Esas No: 2017/2577
Karar No: 2018/9158
Karar Tarihi: 08.11.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/2577 E.  ,  2018/9158 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Dava, yersiz ödenen aylıkların tahsili istemine ilişkindir.

Mahkeme, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı misarcıları vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece uyulan bozma ilamında "davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık niteliğinin varlığı için asli ve zorunlu koşul, “kendi adına ve hesabına bağımsız (ve eylemli) çalışma” olgusu olup, meslek kuruluşu ve vergi dairesine kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, mesleki faaliyete son verilmesi halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır. Hâl böyle olunca, mahkemece, uyuşmazlık konusu 01.10.2002 - 31.12.2004 döneminde, gelir vergisi mükellefiyetine ilişkin kaydı, vergi dairesinden getirtilmek suretiyle terzilik faaliyetinin gerçek olup olmadığı, başka bir deyişle davacının kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı, böylece Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde düzenlenen sigortalı olma koşullarının devam edip etmediği üzerinde durularak, taraflardan bu yoldaki kanıtları sorulmalı , belediye, kaymakamlık gibi vs. kurum ve kuruluşlardaki işyeri kayıtları, diğer kayıt, belge veya makbuzlar ile benzer deliller getirtilmeli, 1479 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği" belirtilmiştir.

20.04.1982 - 30.11.1997 arası dönemde 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olarak 01.05.2006 yılında yaşlılık aylığı almaya başlayan davalının, yaşlılık aylığı 08.11.2010 tarihli Kurum işlemi ile 01.10.2002 - 31.12.2004 tarihleri arasında terzilik faaliyetinden dolayı vergiye kayıtlı olması ve tahsis talep tarihi itibari ile prim borcu bulunması nedeni ile iptal edilmiş, iş bu dava ile Kurum tarafından 01.05.2006 tarihinden itibaren davalıya ödenen aylıkların istirdadı talep edilmiş, Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddeleridir.

1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık niteliğinin varlığı için asli ve zorunlu koşul, “kendi adına ve hesabına bağımsız (ve eylemli) çalışma” olgusu olup, meslek kuruluşu ve vergi dairesine kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, mesleki faaliyete son verilmesi halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Bu bağlamda, terzilik faaliyeti nedeniyle vergi kaydının bulunan 01.02.2002 - 31.12.2004 dönem yönünden 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davalıların murisinin, kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının tespiti için, davalılara maddi delilleri olup olmadığı sorularak, varsa bunları mahkemeye sunmak üzere davalılara önel verilmeli, davalıların murisinin gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının nasıl olduğu, davalıların murisinin işyerine ilişkin emniyet, zabıta, maliye, muhtarlık vs. marifetiyle araştırılmalı, vergi ve oda kaydında işyeri adresi olduğu belirtilen........ adresi veya vs. başka bir adreste faaliyette bulunduğu ise kayıtlı işyerinin ilk tesis tarihinden itibaren tapu kaydı celp edilerek uyuşmazlık konusu dönemde malik/maliklerinin kim olduğu tespit edilerek, beyanlarına başvurularak işyerinin kim ve kimler tarafından kiralandığı sorulmalı, ......... adresine ait uyuşmazlık konusu dönem yönünden elektrik ve su obonelikleri ve işyerlerine ilişkin işyeri açma ruhsatları celp edilerek, kimlere ait olduğu tespit edilmeli, davacının murisi bu adreste faaliyette bulunmadı ise uyuşmazlık konusu tarihte bu adreste kim ve kimlerin faaliyette bulunduğu emniyet, zabıta, maliye, muhtarlık vs. marifetiyle araştırılmalı, vergi kayıtlarına ilişkin işe başlama ve yoklama kayıtları celp edilerek incelenmeli, kendi nam ve hesabına çalışma olgusu hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konularak, yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı mirasçıları vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalı mirasçılarına iadesine, 08/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.......