Esas No: 2024/7932
Karar No: 2024/10814
Karar Tarihi: 11.12.2024

**9. Ceza Dairesi         2024/7932 E.  ,  2024/10814 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2009/30 E., 2013/134 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuk hakkında mağdur ...'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; mağdur ...'e karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince mevcut delillerin değerlendirilmesi neticesinde suça sürüklenen çocuğun bıçak zoruyla mağdur ...'ı götürdüğü tarlada elindeki bıçağı mağdurun boğazına dayayıp sonra organ sokmak suretiyle anal yoldan cinsel istismarda bulunduğu kabul edilerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine; diğer mağdur ...'e karşı "seni sinkaf edeceğim" diyerek boğazına bıçak dayadığı ve mağdurun yaralandığı, elinden kurtularak kaçtığı kabul edilerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten mahkumiyetine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz edilmesi iradesine ilişkindir

III. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Mağdur ...'a Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

Mağdur hakkında İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 17.08.2012 tarihli raporunda mağdurda hafif mental reterdasyon bulunduğunun belirtilmesi karşısında İlk Derece Mahkemesince İstanbul Adli Tıp Kurumundan mağdurda akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, varsa bu durumun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, olayın hukuki anlam ve sonucunu algılayıp algılayamayacağı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olup olmadığı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra toplanacak delillere göre, suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

Suça sürüklenen çocuğun mağdurun boğazına bıçak dayadıktan sonra cinsel organını mağdurun anal bölgesine soktuğu ve eylemi cebirle gerçekleştirdiğinin kabul edildiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103/4. maddesinde 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile eylemin silahla işlenmesinin ağırlaştırıcı neden kabul edilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7/2. maddesi uyarınca lehe kanun değerlendirmesi yapılmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Mağdur ...'e Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüsten Kurulan Hüküm Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurların aşamalardaki ifadeleri, savunma, mağdur hakkında alınan rapor ve tüm dosya içeriğine göre; olay günü sübuta eren nitelikli eylemin icrai hareketlerinin başlamaması ve mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında engel neden de bulunmadığından çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin , 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye

aykırı olarak, mağdur ... hakkında kurulan hükümler yönünden oy birliğiyle; mağdur ... hakkında kurulan hüküm yönünden sayın üye ...'ün farklı gerekçeyle karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.12.2024 tarihinde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus sanığın mağdureye yönelik eyleminin cinsel istismar mı yoksa silahlı tehdit suçunu mu oluşturduğuna ilişkin olup suç vasfına yöneliktir.

Dosya içeriğine göre sanığın mağdura seni sinkaf edeceğim diyerek boğazına bıçak dayadığı ve mağdurun bir fırsatını bulup kaçması şeklinde gerçekleşen fiilin; sanık, mağdurun kovuşturma ve diğer mağdurun beyanları ile sabit olduğu, sanığın cinsel duygularını tatmine yönelik mağdurun erojen veya başka bölgelerine dokunmasının bulunmadığı, sanığın gerçekleştirdiği ve cinsel temas içermeyen eyleminin ...nın 106. maddesinde tanımlanan cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle silahlı tehdit suçunu oluşturduğu görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun fiilin cinsel istismar suçunu oluşturduğu yönündeki görüşüne katılmadığından kararın bu gerekçe ile bozulması gerektiği ve farklı gerekçe ile sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak etmediğime dair karşı oyumdur.