Esas No: 2018/503
Karar No: 2021/276
Karar Tarihi: 15.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/503 E.  ,  2021/276 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/3, 103/6, 31/2, 31/2-son ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-b,f, 109/5, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanıklar ... ile ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/3, 103/6, 39/2-c, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-b,f, 109/5, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına ve ertelemeye ilişkin Üsküdar (Kapatılan) Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.10.2012 tarihli ve 258-273 sayılı hükümlerin sanıklar müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.07.2017 tarih ve 8780-3735 sayı ile;

"...Olayın intikal şekli ve zamanı, suça sürüklenen çocukların aşamalardaki istikrarlı ve uyumlu savunmaları, mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları, olay yeri olduğu iddia edilen okul tuvaletinin göz önünde, koridorun ortasında, öğretmen ile öğrencilerin ortak kullanımında olan, müdür odası, çay ocağı ve nöbetçi öğrenci masasının birkaç metre uzağında ve kapısı açık bir tuvalet olduğunun dosya içindeki fotoğraflardan anlaşılması, mağdur hakkında alınan anal muayene raporları arasındaki çelişkiler, tanıkların mağdurun beyanları ile örtüşmeyen ifadeleri ve tüm dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocukların, olay günü mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından, atılı suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nın 103. ve 109. maddelerinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında, anılan maddelerin üçüncü fıkralarında yer alan ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülen, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinin uygulanabilmesi için, birden çok kişinin suçun işlenişi açısından müşterek fail olması gerektiği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemine diğer suça sürüklenen çocuklar Alp Buğra ile Emirhan'ın TCK'nın 39/2. maddesi anlamında yardım eden sıfatıyla katıldıkları kabul edildiği hâlde, suçu birden fazla kişi birlikte işledikleri gerekçesiyle haklarında TCK'nın 103/3 ve 109/3-b maddelerinin uygulanması,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 06.02.2018 tarih ve 296-58 sayı ile;

"...Yargıtay bozma kararının 1 numaralı bendinde olayın intikal şekli ve zamanı, suça sürüklenen çocukların aşamalardaki istikrarlı ve uyumlu savunmaları, mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları, olay yeri olduğu iddia edilen okul tuvaletinin göz önünde koridorun ortasında öğretmen ve öğrencilerin ortak kullanımında olan müdür odası, çay ocağı ve nöbetçi öğrenci masasının birkaç metre uzağında ve kapısı açık bir tuvalet olduğunun dosya içindeki fotoğraflardan anlaşılması, mağdur hakkında alınan anal muayene raporları arasındaki çelişkiler, suça sürüklenen çocukların mağdurun beyanıyla örtüşmeyen ifadeleri ve tüm dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocukların olay günü mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçlarını işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi bozma gerekçesi olarak bildirilmiş ise de bozma kararında dayanılan sebepler dosyadaki delillerle ilişkilendirilerek açıklanmamıştır. Mahkememizin önceki kararında gerekçeleri açıklandığı üzere mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki samimi anlatımlarına üstünlük tanınmamasına neden olan hukuki ve tıbbi gerekçeler bozma kararında açıklanmamaktadır. Mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar eylemi nedeniyle TCK'nın 103/6. maddesi anlamında ruh sağlığının bozulduğunu bildiren Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporu suça sürüklenen çocukların mağdura gerçekleştirdikleri cinsel istismar eylemlerinin belirtilerine dayanmaktadır. Suça sürüklenen çocukların birbiri içinde uyumlu olduğu değerlendirilen savunmalarına üstünlük tanınırken mağdurun anlatımlarının niçin kabul edilmediğine ilişkin gerekçeler de açıklanmamıştır. Bu bozma kararına uyulması düşünülmemiştir.

...

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 06.07.2017 tarihli bozma kararının 1 numaralı bendinde yazılı ve suça sürüklenen çocukların mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesine dair bozma dosyaya ve delillere uygun düşmediğinden bozmaya uyulmasına yer olmadığına, eski kararda direnilmesine ancak bozma kararının 'kabule göre de' ibaresiyle başlayan 'TCK'nın 103/3 ve 109/3-b hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığına' ilişkin paragraf ile bu paragrafı izleyen 'Hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 Sayılı Yasa ile değişik TCK hükümlerinin bir bütün olarak uygulanmak suretiyle sonuçlarının mukayese edilmesine' ilişkin paragrafta değinilen hususlar yönünden bozma kararına uymak gerektiği," şeklindeki gerekçe ile bozma kararına direnilerek bu kez sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 103/1-1. cümle, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanıklar ... ile ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 103/1-1. cümle, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına ve ertelemeye karar verilmiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar müdafisi ile katılan mağdur ve Şengül vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.07.2018 tarihli ve 35612 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.10.2018 tarih ve 7016-6355 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... Kavran’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/3, 103/6, 31/2, 31/2-son ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanıklar ... ile ...’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/3, 103/6, 39/2-c, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve ertelemeye ilişkin Üsküdar (Kapatılan) Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince kurulan 16.10.2012 tarihli ve 258-273 sayılı hükümlerin Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılamada; İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 06.02.2018 tarih ve 296-58 sayı ile bozma ilâmına direnilerek sanık ...’in; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 103/3. maddesi bu defa uygulanmayarak ve lehe olduğu değerlendirilip 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değişik TCK’nın 103/1-1.cümle, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, yine ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 109/3-b. maddesi bu defa uygulanmayarak aynı Kanun’un 109/2, 109/3-f, 109/5, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanıklar Alp Buğra ve Emirhan’ın; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 103/3. maddesi bu defa uygulanmayarak ve lehe olduğu değerlendirilip 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değişik TCK’nın 103/1-1.cümle, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, yine ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 109/3-b. maddesi bu defa uygulanmayarak aynı Kanun’un 109/2, 109/3-f, 109/5, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına ve ertelemeye karar verildiği, böylelikle Yerel Mahkemenin sanıklar hakkında önceki hükümde uyguladığı bazı kanun maddelerini uygulamadığı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçundan farklı cezalara hükmettiği, ayrıca ilk hükümde sanıklar hakkında teknik anlamda cebir bulunmadığından bahisle TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermiş iken direnme kararında sanık ...’in mağduru tutarak zorla tuvalet kabinine geri soktuğu ve eliyle zorla mağdurun ağzını kapatarak eylemi cebirle işlediği ve bu nedenle hakkında TCK'nın 103/4. maddesi uyarınca artırım yapılmasının gerektiği ancak önceki hükümde teknik anlamda cebir olmadığı kabul edilerek bu bendin uygulanmaması ve direnme kararı verilmesi karşısında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak kabul edildiği belirtilerek sanıkların cezalarının TCK'nın 103/4. maddesi uyarınca artırılmasına yer olmadığına hükmetmek suretiyle ilk hükümde anılan düzenlemenin uygulanmama gerekçesini değiştirdiği,

Anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak sanıklar hakkında her iki suç bakımından önceki hükümlerden farklı kanun maddelerinin uygulanması ve çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ilk hükümdeki TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması gerekçesinin direnme hükmünde değiştirilmesi ve farklı bir cezaya hükmedilmesi suretiyle kurulan hükümler direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümlerde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen kararlar, direnme kararı niteliğinde olmayıp “yeni hüküm” niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükümlerin doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından, söz konusu hükümlerin incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 06.02.2018 tarihli ve 296-58 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.