Esas No: 2022/109
Karar No: 2023/2098
Karar Tarihi: 07.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/109 E.  ,  2023/2098 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/375 E., 2021/356 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında Mahkemece görülen iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Kapatılan 21. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacının 29.08.2008 günü meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek 1.000,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili yargılama sırasında 11.07.2012 tarihli dilekçe ile maddi tazminat talebini toplam 21.891,16 TL'ye çıkarmıştır.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; olay neticesinde davacının hastane masraflarının şirket tarafından karşılandığını, iş kazasından dolayı cismani zararın çoğalmasında davacının sebebiyet verdiğini, işverenin ihmalinin sözkonusu olmadığını, davacının parmağının kesilmesinin hatalı tedavi ve davacının ihmalinden kaynaklandığını, bu sebeple davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. BOZMA ÖNCESİ VE BOZMA KARARI

1.Mahkemenin 20.11.2012 tarihli ilk kararında özetle;

Davanın maddi tazminat yönünden kabulü ile ;

21.891,16 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 29.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

Davanın manevi tazminat yönünden kısmen kabulü ile;

10.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 29.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.

2.Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 16.12.2013 tarih ve 2013/18032 Esas- 2013/24081 Karar sayılı ilamında özetle; davacının 29.08.2008 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda yaralandığı, olayın Kurum tarafından iş kazası kabul edildiği, sürekli iş görmezlik oranının Adli Tıp Kurumu Diyarbakır Adli Tıp Şube Müdürlüğünce % 10 olarak belirlendiği, belirlenen bu maluliyet oranının hükme esas alındığı, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesi göz önüne alındığında belirtilen prosedürün uygulanmadığı ve maluliyetin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanmadığının anlaşıldığı, hükme esas alınan 08.12.2011 tarihli SGK Denetmen Raporunda işverenin % 90, sigortalının % 10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de bu raporun hükme esas olabilecek ve tüm tarafların olaydaki durumlarını değerlendirecek nitelikte olmadığı kısaca yöntemince kusur incelemesi yapılmadan sonuca gidildiği, yapılacak işin; maluliyet oranının 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesin de belirtildiği şekilde davacıda iş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranını belirleyen karar almak, olayın oluşuna uygun iş güvenliği uzmanlarından oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetinden davaya konu iş kazasında ilgililerin kusur oranları bakımından rapor almak ve çıkacak sonuçlara göre karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek mahkeme kararı bozulmuştur.

3. Bozma kararına uyan mahkemece verilen 13.10.2017 tarihli ikinci kararda özetle; her ne kadar hesap bilirkişi tarafından geçmiş dönem alacağı toplamı 9.116,29 TL gelecek aktif dönem alacak toplamı 28.650,62 TL, gelecek pasif dönem alacak toplamı 9.263,77 TL olarak hesap edilmiş ise de mahkemece daha önce verilmiş olan 20.11.2012 tarihli kararın davacı tarafça temyiz edilmediği, kararın davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay tarafından bozulmuş olduğu anlaşılmakla taleple bağlı kalınarak önceki mahkeme kararında hüküm altına alınmış olan 21.891,16 TL maddi tazminatın kabulüne karar verildiği, Yargıtay bozma ilamı sonrası alınan adli tıp kurulu raporu kusur, bilirkişi incelemesi raporu ve hesap bilirkişi raporları ile dosyada ki diğer tüm kayıt ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde davacı vekilinin manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesiyle;

Davanın maddi tazminat yönünden kabulü ile;

21.891,16 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 29.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine

Davanın manevi tazminat yönünden kısmen kabulü ile;

8.100,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 29.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

4. Kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 04.04.2019 tarih ve 2018/1208 Esas -2019/2586 Karar sayılı ilamında özetle; mahkemece Dairenin anılan bozma kararına uyulduğu ve bozma ilamında izlenmesi gereken prosedür belirtildiği halde prosedürün tam olarak yerine getirilmediği, Kurum'un davacıda meydana gelen sürekli iş göremezlik derecesini % 7,1 olarak tespit ettiği, davalı tarafın itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'nun % 8,1 olarak belirlediği, şu halde sürekli iş göremezlik dereceleri arasındaki çelişkinin giderilmediği, hükme esas alınan hesap raporunda zararın % 8,1 oranı üzerinden belirlenmesine rağmen hükmün gerekçesinde çelişki yaratır şekilde davacının % 10 oranında malul olduğunun belirtildiği, belirtilen durumların usul ve yasaya aykırı olduğu, yapılacak işin; davacıda meydana gelen sürekli iş göremezlik derecesindeki çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek belirlenen sürekli iş göremezlik derecesine göre (davalı tarafın bu konudaki kazanılmış haklarına riayet edilerek) alınacak yeni hesap raporunda usuli kazanılmış haklar nedeniyle da dikkate alınarak temyize konu 20.11.2012 tarihli ilk kararda itibar edilen 25.06.2012 tarihli hesap raporundaki verilerin göz önünde bulundurulması, işlemiş devrenin bu raporda kabul edilen tarihten ileri çekilmemesi ve bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkların rapora yansıtılmaması suretiyle maddi ve manevi tazminat talepleri ile ilgili karar vermekten ibaret olduğu belirtilerek mahkeme kararı bozulmuştur.

IV. BOZMA SONRASI YARGILAMA SÜRECİ VE KARAR

Bozma kararına uyan Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen son kararda özetle; davacının davalı yanında sondaj işçisi olarak çalıştığı 29/08/2008 tarihinde sondaj borusunun elinin üzerine düşmesi sonucu meydana gelen iş kazasında yaralandığı, Yargıtay ilamı sonrasında davacının meslekte kazanma gücü kaybı oranın belirlenmesi için dosyanın Adli Tıp Kurumu 2. üst kuruluna gönderildiği ve 2. üst kurul tarafından davacının % 8,1 oranında malul kaldığının belirlendiği, meydana gelen iş kazasında davalının % 90 oranında kusurlu bulunduğu davalının kusuru oranında davacının uğradığı maddi zarardan sorumlu olacağı Yargıtay ilamı sonrasında alınan 10.02.2021 bilirkişi raporuna göre davacının maddi zararının 17.227,08 TL olduğu davacıya mevcut maluliyeti sebebiyle SGK tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığı anlaşılmakla maddi tazminat yönünden talep miktarı da göz önüne alınarak davanın kabulüne, davacı vekilinin manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesiyle;

Davanın maddi tazminat yönünden kabulü ile;

17.227,08 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 29.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

Davanın manevi tazminat yönünden kısmen kabulü ile;

8.100,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 29.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, taraflarınca itiraz edilmesine rağmen itirazlarının dikkate alınmadığını, 8.100,00 TL gibi cüzi bir miktarda manevi tazminata hükmedilmiş olmasının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığını, takdir edilen manevi tazminatın fahiş olduğunu, mahkemece uyulan Yargıtay bozma ilamı gereği bozma sebebi yapılan eksiklikler giderilmeden müvekkili aleyhine karar verildiğini, usuli kazanılmış haklarının ihlal edildiğini, yargılama gideri ve aleyhe hükmedilen vekalet ücretinin usul ve yasaya aykırı bir şekilde hesaplanmış olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle uygulama imkanı bulan 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 1086 sayılı HUMK’nun 427 ilâ 444 üncü maddeleri, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 2 inci maddesi gereğince uygulanma olanağı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci maddesi ve iş kazasının tespit tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alındığında 818 sayılı Borçlar Kanunun 41,42,43,44,46 ve 47 inci maddeleri ile 332 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 inci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesidir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle

1.Davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

2. Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz edenlere yükletilmesine,

3. Dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine,

07.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi

...