Esas No: 2012/8966
Karar No: 2014/14159
Karar Tarihi: 30.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/8966 E.  ,  2014/14159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/12/2011

NUMARASI : 2010/198-2011/405

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazmiantı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, eğitim- öğretim tazminatı ile ek ders ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.09.2005 tarihinden, 31.08.2009 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, çalıştığı süre boyunca gerçekte çok daha fazla ücret aldığı halde resmi kayıtlarda kazancının asgari ücret olarak gösterildiğini, davalıya ait işyerinde diğer eğitim ve öğretim kurumlarında çalışan öğretmenlerin çalışma usul ve esaslarından farklı ve yasal olmayan bir uygulama ile sabah 08.00'den, kış döneminde akşam 18.00-18.30'a kadar, yaz döneminde ise saat 20.00-21.00'a kadar çalıştığını, hafta tatillerini de çalışarak geçirdiğini, genel tatillerde ise dini bayramların 1. günü hariç çalışmaya devam ettiğini, çalıştığı süre içinde yıllık ücretli izin hakkını da kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ek ders ücreti, bir yıllık eğitim ve öğretim tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı taraf cevap dilekçesi vermemiş, duruşmaya da katılmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içersinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nu 9. maddesi gereğince en az bir takvim yılı süreli iş sözleşmesi yapılması zorunluluğu vardır. Bu yönde yapılan belirli süreli iş sözleşmesi de dosyaya ibraz edilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin niteliği dikkate alınarak ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Davacının dersane öğretmeni olduğu ve bu tip işyerlerinde yaz aylarında 1 aylık dönemde çalışma yapılmadığı açıktır. Mevcut hizmet döküm cetveline göre davacının 7 ve 8. aylarda adına 30'ar gün çalışma bildirilip, prim ödenmiştir. Mahkemece işyerinden bu aylara ilişkin bordrolar celp edilip, işyerinin çalışma süreleri de ayrıca araştırılarak, çalışma yapılmadığı takdirde ücreti ödenen bu aylarda izin kullandığı kabul edilerek sonuca gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4- Genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dosya içeriğinden davacının genel tatillerde çalışma yaptığı ispatlanamadığına göre bu talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.

5- Mülga 625 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 33 maddesinde; “Özel okullarda yöneticilik ve eğitim - öğretim hizmeti yapanlara, kıdemlerine göre (emekliler hariç) dengi resmi okullarda ödenen aylık ile sosyal yardım kapsamındaki ek ödeme tutarlarından az ücret verilemez.” şeklinde kurala yer verilmiştir. 5580 Sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9. maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 32. maddesinde ise,   “Eğitim ve öğretim Hizmetleri Sınıfına dahil öğretmen unvanlı kadrolarda görevli olup; fiilen öğretmenlik yapanlara (ilköğretim ve okul müdürleri ile yardımcıları, cezaevi okullarında çalışan öğretmenler, yönetici, eğitim uzmanı ve eğitim uzman yardımcıları dahil (Mülga ibare: 13/06/2010-5984 S.K/mad.4) ) her öğretim yılında bir defaya mahsus olmak üzere ve öğretim yılının başladığı ay içinde Milli Eğitim Bakanı tarafından belirlenecek tarihte Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktarda, öğretim yılına hazırlık ödeneği ödenir. Bu ödenek damga vergisi hariç diğer vergi ve kesintilere tabi tutulmaz” hükmü mevcuttur.

Yukarıda değinilen yasa hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, eğitim-öğretim tazminatının özel okul öğretmenleri için ödenebileceği, ancak ilgili yasada dersaneler zikredilmediği göz önüne alındığında dersane öğretmenleri bakımından eğitim-öğretim tazminatı talep etme hakkı bulunmadığı açıktır. Bu talebin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

6- Davacının ıslah dilekçesinde, faiz talebinde bulunmadığı anlaşılmakla talep aşacak şekilde ıslah edilen kısma da faiz yürütülmesi yerinde değildir.

7- Hükmedilen alacakların net mi, brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.