Esas No: 2017/9418
Karar No: 2017/17806
Karar Tarihi: 19.12.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/9418 E.  ,  2017/17806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalılardan ...ve davacılar vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 19.12.2017 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı vekili Av. ... geldi. Karşı taraf davacı şirket temsilcisi... ile davacı vekilleri Av....uruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar, davacılardan....Oto Koruma ve Gel.San. Tic.Ltd. Şti'nin 14.08.1993 tarihli kira sözleşmesi ile .... ve Deri Koruma Hiz.Tic. Ltd. Şti'nin ise 01.08.2001 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile davalı ...'nın maliki ve kiralayanı bulunduğu.... Caddesi No:206/B .../.... adresindeki işyerinin müşterek kiracıları olduğunu, davacı şirketlere ait kira sözleşmeleri devam ederken, aynı taşınmazın, davacıların bilgisi dışında, davalı mal sahibi ... ile davalı ... Tic San Ltd Şti arasında ayrı bir kira sözleşmesi düzenlenerek davacı kiracıların mecura girişlerinin engellendiğini, bunun üzerine .... 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/248 sayılı dosyasında müdahalenin meni davası açtıklarını ve bu davada talepleri yönünde karar verildiğini, kararın onandığını, kesinleşen ilam uyarınca mecurun 21.08.2007 tarihinde davacılara teslim edildiğini, ancak aradaki 4 yıllık sürede davacıların yüksek miktarda zarara uğradıklarını belirterek, 15.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müstereken ve müteselseline tahsiline karar verilmesini talep etmiş, bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini 752.000 TL olarak ıslah etmişlerdir.

Davalı şirket, davaya cevap vermemiştir.

Davalı ... ..., davacılarla imzalanan 01.01.1993 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin 01.08.2003 tarihine kadar devam ettiğini, bu tarihte davacıların onayı ile sözleşmelerin fesh edildiğini, kiralanan işyerinin verimliliğinin düşmesi üzerine,....'in şirketteki tüm hisselerini diğer ortak....'na devretmesinin ve nizalı adresteki tüm demirbaşların bu kişinin aynı adreste....'in kuracağı ..... Ltd. Şti'ne devretmesinin ve bu adresin aralarında akdedilen franchise sözleşmesi uyarınca ...moto... Ltd. Şti. tarafından işletilmesininin kararlaştırıldığını, şirket ortaklarının birbirleri arasındaki ihtilaflar nedeniyle mevcut davaların açıldığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı şirketlerin işyerindeki faaliyetleri engellendiği için hasılat kaybına uğradıkları iddiası kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 08.12.2015 tarih, 2015/6757 esas 2015/10824 karar sayılı ilamıyla “... Davacı kiracıların yaklaşık 4 yıl boyunca işyerlerini kullanamamaları karşısında hiçbir zararlarının bulunmadığının kabulü hayatın olağan akışına uygun değildir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporları da hükme esas almaya yeterli olmadığı gibi denetime de elverişli değildir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 42. maddesi ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK 50/2 maddesinde “uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa Hakim, olayların akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler” hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda mahkemece, gerektiğinde konusunda uzman bilirkişi yada bilirkişilerden yeniden rapor alınarak davacı kiracıların kiralananı kullanamadığı süre içinde uğradığı zarar tespit ettirilmeli, bilirkişilerce bir zarar tespit edilememesi halinde ise 6098 sayılı TBK'nun 114/2 maddesi yollamasıyla aynı kanunun 50/2 maddesi göz önünde bulundurularak inceleme yapılıp, sonucuna göre davacıların zararının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile davacıların zararı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin doğru bulmadığı” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; ek bilirkişi raporu alınarak, davanın kabulü ile 752.000 TL ‘nin davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Mahkeme ilamı, davacılar vekiline 16.11.2016 günü, davalı vekilinin temyiz dilekçesi ise 30.12,2016 günü tebliğ edilmiş ve hüküm, davacılar vekilince katılma yoluyla HUMK'nun 433. maddesinde öngörülen 10 günlük yasal temyiz süresi geçirildikten sonra, 30.12.2016 tarihinde temyiz edilmiştir. 01.06.1990 gün ve 1989/3 esas,1990/4 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında, süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında Yargıtay tarafından da bir karar verilebileceği öngörüldüğünden, davacılar vekilinin HUMK'nun 432/4 ncü maddesi uyarınca, temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalının temyiz itirazlarına gelince; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

3- Borçlar Yasasının 96. maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır: kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.

Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur. (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).

Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Alacaklı her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir; derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur: sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.

Menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşme hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (...., age., s. 427). Bu husus Borçlar Kanununun 108. Maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır: burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Menfi zarar kavramına şunların gireceği kabul edilmektedir (Tandoğan, age., s. 427-428): Sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler: Harçlar, posta giderleri, noter ücreti gibi; Sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar; Sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla uğranılan zarar: gönderilen şeyin yolda kaybolması gibi; sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar; hükümsüz sayılan sözleşmeyle satın alınan şey, örneğin o zaman başkasından 100 liraya alınabilirken şimdi 120 liraya alınabilmesi; başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar; dava masrafları.

Bu tür bir zarar ayrımı, sözleşme sorumluluğunda söz konusu olmaktadır. Genel olarak menfi zarar: sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, s.482).

Kâr kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

İki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında; sözleşme ifa ile bitseydi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden, yapması gereken tüm zorunlu harcamalar ile sözleşme süresinden önce feshedildiğinden, sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarlarının toplamı indirilerek bulunur. Bu şekilde elde edilecek fark miktara ise net kâr denilir. Bu yönteme uygun kâr kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira paraları da davacının yapması zorunlu giderler arasında bulunmaktadır.

Somut olayda; Davacı şirketlerin davalılardan mal sahibi ve kiraya veren ... ile düzenlenen sözleşmeler gereğince kiracı oldukları yerin davalı ... tarafından diğer davalı ... Tic. San. Ltd. Şti.'ne kiralandığı ve davacıların kiralanana alınmadıkları, davacıların bunun üzerine açtıkları müdahalenin meni davasının kabul edilerek davalıların müdahalelerinin menine karar verildiği, kesinlen bu ilam üzerine davacıların kiralanana 21.08.2007 tarihinde tekrar girip kullanmaya başladıkları, davacıların 01.09.2003 ile 21.08.2007 tarihleri arasında kiralanan işyerini kullanamamaları nedeniyle uğramış oldukları zararın tahsilini talep ettikleri hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkemece, bilirkişi raporları doğrultusunda, davanın kabulü ile 752.000 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmiş ise de, bilirkişi raporları yeterli olmadığı gibi denetime de elverişli değildir.

Hükme esas alınan 20.09.2016 tarihli bilirkişi raporunda, sektörde elde edilebilecek asgari ve azami aylık gelir bilgilerine ilişkin 22.05.2008 tarihli ATO cevabına göre hesaplama yapıldığı belirtilmiş ise de, ATO cevabı dosya arasında olmadığı gibi, İki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybı, zarara uğrayan tarafın isteyebileceği tazminatın saptanmasında, sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kâr denilir. Bu yönteme uygun kâr kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira paraları da elbette davacının yapması zorunlu giderler içindedir.

Bu durumda, Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde, talep edilen dönemden önceki davacı kiracıların kar durumları da dikkate alınarak, kiracıların karının ne olabileceği ayrıntılı ve denetime elverişli bilirkişi kurulu raporu ile tespit edilip mahrum kalınan karın belirlenmesi ve daha sonra Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri gereğince kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında yukarıda belirtilen kesinti yönteminin uygulanması ve hakim tarafından belirlenen bu mahrum kalınan kar üzerinden hakkaniyete uygun bir indirim yapılarak sonucuna göre kar kaybına hükmedilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, ikinci bentte davalının sair temyiz itirazlarının reddine, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davalı ...'nın temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA,Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı ... için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.480 TL vekalet ücretinin davacılardan alınıp davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.