Esas No: 2014/7944
Karar No: 2014/23234
Karar Tarihi: 24.12.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/7944 E.  ,  2014/23234 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Konya 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 06/03/2014

Numarası : 2012/148-2014/169

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 24/06/2005-19/01/2012 tarihleri arasında konkasör işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin kendisi tarafından bazı işçilik alacaklarının ödenmediği gerekçesi ile ihtar çekmek suretiyle feshedildiğini, haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını bildirerek kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının hiçbir alacağı bulunmadığını, bu sebeple feshin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

1086 sayılı HUMK.'nun 74, 6100 sayılı HMK.'nun 26. maddelerinde açıkça belirtildiği üzere “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.”

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Yine dosyada bulunan davacının tanık olarak dinlendiği bir kısım dosyalardaki beyanlarında da çalışma saatlerinin haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arasında olduğunu bildirdiği anlaşılmaktadır. Buna rağmen bilirkişi tarafından davacının iş akdinin feshinden önceki son 6 aya kadar 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile talep aşımı yapacak şekilde fazla mesai ücretinin hesaplanmış olması mahkemecede hatalı olan bu bilirkişi raporunun hükme esas alınmak suretiyle hüküm kurulmuş olması bozma nedenidir.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Yine dosyada bulunan davacının tanık olarak dinlendiği bir kısım dosyalardaki beyanlarında da çalışma saatlerinin haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arasında olduğunu bildirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca davacı ile aynı işi yapan işçilerin açmış olduğu davalara ait Dairemiz emsal 2014/5403 E. sayılı dosyası ile 22. Hukuk Dairesinin 2012/23444 E. sayılı dosyalarında da hesaplama bu çalışma saatleri üzerinden yapılmıştır. Aynı işyerinde çalışma saatlerinin aynı olacağı kuralına rağmen bilirkişi tarafından gerek çalışma saatlerinin 08.00-22.00 saatleri arasında olduğunun kabul edilmesi, gerekse kış çalışma düzenlerinin yukarıda numaraları verilen emsal dosyalardan farklı olarak hesaplanması hatalıdır. Ayrıca davacının imzasının bulunduğu bazı bordrolarda fazla mesai tahakkukunun bulunduğu, bu ayların fazla mesai hesabında dışlanması yerine bilirkişi tarafından gerçek ücret üzerinden fark fazla mesai ücreti hesaplaması da hatalıdır. Yapılacak iş, emsal 22. Hukuk Dairesinin 2012/23444 E. sayılı dosyasında gösterilen hesaplama yöntemi çerçevesinde ve aynı işyerinde çalışan işçi tarafından açılmış olan ve Dairemiz emsal 2014/5403 E. sayılı dosyası ile onanmış olan aynı yargı çevresinde bulunan Konya 2. İş Mahkemesi 2012/150 E., 2014/26 K. sayılı dosyanın mahkemesinden getirtilerek, dosyada bulunan bilirkişi raporundaki hesaplamalar dikkate alınmak sureti ile hesaplama yapılarak çıkacak sonuca göre karar vermektir. Mahkemece bu hususa dikkat edilmeksizin, hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle fazla mesai ücretine hükmedilmiş olması doğru olmayıp bozma nedenidir.

4- Taraflar arasında davacının hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacının hafta tatilinde ve bazı ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı tanık beyanları ve emsal Dairemiz 2014/5403 E. sayılı dosyası ile 22. Hukuk Dairesinin 2012/23444 E. sayılı dosyalarından anlaşılmaktadır. Fakat bilirkişi tarafından hafta tatili ve genel tatil ücretleri hesaplanırken imzalı bordrolarda tahakkuk olan aylar dışlanmak yerine gerçek ücret üzerinden fark ücret hesaplaması yapılması hatalıdır. Bu alacaklara ilişkin olarak, bordrolarda tahakkuk olan, davacının imzasını taşıyan ve ihtirazi kayıt bulunmayan ayların hesaplamada dışlanması gerekmektedir. Yapılacak iş, yukarıda da belirtildiği üzere Yargıtay denetiminden geçmiş emsal dosyalar dikkate alınıp, aynı işyerinde aynı çalışma koşulları bulunduğu gözönüne alınarak hafta tatili ve genel tatil çalışmaları belirlenip, bordrolarda tahakkuk olan aylar dışlanmak suretiyle hesaplama yapılarak çıkacak sonuca göre karar vermektir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak hafta tatili ve genel tatil ücretlerine hükmedilmiş olması isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

5- Kabule göre; mahkemece taraflar yararına hüküm altına alınan avukatlık ücretlerinin hatalı şekilde hesaplanmış olması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 24.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.