Esas No: 2015/5513
Karar No: 2015/5021
Karar Tarihi: 14.12.2015

**16. Ceza Dairesi         2015/5513 E.  ,  2015/5021 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

6- ..., 7- ..., 8- ..., 9- ..., 10-...,

11- ..., 12- ...

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, 2911 sayılı Kanuna aykırılık, Mala zarar verme, Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma

Hüküm : 1- Sanıklar ... ve ... hakkında; maddeleri gereğince mahkumiyet

Hükmedilen cezanın süresi itibariyle koşulları oluşmadığından sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin CMUK'nın 318. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden duruşmalı, diğer suçlar ve diğer sanıklar yönünden ise duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan açılan davaya ilişkin olarak her zaman bir hüküm kurulması mümkün görülmüş, hükümde sanık ...'in soyadının "Değer" olarak, sanık ...'un soyadının ise "... olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.

A- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, sanık ... hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... bakımından cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçeleri ile sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 K sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan ilgili hüküm fıkralarındaki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 K sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53/1. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" denilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B- Sanık ... hakkında mala zarar verme ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlerin incelenmesine gelince;

1- Sanıklar ... ve ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik olarak;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a- Sanıkların mala zarar verme suçlarını TCK’nın 37. maddesi kapsamında asli fail olarak işledikleri iddia ve kabul edilmesine rağmen, hüküm kurulurken olaya ve dosya kapsamına uymayacak şekilde TCK'nın 38. maddesinin delalet maddesi olarak gösterilmesi,

b- Hüküm tarihinde yürürlükte olan 6545 sayılı Kanunun 65. maddesi ile değiştirilen TCK’nın 152/2-a maddesi uyarınca mala zarar verme suçunun "yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanarak" işlenmesi halinde verilecek cezanın en fazla bir katına kadar artırılabileceğinin gözetilmemesi,

2- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan hükme yönelik olarak;

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK'nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin ise, bu kayıtların delil olarak kullanılması mümkün olmadığı nazara alındığında, sanığın katalog kapsamındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında başkasına gönderdiği cep telefonu mesajı ile silahlı terör örgütünün propagandasını yaptığı kabul edilerek bu suçtan da ayrıca mahkumiyetine hükmolunmuş ise de, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun CMK'nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan mesajın aynı kanunun 138/2. maddesi gereğince bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, ayrıca sanığa ait cep telefonunun incelenmesi sonucunda hafıza kartında kayıtlı olduğu tespit edilen fotoğrafta sanığın okul duvarı olduğu iddia edilen bir duvara "PKK" ibaresi yazdığının görüldüğü ve bu eylemin de propaganda suçunu teşkil ettiği kabul edilmiş ise de, anılan yazının yazıldığı yerin somut olarak belirlenememiş olması ve eylemin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığının anlaşılması karşısında, sübut bulmayan ve unsurları oluşmayan yüklenen suçtan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,

3- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik olarak;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu, failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıyla tamamlanır. Failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığı, bu örgütsel pozisyonun doğrudan doğruya ortaya konulması veya failin eylem ve faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu ya da eylemin niteliğinden hareketle belirlenecektir. Somut olayda, örgütle organik bağ içine girdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemeyen sanık ...'in, iddianamede kendisine örgüt faaliyeti kapsamında işlenen beş ayrı eylem isnad edildiği, ancak 18.05.2011, 27.05.2011, 31.12.2011, 01.01.2012 tarihli eylemlerden beraatine karar verildiği ve beraat hükmünün temyiz edilmeksizin kesinleştiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen 15.02.2012 tarihli 2911 sayılı Kanuna aykırılık eylemi yönünden ise, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmemesi karşısında, iletişim tespiti sonucu elde edilen kayıtların tek başına hükme esas alınamayacağı göz önüne alınarak, sanığın suç tarihinde katıldığı iddia edilen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin olay tutanağı, kolluk kayıtları, ilgili tüm belge ve deliller celp edilip incelendikten, dosyada mevcut olaya ilişkin CD'de yer alan görüntüler bilirkişi marifetiyle incelettirilip denetime elverişli nitelikte rapor hazırlatılmasından sonra 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçunu işlediğinin sabit olması halinde, eylem ve faaliyetlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk bulunmayan sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun oluşup oluşmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile ve suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı biçimde hüküm tesis edilmesi,

4- Sanık ... hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik olarak;

a- Maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi bakımından, sanığın katıldığı iddia ve kabul edilen 15.02.2012 tarihli eyleme ilişkin olay tutanağı, kolluk kayıtları ve ilgili tüm belgeler celp edilip incelenmesi, dosyada mevcut olaya ilişkin CD'de yer alan görüntülerin bilirkişi marifetiyle incelettirilip denetime elverişli nitelikte rapor hazırlatılmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile mahkumiyetine karar verilmesi,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

aa- Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tayin olunan ./..

cezada "sanığın geçmişi, yargılama sürecindeki davranışları göz önüne alınarak" TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim uygulanmasına karar verildiği halde, 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan hüküm kurulurken anılan kanun ve maddesinin "takdiren" uygulanmamasına karar verilmesi suretiyle çelişki oluşturulması,

bb- 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik karşısında, infazda yetkiyi kısıtlayacak şekilde "sanık hakkındaki adli para cezasının ödenmemesi durumunda ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğine" dair ihtarat yapılamayacağının anlaşılması,

5- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik olarak;

Sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle doğrudan üyesi olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek biçimde tespiti için, hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet hükmünün yukarda "A" bendinde onanmasına karar verilen ...'nın sanık ...'un, ... ile devamlı olarak birlikte hareket ettiklerini, ancak PKK/KCK silahlı terör örgütünün gençlik yapılanması olan DYG içerisinde olup olmadığını bilmediği yönündeki beyanı doğrultusunda ...'dan bu hususun sorulması, sanığın örgütün hiyerarşik yapısında dahil olduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi halinde ise, silahlı terör örgütü adına suç işleyip işlemediğinin belirlenmesi amacıyla kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen 27.11.2011 tarihli 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçunun sübutu yönünden, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmemesi karşısında, iletişim tespiti sonucu elde edilen kayıtların tek başına hükme esas alınamayacağı göz önüne alınarak, sanığın suç tarihinde katıldığı iddia edilen kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin olay tutanağı, görüntü kayıtları ile tüm belge ve deliller celp edilip incelendikten, varsa olaya ilişkin görüntülerin bilirkişi marifetiyle incelettirilip denetime elverişli nitelikte rapor hazırlatılmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile mahkumiyet hükmü kurulması,

6- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik olarak;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkındaki mahkumiyet hükmünün yukarıda "A" bendinde onanmasına karar verilen ...'ın soruşturma aşamasında, sanık ...'in PKK/KCK silahlı terör örgütünün gençlik yapılanması olan DYG içerisinde faaliyet göstererek 2011 yılı Şubat ayından sonra Kızıltepe ilçesinde gerçekleştirilen yasadışı gösteri eylemlerinin tamamına katıldığı şeklindeki ifadesinin doğruluğunun denetlenmesi bakımından, belirtilen eylemlere ilişkin olay tutanakları, görüntü kayıtları ile tüm belge ve deliller celp edilip incelendikten, varsa olaylara ilişkin görüntülerin bilirkişi marifetiyle incelettirilip denetime elverişli nitelikte rapor hazırlatılmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz araştırma ile hüküm tesisi,

7- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik olarak;

Sanığın, iş bu davada iddianameye konu edilen eylem tarihinden sonra, 07.12.2011 tarihinde silahlı terör örgütünün dağ kadrosuna katılıp herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin 08.08.2012 tarihinde kendiliğinden teslim olması nedeniyle hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 10.08.2012 tarihli iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan davada Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/35 Esas, 2012/3 Karar sayılı ve 10.08.2012 tarihli kararı ile ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği ve bu hükmün 20.08.2012 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmış ve tebliğnamede bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de; Dairemiz kayıtlarına göre, sanık hakkında ayrıca Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/272 esas sayılı dosyasında, suç tarihi 20.09.2011 olan silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçlarından 31.10.2011 tarihli iddianame ile dava açıldığı, bu tarihte gerçekleşen hukuki kesinti nedeniyle sanığın yukarıda bahsedilen 07.12.2011 tarihinde örgütün dağ kadrosunda katılmak suretiyle işlediği iddia edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun ayrı bir suç teşkil ettiği, temyiz incelemesine konu iş bu dosyadaki 24.08.2012 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan 22.10.2011 tarihli olayın ise, yine yukarıda anılan 31.10.2011 tarihli iddianamenin kapsadığı tarih içerisinde yer aldığı, silahlı terör örgütüne doğrudan üye olma suçu ile TCK'nın 314/3 ve 220/6. maddeleri delaletiyle silahlı terör örgütüne dolaylı üye olma suçlarının temadi eden suçlardan olması, sanığın örgüt adına işlediği iddia edilen 20.09.2011 ve 22.10.2011 tarihli her iki suça ilişkin olaylar arasında hukuki kesintinin gerçekleşmediği de gözetilerek, inceleme konusu iş bu dava ile....Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/272 esas sayılı dava dosyalarının birleştirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

8- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik olarak;

Dosyanın .... Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sırasında, 18.10.2012 tarihli oturumda sanığın Türkçe beyanda bulunmaması nedeniyle, belirtilen tarihte CMK'nın 202. maddesine göre tercüman atanması olanağı bulunmadığı gerekçesiyle sorgusunun yapılmadığı, anılan mahkemede yapılan diğer oturumlara sanığın iştirak etmediği, 10.03.2014 tarihinde 6526 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca dosyanın ... Ağır Ceza Mahkemesine devredildiği, anılan mahkemece sanığa duruşma gününü bildiren ve "duruşmaya gelmediğiniz takdirde yokluğunuzda karar verileceği ve tercüman talebinde bulunmanız halinde 30 TL tercüman ücretini duruşma gününden önce mahkeme veznesine yatırmanız, aksi takdirde tercüman hakkından yararlanamayacağınız" ihtarını içeren davetiye gönderildiği, ancak bu davetiyenin duruşma günü olan 30.05.2014 tarihinden sonra, 09.06.2014 tarihinde tebliğ edildiği, bu nedenle tercüman yardımından yararlanma hakkının usulüne uygun olarak sanığa bildirildiğinin kabul edilemeyeceğinin anlaşılması karşısında; sanığa mahkemece belirlenecek tercüman giderini yine mahkemece tayin edilecek süre içerisinde ödemek suretiyle il adlî yargı adalet komisyonunca düzenlenen listeden seçeceği veya sanığın talep etmesi halinde ya da böyle bir liste bulunmaması durumunda kendi temin edeceği ve mahkemece de uygun görülen bir tercüman vasıtasıyla savunma yapma hakkı olduğu hatırlatılarak CMK'nın 191. maddesi uyarınca sorgusunun yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 14.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ:

14.12.2015 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı Durdu Özer'in huzurunda, duruşmada sanık ...'nın savunmasını yapmış bulunan Av. ...'in yokluğunda, 23.12.2015 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.