Esas No: 2019/4177
Karar No: 2019/6760
Karar Tarihi: 30.09.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/4177 E.  ,  2019/6760 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığının tespiti ile prim borçlarının yapılandırılması, ödemesi halinde emekli aylığı bağlanmasını istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25 maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; 01.01.1983-29.02.1984, 25.11.1986-31.12.1987 tarihleri arasında davacının vergi kaydı olduğu, 05.08.1983-02.12.2005 tarihleri arasında oda kaydının mevcut olduğu, Kurum denetmeni tarafından davacının kayıtlı olduğu meslek odasında yapılan denetimde; üye girişinin 05.08.1983 olduğu, oda defterinin sayfa numaraları ve noter onaylarının olmadığının tespiti yapıldığı, davacının girişiyle ilgili kararın olmadığı tespiti yapılarak davacıya ait oda kayıtlarının geçersiz olduğu tespitinin yapıldığı, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre ve dairemiz geri çevirme kararı sonrası meslek odası tarafından gönderilen bilgiye göre davacının 05.08.1983-02.12.2005 tarihleri arasında Oda üye kaydının olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, vergi ve oda kayıtlarının olduğu dönemlerde 1479 tabi sigortalı sayılarak, prim borçlarının yapılandırılması, ödemesi halinde emekli aylığı bağlanması istemiyle dava açmadan önce Kuruma başvuru yapmıştır. Kurum, vergiye kayıtlı olduğu dönemlerde sigortalılığının kabul edildiğini 815 gün hizmet süresinin olduğunu, oda kayıtlarının geçersiz olduğunu ve tahsis şartları oluşmadığını belirterek davacının talebini reddetmiştir.

Mahkemece, davacı tarafından denetmen raporunun aksi ispat edilemediği, kendi nam ve hesabına çalıştığına dair dosya kapsamında başka delil de olmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi kaydı, oda kaydı ve meslek kuruluş kaydı; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Kurum denetmeni tarafından meslek odasında yapılan denetimde, kayıtlarda sahtelik tespiti olmayıp meslek odası kayıtlarına göre de davacının 05.08.1983-02.12.2005 tarihleri arasında üyeliğinin olduğu anlaşılmakla;davacının, kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin işyeri kayıtları araştırılarak,davacının odaya kayıtlı olduğu dönemde kendi nam ve hesabına çalışması olup olmadığı, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, varılacak sonuç uyarınca, 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25'nci maddeleri kapsamında değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmeli, neticesine göre de yapılandırma talebi irdelenmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 30.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.