Esas No: 2016/21911
Karar No: 2016/19786
Karar Tarihi: 21.11.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/21911 E.  ,  2016/19786 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 22.10.2013 tarihinde mesai bitiminde hiçbir gerekçe gösterilmeden işveren tarafından iş akdinin feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının sık sık rapor aldığını ve 24.06.2013, 01.07.2013, 17.07.2013, 12.10.2013, 21.10.2013 ve 22.10.2013 tarihlerinde işe gelmediği için 25/II-g maddesi gereğince iş akdini feshettiklerini beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının işe gelmediği 12/10/2013 ve 21/10/2013 tarihleri arasında, işe gelmemesine ilişkin olarak her hangi bir rapor, delil vs sunmamış olduğundan, bu tarihlerde mazeretsiz olarak işe gelmediğinin kabulü ile davacı işçinin bir ay içeresinde her hangi bir tatil gününden sonra gelen günlerde iki kez mazeretsiz olarak devamsızlık yapmış olması nedeniyle davalı işveren yönünden 25/II-g maddesindeki fesih nedeni doğmuş bulunduğu kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda davacı, 22.10.2013 tarihinde mesai bitiminde hiçbir gerekçe gösterilmeden işveren tarafından iş akdinin feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının iş akdini sık sık rapor alması ve 24.06.2013, 01.07.2013, 17.07.2013, 12.10.2013, 21.10.2013 ve 22.10.2013 tarihlerinde işe gelmemesi üzerine . nun 25/II-g maddesi gereğince haklı nedenle feshettiklerini savunmuştur. Mahkemece davacının iş akdinin 12/10/2013 ve 21/10/2013 tarihleri arasında mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle haklı olarak davalı tarafından 4857 sayılı .'nun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiği kanaati ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak dosyada bulunan 10000000003261416 takip numaralı rapora göre davacının 09.10.2013-23.10.2013 tarihleri arasında raporlu olduğu anlaşılmaktadır. Devamsızlık haklı nedenine dayanılarak yapılacak fesihlerde işçi yönünden devamsızlığına dair mazeretini haklı gösterecek hukuki ve fiili durum ve delilin mevcudiyeti halinde yapılan feshin haklı nedene dayanmayacağı, davacının işe gelmediği bu günlerdeki devamsızlığı, davacı işçi yönünden haklı bir mazeretin varlığını gösterdiği, bu hali ile davalı işverence 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi kapsamında yapıldığı belirtilen feshin, haklı nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 24,30 TL harcın tenzili ile bakiye 4,90 TL harcın davalıdan tahsili ile 'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 506,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan 'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 21.11.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.