Esas No: 2014/1350
Karar No: 2014/7562
Karar Tarihi: 08.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/1350 E.  ,  2014/7562 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mersin 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 06/11/2013

Numarası : 2012/443-2013/633

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalıya ait işyerinde 2005 yılı 6.ayında işe başlamasına rağmen 2009 yılının 4. ayından itibaren sigortalı gösterildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini Mersin 5.Noterliğinden işverene çektiği ihtarname ile "işten ayrılmak zorunda" bırakıldığını bildirerek işçilik alacaklarını talep ettiğini, ancak ödeme yapılmaması nedeniyle bu davayı açtığını bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının (14,15,16).5.2012 tarihlerinde işe gelmemesi üzerine 17.5.2012 tarihinde ihtarname çekerek devamsızlık nedeninin sorulduğunu, mazeret bildirmediği için iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

Taraflar arasında, iş ilişkisinin işçi tarafından mı, yoksa işveren tarafından mı feshedildiği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla 818 Sayılı Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 97 inci maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır.

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır.

Davacı vekili 15.5.2012 tarihinde davalı işverene ihtarname çekerek davacının işe girişinin sigortaya geç bildirildiğini, bazı işçilik alacaklarının (fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, sair tatil AGİ) ödenmediğini, işten ayrılmak zorunda bırakıldıklarını, bu alacakları ile kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesini istemiş, davalı 17.5.2012 tarihli ihtarnamesi ile (14,15,16).5.2012 tarihlerinde işe gelmemesi nedeniyle mazeretinin bildirilmesini, aksi takdirde iş akdinin feshedileceğini, ihtar etmiş davacı vekili çektiği 22.5.2012 tarihli cevabi ihtarnamede konuya ilişkin mazeretinin bulunduğunu, ancak işverenin işe gelmeme konusundaki talimatı ve kötü muameleye maruz kalması, ayrımcılığa uğraması, maaşlarını alamaması nedeniyle işe gidemediğini bildirmiştir. İşverence davacının (14,15,16).5.2012 tarihlerinde işe gidemediğine ilişkin tutanaklar tutulmuştur.

Davacının gönderdiği ihtarname içeriğinden de anlaşılacağı üzere iş akdinin işe gitmemek suretiyle davacı tarafından eylemli olarak feshedildiği sabittir.

Mahkemece hükme esas alınan 14.5.2013 tarihli bilirkişi raporu içeriğinden de anlaşılacağı üzere ücret hesap pusulalarından davacının asgari geçim indirimi alacağının eksik ödendiği, 1.1.2011-13.5.2012 tarihleri arasında (5) beş genel tatil alacağının ödenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının iş akdini bu alacaklarının ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazanacağı, ancak iş akdini sonlandıran tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceğinin kabulü gerekir.

Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin hatalı değerlendirme ile iş akdinin işverence feshedildiği gerekçesiyle ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 8.4.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.