Esas No: 2013/11875
Karar No: 2014/1113
Karar Tarihi: 27.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/11875 E.  ,  2014/1113 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya İş Mahkemesi

Tarihi : 07/12/2012

Numarası : 2011/60-2012/527

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin 11.04.1996 -01.02.2011 tarihleri arasında davalı şirket tarafından işletilen otelde santral görevlisi olarak işe başladığını, hiç bir neden yokken haksız ve sebepsiz olarak 01.02.2011 tarihinde davalı işverence işten çıkarıldığını,işyerinde fazla çalışma yapmasına ,ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalışmasına rağmen bu çalışma karşılığı ücretlerinin ödenmediğini ve hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının çalışmasının kesintili olduğunu, en son 01.11.2009-31.01.2011 tarihleri arasındaki çalışmasının istifa ile sona erdiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davalı işverence sunulan istifa dilekçesi ile davacıya işsizlik maaşı ödendiği yönündeki davalı savunmasının çeliştiği ve iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak davalı işverence feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında, iş ilişkisinin işçinin istifası ile sona erip ermediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin normatif düzenlemesi ise aynı yasanın 17. maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında Yasada işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.

İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez. Bununla birlikte istifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde, kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir.

Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşılaşılan şekliyle, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde bir icap olarak değerlendirilmelidir.

İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverenin tazminatların derhal ödeneceği sözünü vermek ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması halinde, gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir.

İşverenin baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine değer verilemez. Dairemizce bu gibi hallerde feshin işverence gerçekleştirildiği, bununla birlikte işveren feshinin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

İşçinin haklı nedenle derhal fesih nedenleri mevcut olduğu ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceği sırada, iradesi fesada uğratılarak işverence istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmaz.Bu durumda işçinin haklı olarak sözleşmeyi feshettiği sonucuna varılmalıdır.

İstifa belgesine dayanılmakla birlikte, işçiye ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmiş olması, Türkiye İş Kurumuna yapılan bildirimde işveren feshinden söz edilmesi gibi çelişkili durumlarda, her bir somut olay yönünden bu çelişkinin istifanın geçerliliğine etkisinin değerlendirilmesi gerekir.

İstifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taşıması durumunda, işçinin dava dilekçesinde somut sebepleri belirtmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu halde de istifanın ardındaki gerçek durum araştırılmalıdır.

İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz.İstifa durumunda işçinin işverene ihbar tazminatı ödemesi yükümü ortaya çıkabileceğinden,istifa türündeki belgelerin titizlikle ele alınması gerekir. İmzaya itiraz ya da metin kısmına ilaveler yapıldığı itirazı mutlak olarak teknik yönden incelenmelidir.

İstifa halinde dahi işçiye kıdem tazminatı ödeneceğini öngören sözleşme hükümleri ile işyeri uygulamaları, 4857 sayılı Yasaya göre geçerli olup, bu halde kıdem tazminatı 1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesine göre hesaplanmalı ve anılan maddedeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Belirtmek gerekir ki, sözü edilen Yasada düzenlenen kıdem tazminatı tavanı mutlak emredici niteliktedir.

Somut olayda davalı işveren davacının istifa etmek suretiyle işten ayrıldığını savunmuştur.

Dosyaya sunulan 31.01.2011 tarihli el yazılı ve davacı imzasını taşıyan istifa dilekçesinde " çalışmakta olduğum otelinizden kendi isteğimle ayrılmak istiyorum" şeklinde açıklama bulunduğu ve sigortalı işten ayrılma bildirgesinde ayrılma sebebinin istifa (kod 3 ) olarak bildirildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece ,anılan istifa dilekçesine karşı davacı asilin beyanı alınmamıştır.

Yapılacak iş, davacı isticvap edilerek söz konusu dilekçedeki imzanın davacıya ait olup olmadığını belirlemek,belge içeriğine karşı da beyanı alınmak suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek davaya konu kıdem tazminatı alacağı hakkında çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

3-

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Dosya içerine ibraz edilen belgelerin incelenmesinde, davalı işveren tarafından işyerinde üçlü vardiya sistemi ile çalışıldığı hususunda Bölge Çalışma Müdürlüğüne bildirimde bulunulduğu, dilekçe ekinde vardiyalı çalışanlar listesinin ibraz edildiği ve vardiyalı çalışanlar listesinde davacının da imzası bulunduğu görülmektedir.

Davacı vekili bu belgelerin davacı işçiye okutturulmadan baskı altında imzalatıldığını ileri sürmüş ise de, bu hususta davacı tanıklarının beyanları alınmamıştır.

Ayrıca turistik otel niteliğindeki davalıya ait işyerinde yaz ve kış dönemlerinde çalışma saatlerinde değişiklik yapılıp yapılmadığı hususunda da tanıkların bilgisine başvurulmamıştır.

Aynı işyeri ile ilgili olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesi denetiminden geçen 2012/18610-18614-18616 Esas sayılı dosyalarda Bölge Çalışma Müdürlüğünün 16.04.2010 tarihinde gerçekleştirdiği genel teftiş sırasında da davacının görev yaptığı ön büro bölümünde işçilerin üç vardiya sistemi ile çalıştırıldıklarının belirlendiği belirtilmiştir.

Mahkemece, husumetli tanık beyanlarına itibar edilerek, yaz ve kış dönemleri arasında fark olmaksızın, davacının 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı belirlenmiş ise de yukarıda belirtilen belgeler değerlendirilmeden ve işyerinde yaz ve kış döneminde çalışma saatlerinin farklılık arz edip etmediği, otelin kapalı olduğu dönem bulunup bulunmadığı yönünde gerekli araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi isabetsizdir.

4-Davacı işçinin hafta tatilinde çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46 . maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı kanunun 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmi dört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 . maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmi dört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmi dört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3. maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazı kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Somut olayda davacının davalıya ait otelde santral görevlisi olarak hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hafta tatili alacağı hüküm altına alınmıştır.

Davalı işyeri ile aynı nedenlerle aralarından dava olan husumetli davacı tanıkları hafta tatilinde çalışıldığını, davalı tanıkları ise hafta tatilinde çalışma olmadığını belirtmişlerdir. Aynı işyeri ile ilgili olarak Yargıtay 22. Hukuk Dairesi denetiminden geçen 2012/18610-18614-18616 Esas sayılı dosyalarda ilk derece mahkemesi hafta tatili alacağı talebinin reddine karar vermiş ve söz konusu kararlar davacılar tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Mahkemece bu dosya açısından çalışılan işyerinin otel olması nedeniyle yaz –kış aynı yoğunlukta çalışıp çalışmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken otelin yaz ve kış sezonlarında açık olup olmadığı, açıksa ne kadar süre ile açık olduğu, bu konuda otel yönetimi tarafından alınan kararlar, Yargıtay denetiminden geçen emsal dosyalar da birlikte değerlendirilmek ve gerekirse taraf tanıkları da bizzat bu konuda dinlenmek suretiyle davacının hafta tatili alacağının hesaplanması gerekir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeyerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

5-Taraflar arasında fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Davacı taraf fazla mesai alacağı açısından dosyada aldırılan ikinci bilirkişi raporundan sonra 22.10.2012 tarihinde ek bir dava açmış ve bu dava asıl dava ile birleştirilmiştir.

Ek dava dilekçesi davalı tarafa 05.11.2012 tarihinde tebliğ edilmiş ,davalı taraf ise ek dava da talep edilen anılan alacaklara yönelik 13.11.2012 tarihinde zamanaşımı savunmasında bulunmuş ancak mahkemece bu savunma değerlendirilmemiştir.

Mahkemece ek davaya karşı süresinde yapılan zamanaşımı savunmasının değerlendirilmemesi hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bu yönüyle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre vekalet ücreti ve hakkaniyet indirimine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 27.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.