Esas No: 2022/14288
Karar No: 2023/686
Karar Tarihi: 23.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/14288 E.  ,  2023/686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/348 E., 2021/295 K.

SUÇA SÜRÜKLENEN

ÇOCUK : ...

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşyanın müsaderesi

TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuk müdafi, katılan vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ankara 1.Çocuk Mahkemesinin, 30.04.2015 tarihli ve 2013/207 Esas, 2015/325 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile

cezalandırılmasına, 51 inci maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, karar verilmiştir.

2.Ankara 1.Çocuk Mahkemesinin, 30.04.2015 tarihli ve 2013/207 Esas, 2015/325 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 17.06.2020 tarihli ve 2019/29243 Esas, 2020/7044 Karar sayılı ilâmıyla;

"..Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen ''Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin suça sürüklenen çocuk lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında Ankara 1.Çocuk Mahkemesinin, 10.06.2021 tarihli ve 2020/348 Esas, 2021/295 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun' un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası delaleti ile birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasından çevrilen 4.000,00TL adlî para cezası ve doğrudan hükmolunan 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyaların aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, 63 üncü maddesi gereğince gözaltında geçen sürelerin cezadan mahsubuna karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.11.2022 tarihli ve 2021/147073 sayılı, ''Yapılan yargılamaya , dosya içeriğine ,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere ve gerekçeye , mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine göre ; suça sürüklenen çocuk müdafinin beraat talebine yönelen, katılan vekilinin adli para cezası verilemeyeceğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi, ancak; soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen suça sürüklenen çocuğa duruşmada gümrüklenmiş değerin iki katını ödediği takdirde cezasının ne oranda indirileceğine ilişkin açıklama yapılmadan 2.079,2 TL'nın ödendiği takdirde etkin pişmanlık hükmünden yararlanacağı ve cezada indirim yapılabileceği gibi soyut bildirim ile yetinilerek etkin pişmanlıktan istifade etmediğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmesi, Yasaya aykırı bulunduğundan hükmün 1412 sayılı CMUK'nun 321'inci maddesi uyarınca BOZULMASI talep ve dosya tebliğ olunur.'' görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Suça Sürüklenen Çocuk Müdafinin Temyiz Sebepleri;

1.Atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerektiğine,

2.Fazla ceza tayin edildiğine,

3.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğine,

4.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,

İlişkindir.

B.Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri;

1.Cezanın alt sınırdan tayin edilmesinin Kanun'a aykırı olduğuna,

2.Takdiri indirim nedeninin uygulanmasının ve yapılan indirimlerin üst sınırdan tayin edilmesinin Kanun'a aykırı olduğuna,

3.Hapis cezasının, adli para cezasına çevrilmesine karar verilmesinin Kanun'a aykırı olduğuna,

4.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.04.09.2013 tarihinde, suça sürüklenen çocuğun, caddede karton kutu üzerinde sigara satılırken yakalandığı, tezgah ve çantada farklı markalarda 155 paket gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Suça sürüklenen çocuğun aşamalarda alınan savunmalarında, tezgah üzerinde kaçak sigara satıldığını gördüğünü, bu şekilde satış yapmanın yasal olmadığını bilmediğini, tanımadığı kişilerden aldığı sigaraları harçlığını çıkartmak için sattığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Suça sürüklenen çocuğa, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapıldığı, maddi durumu müsait olmadığı için etkin pişmanlıktan faydalanmak istemediğini beyan ettiği görülmüştür.

4.Bozmadan sonra yapılan yargılamada, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemesi durumunda cezasında indirim yapılacağı belirtilmekle birlikte, yapılabilecek indirim oranı belirtilmeden suça konu kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerinin iki katı tutar suça sürüklenen çocuğa bildirilmiş, dosyada ödeme yapıldığına dair herhangi bir bilgi ya da belgeye rastlanılmamıştır.

5.Suça sürüklenen çocuk, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermiş ise de, Mahkemece, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğu ve bu bedeli ödemesi durumunda hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceği hususunda herhangi bir bildirim yapılmamıştır.

6. Yapılan yargılama sonucunda, suça sürüklenen çocukta ele geçen kaçak sigaralar ile suça sürüklenen çocuğun sigaraları sattığına yönelik ikrarı uyarınca atılı suç sabit kabul edilmiş, suça sürüklenen çocuğa verilecek cezanın tayininde 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesindeki hususların göz önüne alındığı,

suçun işleniş şekli, suçun işlediği yer ve zaman suç konusunun önem ve değeri ile suça sürüklenen çocuktaki kastın ağırlığı nazara alınarak hak ve nesafet gereği alt sınırdan uzaklaşılmadan ayrı ayrı alt hadden ceza tayin edilmesine karar verildiği belirtilmiş, suça konu kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerinin pek hafif nitelikte olduğu ve buna göre cezada indirim yapıldığı ifade edilmiş, suça sürüklenen çocuğun geçmişi, yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edilmiş, yine zarar karşılanmadığından 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23 üncü maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, suça sürüklenen çocuğun daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olması ve suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası delaleti ile birinci fıkrasının (a) bendi gereğince kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu ile suçun işleniş şekline binaen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırım olarak işlemiş olduğu suçla ilgili olarak ıslah edici ve orantılı olarak paraya çevrilerek taksitlendirilmesine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Tebliğnamede Belirtilen Görüş Yönünden

Her ne kadar Tebliğname'de soruşturma aşamasında suça sürüklenen çocuğa etkin pişmanlık hükmünden yararlanması için ihtar yapılmadığı gibi kovuşturma aşamasında yapılan bildirimde de gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda yapılacak indirim konusunda oran belirtilmediğinden hükmün bozulması talep edilmiş ise de; suça sürüklenen çocuğa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmü hatırlatılarak bu kapsamda ifadesinin alındığı sabit olup, bu aşamadan sonra kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı kovuşturma aşamasında ödemesi durumunda dahi hükmolunacak cezada yarı oranında indirim yapılmasına olanak bulunmadığı için somut olay bakımından, oran belirtilmeden yapılan bildirim bozma nedeni yapılamayacağından Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

B. Mahkûmiyet Kararı Yönünden

Suça sürüklenen çocuğun ikrarı ve satışa arzedilirken ele geçen kaçak sigaraların niteliği ile tüm dosya kapsamına göre eylemin sabit olduğu belirlenmekle, suça sürüklenen çocuk hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

C.Belirlenen Ceza Miktarı Yönünden

Suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından, suça sürüklenen çocuk hakkında fazla ceza tayin edildiği, katılan vekili tarafından ise cezanın alt sınırdan tayin edilmesinin Kanun'a aykırı olduğu belirtilerek hüküm temyiz edilmiş ise de, temel cezanın alt sınırdan belirlenmiş olması ve dosya kapsamı uyarınca, suça sürüklenen çocuk hakkında temel cezanın belirlenmesi aşamasında alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir durumun bulunmadığının anlaşılması karşısında, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

D.Takdiri İndirim Nedenleri Yönünden

Suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından, suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasının Kanun'a aykırı olduğu, katılan vekili tarafından ise takdiri indirim nedeninin uygulanmasının ve yapılan indirimlerin üst sınırdan tayin edilmesinin Kanun'a aykırı olduğu belirtilerek hüküm temyiz edilmiş ise de, suça sürüklenen çocuğun geçmişi ve yargılama sürecindeki

davranışları lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde yer verilen takdiri indirim nedenleri uygulanmış olup, dosya kapsamı uyarınca anılan uygulamada bir isabetsizlik görülmemiştir.

E. Hapis Cezasının Adlî Para Cezasına Çevrilmesi Yönünden

İşlenen suçun niteliği ve caydırıcılık unsurunu bertaraf ettiği gerekçeleri ile suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan adlî para cezası katılan vekili tarafından temyiz edilmiş ise de, daha önce hapis cezasına mahkûmiyeti bulunmayan ve suç tarihinde onsekiz yaşını tamamlamadığı anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasında belirtilen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinde Kanuni zorunluluk bulunduğundan, Mahkemece, bu zorunluluğa uyularak seçenek yaptırımlardan adlî para cezasının seçilmesi sureti ile hüküm kurulmasında, bir isabetsizlik görülmemiştir.

F.Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar yönünden engel hali bulunmayan, aşamalarda alınan savunmalarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden suça sürüklenen çocuğa, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde aynı maddenin dokuzuncu fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğu ve toplam tutarı bildirilmeden, zarar giderilmediği yönündeki gerekçe ile suça sürüklenen çocuk hakkında hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

G.Re'sen Tespit Edilen Hukuka Aykırılıklar Yönünden

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suça sürüklenen çocuğun eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beş ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beş, on ve yirmiikinci fıkraları somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (F) ve (G) bentlerinde açıklanan nedenlerle Ankara 1. Çocuk Mahkemesinin 10.06.2021 tarihli ve 2020/348 Esas, 2021/295 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.01.2023 tarihinde karar verildi.