Esas No: 2014/6795
Karar No: 2015/7600
Karar Tarihi: 26.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/6795 E.  ,  2015/7600 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 30.03.2006 tarihli sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin zemin ve normal kat ile 20 adet daireden oluşan inşaatı yapıp üç aylık gecikme ile birlikte 27 ay içerisinde müvekkiline teslim edeceğini, sürenin 30 .06.2008 tarihinde sona ermesine rağmen davalının yapıyı sözleşmede öngörülen vasıflarla teslim etmediğini, asansör ve teşkilatını, yangın merdivenini, yangın söndürme tesisatını, yağmur akarlarını, çatıda yer alan dört adet bacanın tedricini yapmadığı gibi, bacaların herbirini yapıya zarar vermeyecek uzunluğa eriştirmediğini ve baca kapaklarını da takmadığını, her ne kadar sözleşmede dış cephenin ... örüleceği kararlaştırılmış ise de daha sonra yüklenicinin talebi ve müvekkilinin uygun görmesi ile dış cephenin mantolama usulü yapılmasına karar verildiğini, ancak yüklenicinin bunu da standartlara uygun yapmadığını, alt sıvaları yapılmayan mantolamanın kabule elverişli olmadığını, eksik ve ayıplı işlerin ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/141 D.İş dosyası ile tespit ettirildiğini ileri sürerek, eksik bırakılan yangın merdiveni ve yapıların imali, yangın söndürme teçhizatı ve ekleri, yağmur iniş akarlarının takılması, çatıda yer almakta olan havalandırma bacalarının uzatılması, korunaklı hale getirilmesi ve baca kapaklarının takılması, asansörün ve asansör teşkilatının takılmasına yönelik fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL'nin, anlaşmaya uygun inşa edilmeyen dış cephe kaplamasının kabule elverişli hale getirilmesini sağlamak üzere şimdilik 5.000,00 TL'nin, öncelikle sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen cezai şartın, kabul edilmediği takdirde yoksun kalınan kira kaybının karşılığı olarak şimdilik 7.000,00 TL'nin tahsilini ve değişik iş dosyasından yapılan yargılama masraflarının davalıya yüklenmesini talep ve dava etmiş, 21.03.2013 havale tarihli dilekçesiyle, bacaların yüksekliklerinin mimari projeden kısa yapıldığını, izolasyonlarının ve kapaklarının da takılmadığını, bu eksik işler yönünden davayı ıslah ettiklerini belirterek, üç cephenin mantolamasının sökülerek yeniden yapılması ve diğer eksik ve ayıplı işler için yüklenici namına aynen ifaya karar verilmesini, mümkün olmazsa 58.462,97 TL tazminat ve ortak alımlardaki eksik ve ayıplı imalatlardan payına düşen 938,78 TL ile inşaatın bitim tarihi olan 06.01.2009 tarihinden 2009 Aralık ayına kadar on aylık gecikme için sözleşmenin 18. maddesine göre 12.000,00 TL cezai şartın tahsilini istemiş, 21.10.2013 tarihinde ıslah ettiği miktara ilişkin harcı yatırmıştır.

Davalı vekili, site yönetimine geçildiğinden davacının bu davayı açamayacağını, davacının söz konusu taşınmazda sadece bir dairesi kaldığını, yapılacak işlerden binanın ortak yerleri ile dış kısmının müvekkiline ait olduğunu, iç donanımlarının şahıslara ait olduğunu, binadaki maliklerce asansörün ve yangın merdivenin herkes oturduktan sonra yapılmasına karar verildiğini, yangın sistemlerinin de sözleşmede bulunmadığını, çatı ile ilgili taleplerinin de haksız olduğunu, davacının sonradan teras kat yaptığını, mantolamada alt sıva yapılacağına ilişkin bir standart olmadığını, su aldığı iddia edilen hususların mantolamada değil, iç yapıda kişilerin uygulamasından ve terastan gelen suyla olduğunu, müvekkilinin 2008 Nisan veya Mayıs ayında daireye oturduğunu, davacının da bu tarihlerde oturabilecekken 2009 Aralık ayında dairesine oturduğunu, bu nedenle kira veya cezai şart isteyemeyeceğini, mantolama ile ... arasında müvekkili aleyhine maliyet farkı oluştuğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalı şirketin belirtilen tarihte inşaatı bitirip davacıya teslim etmediği, sözleşmenin tarafı olan davacının sözleşme gereğince eksik yapılan işleri davalıdan talep edebileceği, eksik yapılan işlerin toplam bedelinin 58.462,97 TL olduğu, ilgili sözleşmeye göre cezai şart olarak 12.000,00 TL talep edilebileceği, davacının aynı taşınmazda 7/107 oranında paydaş olduğu ve bu nedenle ortak alana ilişkin 938,78 TL talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kabulü ile, sözleşmeden kaynaklanan 58.462,97 TL'nin, ortak alanlara ilişkin 938,78 TL'nin ve cezai şart olan 12.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, taraflar arasındaki adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, eksik ve ayıplı imalat bedeli ile gecikme (kira) tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 355. (TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan BK'nın 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca, taşınmaz devri yükümlülüğü getiren sözleşmelerin resmi şekilde yapılması zorunludur. 818 sayılı BK'nın 11. (TBK'nın 12.) maddesi uyarınca, kural olarak kanunun emrettiği şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır.

Ne var ki, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelerin geçersizliğinin ileri sürülememesi gerekir.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nın 2. maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyecek hale gelmesidir.”

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülememesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2-1988/2 sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Somut olayda, davacı arsa sahibince pay devri yapıldığından, artık adi yazılı sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülemez. Esasen davalı tarafça yargılama aşamasında bu sözleşmenin geçersizliği ile ilgili herhangi bir savunma ileri sürülmemiş, sözleşme geçerli kabul edilerek uyuşmazlığın esası ile ilgili savunmalarda bulunulmuştur.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin 18. maddesi, "İnşaat belirtilen süre içinde teslim edilmez ise, gecikilen her ay için 2000 YTL yüklenici tarafından mal sahiplerine tazminat ödenecektir. Bu süre en fazla 6 aydır." hükmünü, 20. maddesi, "İnşaatın bitirilmesi 24 ay olarak hedeflenmiştir. Hava muhalefeti göz önüne alınarak 3 ay ilave edilebilir." hükmünü içermektedir.

Buna göre, 30.03.2006 olan sözleşme tarihi de esas alınsa ya da davacı vekilinin 21.03.2013 tarihli ıslah dilekçesindeki kabulü gibi inşaat ruhsat tarihi olan 06.10.2006 tarihi de esas alınsa, 01.06.2010 olan dava tarihi itibariyle 24+3 aylık inşaat süresi dolmuş olduğundan, mahkemece, sözleşmenin 18. maddesi ile kabul edilen tazminata hükmedilmesi doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalı vekilinin dış cephedeki mantolama bedeline yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasındaki sözleşmenin 1. maddesinde, dış cephenin ... yapılması, 2. maddesinde, dış cephenin sıvası yapılarak, boyanacağı kararlaştırılmıştır. Davacı tarafça, tarafların anlaşması ile dış cephenin mantolama usulüyle yapılmasına karar verildiği, ancak yüklenicinin standartlara uygun mantolama yaptırmadığı ileri sürülerek nesafet bedeli istenmiş, davalı tarafça da yapılan mantolama imalatının standartlara uygun olduğu, hatta mantolama ile YTONG arasında müvekkil aleyhine maliyet farkı bulunduğu savunulmuştur. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, binanın bir cephesinde mantolamanın altına sıva yapıldığı, üç cephede ise, mantolamanın altına sıva yapılmadığı, yapılan binada iç ve dış cephedeki boya kabarmaları ve dökülmeler ile dış cephede renk ton farklılığı kusuru bulunduğu, bu kusurla ilgili davalının ifade ettiği 3. ve 4. kat daire içindeki ve balkonlarındaki göllenmeden gelen suların sızmasından bahsedilmekle beraber aradan geçen uzun zaman sebebiyle bu durumun kontrolünün mümkün olmadığı, terastan sızan sular sebebiyle sızan suyun alt katlarda duvar yüzeylerinin tamamına sızması mümkün görülmemekle beraber sızabildiği kısımlarda da yüklenici firmanın hatalı imalat sebebiyle kusurunun bulunduğu, alt sıva yapmanın mantolamanın bir standartı olmamakla beraber alt sıvanın yapılmasının sistem uygulamalarının problemsiz olması açısından fayda sağladığı, iç ve dış cephe kusurunun mantolama ve son kat boya uygulamalarındaki malzeme veya işçilik hataları ile çatı ve balkon sularının doğrudan duvar yüzeylerine akıtılmasından

kaynaklandığı, bu durum sebebiyle üç cephe için dış cephe kaplamalarının sökülüp yeniden mantolama ve son kat boya yapılması gerektiği görüşü bildirilmiştir.

Öte yandan, dava konusu edilen mantolama bedeli ortak alanlara ilişkindir. Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir.

Bu durumda mahkemece, alt sıva yapmanın mantolamanın bir standartı olmadığı görüşü bildirilmesine rağmen, alt sıva yapılmayan üç cephe için dış cephe kaplamalarının sökülüp yeniden mantolama ve son kat boya yapılması sonucuna varılan, ancak imalat hatasının ne olduğu açıklanmayan bilirkişi kurulu raporunun denetime elverişli olmadığı, ortak alanlardaki imalata ilişkin bedelin tamamının hesaplanmasının hatalı olduğu gözetilerek, bilirkişi kurulundan davalı tarafından yapılan mantolama imalatındaki imalat hatasının ne olduğu, ne sebeple tüm dış cephe kaplamalarının sökülmesi gerektiği hususlarında ek rapor alınıp, davacının sözleşmedeki paylaşım oranına göre talep edebileceği miktarın hesaplanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.