Esas No: 2016/30146
Karar No: 2020/3444
Karar Tarihi: 25.02.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2016/30146 E.  ,  2020/3444 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 2005 yılında Ray Restaurantta göreve başladığını, daha sonra davalı TCDD bünyesindeki trenlerde garson olarak aralıksız çalıştığını, şirketler değiştiği halde çalışma yerinin değişmediğini, son net ücretinin 700 TL olduğunu, haftanın 7 günü tren rötarları nedeniyle belirsiz olarak günde 2-3 saatlik dinlenmelerle yaz kış sürekli çalıştığını, hiç yıllık izin kullanmadığını, kıdem tazminatı ile diğer alacaklarının ödenmediğini, ihale ile şirketlere verilen işin yardımcı iş olduğunu, davacının davalı kurumun denetim ve gözetiminde çalışması nedeniyle davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı TCDD vekili, yetki, zamanaşımı, husumet ve görev itirazında bulunarak, İdarece ana hat trenlerindeki yemekli vagonların kira sözleşmeleri uyarınca üçüncü şahıslar tarafından işletildiğini, İdare ile şirketler arasında kira ilişkisi olup, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacı ile İdare arasında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmaması sebebiyle talep edilen alacaklar yönünden İdarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Mendika Gıda A.Ş. vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davalılardan TCDD Genel Müdürlüğü ile diğer davalı Mendika Gıda A.Ş.’nin talep edilen alacaklardan sorumlu olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

Taraf ehliyeti 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarındandır ve yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gereklidir. Buradan hareketle, davalı TCDD Genel Müdürlüğü'nün açılan davada taraf sıfatı bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır.

Kira sözleşmesi ise, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Hasılat kirası, ürün veren taşınır veya taşınmaz malların veya hakkın bir ücret karşılığında kullanılması ve semerelerinin toplanmasının dışında Ticari İşletmelerin ve hakların kiralanması halini de ifade etmektedir.

Dosya içeriğine göre, mahkemece, davalı şirketle, davalı TCDD Genel Müdürlüğü arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek davalı TCDD Genel Müdürlüğü’nün asıl işveren sıfatı ile hesaplanan alacaklardan sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Davacı, davalı İdareye ait anahat trenlerinde, yemekli vagonların kira suretiyle işletilmesi sözleşmesine istinaden davalı şirket nezdinde çalışmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalı Kurum ve işletmeci firmalar arasında kira ilişkisi kurulmuş olup, işin yürütümünden kaynaklı tüm riziko kiracı olan işletmeciye aittir. Hal böyle olunca davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi ve davalı İdareye husumet yöneltilebilmesi mümkün değildir. Dairemizin 08.10.2019 T, 2016/21043 E., 2019/18367 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Diğer taraftan, somut olayda davacı 2005 yılında Ray Restaurantta çalışmaya başladığını, 2006 yılında TCDD Genel Müdürlüğüne geçtiğini ve 2009 yılının Kasım ayına kadar çalıştığını ileri sürmüş olup, mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının 21/09/2005-31/12/2005, 07/01/2006-20/01/2006, 02/03/2006-01/04/2007, 07/04/2007-30/11/2009 olmak üzere toplam 4 yıl 22 güne isabet eden alacaklarından her iki davalının birlikte sorumlu olduğu yönünde hüküm tesis edilmiş ise de, davacının davalılardan Mendika Gıda A.Ş. bünyesindeki çalışması 05/08/2009 tarihinde başlamıştır. Dosya kapsamında davacının çalıştığı önceki şirketler ile TCDD arasında ne tür bir ilişki bulunduğuna dair bilgi veya belge bulunmamaktadır. Davalı Mendika Gıda A.Ş. ile diğer davalı TCDD arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı, tüm dosya kapsamına göre açık ise de, davacının çalıştığı önceki işverenler yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadan toplam çalışma süresinin tamamından davalıların birlikte sorumlu tutulması bir başka hatalı yöndür. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının farklı tarihlerde farklı şirketler bünyesinde aralıklı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, bu şirketler bünyesinde geçen çalışmalar yönünden de gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı, oluşacak sonuca göre davalı TCDD Genel Müdürlüğünün yahut diğer davalı Mendika Gıda A.Ş.’nin bu döneme isabet eden alacaklardan dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususu, yasal dayanakları ile birlikte ortaya konularak belirlenmelidir.

2-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı noktasındadır.

Mahkemece davacının tanık anlatımları ile diğer kayıtlara göre haftada 6 gün günde 12 saat çalıştığı, böylece haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı, ayrıca dini bayramların ilk günü hariç ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda dosya kapsamındaki vagon kontrol formları ile trafik cetvellerinden (feydömarş) davacının çalışma saatlerinin belirlenemediği belirtilmiş olup, gerçekten de bu kayıtlarda saat bilgisi değil,sefer günü bilgisi ile anılan sefer gününde yemekli vagonda kimlerin çalıştığı bilgisi yer almaktadır. Her ne kadar, bu kayıtların saat bilgisi içermemesi sebebiyle, tanık anlatımlarına göre davacının haftada 6 gün ve günde 12 saat çalıştığı kabul edilmiş ise de, dosya kapsamındaki feydömarşlara göre davacının sefer tarihleri, sefer yaptığı yerler ve buna göre sefer saatleri belirlenebiliyorsa, salt tanık anlatımlarına göre davacının sürekli olarak haftada 6 gün günde 12 saat çalıştığının kabulü hatalıdır. Kaldı ki, yargılama sırasında dinlenen tanıkların davacı ile aynı seferde olup olmadığı, davacının sürekli aynı güzergahta çalışıp çalışmadığı gibi hususlar da açık değildir. Hal böyle olunca, davacının yaptığı işin ve işyerinin niteliği dikkate alınmadan, yazılı kayıtlarda saat bilgisi bulunmadığı gerekçesiyle soyut tanık anlatımlarına göre davacının haftada 6 gün, günde 12 saat çalıştığının kabulü isabetli değildir. Öncelikle, dosya kapsamındaki kayıtlara göre davacının haftalık olarak kaç sefere katıldığı ve bu seferlerin süresi ile buna göre haftalık çalışma süresi belirlenmeye çalışılmalı; kayıt bulunmayan dönemler yönünden ise, davacı tanıklarının davacının çalışma düzenini bilebilecek kişiler olup olmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra, yine işin ve işyerinin niteliği de göz önünde bulundurularak tanık anlatımlarına göre, iddianın ispat edilip edilemediği değerlendirilmelidir.

Aynı husus, ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları yönünden de geçerli olup, dosya kapsamındaki feydömarşlardan davacının seferde olduğu ulusal bayram ve genel tatil günleri belirlenebildiği takdirde bu kayıtlara göre; diğer dönemler yönünden yine tanık anlatımlarına göre değerlendirme yapılarak bir sonuca varılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.02.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.