Esas No: 2022/14547
Karar No: 2023/2782
Karar Tarihi: 04.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/14547 E.  ,  2023/2782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/382 E., 2022/516 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2012 tarihli iddianamesi ile sanıklar hakkında çocuğun cinsel istismarı suçu ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. Gaziantep 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.02.2013 tarihli ve 2012/1145 Esas, 2013/169 Karar sayılı kararı ile sanıkların çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 2'şer yıl 6'şar ay hapis ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna ve 109 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 10'ar ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

3. Gaziantep 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.02.2013 tarihli ve 2012/1145 Esas, 2013/169 Karar sayılı kararının sanıklar tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 03.04.2018 tarihli ve 2015/3746 Esas, 2018/2432 Karar sayılı kararı ile mağdurelerin yaşına itiraz edildiği nazara alınıp suçların oluşumuna etkisi bakımından öncelikle merciinden doğum tutanaklarının onaylı sureti getirtilip resmi bir sağlık kurumunda doğmadıklarının anlaşılması halinde, yaşlarını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması ve duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulup, mağdurelerin suç tarihindeki yaşları bilimsel olarak belirlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Gaziantep 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.04.2019 tarihli ve 2018/467 Esas, 2019/465 Karar sayılı kararı ile mağdurların mernis tutanakları dosya arasına alınarak sanıklar hakkında ayrı ayrı 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Gaziantep 9. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.04.2019 tarihli ve 2018/467 Esas, 2019/465 Karar sayılı kararının sanıklar müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 03.02.2022 tarihli ve 2021/10830 Esas, 2022/749 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla bu suçla ilgili davaya bakma, delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanun'un 12 ve 5271 sayılı Kanun'un 4 üncü maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

6. Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.09.2022 tarihli ve 2022/382 Esas, 2022/516 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 06.11.2022 tarihli ve 9-2022/130248 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanıkların mağdurelerin yaşları konusunda hataya düştüklerini, 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu

maddesinin lehlerine uygulanması, suçun unsurlarının oluşmadığından beraat hükümleri kurulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde; "Sanıklar .... \*\*\*\*\*\* ve ..... \*\*\*\*\*\*\*\* hakkında, mağdurların öğrenci oldukları ve suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçük bulundukları süreçte, olay günü duygusal arkadaşlık yaptıkları sanıkların bir araçla gelerek okulun önünde mağdurları alarak araçla birlikte şahinler vadisine gittikleri, .... \*\*\*\*\*\*\*\*'ın mağdur ... \*\*\*\*\*\*'i araç içerisinde kendi rızasıyla elinden tutarak öptüğü, sanık ... \*\*\*\*\*\*'in, ..... \*\*\*\*\*\*'e sarıldığı, bu esnada olay yerine polislerin gelmesi üzerine yapılan soruşturma neticesinde sanıklar hakkında çocuğun nitelikli istismarından kamu davası açıldığı,

Sanıkların aşamalarda alınan beyanlarından özetle olaya ilişkin olarak alınan beyanlarında; mağdurların beyan ettikleri eylemleri kabul ettiklerini, görünüş itibariyle mağdurların 17-18 yaşlarında olduklarını tahmin ettiklerini beyan ettikleri,

Dosya kapsamında alınan raporlar neticesinde mağdurelerin hastane doğumlu olduklarının anlaşıldığı, kaldı ki hem mağdurların hem de sanıkların vermiş olduğu beyanlarından tarafların aynı köylü olduklarının anlaşıldığı, aynı köylü ve birbirini yıllardır tanıyan insanların yaş hususunda hataya düşmelerinin mümkün olmadığı, bu nedenle sanıkların yaş hususunda hataya düştüklerine ilişkin kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik beyanlarına itibar edilmediği, 17.10.2012 olay tutanağına göre, sanık ...'in mağdure Yağmur'u dudaklarından öptüğü, bir eliyle mağdurenin göğsünü, diğer eliyle de avret yerini okşadığı, sanık ...'in mağdure ...yi dudaklarından öptüğü, bir eliyle mağdurenin göğsünü, diğer eliyle de avret yerini okşadığı tutanak mümzilerince görüldüğü, sanık ...'in mağdur ...'ye, sanık ...'in mağdur ...'a yönelik sarılma, öpme, okşama şeklindeki eylemlerini yargılama aşamasında ikrar ettikleri, sanıkların her ikisinin de sübut bulan eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismar suçu olduğu anlaşılmıştır. Suç tarihinin 17/10/2012 tarihi olması sebebiyle lehe kanun uygulaması değerlendirilmiş ve 6545 sayılı yasa ile gelen değişikliğin her iki sanık hakkında da aleyhe olacağı tespit edildiğinden sanıkların 5237 sayılı TCK' nın 6545 sayılı yasa değişikliğinden önceki halinde yer alan 103/1-a maddesine göre cezalandırılmasına" karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanıkların duruşmada mağdurelerin on beş yaşından büyük olduklarını bildikleri yönündeki savunması ile mağdurelerin sanıkların bu yönde savunmalarını doğrular nitelikte beyanları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yetersiz ve dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkumiyet kararları kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.09.2022 tarihli ve 2022/382 Esas, 2022/516 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.05.2023 tarihinde karar verildi.