Esas No: 2011/28203
Karar No: 2013/26047
Karar Tarihi: 21.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/28203 E.  ,  2013/26047 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ ( İŞ)

DAVA:Davacı vekili, davacının fark kıdem tazminatı ile fark ücret, ödenmeyen fazla mesai ve hafta tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalının ... işletmesinde aldığı işte aylık 1.000,00 TL ücretle çalışan davacının iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ve Aralık 2008 ayı ile Ocak 2009 ayına ait 13 günlük ücreti eksik ödenmek sureti ile feshedildiğini, davacının davalı şirkette şoför olarak hizmet verdiğini vardiya sistemi çalışıldığını bu sistem sabah: 06.00 - akşam 18.00, akşam 18.00 - sabah 06.00 çalışıldığını çalıştığı günlerde davacının günlük çalışma saatinin 11 saatten fazla olması karşısında İş kanunun 68 maddesinin c fıkrası uyarınca 1 saat ara dinlenmesi verilmesi gerekirken 30 dakika dinlenme arası verildiğini, vardiya değişimlerinin 15 günde bir yapıldığını, davacının maaşından vardiya değişimi ve yağmur yağması gerekçe gösterilerek kesintiler yapıldığını, hizmet süresi içinde son iki aylık maaşı eksik ödendiği gibi bir çok ayın maaşı da bu gerekçeyle eksik ödendiğini, resmi tatil günlerine rastlayan ve hafta tatillerinde bahsedilen çalışma saatleri dahilinde çalışmanın aralıksız sürdürüldüğünü, hafta tatili günleri çalışması ayda 4 hafta olmasına rağmen 3 hafta üzerinden ve hafta tatili günündeki günlük çalışması 11 saatin üzerinde olmasına rağmen 7,5 saat üzerinden normal çalışma ücreti saat hesabından ödendiğini belirterek, davacının fark kıdem tazminatı ile fark ücret, ödenmeyen fazla mesai ve hafta tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya tüm haklarının ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda bordrodaki ücreti esas alarak hesaplama yapan rapordaki miktarlara itibar edilerek, davacının davalının işyerinde 17.04.2008 ile 13.01.2010 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığı, dava dosyasında davacının hizmet süresine ilişkin ücret bordrolarının ve ücret hesap pusulalarının bulunduğu, söz konusu belgelerde davacının ihtirazı kaydı olmaksızın imzaladığı, bordroki ücrete göre kıdem tazminatının ödendiği, davacının fark ücret alacağı ve ödenmeyen hafta tatili alacağı olduğu, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı vekilinin temyizine gelince;

a) Öncelikle taraflar arasında tazminat ve alacaklara esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı aylık 1.000,00 TL net ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı ücretin bordrodaki ücret olduğunu savunmuş ve mahkemece bordrodaki ücret esas alınarak hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli, yeterli olmadığı takdirde işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.Dosya içeriğine göre davacı tanıkları davacının aylık net 1.000,00 TL ücretle çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise davacının fazla mesai ücreti dahil aylık 1.000,00 TL ücretle çalıştığını belirtmişlerdir. Davalı işveren yapılan fazla mesai ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair yazılı bir sözleşme sunmadığına göre davacının aylık net ücretle çalıştığının kabulü gerekir. Bu nedenle davacının fark kıdem tazminatı, fark ücret, fark fazla mesai ve ödenmeyen hafta tatil ücretinin bu ücrete göre hesaplanması gerekir. Mahkemece bordrodaki ücretin esas alınarak alacakların eksik hüküm altına alınması hatalıdır.

b) Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.Davalı işveren tarafından bordrodaki brüt ücrete göre kıdem tazminatı ödenmiştir. Ancak davacının davalıya ait şantiyede kaldığı, barınma ve yemek yardımının sağlandığı ve devamlılık arzettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatına esas ücretin giydirilmiş ücret olarak saptanması ve hesaplanması gerekir. Mahkemece giydirilmiş ücret dikkate alınmadan, brüt ücret üzerinden kıdem tazminatının ödendiğinin kabulü isabetsizdir. F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.