Esas No: 2015/17890
Karar No: 2017/22849
Karar Tarihi: 25.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/17890 E.  ,  2017/22849 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin gece bekçisi olarak hafta içi 16:45-08:00 arasında, cumartesi-pazar ve genel tatil günlerine denk gelen çalışmalarında 08:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, toplu iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin kırk saat olarak düzenlendiğini, ayrıca genel tatil günleri ve akti tatil olan cumartesi günlerinde üç yevmiye ödeneceği düzenlenmesine rağmen eksik ödeme yapıldığını belirterek fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı zamanaşımı definde bulunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 17:00-08:00 ve 08:00-08:00 saatleri arasında dönüşümlü çalıştığı, buna göre haftada iki gün çalışıp kalan günlerde izin kullandığı, haftalık çalışma süresinin 40 saati aşmadığı ve genel tatil günleri karşılığı toplu iş sözleşmesi hükmüne uygun olarak izin kullandığı, nöbet tuttuğu günlerin karşılığında serbest zaman kullandığı, her ne kadar bu konuda davacı işçinin yazılı onayı alınmamışsa da toplu iş sözleşmesinde yazılı onay şartı geçerlilik şartı değil ispat şartı olduğundan davanın tümü ile reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı işçinin fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve genel tatil çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69. maddesinde çalışma hayatında "gece" en geç saat 20:00'de başlayarak en erken saat 06:00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemi kapsadığı, ikinci fıkrada ise bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği üçüncü fıkrada ise işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Ancak mevzuatımızda gece çalışmasının en az kaç saat olduğu yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. ... Birliği Hukukunda 2003/188 sayılı Direktif'in 2. maddesinde tanımlar başlığında gece işçisinin "Bir yandan, günlük çalışma süresinin en az üç saati gece süresine rastlayan, diğer yandan, yıllık çalışma süresinin belirli bir kısmının gece dönemine rastlaması muhtemel olan ve bahsedilen belirli kısım ilgili üye devletlerin seçimine bağlı olarak endüstrinin her iki tarafının görüşleri alınmasını müteakip ulusal kanunlar tarafından ya da, toplu sözleşmeler ya da ulusal veya bölgesel düzeyde endüstrinin iki tarafı arasında sonuçlandırılan sözleşmeler tarafından tanımlanan işçiler" olduğu belirtilmiştir. Burada gece işçisi tanımlaması ile üç saatlik gece çalışması olan kimsenin gece işçisi olduğu açıklanmıştır.

Somut olayda, davalı tarafından sunulan kayıtlara göre, davacının, davalı işyerinde gece bekçisi olarak 08:00-08:00 ve 17:00-08:00 saatleri arasında çalışmaları bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının haftalık çalışma süresinin Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenen 40 saatlik süreyi aşmadığı, fazla mesai ve genel tatil çalışmaları karşılığında kendi rızası ile serbest zaman kullandığı, Toplu İş Sözleşmesindeki yazılı onay şartının ispat şartı olduğu belirtilerek anılan isteklerin reddine karar verilmiştir.

Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışılan günler yönünden, haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi günlük fiili çalışma süresi 14 saat kabul edildiğinden, bunun 11 saati aşan 3 saati fazla çalışmadır.

Yine haftalık çalışma süresi aşılmasa dahi 7,5 saatin üzerindeki gece çalışmalarının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği İş Kanunu'nun 69. maddesinden açıkça anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücreti alacağının bu bilgiler doğrultusunda hesaplanarak hüküm altına alınması gereklidir. Genel tatil ücreti alacağı konusunda da toplu iş sözleşmesi düzenlemeleri, davalı tarafından sunulan puantaj kayıtları ve bordrolar gözetilerek bir değerlendirme yapılmalıdır. Davanın yazılı gerekçe ile reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Dairemizin 14.06.2016 tarih, 2016/16265 Esas - 2016/17649 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir)

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25/10/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.