Esas No: 2013/18435
Karar No: 2014/29736
Karar Tarihi: 31.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/18435 E.  ,  2014/29736 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 8. İş Mahkemesi

TARİHİ : 29/04/2013

NUMARASI : 2012/153-2013/242

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 12.07.2008-04.04.2012 tarihleri arasında davalı şirkette mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, 04.04.2012 tarihinde işe gittiğinde hiçbir sebep gösterilmeksizin işine son verildiğinin ve istifasını vermesi gerektiğinin bildirildiğini, iş sözleşmesinin feshine dayanak gösterilen olayların eski döneme ait olduğunu ve uyarılar verildiğini, sürekli huzursuzluk çıkarttığına dair iddiaların doğru olmadığını, haftanın altı günü 08:45-21:15 saatleri arasında çalışıldığını, müvekkilinin işe girdiğinden beri fazla mesai yaptığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, fesih bildiriminde belirtildiği üzere pek çok kere ihtar aldığını ve fakat durumunda gelişme olmadığını, son olarak çalışanların şikayet dilekçeleri nedeniyle davacının savunmasının istendiğini, davacının savunmadan imtina ettiğini, fazla mesai konusunda işyerlerinde denkleştirme esasının uygulandığını, bazı haftalarda haftalık çalışma 45 saati aşsa bile ilerleyen haftalarda denkleştirme dönemi uygulandığını ve fazla yapılan süre kadar eksik çalıştığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak,yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği noktasındadır. Davacı iş sözleşmesinin haksız fesih gerekçeleri ile feshedildiğini belirtmiştir. Davalı taraf ise davacının davranışları nedeniyle ihtarlar verilmesine rağmen durumunda düzelme olmadığını,son olarak çalışanların şikayetleri üzerine iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyan etmiştir.Fesih bildiriminde davacının 2010 ve 2011 yıllarında aldığı ihtarlardan sözedilerek son olarak 03.04.2012 tarihli bazı çalışanların şikayetlerine konu davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin haklı neden bildirilerek feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları davacının diğer çalışanlarla sorunu olmadığını beyan ederken, davalı tanıklarından B.. K.. davacının güldüğünde saçını çektiğini, bir soru sorulduğunda bilemeyince kendisi ile alay ettiğini beyan ederken, diğer davalı tanığıda davacının B.. K.. isimli çalışanın saçını çektiğini gördüğünü beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanları dikkate alındığında davacının işyerinde çalışan bayan bir işçinin saçını çekme eylemi sataşma niteliğinde olup 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-d maddesi gereğince haklı nedenle fesih sebebidir. Hal böyle olunca mahkemece bu gerekçe ile davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla mesai alacağı bakımından mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın altı günü bir saat ara dinlenme ile günde 7.5 saatten 45 saat çalıştığı, fakat haftada iki gün mal gelimi nedeniyle üçer saatten altı saat, yardımcısı hafta tatili kullanırken tam gün 09:00-21:00 saatleri arasında 10.5 saat çalıştığını, mesai sonrası broşür dağıtımı dikkate alındığında 1.5 saat daha çalışma ile haftalık 18 saat fazla mesai yaptığını belirterek hesaplama yapılmıştır. Ancak bilirkişi tarafından mükerer hesaplama yapılmıştır.Davacının yardımcısının hafta tatilinde olduğu günün normal çalışma süresi olan 7.5 saat haftalık 45 saatlik çalışma süresi hesaplanırken dikkate alınmasına rağmen bilirkişi bu günde çalışmasından ara dinleme düşülerek tamamını fazla mesai olarak dikkate almıştır. Bu nedenle bilirkişi hesaplaması dikkate alındığında yardımcısının hafta tatilinde olduğu gün davacının üç saat fazla mesai yaptığı dikkate alınarak davacının haftalık 10.5 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Mahkemece mükerer hesaplamaya dayalı bilirkişi raporuna itibarla fazla mesai alacağına hükmedilmesi hatalı olup bu hususda bozma gerekçesi yapılmıştır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 31.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.