Esas No: 2024/1614
Karar No: 2024/4339
Karar Tarihi: 21.05.2024

**8. Ceza Dairesi         2024/1614 E.  ,  2024/4339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/354 E., 2023/478 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü;

I.HUKUKİ SÜREÇ

A. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.10.2019 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve dördüncü fıkrasının (a) bendi, 53 üncü maddesi, 54 üncü ve 63 üncü maddeleri uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan dava açılmıştır.

B. İstanbul Anadolu 4.Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.11.2022 tarihli kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrası, 54 üncü ve 63 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 9 ay hapis ve 25.820,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

C. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28.Ceza Dairesinin, 28.02.2023 tarihli ve 2023/354 Esas, 2023/478 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümdeki adli para cezasına ilişkin hukuka aykırılık düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi; suçun unsurlarının oluşmadığına, yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmemesi gerektiğine ve buna yönelik ilk derece mahkemesince gerekçe gösterilmediğine, arama kararı olmadığına, delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına, eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturacağına, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Olay günü uyuşturucu satışı yapıldığına dair ihbar üzerine durdurulan sanığın şoförlüğünü yaptığı 34 \*\* 3085 plakalı araç vites konsol kısmında ele geçen toplam 11 adet benzer şekilde ve satışa hazır halde paketlenmiş uyuşturucu maddenin kokain olduğunun tespit olunması, bu maddelerin yanında MDMA etken maddesini ihtiva ettiği anlaşılan toplam 227 adet tabletin de bulunması nazarında, sanığın sadece içici olduğu yönündeki savunmalarına itibar edilmeyerek mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkındaki hükmün adli para cezasına ilişkin kısmının hesap hatası ile eksik belirlenmesi aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştirilip, adli para cezasının tahsiline karar verilmesinden sonra ödenmemesi halinde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtar edilmemesi nedeniyle hukuka aykırılık düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Suç tarihinde uyuşturucu satışı yapıldığına dair ihbar üzerine durdurulan sanığın şoförlüğünü yaptığı ......., plakalı araçta herhangi bir adli arama kararı olmaksızın yapılan aramada; vites konsol kısmında olay tutanağı içeriğine göre poşet içinde toplam 227 adet ekstazi hap ve demir kutu içerisinde satışa hazır 11 adet şeffaf poşet içinde kokain olan suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda; yapılan işlemin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 4/A maddesine uygun olmadığı, 5271 sayılı Kanun'un 116, 117 ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde "adlî arama kararı veya adli arama emri" alınmadan sanığın aracında hukuka aykırı şekilde arama yapılması sonucunda bulunan uyuşturucu maddenin hem "suçun maddî konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, sanığın uyuşturucu ticareti yaptığına dair dosya kapsamında mahkumiyete yeterli başka delil olmadığı, ancak sanığın aşamalarda olay günü temyiz dışı sanık ... ile birlikte Örnek Mahallesinde bulunan bir gecekonduya giderek kullanmak amacıyla uyuşturucu madde satın aldığı yönündeki beyanları değerlendirildiğinde sanık ...'un eyleminin uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde “uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma ve sağlama” suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 28.02.2023 tarihli ve 2023/354 Esas, 2023/478 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul Anadolu 4.Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2024 tarihinde karar verildi.

(K.D)

KARŞI OY GEREKÇESİ

İhbar üzerine, sanığın bulunduğu aracın durdurularak yapılan aramayla ilgili Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 7 inci maddesine göre usulüne uygun bir önleme kararı veya suç şüphesi üzerine alınan bir adli arama kararı mevcut olmadığından, söz konusu araçta yapılan arama işleminin Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 4/A, 9 ve 13 üncü madde ve fıkraları kapsamında kalmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğu, ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmalarından dolayı hükme esas alınamayacağına ilişkin kabule katılmakla birlikte, suça konu ve hükme esas alınamayacak uyuşturucu maddeler dışında sanıkta ele geçen uyuşturucu madde bulunmadığı ve uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığının tespiti açısından herhangi bir kan, kıl ya da idrar örneği alınarak teknik yöntemlerle inceleme yapılıp beyanı desteklenmediği anlaşılan sanığın, atılı suçtan beraati ile yetinilmesi gerekirken madde kullanıcısı olduğu yönündeki soyut beyanına dayanarak suç vasfında değişiklik yapılarak uyuşturucu madde kullanma suçundan cezalandırılması kararı yerinde olmadığından sayın çoğunluğun bu yöndeki kararına katılmıyorum. 21.05.2024