Esas No: 2020/9693
Karar No: 2021/9450
Karar Tarihi: 04.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/9693 E.  ,  2021/9450 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 1. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; bel ağrısı şikayetiyle gittiği davalı hastanede kendisine fıtık teşhisi konulduğunu ve lazerle tedavi önerisini kabul ettiğini, diğer davalı doktorun 17/02/2014 tarihinde kendisini ameliyat ettiğini ve lokal anestezi uygulandığını, ameliyat sırasında bilincini kaybettiğini, dışarıda bekleyen akrabalarına bilgi verilmediğini ve daha sonra açık ameliyat yapıldığını bildirdiklerini, hiçbir muvafakati olmaksızın ameliyatın gerçekleştirdiğini, ameliyat sonrasında ağrılarının devam etmesi nedeniyle tekrar davalı doktora müracaat ettiğini, davalı doktorun kendisini tekrar ameliyat ettiğini, bu kez iki adet platin takacağını bildirmesine rağmen on adet platin takıldığını öğrendiğini, ... Devlet Hastanesi'ne müracaatı üzerine yapılan muayenesinde ve röntgenlerinde takılan platinlerden ikisinin ucunun boşlukta kalarak omuriliğini zedelediğinin, bacağını kaybetme ve yatağa bağlı kalma tehlikesi olduğunun belirtildiğini, davalı hastane ile doktorun özensiz ve kusurlu tedavileri nedeniyle bu durumun ortaya çıktığını iddia ederek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar; davacının 17/02/2014 tarihinde şiddetli bel ve sol bacak ağrısı, sol bacakta güç kaybı ve fıtık şikayetleri ile başvurduğunu, davacının hasteneye ilk başvurusu öncesinde birçok merkeze gittiğinin ve birden fazla ameliyat geçirdiğinin dava dilekçesinde belirtilmediğini, davalı doktorun yıllardır davalı hastanede lazer tedavisi veya benzeri ameliyat yaptığını, davacının tüm ameliyatlarda hemşireler refakatinde bilgilendirildiğini ve onayının alındığını, operasyonların başarılı bir şekilde yapıldığını ve hastanın taburcu edildiğini, davacının daha sonra yaşadığı kaza, düşme ve diğer sıkıntılardan sorumlu tutulamayacaklarını, kusurları bulunmadığını, talep edilen tazminat tutarının fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

İlk derece mahkemesince; Adli Tıp Kurumu ve bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda, davalılara izafe edilecek kusur bulunmadığı, davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle,, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; adli tıp kurumu raporuyla konusunda uzman heyetten alınan bilirkişi raporunda meydana gelen durumun komplikasyon olduğu belirtilerek davalı tarafa kusur izafe edilmediği, dosyada mevcut belge ve deliller ile bilirkişi raporlarına göre onamın alındığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davacının istinaf talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi niteliğindedir. Bu doğrultuda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 502. ve devamındaki hükümler uyarınca vekil, edimini ifa ederken sonucun elde edilmemesinden sorumlu olmamakla birlikte sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından kaynaklanan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil edimini özenle ifa ile yükümlüdür. Bu nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Hasta, mesleki bir iş gören vekili doktordan tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini bekleme hakkına sahiptir.

04/04/1997 tarihinde imzalanarak 09/12/2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmakla yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi iç hukukumuzun parçası olmakla, sözleşmenin amacını düzenleyen 1. Maddesinde; ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler" hükmüne, 4. maddesinde; “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu sözleşme, yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin 5. maddesine göre; sağlık alanında herhangi bir müdahale, ancak ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılacak; kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecek; ilgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilecektir.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesine dayalı Hekim Etiği Yönetmeliğinin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde de; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ düzenlemesine yer verilmiştir. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11. maddesinde; hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamını düzenleyen 15. maddesinde; hastaya hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, muhtemel komplikasyonları, reddetme

durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise bu bilginin, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verileceği öngörülmüştür.

Açıklanan bu mevzuat hükümleri uyarınca; sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü hekimin olup, bu yükümlülüğün mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispat yükü davalılardadır.

Somut olayda; davacı tarafça bel ağrısı şikayetiyle davalı hastaneye başvurulduğu ve diğer davalı doktor tarafından tanı ve tedavi uygulandığı hususlarında uyuşmazlık yoktur. Davacı, bel fıtığı tanısı üzerine lazerle tedavi alacakken rızası ve onayı olmaksızın, bilgilendirme de yapılmadan açık ameliyat yapıldığını, ameliyatın başarısız olması neticesinde de kendisine iki platin takılacakken yine bilgi ve rızası olmaksızın on adet platin takıldığı ve bu platinlerin omuriliğinde zedelenmeye neden olmasıyla zarara uğradığını iddia etmektedir. Uyuşmazlık; davacının, davalı hastane ve davalı doktordan iddia ettiği tedavi sonraki rahatsızlıkları dolayısıyla tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı, davalıların kusuru olup olmadığı ve davacının rızası ve onamı doğrultusunda tedavi gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği noktalarındadır.

Her ne kadar derece mahkemelerince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu ve bilirkişi heyeti raporlarında davalılara atfedilebilecek kusur olmadığı belirtilmiş ve bu doğrultuda davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, söz konusu raporlar davacının zarara sebep olduğunu iddia ettiği boşta kalan platinlere ilişkin itirazları da dahil olmak üzere itirazlarını tam olarak karşılamamakla birlikte davacı dava dilekçesinde ve tahkikat aşamasındaki beyanları ile bilirkişi raporlarına karşı sunduğu itiraz dilekçelerinde aydınlatılmadığını, uygulamalar sırasında yakınlarına bilgi verilmediği ve rızası olmadığını da ısrarla belirtmiş ancak derece mahkemelerine ve bilirkişiler tarafından bu konuda da değerlendirme yapılmamıştır. Her ne kadar bilirkişi heyeti raporunda, davacının rızasının alındığı yüzeysel şekilde belirtilmiş ise de davacıya çeşitli tedaviler uygulanmakla bunlara dair hangi tarihte ne şekilde rıza alındığı, aydınlatmanın gerektiği gibi yerine getirilip getirilmediği incelenmemiş, buna dair deliller davacının itirazları doğrultusunda irdelenmemiştir.

Buna göre ilk derece mahkemesince, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün davalılarda olduğu da gözetilerek, taraf delilleri toplanıp üniversitede görev yapan öğretim üyelerinden oluşan alanında uzman bilirkişi heyetinden davacının itirazlarını ve somut iddialarını karşılar, taraf ve yargı denetimine açık, anlaşılır ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararınında kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanun'un 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 04/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.