Esas No: 2017/18395
Karar No: 2020/15314
Karar Tarihi: 09.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/18395 E.  ,  2020/15314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ... tarafından alt işverenlere ihale edilen işlerde şoför olarak 01/01/2005- 25/03/2013 tarihleri arasında aralıksız olarak haftanın 6 günü sabah 07:00 akşam 20:00 arası çalıştığını, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu, son olarak alt işveren ... Tem. İnş. Tur. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.'de çalışırken işine son verildiğini, ihaleyi yeni alan alt işveren tarafından tekrar işe alınmadığını, iş akdinin tek taraflı olarak haksız bir şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, ...'nin genel temizliği ve katı atık toplama işini hizmet alım ihalesi ile ihale ettiğini, şartnamelerde işçilerin aylık 26 gün ve günde 8 saat üzerinden çalışmalarının belirlendiğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise yeteri kadar personel çalıştırılacağını, davacının davasının belediyeye yönlendirmesinin yasal dayanağının olmadığını, işçinin haklarının ihale bedeli içinde ilgili firmaya ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tem. İnş. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının aslen davalı Belediyenin işçisi olduğunu, ihale edilen iş kapsamında ve ihale sözleşmesi uyarınca davalı şirket işçisiymiş gibi sigortalı yapıldığını, maaşının iddia edildiği gibi olmadığını, davacının belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığı için kıdem tazminatı hakkının doğmadığını, ihbar tazminatı sorumluluklarının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup, davalı tarafından bu husus ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya kapsamına göre, davacı işçi asıl işveren ...'ndan alınan ihaleler kapsamında değişen alt işverenler nezdinde aynı işyerinde temizlik araçlarında şoför olarak 01.01.2005-25.03.2013 tarihleri arasında çalışmıştır.

Davacı, 01.01.2005-30.01.2012 tarihleri arasındaki fazla mesai ücretleri için 30.01.2012 tarihi itibariyle işyerinde alt işveren olan ... İlaçlama Şirketi’ne karşı ayrı bir dava açmış ve bu davanın önce Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 2012/152 Esas-2013/184 Karar sayılı ilamı ile görülüp Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2013/17929 Esas sayılı ilamı ile bozulması üzerine Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 2014/245 Esas-2015/383 Karar sayılı ilamı ile görülüp sonuçlanmıştır. Davacı, 01.01.2005-25.03.2013 tarihleri arasındaki fazla mesai ücretlerini ise eldeki iş bu dava ile son alt işveren ... Şirketi ile asıl işveren Antalya Büyükşehir Belediyesi’nden talep etmiştir.

Davacının 01.01.2005-30.01.2012 tarihleri arasındaki fazla mesai ücreti talebi için açtığı dava ile eldeki davada davalılar farklı olsa da, her iki dava açısından talep konusu alacak aynıdır. Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 2014/245 Esas-2015/383 Karar sayılı dosyasında verilen karar davalı tarafça temyiz edilmiş, Yargıtay (Kapatılan) 7.Hukuk Dairesinin 2015 /38559 Esas sayılı ilamı ile davalının temyiz itirazları yerinde görülmeyerek onanmıştır. Her iki dosya bakımından da davacının yaptığı iş ve çalışma düzeni değişmemiş, sadece işyerindeki alt işveren değişmiştir. Buna göre, davacı tarafından temyiz de edilmeyen Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 2014/245 Esas-2015/383 Karar sayılı dosyasında, fazla mesai hesabında yaz ve kış ayrımı yapılarak davacının yaz aylarında haftada 9 saat, kış aylarında ise fazla mesai yapmadığı kabul edildiği halde, eldeki iş bu dosyada yaz-kış ayrımı yapılmayarak ve haftada 18 saat fazla mesai hesabı yapılması hatalıdır. Mahkemece, kesinleşen Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 2014/245 Esas-2015/383 Karar sayılı dosyası celp edilerek fazla mesai ücretinin anılan dosyaya göre hesaplatılması gerekir. Belirtilen yönler düşünülmeden eksik inceleme ile karar verilmesi bozma sebebidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.