Esas No: 2013/4710
Karar No: 2013/7021
Karar Tarihi: 02.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/4710 E.  ,  2013/7021 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı ... Bakanlığa bağlı ait Adana Numune Hastanesinde, diğer davalı şirketin işçisi olarak 07.07.2010-31.12.2011 tarihleri arasında çalıştığını, fiilen laboratuvar teknisyeni olarak görev yaptığını, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işveren verilemeyeceğinin düzenlendiğini, alt işveren ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeni ile iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı ... Bakanlığının işçisi olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı ve geçerli nedene dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili; müvekkili idareye bağlı Adana Numune Hastanesine ait hasta tetkiklerinin yapılması işinin ihale kanuna uygun olarak davacının işvereni olan diğer davalı şirkete ihale edildiğini, alınan işin uzmanlık gerektiren iş olması dikkate alındığında müvekkili idareye karşı açılan davanın husumet yönünden reddi gerektiğini savunmuştur.

Diğer davalı şirket vekili, ... ile müvekkili şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin süresinin tamamlanması nedeni ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı ... Bakanlığına bağlı hastanede taşeron işçisi ve laboratuvar teknisyeni olarak çalıştığı, davalı ... Bakanlığının asıl işi niteliğinde olan sağlık hizmetlerinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre alt işverenlere devredilemeyeceği bu nedenle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesi ile davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne diğer davalı şirket aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun'un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet gözönüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak nazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığının da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Somut olayda, davalı ... tarafından, Adana Numune Hastanesinde idarenin istemiş olduğu tetkiklerin yapılması için gerekli tüm cihaz, reaklif, kit, kontrol ve sarf malzemelerinin verilmesi Aile Sağlık Merkezlerinden alınan hasta örneklerinin laboratuvara taşınması, hasta ve test verilerinin kayıtlarının yapılarak barkot basılması ve çıkan sonuçların güvenli bir şekilde ilgili kurumalara ulaştırılması hizmetlerinin, hizmet alım sözleşmesi ile diğer davalı şirketten satın alındığı görülmektedir. Yukarıda özetlenen 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra hükümlerine göre, davalı ... ile davalı şirket arasındaki asıl-alt işverenlik ilişkinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine aykırı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı ... Bakanlığının işçisi olduğunun kabul edilmesi hatalıdır.

Davacı, diğer davalı alt işveren şirketin işçisi olduğundan Davalı ... aleyhine açılan dava reddedilmeli ve davacının işe iade istemi diğer davalı şirket yönünden kabul edilmelidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davalı ... hakkında açılan davanın taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine,

3-Davalı ... Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın kabulü ile;

a) İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

b)Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

c)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

d)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

e)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

f)Davacı tarafından yapılan 42,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, kesin olarak 02.04.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Aynı hastanede daha önceki yıllarda aynı nitelikteki hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde ... bağlı çalışanların açmış oldukları işe iade davalarında, hastanede sağlık işlerinde çalışan işçiler yönünden davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve işe iade talebinin Bakanlık yönünden kabulü gerektiği yargı kararları ile belirlenip kararlar kesinleşmiştir. O nedenle mahkeme kararının onanması gerekir görüşündeyim.02.04.2013