Esas No: 2015/31969
Karar No: 2016/12911
Karar Tarihi: 01.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/31969 E.  ,  2016/12911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... Ve Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının ... işyerinde işçi olarak çalışmaya başladığını ve iş akdinin asıl işveren ... işvereninin isteği üzerine ve sendikal nedenle feshedildiğini, ... ile... ile ... İlaçları Ltd. Şti arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı bordro müteahhitliği olduğunu, müvekkil ve diğer taşeron işçilerinin üretimde ve asli, sürekli işlerde çalıştırıldığını, emir, talimatlar ve izinlerin davalı ... tarafından belirlendiğini, yapılan işin asıl işler olup aynı işi ... işçileri ile birlikte yaptıklarını iddia ederek davacı işçinin ... işyerine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... İnş. Müt. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. vekil; davacının diğer davalı fabrikada temizlik işçisi olarak görev yaptığını, davacıya 02.05.2014 tarihinden itibaren şirket merkezinde görev alacağının şifaen bildirildiğini, davacının anılan tarihte işe başlamadığını, davacıya ... 3. Noterliği, 07780 yevmiye sayılı 06.05.2014 günlü ihtarla işyeri değişikliğinin yazılı olarak bildirildiğini, son olarak ... 3. Noterliği, 09433 yevmiye sayılı 04.06.2014 günlü ihtar gönderildiğini, işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin feshedileceğinin, varsa devamsızlığına dair mazeretlerini bildirmesinin istendiğini, ancak davacının mazeret bildirmediğini, işe de başlamadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti vekili; davacının müvekkil şirket çalışanı olmayıp işverenin diğer davalı ... şirketi olduğunu, davacının işvereni dağlar şirketi ile müvekkil şirket arasında alt işveren sözleşmesinin bulunduğunu, davacının bu kapsamda hizmet verdiğini, müvekkili olduğu şirket ile diğer davalı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yönündeki davacının iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, taraflar arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinin mevcut olduğunu, dağlar şirketinin sözleşme kapsamında ... şirketinin bahçe bakımı, temizliği, ofis temizliği ve hizmetleri gibi yardımcı işleri üstlendiğini, davacının yardımcı işlerde çalıştığını, davacının fesih işlemi gerçekleşmeden işe iade davasını ikame ettiği nazara alındığında davanın şartlarının oluşmadığını, davacının taşeron şirket işçisi olması nedeniyle iş akdinin feshedilmesinin veya çalışmasının yetki sürecine veya sendikalaşma sürecine hiçbir etkisinin olmayacağının açık olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesinin arz ve talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının yaptığı işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında belirtilen işlerden olmadığı, davacının yaptığı işlerin ... şirketinin kendi kadrosunda bulunan “shapecan” teknisyenlerinin görev tanımları arasında bulunan bir iş olduğu, davacının yaptığı işin asıl iş olup teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden de olmadığı, davacının hat üretim teknisyeni olarak ana fabrikada çalışmaktayken sendikal nedenlerle ... Merkezde bulunan küçük bir dükkana temizlik elemanı olarak görevlendirilmek istendiği davacının bunu kabul etmemesi üzerine izne ayıldığı izin dönüşü işe alınmamak suretiyle iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin geçerli nedene dayanmadığı, aynı işyeri ile ilgili mahkemenin 2014/116 ve 2014/118 esas sayılı dosyaları ve sendikadan gelen cevabi yazı ve tanık beyanları uyarınca feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gös­terilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/6 maddesi uyarınca da “İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür”.

İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Diğer taraftan, muvazaalı alt işveren ilişkisinde işçinin başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi olarak kabulü doğrudur. Ancak muvazaalı alt işveren ilişkisinde, muvazaalı işlemin tarafı olan alt işverenin de müştereken ve müteselsilin sorumlu tutulması gerekir. Zira kişi kendi muvazaasına dayanamaz.

Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi davalı ... İn. Müt. İth. Ltd. Şti tarafından daha önce şirket merkezinde çalışacağı söylendiği ancak davacının burada çalışmaya başlamadığı, devam eden günlerde ve halen işe gelmediği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu maddesi 25/II-g uyarınca feshedilmişse de feshin haklı ve geçerli nedene dayandığı somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığından feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir.

Dosya içeriğine göre ve yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu tanık beyanları ve dosyadaki belgeler dikkate alındığında davacının davalılar arasındaki sözleşme kapsamında çalışmadığı, davacının hat üretim teknisyeni olarak çalıştığı bu nedenle davacı yönünden davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, davacının işvereninin ... ... San. Tic. Ltd. Şti olduğu bu nedenle işe iadeden de bu davalının sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu açıdan davacının davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti işyerinde işe iadesine karar verilmesi dosya içeriğine uygundur. Ancak hakkında ret kararı verilen ve dava açılmasına sebebiyet veren, muvazaalı işlemin tarafı olan davalı ... İnş. Müt. İth. İhr. Taah. Tic. Ltd. Şti lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır. Sendika yazısı ve tanık beyanlarına göre davacının fesihten yaklaşık 2.5 yıl önce sendikaya üye olduğu sendikanın işyerinde yeterli çoğunluğa ulaştığı, halen işyerinde sendikalı çalışanların bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerekçede yer alan mahkemenin 2014/116 ve 2014/118 esas sayılı kararlarının davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından temyizi üzerine Dairemizin 22/10/2015 Gün 2015/19836 Esas 2015/29611 Karar ve 22/10/2015 Gün, 2015/19835 Esas, 2015/29610 Karar sayılı kararlarıyla sendikal tazminatın ortadan kaldırılarak işe başlatmama tazminatı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca belirlenmiştir. Yine ... 2. İş Mahkemesi’nin 2014/119 ve 2014/120 esas sayılı dosyalarında işçiler tarafından aynı işverenliğe karşı açılan sendikal tazminat istemli işe iade davalarında sendikal tazminata karar verildiği görülmekteyse de, kararların davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 2015/8081, 2015/8082 esas dosyalarında sendikal tazminatın kaldırılıp işe başlatmama tazminatı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca belirlenmiştir. Davacı taraf feshin sendikal nedene dayandığını kanıtlayamadığından 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı ... İnş. Müt. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. ne yönelik DAVANIN REDDİNE,

3. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti adlı işyerinde İŞE İADESİNE,

4. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

5. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti’nden tahsilinin GEREKTİĞİNE,

6. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

7. Davacının yaptığı1.205.00TL yargılama giderinin davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti’nden tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800 TL ücreti vekaletin davalı ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti’nden alınarak davacıya verilmesine,

9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 01/06/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.