Esas No: 2019/274
Karar No: 2019/3881
Karar Tarihi: 10.10.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/274 E.  ,  2019/3881 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakedişlerden haksız olarak yapıldığı belirtilen kesintilerin ve ilave imalât bedellerinin tahsili talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici vekili, taraflar arasında ... 2007 Yılı 3. Kısım Müteferrik Atık Su ve Yağmur Suyu Kanal İnşaatı İşi" ile ilgili olarak 17.01.2011 tarihli sözleşme bağıtlandığını ve işyerinin 27.01.2011 tarihinde teslim edildiğini, 26.01.2014 tarihinde bitirilmesi gereken işin 11.06.2012 tarihinde bitirilip geçici kabul ile teslim edildiğini, 16.06.2013 tarihinde de kesin kabul tutanağının düzenlendiğini, 13 nolu kesin hakediş raporunda toplam alacak tutarı 1.623.835,17 TL olup, davalı tarafından kendilerine 681.969,61 TL ödeme yapıldığını, ödemenin çekince ile kabul edildiğini, keşif fazlasıyla ödeme yapılması halinde ise 931.865,56 TL eksik ödeme yapılmış olacağını, kesin hesaptan haksız olarak kesilen keşfi geçen alacağının bulunduğunu, ana boru hattı kesintisi sonrasında alacağın 1.069.388,79 TL olacağını, ödenen bedelin düşülmesinden sonra 387.419,18 TL eksik ödeme yapılmış olduğunu, ihale keşfinde görüleceği üzere bina bağlantı hatları imalâtının keşfinin 21.300 mt olup, 29.056 mt'ne kadar bina bağlantıları yaptırılarak müvekkilinin zarara uğratıldığını, ana hat imalâtı keşfi 100.000 mt iken 98.166 mt ana hat imalâtı yaptırıldığını, 02.01.2012 tarihinden sonra 1647 mt ana boru hattı imalâtının onaylanmayıp 2.000 mt olarak kesildiğini ve bu tarihten sonra yapılan bina bağlantılarının onaylandığını, bina bağlantılarının onaylanmasına karşın ana hat bağlantılarının onaylanmamasının hiçbir gerekçesi bulunmadığını, kesinti yapılan ana hat imalarının sözleşme kapsamında olduğunu ve davalının sonuçta yapılan işlerden faydalandığını, işin yapıldığı tarihteki rayiç bedelinin davacıya ödenmesi gerektiğini ve müvekkiline boru hattı imalâtı için 554.446,38 TL eksik ödeme yapıldığını belirterek ana boru hattı imalâtından 554.446,38 TL ve kesin hesap alacağından haksız olarak kesinlen keşif fazlası bedeli olarak 387.419,18 TL olmak üzere 941.865,56 TL'nin 26.06.2013 kesin kabul tarihinden itibaren yürütülecek ticari faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı iş sahibi vekili; müvekkili idare tarafından verilen talimata uyulmadığını, 02.01.2012 tarihinde verilen şantiye notu ile kanal imalâtlarının durdurulması ve parsel imalâtlarının hızlandırılmasının istenildiğini, davacı yüklenicinin bu istemi yerine getirmediğini, kanal inşaatlarını parsel bağlantıları ile birlikte yürütülmesi gerektiğini, anlaşmazlığın 02.01.2012 tarihinde ortaya çıktığı halde davacının Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 51. maddesine aykırı olarak 15 günlük yasal süreden sonra 05.04.2012 tarihinde itirazda bulunduğunu, idarenin durdurma talimatına uymayıp yönetim kurulu kararı alınmadan işe devam ettiğini, işin devamı sırasında %20'yi aşan bir artışın meydana gelmesi halinde yapılacak uygulamanın şartnamenin 29.2 maddesinde tarif edildiğini, davacının fiili uygulama ile idareyi kendisi ile çalışmaya devama ve sözleşme tutarını artırmaya zorladığını, %100'ü geçen kesin hesap fazlası varsa yüklenici firmaya ödeme yapılmayacağını, sözleşmeye bağlı kalınarak 13. nolu kesin hakediş tutarının davacıya ödendiğini, keşif artışı yapılacağına dair bir bildirimde bulunulmadığını, 05.04.2012 tarihinde sözleşme tutarının aşıldığı, yüklenici tarafından kendilerine bildirilmiş olup, 12 nolu hakedişte kabul edilmeyen kanal imalâtları bedelinin ödenmemesine rağmen sözleşme tutarının aşıldığını, idarenin aldığı keşif artış kararı bulunmadığını bu nedenle 13 nolu kesin hesap hakedişinde sözleşme miktarına bağlı kalınmış olup, bu miktarı aşan imalâtın bedelinin ödenmediğini belirterek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne, 823.921,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, verilen kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 15.11.2018 tarih, 2018/26 Esas, 2018/1501 Karar sayılı ilamı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, verilen karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.2-Tüm dosya kapsamı ve taraf delilleri birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemesince; işin bitirilerek teslim edildiği konusunda taraflar arasında çekişme bulunmadığı,uyuşmazlığın 13 nolu kesin hakediş raporundaki kesintinin haksız olup olmadığı ve sözleşme fazlası işler nedeniyle davacıya ödeme yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin olduğu, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporuna göre davacının kesin hakediş raporunu çekince ile imzalaması ve ayrıca itiraz dilekçesi vermesi nedeniyle talepte bulunabileceği, hakediş raporundaki kesintiler 387.419,18 TL olup, bu miktarın malzeme ve işçilik bedeline ilişkin olup davacı idareye ödenmesi gerektiği, ayrıca davacının idarenin talimatına aykırı olarak gerekli izinleri almaksızın sözleşme fazlası iş yaptığı belirlenmiş olup, bu durumun TBK'nın 530. maddesi uyarınca gerçek olmayan vekâletsiz iş görme niteliğinde sayılarak ve davalı idarenin yapılan işi kullanabileceği dikkate alınarak yapıldığı yıldaki piyasa rayiçleri üzerinden yapılan hesaplamaya göre tutarı olan 554.446,38 TL'nin de davacıya ödenmesi gerektiği, bu durumda toplam tutar 941.865.56 TL olup, bundan %9 müteahhit kârı düşüldüğünde 823.921,00 TL'nin davalı idare tarafından davacı yükleniciye ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak hüküm kurulduğu ve davalı vekilinin bu karara karşı istinaf yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; sözleşme kapsamında 21.300 metre olan imalâtların mahal listesindeki muhtelif sokak ve caddeler kapsamındaki kısmının yaklaşık 29.000 metreye ulaştığı, bu imalâtlarla ilgili davacı talebi olan 544.446,38 TL tutarın taraflar arasında ihtilâfsız olduğu, davacının diğer talebi olan şantiye binası kesintisi haricinde davacı hakedişinden kesilen 387.419,18 TL'den şantiye binası bedeli olan 36.457,87 TL'nin mahsubu ile bulunan 350.961,31 TL tutar nedeniyle toplam 895.407,69 TL alacaktan %25 yüklenici kârı düşülmesi halinde davacı alacağının 716.326,15 TL olduğunun bilirkişi kurulunca değerlendirildiği, taraflar arasındaki kesin hakedişte 36.457,87 TL tutarlı şantiye kesintisi yapıldığından bilirkişi raporunda yeniden şantiye kesintisi yapılması yerinde olmadığı gibi, mahkeme gerekçeli kararında hesaplanan bedel üzerinden %9 yüklenici kârı düşülerek hesap yapıldığını belirtmiş ve bilirkişilerce buna göre hesap yapılmış olması ve davacı yüklenicinin bu hususu istinaf konusu yapmaması nedeniyle işsahibi idare lehine kazanılmış hak olduğundan hesaplanan bu miktardan %25 yerine %9 yüklenici kârı indirilmesi gerektiği, davalı vekili istinaf talebinde bulunmuş ise de 04.06.2018 tarihli duruşmayı takipsiz bıraktığı gibi mazeret de bildirmediğinden, HMK'nın 358/3 maddesi gereğince mevcut duruma göre karar verilmesi gerektiği, buna göre yerel mahkemece alınan 14.06.2016 tarihli ek raporda, şantiye binası kesintisinin kesin hakediş raporunda yapıldığı halde kök raporda mükerrer kesinti yapıldığından bu durumun düzeltildiği, kesin hakedişe girmeyen imalâtlarla kesinti yapılan tutar toplamının 941.865,56 TL olması gerektiği belirtildiğinden bu miktar üzerinden %9 yüklenici kârı düşüldüğünde yüklenici alacağının 857.097,65 TL olduğu sonucuna ulaşıldığı, yerel mahkemece verilen kararda dava 823.921,00 TL üzerinden kabul edildiğinden ve istinaf eden davalı taraf olduğundan daha aleyhe bir hüküm kurulmayacağı için davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.Davacı taraf 09.03.2015 tarihli delil dilekçesinde kendisinin düzenlediği 13 nolu hakedişi sunmuş ve bu hakedişte diğer kesintiler yanında 48.052,57 TL malzeme kesintisini yaparak 941.902,30 TL'ye ulaşmış ve bu miktarı dava konusu yapmıştır. Bir başka deyişle davacı taraf hakedişinden 48.052,57 TL kesinti yapılmasını kabul etmiş bulunmaktadır. Yargılama aşamasında alınan ve ilk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemelerince hükme esas alınan bilirkişi raporlarında bu miktar bir kesinti bulunmamaktadır. HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen "taleple bağlılık ilkesi" gereğince talepten fazlasına hükmedilemez.O halde mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan bilirkişi raporunda müteahhitlik kârı düşüldükten sonra hesaplanan 716.330,15 TL'den davacının kesinti yapılacağını kabul ettiği 48.052,57 TL'lik kesintiyi düştükten sonra (716.330,15 – 48.052,57 = 668.273,58 TL'ye) hükmetmekten ibaret olmalıdır. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile temyize konu Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün davalı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, bozma kararı doğrultusunda yeniden karar verilmek üzere dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ise Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 10.10.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.