Esas No: 2021/5543
Karar No: 2021/11390
Karar Tarihi: 30.09.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/5543 E.  ,  2021/11390 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

No : 2020/634-2021/906

İlk Derece

Mahkemesi : Tokat 1. İş Mahkemesi

No : 2017/124-2020/27

Dava, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı Kurum vekili ile davalı şirket vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 1999 yılından 10/05/2013 tarihine kadar kepçe operatörü olarak çalıştığını, sigorta girişinin ise 01/07/2002 tarihinde yapıldığını, davalı tarafın bu tarih itibariyle davacı aralıksız çalıştığı halde çıkış gösterdiğini ve primlerini eksik yatırdığını, bu nedenle davacının 1999 yılından 01/07/2002 tarihine kadar geçen sürede bulunan hizmetlerinin ve davalı tarafından yapılan çıkışlar nedeniyle gözükmeyen 2003 yılında 148 gün, 2006 yılında 95 gün, 2007 yılında 93 gün, 2008 yılında 93 gün ve 2009 yılında 123 gün hizmetlerinin tespitinin gerektiğini belirterek müvekkilinin 1999 yılından 01/07/2002 tarihine kadar geçen sürede bulunan hizmetlerinin tamamı ile diğer eksik hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili, kurum kayıtlarının tetkikinde davacının, davalı işverenin şirketinde 01/07/2002 tarihinde işe giriş bildirgesi verildiğini, fasılalı çalışmalarının olduğunu, davacının çalıştığını iddia ettiği yıllarda başka işyerlerinde çalışmalarının mevcut olduğunu, kurum kayıtlarının esas olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İnş. Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacı ...'in davalı iş yerinde 01 Mart 2002- 01 Temmuz 2002 tarihleri arasında kesintisiz olarak, 2003 yılında 148 gün, 2006 yılında 95 gün, 2007 yılında 93 gün, 2008 yılında 93 gün, 2009 yılında 123 gün süre ile hizmet akdi ile dönemin asgari ücretlerine göre çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı şirket vekili; davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerekirken eksik inceleme ile kısmen kabulüne karar verildiğini, davacının kesintisiz çalıştığı iddiasının samimi olmadığını, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bilirkişi raporunun eksiklikler taşıdığını usul ve yasaya aykırı olduğunu, tanık beyanlarının birbiri ile çeliştiğini, çelişkinin yazılı delillerle ispatlanması gerektiğini, sigortalının aynı işverene ait işyerinden veya işyerlerinden birden fazla sigortalı işe giriş bildirgesi olması çalışmanın fasılalı geçtiğinin karinesi olduğunu, müvekkili firmanın inşaat sektöründe faaliyet gösterdiğini, kış mevsiminde aktif bir çalışma olmadığını, davacının çalışmalarının kesintili olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı SGK vekili; hak düşürücü süre yönünden davanın reddi gerektiğini, tanıkların da davacının sezonluk çalıştığını beyan ettiğini, mahkemece eksik ve hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edildiğini, davacının 18 yaşında teknik sorumluluk ve tecrübe isteyen bir iş olan kepçe operatörü olarak çalıştığının tespitine karar verilmesinin hayatın olağan akışına ters olduğunu, alınan bilirkişi raporunda da çelişki olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesince “İlk Derece Mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı HMK' nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davalı kurum ve davalı şirket vekilinin ayrı ayrı istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekili, hak düşürücü süre yönünden davanın reddi gerektiğini, tanıkların da davacının sezonluk çalıştığını beyan ettiğini, mahkemece eksik ve hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edildiğini, davacının 18 yaşında teknik sorumluluk ve tecrübe isteyen bir iş olan kepçe operatörü olarak çalıştığının tespitine karar verilmesinin hayatın olağan akışına ters olduğunu, ayrıca hükümde diğer davalı şirket aleyhine yargılama giderine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek temyiz talebinde bulunmuştur.

Davalı şirket vekili, davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, davacının kesintisiz çalıştığı iddiasının samimi olmadığını, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, sigortalının aynı işverene ait işyerinden veya işyerlerinden birden fazla sigortalı işe giriş bildirgesi olması çalışmanın fasılalı geçtiğinin karinesi olduğunu, davalı firmanın inşaat sektöründe faaliyet gösterdiğini, kış mevsiminde çalışmadığını, davacının çalışmalarının kesintili olduğunu belirterek temyiz talebinde bulunmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı vekillerinin aşağıda belirtilen husus dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği göz önünde bulundurulmalı; böylelikle, çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, eldeki davada, davacı davalıya ait işyerinde 1999 yılından 10/05/2013 tarihine kadar kepçe operatörü olarak kesintisiz çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacının davalı iş yerinde 01 Mart 2002- 01 Temmuz 2002 tarihleri arasında kesintisiz olarak, 2003 yılında 148 gün, 2006 yılında 95 gün, 2007 yılında 93 gün, 2008 yılında 93 gün, 2009 yılında 123 gün süre ile çalışmasının tespitine karar verilmiş ise de, verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Somut dosyada; davacının hizmetinin geçtiği ve davalı şirkete ait olduğu anlaşılan ... sicil numarasıyla kayıtlı işyerleri ile davalı şirketin ortağı olan ...adına kayıtlı....sicil numaralı işyerinin kuruma bildirilen mahiyetleri incelendiğinde, söz konusu işyerlerinin Taş Ocağı, Kum Ocağı ve Toki Duvar Yapım işine ilişkin oldukları anlaşılması karşısında, kabule konu dönemde yapılan işin mevsimlik iş kapsamında kaldığı iddiasının aydınlatılmadığı görülmektedir. Mahkemece, yapılması gereken iş, davacının çalışmalarının mevsimlik iş kapsamında kaldığı iddiası hakkında, işyerinde mevsimsel çalışma yapılıp yapılmadığı yöntemince belirlenmeli, mahkemece daha önce dinlenen bordro tanıkları hakkında işveren tarafından yapılan bildirimlerin de kesintili oldukları nazara alındığında, davacının Kuruma bildirilmeyen ve talep konusu edilen dönemlerdeki bordrolarda çalışması bulunan kişilerden re'sen tanık tespiti yapılarak dava konusu ile ilgili beyanları alınmalı, bu şekilde yapılacak araştırma sonucunda davacının çalışmasının mevsimlik çalışma olduğu iddiası hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7 . Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ... İnş. Nak. Pet. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’ne iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30/09/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.