Esas No: 2019/640
Karar No: 2023/527
Karar Tarihi: 18.10.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/640 E.  ,  2023/527 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

İtirazname No : 2018/85758

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 73-347

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 85/1, 22/3, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2013 tarihli ve 55-234 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 03.06.2015 tarih ve 19768-9641 sayı ile; "...İşyerindeki kavga sonrası oluşan hiddetle kapıdan çıktığı sırada belinden çıkarttığı tabancayla mağdura ateş eden ancak çıkan mermi çekirdeğinin doğrultulan tabancayı almak üzere sanığa yönelen mağdurun babasına isabet etmesi ile neticelenen olayda, sanığın atılı kasten öldürme suçundan mahkumiyeti yerine, yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 17.03.2016 tarih ve 177-90 sayı ile; sanığın eylemini meşru savunmada sınır heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilerek TCK'nın 27/2 maddesi delaletiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 26.12.2017 tarih ve 9747-10850 sayı ile; "...Dairemizce yapılan temyiz incelemesi neticesinde, sanığın atılı kasten öldürme suçundan mahkûmiyeti yerine, yazılı şekilde hüküm tesisi gerekçesiyle bozulmasına ve mahkemece oy birliği ile bozma kararına uyulmasına rağmen, sanığın kasten öldürme suçundan mahkûmiyeti yerine koşulları bulunmadığı hâlde meşru savunmada sınırın aşılması nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma kararına uyan Yerel Mahkemece 20.09.2018 tarih ve 73-347 sayı ile; sanığın kasten öldürme suçundan TCK’nın 81/1, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 02.07.2019 tarih ve 4259-7948 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.09.2019 tarih ve 85758 sayı ile; "Olayın oluşu ve kabul konusunda mahkeme ile daire arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. İşyerindeki kavga sonrası oluşan hiddetle kapıdan çıktığı sırada belinden çıkarttığı tabancayla mağdura ateş eden ancak çıkan mermi çekirdeğinin doğrultulan tabancayı almak üzere sanığa yönelen mağdurun babasına isabet etmesi ile neticelenen olayda, sanığın üzerine atılı kasten öldürme suçunu tahrik altında işlediği kabulüne göre sanık ile ölen arasında bir kavga yaşanmadığı, kavgayı sonlandırmak için ölen ile tanık ...'in sanığı dükkanın dışına çıkardığı bu sırada...'in şişle geldiğini gören sanığın tabancasını çıkararak kurduğu, ...'e doğrulttuğu sırada sanıktan tabancayı almak için müdahale ederken kurşunun isabet ettiği bu haliyle olası kastla ...'i öldürme suçunu oluşturduğu, tahrik altında olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle itiraz yoluna başvurulmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 08.10.2019 tarih ve 13091-9981 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan nedenlerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme; sanığın maktule yönelik eylemi nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, mağdur ...’ye yönelik ateş etme eylemi sırasında araya giren maktul ...’nün yaşamını yitirdiği olayda, sanığın maktule yönelik gerçekleştirdiği eylemin niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ...'in doğalgaz ve kombi bakım onarım işleri yapmak üzere kiralamış olduğu dükkânın, olay tarihinden yaklaşık bir buçuk yıl önce düğün salonu ve kafeterya işletmecisi olan sanık tarafından satın alındığı, bu durumun kiracı olan mağdura iletildiği, mağdurun iş yerinin kirasını ödemesi gereken kişiler arasındaki hukuki sürecin devam ettiği aşamada sanığın; kiranın bundan sonra kendisine ödenmesi için birkaç kez mağdurun dükkânına gittiği, kirayı kendisine ödememesi nedeniyle mağdurdan dükkânı boşaltmasını istediği, ekonomik sıkıntı çeken ve başka bir dükkân da bulamayan mağdurun söz konusu talepleri geçiştirdiği, suç tarihinden bir hafta önce sanığın; uzun süredir yanında çalışan inceleme dışı sanık ...’i mağdurla konuşması ve taleplerini iletmesi için dükkâna gönderdiği, inceleme dışı sanık ...’in beyanına göre mağdurun dükkânı boşaltacağını, ancak kendisine bu konuda süre verilmesini istediğini söylediği, buna rağmen dükkânı boşaltmaması ve kirayı da sanığa ödememeye devam etmesi üzerine suç tarihinde sabah saatlerinde inceleme dışı sanık ... ile tanık ...’in, sanığın taleplerini iletmek amacıyla mağdurun dükkânına gittikleri, mağdurun söz konusu talepleri bir kez daha reddettiğini öğrenen sanığın aynı gün öğleden sonra saat 14.30 civarında inceleme dışı sanık ... ile birlikte mağdurun dükkânına uğradığı, bu sırada dükkânda sanığın daha önce de gördüğü mağdurun babası olan maktulün de bir sandalyede oturmakta olduğu, burada sanığın mağdura hitaben; "Benimle görüşmek istemişsin" demesi üzerine mağdurun; "Yine mi geldiniz lan?" şeklinde karşılık vermesiyle mağdurla sanık arasında sözlü tartışma çıktığı, sanığın mağdura kafa atmasıyla başlayan kavga sırasında mağdurun elinde bulunan uzun bir demir parçasıyla sanığın kafasına vurduğu, olay yerinde bulunan maktulün ve inceleme dışı sanık ...’in kavgayı ayırmak için araya girdikleri, inceleme dışı sanık ...’in muhtemel saldırısını önlemek amacıyla mağduru engellemeye çalıştığı sırada sanığın belindeki tabancayı çıkarttığı, bunu gören maktulün, silahı ateşlemesini engellemek maksadıyla sanığa doğru hamle yaptığı, ancak sanığın o anda dolu ve emniyeti açık vaziyette olan tabancasını ateşlediği, tabancadan çıkan mermi çekirdeğinin maktulün sol meme hizasının yaklaşık 5 cm çaprazından girip akciğer, kalp ve büyük damar yaralanmasına yol açarak vücut içinde kaldığı ve gelişen iç kanama sonucu maktulün ölümüne sebebiyet verdiği hususunda Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK’nın Kast başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir"

Şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Suçun manevi unsurunu oluşturan kastın, iki türü olan doğrudan kast ve olası kast hallerinde aynı cezaya hükmolunup olunmayacağının tespitine gelince; TCK'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir." şeklindeki açık düzenleme ile kanun koyucu, fiilin olası kastla işlenmesi halinde cezadan indirim yapılmasını benimsemiş ve madde gerekçesinde; "Suçun olası kastla işlenmesi durumunda temel cezada indirim yapılması öngörülmüştür." açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, eylemin olası kastla işlenmesi halinde verilecek ceza, doğrudan kastla işlenmesi halinde verilecek ceza ile aynı olmayıp, daha az cezaya hükmolunması gerekmektedir. Olası kastın haksızlık payı, doğrudan kasta kıyasla daha az olduğundan, bu şekilde uygulama yapılması ceza adaletine ve kanun koyucunun amacına da uygun olacaktır.

Öğretide bu hususu destekler mahiyette; "Olası kast, kastın en zayıf türüdür. Olası kastta da ceza hukuku manasında bir kast söz konusudur ve bu kast failin suçu direkt kast ile işlemiş gibi cezalandırılması için yeterlidir. Bununla beraber, bu nevi kastın haksızlık içeriğinin diğer kast çeşitlerine göre az olduğuna dikkat çekmek gerekir. Zira fail her ne kadar neticenin meydana geleceğini öngörmüş ise de, ne neticenin meydana gelmesi için gayret göstermiştir, ne de neticenin meydana geleceğinden emindir, sadece neticeye karşı bir umursamazlık içindedir. Bu itibarla faile cezanın asgari haddi verilebileceği gibi, takdiri indirim sebepleri de uygulanabilir. Ceza kanunumuzda ise bu düşüncelerle olsa gerek, olası kast halinde cezanın indirileceği hükme bağlanmıştır" (Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 204), "Kastın kusurluluk türü olarak da işlevleri vardır. Bunlardan en önemlisi cezanın belirlenmesinde karşımıza çıkar. Kasıtlı suçların cezası herzaman aynı suçun taksirli şekline göre daha ağırdır." (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Yrd. Doç. Dr. M. Nihat Kanbur, Yrd. Doç. Dr. Koray Doğan, Arş. Gör. Pınar Bacaksız, Arş.Gör. İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, s. 236), "Ancak olası kastın tanımı yapan bu kanunlar, olası kast halinde cezanın indirilmesi hususuna yer vermemişler, olası kastı doğrudan kasta eşdeğer saymışlardır. Buna karşılık kanunumuzun 21. maddesinin 2. fıkrasında olası kast halinde cezanın indirilmesi öngörülmüştür. Olası kastın haksızlık içeriğinin doğrudan kasta nazaran daha az olduğu kabul edildiğine göre, kanunumuzun olası kast halinde cezada indirim öngörmesi yerinde bir düzenleme olmuştur." (Prof. Dr. Mahmut Koca,Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, s. 160),

Şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli şekilde çözüme kavuşturulması bakımından şahısta hata ve hedefte sapma kavramlarına da kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.

Günlük kullanımda, istemeyerek ve bilmeyerek yapılan yanlış, kusur, yanılma, yanılgı anlamlarına gelen hata; ceza hukukunda, maddi veya normatif dünyaya ilişkin bir şeyin veya gerçekliğin olduğundan farklı biçimde algılanması veya değerlendirilmesi şeklinde tanımlanmıştır (Francesco Antoliei, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2003, s. 411).

Ceza hukuku alanında hata, niteliği itibarıyla fiil üzerinde ve kural üzerinde hata olarak iki biçimde ortaya çıkmaktadır. Kural üzerinde hata genel olarak mazeret .... TCK’nın 4. maddesinde de; "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret ...." hükmüyle tekrarlanan ve katı şekilde uygulanan bu ilke 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un dördüncü maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile esnetilme yoluna gidilmiştir. Böylece Ceza kanunlarını bilmemek mazeret ... hükmü, sadece fiilin haksızlığı konusunda kaçınılabilir hata ile sınırlandırılmıştır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 261). Fiil üzerinde hata ise belirli koşulların varlığı hâlinde kastı kaldıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Fiil üzerinde hata, genellikle dış dünyaya ilişkin bir algılama hatasından kaynaklanır. Bu tür bir hata, hataya konu olan şeyin durumundan (uzaklık, ışık durumu gibi) kaynaklanabileceği gibi kişiye ait bir özellik de (görme kusuru gibi) hatanın nedeni olabilir (Ferrando Mantovani, Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2001, s. 377).

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un dördüncü maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Madde gerekçesinde ise;

"Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

‘Şahısta hata’ aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen ‘hukuka uygunluk nedenlerinde hata’ ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki ‘hukuka uygunluk nedenleri’ yerine, ‘ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler’ ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişiişlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.

TCK'nın 30. maddesinin üçüncü fıkrasında;"Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." hükmü yer almaktadır. Fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Hatanın kaçınılmaz olması hâlinde fail bu hatasından yararlanacaktır. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 194). Bunun için fail, fiili işledigi sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.

Bu açıklamalar akla şu sorunu getirmektedir: Peki, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşmekte kusurlu davranan kişinin sorumluluğu nasıl tayin edilecektir? Gerçekten de madde hükmünde ifade edilen durumda, failin ceza sorumluluğundan kurtulabilmesi, hataya düşmekte hiçbir şekilde kusurlu olmaması şartına bağlanmaktadır. Buna karşın ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşmekte dikkatsiz ve özensiz davrandığının tespit edilmesi durumunda fail, fiilden dolayı kasten mi sorumlu olacaktır? Örneğin, fail biraz daha dikkat etmiş veya özenli davranmış olsaydı kendisine yönelmiş bir saldırının olmadığını anlayabilecekken, karşısındaki kişiye saldırarak o kişinin ölümüne veya yaralanmasına yol açtığı takdirde, dikkatsizliği veya özensizliği yüzünden düştüğü hata nedeniyle fiilin kasıtlı şeklinden mi sorumlu tutulacaktır? Kanun’un madde gerekçesindeki; "Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." şeklindeki açıklama karşısında, Kanun koyucu tarafından TCK'nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen durumlarda hataya düşülmesinin kaçınılmaz olması şartının arandığı, hataya düşmekte kusurlu olması hâlinde ise failin kasten sorumlu tutulmak istendiği anlamına geldiği savunulmuştur (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, sayfa 194; Devrim Güngör, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Ankara, 2007, Yetkin Yayınları, s. 69-70).

Ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerden olan haksız tahrikin varlığı konusunda da hataya düşülebilir. Haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen fail, haksız tahrik hükmünden yararlanacaktır. Fakat burada hatanın kaçınılmaz olması zorunludur. Buna karşılık, hata kaçınılabilir bir hata ise, yani failin kişisel özellikleri göz önüne alındığında daha dikkatli ve özenli davranması durumunda hatasından kaçınabilecekse başka bir anlatımla hata meydana gelmeyecekse artık haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "... örneğin, kendisine köy kahvesinde küfreden B'yi kahve çıkışında dövmek için geçeceği yol üzerinde bekler. Yoldan geçenin görünüş olarak B'ye çok benzeyen C olduğunu gece karanlığının da etkisiyle fark etmeyip ona sopayla birkaç kez vursa kaçınılmaz bir hata içinde olduğu kabul edilebilirse A haksız tahrik hükmünden yararlanabilecektir. Ancak gerekli özeni gösterseydi gece de olsa yoldan geçenin C olduğunu fark edebilecek idiyse artık tahrikten yararlanamaz." (Veli Özer Özbek, "Türk Ceza Hukukunda Hata," Ceza Hukuku Dergisi, Sayı 7, s. 93), "Kusurluluğu azaltan bir nedenin maddi koşullarında hataya düşülmüşse (örneğin, haksız tahrik, TCK. m.29), kişi yanılgısı kaçınılmaz nitelikteyse bundan istifade eder ve ilgili kusurluluğu azaltan hâlden faydalanır. Bununla birlikte, hatası kaçınılabilir mahiyette ise artık kusurluluğu azaltan sebepten faydalanamaz." (M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 531) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre, suçun maddi unsurları arasında yer alan suçun konusu, kanunda tanımlanan tipik hareketin üzerinde icra edildiği kişi ya da şey olarak açıklanmaktadır.

Hedefte sapma; yapılan hareketin, gerçekleştirilmek istenen suç konusu üzerinde değil de failin yetersizliği veya yeteneğini gereği gibi kullanamaması ya da sair bir sebepten ötürü meydana gelen sapma sonucunda başka bir konu üzerinde gerçekleşmesidir. Hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Zira, hedefte sapmada sapan failin iradesi değil hareketidir. Bu halde hareket adeta saparak yön değiştirmekte ve neticesini istenilen konu üzerinde değil de başka bir konu ya da istenilen konu yanında istenilmeyen başka konu veya konular üzerinde gerçekleştirmektedir. Hatada ise failin bilgisizliği ya da yanlış bilgisi söz konusu olup, failin düşündüğü ile gerçek arasında zıtlık bulunmaktadır. Bu itibarla, hedefte sapma ile hatanın özel bir hali olan şahısta hata farklı hususlardır. Şahısta hatada fail mağdurun şahsında hataya düşmektedir. Örneğin, failin A'yı öldürmek isterken, A olduğunu zannederek B'yi öldürmesi gibi. Oysa hedefte sapmada fail, eylemini gerçekleştirmek istediği kişiyi karıştırmamakta, ancak hareketinin sonucunda meydana gelen sapma nedeniyle kastettiği kişi dışında bir başka kişi veya kastettiği kişiyle birlikte başka bir kişiyi de öldürmekte ya da yaralamaktadır.

765 sayılı TCK'da hedefte sapma, şahısta hata hali ile birlikte 52. maddesinde; "Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kast ettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa cürümden zarar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş gibi telâkki olunarak, fail cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffefeden istifade eder" şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'da ise hedefte sapma haline ilişkin özel bir hüküm bulunmadığından hedefte sapma halinde failin sorumluluğunun, meydana gelen netice bakımından failin kusurunun ne olduğu ile suçların içtimaı kuralları çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir. Nitekim, hata konusunun düzenlendiği 30. maddenin gerekçesinde; "Hedefte sapma hali ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma halinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima kapsamında ele alınmaktadır." denilmiştir.

2. Uyuşmazlığa Dair Hukuki Nitelendirme

Maktulden alınan el svaplarında atış artığına rastlanmaması, atışın kısa namlulu silahlara göre uzak atış mesafesinden yapılmış olduğunun belirlenmesi ve bu tespitin olayın gerçekleştiği dükkândaki duvara dayalı masanın hemen yanında bulunan kan izlerinin maktule ait DNA profiliyle, mağdurla sanık arasındaki arbede nedeniyle dükkânın çıkış kapısına daha yakın bir yerde oluşan kan izlerinin ise sanığın DNA profiliyle uyumlu olmasıyla da desteklenmesi sebebiyle; sanığın olayın gelişimine dair maktulün kendi elindeki silahı almak için kolunu tuttuğu sırada silahın yakın mesafeden yanlışlıkla ateş aldığı, aşamalarda değiştirdiği ve dosyadaki delillerle örtüşmeyen savunmasına itibar edilemeyeceği, sanığın mağduru hedef aldığına ancak araya girmesi nedeniyle maktulün isabet aldığına yönelik savunmasının ise öldürme kastını değiştirecek bir husus olmadığı, dolayısıyla sanığın olay yerine geldiğinde aynı dükkânda olduğunu gördüğü maktule doğru ateş etmesi eyleminin şahısta hata veya hedefte sapma olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle tanık Can Mahmut'un kolluk beyanıyla da doğrulandığı üzere sanığın öldürmeye elverişli tabancayla dükkânın içine doğru maktulü hedef alarak ateş etmesi eylemini doğrudan öldürme kastıyla gerçekleştirdiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eylemini olası kastla gerçekleştirdiği düşüncesiyle itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.