Esas No: 2013/14018
Karar No: 2013/20471
Karar Tarihi: 27.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/14018 E.  ,  2013/20471 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde departman işinde 01/10/2006 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin 16/09/2011 tarihinde haksız, dayanaksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacakların ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 16-17-19-20.09.2011 tarihlerinde mazeretsiz ve işverenden izin almadan işe gelmediğini, davalı işyeri tarafından 20.09.2011 tarihli ihtarname ile davacının mazeret bildirmesi ve mazeretini belgelemesinin istenildiğini, davacının bu ihtarnameye cevap vermediğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamadığını, davacının davalı şirket bünyesinde çalıştığı sürece fazla mesai ücretlerinin imzalı bordrolar karşılığında ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş akdinin işverence, davacının devamsızlığı nedeniyle 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-g maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğinden, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davalı tarafça ibraz edilen; son dört ayı imzasız (ancak banka aracılığı ile ödenen) hesap pusulalarının tamamında fazla mesai ek tahakkukuna yer verildiği, ihtirazı kayıt ileri

iddiasının da bulunmadığı, fazla mesai iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkedecek şekilde sona erip ermediği, işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, yaptığı fazla mesailerin ücretlerinin tam olarak ödenip ödenmediği ve fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Somut olayda, davacının kıdemi dikkate alındığında devamsızlığı hayatın olağan akışına aykırı olup, mahkemece davacının (16,17,19,20).9.2011 tarihli tutanak tanıkları resen dinlenmeden eksik inceleme ile sonuca gidilmiş olması bozma nedenidir.

Ayrıca davalı işverence fazla mesai yönünden bordrolarda, davacının gercekte fiilen yaptığı fazla mesaileri göstermeyen ve gerçekle örtüşmeyen sembolik fazla mesai tahakkukları yapılmış olup, mahkemece davalı tarafça ispat edilen fazla mesai miktarının hesabı yapılmak suretiyle, aylık bordrolardaki tahakkuk ettirilen fazla mesai ücretine ilişkin miktarlarda her ay itibariyle hesap edilen fazla mesai miktarlarından mahsup edilmek suretiyle hüküm kurulması gerekirken yanlış değerlendirmeyle fazla mesai alacaklarının reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 27.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.