Esas No: 2010/4679
Karar No: 2011/5567
Karar Tarihi: 14.06.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/4679 E.  ,  2011/5567 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı,20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki ... sigortalılığının geçerli olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle hukuki gerektirici nedenlere göre davalı nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava davacının 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi ... sigortalısı olduğunun tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulü ile davacının 20.04.1982-04.10.2000 tarıhlari arasında ... sigortalılığının geçerli olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 01.01.1987-12.06.1989, 14.05.1990-21.12.1994tarihleri arasında ticari faaliyeti nedeni ile 15.07.1994 tarihinden itibaren ... Dayanıklı Tüketim Mad. San. Tic. Ltd. Şti ortağı olarak vergi kaydı bulunuğu, 7.7.1994 tarihinde Limited Şirket ortağı olduğu oda kaydı ve Esnaf sicil kaydının bulunmadığı, 26.07.2001 tarihli bildirgeye istinaden 04.10.2000 tarihi itibariyle sigortalı olarak kayıt ve tescilinin yapıldığı, 30.09.2001 tarihinden itibaren prim ödemelerine başladığı anlaşılmaktadır.

1479 sayılı Kanun, zorunlu sigortalılık şemsiyesi altına en son alınan “esnaf ve sanatkarlar ve diğer bağımsız çalışanlara” Kanunda yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulama amacını taşımakta olup, 26. madde ile sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği ve kaçınılamayacağını, bu Kanuna göre sigortalı sayılanların, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescil yaptırmalarının zorunlu olduğunu, aksi durumda Kurum tarafından resen tescil işleminin yapılacağı hükme bağlanmıştır.

20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasa'nın 24. maddesi değiştirilecek zorunlu ... sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olması şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için meslek kuruluşuna kayıtlı olma yeterli görülmüş, 22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu ... sigortalılığı için vergi kaydı veya esnaf sicil kaydı veya oda kaydının bulunması yeterli görülmüş, 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 24. madde değiştirilerek zorunlu ... sigortalılığı için gelir vergisi mükellefi olma şartı getirilmiş ancak gelir vergisinden muaf olanlar için esnaf sicil kaydı ve oda kaydının bir arada bulunması yeterli görülmüştür.

Öte yandan 1479 sayılı Yasanın 24.maddesi gereğince Limited Şirket ortakları 1479 sayılı Yasaya tabi ... sigortalısıdırlar.

Buna karşın, 1479 sayılı Kanunda sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılan düzenlemeler de yer almaktadır. Bunlardan 619 sayılı KHK’nin Geçici 1. maddesi hükmünde ise; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayacağı, ancak, 1479 sayılı Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olmak kaydıyla, 20.4.1982 tarihinden bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar vergi dairelerine kayıtlı olarak kendi nam ve hesabına bağımsız çalıştıklarını belgeleyen sigortalıların, vergiye kayıtlı bulundukları süreler, bu süreye ilişkin primleri, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağı prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği bildirilmiş olup, bu düzenleme 4.10.2000 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, Anayasa Mahkemesi’nin 8.8.2001 tarihinde yürürlüğe giren 26.10.2000 günlü kararı uyarınca 619 sayılı KHK. tüm hükümleriyle iptal edilmiştir.

4956 sayılı Kanunun 47. maddesiyle, ... Kanununa eklenen Geçici 18. maddesinde; “Bu Kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 4.10.2000 tarihinden itibaren başlayacağı, ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.4.1982-4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49 uncu ve ek 15 inci maddelere göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını, tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağının yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği bildirilmiştir.

Tüm bu düzenlemelerde ortak nokta, tescilin belirtilen tarihlerden sonra yapılmasına karşın, Kanunda tanınan süreler içinde borçlanma hakkının kullanılabilecek olmasıdır. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilmiş olan 619 sayılı KHK, borçlanma hakkı için bir süre de öngörmemiştir. Anılan hükümle belirtilen şartları yerine getiren kişiler maddede belirtilen sürelere ilişkin prim tutarlarını ödeyerek o döneme ilişkin süreleri sigortalı saydırabileceklerdir. Anılan düzenleme ile borçlanma hakkı, 4.10.2000 tarihinden sonra zorunlu sigortalı olarak ...’a tescil edilmiş olanlardan, daha önce vergi kaydı bulunanlara tanınmıştır.

Davaya konu olayda, Kuruma tescil başvurusunda bulunulan 26.07.2001 tarihinde 619 sayılı KHK’nin Geçici 1. maddesi Anayasa Mahkemesinin 08.08.2001 tarihinde yürürlüğe giren kararı ile iptal edilmiştir. Benzer bir düzenlemeyi öngören 4956 sayılı Kanun ile değişik 1479 sayılı Kanunun Geçici 18. madde hükmü ise Kanunun yayım tarihi olan 02.08.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunmakta olup, tescil talep tarihi dikkate alındığında her iki hükmünde somut olayda uygulanma olanakları bulunmamaktadır. Bu durumda HUMK 76. maddesi de dikkate alınarak anılan tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümünde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Bu durumda her iki düzenlemenin yürürlükte olmadığı dönemde 22.3.1985 tarihinden beri yürürlükte olan 3165 sayılı Kanun ile 1479 sayılı Kanunda yapılan değişiklikte; “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlar” dan, gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılacağı açıkça beliritilmiştir.

Somut olayda 3165 sayılı Kanunun sigortalılık için aradığı koşullar dikkate alındığında davacının zorunlu sigortalı olarak ... kapsamında değerlendirilmesinde, vergi kaydı esas alınarak başlatılmasında ve limited şirketi ortağı olduğu dönemin nazara alınmasında yasal zorunluluk bulunmaktadır.Bu durumda davacının sigortalılığının vergi kaydınına ve şirket ortaklığına göre 01.01.1987 tarihinden başlatılarak 01.01.1987-12.06.1989, 14.05.1990-04.10.2000 tarihleri arasında tespit kararı verilmesi gerekir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2004/10-524 E., 2004 581 K., 3.11. 2004 tarihli, 2008/21-572 E. ,2008/618 K., 8.10.2008 tarihli., 2009/21-10 E., 2009/52 K.,04.02.2009 tarihli kararları da bu yöndedir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK’nun 438/7. maddesi gereğince hüküm bozulmamalı, düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının tamamen silinerek yerine;

“1-Davanın kıkabulü ile davacının Davacının 01.01.1987-12.06.1989 ile 14.05.1990-04.10.2000 tarihleri arasında ... sigortalılığının geçerli olduğunun tespitine,

2-Davalı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından ödenen 33,70 TL peşin harcın karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,

3-Davanın kısmen kabulü nedeniyle hüküm tarihinde uygulanmakta olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000.00-TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 1.000.00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4-Davanın kısmen kabul edildiği dikkate alınarak davacı tarafından yapılan toplam 218,00- TL yargılama giderinden takdiren 160,00-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, " rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, 14.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.