Esas No: 2012/410
Karar No: 2012/695
Karar Tarihi: 10.10.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/6-410 E.  ,  2012/695 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 13/10/2011

Taraflar arasındaki “itirazın kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 6. İcra Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.10.2010 gün ve 2010/1161 E. 2010/1303 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 09.05.2011 gün ve 2011/2006 E. 2011/6041 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine kira alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine davacı alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın kaldırılması isteminde bulunmuştur. Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı alacaklı vekili 8.10.2010 tarihinde haciz talepli başlattığı takip talebinin 8. maddesinde “borçlunun 13.7.2010 tarihinde anlaşarak 1.9.2010 tarihinde kiracılığını başlattığı iş yerinde bir aylık kirasının zamanında ödenmemesi durumunda kiraların muacceliyet kesbedeceği anlaşması gereğince yapılan takip“ şerhiyle ödenmeyen ay kirası ile muaccel hale gelen dönem sonuna kadar 2010 yılı 12 aylık kira bedeli toplam 30.000 TL kira bedeli ile 27.13 TL işlemiş faiz olmak üzere 30.027.13 TL nin tahsilini istemiştir. Ödeme emri 12.10.2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Ödeme emrinin tebliği üzerine davalı borçlular vekili yasal süresinde yaptıkları itirazlarında Eylül ay kirasının peşin verildiğini, bir aylık kira tutarında güvence parasının bulunduğunu, temerrüde düşülmeden faiz işletilemeyeceğini, Eylül ve Ekim ayları kirasının ödendiğini bu aylar için istenilen faize itiraz ettiklerini, taşınmazı balıkçı dükkanı olarak kiraladıklarını aynı yerde bulunan başka bir balıkçının tehdidi nedeniyle kiralananı fiilen kullanamadıklarını, taşınmazı mücbir sebepten dolayı tahliye ettiklerini alacaklının anahtarını değiştirerek kendi anahtarını taktığını belirterek borca ve feriilerine itiraz ettiğini belirtmiş kiracılık ilişkisine karşı çıkmamışlardır. Yargılama sırasında davacı vekili 1.9.2010 başlangıç tarihli ve 5 yıl süreli kira sözleşmesi sunmuştur. Bu sözleşmenin kiralayan E.K.  ile kiracı  R.Ö.arasında düzenlendiği Ş.Ö.'nün de kefil olarak imzaladığı anlaşılmıştır. Sözleşmede aylık kira bedelinin 2.500 TL olduğu, her ayın 5'ine kadar ödeneceği ve aynı dönem içinde her hangi bir aya ait kira bedelinin ödenmemesi halinde ödenmeyen aydan dönem kirasının sonuna kadar olan kira bedellerinin muacceliyet kesbedeceği kararlaştırılmıştır. Bu şart geçerli olup tarafları bağlar. Olayımızda çözümlenmesi gereken husus davacının takip talebinde sözlü akte mi, yoksa taraflar arasında düzenlenen yazılı kira sözleşmesine mi dayandığı noktasındadır. Davacı vekili tarafından 8.10.2010 tarihinde başlatılan icra takibi nedeniyle düzenlenen takip talepnamesinin 8. maddesine düşülen şerhten davacının taraflar arasında düzenlenen 1.9.2010 başlangıç tarihli sözleşmeye dayandığının ve bu sözleşme hükümlerine göre takip yaptığının kabulü icab eder. Öte yandan takip talebinde aktin sözlü olduğuna ilişkin bir kayıt da yoktur. Mahkemece Ekim 2010 ay kira bedeli ödenmediği kabul edildiğine göre sözleşme hükümleri gereğince dönem sonuna kadar olan kiralar muaccel hale gelmiştir. Bu nedenle istem doğrultusunda alacağın tamamı üzerinden itirazın kaldırılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 2004 sayılı İcra Ve İflas Kanunu’nun 68 ve devamı maddelerine dayalı itirazın kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı/alacaklı/kiralayan vekili dava dilekçesinde; davalı/borçlular hakkında kira alacağından dolayı takip yaptıklarını, davalı/borçluların haksız olarak borca itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğunu, davalı/borçluların kefilliğe, depozito bedeline, faize ve muacceliyet şartına yönelik itirazlarının yerinde olmadığını belirterek, itirazın 27.500 TL’lik kısım üzerinden kaldırılması, bu miktara takip tarihinden itibaren faiz tahakkuk ettirilmesi ile itirazın kaldırılması istenen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı/borçlular, yazılı veya sözlü beyanda bulunmamıştır.

Yerel Mahkemece, takip talepnamesinde sözlü akde dayanıldığı, itirazın kaldırılması aşamasında yazılı akde ve bu akitteki muacceliyet şartına dayanılamayacağı gerekçesiyle davalı/borçluların itiraz etmediği Ekim ayı kira bedeli yönünden davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı/alacaklı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire’ce yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, Yerel Mahkeme, önceki gerekçesi yanında, takipte dayanılmayan yazılı kira akdinin yargılama aşamasında ileri sürülmesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 29. maddelerinde yerini bulan dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu da belirterek, gerekçesini güçlendirmek suretiyle ilk kararında direnmiştir.

Direnme hükmünü, davacı/alacaklı vekili temyize getirmektedir.

Uyuşmazlık, davacı/alacaklının takip talebinde dayandığı kira akdinin sözlü mü yoksa yazılı mı olduğu, buradan varılacak sonuca göre takip talebinde sözlü akde dayanan alacaklının itirazın kaldırılması davasında yazılı kira akdine dayanıp dayanamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 2004 sayılı İİK.nun 68. maddesidir.

İİK’nun 68. maddesinde itirazın kesin olarak kaldırılması, 62. ve bu maddeye atıfla 63. maddelerinde ise itiraz süresi, şekli ve sebepleri düzenlenmiştir.

İİK’nun “İtirazın kesin olarak kaldırılması” başlıklı 4949 sayılı Kanun ile değişik 68. maddesinin ilk üç fıkrasında;

“Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilâmsız takip yapılamaz.

Borçlu itirazını varit gösterecek hiçbir belge ibraz edemezse tetkik mercii itirazın kaldırılmasına karar verir.

İtiraz birinci fıkrada gösterilen senet veya makbuz yahut belgeye müstenit ise itirazın kaldırılması talebi reddolunur.”

hükmü yer almaktadır.

Yine, aynı Kanunun  “Kira akdi dışındaki itirazlar ve tahliye” başlıklı 269/c maddesinde;

“Borçlu akdi reddetmeyip kiranın ödendiğini veya sair bir sebeple istenemiyeceğini bildirerek itiraz etmiş veya takas istemişse, itiraz sebeplerini ve isteğini noterlikçe re'sen tanzim veya imzası tasdik edilmiş veya alacaklı tarafından ikrar olunmuş bir belge yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya vesika ile ispat etmeğe mecburdur.

Senet veya makbuzun alacaklı tarafından inkarı halinde 68 inci madde hükmü kıyasen uygulanır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Kanunun 269/c maddesine göre borçlu akdi reddetmeyip kiranın ödendiğini veya sair bir sebeple istenemeyeceğini bildirerek itiraz etmiş ise, itiraz sebeplerini açıkça bildirmek ve ödeme konusundaki itirazını noterlikçe re'sen tanzim veya imzası tasdik edilmiş veya alacaklı tarafından ikrar olunmuş bir belge ile yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya vesika ile ispat etmeye mecburdur.

Bu açık hükümler gözetilerek somut olay ele alındığında;

Davacı/alacaklı, davalı/borçlular aleyhine başlatmış olduğu genel haciz yolu ile icra takibinde borcun sebebi olarak, gerek takip talebinde gerekse ödeme emrinde “Borçlunun 13.07.2010 tarihinde anlaşarak 01.09.2010 tarihinde kiracılığını başlattığı işyerinde bir aylık kirasının zamanında ödenmemesi durumunda kiraların muacceliyet kesbedeceği anlaşması gereğince yapılan takip” açıklaması ile 12 aylık kira alacağının tahsili talebinde bulunmaktadır.

İtirazın kaldırılması aşamasında ibraz edilen yazılı kira sözleşmesinin incelenmesinde 13.10.2010 tarihinde 01.09.2010 başlangıç tarihli olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, davacı/alacaklı takip talebinde ve ödeme emrinde, yargılama aşamasında ibraz ettiği yazılı kira sözleşmesine ait unsurlardan bahsetmiştir. Bu durumda takipte yazılı kira sözleşmesine dayanıldığının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, davalı/borçlular ise itiraz dilekçelerinde, Ş.Ö.’nün borca kefil olması nedeniyle sorumluluğunun ancak asıl borçluya yapılan takipten sonra başlayacağı; Eylül ve Ekim ayları kira bedelleri süresinde ödendiğinden bu aylara ait borç ve faizin yasal olmadığını ve taşınmazın üçüncü kişinin tehdidi nedeniyle mücbir sebepten tahliye edildiğini ileri sürerek itirazlarını bildirmişlerdir.

İtiraz sebepleri incelendiğinde, davalı/borçluların takip talebinde dayanılan kira sözleşmesinin varlığına karşı çıkmasının olmadığı anlaşılmaktadır.

Böylece talebine itiraz edilen alacaklının takibi, İcra Ve İflas Kanunu’nun 68/1 maddesi anlamında “imzası ikrar edilen ve borç ikrarını içeren bir belgeye” dayanmaktadır.

Diğer bir ifade ile takip hukuku açısından davacı/alacaklının kiralayan sıfatı ve kira sözleşmesi kesinleşmiştir. Davalı/borçluların itirazlarını yukarıda içeriği ayrıntısıyla açıklanan İcra ve İflas Kanunu’nun 269/c maddesi anlamında bir belge ile kanıtlaması gerekmektedir (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2005 gün 2005/6-192 E 2005/224 K. sayılı kararı).

Dar yetkili icra mahkemesi, itiraz ederken sebeplerini ayrıntısıyla bildiren borçlunun itirazlarının kaldırılıp kaldırılmayacağına karar verirken tarafların kabulünde olan bu sözleşme hükümlerini değerlendirmek ve ayrı bir yargılama da gerektirmediğinden bu sözleşme üzerinden tarafların sav ve savunmalarını incelemek durumundadır (Hukuk Genel Kurulu'nun 22.12.2004 gün 2004/12-760 E. 2004/729 K. sayılı kararı).

Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Yerel Mahkemenin, “takip talebinde sözlü kira akdine dayanan davacı/alacaklının itirazın kaldırılması davasında yazılı kira akdine dayanamayacağı” yönündeki kabulü yeterli inceleme ve araştırmaya dayanmamakta ve dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Şu durumda; Mahkemece, tarafların kabulünde olan sözleşme ile bu sözleşmede belirlenen özel şartlar değerlendirilerek, uyuşmazlığa konu kira dönemlerine ilişkin davacı/kiralayan/alacaklının kira alacağı miktarı ile buna uygulanacak faiz miktarının ne olduğunun hesaplanması gerekirken, açıklanan hususlar göz ardı edilerek “takip talebinde sözlü kira akdine dayanan davacı/alacaklının itirazın kaldırılması davasında yazılı kira akdine dayanamayacağı” gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Bu nedenle, Özel Daire bozma ilamında gösterilen ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen bozmaya uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 2004 sayılı İcra Ve İflas Kanunu'na 5311 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen “Geçici Madde 7” atfıyla aynı Kanunun 366.

maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 10.10.2012 gününde yapılan birinci görüşmede oybirliği ile karar verildi.