Esas No: 2012/9713
Karar No: 2012/30017
Karar Tarihi: 28.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9713 E.  ,  2012/30017 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ses ve ışık şefi olarak çalıştığı otelde konakladığını davalının kış sezonuna girilmesi sebebi ile üçer aylık dönemlerde 10 gün ücretsiz izin kullanma zorunluluğu olduğunu kabul etmeyenlerin ... sözleşmelerinin feshedileceğinin söylendiğini davacının kabul etmemesi üzerine 05.01.2010 tarihinde işten çıkartıldığın eşyalarını toplayarak otelden ayrılmasını istemiş, ....01.2010 tarihinde ise otelden güvenlik görevlilerince çıkarıldığını içeri girmek istemesin e rağmen alınmadığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ... sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, kötüniyet tazminat alacağını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının ....01.2010- 08.01.2010 tarihleri arasında devamsızlık yapması sebebi ile haklı nedenle ... sözlemesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini 05.01.2010 tarihinde eylemli olarak sona erdirildiğini sonrasında tutulan tutanaklar nedeni ile ... sözleşmesinni kinci kez feshinin sözkonusu olamayacağı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8 ve 37. maddelerinin işverene yüklenen bu konuda bazı ./..

yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, ... sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma şartları ve benzeri konularda kanuni güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, ... yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma şartlarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

... sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı durumlarda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı ..., işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı ... bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalıdır.

Somut olayda ses ve ışık şefi olarak 25.11.2006 tarihinden itibaren davalı işyerinde çalışan davacı 2000 Tl net ücret ile çalıştığını, çift bordro uygulandığını 1410,63 TL bordroda net olarak gösterildiğini kalan kısmın makbuz karşılığı elden ödendiğini idida etmiştir. Davalı ise ücretlerin banka kanalı ödendiğini davacının bordrodaki ücret üzerinden çalıştığını savunuştur. Dinlenen tanıklar tüm çalışanların maaşlarının bir kısmını elden aldıklarını işyerinde çift bordro uygulandığını beyan etmiştir. Mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda ücret araştırması yapılmadan, tanık beyanları değerlendirilmek suretiyle belirlenen ücret miktarına göre dava konusu alacakların hesaplanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Kabule göre de mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda yer alan hesaplamalar fazla mesai ücreti hususundaki Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun değildir. Öncelikle günlük 11 saati aşan çalışmalarda işçinin insani ihtiyaçları dikkate alınarak ara dinlenmesinin 1 saat değil 1,5 saat olarak çalışma süresinden düşülmesi gerekir. Diğer taraftan 4857 sayılı Kanun'un 41.madde düzenlemesi nedeniyle aylık değil haftalık olarak yapılması icap eder. İşyerinde 24 saat çalışılan günlerde de Hukuk Genel Kurulunun kabulü gereği günlük fiili çalışma süresi en fazla 14 saat olabilir. Davacının fazla çalışma ücreti, belirtilen bu noktalar dikkate alınarak yeniden uzman bilirkişiye hesaplatılmalı, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.