Esas No: 2008/13451
Karar No: 2009/726
Karar Tarihi: 27.01.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/13451 E.  ,  2009/726 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 02.12.2005 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 13.09.2007 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi ... vekili, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 27.01.2009 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden ... vekili Av.... ... ile karşı taraf vekili Av.... ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dIlekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. ... karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, 01.11.2000 başlangıç tarihli hasılat kira ilişkisinden kaynaklanan ve peşin ödendiği halde kullanılmayan döneme ilişkin kira parasının istirdadı ile bu döneme ait müspet zararların tahsili istemleriyle açılmıştır.

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yararlanılmayan döneme ait peşin ödendiği anlaşılan 161.554,79 YTL ile davacının müspet zararı olarak bilirkişilerin bulduğu 7.500,00 YTL’nin faizleriyle birlikte davalılardan ... Ulaşım Hiz. Nak. San. A.Ş. ‘den tahsiline, bu kalem istek bakımından diğer davalı aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalılar temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki 01.11.2000 başlangıç tarihli sözleşme ile tarihsiz “protokol” başlıklı sözleşmeler, düzenlemesi Borçlar Kanununda yapılan hasılat kira sözleşmesidir. Olayda uygulanması zorunlu Borçlar Kanununun 272.maddesinin yaptığı yollama nedeniyle aynı yasanın 250.madde hükmü gereğince çalışma ruhsatı alınamadığı için kiralananda değer düşüklüğü olduğundan, kiracının akti feshetme yetkisi bulunmaktadır. Benzeri hükümlere taraflar arasındaki sözleşmelerde de yer verildiği görülmektedir. Nitekim davacı, davalılara gönderdiği 23.09.2005 günlü ihbarında sözleşmeyle peşin olarak ödenen kullanılmayan döneme ait kira parasının istirdadını istemekle yasanın tanıdığı yetkilerden fesih yetkisini kullanmıştır. Gerçekten, fesih yetkisini kullanan kiracı sözleşme döneminin tamamı için ödediği kira bedelinin mecurdan yararlanamadığı kısma ait bölümünün istirdadını kiralayan davalılardan isteyebilir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre davalıların kira parasının istirdadına ilişkin hüküm bölümüne yönelttikleri temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalıların müspet zararın tahsiline ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Hukukumuzda genel olarak zarar deyimi, bir kimsenin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilme olarak ifade edilmektedir. Buna maddi zarar da denilir. Doktirinde, müspet zarar; alacaklının gereği gibi ve vaktinde olan ifaya taalluk eden menfaatine karşılık zarar olarak tanımlanabilir. Bir başka tanıma göre, borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne vaziyette bulunacak idi ise bu vaziyetle mamelekin hali hazır vaziyeti arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir deyişle müspet zarar aktin hiç ve gereği gibi ifa edilmemesinden ... zarardır. Kuşku yok ki bilirkişilerin bulduğu kar kaybı müspet zarar kapsamındadır. Kar kaybı, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Aslında kar kaybı açısından zarara uğrayanın mal varlığında fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Fakat, kar kaybı zararına uğrayan fesih yüzünden mal varlığındaki ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalmıştır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince, az yukarıda sözü edildiği üzere davacı sözleşmeyle peşin ödenen kira parasından kullanılmayan döneme ilişkin kira parası diliminin istirdadını 23.09.2005 tarihli ihtarname ile istemek suretiyle 01.11.2000 başlangıç tarihli sözleşme ve “protokol” başlıklı tarihsiz sözleşmeleri feshetmiştir. Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, müspet zarar bir tarafın, temerrüde düşen taraftan sözleşme yürürlükte kaldığı sürece istenilebilecek bir tazminat türü olduğundan, sözleşmeden dönen taraf karşı taraftan müspet zarar adı altında bir istemde bulunamaz. Sözleşmeden

... tarafın Borçlar Kanununun 108.maddesi hükmünce isteyebileceği zararları menfi zararları olup bu da sözleşmeye güvenilerek yapılan giderlerin tamamı, yani o sözleşmenin yapılmasından ötürü sarfedilen paradan ibarettir.

Yapılan bu hukuki saptamalardan sonra mahkemece yapılması gereken ... sözleşmeyi fesh eden taraf olduğu anlaşılan davacı kiracının müspet zarar adı altında talep ettiği kar mahrumiyeti zararına ilişkin istemini reddetmek olmalıdır.

Değinilen yönün göz ardı edilmesi hükmün bozulmasını gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda 2.bentte açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 1.bent uyarınca diğer temyiz itirazlarının reddine, 625,00 Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılardan ... Ulaşım Hiz.Mak.San. A.Ş.’ye verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 27.01.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.