Esas No: 2016/28548
Karar No: 2020/1584
Karar Tarihi: 04.02.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2016/28548 E.  ,  2020/1584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İstemininin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı Bakalnlığa ait işyerinde gece bekçisi olarak hafta içi 18:00-09:00 saatleri arasında, cumartesi-pazar ve genel tatil günlerine denk gelen günlerde ise 09:00 da başlayıp, ertesi gün 09:00 saatine kadar çalıştığını, toplu iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin kırk saat olarak düzenlendiğini, ayrıca genel tatil günleri ve akti tatil olan cumartesi günlerinde üç yevmiye ödeneceği düzenlenmesine rağmen eksik ödeme yapıldığını ileri sürerek fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, alacakların bir kısmının zamanaşımına uğradığını, davacının kendi isteği ile gece bekçisi olarak çalıştığını, tutulan nöbet saatlerinde fiili çalışma olgusunun çok kısıtlı olduğunu, hafta sonu 24 saat, hafta içi 14 saat nöbet tutan davacıya fazla çalışmaları ve tatil çalışmaları karşılığı olarak izin kullandırıldığını, bu tür çalışmalarda serbast zaman kullandırıldıktan sonra bir de üstüne fazla mesai alacağı talep edilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, işyerinde davacının nöbet karşılığı kullandığı izinlerin serbest zaman uygulaması niteliğinde olduğu, işyeri kayıtlarında serbest zaman kullandırıldığı sabit olduğu gibi davacının serbest zaman kullandırılmadığını değil yazılı onayının olmadığını ileri sürdüğünü, yürürlükteki TİS' in 29/f maddesinde aranan yazılı onayın geçerlilik şartı değil ispat şartı olduğu, davacının çalışma süresi içerisinde bu uygulamayı kabul ettiğini, bu uygulamaya göre çalışıp herhangi bir itiraz ileri sürmediğinden bu aşamadan sonra rıza ve onay olmadığının ileri sürülmesi iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağı, bu durumda davacı işçinin fazla çalışmalarının karşılığının serbest zaman kullandırılma suretiyle fazlasıyla ödenmiş olduğu gerekçeleriyle fazla çalışma konusundaki talebin reddine, genel tatil alacağı talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu:Karar, süresi içerisinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davalı temyizi başvurusu yönünden; Gerekçe:Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.Dosya içeriğine göre; dava konusu edilip hüküm altına alınarak kabulüne karar verilmesi nedeniyle davalı Kurum tarafından temyize konu edilen miktar toplam 2.089,50 TL olup karar tarihi itibari ile 2.190,00 TL temyiz kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalı vekilinin temyiz isteminin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427, 432. maddeleri uyarınca REDDİNE,

Davacı temyiz başvurusu yönünden; Gerekçe:Davacı işçinin fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve genel tatil çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçüncü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak mevzuatımızda gece çalışmasının en az kaç saat olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Avrupa Birliği Hukukunda 2003/188 sayılı Direktif'in 2. maddesinde tanımlar başlığında gece işçisinin "Bir yandan, günlük çalışma süresinin en az üç saati gece süresine rastlayan, diğer yandan, yıllık çalışma süresinin belirli bir kısmının gece dönemine rastlaması muhtemel olan ve bahsedilen belirli kısım ilgili üye devletlerin seçimine bağlı olarak endüstrinin her iki tarafının görüşleri alınmasını müteakip ulusal kanunlar tarafından ya da, toplu sözleşmeler ya da ulusal veya bölgesel düzeyde endüstrinin iki tarafı arasında sonuçlandırılan sözleşmeler tarafından tanımlanan işçiler" olduğu belirtilmiştir. Burada gece işçisi tanımlaması ile üç saatlik gece çalışması olan kimsenin gece işçisi olduğu açıklanmıştır.Somut olayda, davalı tarafından sunulan kayıtlara göre, davacının, davalı işyerinde gece bekçisi olarak 08:00-08:00 ve 17:00-08:00 saatleri arasında çalışmaları bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının haftalık çalışma süresinin Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenen 40 saatlik süreyi aşmadığı, fazla mesai ve genel tatil çalışmaları karşılığında kendi rızası ile serbest zaman kullandığı, Toplu İş Sözleşmesindeki yazılı onay şartının ispat şartı olduğu belirtilerek anılan isteklerin reddine karar verilmiştir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışılan günler yönünden, haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi günlük fiili çalışma süresi 14 saat kabul edildiğinden, bunun 11 saati aşan 3 saati fazla çalışmadır.Yine haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi 7,5 saatin üzerindeki gece çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği İş Kanunu'nun 69. maddesinden açıkça anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücreti alacağının bu bilgiler doğrultusunda hesaplanarak hüküm altına alınması gereklidir. Genel tatil ücreti alacağı konusunda da toplu iş sözleşmesi düzenlemeleri, davalı tarafından sunulan puantaj kayıtları ve bordrolar gözetilerek bir değerlendirme yapılmalıdır. Davanın yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Dairemizin 14.06.2016 tarih, 2016/16265 Esas - 2016/17649 Karar sayılı ilamları da bu yöndedir) SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.