Esas No: 2019/4007
Karar No: 2019/9691
Karar Tarihi: 04.12.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/4007 E.  ,  2019/9691 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, bir kısım talep yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer talep yönünden davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıların annesi kök muris ...' a ait olan taşınmazda kiracı olduğunu, kira sözleşmesinin vekaletnameye istinaden davalılardan ... ile yapıldığını, sözleşmede davacı kiracının erken tahliyesine neden olunması durumunda cezai şart öngörüldüğünü, muris ...'in ölümünden sonra taşınmazın ortaklığın giderilmesi yoluyla satıldığını ve kiralanandan tahliye edildiğini, bu nedenle cezai şart koşullarının oluştuğunu ayrıca kiralananda yapılan müştemilatın da ortaklığın giderilmesi davasında mütemmim cüz olarak satılması nedeniyle davalıların sebepsiz zenginleştiğini beyanla 15.000,00 TL bina bedeli, aylık 1.000,00 TL den 12.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplam 27.000 TL nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Bir kısım davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, dava konusu talebin 22.500 TL lik kısmı yargılama sırasında ödenerek konusuz kaldığından bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına, bakiye 4.500,00 TL yönünden davanın reddine dair verilen hükmün bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 23/02/2015 tarih ve 2015/544 Esas- 2015/1721 Karar sayılı ilamı ile " cezai şarta yönelik temyiz itirazlarına ilişkin olarak ; .... Cezai taahhütname başlıklı belge içeriğinden kira sözleşmesi ve ekinin ... tarafından taşınmaz maliki ...'a vekaleten imzalandığı anlaşılmaktadır. Kira sözleşmesinin ön sahifesinin ön yüzünde atıf yapılan özel şartlar bölümünün 4. maddesi kiracının erken tahliyesi halinde kiralayanın sözleşmenin kalan süresinin bitimine kadar kiracının uğrayacağı kar kaybını peşinen karşılayacağına ilişkin özel bir düzenlemedir. Cezai şart geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken bir edimdir.

Cezai şartın ceza ve tazminat fonksiyonu bulunmaktadır. Dava dilekçesindeki istem ve sözleşmenin 4. maddesinin yorumu karşısında bu hüküm cezai şart kapsamında değerlendirilemez. Bu nedenle bu bedel davacı kiracının tahliye tarihinden itibaren dava konusu kiralanan ile aynı vasıf ve özelliklerine sahip bir taşınmazı aynı şartlarda kiralayarak elde edeceği kar kaybından fazla olamaz. Bu nedenle mahkemece davacı kiracının tahliye tarihinden itibaren dava konusu kiralanan ile aynı vasıf ve özelliklere sahip bir taşınmazı kiralayarak elde edebileceği kar kaybının uzman bilirkişiler aracılığıyla tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği... " gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda dava konusu talebin 22.500TL 'lik kısmı yargılama sürecinde ödenerek konusuz kaldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, bakiye 4.500 TL yönünden talebin kısmen kabulü ile, 30/06/2011- 31/12/2018 tarihleri arasındaki kar kaybı bedeli olan 2.572,05 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama neticesinde, mali müşavir bilirkişisinden rapor aldırılmış; hazırlanan 24/01/2019 tarihli bu raporda, davacının ticareti terkinden (30/06/2011) rapor tanzim tarihi itibari ile (31/12/2018) toplam elde edilebilecek karın TUİK tarafından yayımlanan ÜFE oranları ile güncellenmesi ile toplamda 2.572,05 TL olabileceği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 96. (TBK.112) maddesinde alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerektiği, düzenlenmiştir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.

Kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Somut olayda; kar mahrumiyeti bedeli belirlenirken hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının benzer koşullarda kiracı olarak faaliyetini yürütebileceği yeni bir işletmeyi ne kadarlık bir sürede kiralayabileceğine ilişkin bir tespit ve değerlendirme yapılmamıştır. 30/06/2011- 31/12/2018 tarihleri arasında kar mahrumiyeti hesaplanması doğru değildir. Mahkemece konusunda uzman bilirkişi kurulundan, zarar miktarının aynı özelliklere sahip benzer işletmelerin gelir–gider durumlarının vergi dairesi, esnaf odası, ticaret odası ve benzeri resmi kurumlardan araştırılıp, benzer işyerlerinin muhtemel cirosu, kâr oranı, işletme giderlerinin ciroya oranına ilişkin ayrıntılı bilgiler toplandıktan sonra bilirkişi marifeti ile bu veriler ile davacının benzer nitelikteki bir işyerini ne kadar zamanda kiralayabileceği hususunda rapor alınarak, davalıların bu süre kadar kar kaybı ile sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı ...ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün davalılar lehine BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.