Esas No: 2022/5165
Karar No: 2022/5760
Karar Tarihi: 10.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5165 E.  ,  2022/5760 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Batman 1. İş Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının...Sendikası üyesi olduğunu, Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 14.05.2018 tarihli, 2018/403 Esas, 2018/1120 Karar sayılı kararı uyarınca işyerinde 01.02.2018-25.03.2019 tarihleri arasında uygulanan toplu iş sözleşmesinin imzalandığını, davacının bu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan çocuk parası, yakacak yardımı, dinî bayram yardımı, ikramiye, ücret zammı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti farkı alacağının ödenmediğini ileri sürerek toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalı asıl işverenden tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, dava dışı işverene ait işyerinde çalışan işçilerle davalı İdare arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığını, İdare ile dava dışı işveren arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin alacaklarından bu işçileri çalıştıran işverenin sorumlu olduğunu, davalı İdarenin 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 inci maddesi yönünden de herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını ve İdareye husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 03.03.2020 tarihli ve 2019/454 Esas, 2020/85 Karar sayılı kararıyla Yüksek Hakem Kurulunun 18.08.2016 tarihli, 2016/747 Esas, 2016/952 Karar sayılı kararı ile uygulamaya konulan toplu iş sözleşmesinin 01.01.2016 -31.01.2018 tarihleri arasında; 03.09.2019 tarihli, 2019/241 Esas, 2019/374 Karar sayılı kararı ile uygulamaya konulan toplu iş sözleşmesinin de 01.01.2019-30.11.2020 tarihleri arasında yürürlükte olduğu, davacının her her iki toplu iş sözleşmesinden de yararlanması gerektiği, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasında sona eren toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmesine ilişkin hükümlerinin yenisi yürürlüğe girinceye kadar iş sözleşmesi hükmü olarak devam edeceğinin öngörüldüğü, süresi sona eren toplu iş sözleşmesinde yer alan ücret, fazla çalışma ücretleri, prim, ikramiye, yıllık izin ücreti, çalışma süreleri, ödenecek sosyal yardımlara ilişkin düzenlemelerin, iş sözleşmesine ilişkin hükümler olarak yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girinceye kadar uygulamaya devam ettirilmesi gerektiği gerekçesiyle bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davalı İdare ile davacı arasında bir sözleşme bulunmadığını, dava dışı Şirket ile İdare arasındaki hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi anlamında asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilemeyeceğini, davalının asıl işveren sıfatıyla dahi talep edilen alacaklardan sorumlu olmadığını, davacının asıl işvereninin onu çalıştıran Şirket olduğunu, ayrıca davacının tüm alacaklarının ödendiğini ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 18.03.2021 tarihli ve 2020/1308 Esas, 2021/454 Karar sayılı kararıyla davalı ile davacı işçinin çalıştığı dava dışı alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, bu sebeple davalı ... Bakanlığının asıl işveren olarak tüm alacaklardan müteselsilen sorumlu olduğu yönündeki İlk Derece Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, yapılan hesaplamalar sırasında bir kısım ödemeler mahsup edildikten sonra hüküm kurulduğu görülmekle, davalı tarafın tüm alacakların ödendiğine dair istinaf gerekçesinin yerinde görülmediği; ancak arabuluculuk ücreti ile ilgili bir karar verilmemesinin kanuna aykırı olduğu sonucuna varılarak, davalı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 355 inci maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık yönünden re'sen yapılan inceleme neticesinde, aynı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) inci alt bendi uyarınca düzelterek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 08.02.2022 tarihli ve 2021/5295 Esas, 2021/9497 Karar sayılı kararında; davacının 01.02.2018-25.03.2019 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını istediği, ancak dosyadaki iki adet toplu iş sözleşmesinden 01.01.2016-31.01.2018 dönemini kapsayan sözleşme kamu işveren sendikası yetkilendirilmek suretiyle bağıtlanmasına rağmen 01.01.2019-30.11.2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi yönünden herhangi bir yetkilendirmenin yapılmadığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 inci maddesine göre asıl işverenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki personel çalıştırılmasına dayalı ihalelere ilişkin toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farkı alacağından sorumlu tutulabilmesi için toplu iş sözleşmesi sürecinin asıl işveren tarafından yetkilendirilmiş kamu işveren sendikası ile yürütülmesi gerektiği, buna karşılık 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) inci alt bendinde “Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” hükmü bulunduğu, dosya kapsamına göre davalı Bakanlık ile dava dışı işveren arasında 11 Destek Personeli Hastane Bilgi Yönetimine İlişkin Hizmet Alım Sözleşmesi bağıtlandığı, 2014/103564 ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmesinin “uzatma” ibaresi ile 01.02.2018 tarihinden itibaren başlamak üzere 34 ay süreli olarak yapıldığı, aynı hükümleri ihtiva eden ilk hizmet alım sözleşmesi ile ilgili olarak 4735 sayılı Kanun’un 8 inci maddesindeki usule uygun olarak kamu işveren sendikasının yetkilendirildiği ve Kanunda belirlenen usule göre toplu iş sözleşmesi bağıtlandığı anlaşılmakta ise de 01.01.2019-30.11.2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin bu usule uygun olarak sürdürülmediği, ayrıca davalı İdare ile dava dışı alt işveren arasında bağıtlanan hizmet alım sözleşmelerinin bir kısmı ile bu sözleşmelerin eklerinin dosyada bulunmadığı, öncelikle bu sözleşmeler getirtilerek alt işveren ile davalı Bakanlık arasındaki hizmet alım sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun' un (01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 78 inci maddesi ile aynen kabul edilen) 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 83 üncü maddesi ile değişik 62 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde tanımlanan nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, bu araştırmanın sonucuna göre, toplu iş sözleşmesinin alt işveren tarafından yetkilendirilmiş bir kamu işveren sendikası tarafından yürütülmesi gerekip gerekmediğinin tespiti ve davalı Bakanlığın toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan gerek 4735 sayılı Kanun’un 8 inci maddesine göre gerekse asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulup tutulamayacağının belirlenmesi gerektiği gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Buna göre davalı bakanlık ile dava dışı alt işveren arasında yapılan 2014/103564 ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmesi, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri kapsamında olduğundan “personel çalıştırılmasına dayalı” bir hizmet alım sözleşmesi vasfında değildir.

4735 sayılı Kanun’un 8'inci maddesine göre davalı Bakanlığın davacının alacaklarından sorumlu tutulup tutulamayacağı hususunda yapılan incelemede ise; Yüksek Hakem Kurulu’nun 18/08/2016 tarihli kararı ile yürürlüğe giren 01/01/2016-31/01/2018 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinde, alt işvereni temsil etmek üzere kamu işverenleri sendikasının (TÜHİS) yetkilendirildiği görülmektedir. Ancak Yüksek Hakem Kurulu’nun 03/09/2019 tarihli kararı ile yürürlüğe giren ve 01/01/2019-30/11/2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinde toplu iş sözleşmesinin tarafı, alt işveren adına kamu işveren sendikası olmayıp, alt işverenin kendisidir. Mevcut delil durumu itibariyle, 01/01/2016-31/01/2018 dönemine ilişkin toplu iş sözleşmesinde 4735 sayılı Kanun’un 8'inci maddesindeki usule uygun olarak kamu işveren sendikasının yetkilendirildiği ve Kanunda belirlenen usule göre toplu iş sözleşmesi bağıtlandığı anlaşılmakta ise de, 01/01/2019-30/11/2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi görüşmeleri bu usule uygun olarak yapılmamıştır. Buna göre davalı Bakanlık 01/01/2016-31/01/2018 dönemine ilişkin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan sorumlu olup, 01/01/2019-30/11/2020 dönemine ilişkin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan ise sorumluluğu bulunmamaktadır.

Neticede davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin “personel çalıştırılmasına dayalı” bir hizmet alım sözleşmesi olmadığı, 01/01/2016-31/01/2018 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinin 4735 sayılı Kanun’un 8'inci maddesindeki usule uygun olarak yapıldığı, buna karşın 01/01/2019-30/11/2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde ise kamu işveren sendikasının yetkilendirilmediği değerlendirilmiştir.

Bu açıklamalar kapsamında, davalı Bakanlık davaya konu alacaklardan sadece 01/02/2018-31/12/2018 tarihleri arası dönem yönünden sorumlu olup, Dairemizce sadece bu dönem yönünden aşağıda gösterildiği şekilde yeniden hesaplama yapılmıştır

..." gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davacının görev aldığı hizmet alım işinin davalının yardımcı işi kapsamında olduğunu, davalı Bakanlığın ödenmeyen alacaklardan asıl işveren sıfatıyla sorumlu bulunduğunu, somut olayda art etkiyi sınırlayan herhangi bir toplu iş sözleşmesi hükmü bulunmadığını, davacının 01.02.2018-01.01.2019 tarihleri arasındaki dönem için 01.01.2016-31.01.2018 yürürlük tarihli toplu iş sözleşmesinin art etkisinden, sonraki dönem için ise aynı hüküm ve şartları ihtiva eden 01.01.2019-30.11.2020 dönemine ilişkin toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerekmesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince asıl işveren alt işveren ilişkisinin göz ardı edildiğini, ayrıca dosya kapsamındaki yetki yazısına göre dava dışı alt işverene yetki verilmediğine yönelik gerekçenin de hatalı olduğunu, davacı taraf istinaf aşamasında kendisini vekil ile temsil ettirmesine rağmen sadece davalı taraf lehine vekâlet ücretine hükmedildiğini, ayrıca Covid şartları ile diğer illerdeki duruşmaları sebebiyle e-duruşma yapılmasına yönelik taleplerinin gerekçesiz olarak reddine karar verilmesinin savunma haklarını kısıtladığı gerekçesiyle temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davalı Bakanlığın talep edilen alacaklardan herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davanın asıl işveren konumundaki Şirkete yöneltilmesi gerektiğini, Bakanlığın sadece kanunlar çerçevesinde hizmet satın alma sözleşmesi imzalama yetkisi olup başka bir yetkisinin bulunmadığını, taraflar arasında 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi bağlamında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, ayrıca davacının tüm alacaklarının ödenmiş olduğunu ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı Bakanlığın davacının 01.01.2019-30.11.2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarından asıl işveren sıfatıyla sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

1.4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İdarelerce Uyulması Gereken Esaslar" kenar başlıklı 62 nci maddesinin ilgili hükmü şöyledir:

"...

e)(Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.

... "

2. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarelerce Fiyat Farkı Verilebilmesi" kenar başlıklı 8 inci maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.

..."

3. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisi; "bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki" şeklinde tanımlanmıştır. Kanun'a göre bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dairemizin 25.05.2021 tarihli bozma kararı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı Bakanlık ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmeleri getirtilerek incelenmiş ve yapılan değerlendirme sonucunda dava konusu hizmet alım sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir sözleşme olmadığı sonucuna varılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesinin bu sonuca ulaşmasının gerekçesi, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin konusunun hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri olmasıdır. Gerçekten de bozma kararından sonra dosyaya getirtilen 2014/103564 (22/C uzatma) ihale kayıt numaralı ve 31.01.2018 tarihli 11 Destek Personelli Hastane Bilgi Yönetimi (HBY) Hizmet Alımı Sözleşmesinin "İş Tanımı" başlıklı 5 inci maddesinde, sözleşme konusu işin 11 adet destek personelli hastane bilgi yönetimi (HBYS) hizmet alımı olduğu, işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntılarının sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlendiği ifade edilmiştir. Bu açıklamalara göre, davalı İdare ile dava dışı Şirket arasında daha önce yapılmış olan hastane bilgi yönetim sistemine ilişkin hizmet alım sözleşmesinin, 4734 sayılı Kanun'un 22 inci maddesinin (c) bendi gereği uzatıldığı, işin mahiyetinin değişmediği anlaşılmaktadır.

3. Bozma kararında da işaret edildiği gibi 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) alt bendine göre hastane bilgi yönetim sistemi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. Bu halde bu hizmet alım sözleşmesi 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) inci alt bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı bir sözleşme sayılmayacağı için, bu sözleşmenin tarafı olan İdarenin 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereğince fiyat farkı yönünden herhangi bir sorumluluğu söz konusu olmaz. Böyle bir hizmet alım sözleşmesinin bulunduğu işyerlerinde uygulanacak toplu iş sözleşmelerinin kamu işveren sendikasının yetkilendirilmesi suretiyle bağıtlanmış olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bir diğer ifade ile hizmet alım sözleşmesinin Kanun'da ifade edilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım sözleşmesi olmaması hâlinde, 4735 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinde öngörülen sürecin işletilmesi söz konusu olmaz. Somut olayda, Bölge Adliye Mahkemesince davalı Bakanlık ile dava dışı Şirket arasındaki sözleşmenin 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım sözleşmesi olmadığı sonucuna varılmasına rağmen 01.01.2019-30.11.2020 dönemini kapsayan toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde kamu işveren sendikasının yetkilendirilmediği gerekçesiyle davalı Bakanlığın bu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan sorumlu olmadığı sonucuna varılması isabetli değildir. Hizmet alım sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığının anlaşılması hâlinde davalı Bakanlığın sadece 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre asıl işveren sıfatıyla sorumluluğu söz konusu olabilir. Bölge Adliye Mahkemesince, toplanan delillere göre tespit edilen vakıa ile Kanun hükmünün birlikte yorumlanması sonucunda yukarıda açıklanan Kanun hükümlerine aykırı sonuca varılması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

10.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.