Esas No: 2014/27454
Karar No: 2014/32450
Karar Tarihi: 04.11.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/27454 E.  ,  2014/32450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KONYA 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/06/2014

NUMARASI : 2014/308-2014/337

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren olan M.. A..'ye ait işyerinde bakım ve onarım işlerinde diğer davalı S.. Mühendislik Ltd. Şti. bünyesinde 01.12.2006 tarihinden 08.06.2010 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin haksız ve usulsüz olarak sona erdirildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Medaş şirketi; davacının kendi işçileri olmadığını, şirketin bakım ve onarım hizmetlerini ihale yolu ile diğer davalı şirkete verdiğini, davacının bu şirketin işçisi olup olmadığının da bilinmediğini, diğer şirket işçisi ise kendilerinin sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı S.. Mühendislik Ltd. Şti. ise, asıl işveren olan M.. A.Ş ile sözleşme sürelerinin dolması nedeniyle davacının o işyerindeki çalışmasının sona erdiğini, şirket ile davacı arasında yapılan sözleşme doğrultusunda davacının şirketin başka işyerlerinde aldığı yeni işlerde aynı şartlar altında çalışmak üzere görevlendirildiğini ancak davacının yeni görevlendirme yazısının tebliğine rağmen görevine başlamadığını ve bu şekilde de iş akdini kendisinin feshettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı şirketler temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara , toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Dosya içeriğine göre davacının davalı M.. A..'ye ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı S.. Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak elektrik teknisyeni unvanı ile çalışmakta iken, davalı S.. Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, C.., Kulu ve A.. Elektrik Arıza Onarım ve Bakım Hizmet Alım Sözleşmesinin 31.05.2010 tarihinde sona ereceği, bu nedenle Gaziantep ili Karıkamış ilçesindeki işyerinde arıza ve bakım işinde görevlendirildiğinin bildirildiği, davacının görevlendirildiği işyerinde iş başı yapmadığı gerekçesi iş sözleşmesinin feshedildiği , mahkemece, “Taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesinde davacının işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde, işverenin ihale veya özel sözleşmelerle almış olduğu işler için farklı işyerlerinde istihdam edilmeyi, çalışmayı kabul ettiğine ilişkin açık beyanı söz konusudur. Davalı şirket davacıya göndermiş olduğu ihtarnamede açıkça diğer işyerinin bulunduğu yeri ve işçinin burada görevlendirildiğini bildirmiştir. Davalı tarafın hizmet alım işindeki yükümlülüğünün sona ermesi nedeniyle olduğunu bildirdiği çalışma yerindeki değişiklik zorunlu niteliktedir. Davalı tarafın bu işyeri değişikliğini kötü niyetli yaptığına ilişkin iddia ve bu konuda bir ispat söz konusu olmamıştır. Davacının kendisine usulüne uygun şekilde yapılan bildirime ve sözleşmedeki açık hüküm gereğince sorumlu olmasına rağmen davalı şirketin bildirmiş olduğu işyerinde işe başlamaması ve bu nedenle hizmet akdinin feshi haklı nedenle fesih mahiyetindedir.” gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verildiği, kararın davacı ile davalı Medaş AŞ tarafından temyizi üzerine dairemizin 02.04.2014 tarihli, 2012/5587 Esas, 2014/11309 Karar sayılı ilamıyla bozulduğu, yerel mahkemenin ise bozma ilamına uyulmasına karar vererek yargılamaya devamla araştırma yapmaksızın davanın kabulüne karar verdiği görülmüştür.

Dairemizin adı geçen ilamı, “.... Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.

Kaldı ki, bir an için iş sözleşmesinin anılan hükmünün geçerli olduğu kabul edilse bile, nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılması gerekir. Davacı, nakledildiği Gaziantep Karıkamış ilçesinde işyeri olup olmadığının araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı şirketin Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin'de bulunan işyerlerindeki hizmet alım sözleşmesinin bitimi nedeniyle, bu işyerinde çalışan davacı ve arkadaşlarına Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerinde çalışmayı teklif ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Belirtilen illerde çalışmanın teklif edildiği tarih itibariyle güvenlik sorunundan dolayı işçilerin bu işyerlerine gidememe ihtimali de dikkate alındığında davalı şirketin bu davranışı üzerinde titizlikle durulması gerekmektedir. Bu nedenle, şirketin anılan iller dışında başka yerlerde de işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Diğer yandan, Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerindeki işlerin de ihale ile üstlenildiği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, ihale şartname ve sözleşmelerinin celbedilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısı belirlenmeli, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle o illerde çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak, davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. İhale şartnamesine uygun sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla, gidememe ihtimali çok yüksek bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden, davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekir.” şeklindedir.

Ancak Dairemizin, işverene nakil yetkisi veren sözleşme hükümlerinin doğrudan geçersiz olduğuna yönelik herhangi bir görüş ve uygulaması bulunmamakta olup bozma ilamının “ Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır. “şeklindeki paragrafının ilamda maddi hata sonucu yer aldığı anlaşılmakla, işverenin nakil yetkisinin objektif ve iyiniyet kurallarına uygun kullanıp kullanmadığının denetimi bakımından bozma ilamındaki araştırmaya yönelik hususların gereği yerine getirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile davanın kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.