüğünü, işyerinin anahtarını almak için patronunun kendisini sanık ...'nin evine gönderdiğini, sanık ... ...'nin babasının sanığın gece eve gelmediğini söylediğini bu sırada sanık ...'nin bir arkadaşının işyerinin anahtarını eve getirdiğini, sanık ...'nin işyerine bir daha gelmediğini, sanık ... ...'nin kullandığı bir telefon olup olmadığını hatırlamadığını, kendisini herhangi bir telefon ile aramadığını, kendisinin kullandığı numarayı bildiğini, kendisine çağrı attıysa kendisininde geri aramış olabileceğini, ancak sanık ... ... ile katılanların bahsettiği şekilde konuşup konuşmadığını hatırlamadığını beyan ettiğinin anlaşılması karşısında; öncelikle sanıkların aynı işyerinde çalışıp çalışmadıklarının tespiti ile hts raporlarından katılanlardan alınan telefonların sanık ... tarafından kullanılıp kullanılmadığı, söz konusu telefonların bir yere satılıp satılmadığı, kimler tarafından kullanıldığı ve kimden elde edildiği hususları araştırılıp kanıtların bir bütün halinde değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanık ...'ın hukuki durumunun takdiri gerekirken; sanık ...'ın henüz suç işleme düşüncesi bulunmayan küçük sanık ...'de ne şekilde bu fikri oluşturduğu her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıtlar gösterilip açıklanmadan eksik inceleme ile yetinilip sanıklar ... ve ... hakkında yazılı şekilde karar verilmesi;

2-) Katılanlar ... ve ... hazırlık aşamasında özetle; yolda giderlerken sanık ...'nin “ben bugün birini bıçakladım, bir yeri aramam lazım, bana cep telefonunuzu verirmisin” diyerek cep telefonu istediğini, katılan ...'nin cep telefonunu verdiğini, sanığın telefon ile konuşarak yürüdüğünü, kendilerinin de sanığın arkasından gittiklerini, sanığın bu telefonunun şarjı bitti diyerek katılan ...'dan telefonunu istediğini, katılanın cep telefonunu verdiğini, sanığın yine telefon ile konuşarak parka gittiğini, katılanlara ise siz beni burada bekleyin ben tuvaletimi yapıp geleceğim dediğini ve araçların arasına girdiğini, katılanların sanığın yanına gittikleri sırada sanığın bana güvenmiyormusunuz dediğini, katılanların banka oturup beklemeye başladıklarını, sanığın gelmediğini ifade etmiş olmalarına karşın,

Katılan ... mahkemede aşamasında özetle; sanığın “ben birini bıçakladım mesaj hakkınız varmı abime mesaj çekmek gerekiyor" dediğini, kendisinin de telefonunu ...'a verip kız arkadaşını bırakmaya gittiğini, geri döndüğünde sanığı elinde telefon ile gitmekte olduğunu, ...'ın da sanığın arkasından giderken gördüğünü, sanığa ne oldu dediğinde sanığın “sen git biz halledeceğiz dediğini”, sanığın parka doğru yönelerek “gelecekler, biraz bekleyebilir miyiz” dediğini, ... ile banka oturduklarını, sanığın kendisine bıçak çektiğini, bıçağı kalbine yönelttiğini ve “ben birini bıçakladım, çok sinirliyim, birisi benden bu telefonu almaya çalışırsa sokarım” dediğini, sanığın kendi telefonunun şarjı bittiği için ...'dan telefonunu istediğini, ...'ın telefonu verdiğini, sanığın kendi sim kartını ...'ın telefonununa taktığını ve ben tuvalete gidiyordum diyerek uzaklaştığını, ...'ın sanığın arkasından gittiğini, sanığın “ne geliyorsun lan, bana güvenmiyor musun” dediğini, ...'ın da "bu devirde kim kime güvenecek dediğini," sanığın ...'a git arkadaşının yanına git diye seslenerek uzaklaştığını beyan etmiş;

Katılan ... mahkeme aşamasında özetle; sanığın yolda karşılarına çıkarak "ben birini vurdum abim “tecede” oturuyor ona mesaj atmam lazım, telefonunuzu verebilirmisiniz " dediğini, sadece ...'nin telefonunda mesaj hakkı olduğunu, ...'nin telefonunu kendisine vererek kız arkadaşını bırakmak için ayrıldığını, ...'nin telefonunu sanığa verdiğini, sanığın birisine mesaj çektiğini, iki üç dakika sonra birinin sanığın elindeki telefonu aradığını, sanığın telefonu açarak hızlıca önden gitmeye çalıştığını, kendisininde arkasından gittiğini, sanığın telefondaki kişiye bana tekrar ulaşın dediğini ve telefonu kapattığını, sanığın elindeki telefonun tekrar çaldığını, bu sırada yanlarına ...'nin geldiğini, sanığın ... ... yi uzaklaştırmaya çalıştığını, ...

...'nin sanığa "Bende geleceğim" dediğini, sanığın parka doğru gittiğini, kendilerininde sanığın peşinden parka gittiklerini banka oturduklarını, sanığın telefonun aranmasını beklediğini, sanığın ...'nin telefonunun şarjı bittiği için kendi telefonunu istediğini, telefonunu sanığa verdiğini, sanığın telefonuna ...'nin sim kartını taktığını, ...'nin telefonunu da cebine koyduğunu, tuvalete gidiyorum diyerek uzaklaştığını, kendisinin arkasından gidince "Bana güvenmiyormusun" dediğini, kendisinin de “Bu devirde kim kime güveniyor” diyerek bağırdığını, ...'nin kendisine, gel uğraşılmaz elinde bıçak var dediğini, sanığın yanlarına ilk geldiğinde bıçağı çıkarıp açtığını ve ben birini vurdum dediğini, bıçağı o zaman gösterdiğini beyan etmiş olması,

Sanığın ise tüm aşamalarda özetle; katılanlardan ben birisini bıçakladım diyerek telefon istediğini ancak katılanlara bıçak göstermediğini savunmuş olması dikkate alındığında; Katılanların anlatımlarında belirttikleri ve ileri sürdükleri üzere sanık tarafından bıçağın çekilip çekilmediği, çekildi ise hangi aşamada, ne zaman ve/veya gösterildiği konusunda aynı celsede dinlenen katılanların aşamalarda değişen, gelişen ve birbiriyle örtüşmeyen beyanları arasında açık aykırılıklar giderilmeden, sanık tarafından katılanlara ait telefonların cebir veya tehdit altında alındığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmeden, iddia ve savunmadan birinin diğerine hangi sebeplerle ile üstünlük tanındığı karar yerinde yeterli ve inandırıcı gerekçeler ile açıklanıp tartışılmadan yerinde ve yeterli olayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

3-) Sanık ... ... hakkında temel ceza tayin olunurken 5237 sayılı TCK'nın 37/1. maddesi yerine aynı Yasanın 38/1-2. maddesi ile hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar ... ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 04/03/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.