Esas No: 2012/17761
Karar No: 2013/7015
Karar Tarihi: 02.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/17761 E.  ,  2013/7015 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, izin alacağı ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.05.2006-30.06.2009 tarihleri arasında çalıştığını, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret alacaklarını ödenmemesi nedeni ile Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayette bulunduğunu, bunun üzerine iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 01.07.2009 tarihinden sonra işe gelmediğini, iş sözleşmesinin devamsızlık sebebi ile 4857 sayılı Kanun'un 25/II. maddesinin g. bendi gereğince haklı nedene dayalı feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışılmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir .

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasını tanık beyanları ile ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, tanık anlatımları ve dosya içerisinde mevcut görev tanımı içeriği ile, davalı işyerinde şoför olarak görev yapmakta olan davacının turizm sezonu olan yaz aylarında yoğun olarak faaliyet gösteren otellere mal sevkiyatı gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Davacı ve davalı tanıkları Nisan-Eylül ayları arasında gerçekleşen yaz sezonunda günlük çalışma süresinin daha fazla olduğunu bildirmişlerdir. Yapılan işin niteliği ve taraf tanıklarının beyanları ile davacının çalışma saatlerinin yaz ve kış sezonunda değişkenlik arz ettiği sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının, tüm yıl boyunca haftada altı gün 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı belirlenmiştir. Fazla çalışma ücret alacağı yönünden, hatalı değerlendirmeye dayalı düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi isabetsiz olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.04.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.