Esas No: 2013/16671
Karar No: 2014/815
Karar Tarihi: 23.01.2014

**3. Hukuk Dairesi         2013/16671 E.  ,  2014/815 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 09/04/2013

NUMARASI : 2009/554-2013/211

Taraflar arasında görülen tazminat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesinde; davacının göğüs küçültme ameliyatı ve karın yağlarının alınması konusunda davalı ile anlaştığını, ameliyat sonrası davacının göğüs, karın boşluğu ve göbek kısmında aşırı şekil bozukluğu meydana geldiğini, sözkonusu ameliyatlar nedeniyle maddi ve manevi yönden çöküntüye uğradığını, davalının bu hatalı işlemleri sonucunda bekar olan davacının evlenmesinin çoçuk sahibi olmasının zora girdiğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap layihasında; davacıya uygulanan tıbbi tedavi ve girişimlerin tıbbi gereklere uygun olduğunu, davacıya ilk ameliyatın 16/05/2009 tarihinde yapıldığını, talep ettiği işlemlerin sorunsuz olarak gerçekleştirildiğini, ertesi gün taburcu edildiğini, ameliyat sonrasında yaralarının tam olarak iyileşmemesi üzerine 25/07/2009 tarihinde ikinci bir operasyon yapıldığını, iyileşme sorunu yaşayan ameliyat bölgelerinin temizlendiğini, bu ameliyatların her ikisinde de davacının olası riskler ve komplikasyonlar yönünden ayrıntılı olarak bilgilendirildiğini, davacının yaralarının kapanmasının uzaması ve buna bağlı sorunların davalının kusurundan kaynaklanmadığını, öte yandan, davacının tıbbi girişim süreciyle ilgili olarak aydınlatıldığını, kendisinden yazılı muvafakatname alındığını, aynı yönde Özel Gazi Hastanesi'nde de bilgilendirme yapıldığını ve muvafakatinin alındığını, davacı tarafın talep ettiği maddi tazminatın açıklığa kavuşturulması gerektiğini, talep edilen manevi tazminatın da fahiş olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir.

Mahkemece; Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 21/11/2011 tarihli raporunda yeralan "...Şeker hastalığı bulunan, 16 Mayıs 2009 tarihinde göğüs küçültme ve karın gerdirme operasyonu olan, ameliyat sonrası yaraları kapanmayan ve 25 Temmuz 2009 tarihinde 2. kez ameliyat olmak zorunda kalan Saffet kızı, 1975 doğumlu S.. K.. hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin incelenmesinde; Karın germe operasyonları sonrasında özellikle orta hat yakınında olmak üzere cilt nekrozu görülebileceği, şeker hastalığı ve sigara içiciliğinin bu riski arttıracağı, bu nedenle şahısta gelişen cilt nekrozunun komplikasyon olarak kabul edilmesinin gerektiği, memelerde görülen hafif asimetri ve yara izlerinin de beklenir bir komplikasyon olduğu gözönüne alındığında, Dr. E.. D..'un uygulamalarına yönelik kusur atfedilmediği oybirliği ile mütalaa olunur..." ifadeye dayanarak, davacının ameliyat sonrasında vücudunda oluşan olumsuzlukların komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı doktora atfı kabil kusur bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından bahisle davanın reddi cihetine gidilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında, davalı doktor tarafından davacının göğüs küçültme ve karın germe amacıyla 16/05/2009 tarihinde ameliyata alındığı, davacının ameliyat sonrası şikayetlerinin sürmesi ve yaralarının iyileşme sürecinin uzaması üzerine 25/07/2009 tarihinde ikinci bir ameliyatın yine davalı doktor tarafından gerçekleştirildiği konusunda anlaşmazlık bulunmamaktadır.

Davaya dayanak yapılan maddi olgu, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasıdır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin) ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. O halde, taraflar arasındaki ilişki BK'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen sözleşme ilişkisidir.

Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi davalı yüklenicinin hem sadakat, hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yüklenici iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde, ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur.

Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm halleri de zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK.md.96).

Somut olayda; dava dilekçesinde iddia edilen hususlar Adli Tıp raporunda açıklanan gerekçeler dikkate alındığında yüklenicinin genel ihbar zorunluluğu kapsamında olan hususlardır. O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi

BK.md.357.maddesine göre bir zorunluluktur.

Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.

Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”

Diğer yandan, Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak, bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir.

Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde de konuya ilişkin düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır" düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Davacı tarafından 16.05.2009 günlü Aydınlatılmış Onam Formu içeriğinde "Dr. E.. D.. tarafından şu andaki hastalığımın tedavisinde uygulanabilecek yöntemler anlatıldı . bunların içinde doktorumun önerdiği tedavi yönteminin olası riskli durumlarını ve tedaviyi kabul etmezsem hastalığımın seyrinin kötü yönde etkileneceğini anladım. Bu bilgiler ışığında kendi serbest irademle abdominaplasti meme küçültme tedavisinin bana uygulanmasını onaylıyorum "ifadelerinin yer aldığı işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır. Somut olayda genel soyut ibarelerle düzenlenmiş bir muvafakatname vardır.

Yine 13.11.2006 tarihinde imzalanan Muvafakatname belgesinde de "...cerrahi müdahaleyi yapacak olan Op. Dr. E.. D.., bana ameliyatı ayrıntılı bir şekilde anlattı. Bende bu müdahalenin şeklini ve sonuçlarını ve daha sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonları tamamen anladım. Ben 1. maddede belirtilen ameliyatta, ameliyat esnasında evvelden akla gelmeyen durumlarda gerek görüldüğü takdirde ilave ve farklı şekilde müdahalelerin yapılabileceğini kabul ediyorum . Ben anestezi doktorunun benim için uygun olarak seçtiği anestetik madde ve şeklini onun direktif mesuliyet ve kontrolu altında tatbik etmesini uygun buluyor ve kabul ediyorum" ifadelerinin yer aldığı, sözkonusu ifadelerin soyut genel ibareler olup hastanın olası risk ve komplikasyonlar konusunda somut ve yeterli bir şekilde aydınlatıldığının mevcut belgelerle hekim tarafından ispatlanamadığı hususu sabittir.

Şu durumda; davalı yüklenicinin, davacı iş sahibini, eser sözleşmesinin ifasından sonra ortaya çıkabilecek komplikasyonlar hakkında yeterince bilgilendirmediği, dolayısıyla özen ve sadakat borcunu gereğince yerine getirmeyen davalı yüklenicinin ortaya çıkan zarardan sorumlu bulunduğu ortadadır.

O halde mahkemece; davalının kusurlu davranışıyla istediği sonuca ulaşamamasına rağmen tedavi bedelini ödemek zorunda kalan davacının, uğradığı bu zarar ile birlikte vücudunda oluşan komplikasyonların giderilerek eski hale getirilmesi için gerekli tedavi giderinden ibaret olan maddi tazminat talebinin bilirkişi marifetiyle belirlenmesi ve sonrasında davacının çektiği ızdırap durumu da gözetilerek uygun bir manevi tazminatın takdir edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istemin tümden reddi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 23.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.