Esas No: 2013/8777
Karar No: 2013/17198
Karar Tarihi: 23.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/8777 E.  ,  2013/17198 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalıya ait işyerinde 01.10.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, halen çalışmasına devam ettiğini, davacının işyerinde 2.500,00 TL brüt ücret ile şef aşçı olarak çalıştığını, davacının çalıştığı süre içinde yaz aylarında 08:00' da işe başlayıp, Outlet Center AVM de davalıya ait restoranın kapanma saati olan 23:00'a kadar, kış aylarında ise sabah 08:00'da başlayıp akşam 22:00'a kadar çalıştığını, fazla çalışmaya ilişkin kendisine ödeme yapılmadığını, davacının çalıştığı süre boyunca ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile hafta tatili ücretlerinin de ödenmediğini belirterek, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili alacağının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının vardiya sistemi ile çalıştığını, ara dinlenme süreleri dışlandığında fazla çalışma süresinin bulunmadığını, davacının bordroları itirazı kayıtsız imzaladığını, bordrolarda fazla çalışma ve genel tatil alacağı tahakkukunun bulunmadığını, davacının bu şekilde fazla çalışma ve genel tatil çalışması bulunmadığını kabul ettiğini ileri sürerek zamanaşımı savunmasında bulunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe

genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41'inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; bilirkişi raporunda davalı tarafından ibraz edilen imzalı puantaj kayıtlarına göre, davacının haftanın 6 günü günlük 7,5 saat toplam 45 saat çalıştığı yönünde tespit yapılarak, mahkemenin tanık beyanlarını nazara alması haline taktiri mahkemeye bırakarak alternatifli hesaplama yoluna gidilmiştir. Mahkemece puantaj kayıtlarına itibar edilmeksizin tanık beyanlarına itibar edilerek fazla çalışma alacağı belirlenmiştir. İşveren tarafça ibraz edilmiş puantaj kayıtları incelendiğinde ise, davacının yasal 45 saat; geçen çalışması bulunmamaktadır. İmzalı puantaj kayıtlarının aksinin ancak yazılı delille ispat edilebileceği gözetilmeden mahkemece imzalı puantaj kayıtlarına itibar edilmeksizin, sadece tanık beyanlarına dayalı olarak çalışma saatlerinin belirlenerek fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

3-Dosya kapsamına göre ıslah dilekçesi 03.09.2012 tarihinde verilmiş, davalı şirkete 20.09.2013 tarihinde duruşmada tebliğ edilmiş, davalı şirket vekilince ıslaha konu tutarlar bakımından süresi içinde 13.09.2013 tarihinde zamanaşımı defi ileri sürülmüştür. Islaha konu tutarlarla ilgili olarak ileri sürülen zamanaşımı defi değerlendirilmeden karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 23/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.