Esas No: 2022/13627
Karar No: 2023/43
Karar Tarihi: 09.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/13627 E.  ,  2023/43 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/308 E., 2022/294 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ... vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının 01.11.2010 tarihinde Mimar Sinan Ortaokulunda Okul Aile Birliği ile yapılan anlaşma ile gece bekçisi olarak işe başladığını, gece bekçisi olarak çalışmasına rağmen okulun tüm temizlik işlerini yaptığını, okul bahçe işlerini/kalorifer tesisatının bakımını boyama, badana, tamirat işleri gibi tüm işleri yaptığını, davacının davalı işyerinde 01.11.2010-13.02.2015 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, davacının hizmet alımı yolu ile Işık Grup Firmasının elemanı olarak okulda temizlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının iradesi ile sunduğu istifa dilekçesi neticesinde işten ayrıldığını, okulun açık olduğu dönemlerde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, Mimar Sinan Orta Okulunun hizmet alım yolu ile personel çalıştırmış olmasından mütevellit davanın hizmet alımı sunan Işık Temizlik Hizmetleri İnşaat Turizm Limited Şirketine ihbar edilmesi gerektiğini, davalı idare ile hizmet alımı yapılan şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişki olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, 5 yıllık hak düşürücü sürenin dolmuş olduğundan davanın usul yönünden reddini, diğer yandan çalışanların sigorta primi/çalışma belgelerinin kuruma bildiriminin işveren sorumluluğunda olduğunu, davacının çalışma olgusunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanması gerektiğini, salt işe girişi bildirgesinin tek başına kesintisiz çalışma olgusunun varlığını ispatlamayacağını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 28.02.2019 tarihli ve 2015/481-2019/75 Karar sayılı kararıyla; “bordro tanıklarının anlatımları doğrultusunda davacının 2010 yılı Ekim ayından 2015 yılı Şubat ayına kadar kesintisiz olarak Mimar Sinan Ortaokulunda çalıştığına mahkememiz kanaat edinmekle eksik bildirilen süreler tespit edilerek” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının 2011/9, 2012/9, 10, 11, 12, 2013/7, 8, 2014/7, 2015/1 aylarında her ay için 30 gün, 2015 Şubat ayında 13 gün olmak üzere davalı işveren yanında hizmet akdi ile sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir." karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içindedavalı ... vekili ve feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin15.10.2020 tarihli ve 2019/1298-2020/1300 Karar sayılı kararıyla; “İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ile dosya kapsamından ve dinlenen tanık beyanlarından, nizalı dönemde okula ait lojmanda oturduğu sabit olan ve tüm zamanını okuldaki işlere hasrettiği anlaşılan davacının hizmetlerinin okulda geçtiği, hizmet bildiriminde bulunan şirketler varsa da davacının yaptığı işin niteliği ve şartları gereği nizalı dönemde bildirimde bulunulan sürelerin dışlanması yoluyla kurulan hükme ilişkin mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle davalı ... vekili ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ve feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Dairenin 20.09.2021 tarih ve 2020/10961 -2021/10584 sayılı kararında;

"Davacının 01.11.2010-13.02.2015 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istediği davada, Mahkemece, eksik bildirilen ve tespite konu edilen dönemde bildirimi bulunan dava dışı şirketler tespit edilerek, bu şirketlerden davacının çalışmasıyla ilgili şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, ücret bordroları ve diğer bilgi ve belgeler istenmeli, bu işyerleri ile ... ve/veya Okul Aile Birliği arasında hizmet alımı yapılıp yapılmadığı, Okul Aile Birliğinden ve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden açıkça sorularak hizmet alımı sözleşme/sözleşmeleri getirtilmeli, davacının dava dışı şirketlerde tespiti gereken hizmeti varsa, dava dışı şirketlere husumetin yöneltilmemiş olduğu gözetilerek, diğer dava dışı şirketlerin davaya katılımı usulünce sağlanmalı, davaya katılımı sağlanan şirketlerin göstereceği bütün deliller toplanmalı, davacının bu işyerlerinde gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerçek işverenler ve dolayısıyla davacının hangi işverenler nezdinde hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmelidir. " " gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

" 1-Davanın kısmen kabulüne,

2-Davacının 2011/9, 2012/9, 10, 11, 12, 2013/7-8, 2014/7, 2015/1 aylarında her ay için 30 gün, 2015/şubat ayında 13 gün olmak üzere davalı iş veren yanında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

3-Fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ve feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili; davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini,

Tanıkların okul ile ilgisi olmayan, okulda çalışmayan, okul personelinin hiç görmediği ve bilmediği kişiler olduğunu, tanıklıkları hususunda verecekleri beyanlara da itibar edilmemesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili; davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un ve 5510 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

2. İnceleme konusu dava dosyasında, Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Ancak bozmaya uyulduğu halde, bozma gereği yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan Mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

3. Bozmada belirtildiği üzere, Davacının 01.11.2010-13.02.2015 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istediği davada, Mahkemece, eksik bildirilen ve tespite konu edilen dönemde bildirimi bulunan dava dışı şirketler tespit edilerek, bu şirketlerden davacının çalışmasıyla ilgili şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, ücret bordroları ve diğer bilgi ve belgeler istenmeli, bu işyerleri ile ... ve/veya Okul Aile Birliği arasında hizmet alımı yapılıp yapılmadığı, Okul Aile Birliğinden ve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden açıkça sorularak hizmet alımı sözleşme/sözleşmeleri getirtilmeli, davacının dava dışı şirketlerde tespiti gereken hizmeti varsa, dava dışı şirketlere husumetin yöneltilmemiş olduğu gözetilerek, diğer dava dışı şirketlerin davaya katılımı usulünce sağlanmalı, davaya katılımı sağlanan şirketlerin göstereceği bütün deliller toplanmalı, davacının bu işyerlerinde gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerçek işverenler ve dolayısıyla davacının hangi işverenler nezdinde hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmelidir.

4. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,09.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.