Esas No: 2014/10243
Karar No: 2015/3191
Karar Tarihi: 02.03.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/10243 E.  ,  2015/3191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA 4. AİLE MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/01/2014

NUMARASI : 2012/1063-2014/89

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; davacı ile davalının, Kemer Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesi'nin 28.02.2008 tarih, 2008/88 Esas, 2008/91 Karar sayılı kararı ile boşandıklarını; müşterek çocukları Aslıhan ve Atakan'ın velayetinin davalıya verildiğini, Aslıhan'ın 2009 yılı başlarından itibaren, üniversiteyi kazanarak İstanbul' a gidene kadar davacı ile yaşadığını, bu süre içerisinde davalının bilgisi ve onayı dahilinde Aslıhan için takdir edilen nafakanın ödenmediğini; davalının, ödenmeyen nafakalara ilişkin icra takibi başlattığını; iştirak nafakasının velayeti eylemli olarak kullanan eş tarafından talep edilebileceğini, davalının kötüniyetli olduğunu iddia ederek; davacının borçlu bulunmadığının tespitine, talep edilen alacak miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; tarafların anlaşmalı olarak boşandıklarını, ilamın ve boşanma protokolünün davacıyı bağladığını, Aslıhan'ın velayetinin davacıya verildiğini, nafaka isteminin mahkeme kararına dayandığını, Aslıhan'ın sürekli olarak babasının yanında kaldığının doğru olmadığını; davanın reddine karar verilmesini ve davalı lehine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; dinlenen tanık beyanları ve ortak çocuk Aslıhan'ın alınan ifadesi uyarınca, Lise 2'inci sınıftan üniversiteye hazırlık dönemine kadar babasının evinde kaldığı, iştirak nafakasının velayetin eylemli olarak kullanılmasına bağlı bir alacak olduğu, takibe konu dönem itibarı ile 2009 nisan ayından itibaren 9 ay, 2010 yılından 12 ay ve 2011 yılından ağustos ayına kadar ve sonrasında velayetin fiilen baba tarafından kullanıldığı, davacının eski eşine yönelik nafaka borcunun bulunmadığı, davalının nafaka alacağı bulunup bulunmadığının yargılamayı gerektirdiği, davalının kötüniyetli sayılamayacağı gerekçeleri ile; davacının borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, kötüniyet tazminatının reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı tarafın tüm, davalı tarafın aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Uyuşmazlık; birikmiş nafaka alacağına dayalı icra takibine yönelik menfi tespit istemidir.

Somut olayda; dosyada toplanan bilgi ve belgelerden, velayeti davalı annede bulunan müşterek çocuk Aslıhan'ın, üniversiteye başlayana kadar babasının yanında kaldığı sabittir. Aslıhan alınan beyanında, Lise 2. Sınıfın ikinci döneminden sonra babası ile kalmaya başladığını ifade etmiştir. Ancak, Aslıhan'ın hangi yıllarda lisede öğrenim gördüğü ve ayrıca üniversiteye hangi tarihte başladığı hususları dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

O halde, mahkemece; davacı ve davalının müşterek çocukları Aslıhan'ın lise öğrenimi gördüğü ve üniversiteye başladığı tarihlerin ilgili okullardan sorularak, nafaka yükümlüsü olan babanın yanında kaldığı süre kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptandıktan sonra; bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile davacının nafaka borcunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve sonucu dairesinde uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bundan ayrı olarak; HMK'nın 304. (HUMK'nun 459 )maddesine göre; Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 1.paragrafında davacı M.. A..'ün ismi yerine davalı E.. A..'ün adının yazılmış olması mahallinde düzeltilebecek maddi hata olarak değerlendirilmekle bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 02.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.