Esas No: 2019/4715
Karar No: 2021/4321
Karar Tarihi: 18.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2019/4715 E.  ,  2021/4321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 27. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 09.03.2002 tarihinden beri ... Elektrik Arıza Onarım Bakım Montörlüğüne bağlı açma-kapama elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, davacının davalı ...Ş.'nin işçisi kabul edilmesi gerektiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik İş Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca düzenlenen 10.05.2011 tarih 7457 sayılı raporuyla davacının çalıştığı işlerin kanuna aykırı ve muvazaalı oluşturulduğunu, raporun iptali için açılan davanın ise reddedildiğini, davacının gerçek işvereni ile üyesi olduğu ... sendikası arasında 17.10.2011 imza tarihli 14. Dönem ve 11.10.2013 imza tarihli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve bir kısım diğer işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, yüklenici firmalarla davalılardan ... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasında alt işveren asıl işveren ilişkisi bulunmadığını, davacı ile davalı ...Ş. arasında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmadığını, davacının sendika üyesi olmaması ya da dayanışma aidatı ödememesi sebebiyle sendika üyesi olan bir işçinin emsal ücreti ve Toplu İş Sözleşmesi haklarından yararlanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına ve özellikle temyiz sebeplerine göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür

2- Taraflar arasında ücret alacağının hesabında davacıya yapılan tüm ödemelerin dikkate alınıp alınmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda Kasım 2012-Ağustos 2013 tarihleri arasındaki döneme ait ücret bordrolarının dosya içerisinde bulunmaması sebebiyle sözü edilen dönem için hiç ücret ödenmediği kabulüne göre ücret farkı hesaplanmıştır. Ne var ki; bilirkişi raporundan sonra dosyaya sunulan Kasım 2012-Ağustos 2013 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan Halkbank Banka kayıtlarında, belirtilen döneme ait bir kısım ücret ödemelerinin yapıldığı görülmektedir. Mahkemece, sözü edilen banka kayıtları da dikkate alınarak ücret farkı hesaplatılmalı sonucuna göre karar verilmelidir.

3- Taraflar arasında davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Tanık beyanlarına birlikte çalışma süreleriyle sınırlı olarak değer verilebilir.

Hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları için de aynı ispat kuralları geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı tanıklarının, davacının 31.07.2013 tarihinden sonra çalışma koşulları bakımından görgüye dayalı bilgi sahibi olmadıkları gözetilmeden belirtilen tarihten sonraki dönem için de fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanmış olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Öte yandan; davada müştereken ve müteselsilen sorumlu olan iki davalı bulunmasına karşın İlk Derece Mahkemesi tarafından infazda tereddüt yaratır şekilde yargılama gideri ve avukatlık ücreti bakımından tek davalı varmış gibi hüküm kurulmuştur. Bu husus hatalı olduğu gibi Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesinin kararı 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/b-2 maddesi gereği açıklanan yönden düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi yerine; mahallinde düzeltilebilir bir hata olduğu gerekçesiyle açıklanan yanlışlığa dokunulmadan davalıların istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi de doğru bulunmamıştır. Açıklanan sebeple; İlk Derece Mahkemesince yargılama gideri ve avukatlık ücreti bakımından da müştereken ve müteselsilen sorumlu iki davalı olduğu gözetilerek infazı mümkün bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi