Esas No: 2018/2563
Karar No: 2019/43
Karar Tarihi: 15.01.2019

**23. Hukuk Dairesi         2018/2563 E.  ,  2019/43 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı ek kararın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde ek kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 31.10.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkilinin yüklenici olarak edimlerini yerine getirmesine rağmen arsa sahibi olan davalının, müvekkiline isabet eden bölümlerin tapusunu devretmediğini ileri sürerek müvekkiline ait dairelerin tapu arsa payının tespiti ile bu payların tapu kayıtlarının iptaline ve müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, sözleşme gereği ilk üç kat haricindeki katların müvekkiline ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davacıya isabet eden bağımsız bölümlerin davalıya satıldığını ileri sürerek sözleşme gereği müvekkiline isabet eden kısımların tespiti ile davalı adına olan tapu kayıtlarının iptaline ve davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı ... vekili, müvekkilinin tapu siciline güven ilkesine göre iyi niyetli malik olduğunu, davacının HMK'nın 125 (HUMK 186). maddesindeki seçimlik haklarını kullanması durumunda 3. kişiden devralan müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi ... arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesine göre imara göre kat sayısı ne olursa olsun çatı ve 4. katın arsa sahibine, 4. kata kadar olan dairelerin davacı yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, inşaat ruhsatı alınırken bodrum 1 ve 2. katlara da izin verildiği, davalının bu durumu inşaat yapılmazdan evvel bildiği ve yüklenici ile ek bir sözleşme yapma imkanı var iken yapmadığı bu durumda 1. bodrum kat, 2. bodrum kat, 1. kat, 2. kat ve 3. kattaki bağımsız bölümlerin davacı yükleniciye ait olduğu, davalının taşınmazı muvazaalı olarak önce dava dışı...'a, onun da birleşen davada davalı ...'e sattığı, davacı vekili yani malik ... lehine yeni dava açmış ise de bu işleminin HMK'nın 125/1-a maddesinde açıklanan yeni malike davayı yöneltme tercihi olarak kabul edildiği, satışın gerçek bir satış olmadığı, davayı etkisiz kılma amacını taşıdığı, davalı ...'ün başka bir ilde çalıştığı, yabancı bir yerde kat ittifakı .../...

kurulmamış, tapuda arsa olarak kayıtlı, oysa üzerinde 8 katlı bina bulunan taşınmazdan arsa payı satın almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, asıl ve birleşen davada davalı vekillerinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 26.11.2013 tarihli ve 5869 Esas, 7448 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır. Asıl ve birleşen davada davalı vekilleri, karar düzeltme isteminde bulunmuş ve karar düzeltme talebi reddedilmiştir.

Davalı ... vekili, 27/01/2016 tarihli dilekçe ile tavzih talebinde bulunmuş, mahkemece 17/02/2016 tarihli ek karar ile talep reddedilmiştir.

1-Bu kez davalı ... vekili ek kararı temyiz etmiş, ancak dosya temyiz aşamasında iken davalı vekili 23.11.2018 tarihli dilekçe ile tavzih talebinden feragat etmiştir. Dosyaya ibraz edilen vekaletname kapsamından davalı vekilinin feragat yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkeme davadan el çektiğinden, ek karar ortada durduğu müddetçe, davayı yeniden ele alıp, feragat nedeniyle bir karar veremez. Bu itibarla tavzih talebinden feragat nedeniyle mahkemece bir karar verilmesi gerektiğinden bunun sağlanabilmesi için ek kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2- Bozma nedenine göre davalı vekilinin ek karara yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün vaki feragat nedeniyle BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle bozma nedenine göre davalı vekilinin ek karara yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.01.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.