Esas No: 2011/5786
Karar No: 2012/1143
Karar Tarihi: 03.02.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/5786 E.  ,  2012/1143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gebze 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 24/03/2011

Davacı vekili, kamyon şoförü olarak çalışan müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin ikinci bendinin ı fıkrası hükmüne göre tazminatsız olarak feshedildiğini, işyerinde meydana gelen trafik kazasında üç ay üst üste gece vardiyasında çalıştırılan davacının ağır şartlarda sürdürdüğü çalışması sonucu yorgunluğun etkisinde kaldığını, yükleme haddi sınırında veya sınırı aşan yükleme nedeniyle, kamyon dik yoldan yukarı doğru çıkarken motorun stop ettiğini, motorun birden durması üzerine, davacının fren yaparak kamyonu durdurmaya çalıştığını, ancak yükü ağır olan aracın kaymaya başladığını, yolun bir tarafının uçurum olduğunu, davacının kamyonun uçuruma düşmemesi için direksiyonu diğer tarafa çevirdiğini,  kamyonun yolun kenarındaki şarampole devrildiğini, kasıt veya kusuru aşan bir davranışı olmadığını, kazanın meydana gelmesinde davacıya atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığını belirterek haklı ve geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili kusura ilişkin beyanların hiç birisinin doğru olmadığını, davacının kısa aralıklarla davalı işverene ait iki adet kamyon ile kaza yaptığını, her iki kamyonu da devirdiğini, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini,  işe iade davalarında işçinin hafif kusurunun dahi haklı sebep oluşturduğunu, kısa aralıklarla sevk ve idaresindeki iki ayrı kamyonu deviren 30 günlük ücreti ile karşılanamayacak derecede zarar veren davacının çalıştırılmaya devam etmesinin işverenden beklenemeyeceğini, araçlardaki hasarlarla ilgili olarak Gebze Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/211 değişik iş sayılı dosyasından hasar tespiti yaptırıldığını, her iki olayın da tamamen davacının kusurundan kaynaklandığın belirterek  davanın reddini savundu.

Mahkemece, 4857 sayılı Kanun'un 69. maddesinde gece çalışmalarının nasıl yapılacağının düzenlendiği, gece ve  gündüz  işletilen  ve  nöbetleşe işçi kullanılan işlerde bir çalışma haftası gece çalıştırılanların ertesi hafta gündüz çalıştırılması, iki haftalık nöbetleşme esasının  da  uygulanabileceği,   gece   çalışmasının 7,5  saatten    fazla  olamayacağı,   ancak

davacının davalı tanığı beyanına göre son üç ay sürekli olarak gece vardiyasında ve 21:00-07:30 saatleri arasında 7,5 saati aşacak şekilde çalıştırıldığı,  her iki kazanın da gece vardiyası sırasında meydana geldiği, dinlenen tanık beyanlarına göre aşırı yük ve çalışılan sahanın ıslak ve çamurlu olması nedeniyle araçların sık sık arızalandığı, davalı tarafından davacının kusuru nedeniyle araçların devrildiği iddia edilmesine rağmen davacının kusurlu olduğuna dair rapor bulunmadığı, feshin geçerli veya haklı nedene dayandığının davalı tarafından ispatlanamadığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından  temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli veya haklı nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen ve işverene derhal fesih yetkisi tanıyan haklı sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. Yargılama sırasında bu nedenlerin ağırlıkları her olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. İşçinin iyiniyet ve ahlak kurallarına uymayan davranışı sonucunda iş ilişkisine devam etmek işveren açısından çekilmez hale gelmişse, diğer bir anlatımla güven temeli çökmüşse işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı doğar. Buna karşılık, işçinin davranışı taraflar arasında bulunması gereken güven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakla, iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal işleyişini bozuyorsa, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve işverenden bu nedenle iş ilişkisini yürütmesi normal olarak beklenemiyorsa 4857 sayılı Kanun'un 18/1. maddesi gereği geçerli fesih hakkı doğar.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile kanuni düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tesbitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan   diğer  varlıklarına   zarar   vermeme,   keza   sözleşme  ilişkisinin  kapsamı  dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı Kanun'un 25 II- (ı) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hususu düzenlenmiştir. İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı ve geçerli fesih imkânı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. 30 günlük ücreti tutarında bir zarar yoksa, iş sözleşmesinin feshi haklı neden olarak kabul edilmemelidir. Ancak 30 günlük ücretten az zarar nedeni ile işyerinde olumsuzluklara meydana gelmiş ve iş ilişkisinin sürdürülmesi işveren açısından önemli ölçüde beklenmez bir hal almış ise feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi  farkı  bulunmamaktadır.  İşçinin  kusuru  ve  zararı,  ayrı  ayrı  uzman  kişilerce belirlenmelidir.

Somut olayımızda davalı işverene ait taş ocağında 15.02.2008-12.11.2010 tarihleri arasında kamyon şoförü olarak çalışan davacının 06.11.2010 tarihinde; gece vardiyası sırasında sabit tesis stoğunu boşaltma sırasında kamyonun devrildiği kaza tespit tutanağı tutulduğu; 12.11.2010 tarihinde kullandığı araç yüklü halde rampa çıkarken kamyon motorunun stop ettiği kamyonun kontrolünü sağlamak için arkada bulunan toprak sete dayadığı ancak aracın yana devrildiğine ilişkin kaza tespit tutanağı tutulduğu ve  12/11/2010 tarihinde 05:30 saatinde ikinci kez sebep olduğu kaza üzerine kusurlu  olduğundan 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II-ı bendine göre iş sözleşmesinin tazminatsız olarak fesh edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacının kullandığı kamyonda  zarar meydana geldiği açıktır. Davacının eyleminin feshi gerektirecek geçerli bir neden teşkil edip etmediğinin belirlenmesi için kusur oranı ve oluşan zarar miktarının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu nedenle, gerekirse olayın meydana geldiği yerde iş güvenliği konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak davacının kusurlu olup olmadığı tespit edilmeli, ayrıca oluşan zarar ile varsa kusura isabet eden zarar miktarı belirlenerek, tespit edilecek zarar miktarı davacının 30 günlük ücreti ile karşılaştırılarak sonuca gidilmeli ve feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.