Esas No: 2014/17964
Karar No: 2015/30728
Karar Tarihi: 02.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/17964 E.  ,  2015/30728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 22. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/03/2014

NUMARASI : 2013/51-2014/179

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde bölge satış koordinatörü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini; birleşen dava ile de, açmış olduğu işe iade davasının lehine sonuçlandığını ancak talebine rağmen işverence başlatılmadığını ileri sürüp fark kıdem ve ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı olarak fesh edildiğini, açılan işe iade davasının da derdest olduğunu, alacağı olmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş, birleşen dava yönünden ise, davacının işe başlamadığını ve alacaklara hak kazanmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işe iade davasının davacı işçi lehine sonuçlandığı ancak davalı işverinin davacıyı işe başlatmadığı bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca ulusal bayram ve genel tatil alacağı da olduğu, birleşen davadaki işe başlatmama tazminatı ile boşta gçene süre ücretine de hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsili talepli ilk davasının açılış tarihi 06/03/2007 olup davacı aynı tarihde işe iade davası da açmıştır.

İşe iade davasının davacı lehine sonuçlanıp davacının işe iadesine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, işe iade prosedüründe iş akdinin devam ettiği, bu nedenle 06/03/2007 tarihinde açılan alacak davasında ortada bir fesih olmadığından bu dava ile feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı talep edilemeyeceği anlaşıldığından asıl davada istenen kıdem ve ihbar tazminatının usulden reddi gerekirken yazılı şekilde kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi isabetsizdir.

3- Davacı, dava dilekçesinde davalıya ait işyerinde en son net 2940,00 TL ücret ile çalıştığını ileri sürmüş, davalı taraf ise cevap dilekçesinde ücretle ilgili bir çekişme olmadığını davacıya ait şahsi dosya ve bordroların ibraz edileceğini beyan etmiştir.

Bordrolarda davacının en on ücretinin brüt 1470 ,00 TL olduğu görülmüş ve Mahkemece bu miktara itibar edilmiştir.

Bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalı işveren işe iade davasında davacının ayda 3.000,00 TL ye yakın brüt ücreti olduğunu beyan etmiş olup, Mahkemece bu beyan göz önünde tutularak davacının çalışma dönemi ve görevi belirtilerek ilgili sendikalarla, işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılıp tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra neticeye varılması gerekirken davacının gerçek ücretinin tespitine yönelik olarak eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.

4- İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda davacının gerçek ücreti tespit edildikten sonra birleşen davaya konu işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretlerinin hesabında yukarıda belirtilen ilkelere göre hesap yapılmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.