Esas No: 2023/6873
Karar No: 2023/5908
Karar Tarihi: 04.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/6873 E.  ,  2023/5908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/1178 E., 2023/152 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Salihli Ağır Ceza Mahkemesinin 27.05.2021 tarihli ve 2020/277 Esas , 2021/202 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 43 üncü, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 4 yıl 8 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 01.02.2023 tarihli ve 2021/1178 Esas, 2023/152 Karar sayılı kararı ile hüküm kaldırılarak sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 43 üncü ve 53 üncü maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın savunma hakkının kısıtlandığına, somut delil bulunmadığına, sanığın beraatine, alt sınırdan uzaklaşılmasının hatalı olduğuna, takdiri indirim nedenlerinin bulunduğuna ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın eylemlerinin sarkıntılık boyutunu aştığına buna göre ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

"Mağdur aşamalarda sanığa ait işyerinde çalıştığı dört gün boyunca sanığın kendisine cinsel eylemlerde bulunduğunu, bu eylemlerin abanarak üstüne eğilmek, başından öpmek, göğüslerinin kalçalarımın daha orantılı olduğunu söylemek, boynunu öpüp okşamak, sarılıp kalçalarına sürtünmek, ayakta olduğunda elleriyle baldırından yukarıya doğru cinsel organına kadar dokunmak, okşamak, sırtını göğüslerini ellemek, bu sırada müstehcen sorular sormak, kendi cinsel hayatını anlatmak, masaj yapmak bahanesi ile vücudunu, sırtını okşayarak göğüslerini ellemeye çalışmak, sarılarak dudaklarını öpmeye çalışmak şeklinde olduğunu, bu davranışlar üzerine cuma günü işyerinden ayrıldığını ve annesine söyleyerek şikayetçi olduklarını beyan etmiştir.

Sanık kolluk safhasında alınan beyanında mağdureyi güzel ve boylu bir kız olduğu için uyardığını, tacizi anlatarak kendisini koruması gerektiğini söylediğini, mağdure omzunun tutulduğunu söylediği için iki kez hafif şekilde masaj yaptığını başka şekilde dokunması olmadığını söylemesine rağmen savcılıkta alınan beyanında mağdureye makinayı kullamayı gösterirken dokunduğunu, bu durumu taciz olarak algılamaması için uyardığı şeklinde çelişkili beyanlarda bulunmuştur. Sanık kovuşturmada da bu minvalde mağdureyi iş öğretmek için anne babasının rızası üzerine optik dükkanına aldığını, işi öğretirken gayri ihtiyari dokunmuş olabileceğini, taciz kastının olmadığını, ... çalışırken ... ve ...'in de aynı işyerinde olduğunu ve dükkanın çok hareketli olduğunu, arka taraf olan atolye kısmının dar olduğunu, numara bakmak için eğilmek zorunda kaldıklarını, çalışan kızlara yanlışlıkla dokunmalarının olabileceğini, olayın yanlış anlaşıldığını, suç işleme kastının olmadığını savunmuştur. Sanığın ilk beyanında masaj yaptığını, başkaca dokunması olmadığını söylemesine rağmen savcılık ve kovuşturmada işi öğretmek amacı ile dokunduğuna dair çelişkili beyanları ve her aşamada mağdure ile temas ettiğine dair tevil yollu ikrarı, dosyaya sunulan fotoğraflardan atölye olarak kullanılan işyeri bölümünün sanığın savunduğu gibi dar olmayıp, iki kişinin rahat hareket edebileceği bir yapıda olduğunun anlaşıldığı, İzmir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nce düzenlenen 07/09/2020 tarihli raporda, 21/06/18 gününe ait sanığın işyerinde yalnızca sabah açılırkenki görüntülerin bulunduğu, 17/06/2018 ile 21/06/2018 tarihlerine ait başkaca kayıt bulunmadığı, son kayıt tarihi olan 21/06/2018 tarihinde cihazın güç kablosunun çekilmesi, elektrik kesintisi gibi bir nedenle güç kaybına uğramış olduğu ve 23/06/2018 tarihinde güç bağlantısının tekrar kurulduğunun ve cihazın normal kayıta devam ettiğinin rapor edildiği, dolayısıyla mağdurenin istismar olayının gerçekleştiğini beyan ettiği tarih aralığında kamera görüntüsünün olmayıp mağdurenin işyerinden ayrılmasından sonra kayıta devam etmesinin hayatın olağan akışına uymadığı ve sanığın bu hususta kameranın kablosunu bilerek çıkarmadığına, kameranın kabloları sürekli düştüğüne ve temizlik yaparken çıkmış olabileceği şeklindeki savunmalarına itibar edilemeyeceği değerlendirilmiş ve sanığın yanında çalışmaya başlayan 18 yaşından küçük mağdureye hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak sureti ile cinsel istismarda bulunduğu anlaşılmıştır. Sanığın eylemlerinin tevsif edilmesinde ise, her ne kadar mağdure sanığın dört gün boyunca yoğun olarak çeşitli şekillerde kendisine temasta bulunduğunu, işyeri çalışanı ...'nın kendisinden bir iki saat erken çıktığını, sanığın eylemlerinin ... çıktıktan sonra gerçekleştiğini söylemiş ise de işyerinin konumu itibarı ile merkezi bir yerde ve hastane karşısında bulunduğu, işyerine gelen müşteriler de olduğu ve diğer çalışan ...'in de işyerinde olduğu dikkate alınınca sanığın bu kadar kısa sürede bu denli yoğun eylemlerde bulunması mümkün görülmemiş, sanığın mağdure ...'nın kalçasına göğüslerine, bacaklarına dokunma, öpmeye çalışma şeklindeki eylemlerinin oluş şekli itibarı ile ancak ani ve kesintili gerçekleşebileceği, bu nedenle sanığın eylemlerinin sarkıntılık boyutunda kaldığı hususunda mahkememizce tam bir vicdani kanaat elde edilmiştir.

Sanık ... hakkında her ne kadar çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmış olsa da, tüm dosya kapsamı, sanık savunması, mağdure beyanları, adli raporlar, tutanaklar ve tüm dosya kapsamı itibarı ile yapılan değerlendirmede, yukarıdaki gerekçeye göre sanığın mağdure Yağmur'a karşı eyleminin sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı kapsamında olduğu değerlendirilmekle eylemine uyan TCK 'nın 103/1 maddesinin 2. cümlesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, meydana gelen zararın ağırlığı göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın eylemini hizmet ilişkisinin sağladığı nüfüzu kötüye kullanmak sureti ile gerçekleştirdiği anlaşıldığından cezasından yarı oranında arttırım yapılmış, sanık eylemini 4 gün boyunca birden fazla kez işlediğinden cezasında zincirleme suç hükümleri uyarınca artırıma gidilmiş, sanığa verilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine hafifletici neden olarak kabul edilerek verilen cezasından TCK'nun 62/1. maddesi uyarınca takdiren indirim yapılarak hüküm kurulmuştur." şeklindedir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

"Sanık ile katılan mağdur ve ailesi arasında esnaf - müşteri ilişkisi olup, yaklaşık 10 yıldır birbirlerini tanıdıkları, aralarında iftira atmayı gerektirecek bir husumetin bulunduğuna dair dosyaya yansıyan makul ve geçerli bir sebep bulunmadığı, sanığın Dairemizdeki yargılamaya kadar katılan mağdur ...'nın neden bu şekilde beyanda bulunduğunu belirtmeyip, Dairemizde ifade verirken ...'nın kıskançlık veya para amaçlı kendisini şikayet etmiş olabileceğine dair savunmasının makul ve mantıklı olmadığı, ifadesinin devamında katılan mağdur ve ailesinin kendisinden herhangi bir şekilde para istemediklerini belirtmesi, katılan mağdurun ifadesi sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişilerin genel itibariyle ifadelerine itibar edilebileceğini belirtmeleri, sanığın yanında iş yerinde çalışan ve tanık olarak dinlenen ...'ın Salihli Ağır Ceza Mahkemesi'nin 11/02/2021 tarihli celsesinde; sanık ile mağdur arasında bir husumet bulunmadığını ve katılan mağdurun ailesinin onu çalışması için sanığın iş yerine gönderdiğine dair verdiği ifadesi, sanığın Salihli Ağır Ceza Mahkemesi'nin 10/12/2020 tarihli celsesinde; ...'dan sonra kardeşi ...'nın iki gün kadar yanında çalıştığına dair beyanının tanık ...'in ... yada ...'dan birisi dükkan da çalıştı şeklindeki beyanı ve tanık ... ...'nın ... dükkana gelmediği bir gün ... onun yerine geldi ancak başka zaman çalışmadı şeklindeki beyanıyla çeliştiğinin anlaşılması, tanık ...'nın Ağır Ceza Mahkemesi'nde verdiği ifadesinde; katılan mağdur ...'nın kendisinin iş yerinden erken çıktığı bir gün sanık ...'in ...'yı köşede çalışırken sıkıştırıp, öpmeye çalıştığını anlattığını belirtmesi, sanığın katılan mağdura yönelik olarak yurt dışında grup sekslere giriyorum, bacakların düzgün, göğüslerin ve kalçan orantılı şeklindeki sözlerinin sanığın amacını ortaya koyduğu, bu sözleri söyleyen sanığın aşamalarda katılan mağdurun omzuna ve dizine dokunmuş olup, katılan mağdurun omuzlarına dokunup nasıl masaj yapılacağını gösterdiğine dair beyanları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya savunmalarına itibar edilmeyip cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Katılan mağdurun soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısı tarafından 25/06/2018 tarih ve 03/07/2018 tarihlerinde alınan beyanları ile talimatla verdiği ifadesinde genel olarak sanığın eylemlerini anlattığı, sanığın savunması da dikkate alındığında sanığın katılan mağduru dudaklarından öpmeye çalışıp başından öpmesi, omuzlarına ve dizine dokunup, göğüslerine dokunmaya çalışması şeklindeki eylemleri gerçekleştirdiği Dairemizce kabul edilmiş olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay(kapatılan) 14. Ceza Dairesi ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin emsal kararlarda belirtildiği şekilde basit cinsel istismar suçunu oluşturmayıp, ani, kesik, süreklilik arz etmeyen ve yoğunlaşmayan hareketler içermesi nedeniyle sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunu oluşturduğu, Dairemizce kabul edilerek bu suçtan sanığın cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Tanık ...'ın ifadeleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yerin sanığın ve katılan mağdurun çalıştıkları iş yeri olması, sanığın eylemlerinin katılan mağdur üzerinde meydana getirdiği olumsuz etkiler nedeniyle, sanığın kastının yoğunluğu ve meydana gelen tehlike ve zararın ağırlığı nazara alınarak, alt sınırdan bir miktar ayrılmanın, ceza adaletine, dosya kapsamına ve sanığın eylemine uygun düşeceği anlaşılmakla ceza tayin edilirken alt sınırdan ayrılıp teşdiden cezalandırılmasına, sanığın hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle eylemlerini gerçekleştirmesi nedeniyle cezasından TCK'nın 103/3-e maddesi gereğince artırım yapılmasına, sanığın, katılan mağdura karşı aynı suçu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez işlediği anlaşıldığından cezasından TCK'nın 43/1. maddesi gereğince teselsül sayısına nazaran takdiren 1/4 oranında arttırım yapılmasına, sanığın eylemi müteselsilen işlemesi nedeniyle gösterdiği bu suçu işlemedeki kararlılığı ve işlenen suç nedeniyle somut veya eylemli bir pişmanlığının görülmemesi ve başkaca takdiri indirim nedeninin de bulunmaması nazara alınarak sanık hakkında TCK'nın 62/1. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilerek hüküm kurulmuştur." şeklindedir.

IV. GEREKÇE

Sanığın yanında çalışan mağdureye yönelik farklı zamanlarda arkasına geçerek iki bacağı ile mağdurenin bacaklarını sıkıştırması, üzerine abanması, başından öpmesi, bacaklarına, kalçasına, göğüslerine, boynuna dokunması, yanağını yüzüne dayayarak öpmeye çalışması şeklinde gerçekleştirdiği eylemleri kısa süreli, ani ve kesintili olmadığından sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerekirken 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine uygun düşmeyen gerekçeyle sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii, katılan mağdure vekili ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 01.02.2023 tarihli ve 2021/1178 Esas, 2023/152 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdîren İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.10.2023 tarihinde karar verildi.