Esas No: 2010/38487
Karar No: 2013/1961
Karar Tarihi: 21.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/38487 E.  ,  2013/1961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı isteklerinde bulunmuştur.

Davalı işveren, işyerinde kapıcı olarak çalışan davacının işine gereken özeni göstermediği tutanaklarla belli olduğundan feshin haklı olduğunu savunmuştur.

Mahkemece; feshin haklı olduğuna ilişkin İş Müfettişi raporu bulunduğu, bunun aksinin de kanıtlanmadığı gerekçesi ile feshin haklı olduğu kabul edilmiştir.

Dosyada bulunan, davacının görev yerinde olmadığına, yakıt bitmeden bildirmediği gerekçesi ile kaloriferlerin yanmadığına, maliklere saygısız davrandığına ilişkin tutanakların en yenisi 02.04.2008 tarihlidir. Apartman Kat Malikleri Kurulu 06.05.2008 tarihinde olağanüstü toplanarak aynı nedenlerle davacının iş sözleşmesinin yasanın 25/II-h maddesi gereğince feshine karar vermiştir. Noterden yapılan fesih tebliğinde ise görülen lüzum üzerine hizmet aktinin feshedildiği yazılıdır.

Savunmaya konu edilen tutanaklar nedeniyle 6 iş günü geçtiği gibi, davacıya yapmadığı görevinin hatırlatıldığına ilişkin bir tutanakta olmadığından davalı feshi haksızdır.

İş Müfettişi raporunda ise davacının iş veren vekiline tehdit ve sataşmada bulunduğundan feshin haklı olduğu yazılıdır. Fesih kararının 07.05.2008 tarihinde davacıya tebliği sırasında tutulan tutanakta, davacının iş veren vekiline hakaret ve tehditte bulunduğu yazılıdır. Bu tutanak fesih gerçekleşmesinden sonrasına ait olduğu gibi davalı dosyada tanık deliline dayanmadığından bu iddia kanıtlanmamıştır.

Mevcut delil durumu karşısında iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen davacının kıdem, ihbar tazminatı isteklerinin kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının ibraname içeriğinde yer almayan fazla çalışma isteğinin, apartmanın kapıcı dairesinde oturup iş ve çalışma hayatı içiçe geçtiği gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

Kapıcılar oturdukları apartmanın servis, temizlik ve kaloriferlerini yaktıklarından sadece kapıcı dairesinde oturdukları için iş ve çalışma hayatının içiçe geçtiğinden söz edilemez. Böyle olunca apartmanın kaç daireli ve kaloriferlerde hangi yakıt kullanıldığı belirlenmeli, kömürle ısıtılan kalorifer kullanılıyorsa kış aylarında, davacının kaloriferi yakması ve başında durması gereken saatler belirlenip fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile anılan isteğin de reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.