Esas No: 2016/10580
Karar No: 2016/10373
Karar Tarihi: 13.06.2016

**8. Hukuk Dairesi         2016/10580 E.  ,  2016/10373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın önlenmesi, kal, ecrimisil ve tazminat

... ile ... ve müşterekleri aralarındaki elatmanın önlenmesi, kal, ecrimisil ve tazminat davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen ... sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı ... temsilcisi ile davalı ... vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... vekili, tapuda davalılar adına kayıtlı ... parsel sayılı taşınmazın 97,93 m2'lik kısmın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını, üzerindeki binanın bir kısmının da bu alanda kaldığını açıklayarak davalıların elatmasının önlenmesine, bu kısımda kalan muhdesatın kal'ine, haksız kullanım nedeniyle belirlenecek ecrimisil ile eski hale getirme için gerekli olan masrafların davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini savunmuş, diğer davalılar cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davalılarca ... parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan 186,15 m2'lik kısmına yapılan müdahalenin menine, taşınmaz üzerinde bulunan yapının tecavüzlü kısmının kal'i ile taşınmazın eski haline getirilmesine, 1.573,76 TL ecrimisilin davalılardan alınarak davacı ...'ye verilmesine, taşınmazın kal'i ile eski hale getirilmesi için gerekli masraf şu anda bilinemediğinden davacının tazminat talebi konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hüküm, davacı ... temsilcisi ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Bir tapu kaydı iptal edilinceye kadar geçerli olup, tapu kayıt maliklerinin kullanımının kural olarak iyiniyetli olduğu kabul edilmelidir. ... parsel sayılı taşınmaz 2001 yılında yapılan kadastro çalışması sırasında ... sıra nolu tapu kaydına dayalı olarak 365,04 m2 yüzölçümüyle davalıların mirasbırakanı ... adına tespit görmüş, ...'nin kadastro tespitine itirazı üzerine; ... Kadastro Mahkemesi'nin ... sayılı ilamıyla taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan 186,15 m2'lik kısmının kadastro tespitinin iptaline karar verilmiş, kararın ... tarihinde kesinleşmesiyle ... parsel sayılı taşınmaz 2012 yılında 178,89 m2 yüzölçümüyle davalılar adına tescil edilmiştir. Dolayısıyla davalılar mahkeme kararının kesinleştiği ... tarihinden itibaren işgalci durumuna düşmüşlerdir. Bu nedenle de ecrimisil hesaplanırken kararın kesinleşme tarihinden itibaren hesaplama yapılmalıdır. Bu tarihten önceki süreler yönünden davalılar ecrimisilden sorumlu tutulamaz.

3- 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesi (HUMK 74. madde) gereğince hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Davacı ... vekili tarafından 97,93 m2'lik taşınmaz yönünden davalıların müdahalesinin menine karar verilmesi talep edilmesine ve ıslahta bulunulmamasına rağmen mahkemece talep aşılarak ve ... parselin kadastro sırasındaki yüzölçümü ile sınırları dikkate alınarak 186,15 m2'lik kısım yönünden müdahalenin menine karar verilmesi doğru olmamıştır.

4- Davacı ... vekili, diğer istekler yanında dava konusu taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan kısmındaki muhdesatın kal'i ve taşınmazın eski haline getirilmesi için gerekli olan masraflar yönünden tazminat talebinde bulunmuş, mahkemece yıkım ve eski hale getirme için gerekli masrafların miktarının şu anda belli olmadığı gerekçesiyle bu talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hakim, tarafların talebiyle bağlı olup, talep konusunun her biri hakkında verilen hükmü kararında göstermek zorundadır (HMK m.26, 297/2). Durum böyle iken mahkemece tazminat talebinin esası hakkında olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olması da doğru değildir.

SONUÇ: Tarafların temyiz itirazları yukarıda 2, 3 ve 4. bentlerde açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nın Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, tarafların diğer temyiz itirazlarının yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle reddine, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 1.936,20 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'e iadesine, 13.06.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

El atmanın önlenmesi ve yıkım talebine konu edilen ... parsel sayılı taşınmazın davacı Maliye ...si'nin de taraf olduğu tescil tapusuyla davacı adına oluşmuş eski tapu kaydının bulunduğu; bu tapu kaydının bu parsele revizyon görerek bütünüyle parseli kapsadığı; ancak sonradan yürürlüğe giren 3621 sayılı Kıyı Kanunu uyarınca bir bölümünün (186,15 m2) kıyı kapsamında kaldığı gerekçesiyle, bu bölüm hakkında tespit dışına bırakma kararı verildiği; yıkımı istenen dava konusu bu yapının da kıyı niteliğindeki alanda kaldığı; ... Kadastro Mahkemesi'nin ... sayılı ilamından anlaşılmaktadır.

Yine toplanan delillerden; yıkıma konu yapının eski tapu kaydına güvenilerek kadastro tespitinden önce davalı tarafından meydana getirildiği görülmektedir. Bu durumda davalının yapıyı meydana getirmede iyiniyetli olduğunun kabulü gerekir. Davalı'nın yıkım talebine karşı, TMK'nun 722.-723. maddesi çerçevesinde kullanabileceği hakları mevcuttur. Yapı beş katlı bina niteliğinde olup; yıkımın aşırı zarar doğuracağı da sabittir. Davalı iyiniyetli bina sahibi olarak, öncelikle yıkım talebinin reddi gerektiğini, bu olmazsa, kendisine uygun bir tazminat ödenmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Mahkemece "binanın yıkımına ve eski hale getirilmesine"; yıkım bedeli konusunda da "davacının tazminat hakkının saklı tutulmasına" karar verilmiştir. ... Sayılı Yargıtay İçtahidı Birleştirme Kanunu'nda da işaret edildiği gibi, karşı dava açılması bile gerekmeksizin, arazi maliki bu uygun tazminatı depo etmediği takdirde yıkım kararı verilemez. Davalı iyiniyetli olarak başkasının arazisinde yapı meydana getiren kişi durumunda olduğuna göre; mahkemece TMK 723/1. maddesi uyarınca, bina nedeniyle uygun bir tazminat belirlenmesi, bu tazminatın davacı Maliye ...si tarafından mahkeme veznesine depo edilmesine karar verilmesi, depo edildiği takdirde bunun davalıya ödenmesi suretiyle yıkım kararı verilmesi gerekir. Depo edilmediği takdirde de, yıkım talebinin reddine karar verilmelidir. Mahkeme'nin mevcut kararı, TC. Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla korunan mülkiyet hakkına ve mevcut TMK.daki pozitif düzenlemeye aykırı olacaktır. Açıkladığım sebeplerle, mahkeme hükmünün yıkım talebine ilişkin bölümüne ilişkin Sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyor; hükmün bu bölümünün açıkladığım çerçevede işlem yapılmak üzere bozulması gerektiğini düşünüyorum. 13.06.2016