Esas No: 2022/52
Karar No: 2022/282
Karar Tarihi: 19.04.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/52 E.  ,  2022/282 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9-6 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.10.2019 tarihli ve 312-270 sayılı hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 26.12.2019 tarih ve 1840-1210 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın da sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesince 06.10.2020 tarih ve 1807-4717 sayı ile;

“...

Daha önceden savunma yapmış olan sanık müdafisinin mazeret beyan ettiği, mahkemece gelen mazeretin yerinde görülmediği, sanığa son sözü sorulduğunda, sanığın müdafii ile görüşmeden son söz hakkını kullanmayacağını açıkça beyan etmesi karşısında, sanığa son söz hakkını kullanması için makul süre verilmemesi, savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunmuş olup CMK'nın 216/3 ve 289/1-h maddelerine aykırılık oluşturduğu...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 8. Ağır Ceza Mahkemesi ise 06.04.2021 tarih ve 199-160 sayı ile bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2021 tarihli ve 108132 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.12.2021 tarih ve 15514-10926 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanığın duruşmada müdafisi hazır olmaksızın hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Sanık ...’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin kendi aralarında haberleşme için kullandıkları ByLock isimli programı telefonuna yüklenmiş olduğunun tespit edilmesi, sanığın tespit edilen GSM hattını kullandığını beyan etmesi, sanık hakkında örgüt içerisinde "Abi" konumunda bulunduğuna ilişkin ihbarın bulunması, sanığın ikametinde yapılan arama neticesinde örgüte müzahir yayınların ele geçirilmesi, örgütün finans kaynağı olan Bank Asya'da hesabının bulunması ve örgütsel tavır olarak belli dönemlerde hesap hareketliğinin görülmesi, örgüt ile irtibatlı sendika ve dernekte üye kaydının bulunması, mahrem imam statüsünde olmasıı ve kod adı kullandığı gerekçeleriyle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında;

10.10.2019 tarihli altıncı celsede; sanık ...'ın ... L Tipi Kapalı İnfaz Kurumu SEGBİS odasında hazır edildiği, sanık müdafisinin mazeret dilekçesi ile Cumhuriyet savcısının mütalasına ve gizli tanık Garson’un (kod isimli) beyanlarına karşı savunma dilekçesi sunduğu, yerel mahkemece verilen ara karar ile “Her ne kadar sanık müdafisi mazeret dilekçesi sunmuş ise de, bir önceki celsede duruşma günü belirlenirken müsait olmadığı noktasında itirazının bulunmadığı gibi dilekçesinde bahsi geçen dosyalara ilişkin duruşması olduğunu da ileri sürmediği, esasa dair savunma dilekçesini de sunduğu işin tutuklu ... olduğu da dikkate alınarak usul ekonomisi ilkesi gözetilerek,” şeklindeki gerekçe ile sanık müdafisinin talebinin reddine karar verilerek yargılamaya devam edildiği, Cumhuriyet savcısının daha önce vermiş olduğu mütalaasını tekrar etmesi üzerine sanıktan sorulduğunda, sanık ...’ın “Önceki celse esas hakkındaki savunma yapmıştım, tekrar ederim, tahliyemi talep ediyorum, lehime olan hususların uygulanmasını ve tahliyemi talep ediyorum.” şeklinde savunma yaptığı, sanıktan son sözünün sorulması üzerine sanığın; “Avukatım duruşmada olmadığı için son sözümü söylemek istemiyorum.” şeklindeki beyanı üzerine, Yerel Mahkemece FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın da sanık ve müdafisinin istinaf başvurusu üzerine esastan reddedilmesine karar verildiği ancak sanık ve müdafisinin esastan redde ilişkin kararı temyiz etmeleri üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince sanığın müdafisi ile görüşmeden son söz hakkını kullanmayacağını açıkça beyan etmesi karşısında, sanığa son söz hakkını kullanması için makul süre verilmemesi, savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunmuş olup CMK'nın 216/3 ve 289/1-h maddelerine aykırılık oluşturduğu gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmesi üzerine, Yerel Mahkemece; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.11.2020 tarihli ve 441-468 sayılı, 03.12.2020 tarihli ve 270-498 sayılı kararlarına göre; sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun zorunlu müdafi atanmasını gerektirir suçlardan olmadığı, yapılan yargılama sırasında müdafi talebinde bulunmayıp savunmasını kendi seçtiği müdafi eşliğinde yapacağını beyan eden sanığa müdafi atanmasının gerekmediği, atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun zorunlu müdafi atanmasını gerektirir suçlardan olduğu kabul edilse dahi CMK'nın 188. maddesindeki ‘...Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır. Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir...’ ve 216. maddesinin ‘...Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.’ şeklindeki düzenlemeler karşısında gizli tanık Garson'un (K) beyanlarına ve mütalaaya karşı savunmasını hazırlamak üzere ayrıca esas hakkında savunmasını hazırlamak için kendisine süre verilen sanık müdafisinin, yargılamayı uzatmak amacıyla kötü niyetli olarak duruşma günü verilirken itirazının bulunmadığı celseye geçerli bir mazereti olmadan katılmamasının, duruşmanın/yargılamanın devam etmesine ve hükmün açıklanmasına engel teşkil etmediği, ayrıca CMK’nın 216. maddesine göre kendisine son söz hakkı verilen sanığın bu hakkını kullanıp kullanmamasının kendi tasarrufunda bulunduğu, nasıl ki savunma yapmak yerine susma hakkını kullanan sanık savunma yapmaya zorlanamaz ise, son söz hakkını kullanmak istemeyen sanık da son sözünde konuşmaya zorlanamayacağı, mahkemenin görevinin sanığa savunma yapma imkanını sağlamak olduğu bu itibarla mahkememizce de savunma hakkının etkili kullanımına dair sanığa yeterince imkân sağlandığı bu nedenlerle savunma hakkının ihlal edilmediği” şeklindeki gerekçelerle önceki hükümde direnilmesine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü; ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasa'nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11/I, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma'nın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi'nin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin 3. fıkrasında, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.

5271 sayılı CMK'da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

"Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır" şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi, 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 96. maddesi ile de "mazeretsiz olarak" ibaresinden sonra gelmek üzere "duruşmaya gelmemesi veya" ibaresi eklenmiştir.

Ceza muhakemesinde “derhal uygulama” kuralı geçerlidir. Bu ilke gereğince, bir usul işlemine o sırada yürürlükte bulunan hukuk kuralı uygulanır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;

"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" biçiminde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiştir.

694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin madde gerekçesinde “Madde ile, 5271 sayılı Kanunun 216 ncı maddesinde yapılan değişiklikle hüküm aşamasına ulaşılmış yargılamalardaki son söz aşamasına zorunlu müdafiin katılmaması durumunda da hüküm verilebileceği kuralı getirilmektedir. Böylece hüküm aşamasına ulaşmış yargılamalarda kanunen duruşmada bulunması zorunlu müdafilerin sebepli veya sebepsiz olarak duruşmadan çekilmesi, duruşmaya katılmaması, azli veya istifası gibi sebeplerle duruşmanın taliki veya yargılamaların uzatılması sonucunun önüne geçilmesi engellenmektedir. Yapılan düzenleme, sanığın esas hakkındaki sorgusu ve savunması zorunlu müdafiin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usul işlemlerinin tamamlandığı dosyalarda sadece hüküm aşamasında müdafiin yokluğu nedeniyle celselerin ertelenmesinin önüne geçeçektir.” açıklamasına yer verilmiştir (... Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin, ..., 2018, C. 2, .... 2249.).

5271 sayılı CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca zorunlu müdafinin hazır bulunmadığı oturumda hükmün açıklanabilmesi için 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin madde gerekçesin de anlaşılacağı üzere sanığın esas hakkındaki sorgusunun ve savunmasının zorunlu müdafisinin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usuli işlemlerin tamamlanmış olması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 27-297 sayılı; 16.09.2021 tarihli ve 268-398 sayılı kararlarında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamalarda isnat edilen suçun niteliği dikkate de alındığında, Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi ve savunma hakkının korunmasının sağlanması kapsamında CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerektiğine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.10.2021 tarihli ve 35-473 sayılı kararında TCK’nın 142/2-h maddesinde alt sınırın beş yıl olmasına rağmen gece vakti eylemin gerçekleşmesinde suçun temel şekline herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılması şeklindeki düzenlemelerin de dikkate alınarak zorunlu müdafinin görevlendirilmesine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında 10.10.2019 tarihli altıncı celsede sanığın; “Avukatım duruşmada olmadığı için son sözümü söylemek istemiyorum” şeklindeki beyanı alındıktan sonra yargılamaya son verilerek, yerel mahkemece FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına hükmedildiği ve bu kararın sanık ve müdafisinin istinaf başvurusu üzerine de esastan reddedilmesine karar verildiği ancak, sanık ve müdafisinin esastan redde ilişkin kararı temyiz etmeleri üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince sanığın müdafisi ile görüşmeden son söz hakkını kullanmayacağını açıkça beyan etmesi karşısında, sanığa son söz hakkını kullanması için makul süre verilmemesi, savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunmuş olup CMK'nın 216/3 ve 289/1-h maddelerine aykırılık oluşturduğu gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmesi üzerine, yerel mahkemece; sanığa atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun zorunlu müdafi atanmasını gerektirir suçlardan olmadığı, yapılan yargılama sırasında müdafi talebinde bulunmayıp savunmasını kendi seçtiği müdafi eşliğinde yapacağını beyan eden sanığa müdafi atanmasının gerekmediği, zorunlu müdafi atanmasını gerektirir suçlardan olduğu kabul edilse dahi kendisine son söz hakkı verilen sanığın bu hakkını kullanıp kullanmamasının kendi tasarrufunda bulunduğu, ayrıca esas hakkında savunmasını hazırlamak için kendisine süre verilen sanık müdafisinin, yargılamayı uzatmak amacıyla kötü niyetli olarak duruşma günü verilirken itirazının bulunmadığı celseye geçerli bir mazereti olmadan katılmamasının, duruşmanın/yargılamanın devam etmesine ve hükmün açıklanmasına engel teşkil etmediği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 27-297 sayılı; 16.09.2021 tarihli ve 268-398 sayılı kararlarında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamalarda isnat edilen suçun niteliği dikkate de alındığında, Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi ve savunma hakkının korunmasının sağlanması kapsamında CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerektiğinin kabul edildiği, CMK’nın 188. maddesinin birinci fıkrası gereğince sanık müdafisinin duruşmaların yapıldığı sırada hazır bulunması zorunlu ise de daha sonra 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle karar tarihinde sanık müdafisinin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinin bu zorunluluğun istisnası olarak düzenlendiği, direnme kararına konu yargılamada ise sanık müdafisinin oturumu terk etmesi hâli söz konusu olmayıp, karar oturumuna mazereti nedeniyle katılamadığı, bu hâliyle CMK’nın 216. maddesi uyarınca da sanık müdafisinin yokluğunda hükmün açıklanamayacağı, duruşmada hazır bulunması gereken sanık müdafisinin yokluğunda, yeni bir müdafi görevlendirilmeden ya da müdafi temini için oturum ertelenmeden yargılamaya devam edilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde bulunduğu ve bu durumun 5271 sayılı CMK'nın 289/1-e maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün sanığın savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.04.2021 tarihli ve 199-160 sayılı direnme kararına konu hükmünün, CMK'nın 216/3 ve 289/1-h maddeleri uyarınca sanığın savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık ve müdafisinin tahliye taleplerinin REDDİNE,

3- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 19.04.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.