Esas No: 2021/5465
Karar No: 2021/14794
Karar Tarihi: 24.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/5465 E.  ,  2021/14794 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2019/2296-2021/468

İlk Derece

Mahkemesi : Akşehir 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin davalı iş yerinde 01/11/1998-02/06/2015 tarihleri arasında apartman görevlisi olarak kesintisiz çalıştığını, çalışmaya başladığı 01/11/1998 den 2013 yılı 7. ayına kadar çalışmalarının eksik bildirildiğini belirterek, bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı ... Apartman vekili cevap dilekçesinde özetle: talebin zamanaşımına uğradığını, davacının apartmanda sadece kış aylarında kalorifer kazanı yakmak için çalıştığını, aynı zamanda başka apartmanlarda da benzer şekilde çalıştığını, davacının hiç bir zaman sitenin kapıcısı konumunda yönetim emri altında çalışan bir işçi olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; "Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;

Davacının davalı ... Apartman Sitelerinde;

01/11/2009-30/04/2010, 01/11/2010-30/04/2011, 01/11/2011-30/04/2012, 01/11/2012-30/04/2013, tarihleri arasında ayrı ayrı 60'şar gün olmak üzere toplamda 240 gün asgari ücretle çalıştığının tespitine, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1-Davalıya ait sitenin A,B,C,D,E,F blokları olduğu, tamamının temizlik, bahçe bakımı ve kalorifer yakma işini yaptığı,

2-Çalışmalar kesintisiz olduğu için 2009 yılı öncesi çalışmaların hak düşürücü süreye uğramadığı,

Gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle, Mahkeme kararının bozulmasına ve 01.11.1998-02.06.2005 arası sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1-Davacı ile işçi işveren ilişkisi olmadığı,

2-Davacının kapıcı konumunda sürekli çalışmasının sözkonusu olmadığı,

Gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle, Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri Müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle;

1-Davacının farklı işyerlerinde de çalıştığı halde yeterli araştırma yapılmadığı,

2- Bilirkişi raporu yetersiz olduğu halde yeni bir bilirkişi raporu alınmadığı,

Gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin somut olaya ilişkin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Taraf vekilleri istinaf dilekçe içeriklerini tekrarla kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, 5 bloktan oluştuğu belirtilen sitede davacının hangi bloklarda çalıştığı,başka çalışanın olup olmadığı,davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, kalorifer yakma, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususları araştırılmalı, davacının yaptığı iş, davalı işyerinde hangi işleri yaptığı somutlaştırılarak periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan çalıştığı iddia ettiği sitede kaç daire olduğu araştırılmalı, davaya konu sitenin kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sistemine geçilip geçilmediği, sitenin kalorifer tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı araştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Öte yandan,sigortalı hizmet dökümünden davacının 03.11.2011-07.06.2013 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasa kapsamında 5510 sayılı 4/1-b-4 bendine tabi Tarım Bağ-Kur sigortalılığının, bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının hem Tarım Bağ-Kur'lu olup hem de davalı site yönetimi nezdinde sürekli ve kesintisiz çalışma iddiası açıklattırılarak, davacının ne şekilde tam zamanlı mı, kısmi süreli mi çalıştığı, tarımsal faaliyetlerini ne şekilde yürüttüğü, tarımsal faaliyetlerine ne kadar zaman ayırıp işveren yanında kalan zamanlarda nasıl ne şartlarda çalıştığı sorulmalı, sigorta sicil dosyası da getirtilerek çakışan dönemlerdeki çalışma iddiası yukarıda belirtildiği şekilde tespit edilecek tanıklardan da sorularak araştırılmalı, buna göre çalışmanın şekli ve süresi hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Kabule göre de, işe giriş bildirgelerine göre davalı site yönetimi tarafından kaloriferci unvanı ile işe alınan davacının yapılan bildirimlerinin tam olduğu gözetilmeksizin ve yapılan işin niteliği gereği kış boyunca bu bildirimlerin tam yapılmasının gerektiği de Mahkemece gözetilmemiştir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin reddine ilişkin kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.