Esas No: 2021/9617
Karar No: 2023/7509
Karar Tarihi: 20.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/9617 E.  ,  2023/7509 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/212 E., 2015/301 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.10.2015 tarihli ve 2015/212 Esas, 2015/301 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 102 inci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (d) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Sanığın cinsel kast ile hareket etmediğine, cinsel eyleminin olmadığına, mağdurenin şikâyetçi olmadığına ve bu nedenlerle beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince '' Mağdurun ve tanıkların anlatımları, dosya arasındaki raporlar, olay tutanağı, ihbar tutanağı, olay yeri inceleme raporu ve tüm dosya kapsamından; sanık ile mağdurun olay tarihinden öncesinde aralarında duygusal bir ilişki olduğu, ancak daha sonra ayrıldıkları, sanığın mağdurla tekrar bir araya gelmek istediği, olay günü de sanığın mağdurun annesinden mağdurla konuşup, görüşeceğini bildirerek mağdurun evinin anahtarını istediği, bu şekilde mağdurun annesinden ev anahtarını alarak içeri girdiği, mağdurun odasında uyumakta olduğunu gördüğü, üzerine abandığı, mağdurun karşı koyduğu, boğuşmaya başladıkları, mağdurun halının üzerine düştüğü, sanığın tekrar mağdurun üzerine çıktığı, cebinden çıkardığı bıçağı mağdurun boğazına dayadığı, mağdura "benim olacaksın, yoksa öldürürüm" dediği, bıçakla mağdurun üzerindeki şortu ve tişörtü yırtmaya başladığı, sanığın kendisinin de kısmen soyunduğu, mağdurun bir fırsatını bulup evin dış kapısına doğru koştuğu, sanığın mağduru tutarak bıçağı boğazına dayadığı, mağdurun BTM ile giderilir şekilde yaralandığı, mağdurun bağırması üzerine tanık ...'in olay yerine geldiği anlaşılmakla sanık eylemine uyan TCK.nun 102/2 maddesi uyarınca cezalandırılmıştır. Sanık eylemi bıçakla işlediğinden cezasında TCK.nun 102/3-d maddesi uyarınca arttırım yapılmıştır. Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda cebir kullanılmadığından ve mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmadığından sanık hakkında TCK.nun 102/4-5 maddesi uygulanmamıştır. Sanığın eylemi teşebbüs aşamasında kaldığından ortaya çıkan zararın ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek cezasında TCK.nun 35/2 maddesi uyarınca indirim yapılmıştır. Sanık hakkında TCK.nun 62/1 maddesi uyarınca indirim yapılmıştır. 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Yasanın 58 maddesi ile TCK.nun 102 maddesinde değişiklik yapılmıştır. 6545 Sayılı Yasanın 58 maddesi ile değişik 102/2 maddesi uyarınca fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı düzenlenmiş olmakla TCK.nun 102/3-d maddesi uyarınca yapılan arttırım oranında değişiklik olmamakla, 5237 S. TCK.nun 7 ve 5252 Sayılı Yasanın 9 maddeleri dikkate alınarak 5237 Sayılı TCK.nun 6545 Sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önceki halinin sanık lehine olduğu kanaatine varılmıştır. Sanık savunmalarında her ne kadar mağdurun olay sırasında istemeden yaralandığını, amacının cinsel nitelikte olmadığını bildirmiş ise de; sanığın mağdura "benim olacaksın, yoksa öldürürüm" demesi, mağdurun üzerindeki şortu ve tişörtü bıçakla yırtıp, mağduru bıçakla yaralaması, sanığın kendisinin de kısmen soyunması, mağdurun bağırarak komşularının gelmesi üzerine sanığın eyleminden kurtulması gözetilerek sanığın eyleminin cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturduğu kanaati ile sanığın savunmalarına itibar edilmemiş ve aşağıdaki vicdani hüküm kurulmuştur.'' gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Olayın intikal şekli ve zamanı, şikâyetçinin aşamalardaki beyanları, tanık beyanları savunma, adlî rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, şikâyetçinin aşılabilir mukavemeti dışında organ sokma eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın kendiliğinden sonlandırdığının anlaşılması karşısında mevcut haliyle sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.10.2015 tarihli ve 2015/212 Esas, 2015/301 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak,oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.11.2023 tarihinde karar verildi.