Esas No: 2007/4281
Karar No: 2007/6786
Karar Tarihi: 24.04.2007

**21. Hukuk Dairesi         2007/4281 E.  ,  2007/6786 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi  :  Bafra 1.Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarih   :  25.07.2005

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen, 58.562.09YTL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalılar vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24.01.2006 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar vekili Avukat N.T.Ç. geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan  günde  Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

1- Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, olay günü davalı N.B.’ın işveren M. B.’ın işveren vekili olduğu özel bina inşaatı işyerinde kalıpçı ustası olarak çalışırken 27.08.1997 günü 3.kat seviyesinden zemine düşerek iş kazası sonucu %100  oranında meslekte kazanma gücünü yitirdiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.Öte yandan işverenin, tazminattan sorumlu tutulması giderek, tazminat miktarının belirlenmesi; İş Kanunun 77. ve işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün öngördüğü önlemlerin işyerinde olup olmadığının saptanması ile mümkündür. Bu yönün ise, başka bir anlatımla, işverenin kusurlu olup olmadığı, varsa kusur oranın, uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile, tespit edileceği, kusur raporunun her davadaki delil durumu dikkate alınarak ayrı düzenlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Oysa, mahkemece sigortalının açtığı tazminat davasında kusur bilirkişi raporu düzenletmek yerine, sigortalının taraf olmadığı SSK tarafından açılan rücu davasında düzenlenen kusur bilirkişi raporunun esas alınarak sorunun çözümlediği açık-seçiktir.

Yapılacak iş, zararlandırıcı sigorta olayı ile ilgili olarak; Kesinleşen ceza davası ile SSK tarafından açılan rücu davasına ait dosyalar da getirtilerek, işçi sağlığı iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden, İş Kanununun 77.ve tüzük hükümleri göz önünde tutularak yöntemince rapor alınmak, alınan rapor, mevcut delillerle birlikte değerlendirmek ve buna göre karar vermekten ibarettir.

2-Dava, nitelikçe zararlandırıcı sigorta olayı sonucu %100 oranında sürekli iş göremez durumda kalan davacının SSK tarafından karşılanmayan zararlarının giderilmesine ilişkindir. Dava konusu olayda bir diğer uyuşmazlık konusu da, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; sürekli iş göremezlik oranıyla kusur durumunun yanı sıra zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından

bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.Öte yandan tazminat miktarının, işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Açıklanan zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunsa dahi pasif dönemin zarar hesabına dâhil edilmesi gerekeceği, kaçınılmazlık, kusursuzluk veya kusurun ağırlığı gibi nedenlerle Borçlar Kanununun 43.44.maddeleri gereğince zarardan indirim yapılacağı ve en son olarak da, aktif ve pasif dönemde, elde edilen kazançlar toplamından, Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından bildirilen peşin sermaye değerinin indirileceği, böylece belirlenen tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütüleceği gibi, hususların göz önünde tutulacağı hukuksal gerçeği de ortadadır.

Bundan başka, 2003/27 sayılı dosya, kurumun rücu alacağına yönelik olup, anılan dosyada, sigortalı için belirlenen tazminatı işveren kesin hüküm çevresinde ödemediğinden, söz konusu dosya bu davada Kurumun rücu alacağı dışında kesin delil niteliğinde  bağlayıcı güç ve nitelikçe olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, hükme dayanak alınan hesap raporunun yukarıda açıklanan ilkeleri içermediği giderek Yargıtay denetim ve izlemesine elverişli nitelikte olmadığı açık-seçiktir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle davacının müteselsil sorumluluğa dayandığı dikkate alınmaksızın yetersiz hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen raporun hükme dayanak alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları  kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bilahare incelenmesine, davalılar  yararına takdir , edilen 450.00 YTL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 24.04.2007 gününde oyçokluğuyla  karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İndirimde sıra hususu, ne genel hükümlerde, ne özel hükümlerde açıkça tanzim edilmiş değildir. Zarara ilişkin indirimlerin tazminata ilişkin indirimlerden daha önce yapılması, gerek bu kavramların muhtevasından ve gerekse bu kavramların yasadaki düzenleniş sırasından ortaya çıkmaktadır. Zarar Borçlar Kanunun 42.madde, tazminat ise 44.maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca zarar, borçlunun ödemesi gerektiği miktar demek olan tazminattan daha geniş ve ön kavramdır.

Diğer yandan,  B.K. 43 indiriminin  peşin değerden önce yapılması şeklindeki çoğunluk görüşü, Kanununun dar yorumlanması nedenine dayanmaktadır. Bu ilkeden, yani “ en son peşin değer indirilir” düşüncesinden anlaşılmak lazım gelen ise; gerek ölüm ve gerekse iş göremezlik tazminat davalarında önce varsa evlenme şansı, sonra müterafik kusur, varsa işveren ödemesi ve sonra yine varsa geçici   iş göremezlik ödeneği tenzilinden sonra en son olarak da peşin sermaye değerini tenzil edip tazminat miktarını bulmak olmalıdır. Yoksa bu düşünceden, peşin sermaye değerinden önce B.K. 43 göre indirim yapılmak gerekir şeklinde işin özüne hiç de uygun  düşmeyen bir sonuç çıkarılamaz.

Sorun, içtihat hukukunda hakkaniyet indirimi olarak adlandırılan indirim sebebinin diğer indirim sebepler arasındaki sırasının neresi olduğunda yatmaktadır. Esasen Borçlar Kanununun 43.maddesi hukuk mantığıyla okunduğunda doğru cevaba kolaylıkla ulaşılabilmektedir. Hakkaniyet indirimi BK.43.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre tazminatın nihai kapsamını belirleyen bir ölçüttür. Sigorta geliri tazminattan indirilmeden hakkaniyet indiriminin yapılması yasanın şümul kavramı ile bağdaşmaz. Çünkü sigorta geliri indirilmeden hakimin önündeki rakam, hakkaniyet müdahalesini imkansız kılacak brüt bir rakamdır.  Hakim her türlü normatif indirimi yaptıktan sonra önüne gelen rakama hal ve mevkiin icabına göre müdahale gerekip gerekmediğine göre karar verebilecektir. Tüm indirimlerden sonra hakkaniyet değerlendirilmesi yapılabilecektir. Öyle durum olurki, sigorta geliri peşin değerinin çok yüksek olması sebebiyle hakimin önündeki tazminat rakamından bu miktarın düşülmesinden sonra hakkaniyet müdahalesi gerekmeye bilir. Çoğu durumda da bu böyledir.

Ayrıca sigorta gelirinden önce hakkaniyet indirimin yapılması, zarar vereni haksız şekilde zenginleştirmekte ve zarar gören aleyhine bir durum doğurmaktadır. Söz gelimi sigorta geliri öncesi tazminat tutarı 100.00YTL, sigorta geliri peşin değeri 50.00YTL, indirim oranı % 30 ise, hakkaniyetin sigorta gelirinden önce uygulanması halinde ödenecek tazminat: 100.00x% 30.00 = 70.00-50.00=20.00YTL’dir. Yasanın ruhuna göre ödenecek tazminat ise 100.00-50.00=50.00x% 30.00=35.00YTL’dir. Adalet, hak üzerine kuruludur. Tazminat alacaklısının hakkını, yöntemlerle oynayarak yok etmek, Adalete uzaktır. Bu yöntem, büyük rakamlarda ürkütücü ve incitici farklara yol açmaktadır. Dairenin sadece bu yöne ilişkin aksi doğrultudaki uygulamasına belirtilen nedenlerle, özellikle yasanın sözüne ve özüne ve Adalet ilkelerine aykırı olduğundan karşıyım.