Esas No: 2006/10576
Karar No: 2010/3969
Karar Tarihi: 26.05.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/10576 E.  ,  2010/3969 K.**

**"İçtihat Metni"**

Zorla ırza geçmek, kaçırıp alıkoymak ve bu suçlara iştirak etmek ile sahte kimlik kullanmak suçlarından sanıklar ... ve ...'in yapılan yargılanmaları sonunda; eylemlerinin reşit olmayan mağdureyi rızası ile kaçırıp alıkoyma cinsi münasebette bulunma ve bunlara iştirak kubulü ile kaçırıp alıkoyma suçundan beraetlerine, sanık ...'in cinsi münasebette bulunma ve sahtecilik, sanık ...'in ise cinsi münasebette bulunmaya iştirak suçlarından mahkümiyetlerine dair, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12/10/2005 gün ve 2005/68 Esas, 2005/385 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılanlar vekili ve sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Ceza Genel Kurulu'nun 12.02.2008 günlü 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı kararı gereğince sonuç cezalar itibariyle sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıkların işledikleri reşit olmayan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoymak ve buna iştirak etmek suçlarına 765 sayılı Yasanın 430/2. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle aynı Kanunun 102/4. maddesinde belirlenen beş yıllık asli zamanaşımına tabi olduğu, sanıkların sorgularının yapıldığı 04.03.2005 ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca söz konusu kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklar haklarında reşit olmayan mağdureyle rızasıyla cinsi münasebette bulunmak ve bu suça iştirak etmek ile sahte nüfus cüzdanı kullanmak suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, .../...

-2-

Ancak;

Suç tarihi itibariyle 16 yaşı içinde bulunan mağdurenin soruşturma sırasında emniyette verdiği 14.01.2005 tarihli beyanında sanık ...'ten şikayetçi olmaması nedeniyle, rızaen cinsel ilişkide bulunma eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 104/1. maddesi kapsamında olup 73. maddesi gereğince de takibinin şikayete tabi olması karşısında 5237 sayılı Yasanın 7/1-2 ve 5271 sayılı Yasanın 223/8. maddeleri de gözetilerek bir karar verilmesi lüzumu,

Kabule göre de;

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıkların işlediği kabul olunan eylemin 5237 sayılı TCK.nun 104/1. maddesine temas ettiği, kovuşturması şikayete bağlı olup uzlaşma kapsamında kaldığı, 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmekle birlikte atılı suçun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce gerçekleştiği ve 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi dikkate alınarak kovuşturma şartı olan uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğinden öncelikle CMK.nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma girişiminde bulunulması ve sonuçsuz kalması halinde yargılamaya devam edilerek sonucuna göre hüküm kurulması zorunluluğu,

Sahte nüfus cüzdanı kullanmak suçundan dolayı hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık ... yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında,sabıka kayıtları da gözetilmek suretiyle bu suç bakımından mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

765 sayılı TCK.nun 29. maddesi gereğince aynı Kanunun 416/son, 65/3, 80, 418/2 ve 59. maddelerinin bu sıralamaya göre uygulanarak sanık ... hakkında hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

.../...

-3-

Kendilerini vekille temsil ettiren katılanlar lehine maktu ücreti vekalete hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, katılanlar vekili ve sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...