Esas No: 2023/5760
Karar No: 2023/6528
Karar Tarihi: 19.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/5760 E.  ,  2023/6528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2373 E., 2022/2622 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Çorum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2022 tarihli ve 2022/181 Esas, 2022/217 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile üçüncü fıkrasının son cümlesi uyarınca ayrı ayrı 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 29.12.2022 tarihli ve 2022/2373 Esas, 2022/2622 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 14.04.2023 tarihli ve 9-2023/36395 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle verilen cezanın hukuka ve hakkaniyete aykırı olup esas yönden bozulması gerektiğine, toplanan delillere göre müvekkilinin mağdur ile hiçbir zorlama olmadan cinsel ilişkiye girmiş olduğuna, diğer suça sürüklenen çocuğun da zorlama olmadığını beyan ettiğine, müvekkilinin mahkeme huzurunda pişmanlığını birçok kez dile getirdiğine, mağdurun üç gün boyunca hiçbir şikâyette bulunmamış olduğuna, odanın içerisinde bulunan zilin çalışmadığı iddiasının da ispat edilmemiş olduğuna, tüm tanıkların olumsuz bir durum fark etmemesi, yardım zilinin çalıştığının ortaya çıkması ve mağdurun gerçeklerle bağdaşmayan çelişkili ve tutarsız ifadelerinin çocuğun cinsel istismarı suçu için bozmayı gerektirdiğine, cinsel istismar eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için bu eylemlerin mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olmasının zorunlu olduğuna, rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin cinsel eylemlere göstereceği rızanın suçu 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinin kapsamına sokacağına ve eylemleri kabul etmemekle aksi kanaatte bu husus yönünden bozma kararı verilmesine, dosya kapsamına göre müvekkilinin atılı suçu işlemediğine ve beraatine karar verilmesine, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine, mağdurun beyanı dışında olayın en yakın tanığı olan tanık Umut ve infaz koruma memurlarının beyanlarında suç unsuruna işaret eden ibare bulunmaması ve mağdurla suça sürüklenen çocuk arasında eş cinsel olduğundan bahisle ilişki kurulmuş olduğundan usul ve kanuna aykırı olarak 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendindeki nitelikli halin karara esas alınması neticesinde müvekkiline 12 yıl hapis cezası verilmesini öngören kararın kaldırılmasına ve kararın bozulması talebine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğine, istismar eylemleri farklı zamanlarda gerçekleştirilmesine rağmen ikinci kez zincirleme suç hükümlerinin uygulanmadığına, mağdurun aşamalardaki beyanlarında iddianameye konu eylemleri ayrıntılı bir şekilde anlatıp suça sürüklenen çocukların farklı zamanlarda atılı eylemleri gerçekleştirdiğini ifade ettiğine, mağdur beyanına itibar edilmesine, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması gerektiğine ve kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Tüm dosya kapsamına göre, Çorum L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu'nun "A-6" numaralı Çocuk Koğuşunda, 17.02.2022 ile 22.02.2022 tarihleri arasında beraber kaldıkları mağduru paspas sapıyla, kemerle ve ıslak kıyafetlerle döven, konserve kapağı ile yüzünü çizen, birçok kez kollarına tükenmez kalem batırıp noktasal yaralar meydana getiren, kalemle göğsüne "Canım Karım ..." ibaresini çizen, makatına paspas sapı ile kola şişesi ithal eden, sıcak ampul tellerini kullanarak vücuduna acı veren, cinsel organına su şişesi bağlayıp koğuşta gezdiren ve kadın iç çamaşırı şeklini alacak biçimde yırttıkları bir külotu giydiren suça sürüklenen çocukların bir kez de ellerini çarşafla bağladıkları mağdurla rızası hilafına sırayla ters ilişkiye girdikleri kabul edilen olayda, suça sürüklenen çocukların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

2. Mağdurun iç beden muayenesine dair 22.02.2022 tarihli Rapor gözetilerek, mağdurun eylemlere rıza gösterdiği savunulmuşsa da dövülen, konserve kapağı ile yüzü çizilen, tükenmez kalem ucuyla ve sıcak ampul telleriyle vücuduna acı verilen, göğsüne "Canım Karım ..." ibaresi çizilen, cinsel organına su şişesi bağlanmış halde koğuşta gezdirilen ve kadın iç çamaşırı şekli verilmiş bir külot giymeye mecbur edilen bir kimsenin, bu şekilde kendisine eziyet eden kişilere cinsel münasebet noktasında rıza gösterdiğinden bahsedilmeyeceği gerekçesiyle, eylemlere rıza göstermediği kabul edilen mağdurun istismar eylemlerinin kaç güne yayıldığı ve kaç kez tekrarlandığına dair aşamalarda çelişkili ifadeler verdiği ve suça sürüklenen çocukların birer kez cinsel münasebette bulunduklarına dair kabulleri dışında aynı eylemin farklı günlerde de tekerrür ettiğine dair güvenilir delil elde edilemediği değerlendirmesiyle hüküm kurulduğu görülmüştür.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan husus dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Suça sürüklenen çocukların mağdurun ellerini çarşafla bağladıktan sonra birbirlerini takiben çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca cezalarında artırım yapıldığı halde, Mahkemece suça sürüklenen çocukların suç tarihinde gerçekleşen eylemlerinin değişik zamanlarda gerçekleşmediği de kabul edilerek, birbirlerinin eylemlerine iştirak ettikleri gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan zincirleme suç hükümlerinin uygulanması karşısında anılan karara ilişkin istinaf başvurusunun kabulü gerekirken esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuş, iş bu gerekçeyle onama isteyen Tebliğname görüşüne de iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle suça sürüklenen çocuk ... müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 29.12.2022 tarihli ve 2022/2373 Esas, 2022/2622 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Çorum 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.10.2023 tarihinde karar verildi.