Esas No: 2014/9244
Karar No: 2015/4832
Karar Tarihi: 23.06.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/9244 E.  ,  2015/4832 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... gelmiş, davalı taraftan gelen olmadığından, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı arsa sahibi ile yapılan arsa payı karşılığı inşat sözleşmesinin geriye etkili feshine ilişkin kararın kesinleştiğini ileri sürerek, yaptığı imalatın bedelinden fazlaya dair talep hakkı mahfuz kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faiziyle, 17.01.2011 tarihli ıslah dilekçesiyle de toplam 4.433.397 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, sözleşme gereğince davacının davalıya gecikme tazminatı ve cezai şart ödemesi gerektiği, bu nedenle açılan davaların bulunduğunu, icra takibi nedeniyle davalının borçlu olduğunu, bu alacakların mahsubu gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshine ilişkin kararın kesinleşmiş olduğu, yüklenicinin yaptığı tüm imalatların dava tarihi itibariyle mahalli rayice göre hesaplanan bedelini talep edebileceği, bu bedelden çatı katındaki ruhsata aykırılığın giderilmesi için gerekli masrafların da düşülmesi gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile 3.599.412,00 TL alacağın 100.000,00 TL'sine dava tarihinden, 3.499.412,00 TL'sine ıslah tarihi olan 28.01.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı tazminat talebinde bulunmuş ise de, hem taleplerin harcı yatırılmadığından hem de davanın karşı dava süresi içerisinde açılmadığı gerekçesiyle, bu talepler hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalı vekilinin hakimi reddi talebinin HMK'nın 41. maddesindeki koşulları taşımamasına ve ileri sürülen temyiz nedenlerine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davada, mahkeme kararı ile feshine karar verilen 07.09.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi dolayısıyla yapılan imalat ve işlemlerin yapıldığı tarihteki rayiçleriyle bedeli talep edilmiştir. Ne var ki, davalı arsa sahibi de aynı sözleşmeden dolayı alacaklı olduğunu ileri sürerek, ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/616 esas ve 2007/159 esas sayılı dosyalarla davalar açtığını bildirmiştir. Öncelikle, eldeki dava ile söz konusu işin tasfiye edilip sonuçlandırılması gerektiğinden, anılan dosyaların mevcut dosya ile birleştirilerek görülmesinde zorunluluk vardır.

Bunun yanında, davalı vekili savunmasında, davacı yüklenicinin yol kotu seviyesini almaması nedeniyle bağımsız bölüm sayısında azalma meydana geldiğini ileri sürerek, oluşan alacağın davacı alacağından mahsubunu istemiş ise de, bilirkişi kurulunca verilen raporda yol kotu alınması halinde bodrum katta ortak alan elde edilebileceği belirtilmiş olmakla, davalının bu sebeple zarara uğrama ihtimali bulunduğu ortaya çıktığından bedelinin hesaplattırılarak davacı alacağından tenkisi yoluna gidilmesi gerekirken, hesaplamada dikkate alınmaması doğru değildir.

Keza, mevcut yapıların beş kat yerine üç kat yapılması nedeniyle oluşan kayıpların bedelinin de davacı alacağından mahsubu istenmiş, hükme esas alınan 24.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda, dosyadaki ... 1. İdare Mahkemesi’nin 2011/1823 esas sayılı dava dosyasına sunulan 16.11.2011 tarihli yazıda binanın üç katlı yapılabileceği ve mevcut yapının üç katlı olması nedeniyle davalının bu kalemden herhangi bir alacağının olmadığı benimsenmiş ise de, bu hususun belediyeye sorularak yapının kaç katlı inşa edileceğinin ortaya çıkarılması gerekmektedir. Nitekim, dosya içinde mevcut... 1. İdare Mahkemesi’nin 2012/1685 Esas, 2013/1185 Karar sayılı ilamında, dava konusu taşınmazların mevcut imar planında beş kat yapılaşmaya izin verildiğinin ifade edildiği görülmektedir.

Yine, davalı savunmasında, davalı yüklenici yararına yapılan imalat bedelinin hesabında iki blok çatı katları hakkında belediyece yapı tatil tutanağı düzenlendiğini ve haklarında yıkım kararı verilmesine rağmen imalat bedeli hesabında nazara alınarak sonuca varıldığı belirtilmesine rağmen, hükme esas bilirkişi kurulu raporunda aynı yerlerin projesine uygun hale getirilme bedeli imalat bedelinden mahsup edilmekle beraber imalat hesabına katılıp katılmadığı anlaşılamamıştır. Şu halde, bu savunmanın da denetlenerek az yukarıda belirtilen kaçak bölümlerin imalat bedeli dikkate alınmadan hesap yapılıp eski hale getirme bedelinin de bu bedelden mahsup edilip edilmediği açık bir şekilde tespit edilip sonucuna göre bir hükme varılmalıdır.

Son olarak, kararda, dava dilekçesinde talep edilen 100.000,00 TL'ye dava tarihinden itibaren, ıslahla arttırılan kısımdan kabul edilen miktar yönünden ıslah tarihinden itibaren faiz başlatılmış ise de, TBK’nın 117. maddesi gereği ıslah talebinde faiz istemi bulunmadığından ıslahla arttırılan kısma faiz uygulanmayarak hüküm tesisi yerine belirtilen husus dikkate alınmadan hüküm altına alınan alacağa ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.