Esas No: 2016/5799
Karar No: 2017/9162
Karar Tarihi: 20.12.2017

**11. Ceza Dairesi         2016/5799 E.  ,  2017/9162 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

I- Sanıklar hakkında defter belge ibraz etmeme suçu yönünden kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1- Sanıkların 07.06.2006 tarihinden itibaren müşterek temsil ve ilzama yetkili oldukları şirketin 2006 yılı defter ve belgelerini ibraz etmedikleri iddiası ile haklarında açılan kamu davasında; defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunun varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit ve saklama mecburiyeti bulunan defter ve belgelerin vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluşacağı, 2006 yılına ait defterlerin tasdiki ve belge basım formuna ilişkin bildirimlerin vergi tekniği raporunda bulunmadığı, ayrıca 213 sayılı Kanunun 139/2. maddesinde, incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenlerden birinin varlığı önceden belirlenmeden faaliyetini sürdüren mükelleflere defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatların hukuken geçerli olmayacağı cihetle; Antalya Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 20.09.2011 tarihli yazısında şirketin 30.09.2010 tarihinde re'sen terkin ettirildiğinin belirtildiği anlaşıldığından, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından, 2006 yılına ait defter ve belgelerin varlığına dair tespitlerin bulunup bulunmadığı ve sanıkların işyerinin tebligat tarihinde faal olup olmadığı araştırılıp hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediği vergi dairesinden sorularak sonucuna göre hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı gerekçe ve eksik soruşturma sonucu hüküm tesisi,

2- Kabule göre de;

a- 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5409 sayılı Yasanın 23. maddesiyle değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/a-2 maddesi gereğince hapis cezasının alt sınırının 18 aya yükseltildiği gözetilmeden 6 ay olarak uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

b- 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi ve sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada sanık ...’a yüklenen "defter ve belgeleri ibraz etmeme" suçu neticesinde meydana gelen somut bir zarar bulunmadığı gibi adli sicil kaydına göre engel mahkumiyeti bulunmayıp, hakkında takdiri indirim maddesi uygulanan sanık ... hakkında belirtilen yasal ölçütlere göre değerlendirilmesi yerine, zararın giderilmediği şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

c- Kararın gerekçe kısmında hapis cezalarının seçenek yaptırım olan adli para cezasına çevrilmesine yer olmadığına denildiği halde, hüküm kısmında bu suçtan verilen cezaların adli para cezasına çevrilmesi ile gerekçe ve hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması,

II- Sanıklar hakkında sahte fatura kullanmak suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

1- Sahte fatura kullanmak suçunda suçun maddi konusunun fatura olması, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de, faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi, sahteliği iddia edilen faturaların da dosya içerisinde bulunmadığının anlaşılması karşısında, suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması, incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a- Sanıklar hakkında 213 sayılı kanunun 359/b-1. maddesi uyarınca temel ceza 18 ay olarak belirlenip TCK'nın 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapılması ile bulunan 22 ay 15 gün hapis cezasından TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken, netice ceza olarak 18 ay 22 gün hapis cezası verilmesi gerekirken 18 ay 10 gün hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

b- Sanık ...’ın adli sicil kaydında ertelemeye engel sabıkası bulunmasına rağmen hakkında TCK’nın 51. maddesi hükümlerinin uygulanması,

c- Sanıklar hakkında sahte fatura kullanmak suçundan hüküm kurulmasına rağmen gerekçeli karar başlığında suç adının “ sahte fatura düzenlemek” olarak yazılması,

d- Hükmolunan erteli hapis cezasının uzun süreli olduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,

Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.