Esas No: 2022/26671
Karar No: 2022/9762
Karar Tarihi: 22.12.2022

**3. Ceza Dairesi         2022/26671 E.  ,  2022/9762 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : 1- Sanıkların TCK'nın 37/1 delaletiyle 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 39/2-c, 62, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,

2- Sanıklar hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından hüküm verilmesine yer olmadığına

Temyiz edenler : Sanıklar ... ve ... ile tüm sanıklar müdafileri, katılan T.C. ...

vekili, katılan ... vekili, o yer Cumhuriyet savcısı

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

1- Katılan T.C. Cumhurbaşkanlığının Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; katılan ... Meclisinin ise Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından niteliği itibariyle doğrudan zarar görmedikleri ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmadıkları ve bu kapsamda davaya katılmalarına ilişkin karar hukukî değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Sanıklar hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken hüküm verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi sonuca etkili görülmediği gibi, ayrıca söz konusu bu hükümlerin CMK’nın 286/2-h maddesi uyarınca mahiyeti gereği temyizi kabil olmadığından; bazı sanıklar müdafileri, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu yönünden katılan T.C. ... vekilinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçu yönünden katılan ... Meclisinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Diğer temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonucunda;

Sanıklara müsnet suçların unsur ve nitelikleri, bu suçların aralarındaki irtibatlar, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanıkların hukuki durumları değerlendirilecektir.

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250’den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, 5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde (faillerle birlikte) fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her hâlükârda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 24/3. maddeleri). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

İlk derece ve bölge adliye mahkemesince kabul edilen somut olay;

Genel olarak İstanbul Tuzla Piyade Okul Komutanlığında gerçekleşen olaylar:

2. Zırhlı Tugay komutanlığında gerçekleştirilen darbe toplantılarına Tuzla Piyade Okul Komutanı olan firari kurmay albay ...’in bizzat katıldığı, bu darbe toplantılarında Tuzla Piyade Okuluna; darbe teşebbüsü kapsamında derdest

edilecek kişilerin alınmasını görevinin verildiği ve alman bu kararlar ile talimatların firari kurmay albay ...'e iletildiği, bu görev doğrultusunda adı geçen albayın; ...ve ...’a koordinasyon görevi verdiği, 15.07.2016 sabahında firari kurmay albay ...'in, yüzbaşı İbrahim Karakuş’u arayıp okula çağırdığı, sabah 09.00’da görüştükleri, aynı ... okul komutanı firari kurmay albay ...’in, Tuzla Piyade Okulunda hazırlıklara başladığı, bir miktar koli bandı ve plastik kelepçe aldırıp odasına koydurduğu; yine, bölük komutanı ve takım komutanlarını odasına çağırıp görüşmeler yaptığı, okul dışındaki faaliyetlerin, sivil araçlarla ve kursiyer teğmenlerle icrasına karar verildiği,... ile bazı teğmenlerin ikişerli gruplar halinde okul komutanı firari kurmay albay ...’in odasına geldikleri, bu görüşmelerin saat 20.30'a kadar sürdüğü, bu toplantılarda, ... ... ve ...’a darbeye ilişkin görevin tebliğ edildiği, firari kurmay albay ...’in talimatı yönünde, ...’ın “terör saldırısı olacak okula gelmeniz gerekir. Güzel şeyler olacak okula gelin” şeklinde bahaneler ile teğmenlerin okula gelmesini sağladığı, saat 20.00’de firari kurmay albay ...’in ...’ı çağırdığı, ...’ın silah deposunu açarak beklediği ve gelen teğmenlerin silah ve mühimmat alımına nezaret ettiği, firari albay ...’in saat 20.00’de İbrahim Karakuş’u okula çağırttığı ve ona derdest edilecek sivil kişilerin isim ve adreslerini verdiği, firari kurmay albay ...’in kısa bir süre sonra elindeki koli bantları ve plastik kelepçelerle okul binası önüne çıktığı ve bina önünde sivil araçlarla dışarı çıkmak için bekleyen, başlarında İbrahim Karakuş’un olduğu kişilere verdiği, başka dosya sanığı Murat Akkaya’nın (hakkında ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.) beyanına göre; kurmay albay ve Yurtta Sulh Konseyi içinde yer alıp darbe kalkışmasında İstanbul’daki faaliyetleri organize etmekle görevlendirilen Uzay Şahin’in, Tuzla Piyade Okuluna geldiği ve firari kurmay albay ...'le bir görüşme gerçekleştirdiği, bu görüşmeden sonra darbenin planlanan saatten önceye alındığının İstanbul’daki birliklere bildirilip darbe fiilinin icrasına başlandığı, dosyamız sanığı olan kursiyer teğmenler ve üsteğmenlerin saat 22.00’de firari kurmay albay ...’in emriyle silah depolarından silah ve mühimmat aldıkları (buradaki kameralara göre kayıtlar gizlenmek için silinmiş), firari kurmay albay ...’in, silahlı kursiyer teğmenlerin sivil araçlara tam teçhizatlı olarak binmeleri emrini verdiği, darbe fiili kapsamında adresleri belli iş adamları ... ve Servet Yardımcı’nın derdest edilmesi için araçları dışarı çıkarttığı, ancak bir kısım sanık ve tanık beyanlarına göre, araçlar dışarı çıkmadan önce oradakilere "terör olayları olduğundan söz edip okul çevresi, kamplar, lojman bölgesi, E-5 ve bağlantı yollarında güvenliğin alınması için dışarı çıktıklarını” bildirdiği, araçların nizamiyedeki kamera saatine göre 22.54 - 23.00 (nizamiye kameralarının yaklaşık 25 dakika ileride olduğu) sırasında kışladan gruplar halinde çıkmaya başladıkları, saat 22.44’de okulun muhabere merkezine sıkıyönetim direktifi konulu yazının geldiği ve ...'ın bu emri alıp firari kurmay albay ...’e ilettiği, saat

23.00’den sonra vatandaşların okulun nizamiye önünde toplanmaya başladıkları, kışladan çıkan 9 sivil aracın saat 02.03’de okula geri dönüş yaptıkları;

Sanıklardan ..., ..., ..., ..., Rıdvan Eray Başboğa ve ...’in kışlaya gelip tam teçhizatlı olarak silah kuşandıkları, sivil araçlarla nizamiyeden çıkıp gece 02-03’de geri döndükleri, sanıklar ... ve ...’in nizamiyeden çıkmadıkları ama tam teçhizatlı olarak nizamiye içinde bekledikleri şeklinde gerçekleşen olayda;

3- Sanıklar hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüse Yardım Etme suçları yönünden verilen mahkumiyet kararlarına yönelik yapılan incelemede;

İstanbul Tuzla Piyade Okulunda kursiyer teğmen görev yapan ve mensubu oldukları örgüt ile kurdukları bağ nedeniyle, darbe teşebbüsünden önceden haberdar oldukları, planlama ve organizasyon içinde yer aldıkları anlaşılan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen Anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan “isimleri önceden belirlenmiş sivil şahısların sivil araçlarla derdest edilmesi” emrini/görevini kabullenerek olay tarihinde, nizamiyedeki kamera saatine göre 22.54 - 23.00 (nizamiye kameralarının yaklaşık 25 dakika ileride olduğu) sırasında kışladan sivil araçla çıktıkları, daha sonra da saat 02.03’de okula geri dönüş yaptıklarının,

Yine İstanbul Tuzla Piyade Okulunda takım komutanı olarak görev yapan ve mensubu oldukları örgüt ile kurdukları bağ nedeniyle, darbe teşebbüsünden önceden haberdar oldukları, planlama ve organizasyon içinde yer aldıkları anlaşılan sanıklar Üsteğmen ... ve ...’in 19.30 sıralarında Okul Komutanı firari Albay ... ile makamında görüştükleri, saat 22.30 sıralarında Albay ....’in silah depolarının açılması emrini verdiği, depoların açtırılarak başlarında Albay ...olduğu halde takım komutanları Üsteğmen ... ve ...’in silah deposunda tam teçhizatlı bir şekilde hazır beklediklerinin, anlaşılması karşısında;

Oluş, dosya kapsamı, mahkeme kabulü ile Dairemiz bozma kararı sonrasında dosya kapsamına alınan ve sanıkların örgütsel bağlarının kesin olarak tespit edilmesini sağlayan deliller ile bozma ilamına da uyulduğunun görülmesi nazara alındığında; sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 37/1 maddeleri kapsamında düzenlenen Anayasayı ihlal suçunu oluşturacağı gözetilmeden bozma kararını da etkisiz kılacak şekilde suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... ile tüm sanıklar müdafileri ve katılan T.C. ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanıklar ... ve ... ile tüm sanıklar müdafilerinin tahliye taleplerinin reddi ile sanıkların

tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 30. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.