Esas No: 2024/6879
Karar No: 2024/8253
Karar Tarihi: 13.05.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/6879 E.  ,  2024/8253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2024/405 E., 2024/670 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve katılma yolu ile davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2008 yılından iş sözleşmesinin haksız ve önelsiz feshedildiği 26.02.2015 tarihinde kadar asıl işveren olan Mudanya Belediye Başkanlığında temizlik işleri müdürlüğünde alt işveren şirkete bağlı olarak çöp kamyonu arkasında temizlik personeli görevini kesintisiz bir şekilde yaptığını, davalı işyerindeki tüm çalışması boyunca alt işveren şirketler işçisi olarak gösterildiğini, alt işveren şirketler sıklıkla değişse de aralıksız olarak davalı Belediyede çalışmasını sürdürdüğünü, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları bulunmadığından sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, davacının davalı Belediyenin kadrolu amir ve memurlarınca işe alındığını, iş sözleşmesinin davalı Belediye tarafından sonlandırıldığını, Belediye encümen kararı ile şirket işçilerinin, fiilen Belediyenin kadrolu işçileri gibi istihdam edileceğinin, iş sözleşmelerine son verilmeyeceğinin kararlaştırıldığını, bu hususun muvazaayı ispatladığını, Belediyenin kadrolu işçileri ile aynı yerde, aynı ve benzeri işlerde birlikte görev yaptıklarını, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun emsal dosyalarda tespit edildiğini, davacının olması gereken ücretinin davalı işyerinde geçerli olan toplu iş sözleşmelerinde belirlenmiş taban ücretler kabul edilerek, davaya konu tüm işçilik alacaklarının bu tutarlar üzerinden hesaplanması ve ayrıca ücret fark alacaklarının hesaplanması gerektiğini, davacının izinli olduğu iki gün için hakkında mazeretsiz devamsızlık yaptığı iddiasıyla tutanak tutulduğunu ve iş sözleşmesinin tazminatsız sonlandırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin, ücret farkı ve ilave tediye ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı Belediye ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında hukuka uygun olup davacının iddia ettiğinin aksine muvazaalı işlemin söz konusu olmadığını, davacının işe alımı, görevlendirilmesi, iş sözleşmesinin feshinin alt işveren tarafından gerçekleştirildiğini, davacının iddiasının aksine iş sözleşmesinin Mudanya Belediyesi yetkilileri tarafından feshedilmediğini, davacı tarafın 11.02.2015 ve 12.02.2015 tarihlerinde izinsiz ve mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, iş sözleşmesi alt işveren tarafından haklı nedenle sona erdirildiğinden ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin reddi gerektiğini, davacının talep ettiği alacakların toplu iş sözleşmesi hükümleri doğrultusunda hesap edilmesi için asıl işveren niteliğindeki İdarenin faaliyet alanı kapsamına giren işkolundaki sendikaya üye olması veya bu işkolunda örgütlü sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesi için dayanışma aidatı ödemesi gerektiğini, davacı tarafın dava dosyasında kendisinin iş sözleşmesi sona erdiği tarihte Genel İş Sendikası üyesi olduğuna dair herhangi bir belge bulunmadığını, davacının toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmasının kabul edilemeyeceğini, bu yöndeki talebinin reddinin gerektiğini, Belediyenin kamu tüzel kişiliğinin bulunduğunu ve çalışma saatlerinin 08.00-17.00 arasında olduğunu, davacının fazla çalışma yaptığı ve hafta sonları da çalıştığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının genel tatillerde çalışmadığını, yıllık izin alacağının ise doğmadığını, davalı Belediyenin dava dışı alt işveren şirketlere rücu hakkı bulunduğundan davanın ihbar edilmesini talep ettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 29.12.2020 tarihli kararı ile; davacının Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) hizmet dökümüne göre 18.08.2010-16.02.2015 tarihleri arasında 4 yıl, 5 ay, 29 gün (1639 gün) aralıksız çöp kamyonu arkasında temizlik personeli olarak çalıştırıldığı, davacıya yaptırılan işlerin davalının asıl işleri kapsamında bulunduğu, hizmet alım sözleşmelerinin gerçekte işçi teminine yönelik bulunması karşısında, davalı ile ihbar olunanlar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, yapılan işin davalı Belediyeye işçi teminine yönelik bir faaliyet olduğu kabul edilerek ve davalı Belediyenin 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanun'un 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun kapsamında kalan bir kamu tüzel kişiliği olduğu göz önüne alınarak, davalı tarafın zamanaşımı def'i üzerine davacının 29.01.2011 tarihi ve sonrası için ilave tediye ücretinden yararlanması gerektiği, davacının işyerinde yetkili sendika olan Belediye İş Sendikasına üye olduğuna ya da dayanışma aidatı ödediğine dair dosya kapsamında belge mevcut olmadığı gibi davacıyla aynı görevde çalışan aynı kıdeme sahip sendikasız emsal işçi ücretinin tespitinin mümkün olmadığı göz önüne alınarak davacının ücretinin bordro ücreti olarak kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle bordroda gösterilen ücretle çalıştığı kabulü ile ücret alacağının bulunmadığı, davalı işverenin davacı işçiye kıdem tazminatı ödeme yükümünün bulunmadığını, davacı işçinin hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatının tam olarak ödendiği kanıtlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, dinlenen davacı ve davalı tanıklarının beyanlarına göre davacının hafta içi 5 gün 08.00-17.00 saatleri arasında yerleşik Yargıtay içtihatları gereği 1 saat ara dinlenme süresinin düşümü ile günde 8 saat çalıştığı, cumartesi günleri de yarım gün çalışmasının haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saati aşmadığı, davacının hafta sonu tatilinde çalıştığını dinlenen tanık anlatımları ile de ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 04.05.2023 tarihli kararı ile; dosya kapsamı, emsal dosyalar ile tanık beyanlarından davacının temizlik işlerinde çalıştığı, işyerinde talimatların Belediye birim amirlerince verildiği, çalışma programının Belediye tarafından belirlendiği, davacının çalıştığı aracın Belediyeye ait olduğu, Belediye tarafından belirlenen kişilerin alt işverene bildirildiği ve bu şekilde işe alındığı, iş başvurularının Belediye halk masasına yapıldığı, hizmet alım sözleşmelerinin gerçekte işçi teminine yönelik bulunduğu, bu nedenle davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının ve davacının gerçekte davalının işçisi sayılması gerektiğinin kabul edilmesinde isabetsizlik görülmediği, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin zamanaşımına uğramadığı, dava konusu diğer alacaklar yönünden zamanaşımı dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, davacının alt işveren işçisi olarak asıl işveren Belediyeye ait temizlik işinde çalıştığı ve yapılan işin belirli süreli olmadığı, işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış kodunun savunmayla çelişir şekilde Kod (4) (belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) şeklinde bildirildiği, ayrıca davacının devamsızlığının annesinin ameliyat olması nedeniyle refakatçi olmasından kaynaklandığı ve davacının temizlik işleri çavuşuna durumu anlattığını ve izin aldığını beyan ettiği, davalı alt işveren tarafından ise devamsızlık prosedürü uygulanmadığı, buna göre feshin haklı nedene dayandığının ispat edilemediği, dosyaya sunulu davacının imzasının taşıyan 20.03.2012 tarihli kıdem tazminatı bordrosu incelendiğinde, ihbar olunan ... Tur Taşımacılık ve Tem. Tic. Ltd. Şti. tarafından davacıya 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arası 1 yıllık çalışmasına karşılık brüt 989,10 TL, net 982,57 TL kıdem tazminatı ödemesinin yapıldığı, buna göre brüt 989,10 TL'nin kıdem tazminatından mahsubunın isabetli olduğu, dava dışı Burtem Şirketi tarafından ödendiği savunulan brüt karşılığı 1.128,80 TL olan ödemeyle ilgili davacının adının bulunduğu listenin ekli olduğu harcama talimatı ve Burtem Şirketinin hak edişinden kesinti yapıldığını gösterir muhasebe işlem fişinde davacının imzası olmadığı gerekçesiyle mahsup edilmemiş ise de bilirkişinin 2 nci ek raporu sonrası dosya sunulan Vakıflar Bankasına ait 241976 fiş No.lu banka dekontunda net 1.120,03 TL ödemenin yapıldığı görüldüğü, belirtilen miktarın yasal faiziyle birlikte mahsup edilmemesinin yerinde olmadığı, davacının davalı Belediye çalışanı olduğunun kabulü nedeniyle ilave tediye talebinin hüküm altına alınmasında da isabetsizlik bulunmadığı, davalının davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçisinin bulunmaması nedeniyle davacının bordrolarda yazılı ücretle çalıştığının kabul edilmesi gerektiği, tanık anlatımlarına göre fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını kabul etmenin mümkün olmadığı, davacının hak ettiği izinlerin kullandırıldığı veya ücretinin ödendiğinin davalı işverence ispatlanamadığı gerekçeleriyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile katılma yolu ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 08.01.2024 tarihli bozma ilâmı ile; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, davalı ile alt işverenler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğu ve muvazaaya dayanmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyulmasına karar verildikten sonra Yargıtay bozma ilâmı sonucu oluşan kazanılmış haklar dikkate alınarak fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve ücret fark alacağı taleplerinin reddine ilişkin hüküm korunmuş, asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olduğu kabul edilerek ilave tediye alacağının reddine karar verilmiş ve kıdem ve ihbar tazminatı hesabında giydirilmiş ücrete eklenen ilave tediye alacağı çıkarılarak kıdem ve ihbar tazminatı yeniden hesaplanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile katılma yolu ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, emsal yönde tesis edilen kararlar olduğu hâlde yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, buna göre kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiğini, davacının hizmet süresinin kesintisiz olmadığını ve yıllık izin alacağının da bulunmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek katılma yolu ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık;davalının tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip edilmediği, ulusal bayram ve genel tatil alacağı ile yıllık izin alacağının ispatı hususlarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları sırayla şöyledir :

“...

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

...”

3. 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlığını taşıyan 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şöyledir:

“İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.”

4. 5393 sayılı Kanun'un “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” kenar başlıklı 67 nci maddesi şöyledir:

“Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. 67 nci maddesine göre temizlik işleri ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.”

5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 17, 25, 44, 47, 53 ve 59 uncu maddeleri ile aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

13.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.