Esas No: 2012/16692
Karar No: 2013/5348
Karar Tarihi: 14.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16692 E.  ,  2013/5348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, haftasonu çalışma, ödenmeyen ücret ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı işyerinde onbeş yıl çalışarak emekli olduğunu, devamında çalışmaya devam ettiğini ve 15.05.2010 tarihinde iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı şirkette çalışarak emekliliği hak ettiğini ve kendisine her türlü alacağının ödendiğini, emekli olduktan sonra davalı şirkette çalışmasının olmadığını, belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir sebep olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan hususlardan biri davacı işçinin aldığı ücret miktarına yöneliktir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. İmzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Davacı son olarak aylık net ücretinin 1.750,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı işveren ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Tanıklar davacının aylık 1.300,00 TL ücret aldığını bildirmişlerdir. Mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda davacının çalıştığı işyerinde yapılan işin niteliği, meslek kıdemi ve yaptığı iş belirtilerek ilgili meslek kuruluşlarından alabileceği emsal ücret miktarının sorulup, tespit edilmesi ve bu suretle tanık anlatımları da denetlenerek davacının aldığı gerçek ücret miktarının tespit edilip alacaklarının buna göre hesaplanması gerekirken, sadece tanıkların soyut beyanları doğrultusunda yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır.

3-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan hususlardan diğeri davacının fazla mesai yapıp yapmadığın ilişkindir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Dosya içeriğine göre; davacı işçinin davalı şirkete ait inşaat işyerinde inşaat kalfası olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen açıklamalara göre, davacının fazla mesai yapıp yapmadığı hususunda sadece tanık sözlerine itibar edilerek hüküm kurulması yerinde değildir. Davacının inşaat işyerinde çalıştığı nazara alınarak işyerinde yaz ve kış aylarında aynı saatler arasında çalışma yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturulması ve belirlenmesi gerektiğinden öncelikle ilgili idari mercilerden davacının çalışmasının geçtiği yerde inşaat mevsiminin hangi tarihte başlayıp hangi tarihte sona erdiği tespit edilmesi, bu hususta tanıklar yeniden dinlenilerek işyerinde yaz ve kış aylarında aynı saatlerde çalışma yapılıp yapılmadığının sorulup bu konudaki beyanlarının alınması, bundan sonra davacının fazla mesai yapıp yapmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturularak hüküm kurulması gerekirken sadece tanık sözlerine dayalı hesap raporuna itibarla karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

4-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan hususlardan bir diğeri, davacının hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığına ilişkindir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir, hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıkları her Pazar çalıştıklarını ifade etmiş, davalı tanıkları da Cumartesi ve Pazar günleri çalışıldığını beyan etmişler, hafta içi günlerinde olduğu gibi çalışıldığını, ancak ayda dört gün izin kullandıklarını, bir başka anlatımla hafta tatili günlerindeki çalışmaya karşılık sonradan telafi izni verildiğini bildirmişlerdir. Davalı tanıklarının bu beyanları nazara alınarak, mahkemece davacının bu beyanlara karşı diyeceklerinin sorulup tespiti için isticvap edilmesi ve bundan sonra davacıya hafta tatili kullandırılıp kullandırılmadığının tüm deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak tespit edilmesi gerekirken, sadece tanık anlatımlarını esas alan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

5-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan bir diğer hususta davacının yıllık ücretli izin haklarının kullandırılıp kullandırılmadığı yönüne ilişkindir.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Sözleşmenin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu sebeple zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

Somut olayda, davacı yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek izin ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi davacının onbir yıl karşılığı yüzsekseniki gün izin hakkı olduğunu belirterek hesaplama yapmıştır. Mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de bir kimsenin onbir yıl boyunca izin kullanmadan veya yılda iki-üç gün izin kullanarak çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Davalı taraf delil listesinde her türlü yasal delile dayandığını belirtmiş olmakla yemin deliline de dayanmış bulunmaktadır. Bu yön dikkate alınarak davalı işverene, yıllık izin yönünden davacıya yemin teklifinde bulunma hakkı olduğu hatırlatılmalı, yemin teklif edildiği takdirde usulde öngörülen işlemler yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Bu yön dikkate alınmaksızın davacının yazılı şekilde izin talebinin kabulü hatalı bulunmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.