Esas No: 2010/13618
Karar No: 2011/6285
Karar Tarihi: 12.07.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/13618 E.  ,  2011/6285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacılar murisinin iş kazası sonucu ölümündend doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve de davalılardan ... ,... ve .... Un İmalat Kuru Bakliyat Gıda Mad. Yem Hay. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekillerince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.7.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar ... ,... ve ..... Un İmalat Kuru Bakliyat Gıda Mad. Yem Hay. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ... ve Avukat ... ile davalı asi ... geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatlar ile asilin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-HUMK'nun 427. maddesindeki parasal sınırları değiştiren 5219 sayılı yasanın 2/c maddesi ile 21.7.2004 tarihinden itibaren verilecek kararlarda 40.000.000 TL olan kesinlik sınırı 1.000.000.000 TL’ye (1.000,00-YTL) çıkarılmıştır. Diğer bir deyişle 21.7.2004 tarihinden itibaren verilen kararların temyiz edilebilmesi için hüküm altına alınan miktarın 1.000.000.000.TL (1.000,00-YTL)’yi geçmesi gerekir.

İnceleme konusu karar, bu tarihten sonra verilmiş ve HUMK’nun Ek 4/2 maddesi dikkate alındığında, ihtiyari dava arkadaşı olan davacılardan ..., .....’dan her biri yararına 1.000,00’er TL, ..... ve ......’dan her birine 500,00’er TL’lik manevi tazminata ilişkin hüküm kesin nitelik taşıdığından 1.6.1990 gün ve 1989/3 E. 1990/4 K. Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da göz önünde tutularak anılan davacılar bakımından manevi tazminata yönelik davalıların temyiz dilekçesinin kararın kesinlik sınırları içinde kalması nedeniyle reddine,

2-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, temyizin kapsamına ve temyiz nedenlerine göre, davacılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine.

3-Davalıların temyizine gelince: Dava: 27.08.1997 Tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Yerel mahkemenin davanın zaman aşımı nedeniyle reddine ilişkin önceki kararı davacı tarafından temyiz edilmiş ve dava dilekçesindeki istem ve mevcut delil durumuna göre yapılan inceleme ile Dairemizce, zaman aşımı süresinin 10 yıl olduğundan bahisle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda: Davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, manevi tazminat istemlerinin ise kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Davacılar murisinin, davalılardan ...’in fenni mesulü olup, davalılar ... ile ...’ün ortağı bulunduğu, davalı ... Un……San Tic Ltd Şti’ne ait un fabrikası inşaatının su tesisat işlerinin yapımını üstlendiği, olay günü inşaatın çatısından aşağı yağmur sularının tahliyesi için gerekli boruların montajını yaparken dengesini kaybederek 3. Kat seviyesinden aşağı düşerek öldüğü, Tarsus İş Mahkemesinin 2010/149E, 2010/187K sayılı birleşen dosyasında davalılar ..., ... ve ... Un……San Tic Ltd Şti’nin süresinde zaman aşımı defi-inde bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık kusuru bulunmayan davalıların tazminattan sorumlu olup olmayacağı ile bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilip verilmeyeceği ve ek davanın konusunu oluşturan tazminat istemlerinin zaman aşımı süresi içerisinde yapılıp yapılmadığına ilişkindir.

Davacılar davalılardan ...’den fenni mesul, diğer davalıların ise işveren olarak zarardan sorumlu olduğundan bahisle tazminat isteminde bulunmuştur. Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi ve diğer hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak kusurlu işveren veya üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Bunun dışında, İş Kanunu, Borçlar Kanunu, Karayolları Trafik Kanunu ve diğer kanunlardaki kusursuz sorumluluk hallerinin sübut bulması durumunda, illiyet bağını kesen bir durum söz konusu değilse, ilgililerin kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın sorumluluğu yoluna gidilmek gerekir. Somut olayda yerel mahkemece davacılar murisinin %50, davalılar ... ve ... %25’er oranda kusurlu bulunduğu, kusur raporu hükme esas alınmıştır. Hal böyle olunca kusurun bulunmadığı kabul edildiği halde nedenleri açıklanmadan davalı ... ile ... Un……San Tic Ltd Şti’nin hüküm altına alınan tazminatlardan sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında davacılar vekilinin 20.08.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini tüm davacılar için toplamda 12.732,00-TL artırdığı, Tarsus İş Mahkemesinin 2010/149E, 2010/187K sayılı birleşen dosyasında ise, hak sahiplerinin saklı tutulan bakiye maddi tazminatlarının talep edildiği, ek davanın 05.07.2010 tarihinde açıldığı ve ek dava üzerine davalılar ..., ... ve ... Un……San Tic Ltd Şti vekilinin süresinde zaman aşımı definde bulundukları dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Yargıtay İçtihadı birleştirme büyük genel kurulunun 4.2.1948 gün 1944/10 E. 1948/3 K. Sayılı kararı uyarınca bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün değildir. Bu durumda da bozmadan sonraki yargılama aşamasında davacı tarafça yapılan ıslah işlemi dikkate alınarak asıl davada maddi tazminata karar verilmesinin isabetsiz olduğu açıktır.

Ek davanın zaman aşımı süresinde açılıp açılmadığına gelince: Uyulan bozma ilamında da belirtildiği üzere, İş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahiplerinin uğradıkları zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında; zamanaşımı süresi borçlar Kanunu'nun 125. maddesi gereğince haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren 10 yıldır. Somut olayda, zararlandırıcı sigorta olayının 27.08.1997 tarihinde meydana geldiği Tarsus İş Mahkemesinin 2010/149E, 2010/187K sayılı birleşen davasının ise 05.07.2010 tarihinde açıldığı ortadadır. Hal böyle olunca, birleşen davada yukarıda sözü geçen maddenin öngördüğü 10 yıllık zaman aşımı süresinin gerçekleştiği ortadadır.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara ve özellikle, anılan içtihadı birleştirme kararına aykırı biçimde, birleşen ek davanın zaman aşımı süresinin geçmesinden sonra açıldığı göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, 20.08.2007 tarihli ıslah dilekçesinin konusunu oluşturan maddi tazminat istemlerinin, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağından, birleşen ek davadaki maddi tazminat istemlerinin ise süresinde zaman aşımı defi-inde bulunan davalılar bakımından zaman aşımı nedeniyle reddi ile zaman aşımını ileri süren davalılar bakımından 14.09.2004 tarihli kısmi dava dilekçesindeki talepler, zaman aşımı savunmasında bulunmayan davalı bakımından kısmi dava ve ek dava dilekçesindeki talepler dikkate alınmak, kusur verilmeyen davalıların tazminattan sorumlu tutulmalarının gerekçelerini açıklamak suretiyle, davacıların tazminat istemleri hakkında karar verilmekten ibarettir.

O halde, davalılar ..., ... ve ... Un……San Tic Ltd Şti vekili ile davalı ...’in bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA,

bozmanın niteliğine göre davalıların sair yönlere ilişkin temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine, kendisini vekille temsil ettiren davalılar yararına takdir edilen 825.00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacılara yükletilmesine, 12.07.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacıların yakınları olan ......’un 27.08.1997 tarihinde meydana gelen kaza sonucu ölümü nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Yerel mahkemenin davanın zamanaşımı nedeniyle reddine ilişkin önceki kararı davacı tarafından temyiz edilmiş ve dava dilekçesindeki istem ve mevcut delil durumuna göre yapılan inceleme ile Dairemizce, zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğundan bahisle bozulmuştur. Yerel Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda: Davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

Dava nitelikçe Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından karşılanmayan zararın giderilmesi istemine yöneliktir. Davanın bu niteliği dikkate alındığında, davacılar murisinin ölümü ile sonuçlanan olayın iş kazası olması, bunun içinde öncelikle davacılar murisinin davalı işyerindeki çalışmasının hizmet akdine dayalı olması gerekir.

Davacılar murisi ...’un 19.10.1993 tarihinden beri 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olduğu, su tesisatçılığı yaptığı, 10.02.1997-28.08.1997 tarihleri arasında vergi, 14.10.1993-28.08.1997 tarihleri arasında oda kaydının ve su tesisatçılığına ilişkin kendi işyerinin bulunduğu davalılar ... ile ...’ün ortağı bulunduğu, davalı ... Un… San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait un fabrikasının su tesisat işlerinin yapımını üstlendiği, olay günü inşaatın çatısından aşağı yağmur sularının tahliyesi için gerekli boruların montajını yaparken dengesini kaybederek 3. kat seviyesinden aşağı düşerek öldüğü ... tarafından sigortalı esnaflık faaliyetini yaparken kaza geçirip öldüğünden 1479 sayılı Yasanın 63. maddesi gereğince ölüm aylığı bağlandığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık davacılar murisinin hizmet akdine mi yoksa istisna akdine mi dayalı olarak çalıştığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

Hizmet akdinin unsurları ; 1-Hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, 2-Hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, 3-Edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, 4-Edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.

İstisna akdinde ise; bir eserin ücret karşılığında yatırılması söz konusudur. İstisna akdinde ücretin tespitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise, elde edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet akdinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, ise başlangıç ve sona eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir.

Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları zaman ve bağımlılıktır. Zaman ve bağımlılık unsurlarının birlikte gerçekleştirecek biçimde varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olduğunun kabulü gerekir.

Somut olayda ise davacılar murisi ile davalılar arasında hizmet akdinin ayırıcı unsurlarından olan zaman ve bağımsızlık unsuru yoktur. Davacılar murisinin kendi nam ve hesabına su tesisat işi ile uğraştığı, ayrı işyerinin ve vergi mükellefiyetinin olduğu, vergi mükellefliğinin ve oda kaydının ölüm tarihi itibariyle sonlandırıldığı, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacılar murisi ile davalı ... Un… San. Tic Ltd. Şti. arasındaki hukuksal ilişkinin eser sözleşmesi olduğu açık ve seçiktir. Başka bir anlatımla gerek davalı ... Un ... San. Tic. Ltd. Şti ve gerekse diğer davalılar, davacılar murisinin işvereni değildir. Bu durumda da , istisna akdine dayalı bir çalışma söz konusu olduğundan ve 506 sayılı Yasanın 2. maddesi dikkate alındığında, davacılar murisinin anılan yasa kapsamında bir çalışması bulunmadığından, ölümle sonuçlanan olayın, 506 sayılı Yasa kapsamında iş kazası olarak kabulü mümkün değildir.

Öte yandan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesine göre iş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarında doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri İş Mahkemeleridir.

Somut olayda taraflar arasında işçi, işveren, işveren vekili ilişkisi (hizmet ilişkisi) bulunmadığından tazminat istemli davanın İş Mahkemesinde değil miktara göre Genel Mahkemelerde (Sulh Hukuk-Asliye Hukuk) bakılması gerekir.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkindir. Görev konusunda taraflar için müktesep hak doğmaz. Görev kurallarına aykırılık hüküm kesinleşinceye kadar gerek mahkeme, gerek Yargıtay tarafından kendiliğinden gözetilir ve taraflarca da ileri sürülebilir, hüküm kesinleştikten sonra ileri sürülemez.

04.02.1959 günlü 28.04.1959 tarihinde RG. yayımlanarak yürürlüğe giren 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince bir hüküm Yargıtay tarafından görevden başka bir sebeple bozulur ve mahkeme bu bozmaya uyarsa yargılama bitinceye kadar mahkemece kendiliğinden görevsizlik kararı verilebilir. Yargıtayca da bozmadan sonra verilen kararın temyizi üzerine karar görevsizlikten bozulabilir. Fakat gerek hüküm mahkemesinde gerek Yargıtayda görev itirazında bulunulmuş, Yargıtay görev itirazını reddederek hükmü başka sebepten bozmuş, mahkemece de bozmaya uyulmuş ise, bozmaya uyularak yapılan bu yeni yargılama sırasında artık görev itirazı yapılamaz ve mahkemede kendiliğinden görevsizlik kararı verilemez.

HUMK.'nun 25. maddesinde de temyiz incelemesi sonucu kesinleşen göreve ve yetkiye ilişkin kararların davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlayacağına ilişkin hükmünde "temyiz incelemesi sonucu kesinleşen göreve ve yetkiye ilişkin karar" ile kastedilen Yargıtayın verdiği görev ve yetki konusundaki bozma kararları ile temyiz edenin görev ve yetki konusundaki temyiz itirazlarının reddedilmek suretiyle verdiği başka nedenle bozma kararlarıdır.

Somut olayda mahkemece açılan davanın zamanaşımından reddine karar verilmiş, kararı davacı esastan temyiz etmiş, Dairemizce zamanaşımının dolmadığı gerekçesiyle karar bozulmuş olup Yargıtayca incelenmiş göreve ilişkin bir temyiz bulunmamaktadır. Bu durumda kamu düzenine ilişkin görev konusu gözetilerek davaya bakmaya İş Mahkemesi değil genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan mahkeme kararı bozulmalıdır.

Mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun göreve ilişkin husus tartışılmaksızın kararın başka nedenle bozulmasına ilişkin bozma kararı gerekçesine katılmıyoruz.