Esas No: 2011/31589
Karar No: 2013/27846
Karar Tarihi: 01.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/31589 E.  ,  2013/27846 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı dava dilekçesinde özetle, davalı işyerinde 24.05.2000 tarihinden 20.11.2009 tarihine kadar taşçı ustası olarak çalıştığını, aylık ücretinin üç öğün yemek ve barınma dışında aylık net 1.600 TL olduğunu, ücret ödemesinin bankaya yatırılan asgari ücret dışında kalan tutarın elden ödendiğini, yaz ayları olan Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında haftanın 6 günü (Cuma dışındaki günler) 07.30–21.00 saatler arası olduğunu, kış aylarında ise yine haftanın 6 gününde 08.00–18.00 arası olduğunu, hafta tatili olarak belirlenen Cuma günlerinde ayda en az iki kez çalıştığını, dini bayramlar dışındaki tüm genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, davalı işveren tarafından işten çıkarıldığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı cevap dilekçesinde özetle, davacının taş kırma işçisi olarak çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin 20.11.2009 tarihinde sezon bitimi nedeniyle sezon başında tekrar başlamak üzere askıya alındığını, davacının tekrar işe çağrılmasına karşın davacının başka bir iş bulduğunu belirterek işe başlamadığını, yaz aylarında güneşin keskin olduğu 12.00–16.00 saatleri arasında çalışılmadığını, kış aylarında ise soğuk ve yağmurlu günlerde çalışılmadığını, açık arazide aydınlatma olmaması nedeniyle normal 7,5 saatlik çalışmanın bile tamamlanmadığını, 7,5 saatlik çalışmanın ancak yazın yapılabildiğini, yaz aylarında 08.00–12.00 ile 16.00–20.00 saatleri arasında çalışıldığını, sabah ve akşam 15’er dakikalık çay molası verildiğini, kışın havanın durumuna göre en fazla 10.00–16.00 arası olduğunu, davacının hiç bir alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının ücret araştırması sonucu ücretinin ne kadar olacağı belirlenmemiş ise de aynı işyerinde aynı görevle çalışan ... isimli işçiye ait ... 6. İş Mahkemesi’nin 2010/730 Esas sayılı dosyasında yaptırılan emsal ücret araştırmasında ... Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından bildirilen yazıda davacı işçinin alabileceği ücretin 1.200 TL olabileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Bu kurumun yazdığı yazı cevabı eklenerek bildirilen ücretin net mi brüt mü olduğu saptanıp sonucuna göre davacının ücretinin tespiti gerekirken soyut saptama ile ücretin belirlenmesi hatalıdır.

3- Davacının hizmet süresi 15.06.2000-20.11.2009 tarihleri arasında 8 yıl 5 ay 12 gün olarak kabul edilmiş ise de dosyadaki belgelerden davacının çalışmasının kesintili olduğu anlaşılmaktadır. Davalının bilirkişi raporuna itirazında ileri sürdüğü ücretsiz izinler, eksik gün bildirim cetvellerine ilişkin kayıtlar davalıdan ve ilgili sosyal güvenlik müdürlüğünden celp edilerek davacının hizmet süresinin tespiti gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

4- Aynı işyerinde benzer konuda bir işçinin davasında davacının tanıklık yaptığı anlaşılmaktadır. Dairemizce temyiz incelemesi birlikte görülen ... 6. İş Mahkemesi’nin 2010/730 Esas sayılı dosyasında, fazla mesai alacağı bozma kapsamı dışında bırakılmış olup adı geçen dosyadaki hesap tarzı yapılan işin niteliği ve dosya kapsamına uygundur. Fazla mesai alacağının ... 6. İş Mahkemesi’nin 2010/730 esas sayılı dosyasındaki yönteme göre yapılması gerekirken hatalı tespitler içeren bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.