Esas No: 2014/6031
Karar No: 2015/2463
Karar Tarihi: 11.05.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/6031 E.  ,  2015/2463 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Bakırköy(Kapatılan) 20. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :16.07.2014

Numarası :2013/274-2014/193

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemlerine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı iş sahibi şirket vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ticari defterlerin inceleneceği gün ve saatin davalı tarafa tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafın incelemeye katılmamış olmasına, yenileme dilekçesi ile yenileme tensip tutanağının da davalı tarafa tebliğ edildiğinin anlaşılması ile "24.04.2013" olan dava tarihinin karar başlığında "27.06.2013" olarak yazılmış olmasının maddi hata niteliğinde olup mahallinde talep halinde düzeltilebileceğinin tabii bulunmasına göre davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde bulunmayan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı, davalı iş sahibine yaptığı iş karşılığında düzenlemiş olduğu 14.05.2012 tarihli faturanın bedelinin ödenmediğini, girişilen icra takibine de itiraz edildiğini ifade ederek itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiş; davalı ise, mahallinde bilirkişi incelemesi yapılmasını ve tanıklarının dinlenmesi halinde yapılan imalâtın ayıplı olduğunun anlaşılacağını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; muhasebeci bilirkişiden rapor alınmış ve alınan bu rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Muhasebeci bilirkişi tarafından hazırlanan ve mahkemece hükme esas alınan raporda; davacı tarafın ticari defterlerinin sahibi lehine delil vasfında olmadığı, takip dayanağı faturanın davacının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, takip dayanağı faturanın davacının ticari defterlerine kaydedildiği 14.05.2012 tarihinde davacı tarafın davalıdan 337,09 TL alacaklı olduğu, 10.030,00 TL bedelli bu faturanın deftere kaydı ve akabinde 25.05.2012 ile 06.06.2012 tarihli 1.500,00 TL bedelli iki ödeme toplamı 3.000,00 TL'nin tenzili halinde davacının davalıdan 7.367,09 TL alacaklı hale geldiği; sonrasında 22.06.2012 tarih ve 3.274,50 TL bedelli faturanın da deftere kaydedildiği, bu faturanın kaydından sonra 1.000,00 TL ödeme yapıldığı ve 11.07.2012 tarihi itibariyle davacının davalıdan 8.967,41 TL alacaklı kaldığı, davalı tarafın ayıp ihbarında bulunduğunu kanıtlamaya elverişli delil sunulmadığı ve faturaya süresi içerisinde bir itirazın da olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.

İtirazın iptâli davaları, icra takibine bağlı davalar olup; konusu, davacı tarafından takibe konu edilip de, davalı tarafından itiraz edilen alacaktan ibarettir. Bu davalarda mahkeme, takip talebindeki talep ve takip dayanağı belge ile bağlıdır. Bu nedenle, itirazın iptâli davalarına konu edilen uyuşmazlığın sadece takip dayanağı yapılan belge kapsamında çözümlenmesi gerekir. Somut olayda, takipte sadece 14.05.2012 Tarih ve 10.030,00 TL bedelli faturaya dayanıldığı halde mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu faturanın davacı ticari defterlerine kaydedildiği tarihteki alacak ile sonradan deftere kaydı yapılan 22.06.2012 Tarih ve 3.274,50 TL bedelli faturanın da alacağın hesabında dikkate alındığı görülmektedir. Bu haliyle, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.

Diğer taraftan, mahkemece bilirkişi raporuna atıf yapılmak suretiyle davalı iş sahibinin ayıplı imalât yapıldığı savunmasına esas olmak üzere ayıp ihbarında bulunduğunu gösteren bir belgenin olmadığı ifade edilerek, ayıp ihbarında bulunulmadığından iş sahibinin ayıptan kaynaklanan hakları kullanamayacağı sonucuna ulaşılmış; davalı tarafın talebine rağmen, ayıp ihbarı ve ayıplı imalât konusunda dinletilmek istenen tanıklar dinlenmediği gibi ayıplı imalât bulunup bulunmadığı konusunda mahallinde keşif yapılarak konusunda uzman bir bilirkişiden rapor da alınmamıştır. Oysa ki; Dairemizin yerleşmiş uygulamalarında ayıp ihbarı, niteliği itibariyle hukuki işlem benzeri olarak kabul edilmektedir. Ayıp ihbarının bu hukuki niteliği itibariyle, yapılıp yapılmadığı tanık beyanıyla kanıtlanabilir.

Mahkemece, davalı tarafın ayıp ihbarı konusunda tanık deliline dayandığı gözetilerek bu savunmasını kanıtlamasına imkân tanınıp gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak konusunda uzman bir bilirkişiden ayıplı imalât bulunup bulunmadığı konusunda rapor alınması; davacı tarafın sadece takibe konu edilen asıl alacağı harcını yatırmak suretiyle dava konusu ettiğinin gözetilmesi, dava konusu edilmeyen işlemiş faize yönelik olarak herhangi bir karar verilmemesi ve icra takibinin sadece 14.05.2012 tarihli faturaya dayanıldığı gözetilerek sadece bu fatura konusu işlerin davanın konusunu oluşturduğunun dikkate alınması gerekirken, bu hususlar gözetilmeden karar verilmiş olması doğru değildir.

Mahkemece yapılacak iş; davalı tarafın ayıplı imalât yapıldığı ve ayıbın davacı tarafa ihbar edildiği savunmasına esas olmak üzere öncelikli olarak davalı tanıklarının dinlenmesi, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 359/I. maddesi uyarınca süresi içerisinde ayıp ihbarının yapıldığı savunmasının kanıtlanması halinde, fatura konusu edilen kutuların bulunduğu yerde konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak ayıplı imalât bulunup bulunmadığı ve ayıp varsa yine Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi kapsamında niteliği ve iş sahibinin kullanabileceği hakların belirlenmesi ve sonucuna göre takip konusu edilen asıl alacak hakkında bir karar verilmesi; süresi içerisinde ayıp ihbarının yapıldığının kanıtlanamaması halindeyse, davacının fatura konusu bedeli hak ettiği kabul edilerek kanıtlanan ödemelerin mahsubundan sonra asıl alacak bakımından bir karar verilmesinden ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı iş sahibi şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.