Esas No: 2012/7989
Karar No: 2012/27420
Karar Tarihi: 06.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/7989 E.  ,  2012/27420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, ücret alacağı, yıllık izin ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... Bakanlığına İzafeten Sağlık Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının işyerinde 01.04.2004-05.07.2010 tarihleri arasında tamirat görevlisi ve ambulans şoförü olarak çalıştığını, sabah 07.30'da başlayan çalışmasının işin durumuna göre 24.00'e kadar sürdüğünü, karşılığının ödenmediğini, ... sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın işverence feshedildiğini belirterek, müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, haziran ayı ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın kurum yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, ... sözleşmesinin de belirli sürenin bitimi sebebiyle sona erdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalı firma ise, usulüne uygun dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğine rağmen cevap vermemiş, duruşmalara da katılmamıştır.

Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunması sebebiyle işçilik haklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, ... sözleşmesinin haklı sebebe dayanmadan işverence sona erdirildiği gerekçesiyle talep kısmen hüküm altına alınmıştır.

Karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2)Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile ./..

sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen tek davacı tanığının anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Öncelikle davacının işyerinde hangi işi yaptığı dosya içeriğinden net olarak anlaşılamamaktadır. Mahkemece her iki davalıdan sorularak, davacının görevlendirildiği işler ve tarihleri belirlenmelidir. Davacı tanığı kış aylarında kalorifer yaktığını da beyan ettiğinden, kalorifer tesisatının niteliği, kömür ya da doğalgaz gibi ne tür yakıt ile çalıştırıldığı, işçinin yazılı olarak görevlendirilip görevlendirilmediği açıklatılmalı, işyerindeki çalışma gün ve saatlerini gösterir puantaj vb. gibi kayıtlar da getirtilerek, davacının hangi dönemde ne ... yaptığı ve çalışma saatleri kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulmalıdır. Davacının fazla çalışma ücreti, belirtilen bu noktalar dikkate alınarak yeniden uzman bilirkişiye hesaplatılmalı, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de, dava dilekçesinde davacının işe başlama saati açıkça 07.30 olarak belirtildiği halde, hükme dayanak bilirkişi raporunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık kuralına aykırı olarak işe başlama saatinin ....30 olarak esas alınması hatalı bulunmuştur.

SONUÇ: Açıklanan sebeplerle hükmün BOZULMASINA, ....12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.