Esas No: 2016/846
Karar No: 2019/9881
Karar Tarihi: 06.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/846 E.  ,  2019/9881 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde 1989 yılında 657 Sayılı Kanun'a tabi Devlet memuru olarak, ... A.Ş. ... Yakası İl Telekom Müdürlüğü'nde 399 sayılı ... ile sözleşmeli teknisyen olarak çalışmaya başladığını, ... A.Ş. ... Santrali'nde ofis sorumlusu olarak görev yaptığı 05.05.2000 tarihinde, ... Emniyet Müdürlüğü tarafından göz altına alındığını, ... . Ağır Ceza Mahkemesi'nde tutuksuz yargılandığını, göz altına alınması ve yargılanması nedeni ile çalıştığı kurum tarafından açığa alındığını, maaşının 2/3'ünü alabileceğinin kendisine tebliğ edildiğini, hakkında açılan davanın zamanaşımı nedeni ile ortadan kalktığını ve 13.04.2008 tarihinde kesinleştiğini, yargılama sırasında ... A.Ş'nin yabancılara satılıp özelleşmesi üzerine Devlet Personel Dairesi havuzuna iade edildiğini ve 2007 yılı Aralık ayında ... Valiliği Savunma Müdürlüğü'nde görevlendirildiğini, ... A.Ş.'ye başvurarak açığa alındığı tarihten dava tarihine kadar kesilen aylık, cihaz, nöbet vb. tazminatlarının ödenmesini, emekli hak keseneği ve kazanılmış hak aylığı derecelerinin, maaş ilmühaberinin düzeltilmiş şekliyle çalıştığı Savunma Müdürlüğü'ne gönderilmesini talep ettiğini ancak talebinin reddedildiğini ileri sürerek, davalının hukuka aykırı işleminin iptal edilmesini ve müvekkilinin maaşından kesilen 1/3 oranındaki kesintilerin, cihaz, nöbet vs. tazminatlarının toplamı olan 23.000,00 TL'nin eksik ödemelerin yapıldığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesini, emekli hak keseneği ve kazanılmış hak aylığı derecelerinin, maaş ilmühaberinin düzeltilmiş şekliyle çalıştığı Savunma Müdürlüğü'ne gönderilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 29. maddesi ve 2006 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'na bağlı (E) işaretli cetvelinin 64. sırasına göre yapılacak ödemelere ilişkin 2006/103003 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 20.04.2006 tarih ve 26145 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığını, söz konusu kararın 3. maddesinde ... tarafından personele yapılacak ödemelerin yer aldığını, müvekkil şirket tarafından personele yapılacak ödemelere ilişkin Maliye Bakanlığı'nın 20.10.2008 tarih ve 16220 sayılı yazıları ile 08.05.2006 tarih ve 8021 sayılı yazılarında bahsi geçen açıklamalar çerçevesinde işlem yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesine göre; İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanunu'nun 1'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4'üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, ... konularına bakılmaksızın bu Kanun'un uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) veya iş ilişkisi olmakla birlikte Yasanın 4. maddesinde sayılan işler ve iş ilişkilerinde çalışan işçi olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu'nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Hizmet sözleşmesinin, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklindeki tanımı Borçlar Kanunu'nun 313/1. maddesinde yapılmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Zaman unsurundan amaç; bir kimsenin günlük belirli bir zaman dilimi içerisinde iş gücünü bir işveren emrine tahsis etmesidir.

Az yukarıda değinildiği üzere; ücret, BK m.313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır. Görülen iş karşılığı işverenin belli bir zaman dilimi için ... olduğu bedel, ücret unsurunu oluşturur.

Sonuç itibariyle, hizmet sözleşmesini karakterize eden unsurlar, “zaman”, “bağımlılık” ve “ücret” olarak sıralanmakta ve “ücret” unsurunun yokluğu durumunda ... ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09.05.2007 gün ve 2007/13-247 E., 2007/262 K.sayılı kararı)

Dosya içeriğine göre, davacının davalıya ait işyerinde 1989 yılında 657 Sayılı Kanun'a tabi devlet memuru olarak, ... A.Ş. ... Yakası İl Telekom Müdürlüğü'nde 399 Sayılı ... ile sözleşmeli teknisyen olarak çalıştığı ... A.Ş. ... Santrali'nde ofis sorumlusu olarak görev yaptığı sırada 05.05.2000 tarihinde ... Emniyet Müdürlüğü tarafından göz altına alındığı, ... 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nde tutuksuz yargılandığı, göz altına alınması ve yargılanması nedeni ile çalıştığı kurum tarafından açığa alındığı, hakkında açılan davanın 13.04.2008 tarihinde kesinleştiği, yargılama sırasında ... A.Ş'nin özelleştirilmesi üzerine Devlet Personel Dairesi havuzuna iade edildiği ve 2007 yılı Aralık ayında ... Valiliği Savunma Müdürlüğü'nde görevlendirildiği anlaşılmıştır.

Davacı 29.04.2010 tarihinde aynı taleplerle ... 6. İdare Mahkemesinin 2010/834 Esas sayılı dosyasında dava açmış olup, olumlu görev uyuşmazlığı sonucu Uyuşmazlık Mahkemesince 03.10.2011 tarih ve 2011/122 E., 2011/191 K. sayılı ile "...iptali istenilen işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan ....'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz edilemeyeceğinden; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır." şeklinde karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde çalıştığı dönemde 399 sayılı ... kapsamında sözleşmeli personel olduğu tartışmasızdır. Taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi olmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm yeri iş mahkemeleri olmayıp Uyuşmazlık Mahkemesinin adli yargıyı görevli sayan kararı uyarınca uyuşmazlığın çözüm yeri genel mahkemelerdir.

Davanın görevsizlik nedeni ile usulden reddi yerine esastan incelenerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Mahkemenin karar numarasının gerekçeli kararın 1. sayfasında 2015/718, 2 ve 3. sayfalarında 2015/691 olarak yazılması da hatalıdır.

Karar numarası kayıtlara uygun olmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.