Esas No: 2023/745
Karar No: 2023/949
Karar Tarihi: 04.04.2023

**3. Hukuk Dairesi         2023/745 E.  ,  2023/949 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2022/44 E., 2022/527 K.

DAVA TARİHİ : 29.07.2013

KARAR : Davanın kısmen kabulü

KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davacı vekili, Davalı vekili

Taraflar arasındaki cezai şart ve reçete bedeli kesintisi işleminin iptali davasından dolayı bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının düzelterek onanmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili ve davalı vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin İbni Sina Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, ..., ..., ..., ..., ... ve ... isimli 7 hastaya ilişkin 10 adet reçetenin arkasındaki imzaların hasta ya da yakınına ait olmadığı ve bir kısım hastanın ilaçları almadığı gerekçesi ile 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesi hükmü gereği hakkında ilaç bedeli toplamı 7.769,29 TL'nin 5 katı olan 38.846,45 TL cezai şart uygulandığını ve yazılı olarak uyarıldığını, ayrıca 2009 yılı protokolünün 6.3.10 maddesi hükmü gereği hakkında ilaç bedeli toplamı 9.215,19 TL'nin 5 katı olan 46.075,95 TL cezai şart uygulandığını ve yazılı olarak uyarıldığını, 2009 yılı protokolünün 4.3.6 maddesi hükmü gereği 10.513,64 TL reçete bedeli toplamının ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte kurum alacaklarından mahsup edilmesine karar verildiğini beyanla, haksız cezai şart ve reçete bedeli kesintisi işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yapılan işlemlerin yasal mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 22.12.2015 tarihli ve 2013/464 E., 2015/639 K. sayılı kararı ile; ''davanın kısmen kabulü ile davalı kurum tarafından yapılan işlemde ilaç ve reçete bedelleri toplamı olan 5.260,73 TL'nin 5 katı olan 26.303,65 TL cezai şart uygulanarak eczanenin yazılı olarak uyarılması işleminin usul ve yasaya uygun olduğunun ve ilaç reçete bedelleri toplamı olan toplam 5.260,73 TL'nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davacı eczacının kurumdan tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV.BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairenin 08.10.2020 tarihli ve 2020/988 E., 2020/5707K., sayılı ilamıyla; '' davacının talebi dışında bir tespit hükmü kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu, mahkemece, taleple bağlılık kuralı gereğince davacı tarafça talep edilen menfi tespit ve muarazanın men’i şeklinde, yargılama yapılarak varılacak kanaate göre hüküm kurulması gerekirken taleple bağlılık kuralına aykırı şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığı'' gerekçesiyle kararın bozulmasına, bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmediğine karar verilmiştir.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Bozmaya uyan Mahkemenin 09.04.2021 tarihli ve 2021/24 E., 2021/281 K. sayılı kararı ile; ''Yargıtayca verilen usulden bozmaya uyulmuş olup, bu kapsamda yapılan yargılamada, uyarı cezaları dava konusu edilmediğinden bu hususta karar verilmemesi gerektiği, ayrıca davalı tarafça açılan bir dava bulunmadığından davalı lehine tespit veya tahsil hükmünün kurulmaması gerektiği, SGK'nın 08.07.2013 tarihli yazısının 1 inci maddesinin, tümden iptaline kararı verildiğinden uyarı cezasının da iptaline karar verildiği, 2 nci ve 3 üncü maddesi bakımından davalının kısmen de olsa haklılığına hükmedildiğinden uyarı cezasının iptal edilmediği, talep menfi tespit davasını da kapsadığından menfi tespit davasının kısmen kabulüne karar verildiği'' gerekçesiyle işbu davanın kısmen kabulüne: Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 08.07.2013 tarih ve 78731116/17285533-11.243.758 sayılı davacı aleyhine yapmış olduğu cezai şart uygulaması, yazılı uyarma ile reçete ve ilaç bedeli mahsup idari işlemine ilişkin yapılan yargılama sonunda: idarenin işleminin 1 inci maddesinde belirtilen; protokolün 6.3.3 maddesi gereğince 38.846,45TL cezai şart uygulanması ve yazılı olarak uyarılmasına ilişkin kısmının iptaline, idarenin işleminin 2 nci maddesinde belirtilen; protokolün 6.3.10 maddesi gereğince 46.075,95 TL cezai şart uygulanması ve yazılı olarak uyarılmasına ilişkin kısmının; cezai şartın 19.772,30 TL lik kısmı bakımından kısmen iptaline, idarenin işleminin 3 üncü maddesinde belirtilen; protokolün 4.3.6 maddesi gereğince 10.513,64 TL ilaç ve reçete bedelinin alacaktan mahsup edilmesine ilişkin kısmının; mahsup edilecek bedelin 5.252,91 TL lik kısmı bakımından kısmen iptaline, davacının; 5.252,91 TL ilaç ve reçete

bedeli ile 38.846,45TL ve 19.772,30 TL tutarlı cezai şart bedelinden dolayı davalıya toplamda 63.871,66 TL borçlu olmadığının, (31.564,38 TL borçlu olduğunun) tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş, karara karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 12.10.2021 tarihli ve 2021/5125 E., 2021/9937 K. sayılı ilamıyla; "dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerektiği, mahkemece, teftiş sırasında dinlenen kurum sigortalısı ... isimli hasta tanık sıfatıyla dinlenilmediği gibi alınan bilirkişi raporunda da 2016 yılı protokol hükümleri değerlendirilmeksizin 2012 yılı protokol hükümlerine göre değerlendirmenin yapıldığı, hal böyle olunca, mahkemece; hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında, teftiş sırasında dinlenen tüm hastaların tanık sıfatıyla ilgili protokol maddeleri kapsamında beyanı alınarak, reçete arkasındaki imzanın kendilerine ya da yakınlarına ait olup olmadığının, reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarının sorulması, 1 Nisan 2016 yürürlük tarihli ilgili protokol hükümlerinin yeniden değerlendirilmesi suretiyle, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli yeniden rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ''bozma kararına uyularak yapılan yargılamada, tanık ...'nin duruşmaya çağırılarak dinlendiği, beyanlarında müfettişe beyanının doğru olduğunu, ...'ın davacının eczanesinden başka bir eczaneyi önerdiğini, reçeteye yazılan ilacı kullanmadığını, davacının eczanesini bilmediğini, davacının eczanesinden ilaç aldığını bilse izin vermeyeceğini, davacının eczanesinden ilaç aldığından haberi olmadığını beyan ettiği, mahkemece bozma kararına uygun olarak rapor hazırlanması için dosyanın yeniden bilirkişi heyetine tevdii edildiği, bilirkişilerce reçetede adı yazılan tanıkların ilacın kullanıldığına dair beyanları doğrultusunda davalı SGK işleminin yerinde olduğunun, 2020 protokolüne göre yapılan değerlendirmede 2016 protokolü ile aynı hükümleri içerdiği, davacı eczacı tarafından 2009 protokolünün uygulanması talebi bulunmadığından, 2020 protokolünün uygulanması gerektiği kanaati ile davalının tüm işleminin uygun olmadığı yönünde rapor sunulduğu, davalı tarafça rapora süresi içinde itiraz edildiği, tanık beyanları incelendiğinde; ... ile ...'nin cezaya konu reçetelerdeki ilaçları almadıklarını ve imzanın kendilerine veya yakınlarına ait olduğuna ilişkin beyan vermediklerinden, bu kişilere dair hazırlanan reçetelere dair davalı işleminin yerinde olduğunun anlaşıldığı, yargılamanın daha fazla gecikmemesi adına dosyaya sunulmuş reçete listesi esas alınarak, davalı ...'nin 11.02.2010 tarih, 916 protokol numaralı reçete ile aldığı 1.099,08 TL, 314,84 TL, 204,84 TL, bedelli ilaçlar ile tanık ...'nin 01.02.2010 tarihli 12.591 protokol numaralı reçete ile aldığı 2.788,78 TL bedelli ilaçlar bakımından, 2009 tarihli protokolün 6.3.3 ile 6.3.10 maddelerindeki cezai koşulların uygulanmasının yerinde olduğu, bununla birlikte bozma kararında belirtilen 2016 (ve 2020) tarihli protokolün 5.3.2. maddesi gereğince reçete bedelinin 2 katı tutarında cezai şart uygulanması ve uyarı cezası verilmesi gerektiği, 6.17 nci maddesi gereğince birden fazla usulsüz fiilin tespiti halinde reçete bazında en yüksek olanının esas alınması gerektiği buna göre iki aylık hükümden cezai şart uygulanamayacağından cezayı gerektiren reçete bedelinin 4.397,54 TL olduğundan, tahsili gereken ceza bedelinin bu bedelin iki katı olan 8.795,08 TL olması gerektiği, kalan miktar bakımından davanın kabulü gerektiği'' gerekçesiyle; işbu davanın kısmen kabulüne: Konya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 08.07.2013 tarihli ve 78731116/17285533-11.243.758 sayılı davacı aleyhine yapmış olduğu cezai şart uygulaması, yazılı uyarma ile reçete ve ilaç bedeli mahsup idari işlemine ilişkin yapılan yargılama sonunda: idarenin işleminin 1 inci maddesinde belirtilen; protokolün 6.3.3 maddesi gereğince 38.846,45 TL cezai şart uygulanması ve yazılı olarak uyarılmasına ilişkin kısmının iptaline, idarenin işleminin 2 nci maddesinde belirtilen; protokolün 6.3.10 maddesi gereğince 46.075,95 TL cezai şart uygulanması ve yazılı olarak uyarılmasına ilişkin kısmının; cezai şartın 37.280,87 TL lik kısmı bakımından kısmen iptaline, idarenin işleminin 3 üncü maddesinde belirtilen; protokolün 4.3.6 maddesi gereğince 10.513,64 TL ilaç ve reçete bedelinin alacaktan mahsup edilmesine ilişkin kısmının; mahsup edilecek bedelin 6.116,10 TL lik kısmı bakımından kısmen iptaline, davacının; 6.116,10 TL ilaç ve reçete bedeli ile 38.846,45TL ve 37.280,87 TL tutarlı cezai şart bedelinden dolayı davalıya toplamda 82.243,42 TL borçlu olmadığının, (13.192,62 TL borçlu olduğunun) tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Dairenin 02.11.2022 tarihli ve 2022/6785 E., 2022/8441 K. sayılı kararıyla; '' tarafların temyiz itirazlarının reddi gerektiği, davalı kurum açık yasa hükmü gereği yargı harçlarından muaf olup, Mahkemece açıklanan bu düzenlemeye aykırı olarak, harcın davalıdan tahsiline karar verilmiş olmasının ve davacı tarafça yatırılan ve yargılama giderleri içinde yer alan harçların da yargılama gideri olarak davalıdan tahsiline karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektiği, ne var ki, bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün, HUMK'nın 438/7 maddesi gereğince düzeltilerek onanmasına karar verildiği'' gerekçesiyle, tarafların temyiz itirazlarının reddine, kararın hüküm fıkrasının 2 nci ve 4a bentlerinin hükümden çıkartılarak yerlerine sırasıyla, “2-Davalı harçtan muaf olduğundan davalıdan harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 24,30 TL peşin harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,”, "4a-Davacı tarafça yapılan posta, tebligat, bilirkişi ve keşif giderinden ibaret toplam 1.837,75 TL yargılama giderinin, kabul oranına göre 1.583,70 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına," bentlerinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle onanmasına karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME

A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran

Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı, taraf vekilleri karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri

1.Davalı vekili karar düzeltme dilekçesinde özetle; yargılama aşamasında müvekkil kurum denetmenince hazırlanan raporun aksi eşdeğer bir bilgi ve belge ile ispatlanamamış olmasına rağmen mahkemece kısmen kabul kararı verildiğini, Mahkeme tarafından aldırılan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmayıp bu rapor üzerinden davanın kısmen kabul edilmesinin doğru olmadığını, tanıkların beyanları incelendiğinde açıkça ilaçları almadıklarını, kullanmadıklarını belirttiklerini, reçete arkasında bulunan yazı ve imzaların ilgililere ait olmaması, sigortalılara teslim edilmeyen ilaçların bulunduğu reçetelerin müvekkil kuruma fatura edilmesinden dolayı müvekkil kurum tarafından davaya konu işlemin yapıldığını, davacı tarafından ilgili maddeler gereği revize edilen hükümlerin uygulanması için herhangi bir yazılı başvuru yapılmadığını, yerel mahkeme tarafından kurulan gerekçeli kararda ise yargılama sürecinde alınan bilirkişi raporu belirtilerek raporun hükme esas alındığının belirtildiği ancak rapora neden itibar edildiği, hangi gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verildiği belirtilmeden eksik inceleme ve değerlendirme yapılarak hüküm kurulduğu, müvekkil kurum lehine vekalet ücretinin eksik hesaplandığını beyan ederek; onama kararına ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile yerel mahkemenin usul ve kanuna aykırı kısmen kabul kararının müvekkil lehine bozularak davanın reddine karar verilmesini talep ederiz dedi.

2.Davacı vekili karar düzeltme dilekçesinde özetle; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1984 E. 2018/1172 K. sayılı ilamı ile harçtan muaf olan SGK kurumuna karşı açılan muarazanın meni davalarında iş bu kararla birlikte nispi harç alınmaya başlandığını, daha öncesinde maktu harç alınan bu dosyalarda iş bu kararla birlikte nispi harç ve nispi vekalet ücretine hükmedildiğini, yerel mahkemece verilen karar bu yönüyle usulen hatalı olduğunu, esasa ilişkin olarak yerel mahkemenin vermiş olduğu kısmen kabul kısmen ret kararını kabul etmediklerini, davanın tam kabul ile sonuçlanması gerektiğini, yerel mahkemenin alınan son bilirkişi raporunun aksine kendince bir hesaplama yaptığını ve gerekçeli kararında bu hesaplamayı neye göre yaptığını belirtmeden karara çıkarttığını, mahkemece bilirkişi raporuna aykırı karar verildiğini, bilirkişi heyetinin Yargıtay’ın bozma kararı doğrultusunda bir rapor oluşturduğunu ve bu raporun karar vermeye elverişli bir rapor olduğunu, tanık olarak dinlenen ... ve ...'ın reçete sahipleri adına eczaneden ilaçları teslim alan kişiler olduğunu, bu kişilerin reçete arkasındaki imzaları attıklarını da beyan ettiklerini, yeni sözleşmelere göre 5.3.5. maddesinin müvvekiline uygulanması olanağı bulunmadığından davanın tam kabul ile sonuçlanması gerektiğini, eczanesinde herhangi bir denetim yapılmadan hakkında 5.3.5. maddenin uygulanmasının doğru olmadığını beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 440 ıncı maddesi; ''I.Yargıtay kararlarına karşı tefhim veya tebliğden itibaren 15 gün içinde aşağıdaki sebeplerden dolayı karar düzeltilmesi istenebilir: 1–(Değişik: 16/7/1981 - 2494/31 md.) Temyiz dilekçesi ve kanuni süresi içinde verilmiş olması şartiyle- karşı tarafın cevap dilekçesinde ileri sürülüp hükme etkisi olan itirazların kısmen veya tamamen cevapsız bırakılmış olması, 2–Yargıtay kararında birbirine aykırı fıkralar bulunması, 3–Yargıtay incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde bir hile veya sahteliğin ortaya çıkması. 4–Yargıtay kararının usul ve kanuna aykırı bulunması'' şeklindedir.

3. Değerlendirme

Karar düzeltme yoluyla incelenen karar, tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile yukarıda yer verilen hukuk kurallarına, mahkemece bozmaya uygun olarak dosyada daha önce dinlenmeyen reçete sahiplerinden ...'nin dinlenmesine, her ne kadar bozma sonrası alınan raporda davacı eczacıya uygulanan cezanın yerinde olmadığı belirtilmişse de, mahkemece dinlenen tanıklardan ... ile ...'nin beyanları doğrultusunda, bu hastalara ait reçete bedelleri esas alınarak taraf ve Yargıtay denetimine elverişli şekilde hesaplama yapılmasına, davacı her ne kadar, davalı kuruma, hakkında 2016 (ve 2020) protokolünün uygulanması için başvurmamışsa da dava açmış olmasının davacının 2016 protokolünün uygulanmasına ilişkin müracaatı olduğu anlamına geldiğinin anlaşılmasına göre tarafların karar düzeltme dilekçelerinde bildirdikleri sebeplerin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Tarafların karar düzeltme taleplerinin REDDİNE,

Aşağıda yazılı para cezalarının karar düzeltme isteyenlere yükletilmesine,

04.04.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.