Esas No: 2016/9378
Karar No: 2018/7001
Karar Tarihi: 21.06.2018

**12. Ceza Dairesi         2016/9378 E.  ,  2018/7001 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle yaralama

Hüküm : TCK’nın 89/1, 89/2-b-son, 62/1, 52/2-4.maddeleri

uyarınca mahkumiyet

Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sanığın işveren olmadığına ve sorumlu olamayacağına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 21.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Olayımızda; ev inşaatı yapan sanık ... ile sıva ustası ... arasında inşaatın sıvasının yapılması ve karşılığında 20.000 TL ödenmesi hususunda yazılı sözleşme yapıldığı, bu işi yaparken sanık ...’ ın müşteki ...’ ü işçi olarak yanında çalıştırdığı, sıva yaparken müşteki ...’ ün iskeleden düşerek yaralandığı; bunun üzerine ev inşaatının sahibi sanık ... ve sıva ustası ... hakkında taksirle yaralama suçundan TCK’ nın 89/1, 2-b, maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açıldığı izlenmiştir.

Tartışma, sanık ... ile sanık ... arasındaki iş görme ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. İş kazası, işçiyi vakıadan hemen ve sonradan bedence ve ruhça arızaya uğratan olay olarak tanımlanabilir.

Hizmet akdi Borçlar Kanununun 393-447. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, ayrıca İş Kanunlarında da hizmet akdini düzenleyen çeşitli hükümler yer almaktadır.

İstisna akdi ise Borçlar Kanununun 470.maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır.

Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır. Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde zaman belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir.

Eğer ki çalışan, iş gücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Yargıtay kararlarına göre, iş sahibinin, yüklenici ile birlikte iş kazasından sorumlu tutulabilmesi için: iş, iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve onun kontrol ve denetiminde sürdürülmeli veya iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede, iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisi tanınmalı ya da iş sahibi, iş güvenliği mevzuatı dışında, hile kullanmış veya ağır kusuru olmalıdır, bu gibi durumlarda iş sahibi iş veren sıfatıyla sorumlu olacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel kurulu ve konuyu temyiz makamı olarak inceleyen Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bu anlatımları doğrulayan kararları da mevcuttur. Örneğin;

Binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olayın iş kazası olarak değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. Hukuk Genel Kurulu 2006/10-84 E. , 2006/121 K.

İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz.15.HD.11.03.2008, E. 2007/4780 K. 2008/1576

İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz.

Bu itibarla;

Eser sözleşmesinde, iş sahibi, iş kazasından sorumlu denemez çünkü sanık ve ölen arasında eser (inşaat) sözleşmesi yapılmış olup, sözleşmede, iş sahibinin yüklenici üzerinde emir ve talimat verme, yapılan işleri doğrudan kontrol, denetim, gözetim yetkisi bulunmadığından, iş kazasından dolayı "iş sahibi" olarak sanık sorumlu tutulamaz. Çünkü "iş sahibi" aynı zamanda "işveren" değildir. Başka bir anlatımla, taraflar arasındaki sözleşmeye göre "iş sahibi" ile "yüklenici" arasında "zaman ve bağımlılık" durumu, bir başka deyişle "üst işveren alt işveren" ilişkisi bulunmamaktadır. İş görme sözleşmelerinden eser sözleşmesi (yapım, onarım, bakım, yükümlenim ve inşaat sözleşmeleri) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470-486 maddelerinde yer almış olup, kural olarak iş sahibi ile yüklenici arasında "zaman ve bağımlılık" unsuru olmadığı gibi, yüklenici, iş sahibinden tamamıyla bağımsız olarak sözleşme gereği işin yapılacağı yerde, kendisine ait araç ve gereçleri kullanarak, işe aldığı yardımcılarını (yönetici, mühendis, teknik eleman ve işçilerini) çalıştırarak, gerektiğinde işin bir bölümünü "alt yükleniciye" vererek, sözleşmede kararlaştırılan sürede ve istenilen niteliklerde işi tamamlamakla yükümlüdür. İş sahibi ile yüklenici arasında "zaman ve bağımlılık, üst-alt işveren, asıl işi yapan taşeron" ilişkisi olmadığı için, işin yapılması sırasında yüklenicinin üçüncü kişilere verdiği zararlardan veya personelinin özlük hakları (ücret alacakları, sigortalılık durumları) ile iş kazalarından dolayı iş sahibi sorumlu tutulamaz. Ceza mahkemesine verilen bilirkişi raporlarında ve dairemizin bozma kararında eser sözleşmesinin özellikleri gözardı edilmiştir.

Bunun yanında inşaatlarda sıvacılık yaptığı belirtilen ve sıva işini üstlenen sanık ...’ ın yanında çalışan yaralanan Murat’ ın yaralanmasından Murat üzerinde hiç bir tasarruf hakkı bulunmayan, aralarında işçi işveren ilişkisi kurulmamış bulunan sanık ...’ in sorumlu tutulması, adalet duygusunu da zedeleyecektir. İşverenin eser sözleşmesi yaptığı kişiyi sürekli kontrolü altında tutması mümkün olmadığı gibi eser sözleşmesinin doğası gereği buna gerek dahi görmeyebilir. Çünkü iş için gerekli koruyucu malzemeleri sağlamak ve gerekli güvenlik önlemlerini almak işi alan kişinin sorumluluğundadır. İşverenin sorumluluğu iş bitince ücreti ödeme yönündedir.

Davada somut olayın özelliklerine bakarak çözüme ulaşılmalıdır. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması halinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen yaralama olayı da iş kazası olarak adlandırılamayacaktır. Yeni yapılan evin dış cephesinin sıvanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olay iş kazası olarak değerlendirilemez. Bu nedenle sanığın beraatına karar vermek gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi; usul ve yasaya aykırıdır.

Yukarıda izah edilen hususlar dikkate alındığında sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.