Esas No: 2021/3702
Karar No: 2021/6446
Karar Tarihi: 15.06.2021

**12. Hukuk Dairesi         2021/3702 E.  ,  2021/6446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Davacı alacaklının icra mahkemesine başvurusunda, 3. kişi ...'e gönderilen haciz ihbarnamesine gerçeğe aykırı olarak itiraz edildiğini ileri sürerek İİK’nun 89/4. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesini talep ettiği, mahkemece tazminat isteminin kısmen kabulü ile 20.000,00 TL tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın davalı 3. kişi ile davacı alacaklı tarafından ayrı ayrı temyiz edildiği görülmektedir.

İİK’nun 89. maddesinin 1. ve 2. fıkraları, “Hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmayan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir. Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2, 3 ve 4. fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir. Üçüncü şahıs; borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlak edilmiş veya kusuru olmaksızın telef olmuş veya malın borçluya ait olmadığı veya malın kendisine rehnedilmiş olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, keyfiyeti, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmeye mecburdur" hükmünü amirdir.

Kanun hükmünde yer alan tazminatın konusu, haciz ihbarnamesine karşı üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması sebebiyle takip alacaklısının uğradığı zarardır. Bu davada, üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu davacı takip alacaklısı ispat etmelidir. Üçüncü kişinin beyanının aksi, İİK'nun 68. maddesinde sayılan belgelere bağlı olmaksızın her türlü delille ispat edilebilir. Anılan maddenin açık hükmü gereğince; icra mahkemesince, genel hükümlere göre yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir.

İİK'nun 89/4. maddesine dayalı olarak açılan tazminat davasında, tarafların göstereceği deliller, ticari defterler ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, ihbarnamenin tebliğ tarihi itibariyle, borçlunun, üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının mevcut olup olmadığı genel hükümler çerçevesinde belirlenir, diğer bir ifade ile anılan maddeye göre tazminata hükmedilebilmesi için, borçlunun, haciz ihbarnamesinin üçüncü kişiye tebliği tarihi itibariyle, üçüncü kişi nezdinde kesinleşmiş, İİK.’nun 89/1. maddesi kapsamında haczedilebilecek muaccel bir alacağının bulunması zorunludur.

Somut olayda, bozma öncesi yapılan yargılamada üçüncü kişi ...'ün borçlu Taylan Yatçılık...Ltd. Şti. ile yapmış olduğu 12.05.2011 tarihli satış sözleşmesi ile 20.000,00 TL'ye borçlu şirketten tekne satın almış olduğunu, 23.600,00 TL bedelli fatura düzenlendiğini tekne bedelini borçlu şirketin isteği üzerine şirket yetkilisinin oğluna çeşitli tarihlerde ödediğini beyan ederek toplam 17.000,00 TL tutarında üç adet dekont ibraz ettiği, ancak dekontlarda tekne ödemesine ilişkin olduğuna dair bir açıklama olmadığının görüldüğü, taraflarca sunulan belgelerin bilirkişiye tevdi edildiği, 07.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda, dekontlarda tekneye dair herhangi bir açıklama olmaması nedeniyle borcun bulunmadığının kanıtlanamayacağını, takip borçlusu Taylan Yatçılık...Ltd. Şti.'nin tekne ile ilgili sözleşme ve ödeme tarihlerindeki ticari defterleri sunulmadığından incelenemediğini, bu nedenle de davalı üçüncü kişi ...'ün takip borçlusuna borçlu olup olmadığının tespit edilmediğinin bildirildiği görülmüştür.

Dairemizin 26/10/2017 tarih, 2016/21552 Esas, 2017/13191 karar Sayılı bozma ilamı sonrası yapılan yargılamada mahkemece, borçlu Taylan Yatçılık San. Ve Turizm İnş. Ve Tic. Ltd. ŞTi.'nin ticari defterlerinin temin edilemediği ve davalının ise borçludan 20.000,00-TL bedelle satın aldığı teknenin bedelini borçluya ödediğini ispatlayamadığı anlaşıldığından davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 20.000,00-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere; Yargıtay'ın bozma ilamına uyulmasına karar verildiği takdirde, mahkeme artık bu uyma kararı ile bağlıdır. Mahkeme bozma kararına uygun yeni bir karar vermek zorundadır. Çünkü bozmaya uyma kararı ile bozma yararına olan taraf açısından usule ilişkin kazanılmış hak doğmuş olur.

Somut olayda, Dairemizin bozmaya ilişkin ilamına uyulmasına karar verildiği halde, takip borçlusu olan Taylan Yatçılık San. Ve Tur. İnş Tic. Ltd. Şti.'ne ait ticari defterler incelenmeksizin karar verildiği , bu hali ile mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen bozma kararının gereğinin yerine getirilmediği görülmekle,

Ticari defterlerin ispat fonksiyonu HMK'nun 222. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede; "(1) Mahkeme, ticari davalarda, tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2)Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki, sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve

içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır" şeklindeki düzenleme göz önüne alındığında,

Buna göre, borçlu şirketin ticari defter ve belgelerinin incelenmemesi doğru görülmemiştir.

O halde, mahkemece borçlu Taylan Yatçılık...Ltd. Şti.'nin ticari defter ve kayıtlarının HMK.nun 221. maddesi uyarınca ibrazı sağlanarak, üçüncü kişi ...'ün dosya borçlusu Taylan Yatçılık...Ltd. Şti.'ne tekne satışı ile ilgili ödeme yapılıp yapılmadığı, 89/1 haciz ihbarnamesi tebliğ edildiği tarih itibariyle üçüncü kişi nezdinde kesinleşmiş ve muaccel bir borcun bulunup bulunmadığının tespit edilmesi için borçlu şirketin ticari defter ve kayıtları ile 3. Kişi şirketin ticari defterleri karşılaştırmalı olarak incelenerek yeniden bilirkişi raporu alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği, bu sebeple ticari defterlerin temini için, defterlerin ibraz edilmesi hususunda taraflara HMK'nun 220/3.maddesi ve HMK'nun 222/5. maddesi ihtarını içeren meşruhatlı davetiyenin usulüne uygun olarak tebliği ile sonucuna göre HMK'nun 222/5. maddesi gereğince bir karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Davalı üçüncü kişi ile davacı alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/06/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.