Esas No: 2015/1502
Karar No: 2016/7971
Karar Tarihi: 15.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/1502 E.  ,  2016/7971 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, dava dışı alt işverenler nezdinde davalıya ait işyerinde şef garson olarak çalıştığını ve iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Genel tatil alacağı bakımından da aynı ilkeler geçerlidir.

Somut olayda; dosya kapsamı ve Dairemizce incelemesi yapılan emsal dosyalar birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaz dönemi olarak tabir edilen dönemde haftada yirmi bir saat fazla çalışma yaptığının kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak yılın kalan aylarında haftada üç saat fazla çalışma yaptığının kabulüyle hesaplanan fazla çalışma dosya kapsamına uygun değildir. Zira yargılama sırasında dinlenen tanıkların da davalı veya dava dışı alt işverenler aleyhine açtıkları davaları olduğu ve somut davada çıkacak sonuçtan menfaat temin edecekleri şüphesiz olmakla birlikte, tanılardan birinin dosyasında da kış dönemi için fazla çalışmanın ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, yaz dönemi dışında kalan dönem için fazla çalışma alacağının yeterli, somut ve inandırıcı delillerle ispatlanamaması sebebi ile reddi gerekirken, yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çaışması ücretinin ödenip ödenmediği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacının genel tatil, hafta tatili ve yaz dönemi için tespit edilen fazla çalışma alacaklarının tanık anlatımına göre hesaplanıp hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, hesaplama yapılırken dosyadaki imzasız olan toplu haldeki ücret bordrolarının dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Zira davacının çalışması bulunan döneme ait bordroların tamamı imzasız olup, bu dönem bordrolarında bazı aylarda “ek ücretler” açıklaması ile değişen miktarlarda tahakkuklar yapıldığı tespit edilmiştir. Bu tahakkukun fazla çalışma, hafta tatili veya genel tatil çalışmasına ilişkin olup olmadığı açıklığa kavuşturulduktan sonra, yapılan tahakkukun da banka kanalı ile ödendiğinin anlaşılması halinde, yapılan ödeme hesaplanan alacaklardan mahsup edilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.