Esas No: 2011/11359
Karar No: 2012/12808
Karar Tarihi: 21.05.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/11359 E.  ,  2012/12808 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddit manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ve asil ... geldi, davalı taraftan gelen olmadı. Davacı vekili avukat ... duruşma talebinden vazgeçtiğini beyan ettikten sonra imzası alındı. Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, karın yağlarının alınmak sureti ile vücudunun şekillendirmek amacı ile davalı doktor ile anlaştığını, ameliyat sonrası karın örtüsü apsesine maruz kaldığını, ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını, iki ay boyunca sürekli tedavi altında kaldığını, ruhsal bunalımlar geçirdiğini ileri sürerek 10.000,00 Tl maddi ve 100.000,00 Tl manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, estetik amaçla karın yağlarının aldırılması hususunda davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, ameliyat sonucu karın örtüsü apsesi oluştuğunu, yeniden ameliyat olduğunu tedavi sürecinin uzadığını sonuç alamadığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Davalılar davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece; Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan rapor doğrultusunda doktor uygulamasının tıp kurallarına uygun olduğundan ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden taraflar arasında estetik ameliyat yapılmak suretiyle davacının karın yağlarının alınması ve göğüs küçültme işleminin yapılması hususunda anlaşma yapıldığı, ameliyat sonrasında davacının karın örtüsünde apse oluştuğu ve yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır.Davacı iddiası ve davalı savunmasından estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki sözleşmenin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin) ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. O halde, taraflar arasındaki ilişki BK'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen sözleşme ilişkisidir.

Yüklenicinin eseri ... sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi davalı yüklenicinin hem sadakat, hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yükleneci ... sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. ... sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin ... sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi ... sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, ... sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde, ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur.Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri ... sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm halleri de zamanında ... sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK.md.96)

Somut olayda; alınan Adli Tıp raporunda " ..davacının daha önce kolesistektomi ve apendektomie ye ait ameliyat izlerinin olduğunu, bunlardan kolesistektomi ameliyatının çalışma alanının karın germe ameliyatında yara iyileşmesine olumsuz etkisinin sıklıkla beklendiğinden ameliyatlardan yeterli sonuç alınamamasına neden olan sağ yanda gelişmiş cilt kaybı, yağ nekrozu ve enfeksiyonun hekim hatasından kaynaklanmadığı..."belirtilmiş olup açıklanan gerekçeler dikkate alındığında, bu hususların yüklenicinin genel ihbar zorunluluğu kapsamında olduğu açıktır. O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK.md.357.maddesine göre bir zorunluluktur.Bu nedenle; davalının, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı hususunda davalı delillerinin toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 21.5.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.