Esas No: 2022/13488
Karar No: 2022/16882
Karar Tarihi: 28.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/13488 E.  ,  2022/16882 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; aralarında organik bağ bulunan ve sahipleri aynı olan davalılara ait tuğla kiremit fabrikalarında 14.10.2003 tarihinde işe başladığını ve yaş şartı hariç diğer şartları yerine getirdiği için işyerine bildirimde bulunarak işten ayrıldığı 03.02.2017 tarihine kadar tuğla fırınlarından fırın boşaltma ve kamyon sarma işçisi olarak hizmet aktine dayalı devamlı ve kesintisiz çalıştığını, hizmetlerinin eksik bildirildiğini,haftalık 1.000.00 TL ile çalışmasına rağmen prime esas kazancının gerçek ücreti üzerinden gösterilmediğini beyan ederek eksik günlerinin tespiti ile haftalık net 1.000.00 TL ile çalışmış olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı işverenler vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davalı firmalar arasında organik bağ olmadığını, 2003’den bu yanan her iki firmanın farklı zamanlarda çalıştığını, ayrı tüzel kişilikleri olduğunu,ancak iştigal alanlarının aynı olduğunu, davacının davalı şirketler tarafından münferiden ve birbirinden bağımsız olarak çalıştığını,davacının eksik bildirilen hizmeti olmadığını, davanın hak düşürücü süre kapsamına girdiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Feri Müdahil vekilinin cevap dilekçesinde özetle; çalışma olgusunun yazılı belge ile ispatı gerektiğini, davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği ya da kurumca çalıştıklarının tespit edilip edilmediğinin araştırılması gerektiğini, tanık sözlerine itibar edilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşü olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve yerleşmiş Yargıtay kararları doğrultusunda, davacının tespitini istediği sürelerle ilgili olarak, davalıya ait işyerinden bildirgeler ve bordrolar celbedilerek, davacının imzası olanlar saptanmalı, imzasını içeren bordrolarda geçmiş sürelerin dışındaki sürelerle ilgili istemin reddine, imzalı olmayan bordrolardaki süreler yönünden, işverenin bordrolarında kayıtlı tanıklar tespit edilerek, bu tanıkların bilgilerine başvurulmalı ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini, kurum kayıtlarının resmi belge vasfında olduğunu, aksinin ancak yazılı deliller, ücret bordroları ve sair nitelikteki belgeler ile ispat edilebileceğini, çalışma iddiasının soyut nitelikte olduğunu, dava konusu istemin sadece tanık ile ispatlanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece Mahkemesi tarafından, “1-Davacı, ... T.C ve ... sigorta sicil numaralı ...'in davalı işveren ... San.ve Tic.A.Ş'ye ait ... sayılı işyerinde 14.10.2003-26.09.2012 ve 02.06.2014 - 03.02.2017 tarihleri arasında 3818 gün çalıştığı ve bu çalışmalarının 3787 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirildiği, 31 günlük kısmının bildirilmediği,

Davalı işveren ... ve Ortakları ... Şti.'ye ait ... sayılı işyerinde 02.11.2012-31.05.2014 tarihleri arasında 569 gün çalıştığı ve bu çalışmalarının 506 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirildiği, 63 günlük kısmının bildirilmediği, bildirimi yapılmayan dönemlerde o günlerin asgari ücretini aldığı sonucuna varılmıştır. Eksik bildirim yapılan aylar dahil olmak üzere 02.11.2012-30.05.2014 tarihleri arasında asgari ücretin brüt tutarının %60 fazlası oranında ücret aldığı,

2017 yılı Ocak ve Şubat aylarında da asgari ücretin brüt tutarının %60 fazlası oranında ücret aldığı kanaatine varılmıştır.” karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalılar vekili, davacının çalışmış olduğu günlerin eksiksiz olarak SGK'ya bildirildiğini, olumsuz hava şartları nedeniyle sezona ara verildiğini ve sezona ayrılan bütün işçilerin çalışmadığı günlere ilişkin olarak SGK'ya eksik gün bildiriminde bulunulduğu, tanık beyanları ile iddialarının örtüştüğünü, bilirkişinin ek rapor hazırlarken itirazlarının dikkate almadığını beyanla usul ve yasaya aykırı ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili, davacının şahsi dosyasının incelenmesinde, hizmet döküm cetvelinde belirlenen gün kadar çalışması olduğunu, Kurum kayıtları yazılı delil niteliğinde olup, aksinin eşdeğer yazılı delillerle ispatlanması gerektiğini beyanla eksik inceleme sonucu verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

B- BAM KARARI

İlk derece mahkemesi tarafından davalı iki şirketten yapılan bildirimlerde 2013 ve 2014 yıllarında eksik bildirimin bulunduğunun kabul edildiği, söz konusu dönemlerde davacının imzasını inkar etmediği puantaj kayıtlarının hizmet döküm cetveli ile uyumlu olduğu anlaşılmakla iş bu yazılı delile üstünlük tanınması gerekirken tanık beyanı ile sonuca gidilmesi isabetli olmadığı,…tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına göre prime esas kazanç miktarının tespitini istediği görüldüğü. dosya kapsamında davacının imzasını taşıyan ücret bordrolarının bulunduğu, söz konusu bordrolardaki ödenen miktarlar ile Kuruma yapılan bildirimin birbiri ile uyumlu olduğu gerekçesine dayalı olarak;

"1-Davalılar vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; Turgutlu 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nden verilen 03/07/2020 tarih, 2017/197 Esas ve 2020/357 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.2 hükmü gereğince kaldırılmasına,

Davacının davasının reddine, " karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili ilk derece mahkeme kararına dayanak teşkil eden bilirkişi raporunda, dosyanın ele alınışı değerlendirilişi ve varılan sonuç gerek iş hukuku mevzuatı ile hizmet süresi tespit davalarının temel kriterlerine uyumlu olduğu gibi dosya kapsamı ve mevcut delil durumu ile uyumlu olduğu halde yerel mahkeme kararını ortadan kaldırıp davan reddine karar veren ... BAM 10 hukuk dairesinin kararının bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Hizmet tespitine ilişkin davaların yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79 ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında vurgulandığı gibi davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiğinden, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı ... San. Tic. A.Ş işyerinden, davacı adına 14/10/2003-05/08/2004, 07/09/2004-10/03/2005, 29/03/2005-22/10/2005, 25/11/2005-18/05/2009, 04/06/2009-15/09/2009, 19/10/2009-14/11/2009, 08/12/2009-26/09/2012 tarihleri arasında, davalı ... ve Ortakları ... Şirketi işyerinden 02/11/2012-31/05/2014, 02/06/2014-03/02/2017 tarihleri arasında bildirimlerinin bulunduğu, ilk derece mahkemesince, davacının, davalı işveren ... San. ve Tic. A.Ş.'ye ait ... sayılı işyerinde 14.10.2003-26.09.2012 ve 02.06.2014-03.02.2017 tarihleri arasında 3818 gün çalıştığı ve bu çalışmalarının 3787 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirildiği, 31 günlük kısmının bildirilmediği, davalı işveren ... ve Ortakları ... Şti.'ye ait ... sayılı işyerinde 02.11.2012-31.05.2014 tarihleri arasında 569 gün çalıştığı ve bu çalışmalarının 506 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına bildirildiği, 63 günlük kısmının bildirilmediği, bildirimi yapılmayan dönemlerde o günlerin asgari ücretini aldığı sonucuna varıldığını, eksik bildirim yapılan aylar dahil olmak üzere 02.11.2012-30.05.2014 tarihleri arasında asgari ücretin brüt tutarının %60 fazlası oranında ücret aldığını, 2017 yılı Ocak ve Şubat aylarında da asgari ücretin brüt tutarının %60 fazlası oranında ücret aldığını kabul ile hüküm kurulduğu, davalılar ve feri müdahil Kurum vekilinin istinafı üzerine inceleme yapan Bölge Adliye Mahkemesince, kabul edilen dönemlerde davacının imzasını inkar etmediği puantaj kayıtlarının hizmet döküm cetveli ile uyumlu olduğu anlaşılmakla iş bu yazılı delile üstünlük tanınması gerekirken tanık beyanı ile sonuca gidilmesinin isabetli olmadığını, yine dosya kapsamında davacının imzasını taşıyan ücret bordrolarının bulunduğu, söz konusu bordrolardaki ödenen miktarlar ile Kuruma yapılan bildirimin birbiri ile uyumlu olduğu belirterek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmış ve davanın reddine karar verilmiş ise de verilen karar eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Somut olayda; Bölge adliye Mahkemesince puantaj kayıtları ve ücret bordrolarının bulunduğu belirtilmiş ise de Dairemiz 29/06/2022 tarih 2022/6572 E. 2022/10052 K. sayılı geri çevirme kararında da belirtildiği üzere ... San. Tic. A.Ş den yapılan bildirimlerine ilişkin olarak, davacıya ait 2003/10-2012/9 aylar (14/10/2003-26/09/2012) arası imzalı ücret bordrolarının, puantaj kayıtlarının dosya arasında bulunmadığı, yine ... sicil sayılı davalı işveren ... ve ortakları ... Şti.inden yapılan bildirimlere ilişkin, davacıya ait 2014/6-2017/2 ay imzalı ücret bordrolarının ve puantaj kayıtlarının dosya arasında bulunmadığı belirtilmiş ve bu belirtilen dönemlerdeki, davacının hizmet bildirimlerine ilişkin ücret bordrolarının ve puantantaj kayıtlarının dosya arasına alınarak iş bu dosyaya eklendikten sonra gönderilmesi istenmiş fakat bu eksiklik yerine getirilmemiştir.

1- Hizmet Tespiti yönünden, eldeki davada; dosya içerisinde mevcut 2012/11,12, 2013/1-12, 2014/1-5. aylar puantaj ve ücret bordroları bulunduğu, bu dönemler Yönünden Bölge Adliye Mahkemesi kararı yerinde ise de geri çevirme ile istenen imzalı ücret bordrosu ve puantaj kaydı bulunmayan dönemler açısından çalışma iddiasının ispatı bakımından yeteri kadar bordro tanığı tespit edilerek dinlenilmeli, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2-Prime esas kazanç yönünden ise; davanın Yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayıl Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Eldeki davada; Dosya içerisinde mevcut 2012/11,12, 2013/1-12, 2014/1-5. aylar ücret bordroları bulunduğu, bu dönemler yönünden Bölge Adliye Mahkemesi kararı yerinde ise de geri çevirme ile istenen imzalı ücret bordrosu bulunmayan dönemler açısından yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı kaldırılarak verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle HMK'nun 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 28/12/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.