Esas No: 2021/8137
Karar No: 2021/11349
Karar Tarihi: 16.12.2021

**3. Ceza Dairesi         2021/8137 E.  ,  2021/11349 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : Yeniden yargılama sonunda; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.11.2012 tarih ve ..... sayılı ilamı ile kesinleşen ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) 15.03.2012 tarih ve 2010/327-2012/123 sayılı kararındaki sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün CMK'nın 323/1 maddesi gereğince onaylanması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/04/2021 tarih ve 2019/27 - 2021/143 sayılı kararı ile yeniden yargılama sonucunda, sanığın kesinleşen mahkumiyet hükmünün onaylanmasına ilişkin karar, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle;

I-Yargılamanın Yenilenmesi

A)Genel Olarak:

Kesin hükümde yer alan adli hataların düzeltilmesine ve hükümlü hakkında aynı fiil nedeniyle tekrar muhakeme yapılmasına imkan tanıyan yargılamanın yenilenmesi, olağanüstü kanun yollarının bir çeşidini oluşturmaktadır.

Kesin hüküm; doğruluğu hukuken kabul edilen ve artık tartışılmayan bir mahkeme kararıdır. İstisnai olsa da uyuşmazlığın çözümünde “adli hata” denilen yanlışlıklar yapılmış olduğu sonradan öğrenilebilir. Bazı önemli hataların giderilebilmesi ve hakikatin araştırılması bu şekilde maddi gerçeğe ulaşılabilmesi “olağanüstü kanun yolu” ile mümkün olabilecektir.

"Bu yolun istisnai olarak kabul edilmesinin nedeni, doğruluğu hukuken tartışılmayan “kesin hükmün” temellerinin bazı hallerde sarsılmış olması hükmün artık bu temel üzerinde oturmasının mümkün olmamasına dayanmaktadır. Hukuk barışının ve güvenliğinin sağlanması ne kadar önemli ise de, hukuka olan güvenin sağlanması da en az bu kadar önemlidir. Temelleri olmayan bir hüküm hukuk düzeni tarafından kabul edilemez. Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi yolu, sadece çok istisnai hallerde mahkeme kararı ile açılabilmektedir" (Yenisey-Nuhoğlu, CMK 4. baskı 962. syf.).

Maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen ceza muhakemesinde verilen ve kesinleşen hükmün sonradan maddi gerçeğe uyumlu olmadığı anlaşıldığı halde, kararın infazının aynı şekilde sürdürülebilmesi adli hatadan vazgeçilmemesi, diğer bir anlatımla yeni ortaya çıkan bu durumların görmemezlikten gelinmesi, bir hukuk devletinde kabul edilemez. Her şeyden önce kesinleşmiş bir hükmün, doğru ve maddi bir gerçeğe uygun olduğu, yargılamanın hukuka uygun yürütüldüğü, meşru olduğu, adaletin tecelli ettiği varsayımının bu konudaki inancın kamu vicdanında tahribata uğraması, bozulan hukuk düzeninin yeniden tesis edilmesi ve hukuk barışının yeniden sağlanmasını zorunlu kılar.

İstisnai nedenlerle yargılamanın yenilenmesine karar verildikten sonra yapılacak yargılamada izlenecek yol; yeni bir yargılamada olduğu gibi deliller toplanabilir. Re’sen araştırma ilkesi sonucu olarak yenilenme sebebine bağlı olmaksızın başvuruda belirtilen delillerin dışında da delil toplanabilir. Toplanan deliller karar yerinde tartışılıp suçun ne şekilde işlendiği açıklanmalı, mevcut deliller irdelenmeli, delillerle sonuç arasında bağ kurulmalı, bir başka deyişle bu delillerle önceden bu sonuca varıldığı anlatılmalı, suçun nitelendirilmesi yapılarak yenilenen yargılamanın daha önce yapılıp bitirilen yargılama sonucunda ulaşılan sonuçları değiştirecek bir yenilik getirip getirmediği duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir (Ünver- Hakeri CMK şerhi).

Yargılamanın yenilenmesinin istisnai kanun yolu olduğu Yargıtay CGK’nın 11.03.2014 tarih, 2012/3-909 Esas, 2014/121 sayılı kararında, “Yargılamanın yenilenmesindeki amaç kanunda istisnai ve sınırlı olarak sayılan hallerin gerçekleşmesi halinde, gerçeğin araştırılması böylece toplumun ve sanığın menfaatinin korunması olduğundan, kesin hükme yönelik olarak ileri sürülen ve gerekli şartları taşımayan her türlü yenileme talebini dikkate alınması söz konusu olmayacaktır.” şeklinde vurgulanmıştır.

B)Yasal Düzenleme:

Yargılamanın yenilenmesi nedenleri CMK'nın 311. maddede tek tek sayılmıştır.

1)Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür:

a)Duruşmada kullanılan ve hükmü etkileyen bir belgenin sahteliği anlaşılırsa.

b)Yemin verilerek dinlenmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek biçimde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçek dışı tanıklıkta bulunduğu veya oy verdiği anlaşılırsa.

c)Hükme katılmış olan hâkimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkûmiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise.

d)Ceza hükmü hukuk mahkemesinin bir hükmüne dayandırılmış olup da bu hüküm kesinleşmiş diğer bir hüküm ile ortadan kaldırılmış ise.

e)Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa.

f)Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.

(2)Birinci fıkranın (f) bendi hükümleri, 4.2.2003 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır.

Bilindiği üzere 12 Eylül 2012 tarihinden sonra verilen ya da kesinleşen kararlar sonucu ortaya çıkan ihlaller ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine Bireysel başvuru yolu açılmıştır. 6126 sayılı Kanunun düzenlemesine göre, İlgili kanun yolları tüketildikten sonra bir ihlal olduğu düşünülüyor ise öncelikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılmalıdır. Bireysel başvuru sonucunda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı tespit edilmiş ise, ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosya/karar ilgili mahkemeye gönderilecektir.

6126 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanunun 50. maddesini 2. fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

Yasanın düzenlemesinde görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru sonucunda yaptığı yargılama sonucunda üç şekilde karar verebilir;

1- İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığını tespit eder ve ihlalin giderilmesi için yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı/kararı ilgili mahkemeye gönderir.

2- Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığını tespit ederek başvurucu lehine tazminat ödenmesine karar verir.

3- Ya da zararın giderilmesi için genel mahkemelerde dava açması için başvurucuya yol gösterir.

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesine ya da AİHM’ ne müracaat edilmiş ve ihlal kararı verilmiş ise yeniden yargılama yapılması mümkündür.

Yenilenme talebinde bulunabilmek için cezanın infaz edilmemiş olması ya da hükümlünün sağ olması şart değildir. Yargılamanın yenilenmesi isteminde hükümlünün bulunabileceği gibi, sağ olmaması halinde eşi, üst veya alt soyu, kardeşleri, şayet bu kişiler mevcut değilse Adalet Bakanı talepte bulunabilir.

II- SOMUT OLAY:

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.02.2012 tarih ve ..... sayılı ilamı ile onanarak kesinleşen, ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) 15.03.2012 tarih ve 2010/327-2012/123 sayılı kararı ile sanık hakkında PKK/KCK silahlı terör örgütünün üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verildiği, bu karara karşı hükümlü ...’nın Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluna başvurduğu,

Anayasa Mahkemesinin 14.11.2018 tarih ve 2014/573 başvuru nolu, Gulan Kılıçoğlu Yüzbaşı kararında;

“Başvuru sahibinin anlaşmanın 3 (c) ve 6-1 sayılı maddeleri altında savunma tarafının yokluğunda dinlenilen, anlatımları mahkûmiyet için belirleyici ölçüde kanıt olarak kullanılan iddia tanığının duruşmada sorgulanamaması, mahkûmiyet kararında başvurucu hakkında daha önce açılan henüz neticelenmemiş başka bir yargılamadan söz edilmesi ve hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarının bulunduğu, yapılan inceleme neticesinde Başvurucu hakkındaki yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde, teşhis ve beyanı üzerine başvurucu hakkındaki soruşturmanın başlatılmasına neden olan tanığın (E.Y.) başvurucu aleyhine verdiği ifadenin tek olmamakla birlikte mahkûmiyet kararında belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildiği, Başvurucuya, beyanları mahkûmiyette belirleyici ölçüde esas alınan tanığı sorgulama veya sorgulatma imkânı verilmediğinden ve savunma tarafına usule ilişkin yeterli güvenceler sağlanmadığından başvurucunun hakları Anayasanın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlandığı, açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." şeklinde belirtilerek; Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli giderim sağlayacağına dair karar verdiği,

İş bu karar gereği olarak da hükümlü ... müdafiinin yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurduğu, mahkemece hükümlünün yargılanmasının yenilenmesi talebinin 5271 sayılı CMK'nın 311/1-f maddesi gereğince kabulüne, infazının durdurulmasına yönelik taleplerinin infaza verilen ve yerine getirilen hapis cezası gözönünde bulundurulduğunda reddine karar verildiği,

... 6. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yeniden yargılama neticesinde özetle;

“...(Kapatılan CMK 250 maddesi ile yetkili ... 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin) 2010/327 Esas sayılı dosyasında, tanık ...’un aşamalardaki beyanları, sanık anlatımı, hudut kapısından sanığın Irak’a geçiş ve dönüşüne ilişkin belgeler, arama tutanakları bir bütün olarak incelendiğinde; "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan kamu davası açılan tanık ...'un 19.12.2009 tarihinde kollukça yaptırılan fotoğraf teşhis tutanağında, tanık sıfatıyla kollukta ve mahkememizce alınan beyanlarında, sanık ...’nın fotoğrafını göstererek; "Ben PKK terör örgütü içerisinde faaliyetlerde bulunduğum sırada Ekim 2009 tarihinde örgüte ait Kandil bölgesinde Şehit ...kampında acemi eğitimi almaktaydım. Bizim bulunduğumuz kampın yakınında bulunan Şehit... kampında yeni katılan örgüt mensuplarının eğitime başlayacağından bu kampta 26 kişi ile birlikte gittik. Burada yeni katılan örgüt mensuplarıyla tanıştık. Bu tanışma sırasında "Amara Kod"'un üzerinde PKK terör örgütü mensuplarının giymiş olduğu kıyafetler vardı. Elinde kaleşnikof marka silah vardı. Ancak yeni başladıkları için silahlarında mermi yoktu. Yaklaşık olarak bu tarihten bir hafta sonra "Amara Kod"'un bulunduğu Şehit... kampına bir hafta sonra tekrar gideceğimiz ve bu kampta toplantı yapılacağı komutanlarımız tarafından söylendi. Bir hafta sonra kampa gittiğimizde kampa Murat Karayılan geldi ve toplantıya konuşmacı olarak katıldı. Bu toplantıda da "Amara Kod"u gördüm ve kendisiyle bir süre sohbet ettim. Kendisi bu kampta askeri ve siyasi eğitim alıyordu. Yine bizim acemi eğitimimiz bittikten sonra tekrar bu kampa gittik. Bu kampa gittiğimizde "Amara Kod" ile görüştüğümüzde kendisi öğrenci olduğunu bana söylemişti. Ben bu görüşmemizden sonra kendisini bir daha görmedim. "Amara Kod"'un hangi bölgeye gönderildiğini bilmiyorum" şeklinde beyanda bulunduğu ve sanığı kesin ve net bir şekilde teşhis ettiği,..... Bu kişiyi ben Ekim 2009 tarihinde Kuzey Irak'ta Şehit ...kampının yakınında olan, ismini hatırlayamadığım örgüte ait kampta gördüm ve kendisiyle orada tanıştım. Diyarbakırlı olduğunu biliyorum. Bu kişinin açık kimliğini burada sizden Gulan Kılıçoğlu olduğunu öğrendim." şeklinde beyanda bulunması üzerine sanık ... hakkında "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan soruşturmaya başlanıldığı ve sanık ...’nun 01.04.2010 tarihinde yakalandığı, 17.04.2010 günü saat 11.45 sıralarında Bismil İlçe Emniyet Müdürlüğüne gelerek "kendisinin yaklaşık 2 yıl önce Habur Sınır kapısından adına tanzim edilen pasaport ile Irak ülkesine geçtiğini, burada yasadışı KCK PKK terör örgütüne katıldığını ve örgüte ait kamplarda askeri ve siyasi eğitim gördüğünü, 05.04.201 günü Bismil ilçesinde bulunan ikametine geldiğini beyan eden ...'nın KCK (PKK) terör örgütü içerisinde faaliyet gösteren şahısların fotoğrafları 1'den 56'ya kadar numaralandırıldıktan sonra ...'ya gösterilerek söz hakkı verildiğinde; 29 nolu fotoğraftaki şahsın kod ismini hatırlamıyorum faaliyet gösterdiğim dönem içerisinde kamplarda bu kişiyi ben örgütten kaçmadan 3-4 ay kadar önce Kandil kampında gördüm. Açık kimliğini burada sizlerden Gulan Kılıçoğlu olarak öğrendim." şeklinde fotoğraftan teşhis tutanağı düzenlendiği,

Her ne kadar tanık ... mahkememizde SEGBİS üzerinden katılarak alınan beyanında sanığı görmediğini ilk defa gördüğünü beyan etmiş ise de; hem bu tanığın hem de mahkememizde yargılama aşamasında hayatını kaybeden tanık ...'nın alınan ilk ayrıntılı beyanlarında sanık hakkında ayrıntılı bilgi vermiş oldukları, tanık ...nin olayın üzerinden geçen zaman nedeniyle olayları tam hatırlayamamasının hayatın akışına uygun olması nedeniyle tanıkların alınan ilk beyanlarına mahkememizce itibar edildiği, sanık ...'nun 20.05.2009 günü ... Kara Hudut Kapısından yurt dışına çıkış yaptığı, aynı sınır kapısından 18.02.2010 günü yurda giriş yaptığının belirlendiği, sanık ...'nun ikametinde usulüne uygun olarak yapılan aramada çok sayıda hakkında toplatma kararı bulunan yasak yayınlar ile terör örgütü propagandasını içeren CD'nin ele geçirildiği, sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucu toplanan tanık beyanları, fotoğraf teşhis tutanakları, tespit tutanağı ve diğer delillere göre; ülkemizin sayılı üniversitelerinden birinde öğrenim görmekte olan sanık ...'nun Irak'a üniversiteleri görmek ve mastır çalışması yapmak için gittiği biçimindeki hayatın olağan akışına uygun olmayan savunması, ...'un soruşturma beyanları ve teşhisi, tanık ...'nın kolluktaki beyanı, sanık ...'nun, ...'un belirttiği tarihte Irak'ta olduğunun resmi kayıtlarla sabit olması, sanık ... hakkında terör örgütünün gençlik yapılanması olan YDGM üyesi olmak ve bu kapsamda faaliyetlerde bulunmak iddiasıyla hakkında "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan İstanbul'da kamu davası açılması hususları bir arada değerlendirildiğinde, sanığın ...Cumhuriyet Başsavcılığınca serbest bırakıldıktan sonra PKK terör örgütünün kırsal alanında faaliyet göstermek amacıyla PKK terör örgütüne katılmaya karar verdiği, bu amaçla 20.05.2009 tarihinde legal yollardan Habur Kara Hudut Kapısı'nı kullanarak Irak'a gittiği, Kandil bölgesinde terör örgütüne ait Şehit ...kampında askeri ve siyasi eğitim aldığı eğitim devresi sonunda bu kampta örgütsel faaliyetlerine devam ettiği, örgütsel faaliyetler sırasında gizliliği temin için "Amara Kod" ismini kullandığı, 18.02.2010 tarihinde örgütsel faaliyetlerine yurt içinde devam etmek maksadıyla Türkiye'ye giriş yaptığı, ancak 01.04.2010 tarihinde ...'da kolluk güçlerince yakalandığı anlaşıldığından örgüt üyesi olmadığına ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir. Sanığın örgütte kaldığı süre içerisinde herhangi bir vahim nitelikli eyleminin tespit edilemediği, bu haliyle sanığın fiillerinin kül halinde yasadışı PKK terör örgütünün üyesi olmak suçunu oluşturduğunu ...”

Belirterek önceki mahkeme hükmünün ONAYLANMASINA karar vermiştir.

III- SONUÇ:

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçu, suç tarihi ve karar tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenmiştir. Örgüte üye olmaktan anlaşılması gereken, örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla beraber, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaktır. Failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığı, bu örgütsel pozisyonun doğrudan doğruya ortaya konulması veya failin eylem ve faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu ya da eylemin niteliğinden hareketle belirlenir.

Silahlı terör örgütlerinin silahlı kanatlarında faaliyet gösteren üyeleri olabileceği gibi, silahsız kanatlarında, kırsalda ya da yerleşim yerlerinde faaliyet gösteren üyeleri de olabilir. Örgüt üyeliğini kabulde asıl olan, failin nerede ve hangi faaliyette bulunduğu değil terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığıdır.

Örgüte katılanın örgüte bir katkı sağlaması gerekir. Bu katkının maddi olması ise şart değildir. Kişinin verilen görevleri yerine getirmeye hazır olması da örgütü güçlendiren bir durumdur. Bu kişinin sadece varlığı bile üye olmak için yeterli olacaktır. Böylece örgüte üye olma fiili, örgüte kendi gücünü, enerjisini sunma, istendiği zaman kendisinden yararlanılabileceğini kabul etme, örgütü en azından potansiyel olarak güçlendirme şeklinde açıklanabilir.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık(Hükümlü) G... hakkında kurulan hükme yönelik yapılan temyiz isteminin incelenmesinde;

Yeniden yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine göre vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 16.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.