Esas No: 2007/9735
Karar No: 2008/1518
Karar Tarihi: 04.02.2008

**21. Hukuk Dairesi         2007/9735 E.  ,  2008/1518 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bahçe Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/12/2006

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere,  kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların  aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, .

2-Dava, davacının işkazası sonucu beden güç kaybına uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

SSK. tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin bu tür davalarda, haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin belirlenen tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Bu bakımdan, davanın niteliği gözönünde tutularak sigortalının bedengüç kayıp oranının tesbiti, bu oran esas alınarak SSK.'ca sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin belirlenmesi gerekir.506 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünün en az %10 azalmış bulunduğu Kurumca tesbit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı, 31. maddesinde Kurumun, sigortalıya bağlanacak gelirleri yapılan inceleme ve soruşturmalar sonunda ve gerekli belgelerin tamamlandığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde tesbit ederek ilgililere yazı ile bildireceği, ilgililerin bağlanan geliri bildiren yazıyı aldıktan sonra bir yıl içinde yetkili mahkemeye başvurarak Kurum kararına itirazda bulunabilecekleri, itirazın reddi hakkındaki mahkeme kararının kesinleşmesiyle Kurum kararının kesinleşmiş olacağı, 109. maddesinde de sigortalıların iş görmezlik hallerinin tesbitinde, Kurum Sağlık tesisleri sağlık kurullarınca verilecek raporlar da belirtilen hastalık ve arızaların esas tutulacağı, Kurumca verilen karara ilgililer tarafından itiraz edilmesi halinde durumun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karar bağlanacağı bildirilmiştir.  Kurum sağlık tesislerince tanzim edilen raporla Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında çelişki bulunması halinde bu çelişkinin Adli Tıp Kurumu giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan alınacak raporla giderilmesi gerektiği 28.6.1976 gün ve 1976/4-6 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 30.6.1992 tarihinde iş kazası geçirmek suretiyle yaralandığı, olayın S.S.K.'ca iş kazası olarak kabul edildiği, davacıya 30.06.1992-26.02.1993 tarihleri arasında geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği ve 15.08.2000 tarihinde maluliyetinin % 0 olarak belirlenmesi bu rapora davacı tarafından itiraz edilmesi üzerine S.S.K. Sağlık Dairesince 1.3.2001 tarihi itibariyle davacının  maluliyet oranı % 13.1 olarak belirlenip 4.8.2004 tarihinde kontrolüne ve bu oran üzerinden 1.3.2001 tarihi itibariyle aylık bağlanmasına, S.S.Yüksek Sağlık Kurulunca 2.2.2005 tarihinde verilen raporla  maluliyet oranının % 13.1 olduğuna, kontrol gerekmediğine karar verildiği mahkemece Adli Tıp Kurumundan alınan 2.2.2005 tarihli raporda ise  maluliyet  oranının % 16.2 olduğunun tesbit edildiği anlaşılmaktadır. Tıbbi raporların                 düzenleniş biçiminden davacıdaki bedengüç kayıp oranının olay tarihinden beri mi bu oranda olduğu, yoksa zaman içinde gelişme göstererek mi bu orana ulaştığı anlaşılamadığı gibi S.S.K. Sağlık Tesisi ve Yüksek Sağlık Kurulunca belirlenen oran ile Adli Tıp Kurumunca belirlenen oran arasında farklılık  bulunduğu görülmektedir.

Yapılacak iş; Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporla davacının maluliyet oranını kesin olarak belirlemek, ayrıca Adli Tıp Genel Kurulundan bu maluliyet oranının iş kazasının geçirildiği tarihten mi, yoksa, zaman için de gelişerek mi bu orana ulaştığını, gelişerek bu orana ulaştığının anlaşılması halinde hangi tarihten itibaren bu oranın esas alınacağını sormak, SSK Sağlık Tesislerince belirlenen maluliyet oranından farklı bir oran belirlenmesi ve bu oranın olay tarihinden itibaren esas alınacağının tesbit edilmesi halinde davacıya bu oran ve tarih esas alınarak gelir bağlanması için SSK müracaatta bulunması için önel vermek, SSK.'ca bu oran ve tarihin uygulanmaması halinde maluliyet oranı, ve maluliyete giriş tarihi konusunda uyuşmazlık çıkacağından ve bu hususta bir mahkeme kararı olmadıkça SSK.'ca işlem yapılmayacağından maluliyet oranının tesbiti istemli dava ile tazminat davasının birarada görülmesi fiilen mümkün olamıyacağından davacıya SSK.'nu ve işvereni hasım göstermek suretiyle maluliyet oranının tesbiti davası açması için önel vermek, tesbit davasını bu dava için bekletici mesele saymak ve çıkacak sonuca göre hüküm kurmaktadır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin davacıdaki beden güç kayıp oranı ve bu oranın olay tarihinden mi yoksa SSK.'ca kabul edildiği gibi 1.3.2001 tarihinden itibaren mi geçerli olduğu açıklığa kavuşturulmaksızın Adli Tıp Kurumu'nca belirlenen %16.2 oranı esas alınarak olay tarihinden itibaren zarar hesabı yaptırılarak, SSK.ca bu orana göre gelir bağlanmadığı halde bilirkişiye %16.2 oranına göre SSK.'ca bağlanabilecek gelirin peşin sermaye değerini farazi olarak hesaplattırmak suretiyle sonuca gidilmiş olması isabetsiz olmuştur.

3- Borçlar Kanunu'nun 47. maddesinde fizik (maddi) kişilik değerlerinin, yani yaşama hakkı ile vucüt bütünlüğünün ihlalinden doğan hallerde manevi zararın tazmini düzenlenmiştir. Manevi zarar, haksız eylemin sonucunda uğranılan fiziki kişilik değerlerindeki azalmanın karşılığı  olup zarar gören tarafından takdir ve tayin edilebilir bulunduğu için bir defada istenilmesi gerekir. Birden fazla bölümler halinde istenemez. Başka bir anlatımla, üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle manevi tazminatın bölünmesi, yeniden dava konusu yapılarak miktarının artırılması olanağı yoktur. Yargıtay Genel Kurulunun 25.9.1996 gün ve 1996/21-397-637 sayılı ve 13.10.1999 gün ve 1999/21 684-818 sayılı Kararları da bu yöndedir.

Ne varki; kişide olay anında meydana gelen cismani zararın zaman içinde gelişerek artış göstermesi nedeniyle ortaya çıkan fark için olay tarihinden sonra oluşan manevi zararın ayrıca istenebilmesi mümkündür.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının bu davayı açmadan önce Bahçe İş Mahkemesinin 1996/192 Esas nolu dosyasında görülen davayı açtığı, o davada 1.000.000 TL=1.00 YTL manevi tazminat istediği, ve o davanın takipsiz bırakılması nedeniyle mahkemece açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir.

Davacının olay tarihi itibariyle %13.1 veya %16.2 oranında beden güç kaybına uğramış olması halinde davacının açılmamış sayılmasına karar verilen davada istemiş olduğu manevi tazminat miktarını yeniden açılan temyize konu bu davada artırarak istemesi manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırıdır. Ancak olay anında beden güç kayıp oranın %(0) olması, davacıda meydana gelen cismani zararın zaman içinde gelişme göstererek 1.3.2001 tarihinde beden güç kayıp oranının %13.1 veya %16.2 oranına ulaşması halinde davacının 1996/192 Esas nolu tazminat davasında talep ettiği 1.00 YTL manevi tazminatı %(0) oranına, bu davada talep ettiği 1.500.00 YTL ise artan orana göre istediği kabul edilmelidir.

O halde; davacının maluliyet oranı ile ilgili olarak yukarıda açıklandığı şekilde araştırma yapmak ve çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu yönler açıklığa kavuşturulmaksızın talepte aşılmak suretiyle 1.600.00 YTL manevi tazminata hükmedilmesi hatalı olmuştur.

4- Davacı tarafça dava dilekçesinde husumet T.-İ.O. G.nin Ortakları olan T.İnş.ve Tes. A.Ş ile İ.F.G'a yöneltilmiştir.

Mahkemece karar başlığında sadece davalı T.İnş.ve Tes.A.Ş gösterilmek suretiyle 4.868.68 YTL maddi tazminatın olay tarihinden, 1.600.00 YTL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte bu davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının T.-İ.O.G.nin üstlendiği yol inşaatın da bu ortaklığın işçisi olarak çalışırken işkazası geçirdiği anlaşılmaktadır. Ortak Girişim hukuken adi ortaklık niteliğinde olup adi ortaklar ortak girişimin borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumludurlar

Mahkemece davalı İ.F.G.un karar başlığında gösterilmek suretiyle bu davalınında diğer davalı ile birlikte hüküm altına alınan maddi ve manevi zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken bu davalı hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmamış olması, ayrıca davacıya SSK.ca ödenen 1.60YTL geçici iş göremezlik ödeneğinin davacının maddi zararından düşülmemesi ve davacı dava dilekçesinde talep ettiği manevi tazminat alacağına olay tarihinden itibaren yasal faizi yürütülmesini talep ettiği halde hüküm altına alınan manevi tazminata dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi kabul şekli bakımından doğru bulunmamıştır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcını5n istek halinde taraflara iadesine, 4.2.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.