Esas No: 2017/11663
Karar No: 2018/7191
Karar Tarihi: 20.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11663 E.  ,  2018/7191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı,davalı şirkete ait boya ve sair ürünlerin toptan pazarlaması üzerine faaliyet gösteren işyerinde 26/04/2008 tarihinden itibaren çalıştığını, 19/01/2013 tarihinde iş akdinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı;davacının işten çıkarıldığında dair iddiasının yerinde olmadığını, 2013 Mayıs ayında askere gideceğinden, askere gidinceye kadar işsizlik ödeneğinden yararlanmak amacı işten ayrıldığını, işyeri muhasebesine giderek işten çıkışının yapılmasını istediğini bu isteğinin yerine getirilmemesi üzerine işe gelmediğini, davacının devamsızlığına ilişkin tutanak tutularak iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, alacak taleplerinin ise haksız bulunduğunu beyanla, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı olup olmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerken, davalı işveren ise, davacının 2013 Mayıs ayında askere gideceğinden ötürü işyeri muhasebesi tarafından çıkışının yapılmasını istediğini, isteğinin kabul edilmemesi üzerine ise işe devam etmediğini, hakkında devamsızlık tutanakları tutularak, haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini savunmuştur. Mahkeme tarafından, işverenin devamsızlık sebebiyle haklı nedenle fesih iddiasına karşın, dosyaya yalnızca devamsızlık tutanaklarını sunmuş olduğunu, işçiye devamsızlığını haklı kılacak bir mazereti olup olmadığını soran ihtarname gönderilmediğini, bu nedenle haklı nedenle feshi ispat yükümü kendisinde olan davalı işverenin bu iddiasını ispat edememiş olduğu değerlendirilmiştir.

Dairemizin uygulamaları gereği; 4857 sayılı Kanun'un “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığını taşıyan 25. maddesinin son fıkrasına göre işverenin haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshettiği durumda fesih bildiriminin yazılı yapılması koşulu aranmaz. 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendi şartları gerçekleşmiş ise, buna göre bildirimsiz fesih hakkını kullanırken işverenin davacıdan mazeretini yahut savunmasını isteme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu duruma göre; Mahkemenin, devamsızlık nedeniyle fesihlerde işverenin işçiden mazeretini sorma yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle feshin haklı bulunmadığı yönündeki gerekçesi isabetli olmamıştır. Bu tespitle birlikte; davalı işverenin davacının iş akdini 2013 Mayıs ayı itibariyle askerlik hizmetini yapmaya başlayacağı gerekçesiyle feshettiği yönündeki savunması, davalı tanıklarının aynı doğrultudaki ifadeleri ve dosya kapsamından davacının 06.05.2013 tarihinde askerlik görevine başladığının anlaşılması karşısında, davacının iş akdini muvazzaf askerlik nedeniyle feshederek makul süre içerisinde de askerlik görevine başlayan davacının, 1475 sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte bulunan 14/3. maddesi gereğince kıdem tazminatı talep etme hakkı mevcuttur. Ancak, haklı nedenle de olsa iş akdinin davacı tarafından feshedilmesi nedeniyle ihbar tazminatı talep edilebilmesi ise mümkün değildir. Bu nedenle ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.03.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.