Esas No: 2023/7099
Karar No: 2024/3991
Karar Tarihi: 29.05.2024

**1. Ceza Dairesi         2023/7099 E.  ,  2024/3991 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/864 E., 2023/1003 K.

SUÇLAR : Olası kastla nitelikli öldürme

HÜKÜM : İstinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurularının esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286/1 ve 286/2-a maddeleri uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1 maddesi gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291/1 maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1 maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1 maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.02.2023 tarihli ve 2021/498 Esas, 2023/72 Karar sayılı kararı

ile suça sürüklenen çocuk hakkında olası kastla nitelikli öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 82/1-e, 21/2, 31/3, 62/1 maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 11.05.2023 tarihli ve 2023/864 Esas, 2023/1003 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurularının emanet eşyaya ilişkin bölümün değiştirilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan vekilinin temyiz nedenleri, eksik inceleme ile karar verildiğine,

2. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz nedenleri, suç vasfına, fazla ceza tayinine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1. Adli Tıp Birinci Üst Kurulunun 22.03.2022 tarihli raporunda suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde 16 yaşında bitirmiş, 17 yaşının içinde olduğu belirtilmiş ise de; nüfus kayıtlarına göre suça sürüklenen çocuğun 01.10.1997 tarihinde doğduğu, babasının ise suça sürüklenen çocuk doğmadan önce 14.03.1997 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında, nüfus kayıtlarında baba olarak kayıtlı şahıs ile suça sürüklenen çocuk arasında babalık bağının bulunup bulunmadığına ilişkin DNA incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile suça sürüklenen çocuk hakkında 18 yaşından küçük olduğu kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 31/3 maddesinin uygulanması,

Kabule göre de;

2. Suça sürüklenen çocuk ile maktulün arkadaş oldukları, olay günü 18 yaşından küçük olan maktul ile kardeşi Aysun'un traktörlerinin üzerini naylon ile kapattıkları sırada suça sürüklenen çocuğun küçükbaş hayvanlarını otlatmaktan döndüğü ve maktulü görünce durduğu, suça sürüklenen çocuğun maktule selam verip elindeki av tüfeğini doğrultarak "seni vuracağım" dediği, maktulün "vurma beni ne yapıyorsun" diyerek karşılık verdiği, sonrasında suça sürüklenen çocuğun yaklaşık 10 metre mesafeden tetiğe basarak maktulü vurduğu, suça sürüklenen çocuğun av tüfeğinden çıkan saçmaların maktulün kafa ve göğüs bölgelerine dağılacak şekilde isabet ettiği, maktulün ölümünün, av tüfeği saçma taneleri yaralanmasına bağlı kafatası, yüz, kosta kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti, iç organ yaralanmasından ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç kanama nedeniyle gerçekleştiği olayda;

Bir hedefe karşı tüfeğin doğrultularak tetiğe basmak suretiyle fişeğin ateşlenmesiyle birlikte silahtan çıkan saçma tanelerinin hedefe zarar vermesinin muhtemel değil muhakkak olduğu gözetilerek; Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesinin 17.05.2018 tarihli raporuna göre, suça sürüklenen çocuğun kullandığı tüfeğin tetiğine basınç kuvveti (4,6 kg) uygulanmadan çekme, çekiştirme veya sarsıntı gibi etkenlerde fişeğin kendiliğinden patlamayacağının belirtilmesi ve olayın tek tanığı Aysun'un

istikrarlı beyanlarında suça sürüklenen çocuğun tüfeği maktule doğrultarak tetiğe basmadan önce "seni vuracağım" dedikten sonra ateş ettiğini beyan etmesi karşısında suça sürüklenen çocuğun maktule doğru tüfeğini doğrultmak ve tetiği parmağıyla ezmek suretiyle bilerek ve isteyerek eylemini gerçekleştirdiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk hakkında suç vasfında yanılgıya düşülerek nitelikli kasten öldürme yerine yazılı şekilde olası kastla nitelikli öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemleri "eksik araştırma ve suç vasfı" yönünden yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 11.05.2023 tarihli ve 2023/864 Esas, 2023/1003 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2 maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, eksik araştırma yönünden oy birliği ile suç vasfı yönünden oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-a maddesi uyarınca Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Suça sürüklenen çocuk hakkında, Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesince “olası kastla çocuğu öldürmek” suçundan TCK 82/1-e, 21/2, 31/3, 62/1. maddeleri gereğince 11 yıl 8 ay hapis cezasına karar verildiği,

Kararın istinaf edilmesi üzerine, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından İstinaf başvurusunun emanet eşya yönünden Düzelterek Esastan Red’dine karar verildiği,

Kararın temyizi üzerine, sayın çoğunluk olayın doğrudan kastla işlendiğini belirterek kararın Bozulmasına karar vermiş ise de, sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim, şöyle ki;

1-Olayla İlgili Hukuki Değerlendirme; Doğrudan kast ile olası kastı ve birbirlerinden ayırt edici ölçütlerini açıklarsak,

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.

Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Buna göre doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olur.

Buna karşın islemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili islemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer bir ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karsın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

2-Somut Olayın Değerlendirilmesinde; Olay günü, 24/12/2017 tarihinde maktül ... ile maktûlün ablası ...'ın evlerinin yaklaşık 20 metre yakınında bulundukları, orada bulunan traktörün üstünü naylon ile kapatıp kenarına toprak attıkları, aralarında birkaç metre mesafe bulunduğu, saat 15.00 sıralarında SSÇ ...'in yanında koyun sürüsü ve elinde av tüfeği bulunduğu hâlde, tanık Aysun ile maktûl ...'un bulunduğu yerin yaklaşık 10-11 metre yakınına geldiği, SSÇ’nin maktülün bulunduğu yere göre eğim olarak daha yüksek bir yerde durduğu, ...’in maktûl ...'a hitaben, "... ne yapıyorsunuz?" dediği, maktûl ...’un ise "Ne yaptığımızı görüyorsun." diye karşılık verdiği, daha sonra ...'in elinde bulunan av tüfeğini maktûl ...'a doğrultarak, "... seni vurayım mı" dediği, o esnada maktûl ...'un elini hafifçe yukarı doğru kaldırarak "Dur, vurma! Ne yapıyorsun?" şeklinde çıkıştığı, tam bu esnada sanık ...'in elindeki av tüfeği ile ateş ettiği ve maktûl ...'un yere düştüğü, maktûlün birkaç metre uzağında bulunan kardeşi tanık Aysun'un hemen maktulün yanına koştuğu ve olayın şoku ile etrafa bağırmaya başladığı, maktûlü öldüren SSÇ’nin av tüfeğini ateşlediği yerin hemen yanına bırakarak olay yerinden uzaklaştığı, tanık Aysun'un bağırmalarını duyan birçok kişinin olay yerine geldiği, olayın gerçekleştiği sırada olay yerinde tanık Aysun, maktûl ... ve ... dışında başkaca herhangi bir kimsenin bulunmadığı, atış sesi ve tanık Aysun bağırma sesleri üzerine köylünün olay yerine intikal ettiği, maktûl ...'u etrafta bulunan kişilerin hemen hastaneye götürdükleri, ancak maktülün öldüğü,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesi tarafından düzenlenen 17/05/2018 tarihli rapora göre, suçta kullanılan tüfeğin atışa hazır halde fişek yataklarında fişek var ve horozu kurulu iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan çekme, çekiştirme veya sarsıntı gibi etkenlerle fişek yataklarında bulunan fişeğin kendiliğinden patlamadığı, yine atışa hazır halde iken beton gibi sert bir zemine gövdesi üzerinde düşürülmesi sırasında kendiliğinden patlamadığı, ayrıca atışa hazır halde iken tüfeğin dipçiği yere gelecek şekilde düşmesi ya da vurulması sırasında da kendiliğinden patlamadığı, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için tetik korkuluğu parmak yardımıyla geriye çekilip kırılmış olan namlunun fişek yatağına fişek konulduktan sonra tam olarak kapatılmasının gerektiği, bu hale getirildikten yani namlusu

tam olarak kapatıldıktan sonra elektronik tetik ölçme cihazı ile yapılan ölçüm sırasında tetiğine 4.6 kg civarında basınç kuvveti uygulanmasının gerektiği sabit olup, olay yeri inceleme raporuna göre, maktulün duruş pozisyonunun suça sürüklenen çocuğun hedef alanı içerisinde olduğu,

Tanık Aysun'un beyanıyla sabit olduğu üzere, SSÇ ile aralarında öncesine dayalı herhangi bir husumet bulunmayan ve arkadaşı olan maktule, dolu olduğunu bildiği tüfeği doğrultarak "seni vuracağım" dediği, bu eylemin şaka amaçlı olduğu kabul edilse dahi eylemini iradi olarak sürdürdüğü, suça sürüklenen çocuğun tüfekle oynarken maktulün "yapma ne yapıyorsun" şeklindeki uyarılarına aldırış etmeden, tüfeğin ateş alabileceğini ve tüfekten çıkacak saçmaların karşısında bulunan maktule isabet ederek ölümüne neden olabileceğini öngörmesine rağmen, hareketini sürdürmek suretiyle sonucu kabullendiğini eylemli olarak ortaya koyduğu, bir başka deyişle SSÇ’nin ölümün meydana geleceğini bilerek ve göze alarak, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, meydana gelen sonucu kabullenerek hareket ettiği, sebebiyet verdiği ve öngördüğü neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf etmediği, dolayısıyla kabullenip kayıtsız kaldığı ölüm neticesinden olası kastla sorumlu tutularak, suça sürüklenen çocuğun, maktul çocuğu olası kastla öldürme suçunu işlediği sabit olduğu, bu nedenle 5237 sayılı kanun 82/1-e, 21/2, 31/3. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği, yerel mahkemece bu şekilde karar verildiği,

Katılan maktülün annesi ...’ın ve Babası ...”ın beyanlarında, aileler arasında hiçbir husumet olmadığı, oğulları ... ile ... arasında herhangi bir kavga husumet olmadığını, kendilerinin Muammer’i evlatları gibi sevdiklerini, sürekli evlerine gelip gittiğini, hatta kendi çocukları maktül ...’un da onlara gidip geldiğini belirtmişlerdir.

Tüm tanık ve katılan beyanlarından taraflar arasında öldürmeyi gerektirir bir husumet olmadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında öldürmeyi gerektiren bir husumet olmadığından, olay esnasında tüfeğin tetiğine basan SSÇ’nin, tüfeğin ateş alması durumunda etki alanı içerisinde hemen karsısında duran maktulün isabet alabileceğini öngördüğü, buna rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın olası kastla maktulün ölümüne neden olduğu kabul edilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.10.2023 tarih, 2023/1-290 Esas ve 2023/508 sayılı kararı ve 22.02.2023 tarih, 2023/1-68 Esas ve 2023/170 sayılı kararı bu yöndedir.

Sonuç olarak; Yerel mahkemece olası kastla öldürme suçundan verilen ve İstinaf dairesince esastan red edilen hükmün, temyiz incelemesinde Onanmasına karar verilmesi gerekirken, olayın doğrudan kast olduğunu belirterek Bozma kararı veren sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle muhalifim.