Esas No: 2014/13219
Karar No: 2014/19159
Karar Tarihi: 30.09.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/13219 E.  ,  2014/19159 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 16.04.2014

No : 2010/902-2014/298

Davacı, 01.02.2010-01.07.2010 tarihleri arası hak edilen yaşlılık aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğinin tespitini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

06.04.1986-11.11.1987 ve 03.06.2006-08.02.2010 arası 1.565 gün SSK, 01.05.1988-09.09.1991 arası 3 yıl 4 ay 8 gün (1.208 gün) Tarım Bağ-Kur, 10.09.1991-08.08.2005 tarihleri arası 13 yıl 10 ay 28 gün (5.008 gün) 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığı olmak üzere toplam 21 yıl 7 ay 11 gün (7.781 prim gün) sigortalılığı görünen davacıya, 10.02.2010 günlü tahsis başvurusu üzerine, öncesinde geçersiz sayılıp bilahare kurumca geçerli sayılması nedeniyle 29.09.2003-08.08.2005 arası döneme ilişkin olarak çıkarılan 6.018,00 TL’lik prim borcunun 01.06.2010 tarihinde ödenmesi üzerine 01.07.2010 tarihinden itibaren SSK’dan yaşlılık aylığı bağlanmıştir.

10.09.1991-31.10.1993, 08.01.1999-29.09.2003 arası vergi kaydı, 15.10.1991-08.08.2005 arası Oda ve sicil kaydı bulunan davacıya ait sicil dosyasında yer alan, 29.08.2006 günlü 1995/11 sayılı genelge kapsamında verildiği anlaşılan dilekçe ekindeki, aynı tarihli Sigortalılık Belgesi ve Sicil Memurluğu yazılarında, davacının vergi kayıt sürelerinin dışında kendi nam ve hesabına çalışmasının bulunmadığı belirtilmiştir.

Davacı eldeki bu davayla, 01.02.2010 tarihi itibarıyla aylığa hak kazandığını beyanla 01.02.2010-01.07.2010 tarihleri arası hak edilen yaşlılık aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğinin tespitini istemiştir.

Mahkeme, 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık süresinin vergi kaydının son bulduğu 29.09.2003 tarihi itibarıyla sona erdiğinden bahisle davanın kabulüne karar vermiştir.

1-Mahkemenin, uyuşmazlık konusu olan 29.09.2003-08.08.2005 tarihleri arası dönemde sigortalı sayılamayacağına ilişkin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25. maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerden limited şirketlerin ortakları zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 günü yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiş, limited şirket

ortakları yanında anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları da kapsama alınmıştır. Daha sonra, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden bağışık olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 günü yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, bu düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. 4956 sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen hükümle 02.08.2003 gününden itibaren zorunlu sigortalılık kapsamına yalnızca, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar alınmış, gelir vergisinden bağışık tutulanlar yönünden ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte aynı zamanda kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunma koşulları getirilmiştir.

Kural olarak, 1479 sayılı Kanunda yapılan bu değişiklikler, değişiklikten önceki madde hükümlerinin öngördüğü koşullara sahip sigortalıların sigortalılıklarını sonlandırıcı etkiye sahip olmayıp, bu kişilerin sigortalılık nitelikleri geçerliliklerini korumaktadır ve anılan düzenlemeler, yürürlük tarihinden itibaren sigortalılık niteliği kazananlar yönünden kayıt ve koşullar içermektedir. Başka bir anlatımla, yeni düzenlemeler, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihlerden sonra ilk kez kayıt ve tescil edilecekler için uygulanmalıdır ki, buna aykırı bir düşünce, yasaca ve hukukça kabulü olanaksız olan kazanılmış hakları ortadan kaldırmak niteliğindedir.

Önemle vurgulanmalıdır ki; ilgili vergi, kanunla kurulu meslek kuruluşu, esnaf ve sanatkârlar sicil memurluğu kayıtları zorunlu sigortalılığın dayanak belgeleri niteliğinde olup, anılan kayıtlara sahip kişiler yönünden ancak, “(diğer) sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalma” ve “herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgularının birlikte gerçekleşmesi durumunda zorunlu sigortalılık söz konusu olabilir. Belirtilen kayıtların yokluğunda zorunlu sigortalılıktan söz edilemeyeceği gibi, anılan sigortalılık niteliğine sahip olunmadığı döneme/sürelere ait prim borçlarının daha sonraki tarihlerde Kurumca hatalı olarak geriye dönük tahsil edilmesi, ödemeler icra takibi sonucu gerçekleşmediği veya 06.03.1992 günü yürürlüğe giren 3780 sayılı Kanun ile 16.05.1997 tarihinde yürürlüğe giren 4247 sayılı Kanun hükümleri kapsamında primler yatırılmadığı sürece ilgili yararına usulü kazanılmış hak olgusunu da oluşturmaz.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında;

21.10.1991 tarihli giriş bildirgesi üzerine 1991 yılından gelen vergi ve oda kaydına dayalı olarak 10.09.1991 tarihi itibarıyla başlayan 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığın, vergi kaydının son bulduğu 29.09.2003 itibarıyla sona erdiği değerlendirilmiş ise de; uyuşmazlık konusu olan 29.09.2003-08.08.2005 arası dönemde,

1479 Sayılı Yasanın 24. maddesi hükmüne göre, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olmak, gelir vergisinden muaf olanlar yönünden de Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunmak, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmanın karinelerini oluşturmakta ise de, zorunlu sigortalılık için ön koşul, başka sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalmak kaydıyla herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun gerçekleşmesidir. Dolayısıyla anılan dönemde vergi kaydı bulunmayan davacının, oda ve sicil kaydı bulunmakla birlikte, asıl olan bağımsız çalışma olduğu için, bu dönemdeki bağımsız çalışmanın varlığı usulünce araştırılmalı ve varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

2-Öte yandan, davacıya ait Bağ-Kur sigortalılığına ilişkin sicil dosyasında yer alan SSK yazılarında, davacının ilk SSK’lı çalışmasının ve dolayısıyla sigorta girişinin 06.04.1986 şeklinde görülmesi ve anılan sigorta başlangıcı tarihine göre, 506 sayılı Yasanın geçici 81.maddesi uyarınca 25 yıl sigortalılık süresi, 49 yaş ve 5.300 prim gün sayısına tabi olduğu olacağı anlaşılan davacının, 10.02.2010 tahsis talep tarihi itibarıyla 25 yıl sigortalılık süresi ve 49 yaş şartlarının gerçekleşmeyeceği anlaşılmaktadır.

Şu halde yapılması gereken iş; davacıya ait davalı Kurum nezdindeki 01.07.2010 tarihi itibarıyla yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin tahsis dosyası ile, tahsiste esas alanın SSK, Tarım Bağ-Kur ve Esnaf Bağ-Kur sigortalılığına dair şahsi sicil dosyaları celbedilerek, tahsis şartlarının varlığı usulünce araştırılmalıdır.

3-Kabule göre de, 10.02.2010 günlü tahsis başvurusu uyarınca, aylık başlangıcının, takip eden aybaşı olan 01.03.2010 tarihi olarak alınması gerekirken, 01.02.2010 olarak alınması ayrıca yerinde görülmemiştir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 30.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.