Esas No: 2013/1814
Karar No: 2013/3626
Karar Tarihi: 30.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1814 E.  ,  2013/3626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekilleri arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında ....05.2010 tarihinde “Düzenleme Şeklinde Daire Karşılığı İnşaat Yapımı ve Satış Vaadi Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşme tarihinden bugüne kadar davalı şirketin vaadettiği inşaat ile ilgili hiçbir ilerlemenin olmadığını, ayrıca davalı şirketin müvekkilinden aldığı arsanın miktar ve değeri ile müvekkiline verilecek dairelerin değeri arasında müvekkilinin aleyhine fark oluşturduğunu ileri sürerek, davalı firma adına kayıtlı taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca müvekkilinin A blok inşaatını tamamladığını, B blok inşaatını ise % 80 oranında bitirdiğini, sözleşme uyarınca teslim tarihinin ....07.2012 olduğunu, davacının sular idaresine kartlı sayaç ve abonelik işlemlerini yaptırmaması nedeniyle iskan işlerinin yürütülemeyeceğini, sözleşmede davacıların aleyhine bir durumun söz konusu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporu ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arasında imzalanan 07.05.2009 tarihli sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin davacıların arsası üzerine inşaat yapımını üstlendiği sözleşmenin .... maddesinde davacı arsa sahibine verilecek dairelerin hangilerinin olacağının hüküm altına alındığı, buna göre davacılara (... adet bağımsız bölüm verileceği bunlardan iki tanesinin (...+...), diğerinin ise (...+...) şeklinde olacağı, bu son taşınmazın davacılar tarafından seçilerek ve kendi arsaları üzerine inşaa edilecek dairelerden olacağının kararlaştırıldığı, mimari projede A blok .... kat ... no'lu bağımsız bölüm yerine, davalı yüklenicinin kendisine verilen vekaletnamedeki yetkiyi kullanarak, davacılara zemin kat ... no'lu daireyi verdiği ve sözleşmeye aykırı davrandığı, ancak inşaatın geldiği seviye itibariyle akdin geriye etkili feshinin, 818 sayılı BK'nın 355. ve TMK'nın .... maddesine aykırı olduğu, BK'nın 96. maddesi uyarınca davacı tarafın zararının tazminini talep edebileceği, ... emsal kararlarına göre çoğun içinde azında olduğu ilkesinden hareketle, davacının uğradığı zarar olan ....000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacılar vekili, taraflar arasında düzenlenen 07.05.2009 tarihli sözleşme uyarınca yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek, devredilen tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir. Bu istek doğal olarak sözleşmeden dönülmesi talebini de içermektedir. Yapılan yargılama sırasında, davacı tarafça taleple ilgili olarak herhangi bir ıslah istemi de yapılmış değildir. Ne var ki, mahkemece yapılan inceleme sonucu somut olayda, fesih koşullarının oluşmadığı ve bu kapsamda dayanağını BK'nın 108/.... maddesi teşkil eden kural gereği arsa sahiplerinin yükleniciye devrettiği payın iadesinin istenemeyeceği anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, davada herhangi bir ıslah istemi de olmadığı gözetilerek mahkemece ret kararı verilmesi gerekirken, “çoğun içinde azda vardır” kuralına istinaden, talep olmadığı ve mevcut taleple de herhangi bir bağlantısı bulunmadığı halde müspet zarar kapsamında, yazılı şekilde bağımsız bölümler arasındaki değer farkına hükmedilmesi HMK'nın .... maddesine aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.