Esas No: 2009/5129
Karar No: 2011/4350
Karar Tarihi: 14.04.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/5129 E.  ,  2011/4350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 28.05.2008 tarih ve 2006/210-2008/136 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı, davalı ... ve Fako İlaç San.A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 12.04.2011 gününde davacı avukatı ... ile davalı ....A.Ş. avukatı ... ile davalı ... avukatı ...... geldi, davetiye tebliğine rağmen davalılardan Tercanova İletişim Çöz.A.Ş. vekili duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından 29 Ekim 1997 Cumhuriyet Bayramı döneminde Çankaya Belediye Başkanlığı için “Cumhuriyet Halk Balosu” düzenlendiğini, bu organizasyonu daha etkili kılmak üzere “Biz Mustafa Kemaliz” isimli bir sergi oluşturulduğunu ve her meslekten Mustafa Kemallerin var olduğu düşüncesinden hareketle “Hekim ...” imajının yaratıldığını, bu eserle 10. Kristal Elma 1997/1998 Türkiye Reklam Ödülleri Yarışması’na katıldıklarını, davalı ...Ş.’nin de aynı yarışmaya katılıp müvekkilinin eserinden haberdar olduğunu, davalı ... İlaçları A.Ş.’nin 29 Ekim 1998 günü verdiği gazete ilanlarında müvekkilinin bu eserini “Doktor ...” adıyla ve izin almadan kullandığını, davalı şirketlerin anılan eserim mali haklarını diğer davalı ...’ye telif bedeli ödemek suretiyle devraldıklarını savunduğunu, oysa davalı ...’nin müvekkili şirkette çalışan ve eserin meydana getirilmesinde bilgisayar teknisyeni olarak görev alan bir kişi olup eser sahibi olmadığını ileri sürerek, anılan eserin eser sahibinin müvekkili olduğunun tespitini, şimdilik FSEK’nun 68. maddesi kapsamında (10.000)TL maddi ve (5.000)TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren en yüksek banka faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini, davalıların tecavüzünün önlenmesini, hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir.

Davalı ... İlaçları A.Ş. vekili, müvekkilinin Cumhuriyetin 75. yılı vesilesiyle diğer davalı şirkete sipariş vererek dava konusu reklamı yaptığını, ilanda kullanılan resmin telif haklarının davalı ...’den devralındığına dair sözleşmenin müvekkiline sunulduğunu, davacının eser sahibi olduğunu kanıtlaması gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalılar vekilleri de ayrı ayrı sundukları cevap dilekçeleri ile davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava konusu fotoğrafın davacı ... şirketi tarafından Çankaya belediyesi için hazırlandığı ve başka bir fotoğraftaki hekim görüntüsüne Atatürk’ün gözlerinin bilgisayar ortamında ve grafik sanat tekniği ile monte edilmek suretiyle oluşturulduğu, davacı şirket çalışanlarınca bu şekilde oluşturulan fotoğrafın 5846 Sayılı FSEK 6. maddesinde tanımlanan işleme eser olarak kabul edileceği, bu fotoğrafın davalı ... İlaçları A.Ş.'nin davalı ...Ş. tarafından hazırlatılan ve davalı ... tarafından düzenlenen reklamlarda, davacıdan izin alınmadan ve telif bedeli ödenmeden kullanıldığı, anılan fotoğrafın davacı tarafından oluşturulduğu ve işleme eserin sahibinin davacı olduğu, davacının FSEK’nun 68. maddesi uyarınca Reklamcılar Derneği tarafından belirtilen (520)TL ücretin üç katı maddi tazminat ile dava konusu reklamlarda işleme eserin sahibi belirtilmeden kullanıldığından (2.000)TL manevi tazminat isteyebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, dava konusu eserin işleme eser ve eser sahibinin davacı olduğunun tespitine, (1.560)TL maddi ve (2.000)TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren en yüksek banka faiz oranı ile davalılardan müteselsilen tahsiline, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalılar Fako İlaçları A.Ş. ve ... ... vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve dava konusu fotoğrafın 5846 Sayılı FSEK 6/5. maddesi uyarınca işleme eser olduğunun belirlenmiş olmasına, davacı şirket vekilince sunulan dava dilekçesinde, FSEK.’nun 68. maddesine göre mali haklara tecavüzden kaynaklanan bedelin tahsili talebinde bulunulmasına, mahkemece de anılan madde uyarınca zarar miktarının belirlenmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına, aynı Kanunun 54. maddesi uyarınca da mali hakkı yahut kullanma ruhsatını devre selahiyetli olmayan kimseden iktisap eden hüsnüniyet sahibi olsa bile himaye göremeyecek olmasına göre, davacı vekilinin tüm ve davalılar Fako İlaçları A.Ş. ile ... vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Ancak, dava 5846 Sayılı FSEK’na dayalı eser sahipliğinin tespiti, maddi ve manevi zararın tazmini ve fer’i istemlere ilişkindir.

Dava konusu işleme eserin meydana getirildiği tarihte yürürlükteki 4110 Sayılı Kanun ile değişik 5846 Sayılı FSEK 8. maddesi uyarınca, “Bir eserin sahibi, onu meydana getirendir (birinci fıkra), aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça, memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserlerin mali hak sahipleri bunları çalıştıran veya tayin edenlerdir. Tüzel kişilerin uzuvları hakkında da bu kural uygulanır (ikinci fıkra), bir işlemenin sahibi, asıl eser sahibinin hakları mahfuz kalmak şartıyla onu işleyendir (üçüncü fıkra).

Dava dosyası içerisindeki bilirkişi raporu ve belgeler itibariyle uyuşmazlık konusu fotoğrafın davalılardan ... tarafından ve davacı şirkette çalışırken meydana getirildiği anlaşıldığına göre, anılan maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işleme eser sahibinin davalı ... olduğu, ancak bu eser üzerindeki mali hak sahibinin ise 5846 Sayılı FSEK 52. maddesi uyarınca yazılı bir devir sözleşmesi gerekmeksizin davacı şirket olduğunun kabulü gerekir. Esasen, tüzel kişilerin eser sahibi olamayacakları da göz önüne alındığında mahkemenin davacı şirketin işleme eser sahibi olduğunun tespitine ilişkin kararı doğru görülmemiştir.

O halde, mahkemece davalılardan ...’ın davacı şirkette çalıştığı dönemde meydana getirdiği dava konusu fotoğrafın işleme eser sahibi olduğu ve eser üzerindeki manevi hakların eser sahibine ait olacağı, ancak söz konusu işleme eserin mali haklarının ise davacı şirkete ait bulunduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, davacı şirketin eser sahibi olduğunun tespitine karar verilmesi isabetli değildir.

3- Yine yukarıda açıklandığı gibi işleme eser sahipliği sıfatı onu meydana getiren gerçek kişiye, mali haklar ise kanun hükmü gereği çalıştırana ait olduğuna göre, mahkemece davacı şirketin yukarıda açıklanan mali hak sahipliğinden dolayı manevi tazminat talebinde bulunamayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

4- Ayrıca TTK.’nun 3. maddesinde bu kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari iş olduğu, 3095 Sayılı Kanun’un 4489 sayılı yasa ile değişik 2. maddesinde de arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde, T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli avans kredileri için öngördüğü faiz oranının istenebileceği belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta da her iki tarafın tacir olduğu gözetildiğinde, talep halinde ticari işler için uygulanan temerrüt faizinin istenebileceği tabiidir. Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde ise hükmedilecek tazminata “en yüksek banka faizinin” uygulanması talep edilmiştir. Her ne kadar bu türden bir faiz talebinin kanuna uygun, belirlenebilir ve infaz edilebilir olduğundan söz edilemez ise de davacı şirket vekilinin dava dilekçesinde kullandığı ibarelerden, ticari işlerde uygulanan türden temerrüt faizinin uygulanmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında mahkemece hükmedilen tazminat miktarına, TCMB.’nın kısa vadeli avans kredileri için uyguladığı faiz oranında temerrüt faizi yürütülmesi gerekirken, kanunda yeri olmayan ve infazda da tereddüt yaratacak şekilde “en yüksek banka faizinin” uygulanması doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm ve davalılar Fako İlaçları A.Ş. ile ... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2), (3) ve (4) no’lu bentlerde açıklanan nedenlerle davalılar Fako İlaçları A.Ş. ile ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün mümeyyiz davalılar yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 02,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalılara iadesine, 14.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.