Esas No: 2016/8208
Karar No: 2017/406
Karar Tarihi: 24.01.2017

**19. Hukuk Dairesi         2016/8208 E.  ,  2017/406 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleşen tazminat ve menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince ve davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen dosya davacısı vek. Av. ... ile asıl ve birleşen dosya davalı vekili Av. ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R AR -

Davacı vekili, müvekkiline ait bilgisayarlı tomografi cihazındaki arızanın giderilmesi için davalıdan yedek parça ve servis hizmeti alındığını, verilen hizmet neticesinde davalı servis elemanlarının hatalı uygulaması ve arızalı parça kullanmaları nedeniyle müvekkiline ait bilgisayarlı tomografi cihazının tamamen çalışamaz hale geldiğini, cihazda arızanın oluştuğu 2006 dan bu yana çekim yapılamadığını, aylık 100.000 TL gelir mahrumiyeti bulunduğunu, cihazın daha da büyük zarara uğramaması bakımından aylık 4.000,00 TL elektrik masrafı yapıldığını, cihaz için gerekli doktor, teknisyen ve sabit masrafların aylık 10.000,00 TL'yi bulduğunu, cihazın arızasının giderilmesi için yapılan masrafların 200.000,00 TL'yi geçtiğini ileri sürerek, cihazın davalı şirket tarafından arızalarının giderilerek çalışır vaziyete getirilmesinin sağlanmasına, bunun mümkün olmaması halinde muadil yenisi ile değiştirilmesine veya bedelinin davalıdan ticari faizi ile tahsiline, uğranılan zararın karşılanması için şimdilik 150.000,00 TL'nin davalıdan ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davacı vekili 17/02/2009 tarihli dilekçesi ile cihazın tamiri veya muadeli ile değiştirilmesi veya bedelinin iadesi taleplerini atiye terk etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkili arasında cihaz alım satım ilişkisi bulunmadığını, müvekkilinin sadece yedek parça satıp servis hizmeti verdiğini, davacının cihazının zaten arızalı olması nedeniyle mevcut zarardan müvekkilini sorumlu tutamayacağını, müvekkilinin alacağı ödenmediği için davacıya ait cihazda meydana gelen yeni arızalar için servis taleplerinin karşılıksız bırakıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davacı vekili birleşen davada, müvekkiline ait cihazdaki arızaların giderilmesi için davalıya peşin olarak ödenen 20.000 USD'nin iadesi ile davalıya verilen 5 adet toplam 134.593,42 TL'lik çeklerin iptaline, müvekkilinin davalı şirkete 168.593,00 TL borçlu olmadığının tespitine, müvekkili hakkında davalı tarafça girişilen İstanbul 4. İcra Müdürlüğü 2007/18162 E. sayılı dosyası ile ... 6. İcra Müdürlüğü'nün 2007/15262 E. sayılı dosyasında müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili birleşen davada, asıl davadaki savunmalarını tekrar ederek davanın reddini istemiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesi ile asıl davada alacağını, 956.344,36 TL artırarak 1.106.344,36 TL'ye birleşen davada talebini 1.808,00 TL artırarak 35.808,00 TL'ye yükseltmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama ve dosya kapsamına göre, davalı firma teknik elemanlarının yanlış servis uygulaması, yetkisiz işlemler, hatalı bağlantılar ile cihazdaki arızaların büyümesine ve tamirinin imkansız hale gelmesine yol açtığı, usulüne uygun onarımın yapılmaması sonucu cihazın kullanılamaz duruma geldiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kabulüne, birleşen davada davacı tarafça davalıya verilen ve İstanbul 4.İcra Müdürlüğünün 2007/18160 esas sayılı dosyasında takibe konu yapılan 30/06/2007 keşide tarihli 7080,00 TL bedelli ve 30/09/2007 keşide tarihli 15.930 TL bedelli çeklerden ve yapılan icra takibinden dolayı, ayrıca takibe konu olmayan 29/01/2007 keşide tarihli 54.021,71 TL bedelli, 01/03/2007 keşide tarihli 54.021,71 TL bedelli, 30/03/2007 keşide tarihli 3.540,00 TL bedelli çeklerden dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının peşinat olarak ödediği 34.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede, davacı vekilinin 24/11/2011 havale tarihli dilekçesi ile davayı ıslah ettiği görülmektedir. Mahkemece ıslah talebi konusunda olumlu olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmadığı gibi davacının birleşen dosyada ... İcra Müdürlüğü'nün 2007/15262 esas sayılı dosyası hakkında da talebi bulunduğu halde bu talep hakkında hüküm kısmında HMK'nın 297. maddesine uygun bir karar tesis edilmemiş olması da usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 24/01/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.