Esas No: 2006/246
Karar No: 2006/290
Karar Tarihi: 10.05.2006

**Hukuk Genel Kurulu         2006/8-246 E.  ,  2006/290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Milas 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 26/12/2005

Taraflar arasındaki “tapu iptali tescil“ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Milas 1.Asliye Hukuk  Mahkemesince davanın kabulüne  dair verilen   8.12.2003       gün ve 2001/923 E.  2003/796  K. sayılı kararın incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay  8.Hukuk Dairesinin  9.12.2004 gün ve 2004/7780 E.  2004/8571 K. sayılı ilamı ile, (...Davacı vekili, Hazine adına tapuda kayıtlı bulunan 131 ada 14 nolu parselin tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14.maddesi uyarınca açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

Uyuşmazlık konusu taşınmaz 31.01.1991 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında kazanmayı sağlayan zilyetlik, vergi kaydı, muristen intikâl ve taksim  gibi hukuksal sebepler gerekçe gösterilerek davacı adına tespit edilmiştir. Ancak, Milas Müze Müdürlüğünün 30.07.1991 tarihli itirazı üzerine, 28.08.1991 tarihli Kadastro Komisyonunun kararıyla yapılan tespit iptal edilerek taşınmazın 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 11.maddesi uyarınca; zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden bulunduğu ve 2.derece sit alanında kaldığı gerekçesiyle Hazine adına tespit edilmesine karar verilmiştir.Tutanağın 27.01.1992 tarihinde kesinleşmesiyle Hazine adına tapu kaydı oluşmuştur.

Bir yerin zilyetlik yolu ile kazanılabilmesi için diğer kazanma koşulları yanında taşınmazın kazanılmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Dosyadaki belge ve bilgilere göre, dava konusu taşınmazın İzmir II.Nolu Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 12.06.1991 günlü ve 2050 nolu “Pidasa Antik Kenti”ne ilişkin kararı gereği 2.derece arkeolojik sit alanı kapsamında kalan yerler olduğu tartışmasızdır. Dairemizin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun önceki uygulamalarına göre kural olarak sit alanı içerisinde kalan bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün bulunmakta idi. Ancak, 27.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5226 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5.maddesi ile 2863 sayılı Kanunun 11.maddesinin 1.fıkrasının 2.cümlesine “Sit alanları” ibaresi eklenmek suretiyle bu tür yerlerin de kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilemeyeceği hükmü getirilmiştir.

5226 sayılı Kanunla değişik 2863 sayılı Kanunun 11.maddesiyle getirilen bu yeni hüküm karşısında taşınmazın hukuki niteliğinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Hazine vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici  nedenlere göre,Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,  10.5.2006 gününde yapılan 2.görüşmede oyçokluğu ile  karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; T.M.K.nun 713/1 ve  3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14.maddesindeki şartların  gerçekleşmesi nedeniyle, zilyetliğe dayalı olarak açılan tescil davasıdır.

Somut olayda; Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında zilyetlik şartlarının gerçekleştiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; Sit alanı olarak nitelendirilen çok geniş bir alanın içinde olmakla birlikte, bu taşınmazın altında yada üstünde kültür ve tabiat varlığı bulunmayan bunların koruma alanında olmayan taşınmazların zilyetlik yolu ile kazanılmasının olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Niza konusu 14 nolu parselin altında veya üstünde şimdiki durumu ile tarihi eser ve kalıntısı yoktur.Yani taşınmazda kültür ve tabiat varlığı bulunmamaktadır. O nedenle, bunların koruma alanları da yoktur. Taşınmaz sadece sit alanıdır.

Taşınmazın II.derecede arkeolojik sit alanı olduğu belirlenmiştir (28.8.1991 tarihli kadastro komisyon tutanağında ve fenni arkeolog bilirkişi raporları ile bu durum sabittir). Bu  konuda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Nizalı taşınmazı zilyetlikle edinme koşulları gerçekleşmiştir. Sit alanı içerisinde kalan nizalı taşınmaz zilyetlik yolu ile kazanılabilir mi?

2863 sayılı Kanunun 11.maddesi, 14.7.2004 tarihinde yürürlüğe giren, 5226 sayılı Yasa ile değiştirilmiştir. Daha önce maddede yer almayan bir husus; 1.fıkranın, 2.cümlesine, “sit alanları” ibaresi olarak eklenmiştir. Böylece, sit alanlarının da zilyetlikle kazanılamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Değiştirilen bu hükmü;

Yürürlük tarihinden sonra mı uygulayacağız?

Yoksa;

Yürürlük tarihinden öncesinde açılan davalara da uygulayacak mıyız?

İhtilaf bu noktada toplanmaktadır.

Kaide olarak, her dava açıldığı gündeki şartlara göre neticelendirilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun; 23.11.1988 tarih,  1988/1-825 E. 1988/964 sayılı Kararı; 13.10.2004 gün ve 2004/10-528 E., 2004/533 sayılı Kararı; 6.4.2005 tarih ve 2005/10-183 E. 2005/241 sayılı kararları ile, kanunların geçmişe yürümeyecekleri ve kazanılmış haklarınkorunacağı kabul edilmiş olup, bu konuda şimdiye kadar sapma olmamıştır.

Eğer, kanun koyucu bu durumun aksini düşünürse, kanuna bir fıkra ekleyerek,  geriye yürümesini de sağlayabilir. Yapılan değişiklikte böyle bir durum da söz konusu değildir.

Somut olayda; Yukarda açıkladığım gibi, zilyetlikle edinme koşulları (14.2.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5226 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar) gerçekleşmiştir. Bu konuda ihtilaf yoktur. Sit alanları kamu düzeni ile ilgili değildir. Kanunlar aksine hüküm bulunmadıkça geriye yürümezler. Aksi halde kazanılmış haklar korunamazlar.

Asıl olan kazanılmış hakkın korunmasıdır. Bu hakka kanun koyucuda uymak zorundadır.Ne varki, kanun koyucu, kanun yapma, değiştirme ve ortadan kaldırma yetkisini kullanırken, kamu düzenini, kamu yararı veya  bir başka nedenle kazanılmış hakkı korumayacağını ortaya koyabilir. Ancak bu yöndeki iradesini açıkca belirtmelidir. Nitekim 1617 sayılı Yasanın 20.maddesi ile, 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 33.maddesini değiştirirken “tapuda kayıtlı olmayan mütegayyip eşhas mallarının zilyetlikle iktisap edilemeyeceğini belirtmiş ve bu hükmün “GERİYE DOĞRU YÜRÜYECEĞİNİ” kabul etmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun  713.maddesinin, 1, 3, 4 ve 5.fıkraları olayda gerçekleşmiştir. Bu konuda yukarıda değinildiği gibi ihtilaf bulunmamaktadır.

5.fıkranın son cümlesinde, “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.”

Amir hükmünü içermektedir.

Yani son değişiklik yürürlüğe girene kadar, somut olayda mülkiyet hakkı gerçekleşmiştir. Kazanılmış hak doğmuştur. Hiç şüphe yoktur ki, bu fıkra daha önce çıkarılan tevhidi içtihadı da hükümsüz hale getirmiştir. (Y.İ.B.B.G.K.nun 4.12.1998 tarih 1996/4 E. 1998/3 sayılı kararını ortadan kaldırdı.)

Şimdi, son değişiklik geriye yürür dersek kazanılmış hak ortadan kalkacak ve kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar gerçekleşmiş mülkiyet hakkı yok olacaktır. Geriye yürümez dersek, kazanılmış hakkı korumuş olacağız. Kanun da açık bir hüküm olmadığına ve kamu düzeni ile ilgili bir durumda söz konusu bulunmadığına göre, kanunu geriye yürütmek mümkün değildir.

Biraz önce yazılan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları da  bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Ancak, kanun yürürlük tarihinden sonra açılmış davalara uygulanabilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2.12.1992 gün ve 1992/6-669 E. 1992/715 K. , 2.12.1992 tarih ve 1992/16-669 E. 1992/715 K., 30.6.1993 tarih ve 1993/16-139 E. 1993/487 sayılı Kararları, “sit alanlarının zilyetlikle kazanılabileceklerini içtihat etmişlerdir.” Tüm gayrimenkul daireleri de bu yolda karar vermişlerdir. Zira sit alanları kamu düzeni ile ilgili değildir. 16.Hukuk Dairesinin kararlarında bahsi geçen “kamu düzeni”  tabiri kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanı ile ilgilidir. Gerçekten de sit alanları kamu düzeni ile ilgili olmamalarına ve zilyetlikle kazanılmalarına karşın, sit alanı içerisinde bulunan (eğer varsa) kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanları kamu düzeni ile ilgilidir. Zilyetlikle  kazanılamazlar. Taşınmaz Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu da İçtihatlarını bu yolda gerçekleştirmişlerdir.

Netice olarak; Kültür ve Tabiat varlığı ile bunların koruma alanları, kamu düzeni ile ilgilidir ve zilyetlikle kazanılamazlar. Onların dışında kalan sit alanları, eğer Kanun  yürürlüğe girdiğinde kazanma şartları gerçekleşmişse (somut olayda gerçekleşmiştir) ve kamu düzeni ile ilgileri de bulunmadığından, kanunlar  kaideten geriye de yürümeyeceğinden kazanılırlar. Zira müktesep haklar korunmalıdır. 3402 sayılı Kadastro Kanunun 46.maddesi de bu görüşümüzü doğrulamaktadır.

Yukarda açıklanan nedenlerle Sayın çoğunluğun kazanılamaz görüşüne katılamıyoruz.

KARŞI OY YAZISI

Daha önce sit alanlarının diğer koşulların da   varlığı halinde zamanaşımı ile kazanılması mümkün iken 2863 Sayılı Yasanın 11.maddesinde 5226 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile getirilen değişiklik sonucu koruma alanları dışında kalan sit alanlarının da zamanaşımı ile kazanılamayacağı hükmü getirilmiştir.Burada tartışma konusu  olan husus,bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce sit alanlarında edinme koşulları oluşmuş ise bu kazanımın korunup korunamayacağıdır.Sayın daire sözcüleri burada koruma alanlarının bulunduğunu bu nedenle davanın reddi gerektiğini belirtmekte iseler de konumuz bu değildir,tabi ki eğer taşınmazın niteliği itibarı ile kazanılamayacak yerlerden ise bu sübutla ilgili bir husus olup tartışma konumuzun dışındadır,buradaki olay her yönü ile kazanma koşulları oluşmuş ise sonradan çıkan yasanın bu hakkı ortadan kaldırıp kaldırmayacağı yani yasaların geriye yürüyüp yürüyemeyecekleridir.

Yürürlükte olan yasalara göre maddi anlamda kazanılmış bir hakkın daha sonra çıkartılan bir yasa ile geri alınması söz konusu olamaz,bunun istisnası sonradan çıkan yasanın geçmişe etkili olarak uygulanacağı hükmünün bizzat yasa hükmü olarak getirilmiş olmasıdır ki bu da Hukuk Genel Kurulunun 1987/2-860 E. 1988/232 k. Sayılı ilamında da belirtildiği gibi Anayasaya aykırı olacaktır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki maddi anlamda kazanılmış hak ile usulü kazanılmış hak ayrı ayrı kavramlardır,maddi anlamdaki kazanılmış hak maddi hukuka göre kazanılan haktır,örneğin Türk Medeni yasasının 705. maddesine yine aynı yasanın olağanüstü zamanaşımına göre mülkiyet kazanımını düzenleyen 713. maddesine veya 3402 Sayılı kadastro yasasının ilgili maddelerine göre kazanılan mülkiyet hakları maddi anlamda kazanılmış haklardır.Usulü kazanılmış hak ise bir davanın görülmesi sırasında o davadaki usulü işlemler nedeni ile kazanılan haklardır,örneğin yerel mahkemenin bozma ilamına uyması halinde oluşan usulü kazanılmış hak gibi.Kamu düzeni ile ilgili olduğundan usulü kazanılmış haklar ancak  ya geçmişe etkili bir yasanın yürürlüğe girmesi ile veya içtihadı birleştirme kararı nedeni ile veya Anayasa mahkemesinin iptal kararı ile ortadan kaldırılabilir,tekrar söylemekte yarar vardır ki bunlar usulü kazanılmış haklarla ilgilidir.Kaldı ki somut olayda  dava yasa değişikliğinden önce açılmış olup bu anlamda ancak davacı lehine kazanılmış usulü bir  haktan söz edilebilir.

Maddi hukuk anlamında kazanılmış hakların ortadan kaldırılamayacağına dair birkaç örnek vermek istiyorum; 1966 tarihinde yürürlüğe giren 775 Sayılı Gecekondu Yasasının 3. maddesinin 1. fıkrasında Hazine mallarından  hangi vasıf ve nitelikte olanların belediyelerin mülkiyetine geçeceği belirtilmiş olup bu nitelikteki taşınmazlar bu yasa hükmüne göre belediyeler adına tescil edilmiştir.1966 yılı itibarı ile taşınmazın belediye adına tescili yapılmamış ve bu konuda niza doğmuş ise konu mahkemeye intikal ettiğinde yasaya göre belediye adına tescili gereken yerlerden ise tescil kararı verilmekte idi.Ancak 19.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4916 Sayılı Yasa ile bu madde iptal edilmiştir,ancak iptal hükmüne rağmen ( bir yasa veya Kanun Hükmünde Kararname hükmünün yürürlükten kalkmış olması yürürlüğü süresi içerisinde doğmuş olan haklara etkili olamayacağı kazanılmış,müktesep hak kuralının bir gereğidir) gerekçesi ile bugün dahi açılan davalarda iptal edilen yasaya göre iptalden önce kazanılmış hak mevcut ise belediye adına tescil kararı verilmektedir.

Diğer bir örnek denizden doldurulan yerler ile ilgilidir;1934 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 2644 sayılı Tapu Kanununun 8 ve 9. madde hükümleri denizden izinli veya izinsiz doldurulan yerlerin bazı usul ve esaslar dairesinde mülkiyetinin doldurana devredilmesine,sicil kaydı oluşturulmak suretiyle özel mülkiyete konu edilmesine imkan tanımış ve bu uygulama 6785 Sayılı İmar Yasasında bazı değişiklikler yapılmasını içeren 1605 Sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 20.7.1972 tarihine kadar devam etmiştir.Nevar ki 1605 Sayılı Yasanın ek 7. maddesinin son fıkrası ile dolgu ile mülk edinme yolu tümden kapatılmış ve kıyıların özel yasalardan kaynaklanan tasarrufuna dair istisnai hükümler dışında özel mülkiyete konu edilemeyeceği kabul edilmiştir. Ancak  bugün dahi  açılan davalarda 1972 tarihinden önce 2644 Sayılı Tapu Kanununun 8 ve 9. maddelerine dayanılarak kazanılmış bir hak varsa kazanılmış hak olgusu dikkate alınarak bu yerlerin tesciline karar verilmektedir,çünkü bu hakkı o tarihte yürürlükte olan yasa vermektedir.

Yine Hukuk Genel Kurulunun 1987/2-860 1988/232 K. Sayılı ilamında aynen şöyle denilmektedir :( Genel kural olarak herhangi bir yasa veya düzenleyici kural yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar.Bunun doğal sonucu olarak da yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği ,başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir........ Bir an için olayda geri yürütülmeye ilişkin bir hüküm bulunsaydı dahi bu hüküm az önce açıklanan  hukuksal durum karşısında geri yürüme açısından Anayasaya aykırı düşecekti)

Bir hususu daha açıklamakta yarar vardır o da 4722 Sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. maddesidir.Buna göre Türk Medeni Yasasının yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Olayın genel niteliklerini bu biçimde açıkladıktan sonra mülkiyet hukukuna indirgediğimizde ise şöyle bir durum ortaya çıkmaktadır.Türk Medeni Yasasının 705. maddesine göre mülkiyet tescil ile kazanılır,ancak bu hüküm tescil için açılan davada tescil tarihinden önceki nedenlere dayanılamayacak anlamında değildir,zaten maddi olarak böyle bir şey de mümkün değildir.Aynı maddede tescilden önce hangi hallerde mülkiyetin kazanılacağı da belirtilmiştir,ayrıca kanunda öngörülen diğer hallerde de mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı açıklanmıştır,işte bu hallerden birisi Türk Medeni Yasasının 713. maddesidir,bu maddede de koşulların oluştuğu anda mülkiyet hakkının doğacağı kabul edilmiştir.Bu anlamda mahkemece verilen tescil kararı kurucu nitelikte olmayıp açıklayıcı niteliktedir.Tüm bunlar ortada iken hakkın kazanılmasından sonra çıkan ve geçmişe uygulanacağı hususunda hüküm bulunmayan bir yasa maddesine göre kazanılmış hakkın ortadan kaldırılması mümkün değildir.

Görüşmeler sırasında sit alanlarının zamanaşımı ile kazanılmasının yasa hükmü ile engellenmesinin kamu yararına olduğu bu nedenle bu hükmün geçmişe etkili olarak da uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür.Öncelikle belirtmek gerekir ki kamu yararının bulunduğu düşüncesi ile kazanılmış bir hakkın geçmişe yönelik olarak ortadan kaldırılması hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmadığı gibi,Devlete olan güven ilkesi ile de örtüşmemektedir.Hiçbir hukuk devletinde hatta kanun devletinde sonradan çıkartılan bir yasa ile kamu yararı düşüncesi ile kazanılmış hakkın geri alınması söz konusu olamaz,sit alanlarının kamu yararı düşüncesi ile zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği yolundaki yasa koyucunun iradesi ancak bu iradenin ortaya konulmasından yani yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki dönem içen söz konusudur.Bunun sonucu olarak da yasanın yürürlüğe girmesinden sonra zamanaşımı ile kazanım koşulları tamamlansa bile mülkiyetin kazanılması söz konusu olmayacaktır,ancak yasadan önce tamamlanmış koşullara göre kazanım mümkün ise bu hakkın da mahkeme kararı ile teslim edilmesi gerekir.Eğer bu yerin özel mülkiyetten çıkartılması kamu yararına gerektiriyorsa bunun yolu, bedeli ödenerek bu yerin kamulaştırılmasıdır.Aksi halde kamu yararı vardır diye mevcut mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması Anayasada hüküm altına alınan mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracaktır.

Tüm bu açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması,uygulama yeterli değilse bu yönün incelenmesi için dosyanın Yüksek Daireye gönderilmesi gerektiği düşüncesindeyim.