Esas No: 2014/28982
Karar No: 2014/40569
Karar Tarihi: 29.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/28982 E.  ,  2014/40569 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 27. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/06/2014

NUMARASI : 2013/990-2014/235

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette 3 yıl 11 ay istikrarla ve başarıyla çalıştığını, davalı şirketin faaliyet gösterdiği sektörde son dönemde yaşanan gelir kayıpları ve artan rekabet koşulları sebep gösterilerek iş akdinin geçersiz ve haksız olarak 14/11/2013 tarihinde imzalatılan fesih bildirimi ile sona erdirildiğini belirterek; davacının işe iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, şirketin içinde bulunduğu ekonomik durum ve işgücü fazlalığı sebebiyle davacının fesih dışındaki teklifleri kabul etmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin sonlandırıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız). Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda sos şefi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi son dönemde yaşanan gelir kayıpları ve mevsim dışında oluşan işgücü fazlalığının ortadan kaldırılması konusunda bir kısım tedbirler uygulandığı davacıya mevsimlik iş sözleşmesinin önerildiği ancak davacının kabul etmediği bu nedenle son çare olarak iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilerek sonlandırılmıştır. Yargılama sırasında mahkemece üçlü bilirkişiden rapor alınıp söz konusu rapora dayanılarak feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de hükme esas alınan rapor uyuşmazlığı aydınlatmaya yeterli değildir. Her ne kadar davalının ekonomik yönden kötü olduğu, davacıya fesih öncesi ücretsiz izin ve mevsimlik iş sözleşmesi teklif edildiği ancak davacı tarafından kabul edilmediği gerekçesiyle fesihte son çare olması ilkesine uyulduğu belirtilmişse de, feshin tutarlı uygulanıp uygulanmadığı ve feshe son çare başvurulup başvurulmadığı tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır. Fesih öncesi ve sonrası altışar aylık SGK bildirgeleri getirilip ay ay kaç işçi alınıp çıkarıldığı net ve açık şekilde tespit edilmeli feshin tutarlı uygulanıp uygulanmadığı açıklığa kavuşturulmalı, alınan işçi varsa bunların unvan ve nitelikleri bu yerlerin davacıya uygun olup olmadığı konusunda işletmenin işleyişi alanında uzmanın da yer aldığı bilirkişi heyetinden alınacak rapor değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.