Esas No: 2016/24254
Karar No: 2020/423
Karar Tarihi: 15.01.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/24254 E.  ,  2020/423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdinin 31.10.2012 tarihinde sona erdirildiğini, İstanbul 15. İş Mahkemesi 2012/443 E–2013/538 K sayılı dosyadaki işe iade kararının Yargıtay 9 Hukuk dairesinin 2014/7463 E. 2014/19570 K. 16.06.2014 tarihli ilamıyla onanarak kesinleştiğini, kararın tebliği üzerine davalı işverene 14.08.2014 tarih ... nolu ihtarname ile süresinde işe iadesi iade edilmezse tazminat ve haklarının ödenmesini ihtar ettiği, ihtarnamenin 19.08.2014 tarihinde işverene tebliğ edildiğini, davalının işe iade talebini kabul etmediğini 16.09.2014 tarihinde banka dekontunda görüleceği üzere banka hesabına 37.047,71 TL ödediğini ancak hangi kalemlere ait olduğu belirtilmediği, bunun üzerine davalıya 18.09.2014 tarihli davalıya 22.09.2014 tarihinde tebliğ edilen karşı ihtarname gönderdiği, ihtarname ile bankaya yatırılan hesabın eksik olduğu bakiye alacakların ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde ödenmesi talep ettiğini ancak ödeme yapılmadığını, davacının işe davası sonucu tazminat tutarlarının açıklanmasını e-mail yoluyla gönderilen hesap tablolarında yaptığını, hesaplamaların eksik olduğunu, 5 aylık işe başlatmama tazminatı işe başlatılmadığı tarihteki (16.09.2014) zamlı ve giydirilmiş ücret (yani işçi orada çalışıyor olsaydı alabileceği ücret) üzerinden hesaplanması gerektiği halde fesih tarihindeki ücret üzerinden hesaplandığı, emsal ücret olan ve halen davalı işyerinde çalışan bildirdiği işçilerin ücretleri emsal alınması gerektiğini, boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılması gerektiğini, işçinin dört ayda çalışıyormuş gibi dört ay içindeki ücret zammı ya da yeni Toplu İş Sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde her iki dönem için ayrı hesaplama gerektiğini, fesih tarihi 31.10.2012 tarihine dört ay eklenerek ücret ve sosyal haklar emsal ücretlerinin dikkate alınarak ödeneceğini, yargıtay kararları gereğince 16.09.2014 tarihinde iş akdi feshedilmiş sayılacağını, fesih tarihindeki ve ücrette bir artış olmuşsa giydirilmiş ücrete göre fark kıdem ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği, kıdem ihbar tazminatı ve yıllık izin süresi artması halinde artan sürelerinde tespiti gerektiği, fesihten sonra her yıl zam yapıldığı zamları bilmediği, sosyal hak mahiyetinde prim, yemek, telefon, ulaşım, sağlık ve ferdi kaza sigortası, avea çarşı yardımı parasal karşılıkları tespit edilmesi gerektiğini, müvekkil tespitlerine göre 16.09.2014 tarihi itibariyle bakiye alacakları en az miktarı 3.000 TL olduğu iddia ederek, kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı, dört aylık boşta geçen süre ücreti ve eklentileri, beş aylık işe başlatmama tazminatının faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 20.02.2004 tarihinden itibaren şirket bünyesinde teknoloji grubu şebeke kıdemli direktörlüğü, şebeke bölge operasyonları direktörlüğü bünyesinde uzman teknisyen olarak çalışmakta iken işletmesel sebepler ve işyeri gerekleri nedeniyle alınan karar doğrultusunda 31.10.2012 tarihinde 4857/18 uyarınca tüm hakları ödenmek suretiyle iş akdi geçerli nedenle feshedildiğini, işe iadesine 2012/443 Esas sayılı dosyadan verildiği, karar Yargıtay tarafından onandığı, karar üzerine davacı şirkete gönderdiği 14.08.2014 tarihli ihtarname ile işe iadesi, aksi halde ücret ve tazminatların ödenmesini talep ettiğini, işe iade talebi kabul edilmeyerek 16.09.2014 tarihinde davacı işçiye yasal hakları olan 37.047,71 TL' nin eksiksiz ödendiğini, hesap tablosunda ödeme ayrıntısı yer aldığı, 31.10.2012 tarihinde ekteki bordroda görüleceği üzere 4.525,00 TL brüt maaş aldığı, boşta geçen en çok 4 ay ücret ve diğer haklar için feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapıldığı, diğer haklar(yol, yemek, özel sağlık sig) hak kazanacağı, fesih tarihindeki 4.525 TL ücreti üzerinden hesaplama yapıldığından emsal çalışanların ücretlerin esas alınmaması gerektiği, kıdem hesabında boşta geçen dört aylık süre de ekleneceği ve kıdem tazminatı işe iade alınmama tarihindeki ücret üzerinden hesaplanmakta olup davacıya 2014 yılı kıdem tazminatı tavanı 3.438,22 TL üzerinden dört aylık kıdem tazminatı farkı hesap edilerek ödendiği, fesih tarihinde kıdem tazminatı ödemesi yapıldığından şirket tarafından 16.09.2014 tarihinde yapılan kıdem tazminatı ödemesi mahsup edilerek fark kıdem tazminatı hakkı kalmadığını, ihbar tazminatı ile kullandırılmayan yıllık izinlere ait fark yıllık izin tutarları ödendiği, fesih tarihinde sekiz haftalık bildirim süresi hakkı olduğu dört hafta eklenmesiyle bildirim süresi değişmediği gibi dört aylık sürede zam artışı olmadığından ihbar tazminatı fark alacağı olmadığını, fesih dönemindeki ödenen ihbar tazminatı işe başlatmama sonucu kazandığı ihbar tazminatından mahsubu ile talebinin reddi gerektiğini, emsal olarak belirttiği işçilerin lokasyonları, kıdemleri, performansları davacıdan farklı olduğundan emsal olamayacaklarını, emsal olmaları sadece görev tanımlarına bağlı olmayıp lokasyonları, kıdemleri, performansları da aynı olması gerektiğini, emsal belirtilen işçilerin emsal nitelikte olmadıklarını, alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini telip etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Dosyadaki bilgi ve belgelerde davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücret seviyesinin belirlenmesi için emsal alınan işçinin, geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki ücretinin 6.050,00 TL, başlatılmama tarihindeki ücretinin ise 6.500,00 TL olduğu, davacı işçinin geçersizliğine karar verilen tarihteki ücretinin ise 4.525,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre 6.050,00 TL' den 6.500,00 TL' ye çıkan ücret seviyesine göre bu sürede gelen zam oranı bulunup bu oran 4.525,00 TL olan davacı işçinin ücretine uygulanarak başlatmama tarihindeki ücretin bulunması gerekirken davacı işçinin başlatılmama tarihindeki ücretinin doğrudan 6.500,00 TL olarak kabulü hatalıdır.

3. Davacı davadan önce gönderdiği ihtarname ile ihbar tazminatı alacağı bakımından davalı işvereni temerrüde düşürmüş olup temerrüd tarihinden itibaren isteyebileceği faizi dava tarihinden itibaren talep etmiştir. Temerrüd olgusu ve talep gözetilerek ihbar tazminatına ilişkin alacağın tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken dava-ıslah ayrımı yapılması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15/01/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.