Esas No: 2017/9532
Karar No: 2018/3620
Karar Tarihi: 10.05.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/9532 E.  ,  2018/3620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairenin 06.06.2017 gün 2016/11633 E. - 2017/5004 K. sayılı ilâmıyla bozulmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı vekili ve davalı Hazine vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 10/05/2013 havale tarihli dilekçeyle; müvekkilinin ...köyü 88 parsel sayılı 19.400,00 m² yüzölçümündeki taşınmazı 03.06.1975 tarihinde satın aldığını, daha sonra Kültür Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu tarafından arkeolojik sit alanı ilan edildiğini, müvekkilinin taşınmaz üzerindeki yapılaşma ve tasarruf haklarının ortadan kaldırıldığını, yeni yapılaşma izni ve var olan yapılarına bakım izni verilmediğini, sit alanı ilan edilerek kesin inşaat yasağı getirilmesine rağmen mevzuat uyarınca idareye yüklenen kamulaştırma sorumluluğu yerine getirilmemiş olduğundan müvekkilinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı ile tüm tasarruf haklarının ortadan kaldırıldığını, bu sebeple kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının kabulüyle idarenin taşınmaz bedelini ödemeye mahkum edilmesi gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı tutup şimdilik 10.000.-TL tazminatın Hazineden tahsiline karar verilmesi istemiyle dava açmıştır. Daha sonra 28/04/2014 havale tarihli ıslah dilekçesiyle; 30.000.000,00.-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı Hazine vekili; davanın kamulaştırmasız el atma iddiasıyla açıldığından Hazinenin taraf sıfatının bulunmadığını, Kültür ve Turizm Bakanlığı huzuruyla davanın görülmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; dava konusu yerin sit alanı olarak ilan ve tescil edildiği, Kültür Bakanlığının yeterli ödeneği olmadığından kamulaştırma yapılamadığına dair cevabi yazısı, davacının tasarruf hakkının kalmaması, hatta hakkında iddianame ile dava açılıp 2863 sayılı Kanuna muhalefetten yargılanıyor oluşu karşısında kamulaştırmasız el atma olgusunu ispat ettiğinden davanın kısmen kabulüne, 88 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptal edilerek Hazine adına tapuya tesciline, 6.244.485.-TL tazminatın davalı Hazineden alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından katılma yoluyla temyiz edilmiş, davacı vekili 08.05.2017 havale tarihli dilekçe ile temyiz isteminden feragat etmiş ise de vekaletnamesinde davadan feragat yetkisi bulunduğu halde temyizden feragat özel yetkisi bulunmamaktadır.

Dairenin 06.06.2017 gün 2016/11633 E. - 2017/5004 K. sayılı ilamıyla davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararında özetle “Dosya kapsamından, dava konusu taşınmazın tapu kaydına 29.01.2010 tarihinde 2. derece arkeolojik sit alanı şerhi konulduğu ve ayrıca Marmara Denizi kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığının anlaşıldığı, kıyıların, Anayasanın 43. maddesi uyarınca

- 2 -

2017/9532 - 2018/3620

Devletin hüküm ve tasarrufunda olduğu, bu yerlerin özel mülkiyete konu olma imkanı bulunmadığı, mahkemece, dava kamulaştırmasız el koyma olarak nitelendirilmişse de; kaynağını 4721 sayılı TMK'nun 1007. maddesinden alan bu davada Hazinenin tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanan kusursuz sorumluluğu bulunduğu kabul edilerek tazminata mahkum edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak; 4721 sayılı TMK'nın 1007. maddesi uyarınca tazminat istemine ilişkin davalar nisbi harca tabi davalardan olduğu, ıslah edilen miktar üzerinden nisbi ıslah harcı yerine maktu harç ödendiği, ıslah harcının nispi tarifeye göre tamamlanması için davacı tarafa süre verilip, harç tamamlandığı takdirde ıslah edilen değer üzerinden; aksi halde dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden karar verilmesi, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 15. maddesinde belirtilen yönteme göre oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla usulünce hazırlanan raporlar dikkate alınarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde ve tek ziraat bilirkişi tarafından hazırlanan rapora göre hüküm kurulmuş olmasının doğru olmadığı” belirtilmiş, taraf vekillerince karar düzeltme istenilmiştir.

Davacı vekili, Hazinenin kararı süresinden sonra temyiz ettiğini ileri sürmüş ise de dosyadaki belgelerden; gerekçeli kararın Hazineye 16.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği, hükmün 08.05.2015 tarihinde UYAP avukat portalı kanalıyla temyiz edildiği, davacı vekilinin temyiz süresi içinde 30.04.2015 tarihinde talimat yoluyla hükmü temyiz ettiği, davacı vekilinin temyiz dilekçesinin Hazineye 20.05.2015 tarihinde PTT yoluyla tebliğ edildiği, ancak davacı vekilinin talimat yoluyla ...’dan gönderdiği temyiz dilekçesinin UYAP elektronik ortama 06.05.2015 tarihinde kaydedildiği, bunun üzerine Hazine vekilinin 1086 sayılı HUMK’nın 433/2 maddesi uyarınca 10 günlük karşı temyiz süresi içinde katılma yoluyla 08.05.2015 tarihinde UYAP elektronik ortamda temyiz dilekçesi verdiği anlaşılmaktadır. Davacı vekili karşı temyiz tarihinden çok sonra 08.05.2017 havale tarihli dilekçe ile temyiz isteminden feragat etmiş isede vekaletnamesinde davadan feragat yetkisi olmakla birlikte temyizden feragat özel yetkisi bulunmadığından temyizden feragata değer verilemez. Bir an için temyizden feragat özel yetkisinin bulunduğu kabul edilse dahi sonradan yapılan temyizden feragat 10 günlük karşı temyiz süresi içinde katılma yoluyla yapılan temyizi geçersiz hale getirmeyeceğinden davacı vekilinin bu yöne ilişkin karar düzeltme isteği yerinde bulunmamıştır. Ancak davacı vekili kararı süresinde temyiz ettiği, daha sonrada temyiz isteminden feragat ettiği, vekaletnamesinde temyizden feragat yetkisi bulunmadığından temyizden feragata değer verilemeyeceği halde maddi yanılgı ile karar düzeltme istemine konu bozma kararında maddi yanılgı ile davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda 16.10.1940 gün 48/88 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davacının karar düzeltme isteği temyiz isteği olarak kabul edilerek inceleme yapılması gerekmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan belgelerden; ...köyü 88 parsel sayılı 19.400 m2 yüzölçümündeki taşınmazın tapu kayıtları uygulanarak Hüseyin Altıok adına tespit edildiği, Hazine ve Hüseyin Altıok’un itirazı üzerine Karamürsel Arazi Kadastro Mahkemesinin 1956/444 E. - 1959/86 K. sayılı ilamıyla Hazine parseline tecavüz olmadığı gerekçesiyle tespit gibi Hüseyin Altıok adına tescile karar verildiği, tapunun Hüseyin Altıok adına oluştuğu, davacı ...’nın 88 parseldeki bir kısım payı 20.06.1974 tarihinde kalan payı ise 03.06.1975 tarihinde satın aldığı, taşınmazın beyanlar hanesine 29.01.2010 tarihinde “ikinci derece arkeolojik sit alanı içinde kaldığı” şerhinin yazıldığı, çekişmeli taşınmaz üzerinde halihazırda davacı tarafından inşa edilen iki katlı betonarma ev, tek katlı bakıcı evi, depo, değişik cins ve yaşta ağaçların bulunduğu, çekişmeli 88 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu alanın Bursa Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 28.07.2005 tarih ve 799 sayılı kararıyla III. Derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edildiği, daha sonra Kocaeli Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 15.07.2009 tarih ve 966 sayılı kararıyla II. Derece arkeolojik sit olarak tesciline karar verildiği, yine aynı kurulun 23.11.2011 gün 115 sayılı kararıyla sözkonusu sit alanı sınırlarının mevcut kıyı kenar çizgisi ve mülkiyet yapısı gözönüne alınarak yeniden düzenlendiği, sit derecesinde değişiklik yapılmadığı, alana ilişkin koruma amaçlı imar planının olmadığı, taşınmaz üzerinde korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı

- 3 -

2017/9532 - 2018/3620

bulunmadığı, taşınmazın sit alanı olarak ilan edilmesi sebebiyle imar planı sınırları dışına çıkarıldığı, idarece taşınmaza fiilen el atılmadığı, Yalova Cumhuriyet Başsavcılığınca 88 parsel üzerindeki yapılardan kaynaklı davacı hakkında 2863 sayılı Kanuna muhalefetten dava açıldığı, Yalova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/75 Esasında davacının anılan yapıları 88 parselin sit alanı olarak ilan edilmesinden önce tapulu arazine yaptığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği, yine Yalova Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/2673 Esas sayılı iddianame ile 88 parsel üzerinde Bizans dönemine ait 4 tane küp ve 1 adet sütün parçası bulunduğu, 2863 sayılı Kanuna muhalefet ettiği belirtilerek davacı hakkında dava açıldığı, Yalova 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/684 Esas sayılı davada arkeoloğ bilirkişiden alınan 13.01.2015 tarihli raporda “taşınmaz üzerindeki 4 adet küp ve bir adet sütün parçasının yakın zamanda kullanıldığının, 2863 sayılı Kanun kapsamına girmediğinin belirtildiği”, davacının 05.08.2013 tarihli dilekçe ile taşınmazın kamulaştırılması istemiyle Kültür ve Turizm Bakanlığına başvurduğu, anılan Bakanlığın 03.09.2013 tarih 170486 sayılı yazı ile ödenek yetersizliği sebebiyle taşınmazın kamulaştırılmasının değerlendirilemediğini bildirdiği, davacının 10.05.2013 tarihinde eldeki davayı açtığı, 28.04.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle talep sonucunu artırdığı, ancak ıslah edilen miktar üzerinden nispi ıslah harcı yerine maktu harç ödediği, mahkemece eksik harç tamamlatılmadan davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili; 2.derece sit alanı ilan edilerek kesin inşaat yasağı getirilmesine rağmen mevzuat uyarınca idareye yüklenen kamulaştırma sorumluluğu yerine getirilmediğinden müvekkilinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı ile tüm tasarruf haklarının ortadan kaldırıldığını, bu sebeple kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının kabulü gerektiğini ileri sürerek kamulaştırmasız el atmaya dayalı tazminat istemiyle dava açmış olup, taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı yönünde iddiada bulunmamıştır. Buna rağmen Dairenin az yukarıda özetlenen bozma kararında talep dışına çıkılarak “...Tazminat istemine taşınmazın Marmara Denizi kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığının anlaşıldığı, kıyıların, Anayasanın 43. maddesi uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufunda olduğu, bu yerlerin özel mülkiyete konu olma imkanı bulunmadığı, mahkemece, dava kamulaştırmasız el koyma olarak nitelendirilmişse de; kaynağını 4721 sayılı TMK'nın 1007. maddesinden alan bu davada Hazinenin tapu sicilinin tutulmasından kaynaklanan kusursuz sorumluluğu bulunduğu kabul edilerek tazminata mahkum edilmesinde isabetsizlik bulunmadığı” yönünde ibarelere yer verilmesi dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Diğer taraftan uygulama ve öğretide; kamu idarelerinin, hizmetlerinin yürütülmesi sırasında tek yanlı irade açıklamalarıyla kamu hukuku esaslarına dayanarak ilgililerin hukuki durumlarını etkileyecek şekilde yaptıkları işlemlerin idari işlem; görev ve yetki alanlarına giren konularda hukuka uygun olarak yaptığı fiiller ile bu görevleriyle ilgili hareketsiz kalmalarının idari eylem olarak tanımlanmakta olup, somut olayda, idarenin icra yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması olarak nitelendirilebilecek bir fiili el atması söz konusu olmadığına, davacınında idarenin taşınmaza fiilen el attığı yönünde iddiası bulunmadığına göre, idarenin tek taraflı işlemiyle taşınmazın sit alanı içine alınması ve anılan işlem sebebiyle de yine tek yanlı işlemle 3194 sayılı İmar Kanununun ilgili maddeleri uyarınca taşınmazın imar planından çıkarılarak imarsız alan statüsüne getirtilmesi, koruma amaçlı imar planının yapılmaması ve taşınmazın idarece kamulaştırılmaması yönündeki işlemleri de idari eylem niteliğindedir.

Yerel mahkemece; dava kamulaştırmasız el atma davası olarak nitelendirilip çekişmeli yerin sit alanı olarak ilan ve tescil edildiği, Kültür Bakanlığının yeterli ödeneği olmadığından kamulaştırma yapılamadığına dair cevabi yazısı, davacının tasarruf hakkının kalmaması, hatta hakkında iddianame ile dava açılıp 2863 sayılı Kanuna muhalefetten yargılanıyor oluşu karşısında kamulaştırmasız el atma olgusunu ispat ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmazın zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. İmar kısıtlamalarında taşınmazın zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup, yalnızca malikin tasarruf yetkisi ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalmaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin 25.09.2013 gün 2013/93 Esas, 2013/101

- 4 -

2017/9532 - 2018/3620

Karar sayılı ilamında da imar kısıtlamalarından kaynaklanan tazminat davalarının idari yargıda açılabileceği kabul edilmiştir. Nitekim 20.08.2016 gün 6745 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna eklenen Ek-1 ve Geçici 11.maddelerinde de aynı yönde düzenlemelere yer verilmiştir.

Yargı yolu, kamu düzenine ilişkin olduğu gibi 6100 sayılı HMK'nın 114/1-b maddesi gereğince de dava şartlarından olup mahkemece, davanın her aşamasında istek olmaksızın kendiliğinden gözetilir ve görevle ilgili hususlarda kazanılmış haktan söz edilemez. Görevin, kazanılmış hak kuralının bir istisnası olduğu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 tarih 1957/13 Esas -1959/5 Karar sayılı kararında da belirtilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık sebebinin Kocaeli Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 2863 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirdiği tek taraflı idari nitelikteki bir tasarrufuyla ilgili olması, sit sınırlarının ve derecelerinin Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kurulunun tek taraflı idari tasarrufuyla değiştirilebilmesi, taşınmazın sit alanı olarak ilan edilmesinin Anayasanın mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceğini düzenleyen 35. maddesi uyarınca 2863 sayılı Kanundan kaynaklanan bir durum olması, idarenin eyleminin mülkiyet hakkını ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde bulunmaması, idarenin taşınmaza fiilen el atmaması karşısında davacının idari işlem ve eylemden doğan zararının tazminine ilişkin açtığı davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-b ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile işin esası hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Açıklanan bu hususlar davacı vekili ve davalı Hazine vekilinin karar düzeltme isteği üzerine yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, Dairenin maddi yanılgıya dayalı bozma kararının kaldırılarak, hükmün değişik gerekçe ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının, davalı Hazine vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüyle Dairenin 06.06.2017 gün 2016/11633 E. - 2017/5004 K. sayılı bozma kararının kaldırılarak hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3.maddesinin göndermesiyle uygulamasına devam edilen 1086 sayılı HUMK'nın 428. maddesi gereğince değişik gerekçe ile BOZULMASINA 10/05/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.