Esas No: 2016/26603
Karar No: 2019/23964
Karar Tarihi: 23.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/26603 E.  ,  2019/23964 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının Şubat 2007-08.01.2015 tarihleri arasıda davalı işyerinde bulaşıkçı olarak çalıştığını, en son ücretinin 1.018,00 TL olduğunu, davalı işyerinde Çalışma Bakanlığınca inceleme yapıldığını, yapılan inceleme sonucunda davalı işyerinde çalışanların fazla çalışma yaptığı, hafta tatilllerinde ve genel tatillerde çalıştığına dair rapor oluşturulduğunu, bu rapor sonrası davalı işveren yetkililerinin toplantı yaparak bu çalışma karşılıklarının ödeneceğini belirttiğini ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine ... 5. Noterliği’nin 08.01.2015 tarih ve 0089 yevmiye nolu ihtarnamesiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiklerini, davacının 15 gün gündüz 15 gün gece şeklinde çalışması olduğunu, 09-24 saatleri arasında çalıştığını, davalı işyerinin 24 saat politikası izlediği dönemde 1 Nisan'dan itibaren gün içerisinde gece mesaisi yapılan yaz aylarının gece vardiyasında akşam 21-09, kış aylarında 09-24 saatleri arasında çalıştığını, davalı işyerinde işçilerin haftada 15 saat fazla çalışma yaptıklarını, işe giriş tarihinden 2012 yılına kadar olan dönem için fazla çalışma alacaklarının ödenmesi gerektiğini, davacının fesih tarihine kadar hafta tatilini kullanmadığını, resmi tatil ve genel tatilllerde çalıştığını, davacının 2013-2014 yıllarına ait yıllık izinlerini kullandığını, 2013 yılı öncesina kadar yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla çalışma, genel tatil ve ulusal bayram ve hafta tatili alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının taleplerinin 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, fazla çalışma yapılması halinde bu çalışmaların karşılığının bordroya yansıtılarak ödendiğini, tüm ödemelerin banka kanalıyla yapıldığını davacının fazla çalışma, hafta tatili, genel ve resmi tatil ücreti ve yıllık izin alacağının bulunmadığını, davacının Mayıs 2013 tarihinde müvekkil şirketten emeklilik nedeniyle tüm haklarını alarak ayrıldığını, 17.05.2013 tarihinde tekrar çalışmak için işyerine geri döndüğünü, 13.01.2015 tarihinde ise istifa ederek ayrıldığını, davacının her hangi bir alacağı kalmadığını iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıda bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma, ulusal bayram genel tatili ve hafta tatilinde çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Çalışma düzenin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı, ulusal bayram genel tatili ile hafta tatilinde çalışma yapılıp yapılmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatili ve hafta tatili ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatili ile hafta tatili alacaklarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda , davacı dava dilekçesinde davacının 15 gün gündüz 15 gün gece şeklinde çalışması olduğunu, 09-24 saatleri arasında çalıştığını, davalı işyerinin 24 saat politikası izlediği dönemde 1 Nisan'dan itibaren gün içerisinde gece çalışması yapılan yaz aylarının gece vardiyasında akşam 21-09, kış aylarında 09-24 saatleri arasında çalıştığını, davalı işyerinde işçilerin haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı yönünde müfettiş raporu bulunduğunu ve 2012 Temmuz ayına kadar olan dönemde fazla çalışma alacaklarının ödenmesinin gerektiğinin belirtildiğini, uzun süre çalışan davacıya herhangi br ücret ödenmediğini iddia etmiştir. Bilirkişi tarafından ise ;davacının 2013 yılı Şubat ayı öncesi fazla çalışma alacağı; davacının davalı işyerinde 15 Nisan-30 Ekim tarihleri arasında 09-21 saatlerinde günde 12 saat çalıştığı, Yargıtay kararları doğrultusunda 11 saati aşan çalışmalardan günde 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra günde 10,5 saatten 6 günde toplam 63 saat çalıştığı, bu çalışma süresinden haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saat düşüldüğünde 6 günde 18 saat fazla çalışma yapıldığı, haftanın 7 günü çalışılan işyerlerinde 7. Günün 7,5 saati aşan çalışması fazla çalışma olacağından, davacının 18 saatlik fazla çalışmasına (10,5-7,5 = 3 saat) +3 saat eklendiğinde davacının davalı işyerinde haftada toplam 21 saat çalıştğı, bu fazla çalışma süresinin Yargıtayın fazla çalışma süresinin günlük 3 saati aşmayacağı ilke kararı ile de uyumlu olduğu, Nisan-Ekim ayları dışında ise 09-21, 21-09 saatlari arasında çalıştığı dikkate alındığında; davacının gündüz ve gece vardiyasında günde toplam 12 saat çalıştığı Yargıtay kararları doğrultusunda 11 saati aşan çalışmalardan günde 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra davacının gündüz vardiyasında; günde 10,5 saatten 6 günde toplam 63 saat çalıştığı, bu çalışma süresinden haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saat düşüldüğünde 6 günde 18 saat fazla çalışma yapıldığı, haftanın 7 günü çalışılan işyerlerinde 7. Günün 7,5 saati aşan çalışması fazla çalışma olacağından, davacının 18 saatlik fazla çalışmasına (10,5-7,5 = 3 saat) +3 saat eklendiğinde davacının davalı işyerinde haftada toplam 21 saat çalıştğı, bu fazla çalışma süresinin Yargıtayın fazla çalışma süresinin günlük 3 saati aşmayacağı ilke kararı ile de uyumlu olduğu; davacının bir hafta gündüz vardiyasında, müteakip hafta ise 21:00-09:00 arası olmak üzere gece vardiyasında çalıştığı, gece vardiyası bakımından ara dinlenmesi ilke uygulaması uyarınca 1,5 saat ara dinlenmesi tenzili ile, günde 12,5 saat çalıştığı, Yargıtay ilke uygulaması gereğince gece çalışması bakımından fazla çalışma olup olmadığı günlük 7,5 saat haddi ile tespit edildiğinden davacının gece vardiyasında günlük 6 ( 12,5 – 7,5 ), haftalık 30 saat fazla çalışma yaptığı, haftanın 7 günü çalışılan işyerlerinde 7. Günün 7,5 saati aşan çalışması fazla çalışma olacağından davacının 30 saatlik fazla çalışmasına (12,5-7,5 = 5 saat) +5 saat eklendiğinde davacının davalı işyerinde haftada 35 saat fazla mesai yaptığı, bununla birlikte Yüksek Mahkeme Yargıtay’ın bir diğer ilke uygulamasında bir işçinin günde en fazla 3 saat fazla çalışma yapabileceği kabul edildiğinden davacının gece vardiyasında günde 3 saat, haftada da 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekeceği, ancak davacı vekilinin davalı işyerinde çalışanların haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı talebiyle bağlı kalınarak davacının haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek, davacının 2013 yılı Şubat ayı ve sonrası fazla çalışma alacağı ise; davacı tanıklarıyla davacı/davalı tanık anlatımları birlikte değerlendirilerek; davacının davalı işyerinde günde 10 saat çalıştığı, günde 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra günde 8,5 saatten 6 günde toplam 51 saat çalıştığı, bu çalışma süresinden haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saat düşüldüğünde haftada 6 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek hesaplanmıştır.

Öncelikle davacının dava dilekçesinin incelenmesinde, davacının davalı işyerinde haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı yönünde kendisini bağlayan bir beyanın bulunmadığı, davacının işyerinde yapılan inceleme neticesinde müfettişler tarafından Temmuz 2012 yılına kadar 15 saat fazla çalışma yapıldığının ancak ücretlerinin ödenmediğinin ifade edildiği beyan edilmiştir. Bu nedenle davacının haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığını beyan ettiği yönündeki kabul dava dilekçesine uygun değildir.

Yine bilirkişinin davacının bir hafta gündüz vardiyasında, müteakip hafta ise 21:00-09:00 arası olmak üzere gece vardiyasında çalıştığı, gece vardiyası bakımından ara dinlenmesi ilke uygulaması uyarınca 1,5 saat ara dinlenmesi tenzili ile günde 12,5 saat çalıştığı, Yargıtay ilke uygulaması gereğince gece çalışması bakımından fazla çalışma olup olmadığı günlük 7,5 saat haddi ile tespit edildiğinden davacının gece vardiyasında günlük 6 ( 12,5 – 7,5 ), haftalık 30 saat fazla çalışma yaptığı, haftanın 7 günü çalışılan işyerlerinde 7. Günün 7,5 saati aşan çalışması fazla çalışma olacağından davacının 30 saatlik fazla çalışmasına (12,5-7,5 = 5 saat) +5 saat eklendiğinde davacının davalı işyerinde haftada 35 saat fazla çalışma yaptığı yönündeki tespiti ise hatalı olup, 21:00-09:00 saatleri arasındaki çalışma nedeni ile 12 saat çalışıldığının ve 1,5 saat ara dinlenmenin mahsubu ile 7,5 saat aşan 3 saatlik çalışmanın fazla çalışma olduğunun kabulü gerekir.

Tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirmede, davacının 2013 yılı şubat ayı öncesinde haftanın 6 günü çalışılan günlerde 18 saat, 7 gün çalışılan günlerde ise 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile davacının fazla çalışma alacağının belirlenmesi gerekir. Ancak davacının maaş bordrolarının bir kısmında imza ve fazla çalışma tahakkuku bulunmasına rağmen bilirkişi tarafından dışlama değil mahsup yapılmıştır. Yukarıda anılan ilkeler doğrultusunda davacının maaş bordrolarında imza ve tahakkuk olan dönemler dışlanmalı, imza olmayan dönemler ise ödemelerin banka yolu ile yapılması halinde mahsup edilmelidir. Anılan yön gözetilmeden eksik inceleme ile hazırlanan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23/12/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.