Esas No: 2009/19013
Karar No: 2011/21017
Karar Tarihi: 14.11.2011

**4. Ceza Dairesi         2009/19013 E.  ,  2011/21017 K.**

* TUTUKLU, HÜKÜMLÜ VEYA SUÇ DELİLLERİNİ BİLDİRMEME

* AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

* HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ

* KANUNUN HÜKMÜNÜ (GÖREVİNİ) YERİNE GETİRME

* GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA

* TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 284

* TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 257

* TÜRK CEZA KANUNU (5237) Madde 24

* AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 36

* AVUKATLIK KANUNU (1136) Madde 34

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 36

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: SANIĞIN ÖZGÜR İRADESİYLE SEÇECEĞİ BİR AVUKATIN YAR­DIMINDAN YARARLANMASINI ÖNGÖREN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZ­LEŞMESİ’NİN 6/3-C, ANAYASAMIZIN İDDİA, SAVUNMA VE ADİL YARGI­LANMA HAKKINI ÖNGÖREN 36, 1136 SAYILI AVUKATLIK KANUNU’NUN DÜRÜSTLÜK VE GÜVEN İLKELERİNİ ÖNGÖREN 34. VE AVUKATIN SIR SAK­LAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ DÜZENLEYEN 36. MADDELERİNDEKİ DÜZENLE­MELER DİKKATE ALINDIĞINDA SANIK AVUKATIN, HAKKINDA YAKALAMA KARARI BULUNAN VEKİL EDENİN YERİNİ ADLİ MERCİLERE BİLDİRMEMESİ SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ İLE BAĞLANTILI OLARAK TCK’NIN 24/1. MADDESİ ANLAMINDA KANUNUN HÜKMÜNÜ (GÖREVİNİ) YERİNE GETİRME HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ OLARAK DEĞERLENDİRİLMELİDİR. ANCAK; MÜVEKKİLİNİN MAHKUMİYET HÜKMÜNÜN İNFAZ YÖNTEMİNİN DEĞİŞTİ­RİLMESİ AMACIYLA GERÇEĞE AYKIRI İDDİAYA DAYANARAK VE MÜVEKKİLİ HAKKINDA DAHA ÖNCE BENZER GEREKÇEYLE AYBASTI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN KARARI İLE DOĞUM YILININ 1936 OLARAK DÜZELTİLMİŞ OLMASINA KARŞIN, BU KEZ DE GERÇEKTE 1931 DOĞUMLU OLDUĞUNDAN BAHİSLE DAVA AÇMASI VE AYBASTI’DA AÇILAN DAVANIN REDDEDİL­MESİNE KARŞIN İKİNCİ KEZ PERŞEMBE ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NDE DE AÇTIĞI DAVANIN DA HAKLI NEDENE DAYANMADIĞI GEREKÇESİYLE REDDEDİLDİĞİ GÖZETİLEREK, SANIĞIN AVUKATLIK KANUNU’NUN 34. MAD­DESİ UYARINCA GÖREVİNİ DOĞRULUK VE ONUR İÇİNDE YERİNE GETİRMEK YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRI DAVRANDIĞI ANLAŞILMAKLA BİRLİKTE, TCY’NİN 257/1. MADDESİNDEKİ; KAMU ZARARINA NEDEN OLMA, KİŞİLERE HAKSIZ KAZANÇ SAĞLAMA BİÇİMİNDEKİ OBJEKTİF CEZALANDIRMA ŞARTLARININ VAR OLUP OLMADIĞI SOMUT OLAYA ÖZGÜ OLARAK TARTIŞILMALI VE SONUCUNA GÖRE KARAR VERİLMESİ GEREKTİĞİ GÖZETİLMELİDİR.

(AİHS m. 6-3-c)

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde gö­rülmemiştir.

Ancak;

İncelenen dosyada; sanığın, kesinleşmiş 2 yıl 6 ay hapis cezasının infazı için hakkında yakalama kararı çıkarılan Dursun’un müdafiliğini üstlendiği, Dursun’un 2005 yılı Temmuz ayında Almanya’dan Türkiye’ye giriş yaparak aynı ay bürosunda sanıkla görüştüğü ve teslim olmak istediğini ifade ettiği, sanığın ise yeni yürürlüğe giren 5275 sayılı İnfaz Kanunu’na göre 75 yaşını doldurmuş kişilerin cezasını evinde infaz edeceğine dair düzenleme olduğundan bahisle teslim olmamasını öğütleyip yaş düzeltme davası açacağını söylediği, bu şe­kilde Dursun’u teslim olmaması hususunda ikna ettiği, önce Aybastı Asliye Hukuk Mahkemesi’ne yaş tashihi davası açtığı, reddedilmesi üzerine bu kez de Perşembe Asliye Hukuk Mahkemesi’ne aynı nitelikli dava açtığı, davaların devamı sırasında Dursun’la görüştüğü, ihbar üzerine Dursun’un 23.01.2006 tarihinde yakalandığı, yargılama sonunda mahkemece sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 284. maddesinde tanımlanan hükümlü bir kişinin bulunduğu yeri bildiği halde yetkili makamlara bildirmeme suçundan hükümlülüğüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisinin temeli güven ve sadakat ilkelerine dayanmaktadır. Müvekkilin; her durumda avukatına güven­mesi, sırrını saklayacağından emin olması gerekir. Bu nedenle Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde, avukatların görevlerini “bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmakla” yükümlü oldukları ifade edilmiş ve Yasa’nın 36. maddesinde de görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açıklamaları yasaklanarak sır saklama yükümlülükleri öngörülmüştür.

Avukatın, müvekkilinin sırrını saklama yükümlülüğü üçüncü kişiler ya­nında mahkemelere, savcılıklara ve idari birimlere karşı da geçerlidir. Avukatlık meslek sırrı, avukatın mesleğini icra ederken öğrendiği, herkes tarafından bilinmeyen, açıklanması halinde vekil edenin maddi ya da manevi zarara uğ­rayacağı, üçüncü kişilerden gizlenen özel yaşama dair bilgilerdir. Avukatın mesleği ile bağlantılı olarak öğrendiği, vekil edene ait özel ilişkileri, sağlık bilgileri, mali durumu, kişisel bilgileri gibi gerektiğinde bulunduğu yer ya da adresi de sır kapsamına dahildir. Avukata yüklenen sır saklama yükümlülüğü, vekil edenin adli/idari merciler karşısında daha etkin, yerinde ve etraflıca iddiada bulunması veya savunma yapması ile doğrudan bağlantılıdır. Avukatın meslek sırrını koruması ise uluslararası antlaşmalar ve Anayasamızda güvence altına alınan özel yaşamın gizliliğinin sonucu olmanın yanında yerine getirilen kamu hizmetinin içeriği ve niteliği ile de ilgilidir.

Sanığın özgür iradesiyle seçeceği bir avukatın yardımından yararlan­masını öngören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c, Anayasamızın iddia, savunma ve adil yargılanma hakkını öngören 36, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun dürüstlük ve güven ilkelerini öngören 34 ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü düzenleyen 36. maddelerindeki düzenlemeler dikkate alın­dığında sanık avukatın, hakkında yakalama kararı bulunan vekil edenin yerini adli mercilere bildirmemesinin sır saklama yükümlülüğü ile bağlantılı olarak TCK’nın 24/1. maddesi anlamında kanunun hükmünü (görevini) yerine getirme hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilerek CMK’nın 223/2-d maddesi gereğince anılan suçun oluşmayacağının kabul edilmesi, ancak müvekkilinin infaz yönteminin değiştirilmesi amacıyla gerçeğe aykırı iddiaya dayanarak ve müvekkili hakkında daha önce benzer gerekçeyle Aybastı Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1970/129 esas, 1970/66 sayılı kararı ile doğum yılının 1936 olarak düzeltilmiş olmasına karşın, bu kez de gerçekte 1931 doğumlu olduğundan bahisle dava açması ve Aybastı’da açılan davanın reddedilmesine karşın ikinci kez Perşembe Asliye Hukuk Mahkemesi’nde de açtığı davanın da haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle reddedildiği gözetilerek sanığın Avu­katlık Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca görevini doğruluk ve onur içinde yerine getirmek yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, TCY’nin 257/1. maddesindeki; kamu zararına neden olma, kişilere haksız kazanç sağlama biçimindeki objektif cezalandırma şartlarının var olup olmadığının somut olaya özgü olarak tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle Yasa’nın 284/1, 3. maddesiyle hü­kümlülük kararı verilmesi,

Yasaya aykırı ve sanık Osman müdafiinin temyiz nedenleri ile değişik gerekçeyle tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden (HÜKMÜN BO­ZULMASINA), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 14.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.