Esas No: 2024/1396
Karar No: 2024/2839
Karar Tarihi: 18.03.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/1396 E.  ,  2024/2839 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/56 E., 2023/313 K.

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 01.08.1998 ila 01.01.2001 tarihleri arasında davalı ...Ş. yanında, 01.01.2001 tarihinden 31.10.2013 tarihine kadar Marmaris Liman İşletme AŞ yanında geçen çalışmalarının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ...., Türkiye Denizcilik İşletmesi A.Ş. tarafından işletilen Marmaris Liman İşletmesinin 20.01.2001 tarihinde işletme hakkının 30 yıllığına müvekkili şirket tarafından devralındığını, davacının hizmet akdine tabi çalışması bulunmadığını, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tur.AŞ vekili cevap dilekçesinde, hak düşürücü sürenin geçtiğini, Liman İşletmesinde kiracı olarak bulunduğunu, davalı şirkette çalışan herkesin sigortalı olduğunu, Marmaris Liman işletmesi sahasında çay ocağı ve yeri bulunmadığını, müvekkili şirkete husumet yöneltemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı SGK Başkanlığı cevap dilekçesinde, davacının sigortalılık kaydı bulunmadığını, hak düşürücü sürenin resen araştırılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 09.11.2015 tarihli ve 2015/96 Esas 2015/73 Karar sayılı kararıyla; ... Servis Turistik A.Ş., Gümrük Muhafaza Müdürlüğü ve limanda faaliyet gösteren diğer gümrüksüz mağaza işletmeciliği ve acentelik yapan işyerlerinde çalışanların, çay temin edip çalışanlara sunması karşılığı davacıya belli miktarda bedel verdikleri bir anlaşmayla davacının çalıştığı, davacının davalı şirketlerde hizmet akdine bağlı olarak çalışan personel olmadığı gerekçesiyle davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. 21 Hukuk (Kapatılan) Dairesince," davalı ... Ser.Tur.AŞ ile Marmaris Liman İşletme AŞ'ye husumetin yöneltilmesinin doğru olduğu anlaşılmakla, mahkemece işin esasına girilerek, ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, gümrük muhafaza memurluğunda görevli personeli ve ..., zabıta aracılığı ile işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahiplerini araştırıp tespit ederek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı, davacının çalışmasının sezonluk olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermek " gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 20.06.2019 tarihli 2017/294 Esas 2019/244 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne, davacının Marmaris Liman İşletmeleri içerisinde bulunan Gümrük binasındaki çay ocağında asgari ücretle 01.08.1998 - 01.02.2001 tarihleri arasında davalılardan ... Servis Turistik A.Ş bünyesinde, 02.02.2001 - 31.10.2013 tarihleri arasında davalı şirketlerin ikisinin birden bünyesinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairece, "... önceki bozma ilamında davacının çalışmasının sezonluk olup olmadığı yönünde araştırma yapılması gerektiği belirtildiği halde ,bu konuda yeterli inceleme yapılmadan karar verilmesi, ayrıca, davalı ...Ş. ile Marmaris Liman İşletmeciliği A.Ş. arasında düzenlenen 01.12.2001 tarihli kira sözleşmesi ile gümrük satış mağazalarının içinde yer aldığı yolcu salonunun davalı ...Ş.’ye kiraya verildiği belirtildiğinden, davalı ... Tur.AŞ’nin 01.12.2001 tarihi öncesinde liman işletmesinde faaliyeti olup olmadığı araştırılmaksızın bu tarih öncesi yönünden davalı aleyhine hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.

Kabule konu dönemde, davalı işyerlerinden bordroya geçmiş çalışanlar re'sen tespit edilerek çalışmanın sezonluk olup olmadığı belirlenmeli, davalı işyerlerinin kış aylarında da davacının çalışmasını gerektirecek kapasitede bir faaliyeti bulunup bulunmadığı, kira sözleşmesinin 01.12.2001 tarihli olduğu gözetildiğinde ... A.Ş.' nin bu tarih öncesinde de limanda faaliyet gösterip göstermediği incelenmeli, yapılacak araştırma sonucunda elde edilecek sonuç değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmelidir." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile komşu işyeri tanıkları dinlendiği, ilgili yerlere ...'un faaliyete başladığı tarihin tespiti bakımından müzekkereler yazıldığı, tanık beyanları doğrultusunda çalışmanın yaz kış sürekli olduğu kanaatine varıldığı, müzekkere cevaplarından ... Şirketinin eski isminin ... A.Ş. olduğunun anlaşıldığı, bu şirketin devir tarihinde limanda kiracı olduğunun devir dönemi tutulan tutanaktan tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının Marmaris Liman İşletmeleri içerisinde bulunan gümrük binasındaki çay ocağında asgari ücretle 01.08.1998-06.07.2000 tarihleri arasında Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. bünyesinde, 07.07.2000-06.07.2001 tarihleri arasında ... bünyesinde, 07.07.2001-31.10.2013 tarihleri arasında ... ve ... Servis Turistik Anonim Şirketinin ikisinin birden bünyesinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... AŞ vekili, davalı şirketin 01.12.2001 den önce faaliyeti olmadığını, hava limanında ...’un kiraladığı yerin belli olduğu ve bu çay ocağının ...’un kiralama sınırları dahilinde bulunmadığı, davacının Marmaris Liman İşletmeciliği A.Ş nin bilgi ve onayı ile sahaya girmesi hususunun dikkate alınmadığı, davacının kendi nam ve hesabına Marmaris liman işletmesi sahasında çay ocağı çalıştırıp herkese çay sattığı ve karşılığını da çay sattığı kişilerden aldığı, şirketin davacıya ücret ödemesinin söz konusu olmadığı, davalı şirketin mağazasının yılın sadece 4 ayı açık olduğunu belirterek temyiz etmiştir.

Davalı ..., davacının işyeri Gümrük Binası çay ocağı olarak belirlenmiş olup, fiilen buranın kimin denetiminde olduğunun geçmiş yıllar krokiler, plan ve tadilat ruhsatları gibi belgeler ve mahallinde keşif yapılmaksızın karar verilmesinin hatalı olduğunu, çay ve şeker alanların gümrük muhafaza personelleri olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... AŞ, sermayesinin tamamı Devlete ait bir kuruluş olduğu, davacının gümrük ve free shop personelince çalıştırılarak ücretinin bu kişilerce ödendiğinin tanık ifadeleri ile sabit olduğunu beyanla temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı SGK vekili, fiili çalışma olgusunun yeterince araştırılmadığı, davacının kendi adına bağımsız çalışan bir kişi olduğunu belirterek temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci, 438 inci maddesinin yedi, sekiz, dukuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 506 sayılı Kanun 79 uncu maddesi

3. Değerlendirme

1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgililere yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

18.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi

(