Esas No: 2011/35551
Karar No: 2013/28287
Karar Tarihi: 05.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/35551 E.  ,  2013/28287 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ... A.Ş. bünyesine bağlı taşeron firmalarda 2004 yılı Haziran ayından 2007 yılı Eylül ayına kadar çalıştığını, firmalar arasında muvazaalı bir şekilde sözleşme yenilendiğini, idari kadrolarda hiçbir değişiklik olmadığını, davacının hizmet gördüğü dönem içinde firma sahiplerinin talebi üzerine adı geçen firmalar olarak sözleşmeleri yenilediğini, maaş aldığı bankamatik kartı ve hesap numarasının dahi değişmediğini, davacının gişe görevlisi olarak çalıştığını, çalışma yerinin değiştirilerek davacının çalışmasının imkansız hale getirildiğini, müvekkilinin ... semtinde oturduğunu ve ... iskelesinde çalıştığını, ... gişesinden ... gişesine nakil yapıldığını, ...'a gidebilmesi için uygun vasıta olmadığını, servis bulunmadığını, müvekkilinin söz konusu değişikliği kabul etmediğini 26/06/2007 tarihli noterden çekilmiş cevap yazısı ile işverene bildirdiğini, çalıştığı süre boyunca fazla mesai yaptığını, karşılığının ödenmediğini, iş aktinin sona ermesinden önceki Haziran-Temmuz-Ağustos ve Eylül ayına ait ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izin alacağı olduğunu, iş aktinin kötüniyetle feshedildiğini iddia ederek kıdem,ihbar ve kötüniyet tazminatları ile ücret,fazla mesai ve yıllık izin alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... A.Ş. vekili; davacı tarafın iddiasının aksine muvazaalı bir durum söz konusu olmadığını, ihale kanunu kapsamında davalı şirketler arasında hizmet alan-yüklenici ilişkisi bulunduğunu, sözleşmelerin yüklenicilerin talebi üzerine yenilenmediğini, süre sona erdiğinde tekrar ihale yapıldığını, davacının diğer davalı şirketin personeli olduğunu, davacı ile davalı ... arasında hizmet akti bulunmadığını, hangi personelin nerede görevlendirileceği konusundaki organizasyon ve sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu, davacının davalı ... A.Ş.'den herhangi bir hak ve alacağı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı ...Temizlik Sosyal Hizm.San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili;davacının 18/01/2005-31/12/2005 tarihleri arasında ihale ile alınan işte belirsiz süreli hizmet akti ile çalıştığını, 2006 yılında ihalenin kaybedilmesi üzerine davacının müvekkili şirketten ayrılarak ihaleyi kazanan başka bir şirkette çalışmaya devam ettiğini, 31/12/2005 tarihi itibari ile iş aktinin feshinin söz konusu olmadığını, bu nedenle müvekkili şirketten kıdem tazminatı talep edemeyeceğini, 2007 yılında ise 01/01/2007-31/12/2007 bitiş tarihli belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığını, belirli süreli sözleşme ile çalışması sebebi ile bu dönem için kıdem tazminatı talep edemeyeceğini, işyeri değişikliğinin esaslı bir değişiklik olmadığını, işyeri değişikliği bilgisine sahip olan davacının eski yada yeni işyerinde devamsızlıkta bulunması sebebi ile yapılan feshin hukuka uygun olduğunu, iş aktinin Temmuz ayı itibari ile sonlandırıldığını, herhangi bir ücret alacağının olmadığını, fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 14/06/2004-30/09/2007 tarihleri arasında davalı ...'ya ait gişede ...'dan ihale ile iş alan firmaların elemanı olarak çalıştığı, en son 1.285,70 TL aylık brüt ücret aldığı, ... ile ...'dan ihale ile iş alan firmalar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunması nedeni ile asıl işveren ile alt işverenlerin işçilik alacaklarından birlikte sorumlu oldukları, iş aktinin tazminat hak etmeyecek şekilde sona erdiği ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, kullandırıldığı ispat edilemediğinden 42 gün yıllık izin alacağı olduğu, haftalık 45 saati aşan 15 saat fazla mesai yapması nedeni ile fazla mesai alacağı olduğu, ödendiği ispat edilemediğinden ücret alacağı olduğu gerekçesi ile kötüniyet tazminatı talebinin reddine diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı Davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı dava dilekçesinde ilk olarak 2007/Eylül ayına kadar çalıştığını belirtmiş, yine aynı dava dilekçesinin ikinci sayfasında da iş yeri değişikliğini kabul etmediğini 26.6.2007 tarihinde noterden çektiği cevap yazısında bildirdiğini ve buna rağmen işe gitmesine karşın kendisine iş verilmediğini iddia etmiştir.

Davacının dava dilekçesinde bahsettiği 26.6.2007 tarihli ihtarnamede özetle;iş değişikliğine muvafakat etmediğini,halen raporlu olduğunu, 03.07.2007 tarihinde işine başlayacağını işverene bildirdiği anlaşılmıştır.

Dava dilekçesi içeriği ve davacı tarafından işverene gönderilen 26.6.2007 tarihli ihtarnameye göre davacının rapor bitimi olan 03.07.2007 tarihinde işe gitmesine rağmen kendisine iş verilmediği ve bu şekilde iş akdinin feshedildiği anlaşılmasına karşın iş akdinin fesih tarihinin 30.9.2007 olarak kabulü hatalıdır.

3-Mahkemece ödeme belgesi olmadığı gerekçesi ile 2007 Haziran,Temmuz,Ağustos ve Eylül ayına ait ücret alacaklarının kabulüne karar verilmişse de bir önceki bent gereği fesih tarihinin 03.07.2007 olarak kabulü ile bu fesih tarihine göre ücret alacağının hesaplanması gerektiğinden hüküm bu yönüyle de hatalıdır.

4-Davalılardan ...Temizlik Sosyal Hizm.San. Ve Tic. Ltd. Şti. Vekili tarafından verilen 04.02.2011 havale tarihli cevap dilekçesinde davacının davalı şirkette veya çalışma dönemini kapsayan diğer şirketler nezninde geçen sürede hiçbir biçimde yıllık izin kullanmadığı yönündeki beyanına karşı yemin teklif edildiği anlaşıldığından mahkemece bu yemin teklifi değerlendirilmeden yıllık izin alacağı hakkında karar verilmesi isabetsizdir.

5-1 gün çalışma 1 gün dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda günlük çalışma süresine bakılmaksızın bir hafta 3 gün,diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılmaktadır. Bu tür çalışmalarda haftalık normal çalışma süresi olan 45 saat aşılmasa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılmaktadır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.Günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda;hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai hesabında,tanık beyanları uyarınca davacının 1 gün çalışıp 1 gün dinlendiği, kışın haftada 4 gün 06.30-19.30,yazın haftada 4 gün 06.30-23.30 arası çalıştığı kabul edilerek kış aylarında 1 saat ara dinlenme düşülerek günde 12 saat ve 4 günde 48 saat çalışarak haftada 3 saat fazla mesai yaptığı,yaz aylarında ise 2 saat ara dinlenme düşülerek günde 15 saat ve 4 günde 60 saat çalışarak haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplama yapılmış ise de yukarıdaki ilkeler dikkate alındığında davacının kış aylarında günlük 13 saat çalışmasından 1,5 saat ara dinlenme düşüldüğünde günlük 11,5 saat çalışmasının olduğu ve günlük yarım saat fazla mesai yaptığı ve buna göre bir hafta dört gün çalışma halinde 2 saat, diğer hafta üç gün çalışma nedeni ile 1,5 saat fazla mesai yaptığı,yine yaz aylarında günlük çalışmasının ise 06.30- 23.30 saatleri arasında, 17 saat çalıştığı,bu çalışmadan (davacı temyizi olmadığından) 2 saat ara dinlenme düşülünce 15 saat fiili çalışma olup, günlük fazla mesainin 4 saat olduğu, buna göre 1 hafta 15 saat, 1 hafta ise 45 saati geçmemekle birlikte 11 saati aşan çalışma nedeni ile 4x3=12 saat fazla çalışma yapıldığının anlaşılmasına rağmen yukarıdaki ilkeler gözönüne alınmadan hazırlanan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ek rapor alınarak,oluşursa usuli kazanılmış hak ilkesine dikkat edilerek hüküm kurulmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.11.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.