Esas No: 2021/12964
Karar No: 2021/9264
Karar Tarihi: 18.05.2021

**6. Ceza Dairesi         2021/12964 E.  ,  2021/9264 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

Nitelikli yağma suçundan sanıklar ... ve ... hakkında yapılan duruşma sonunda mahkumiyetlerine ilişkin İstanbul 11.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18/09/2020 gün ve 2020/132 Esas, 2020/242 Karar sayılı hükme karşı, sanıklar müdafiilerinin istinaf kanun yoluna başvurmaları üzerine; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8.Ceza Dairesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen 22.10.2020 gün, 2020/2632 Esas, 2020/2308 Karar sayılı "esastan red" kararına karşı, sanıkların müdafiileri tarafından temyizi davası açıldığı, Dairemizin 17/02/2021 gün ve 2020/10175 Esas, 2021/4295 Karar sayılı ilamı ile onanması yolundaki kararına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29/03/2021 gün ve KD-2020/104357 sayılı yazısı ile;

‘Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında oluşan uyuşmazlık; eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığına ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 29/04/2020 gün ve 2020/14555 Esas sayılı iddianamesi ile sanıklar ... ve ... ... hakkında "Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı müştekiye karşı 10/04/2020 tarihinde gerçekleştirilen nitelikli yağma suçu ile ilgili başlatılan soruşturmada,

Alınan müşteki ifadesinde, olay günü saat 00:30 sularında dolaştığı esnada daha önceden tanımadığı iki şüphelinin gelip bıçak göstermek suretiyle para istedikleri, karşı gelince ise kendisini darp ederek bıçakla ellerinden yaraladıklarını, daha sonra telefonu ise 140 TL parasını aldıklarını, bu esnada polis ekiplerinin geldiği ve şüphelilerin kaçtıklarını beyan ederek şikayetçi olduğu,

Şüphelilerin alınan beyanlarında, müştekiyi tanımadıklarını ve suçlamayı kabul etmediklerini, müştekinin parası ve telefonu ile bir ilgilerinin olmadıklarını beyan ettikleri,

Yapılan soruşturma ve incelenen deliller sonucunda, şüphelilerin kaçış güzergahında müştekiye ait telefonun bulunduğu ve müştekinin telefon kilidini açtığı, şüphelilerin polis ekiplerini görünce kaçmaya başladıkları ve suçta kullandıkları bıçağı yere attıkları ( şüphelilerin 6136 sayılı kanuna muhalefet suçuna ilişkin dosyaları tefrik edilerek 2020/61041 numarasını almış ve buna ilişkin soruşturma ayrıca yürütülmüştür), müştekinin alınan Adli Tıp raporunda ifadesi ile tutarlı olarak ensesinde ve ellerinde kesiler bulunduğu gibi hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde, şüphelilerin iştirak halinde gece vakti silahla birden fazla kişiyle birlikte yağma suçunu işledikleri ve buna ilişkin yeterli şüphenin elde edildiği anlaşılmakla,

CMK'nun 175.maddesi gereğince iddianamenin kabulü ile şüphelilerin yargılamasının Mahkemenizce yapılarak eylemine uyan sevk maddeleri gereğince CEZALANDIRILMASINA, şüpheli hakkında Türk Ceza Kanunun 53. Maddesi gereğince GÜVENLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA, şüphelinin tutuklulukta geçirdiği sürenin verilecek sonuç cezadan TCK'nın 63. maddesi gereği MAHSUBUNA, karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur. " iddiasıyla kamu davası açıldığı,

İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/09/2020 gün ve 2020/132 Esas, 2020/242 Karar sayılı ilamı ile; "...Her ne kadar sanıklar üzerilerine atılı suçlamayı reddetmişlerse de;

olay günü müştekinin olayın olduğu esnada oradan geçen polis ekiplerinden yardım istediği, polisi gören sanıkların kaçmaya başladıkları, polisin kesintisiz kovalamacı neticesinde yakalandıkları, müştekinin kendisini yaralayarak cüzdan, telefon ve pasaportunu alan şahıslar olarak sanıkları teşhis ettiği, olaydan sonra kolluk personeli tarafından sanıkların kaçtığı güzergahta yapılan çalışmada telefonun bulunduğu, bulunan telefonun müşteki tarafından şifre girilmek suretiyle açıldığı, müştekinin olayın oluşuna dair beyanının yaralanmasına dair alınan 21.04.2020 tarihli Adli Tıp Kurumu Raporu ve sanıkların kaçış güzergahında ele geçirilen ucu kanlı bıçaklar ile desteklendiği, sanıkların ve tanıkların iddia ettiği gibi bir çok kişinin dahil olup yaralanmaların mevcut olduğu kavga olayının vuku bulmuş olması halinde kolluk personelinin olaydan muhakkak haberdar olması gerektiği, oysa buna dair bir kaydın mevcut olmadığı, yine sanıkların olaydan önce sanık ...'ın telefonunun müşteki tarafından çalınması nedeni ile kavga olayının gerçekleştiğini beyan ettikleri ancak söz konusu hırsızlık olayına ilişkin adli makamlara herhangi bir müracaatlarının olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, tanıkların kavga esnasında yere düşen telefonun tanık Imad tarafından alınarak çaycıya verildiğine dair beyanlarının bahsi geçen telefonun kolluk personeli tarafından sanıkların kaçış güzergahında bulunmuş olması sebebi ile gerçek dışı olduğu kanaatine varıldığı hususların tamamı birlikte değerlendirildiğinde sanıkların suç ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmaları ile soruşturma aşamasında beyanları bulunmayan, sanık beyanını destekler mahiyette oluşturulmuş tanık ifadelerine itibar edilmemiş olup; sanıkların fikir ve eylem birlikteliği içerisinde müştekiyi bıçakla yaralamak suretiyle telefon, cüzdan ve pasaportunu almak şeklindeki eylemlerine uyan Birden Fazla Kişi Tarafından Silahla Gece Vakti Yağma suçundan TCK 37/1 maddesi delaletiyle TCK 149/1-a-c-h maddesi gereğince suçun işleniş şekli, özellikleri ile kastlarının yoğunluğu ve birden fazla nitelikli halin varlığı göz önüne alınarak teşdit yapılamak suretiyle cezalandırılmalarına, duruşmadaki tutum ve davranışları lehlerine taktiri indirim nedeni kabul edilerek, tayin edilen temel cezalarından TCK 62. Maddesi gereğince taktiren 1/6 oranında indirim yapılmasına dair tüm dosya kapsamına göre oluşan vicdani kanaat doğrultusunda heyetçe karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle sanıkların mahkumiyetine karar verdiği,

Kararın istinaf edilmesi üzerine; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 22/10/2020 gün ve 2020/2632 Esas, 2020/2308 Karar sayılı ilamı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,

Kararın temyiz edilmesi üzerine; Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 17/02/2021 gün ve 2020/10175 Esas, 2021/4295 Karar sayılı ilamı ile hükmün onandığı anlaşılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun sıklıkla vurguladığı gibi, amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de

olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir kuralı uyarınca;

Sanık ... savunmasında; şikayetçinin bir gün önce ...'in telefonunu çaldığını, sonra kendilerinin bulunduğu adrese şikayetçi ile birlikte 9 kişinin geldiğini, o esnada Ahmed'in evde olmadığını, kendisinin yalnız olduğunu, o an yanında olan Fas'lı kadının otel sahibini aradığını, müştekinin arkadaşının kendisinin kolunu bıçakla yaraladığını, olay yerindeki Huawei marka telefonun kimin olduğunu bilmediğini beyanla suçlamayı reddettiği,

Sanık ... savunmasında; olaydan önce telefonunun çalındığını, kendisi ile aynı pansiyonda oturan arkadaşına telefonunun çalındığını söylediğini, onların da telefonunu çalan kişileri bulduklarını ve ertesi gün telefonunun bulunduğunu, kendisi dışarıda iken ... isimli bayanın kendisini aradığını, olay yerine gittiklerinde yaklaşık 9-10 kişinin sanık ...'e hücum ettiğini ve ona vurduklarını gördüğünü, onları ayırmaya çalıştığını, bu esnada yere düştüğünü, kendisine de vurduklarını, olanları hatırlamadığını, müştekini telefonunu almadığını beyanla suçlamayı reddettiği,

Sanıkların her aşamada aynı yönde savunmada bulundukları, suçlamaları kabul etmedikleri,

Dosyadaki doktor raporlarının sanık savunmalarını desteklediği,

Olayın meydana geldiği otel önü olup, olay yerindeki kamera kayıtlarının incelenmediği,

Sanık savunmasında ismi geçen tanık ...'nın beyanının alınmadığı,

Sanıkların savunmalarını denetleme adına, HTS ve arama kayıtlarının getirtilmediği,

Tutanak tanıklarının ve müştekinin dinlenilmediği,

Tanıkların düşen telefonu çaycıya verdiklerini beyan etmeleri karşısında çaycının kimliği tespit edilip, dinlenilmeden hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Tüm bu eksiklikler giderilip sonucuna göre sanıkların hukuki durumların değerlendirmesi gerektiği, bu nedenle hükmün bozulması gerekeceği düşüncesiyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.’ şeklinde itiraz edilmiş olmakla, Dairemize gönderilen dosya okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

5271 sayılı CMK'nin 6352 sayılı Yasanın 99.maddesi ile değişik 308.maddesi gereğince yapılan incelemede;

Dairemizin 17/02/2021 gün ve 2020/10175 Esas, 2021/4295 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz sebepleri yerinde görülmediğinden,

CMK'nin 308/2-3. maddeleri gereğince İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, Arif Atılgan ve ...'in muhalefetiyle 18.05.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

İstanbul 11.Ağır Ceza Mahkemesinin 18/09/2020 gün 2020/132 Esas 2020/242 sayılı kararı ile;

Yabancı uyruklu sanıkların mağduru birden fazla kişi ile geceleyin silahla yağmalamaları nedeniyle, TCK.nun 149/1 a-c-h,62 maddeleri gereğince 9 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiş olup, sanıkların vekillerinin istinaf etmeleri üzerine İstanbul Bölge Adliye mahkemesi 8. Ceza dairesinin 22/10/2020 gün 2020/2632-2308 esas karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, sanık vekillerinin temyizi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Mağdur ... mahkeme kararından sonra 05/10/2020 tarihli dilekçe vermiş, dilekçesinde; pasaportunun alınmadığını, halen kullanmaya devam ettiğini, arkadaşları ile tanımadığı kişiler arasında kavga olayı yaşanmış olduğunu, 5-6 kişinin üzerine geldiğini belirtmiş, Türkiye'deki adresini de dilekçeye yazmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07/12/2020 gün 2020/104357-6 sayılı tebliğnamesinde;

Sanıkların her aşamada inkara yönelik savunmaları ile savunma tanıkları ... ve Imad'ın sanıkların ifadeleri doğrultusundaki beyanları bir arada düşünüldüğünde, gerçeğin tam olarak ortaya çıkması için, hükümden sonra dosyaya dilekçe sunan müştekinin adresinden temin edilerek ifadesinin alınması ve yakalamayı gerçekleştiren kolluk görevlilerinin ifadelerinin alınması sonrası, oluşacak hukuki duruma göre karar verilmesi gerekirken eksik soruşturmayla hüküm kurulması Yasaya aykırı bulunduğundan hükmün CMK’nun 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASI yönünde görüş bildirmiştir.

Dairemizin 17/02/2021 gün 2020/10175 esas 2021/4295 sayılı kararı ile;

Oluş ve dosya içeriğine göre; 10.04.2020 günü gece saat 00:30 sularında, müştekinin kaldığı otele doğru yürüdüğü esnada önceden tanımadığı sanıkların, yanına yaklaşıp, bıçak göstermek suretiyle para istedikleri, müştekinin olumsuz cevap vermesi üzerine kendisini bıçakla darp edip, basit tıbbi müdahale ile giderilir şekilde yaraladıkları, daha sonra huawei marka cep telefonu, 140 TL para ve pasaportunu alıp kaçtıkları esnada devriye gezen polis ekiplerini görüp, sanıklardan şikayetçi olması üzerine peşlerine düşen polis ekiplerinin sanıkları kesintisiz takip sonucunda yakaladıkları, kaçış güzergahında suçta kullanılan bıçak ile müştekiye ait eşyaların ele geçirildiği dikkate alındığında tebliğnamede eksik inceleme nedeniyle bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

15.04.2020 gün ve 13100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinde yapılan değişikliğin, infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülerek yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükmün usul ve mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunmadığından, sanıklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazlarının CMK'nin 302/1.maddesi gereğince reddiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8.Ceza Dairesi'nin 22.10.2020 gün, 2020/2632 Esas, 2020/2308 Karar sayılı "İstinaf Başvurusunun Esastan Reddi” hükmünün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA, CMK‘nin 7165 Sayılı Kanun ile değişik 304.maddesi gereğince, dosyanın İstanbul 11.Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, 17.02.2021 tarihinde üye ... ve Uğur Sürmeli'nin muhalefeti ile oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29/03/2021 gün 6-2020/104357 sayılı itiraz yazısı ile;

Sanıkların her aşamada aynı yönde savunmada bulundukları, suçlamaları kabul etmedikleri,

Dosyadaki doktor raporlarının sanık savunmalarını desteklediği,

Olayın meydana geldiği otel önü olup, olay yerindeki kamera kayıtlarının incelenmediği,

Sanık savunmasında ismi geçen tanık ...'nın beyanının alınmadığı,

Sanıkların savunmalarını denetleme adına, HTS ve arama kayıtlarının getirtilmediği,

Tutanak tanıklarının ve müştekinin dinlenilmediği,

Tanıkların düşen telefonu çaycıya verdiklerini beyan etmeleri karşısında çaycının kimliği tespit edilip, dinlenilmeden hüküm kurulduğu, tüm bu eksiklikler giderilip sonucuna göre sanıkların hukuki durumların değerlendirmesi gerektiği, bu nedenle hükmün bozulması gerekeceği düşüncesiyle itiraz yasa yoluna başvurulduğu belirtilmiştir.

Dairemizde onanan karara muhalif kalan iki üyenin karşı oy yazılarında;

"Somut olayda;

Müşteki; iki kişi geldi, bıçak çekti, para istedi, 140 TL paramı, cep telefonumu ve pasaportumu aldılar. Beni yaraladılar diye beyanda bulunuyor. Beyanı alınmadan önce devriye gezen ekibine yanlarına geldiğini söylüyor. Olaydan 4-5 saat sonra ifadesi alınıyor.

Polis tutanağına göre iki kişi kaçmaya çalışırken yakalanıyor, yerde cep telefonu bulunuyor (müştekiye ait) ve sanıklara ait olduğu tahmin edilen bıçak bulunuyor.

Sanıklardan ... savunmasında bir önceki akşam cep telefonum çalındı. Fas uyruklu Hakim'in telefonu Eşrefin aldığını söylediğini telefonun markası seri nosu vs. bilmediğinden polise şikayet etmediğini, otel sahibine söylediğini onunla Eşrefin otelde kaldığını bu sabah ...'in yanında 10 kişi ile otele geldiğini kendisine ...'nın telefon ettiği ...'i dövdüklerini söylediğini kendisinin de olay yerine geldiğini. Diğer şahısların kaçtığını sadece bir kişinin otelde kaldığını onunla aralarında tartışma çıktığını, kavga ettiklerini kendisini ittirdiğini yere düştüklerini, herhangi bir eşyasını almadıklarını zaten polisler olay yerine geldi ve bizi karakola getirdi meailinde savunmada bulunmuştur.

Sanık ...'de aynı şeyleri söylüyor. Otele gelen şahısların ... ve arkadaşlarının ...'ı bulamayınca kendisine saldırdıklarını şahsın çantasını kaçan şahıslara verdiğini kendisinin yaralandığını beyan ediyor.

Olayın meydana geldiği yer tanık ...'nın otelinin önü savunmalarına göre çok sayıda otel ve otellere ait güvenlik kameraları var.

Sanıklar ilk ordan itibaren aynı savunmayı yapıyorlar. Bir önceki akşam telefonun çalındığını telefonu ...'in çaldığını ertesi gün ...'in arkadaşları ile geldiğini müştekinin de telefonu çalan ...'in arkadaşı olduğunu, olay yerinde kavga başlayınca diğer 9 kişinin kaçtığını elinde bıçak olan müşteki ile kavgaya tutuştuklarını yere yuvarlandıklarını savunmaktadırlar. Otel sahibini ve olay anında kendisini telefonla arayan ... isimli tanığı söylüyorlar.

Ancak müşteki beyanı ilk anda ve tek başına yeterli görülerek olay yerini gören güvenlik kameraları istenmiyor, ... isimli tanık, Hakim isimli tanık ile diğer tanıklar otel sahibi dinlenmiyor.

Sanık... olay yerinde değildim. ... cep telefonu ile arayıp olay yerine çağırdı şeklindeki ilk andaki beyanına rağmen tanık ... dinlenmediği gibi sanığa ait kullandığı telefon tespit edilip arama olup olmadığı ve HTS kayıtlarına göre baz istasyonu tespitine ilişkin hiç bir çalışma bulunmadığı, üstelik sanıklar müdafiinin aşamalarındaki savunmalarında da bunları açıkça belirtmiştir.

Mahkeme safhasında ilk andan itibaren olayı gördüğü iddia eden otel sahibi ... ile olayın tanığı dinlenilmiştir.

Tanık ... sanık savunmalarını birebir teyit etmiştir. Yağmalandığı iddia edilen cep telefonun kavga sırasında yere düştüğünü kaybolmaması için alıp çay ocağına bırakması için İmad'a talimat verdiğini beyan etmiştir.

Tanık İmad'da sanık savunmalarını birebir teyit etmiş ayrıca kavga sırasında müştekinin telefonunun yere düştüğünü tanık ...'nın telefonu alıp çaycıya bırakmasını istediğini kendisinin de bıraktığını beyan etmiştir. Müşteki kendisini bıçakla boynundan ve kolundan yaraladıklarını iddia etmesine rağmen mağdur ve sanıklara ilişkin Dr. raporu incelendiğinde müştekinin kolunda ve omuzunda sadece sıyrıklar olduğu, müştekinin bıçakla yaralandığına ilişkin hiçbir ibare olmadığı görülmektedir. (çizikler varsa da düşme ile de rahatlıkla oluşabilir.)

Buna karşılık sanıkların bıçağın müştekinin elinde olduğunu ve kendilerine saldırdıkları ve

yaraladıkları yönündeki savunmalarının sonradan dinlenen tanıklarca da teyit edildiği gibi alınan Dr. raporuna göre de sanıklardan ...'in yaralanmasının ise kesi şeklinde olduğu ki sanık müştekinin elinden alırken yaralandım şeklinde savunmasanı teyit eder mahiyette olduğu görülüyor.

Olay yeri yakınlarında bulunduğu bildirilen bıçağın kime ait olduğu üzerinde parmak izi incelemesi vs. yapılarak veya üzerinde yaralamaya ait DNA incelemesi yaptırılarak tespit edilmesi yerine müşteki beyanına itibar edilerek sanıklara ait olduğu kabul edilerek emanet alınıp müsadere edilmekle yetinilmesi,

Dosyada müşteki 140 TL'sinin çalındığını söylemektir. Sanıklardan birinin üzerinde 1040 Tl çıkmıştır ve para dökümanı ayrıntılı yapılmıştır. Olaylar gece yarısı civarında olduğu sanıkların 00.30 gibi yakalanıp üst aramalarının yapıldığı ve üst arama tutanağına göre sanıklardan birinin üzerinde 1040 TL çıkıyor. Müştekinin iddia ettiği rakamdan çok fazla bir bedel sanığın üzerinde çıkması nedeniyle bunun aidiyet belirlemede tek başına yeterli olmayacağı açıktır.

Müştekinin bir önceki gün telefon hırsızlığı nedeniyle otelden kovulan ... isimli kişi ile arkadaş olduğu ve onun otelde kalan eşyalarını almak için kalabalık bir grupla otel önüne geldiği sonra ... ile kavga ettiği ...'ın kendisine edilen telefon üzerine olaydan haberdar olup olay yerine geldiği sanık savunması ve teyit eden tanık beyanları ile sabittir.

Yani yağma iddiası olması, silahla yaralama ve birden fazla kişi ile iş yeri dokunulmazlığını ihlal kapsamında soruşturmaya maaruz kalacak olan müştekinin oluşa ve dosyadaki somut delillere dayanmayan tam tersi aksine delil olmasına rağmen "çok sayıda kişi gelseydi kolluk kuvvetleri bilirdi..." tanıklar ilk başta getirilmediğine göre sonradan ortaya çıkan tanıklar gerçeği söylemeyebilir meailindeki soyut tamimlerde sanık savunmaları çürütülerek mahkumiyet kararı verilmesi hatalıdır.

Öncelikli olarak doğru söylememesi için çok sayıda neden bulunan müştekinin beyan ile yetinmeyerek, olay yerini gören kamera kayıtları istenmeli, sanığın telefonla arandığı yönündeki savunmasını denetleme adına arama kayıtları ve HTS istenerek baz istasyonu tespiti ile iki sanığın olay anında aynı yerde olup olmadığı ve telefonla aranıp aranmadığı tespit edilmeli, tanıkların çalınan telefonu yere düşmüştü alıp çaycıya verdik yönündeki beyanları nedeniyle gerekirse çaycının tanık olarak dinlenip olayın teyidi yapılmalı, başlangıçtan beri sanık ...'ın olay yerine telefonla çağırdığı iddia edilen ... ve telefonu çalanı söyleyen Hakim isimli kişinin tanık olarak dinlenmesi emanetteki bıçak üzerindeki parmak izi ve DNA incelemesi yapılmalı sanık ve müşteki ile mukayese edilmeli, otel kayıtlarından ...'in kimliği tespit edilip tanık olarak beyanı alınmalı, müştekinin pasaportunun çalındığını iddia etmesi nedeniyle müştekinin yurt dışına çıkıp çıkmadığı, çıkmış ise hangi pasaportu kullandığı ve ne zaman temin edildiğinin araştırılması, tutanak, tanıkları, dinlenerek sanıklar polise biz gittik demeleri karşısında kaçan sanıklar ile bıçağı atanlar bunlar mıydı, teşhis ettirilmesi ile eksiklikler giderildikten sonra hukuki durumun tespiti gerekirdi. Delil tespitinin aradan geçen zamanlar nedeniyle mümkün olmadığının anlaşılması halinde, zorla alındığı iddia edilen pasaportun sanıklar anında yakalanmalarına rağmen bulunamaması, cep telefonunun tanıklar tarafından yerde bulunduğununda anlaşılması, müşteki yaralanmasının beyanıyla çelişmesi, sanık yaralanmalarının savunmaları, doktor raporları ve tanık beyanlarıyla uyum içinde olması da dikkate alınarak şüpheden sanık yararlanır kuralı gereğince sübuta ilişkin şüpheli durumlar sanıklar lehine yorumlanmalı suçun sübutu açısından sanıkların beyanı doğru kabul edilmelidir. Buna göre sanıkların kaldıkları otelde bir önceki gün cep telefonu çalınmış, çalan şahıs olarak tespit edilen ... otelden kovulmuş, otelden kovulan ... yakın arkadaşı olan müşteki ile otele sanıkları dövmeye gelmişler, sanık ...'ı orda bulamayınca arkadaşı olan diğer sanık ...'e saldırmışlar, diğer sanık ve otel sahibinin olay yerine gelmesi üzerine diğer 9 kişi kaçarken olay yerinde kalan müşteki elindeki bıçakla sanıkları yaraladıktan sonra yakalanmıştır. Kavga sırasında yere düşen müştekiye ait cep telefonu ise tanıklarca müştekiye verilmek üzere alınmıştır şeklinde kabul edilerek beraat kararı verilmelidir.

Ayrıca kabule göre olayın tek tanığı müştekinin kendisidir dinlenilmeden karar verilmesi

nedeniyle karar bozulmalıydı. Bu haliyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." şeklinde görüş bildirilmiştir.

Dairemizin 18/05/2021 gün 2021/12964 esas- 9264 sayılı kararı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

Sanık ... müdafii huzurunda tercüman aracılığı ile 10/04/2020 tarihli alınan polis ifadesinde; 11/03/2020 günü Türkiye'ye giriş yaptığını, Taksimde bir otelde kaldığını, Lübnan'dan arkadaşı ...'le buluştuğunu, korona virüs nedeniyle uçuşlar iptal edildiği için ülkesine dönemediğini, 2 gün önce otel odasından Samsung J7 prime marka cep telefonunun çalındığını farkettiğini, otelde kalan Fas uyruklu Hakim isimle şahsın telefonu Fas uyruklu ...'in çaldığını söylediğini, otel sahibine durumu ilettiğinde otel sahibinin ...'i otelden kovduğunu, bu şahsın 09/04/2020 günü 10 kadar arkadaşıyla otele geldiğini, kendisinin o anda otel sahibiyle başka yerde olduğunu, otele gittiklerinde 10 kişinin dağıldığını, Nader'in orada kaldığını, tartıştıklarını, yere itildiğini dizinden yaralandığını, olay yerine polislerin geldiğini, polislerin Abdul Karım ... ile kendisini aldığını beyan ettiği,

07/07/2020 tarihli mahkeme ifadesinde; ertesi günü telefonunun bulunduğunu, ...'nın kendisini aradığını, gittiklerinde 9-10 kişinin olduğunu, 9 kişinin ...'e hücum ettiklerini, vurduklarını, ayırırken yere düştüğünü,

Sanık ... müdafii huzurunda tercüman aracılığı ile alınan 10/04/2020 tarihli polis ifadesinde; 07/03/2020 tarihinde Türkiye'ye turistik amaçla giriş yaptığını, korona nedeniyle uçuşların iptal edilmesi nedeniyle ülkesine dönemediğini, Lübnan'dan arkadaşı El Cheıkh ile aynı otelde kaldığını, 09/04/2020 günü saat 23.00 sıralarında El Cheıkh ile husumeti olan kişilerin otele geldiklerini, El Chaıkh ile kendisine saldırdıklarını, parmak, ayak ve boynundan yaralandığını, Nader'in olay yerinde kaldığını, polislerin kendisini ve arkadaşını aldıklarını beyan ettiği,

Mağdur ... 10/04/2020 tarihli müdafii olmaksızın alınan polis ifadesinde; 10/04/2020 günü Çukur mahallesinde gezerken sanıkların bıçak göstererek para istediklerini, karşı gelince saldırdıklarını, 140 TL parası, Huawei marka telefonunu ve pasaportunu aldıklarını, polisleri görünce durdurduğunu, polisleri durduğunu görünce sanıkların kaçtıklarını, ekranı kırılmış vaziyette cep telefonunu bulduklarını, cüzdan ve pasaportun bulunmadığını, polislerin şahısları yakaladığını beyan ettiği,

Huawei marka cep telefonunun kaçış güzergahında Tirşe sokakta bulunduğu buna dair 10/04/2020 günü 04.45 itibariyle yerde bulunduğuna dair tutanağın tutulduğu,

10/04/2020 günü 00.53 itibariyle ...'in alınan raporunda sağ el baş parmağında kesi,

10/04/2020 günü saat 00.54 itibariyle ...'ın alınan raporunda sol dizde düşmeye bağlı sıyrık,

10/04/2020 günü saat 00.58 itibariyle ...'nin alınan raporunda ensede çizik, sağ ve sol elde çok sayıda sıyrık olduğunun belirtildiği,

Shatz apart sahibi ... alınan 07/07/2020 tarihli mahkeme ifadesinde; sanıkların 3 kişi olarak ev tuttuğunu, hastaneye gidince ...'nın kendisini aradığını, binaya gittiklerini, Hakim ve ...'in geldiğini, bunların telefon çaldığı söylenince binadan kovduğunu, başka binadayken tekrar ...'nın aradığını, 15 kişinin binaya geldiğini söylediğini, tartışmanın olduğunu, komşuların müdahale ettiğini, ellerinde bıçakların olduğunu, ismini bilmediği kişinin olay yerinde kaldığını, bu kişide bıçak olduğunu, ...'in bu kişiyi yakaladığını, boçağı elinden aldığını, polisin geldiğini, ...'ında olay yerine geldiğini, müştekinin yere düştüğünü, ...'ın telefonu alıp çaycıya verdiğini beyan ettiği,

Tanık Imad Charaf 07/07/2020 günlü mahkeme ifadesinde; ... ve ...'le aynı odada kaldıklarını, ...ve ...'le hastaneye gittiklerini, eve geldiklerinde ...'ın telefonunun çalındığını gördüklerini, aradıklarını, otelden birinin telefonu çalan kişinin ... olduğunu,

Aksaray'da satacağını söylediğini, ... ve ...'in ...'le yüzleştiği, otel sahibinin ...'i otelden çıkardığını, ...'in eşyalarını almaya geldiğinde tartıştıklarını, ... ve ... ile başka otele gittiklerini, ...'nın ...'yı aradığını, mafya tarzı insanların saldırdığını, bıçaklı olduklarını söylediğini, kendilerinin 30 metre uzakta olduğunu, apar topar gittiklerini, ... ile Tunus'lunun birbirine saldırdıklarını, polisin geldiğini, kendisinin telefonu alıp çaycıya verdiğini beyan ettiği,

10/04/2020 gün 01.30 da tutulan tutanağa göre, 00.30 sıralarında ... ve ... kod nolu ekipler olarak ring görevi ifa edildiği sırada, kendilerinden yardım isteyen Nader Labbaoui'nin Huawei marka telefonu ile 140 TL sini bıçak çekerek ve yaralayarak alan şahıslar olduğunu belirtmesi üzerine, ara sokaklara kaçmaya çalışan şahısların görüldüğü, Tirşe sokak üzerinde yakalandıkları, kaçış istikametinde Staınless Steel Sezar ibareli bıçak, ekmek bıçağının bulunduğu, ...'nin cebinde bulunan 1040 TL den 140 TL sinin alınarak muhafaza altına alındığı,

10/04/2020 gün saat 04.45 itibariyle tutulan tutanakta; saat 04:45 sıralarında Beyoğlu İlçe emniyet müdürlüğüne bağlı 86160 - 86165 kod nolu ekipler olarak ring görevi ifa ettikleri esnada 00:30 sıralarında meydana gelen gasp olayıyla alakalı olayın olduğu bölgede faillerin kaçış güzergahında yapılan çalışmalarda Tirşe sokakta yerde siyah renkli Huawei marka cep telefonunun bulunduğu, mağdur ...'e gösterildiği, kendisine ait olduğunu belirterek şifresini girdiğinin belirtildiği, tutanağın 86160 nolu ekipten 240180, 86165 nolu ekipten 401604 sicil nolu görev tarafından imzalandığı, nöbetçi savcının talimatı ile 05.45 itibariyle mağdura teslim edildiği,

10/04/2020 gün saat 05.45 itibariyle olay yerinde Huawei marka telefonun bulunarak müştekiye teslim edildiği,

Dairemizin 17/05/2021 tarihli oy çokluğu ile verilen onama kararında muhalif olan iki üyenin karşı oy yazısında belirtilenlere katılmakla birlikte;

Sanıklarda ve müştekideki yaralanmanın sanıkların savunmalarını doğruladığı,

Sanık savunmalarında ismi geçen ... isimli bayan ile çaycının dinlenmediği,

Sanıkları kaçarken gören 10/04/2020 gün 01.30 da tutulan tutanakta belirtilen 00.30 sıralarında 86160 ve 86165 kod nolu ekiplerde ring görevi ifa eden tutanak imzacılarının tespit edilerek beyanlarının alınması gerekirken bunun yapılmadığı,

...'nın olay anında tanık ...'yı arayıp aramadığının, ne zaman aradığının, baz istasyonları da araştırılarak sanık savunmalarının doğrular nitelikte olup olmadığının araştırılmadığı,

Sanıkların beyanında geçen, tanık ...'nın beyanına göre ... isimli kişinin otelden kovulmasını sağlayan, çalındığı belirtilen Samsung marka telefonun bulunduğu belirtilmesine rağmen nerede ve nasıl bulunduğunun açıklatılmadığı,

Olayın tek tanığı olan müştekinin mahkemece ifadesinin alınmasından vazgeçildiği, adres araştırılmasına dahi gerek duyulmadığı, olayın tek tanığı olan mağdurun ayrıntılı ifadesinin alınmasının gerektiği,

Mağdur ile sanıklar arasında baskına gelenlerden olması nedeniyle itişip kakışma olduğu belirtilmekte olup mağdurun beyanında ring seferi yapan polisleri durdurması üzerine sanıkların kaçmaya başladığı yönündeki polis ifadesi dikkate alındığında aralarında geçen itişip kakışma nedeniyle haklarında işlem yapılacaklar endişesi ile panikleyip kaçmalarının mümkün olup olmadığı,

Olay sonrası mağdurun yurt dışına çıkıp çıkmadığı, çıktı ise hangi tarihlerde hangi pasaportu kullandığının tespiti,

Tüm bu deliller toplandıktan sonra sanıkların savunmalarının doğrulanıp doğrulanmadığının tespiti ile hangi ifadeye üstünlük verileceği, olayın sanıkların belirttiği şekilde mi gerçekleştiği yoksa mağdurun beyanında belirtildiği şekilde mi gerçekleştiğinin tespiti ile buna göre değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi nedeniyle Yargıtay

Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile hükmün bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun itirazın reddine dair kararına katılmıyorum. 18/05/2021

KARŞI OY:

Yargıtay CGK yerleşik içtihatlarında bir sanığa ceza verilmesi için şüpheye yer vermeyecek şekilde eylemi gerçekleştirdiğinin ispatı gerekecektir.

Bu ispat için öncelikle suçun işlenip işlenmediği sonra bir olayın kanuni unsurlarının belirlendiği şekilde işlenip işlenmediği ve son olarak da sabit olan bu suçun sanık tarafından işlenip işlenmediğinin tartışması ve kesin olarak ispatı gerekir. Tüm aşamalarda da şüpheden sanık yararlanır kuralının uygulanması gerekir.

YCG 2017/6-1147 Esas 2018/519 Karar sayılı ilamlarında "... Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir..." şeklinde içtihatta bulunarak bu husus işaret etmişlerdir.

Yine YCGK nın 2018/6-110 E. 465 K. , 2016/6-1157 E. 2017/239 K sayılı ilamlarında da aynı hususlar teyit edilmektedir.

Yani olayın oluşuna ilişkin şüpheli durum varsa burda da şüpheden sanık yararlanır kuralının uygulanması gerekecektir.

Hırsızlık, yağma, cinsel istismar gibi çoğu zaman ani gelişen veya suç işlemek için sanıkların önceden plan yaptıkları ve sonrasında yakalanmama adına delil bırakmamaya yönelik tedbirler almalarına göre bu tür suçlarda yan delil bulmada sıkıntılar olduğu açıktır. Çoğu zaman bu tür suçlarda elimizdeki tek delil sadece müştekilerin beyanından ibaret kalmaktadır.

Bu zorlayıcı nedenlerden dolayı aralarında husumet olmayan, çoğu zaman hiç tanımadğı ve iftira atması için neden bulunmayan müşteki beyanı sübutun ve sanığın eylemi gerçekleştirdiğinin kabulünde yeterli kabul edilmektedir.

Ceza yargısına hakim olan en temel ilke olan masumiyet ve şüpheden sanık yararlanır kuralları ceza adaleti bakımından başkaca hiçbir delil olmayan ve bulunma ihtimali olmayan hususlarda sanık aleyhine, müşteki lehine esnetilebilmektedir. Bu belli zorluklar nedeniyle bir nebze kabul edilebilir. Ancak başka türlü delil toplama imkanı olan olaylarda veya akla, mantığa veya olaya uymayan, kendi içerisinde tutarsız veya sürekli değişen ya da itilaflı başka bir konuda müdafii ya da yakınlarına açıkça yarar sağladığı, müştekiyi gerçekten sanık olmaktan çıkarıp

müşteki haline sokabilecek, yani haksız durum yaratacağı aşikar olan soyut beyanların tek doğru kabul edilerek cezalandırma yoluna gidilmesi, masumiyet, silahların eşitliği ve şüpheden sanık yararlanır kurallarına açıkça aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Bu nedenle ispatı zor olan olaylarda akla, mantığa ve dosyadaki olaylara uyumlu denetlenebilir müşteki beyanına itibar olabilir ise de akla, mantığa, fenne ve dosyadaki olaylara uymayan helede başka türlü ispat imkanı varken sadece müşteki beyanıyla yetinilmesi halinde bu beyanın suçun aydınlatılmasına yönelik değil başka bir olayı örtme, iftira atma veya intikam alma gibi bir amaca yönelik olduğu şüphesi doğuranlara bu şüphe giderilmeden itibar edilmesi büyük haksızlık oluşturacak ve yargılama konusunda tüm yetkiyi hakkı olmadığı halde sadece taraf olması gereken görünüşteki müştekiye devredecektir.

Somut olayda;

Müşteki; iki kişi geldi, bıçak çekti, para istedi, 140 TL paramı, cep telefonumu ve pasaportumu aldılar. Beni yaraladılar diye beyanda bulunuyor. Beyanı alınmadan önce devriye gezen ekibine yanlarına geldiğini söylüyor. Olaydan 4-5 saat sonra ifadesi alınıyor.

Müşteki mahkeme safhasında dinlenmemiştir. Dosya istinafa gönderildiğinde ise 05.10.2020 tarihinde tercüman ile birlikte imzalayıp mahkeme kalemine getirdiği ve mahkeme katibi tarafından imzaları bizzat tanığa ve tercümana ait olduğu belirtilerek tutanakla alınan ve aynı tarihte hakim havalesi ile dosyaya gönderilen beyanında ise özetle Türkçe bilmediğinden olayı tam anlatamadığı için yanlış anlaşılmalara neden olabileceğinin, sanıklar hakkında herhangi bir şikayetinin maddi ve manevi zarar talebinin olmadığını belirttikten sonra benim arkadaşımla tanımadığım kişiler arasında daha önce kavga olayı yaşanmış. Olay günü tek başıma gece yürürken tanımadığım 5-6 kişi geldi beni darp etmeye başladı. Ben kafamı koruduğumdan darp edenleri göremedim. Benden birşey istemediler beni bıraksınlar diye paramı ve cep telefonumu yere attım. Şahıslar kaçmaya başladı. Polisler iki kişi getirdiler ancak ben telefonumu ve paramı kimin aldığını görmedim. Mahkeme huzurunda da ifade verebilirim şeklinde beyan vermiştir.

Polis tutanağına göre iki kişi kaçmaya çalışırken yakalanıyor ve sanıklara ait olduğu tahmin edilen bıçak bulunuyor. Olaydan yaklaşık 5 saat sonrada yapılan aramada yerde cep telefonu bulunuyor. (müştekiye ait)

Sanıklardan ...'ın savunmasında bir önceki akşam cep telefonum çalındı. Fas uyruklu Hakim'in telefonu Eşrefin aldığını söylediğini telefonun markası seri nosu vs. bilmediğinden polise şikayet etmediğini, otel sahibine söylediğini onunla Eşrefin otelde kaldığını bu sabah ...'in yanında 10 kişi ile otele geldiğini kendisine ...'nın telefon ettiği ...'i dövdüklerini söylediğini kendisinin de olay yerine geldiğini. Diğer şahısların kaçtığını sadece bir kişinin otelde kaldığını onunla aralarında tartışma çıktığını, kavga ettiklerini kendisini ittirdiğini yere düştüklerini, herhangi bir eşyasını almadıklarını zaten polisler olay yerine geldi ve bizi karakola getirdi meailinde savunmada bulunmuştur.

Sanık ...'de aynı şeyleri söylüyor. Otele gelen şahısların ... ve arkadaşlarının ...'ı bulamayınca kendisine saldırdıklarını şahsın çantasını kaçan şahıslara verdiğini kendisinin yaralandığını beyan ediyor.

Olayın meydana geldiği yer tanık ...'nın otelinin önü savunmalarına göre çok sayıda otel ve otellere ait güvenlik kameraları var.

Sanıklar ilk andan itibaren aynı savunmayı yapıyorlar. Bir önceki akşam telefonun çalındığını telefonu ...'in çaldığını ertesi gün ...'in arkadaşları ile geldiğini müştekinin de telefonu çalan ...'in arkadaşı olduğunu, olay yerinde kavga başlayınca diğer 9 kişinin kaçtığını elinde bıçak olan müşteki ile kavgaya tutuştuklarını yere yuvarlandıklarını savunmaktadırlar. Otel sahibini ve olay anında kendisini telefonla arayan ... isimli tanığı söylüyorlar.

Ancak müşteki beyanı ilk anda ve tek başına yeterli görülerek olay yerini gören güvenlik kameraları istenmiyor, ... isimli tanık, Hakim isimli tanık ile diğer tanıklar otel sahibi dinlenmiyor.

Sanık... olay yerinde değildim. ... cep telefonu ile arayıp olay yerine çağırdı şeklindeki ilk andaki beyanına rağmen tanık ... dinlenmediği gibi sanığa ait kullandığı telefon tespit edilip arama olup olmadığı ve HTS kayıtlarına göre baz istasyonu tespitine ilişkin hiç bir çalışma bulunmadığı, üstelik sanıklar müdafiinin aşamalarındaki savunmalarında da bunları açıkça belirtmiştir.

Mahkeme safhasında ilk andan itibaren olayı gördüğü iddia eden otel sahibi ... ile olayın tanığı dinlenilmiştir.

Tanık ... sanık savunmalarını birebir teyit etmiştir. Yağmalandığı iddia edilen cep telefonun kavga sırasında yere düştüğünü kaybolmaması için alıp çay ocağına bırakması için İmad'a talimat verdiğini beyan etmiştir.

Tanık İmad'da sanık savunmalarını birebir teyit etmiş ayrıca kavga sırasında müştekinin telefonunun yere düştüğünü tanık ...'nın telefonu alıp çaycıya bırakmasını istediğini kendisinin de bıraktığını beyan etmiştir.

Müşteki kendisini bıçakla boynundan ve kolundan yaraladıklarını iddia etmesine rağmen mağdur ve sanıklara ilişkin Dr. raporu incelendiğinde müştekinin kolunda ve omuzunda sadece sıyrıklar olduğu, müştekinin bıçakla yaralandığına ilişkin hiçbir ibare olmadığı görülmektedir. (çizikler varsa da düşme ile de rahatlıkla oluşabilir.)

Buna karşılık sanıkların bıçağın müştekinin elinde olduğunu ve kendilerine saldırdıkları ve yaraladıkları yönündeki savunmalarının sonradan dinlenen tanıklarca da teyit edildiği gibi alınan Dr. raporuna göre de sanıklardan ...'in yaralanmasının ise kesi şeklinde olduğu ki sanık müştekinin elinden alırken yaralandım şeklinde savunmasanı teyit eder mahiyette olduğu görülüyor.

Olay yeri yakınlarında birden fazla bıçak bulunmuş. Bıçakların kime ait olduğu üzerinde parmak izi incelemesi vs. yapılarak veya üzerinde yaralamaya ait DNA incelemesi yaptırılarak tespit edilmesi yerine müşteki beyanına itibar edilerek sanıklara ait olduğu kabul edilerek emanet alınıp müsadere edilmekle yetinilmesi,

Dosyada müşteki 140 TL'sinin çalındığını söylemektir. Sanıklardan birinin üzerinde 1040 Tl çıkmıştır ve para dökümanı ayrıntılı yapılmıştır. Olaylar gece yarısı civarında olduğu sanıkların 00.30 gibi yakalanıp üst aramalarının yapıldığı ve üst arama tutanağına göre sanıklardan birinin üzerinde 1040 TL çıkıyor. Müştekinin iddia ettiği rakamdan çok fazla bir bedel sanığın üzerinde çıkması nedeniyle bunun aidiyet belirlemede tek başına yeterli olmayacağı açıktır.

Müştekinin bir önceki gün telefon hırsızlığı nedeniyle otelden kovulan ... isimli kişi ile arkadaş olduğu ve onun otelde kalan eşyalarını almak için kalabalık bir grupla otel önüne geldiği sonra ... ile kavga ettiği ...'ın kendisine edilen telefon üzerine olaydan haberdar olup olay yerine geldiği sanık savunması ve teyit eden tanık beyanları ile sabittir.

Yani yağma iddiası olması, silahla yaralama ve birden fazla kişi ile iş yeri dokunulmazlığını ihlal kapsamında soruşturmaya maaruz kalacak olan müştekinin oluşa ve dosyadaki somut delillere dayanmayan tam tersi aksine delil olmasına rağmen "çok sayıda kişi gelseydi kolluk kuvvetleri bilirdi..." tanıklar ilk başta getirilmediğine göre sonradan ortaya çıkan tanıklar gerçeği söylemeyebilir meailindeki soyut tahminlerde sanık savunmaları çürütülerek mahkumiyet kararı verilmesi hatalıdır.

Öncelikli olarak doğru söylememesi için çok sayıda neden bulunan müştekinin beyan ile yetinmeyerek, olay yerini gören kamera kayıtları istenmeli, sanığın telefonla arandığı yönündeki savunmasını denetleme adına arama kayıtları ve HTS istenerek baz istasyonu tespiti ile iki sanığın olay anında aynı yerde olup olmadığı ve telefonla aranıp aranmadığı tespit edilmeli, tanıkların çalınan telefonu yere düşmüştü alıp çaycıya verdik yönündeki beyanları nedeniyle gerekirse çaycının tanık olarak dinlenip olayın teyidi yapılmalı, başlangıçtan beri sanık ...'ın olay yerine telefonla çağırdığı iddia edilen ... ve telefonu çalanı söyleyen Hakim isimli kişinin tanık olarak dinlenmesi emanetteki bıçak üzerindeki parmak izi ve DNA incelemesi yapılmalı sanık ve müşteki ile mukayese edilmeli, otel kayıtlarından ...'in kimliği tespit edilip tanık olarak beyanı alınmalı,

müştekinin pasaportunun çalındığını iddia etmesi nedeniyle müştekinin yurt dışına çıkıp çıkmadığı, çıkmış ise hangi pasaportu kullandığı ve ne zaman temin edildiğinin araştırılması, tutanak, tanıkları, dinlenerek sanıklar polise biz gittik demeleri karşısında kaçan sanıklar ile bıçağı atanlar bunlar mıydı, teşhis ettirilmesi ile eksiklikler giderildikten sonra hukuki durumun tespiti gerekirdi. Kaldı ki, müştekinin istinaf kararı öncesinde 05.10.2020 tarihinde mahkemeye ibraz ettiği katip tasdiki hakim havalesi ile dosyaya giren dilekçesinde pasaportunun kendinde olduğunu hala onu kullanmaya devam ettiği yönündeki beyanı da dikkate alındığında pasaportunun da çalınmadığı anlaşılacaktır.

Delil tespitinin aradan geçen zamanlar nedeniyle mümkün olmadığının anlaşılması halinde, zorla alındığı iddia edilen pasaportun sanıklar anında yakalanmalarına rağmen bulunamaması, cep telefonunun tanıklar tarafından yerde bulunduğununda anlaşılması, müşteki yaralanmasının beyanıyla çelişmesi, sanık yaralanmalarının savunmaları, doktor raporları ve tanık beyanlarıyla uyum içinde olması da dikkate alınarak şüpheden sanık yararlanır kuralı gereğince sübuta ilişkin şüpheli durumlar sanıklar lehine yorumlanmalı suçun sübutu açısından sanıkların beyanı doğru kabul edilmelidir. Buna göre sanıkların kaldıkları otelde bir önceki gün cep telefonu çalınmış, çalan şahıs olarak tespit edilen ... otelden kovulmuş, otelden kovulan ... yakın arkadaşı olan müşteki ile otele sanıkları dövmeye gelmişler, sanık ...'ı orda bulamayınca arkadaşı olan diğer sanık ...'e saldırmışlar, diğer sanık ve otel sahibinin olay yerine gelmesi üzerine diğer 9 kişi kaçarken olay yerinde kalan müşteki elindeki bıçakla sanıkları yaraladıktan sonra yakalanmıştır. Kavga sırasında yere düşen müştekiye ait cep telefonu ise tanıklarca müştekiye verilmek üzere alınmıştır şeklinde kabul edilerek beraat kararı verilmelidir.

Ayrıca kabule göre, olayın tek tanığı olan müştekinin kendisidir. Mahkeme safahatında yakalanamaması nedeniyle ifadesi alınmamıştır. Sonraki safhalarda ise tercümanla birlikte bizzat mahkeme kalemine dilekçe ibraz ettiği iletişim numarası ve adresini de açıkça bildirdiği dikkate alınarak mahkeme celbi ile dinlenip çelişkili durumlar giderildikten sonra karar verilmesi gerekirken dinlenilmeden karar verilmesi nedeniyle karar bozulmalıydı.

Mevcut delil durumu, tutuklulukta geçen süre de dikkate alınarak mazuriyete neden olmama adına sanıkların tahliyesine karar verilmeliydi.

Bu nedenlerle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı kabul edilerek mevcut delil durumuna göre sanıkların beraatine yönelik veya en azından eksik inceleme nedeniyle karar bozulmalıdır.