Esas No: 2015/156
Karar No: 2015/9163
Karar Tarihi: 27.04.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/156 E.  ,  2015/9163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk( İş) Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde Nisan 1998-14/11/2008 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacının askerlik dönemi hariç, 18/04/1998-Kasım/2008 tarihleri arası davalı nezdinde kesintisiz çalıştığının tespiti ile sigorta primine esas kazancın belirlenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı olduğu şekilde istemin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin , çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı adına davalı tarafından ilki 01/06/2006 tarihi olmak üzere takip eden 2007 ve 2008 yıllarında işe giriş bildirgelerinin internet yoluyla Kuruma verildiği ve 22/04/2003-31/10/2008 tarihleri arası kısmi bildirim yapıldığı, ayrıca davacı adına 25/04/2000-09/05/2000 tarihleri arası dava dışı yerden 14 günlük bildirim yapıldığı, davacının Kasım/2000-Mayıs/2002 arası askerlik görevini ifa ettiği, imzalı ancak tarihsiz olan belirsiz süreli iş sözleşmesi ve iş talep formunda ücretin asgari ücret olarak belirlendiği, 1998-2008 arası dönem bordrolarının getirtildiği, davalı işveren tarafından kolluğa verilen çalışanlara ait kimlik bildirme formunda davacının 12/05/2003 tarihinde işe girdiği ve 31/01/2008 tarihinde çıktığının belirtildiği, davacı tarafından gösterilen tanıklar davacının askerlik dönemi hariç kesintisiz çalıştığını, davalı tarafından gösterilen tanıklar ise, davacının sezonluk olarak Mayıs-Ekim ayları arası dönemde çalıştığını, işyerinin kış dönemi kapalı olduğunu belirtikleri, alınan bilirkişi raporunda 09/05/2000 tarihinden önceki dönemin hak düşürücü süreye uğradığı kanaatinin belirtildiği, bazı tanık beyanlarında işyerinin kış dönemi kapalı olduğu belirtilmiş ise de, bordrolarda her dönem bildirim yapıldığı, mahkemece bilirkişi raporunun esas alınarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının askerlik dönemi hariç kesintisiz çalışma iddiası bulunmaktadır. Ancak davacı adına 25/04/2000-09/05/2000 tarihleri arası dava dışı 14 günlük bildirim yapılan işyerinin davalı işverene ait olup olmadığı veya davalı işverenle aralarında hukuki yada fiili bağlantı bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Çünkü 14 günlük bildirim yapılan işyeri davalıya ait veya aralarında bağlantı varsa hak düşürücü süre oluşmayacaktır. Öte yandan tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeden, bordro tanıkları resen tespit edilip beyanları alınmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, öncelikle davacıyı çağırıp, adına 25/04/2000-09/05/2000 tarihleri arası dava dışı 14 günlük bildirim yapılan işyerinde çalışıp çalışmadığını sormak, eğer çalışmadığını belirtirse bu işyerinin davalı işverene ait olup olmadığı veya davalı işverenle aralarında hukuki yada fiili bağlantı bulunup bulunmadığını araştırmak, gerekirse bu işyerine ait 2000/4 ve 5. aylara ait dönem bordrolarını getirtip bordro tanıklarının beyanlarını almak, eğer dava dışı bu işyeri davalıya ait veya aralarında bağlantı varsa hak düşürücü sürenin oluşmayacağı dikkate alınıp, dosyadaki dönem bordrolarından bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerekirse Kurum, vergi idaresi, belediye ve emniyet müdürlüğü gibi kamu kurumları aracılığıyla tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ...'ne iadesine, 27/04/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.