Esas No: 2015/21821
Karar No: 2015/26418
Karar Tarihi: 28.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/21821 E.  ,  2015/26418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatınını ödetilmesi ile senedin iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalının Turyap isimli emlak pazarlama şirketinin Bahçelievler Haznedar temsilcisi olarak davacının işvereni olduğunu, 15/12/2010 tarihinde işe ilk girişte tek nüsha bir iş sözleşmesi imzalandığını ve davacıdan boş senet alındığını, davacının davalının adı ile işletilen işyerinde alınan komisyonun 1/2 kısmını ücret olarak almak üzere çalıştığını, 2014 yılı içinde davalının davacıya yönelik haksız isnatları, bir taşınmaz satışından kaynaklanan müşteri şikayetlerinden kaynaklanan tüm zararları davacıya yıkma çabaları ve tehditler sonucunda davacının işyerinden ayrılmak zorunda kaldığını, davalının bundan sonra işe girişte kendisine boş olarak teslim edilen senedi doldurarak icra takibine geçtiğini iddia ederek, Bakırköy 14. İcra Müdürlüğünün 2015/1583 sayılı takibe konu olan 31.12.2014 vade tarihli 111.000,00 TL. tutarlı senedin işveren tarafından işçisinden iş akdinin başlangıcında açık olarak alınmış olması, imza ile diğer yazılar arasındaki kalem ve yazı yaşı farklılığı gibi nedenlerle, borç içermediğinin tespiti ile takibin iptaline ve kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili taraflar arasındaki ilişkisinin işçi-işveren ilişkisi olmadığını, davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davalının Emlak Komisyonculuğu hizmeti vermekte olduğunu ve ülke çapında faaliyet gösteren Turyap firmasının Haznedar temsilciliğini yaptığını, davalının yapmış olduğu işin mahiyeti icabı yanında emlak danışmanı adı altında paylaşım odaklı uzman bulunduğunu, davalının bu kişilerle çalışmasının komisyon ücretinin paylaşımı şeklinde olduğunu, bu kişilerin alt işverenler olduğunu savunarak davanın öncelikle görev yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece dava konusu çalışma dönemde davacının işçi olarak çalıştığına ilişkin SSK kaydının olmadığı, davalının emlak komisyonculuğu hizmeti verdiği, davacının davalı ile yaptığı anlaşma gereği kar esasına göre çalıştığı, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin işçi-işveren ilişkisi olmadığı, ilişkinin ticari olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.

Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.

Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.

Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.

Limited, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

Somut olayda; dosyadaki bilgi ve belgelerden, Cumhuriyet Başsavcılığı' nın tahkikatı sırasında davalının davacı açısından verdiği ifadedeki "....davacıyı işten çıkardım..." şeklindeki beyanından, davacının davalının işçisi olup, ücretin kar payı üzerinden belirlenmesinin sonuca etkisinin olmadığı ve Mahkemenin görevli olduğu anlaşıldığından, işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.