Esas No: 2021/2188
Karar No: 2021/4806
Karar Tarihi: 23.03.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/2188 E.  ,  2021/4806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten yaralama

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1)Sanık müdafiinin 26.05.2016 havale tarihli mesleki mazeret dilekçesi ile duruşmaya katılamayacaklarını ve süre talebinde bulunduklarını bildirmesine karşın, mazeretinin gerekçesiz olarak reddine karar verilerek savunma hakkının kısıtlanması,

2)Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında iddianamenin ve görevsizlik kararının sevk kısmında bulunmayan 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesinin ek savunma hakkı verilmeden uygulanması suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesine aykırı davranılması,

3)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas ve 2017/247 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, sanığa ve suça sürüklenen çocuğa 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesi gereği ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve 5271 sayılı CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek sanığın ve suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanması,

Kabul ve uygulamaya göre;

4)Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK’nin 86/1. maddesine göre temel cezanın belirlenmesi sırasında, TCK'nin 61. maddesinde yer alan ölçütler ile aynı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen “cezada orantılılık ilkesi” nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi, belge ve deliller birlikte değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde tartışılıp, ulaşılan vicdani kanaat ve somut gerekçeler tutanağa yansıtılmak suretiyle ilgili yasal düzenlemedeki alt ve üst sınırlar arasında takdir hakkının kullanılması gerekirken, TCK'nin 61/1. maddesinde belirtilen kanuni ibarelerin, sanığın ve suça sürüklenen çocuğun fiiliyle ilişkilendirilmeksizin tekrarlanması suretiyle, hukuki dayanaktan yoksun ve soyut gerekçelerle temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi,

5)Müştekiler Sercan ve Yonca’nın aşamalardaki anlatımları, tanık beyanları, teşhis tutanağı, oluş ve Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen adli rapor içeriğine göre, sanığın ve suça sürüklenen çocuğun müştekiye yönelik eylemlerini 5237 sayılı TCK'nin 6/1-f.4 maddesine göre silahtan sayılan bıçak ile gerçekleştirmesine ve hükmün gerekçesinde kabulün de bu yönde olmasına rağmen, mahkemece sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nin 86/1. maddesi uyarınca belirlenen temel cezanın, aynı Kanun'un 86/3-e maddesi gereği (½) oranında artırılması ile, hükmolunan ceza üzerinden TCK'nin 87/1-d maddesi uyarınca bir kat artırım uygulanması ve tespit olunan ceza miktarının 5 yılın altında kalması halinde TCK'nin 87/1-son maddesi uyarınca sonuç cezanın 5 yıla çıkartılması gerektiği gözetilmeden; TCK’nin 86/3-e maddesi uygulanmadığı halde sonuç cezanın 5 yıla çıkarılması,

6)Kasti suçtan verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanık ...’in hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafii ile suça sürüklenen çocuğun temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.