Esas No: 2016/20655
Karar No: 2016/17478
Karar Tarihi: 25.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/20655 E.  ,  2016/17478 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... AŞ.vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ...'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre davacının fazla mesai ücret talebinin kısmen kabulüne, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai ücretine esas çalışma saatleri arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı santral operatör yardımcısı olarak çalışmış olup, dava dilekçesinde her gün 07.00 - 18.00 saatleri arasında çalıştığını ancak işin gereği iş devam ettiği sürece gece saat 24.00'e kadar varan sürelerle çalışarak fazla mesai yaptığını iddia etmiştir. Davacı ... ... davacının mesaisinin sabah 07.00'de başladığını akşam ise çalışmasının işin bitimine göre saat 21.00 - 21.30 olabildiği gibi gece saat 02.00'yi de bulabildiğini, davacı ... ... mesainin sabah 07.00'de başlayıp en erken saat 18.00'de bittiğini ancak çalışmaya göre mesainin saat 24.00'e kadar devam ettiğini, davacı ... davacının mesaisinin sabah 07.00'de başladığını, işin ne zaman biteceğinin belli olmadığını, akşam 21.00'den gece 02.00'ye kadar değişik saatlerde bitebildiğini, işin bu yoğunluğunun haftada en az 3-4 gün olduğunu beyan etmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıları mikser operatörü olarak çalışan Dairemizce temyiz incelemesi sonucu onanan, 2016/11926 Esas ve 2016/11930 Esas sayılı dosyalar gibi davacının haftada 6 gün sabah 07.00 akşam 18.00 saatleri arasında normal mesaisinin olduğu, fiilen yapılan işin niteliğine göre yaz sezonunda ( Nisan – Eylül aylarında) haftanın 3 günü 24.00'e kadar, kış sezonunda ise ( Ekim - Mart aylarında) haftanın 3 günü saat 21.00'e kadar mesaisinin devam ederek yaz sezonunda haftanın 3 günü 11 saat çalışma ve 1 saat ara dinlenme ile 10 saat, diğer 3 gün ise 17 saat çalışma ve 2 saat ara dinlenme ile 15 saat olmak üzere haftada 75 saat çalışma yaparak 30 saat fazla çalışmasının olduğu, kış sezonunda ise haftanın 3 günü 10 saat, diğer 3 günü ise 14 saat çalışma ve 1,5 saat ara dinlenmesi ile 12,5 saat olmak üzere haftada toplam 67,5 saat çalışarak 22,5 saat fazla mesai yaptığının tespiti ile hesaplamalar yapılmıştır. Ancak, davacı başka mahkeme dosyalarında tanık olarak vermiş olduğu yeminli beyanlarında farklı beyanlarda bulunmuştur. Şöyle ki, ... 2. İş Mahkemesinin 2013/13 Esas sayılı ve ... 2. İş Mahkemesinin 2013/14 Esas sayılı dosyalarında davacı "..İşe girerken sabah 07:00 akşam 18:00 denildi ancak hiçbir zaman akşam 18:00 de işimiz bitmedi. İş kaçta biterse o zaman eve gidebiliyorduk. En geç gece 01:00-02:00 ye kadar çalıştığımız oldu. Bu şekilde çalışma haftada bir kere ayda 4-5 kere olabiliyordu…" şeklinde yeminli olarak tanık sıfatı ile beyan vermiştir. Davacının dava dilekçesindeki iddiası ve iş bu dosyada dinlenen tanık beyanları ile davacının tanık olarak yeminli verdiği beyanlardaki çalışma saatleri çelişki arz etmektedir. Davacının tanık olarak vermiş olduğu yeminli beyanlar kendisini bağlayacağından özellikle davacının 07.00-18.00 saatlerindeki normal mesaisini aşar şekilde haftada bir gün geç saatlere kadar çalışmasının devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla mahkemece davacının yeminli beyanları doğrultusunda ve yine tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek davacının fazla çalışmaya esas çalışma saatlerinin belirlenerek hesaplama yapılması gerekirken yukarıda belirtilen dosyalarla emsal gibi değerlendirilerek hesaplama yapılması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı ... AŞ.vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... AŞ.'ne iadesine, 25.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.