Esas No: 2021/21763
Karar No: 2023/9252
Karar Tarihi: 13.03.2023

**6. Ceza Dairesi         2021/21763 E.  ,  2023/9252 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Suça sürüklenen çocuklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21 inci maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 17.03.2016 tarihli, 2016/2314 Soruşturma Nolu iddianamesiyle suça sürüklenen çocukların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 150 nci maddesinin birinci fıkrası, 37 nci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 58 inci maddesi ve 63 üncü maddesi gereğince cezalandırılmaları amacıyla kamu davası açılmıştır.

2. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2016 tarihli ve 2016/49 Esas, 2016/103 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocukların 5237 sayılı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 150 nci maddesinin birinci fıkrası, 168 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

3. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2016 tarihli ve 2016/49 Esas, 2016/103 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuklar müdafiileri tarafından temyizi üzerine Yargıtay Kapatılan 6. Ceza Dairesinin 05.10.2020 tarihli ve 2018/1203 Esas, 2020/3299 Karar sayılı kararı ile;

"A - TCK'nin 150. maddesinin 2. fıkrasındaki "Malın değerinin azlığı" kavramında yasa koyucunun amacı ve suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, yalnızca gereksinimi kadar, değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği; somut olayda TCK'nin 150/2. maddesinin uygulama koşullarının oluşmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması,

B- Olay günü yakınan ...’dan ... atmak suretiyle aldıkları 40 TL ve cep telefonunu görüşme yaptıktan sonra kendiliğinden yakınana iade eden sanıklar ... ve ...'ın, 21.04.2016 tarihinde kovuşturma aşamasında 40 TL olan kalan zararın tamamını giderdiklerinin anlaşılması karşısında; yakınandan soruşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iadeye ... gösterip göstermediği hususu sorulup, sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 168/1-3. maddesinin uygulama olanağının taktiri gerektiğinin düşünülmemesi"

Nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2021 tarihli ve 2020/161 Esas, 2021/38 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocukların, 5237 sayılı Kanunun 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 168 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandrılmasına ve kazanılmış hakları gözetilerek 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

5. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bozma görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar Müdafiilerinin Temyiz Sebepleri;

1. Mahkûmiyet hükmünün eksik inceleme sonucu verildiği,

2. Mağdurun şikâyetini geri almasından dolayı mahkûmiyet hükmü verilemeyeceği

3. Yağma suçunun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmadığına

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Suça sürüklenen çocukların birbirleriyle arkadaş oldukları, suç tarihinde mağdurun elektrikli bisikleti ile giderken, suça sürüklenen çocuklar tarafında durdurulduğu ve parka götürüldüğü, mağdurdan cep telefonunu istedikleri, mağdurun telefonu vermek istememesine rağmen babasını aramak için telefonunu çıkardığında, suça sürüklenen çocuk ...'in telefonu mağdurun elinden çekip aldığı, mağdurun telefonu ile bir arkadaşını arayarak konuşmaya başladığı ve telefonu suça sürüklenen çocuk ...'a verdiği, telefon kılıfında duran 40,00 TL parayı gören suça sürüklenen çocuk ...'in, suça sürüklenen çocuk ...'a “ parayı da alda, cebine aşır” dediği, bu sırada suça sürüklenen çocuk ...'in, mağdura bir kaç kez ... vurarak mağdurun arkasını döndürdüğü, suça sürüklenen çocuk ...' ın ise telefonun kılıfında bulunan 40,00 TL parayı alarak yerine Adli Emanete alınan ve üzerinde geçersiz yazısı bulunan sakızdan çıkan parayı koyduğu, sonrasında telefonu mağdura verdiği, mağdurun telefon kılıfındaki paranın alındığını fark edip parayı suça sürüklenen çocuklardan istediği ancak her iki suça sürüklenen çocuğun da küfrederek mağdura ''git'' dedikleri maddi vakıa olarak kabul edilmiştir.

2. Mağdurun zararının kovuşturma aşamasında giderildiği anlaşılmıştır.

3. Suça sürüklenen çocukların aşamalarda atılı suçu ikrar ettikleri anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Mahkûmiyet Hükmünün Eksik İnceleme Sonucu Verildiğine İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden;

Mağdur beyanı ile suça sürüklenen çocukların ikrarları ve Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmı karşısında, suça sürüklenen çocukların eylemlerinin sabit olduğu belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Mağdurun Şikayetini Geri Aldığına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden;

5237 sayılı Kanun'un 148 ve 149 uncu maddelerinde düzenlenen yağma suçunun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete bağlı olmadığı anlaşılmakla hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C. Yağma Suçunun Maddi ve Manevi Unsurları itibariyle Oluşmadığına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden;

Yağma suçları 5237 sayılı Kanun' un 148, 149 ile 150 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Yağma başkasının zilliyetliğindeki taşınabilir malı zilliyetin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir ve tehdit ile yarar sağlamak maksadıyla alınmasıdır. 5237 sayılı Kanun' un 148 inci maddesinin birinci fıkrasında yağma suçu temel şekli, ikinci fıkrasında senet yağması, üçüncü fıkrasında cebir karinesine yer verilmiştir. 5237 sayılı Kanun' un 149 uncu maddesinde yağma suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun' un 150 nci maddesinde hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amaçlı yağma ile değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mağdurun beyanı, suça sürüklenen çocukların ikrar içeren savunmaları karşısında, suça sürüklenen çocukların eylemlerinin sabit olduğu belirlendiğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak;

D. Hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece suça sürüklenen çocuklara bozmada belirtilen ve aleyhine sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki kanıtları sunma olanağı tanınmasının zorunlu olduğu dikkate alınmadan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesinin yollaması ile 1412 sayılı Kanun'un 326/2. maddesine aykırı davranılarak suça sürüklenen çocuk ...'nın bozma ilamına karşı savunması alınmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması hukuka aykırı bulunmuştur.

E. 5237 sayılı Kanun'un “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar inidirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 tarihli ve 6/242-291 Esas ve Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı Kanun'un 145. (veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

5237 sayılı Kanun'un 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.

Hâkim indirim oranını 5237 sayılı Kanun'un 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

5237 sayılı Kanun'un 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı Kanun'un 34, 223, 230 ve 289 uncu maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, 5237 sayılı Kanun'un 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen ve istikrar kazanmış içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bunun gibi kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel istismar gibi ağır suçların yağma ile birlikte işlenmesi hallerinde değer azlığı indiriminin yapılmaması hukuka, vicdana ve adalete de uygun olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocukların mağdurun cep telefonun arkasında bulunan 40,00 TL parayı ... atmak suretiyle zorla alarak yağma suçunu işledikleri, suça sürüklenen çocuklara verilen cezadan değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 150/2. maddesiyle cezalarından indirim yapılması gerektiği gözetilmediğinden hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

F. Katılanın zararının 21.04.2016 tarihinde kovuşturma aşamasında giderildiği ve etkin pişmanlığın kovuşturma aşamasında gerçekleşmesi karşısında, suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca cezalarından 1/3 oranında indirim yapılması gerekirken aynı Kanun'un 168/3-1 inci maddesi uyarınca cezalarından 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza verilmesi yönüyle hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde D, E ve F paragraflarında açıklanan nedenlerle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2021 tarihli ve 2020/161 Esas, 2021/38 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

1412 sayılı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı açısından suça sürüklenen çocukların kazanılmış haklarının dikkate alınmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

13.03.2023 tarihinde karar verildi.