Esas No: 2013/18271
Karar No: 2014/28686
Karar Tarihi: 22.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/18271 E.  ,  2014/28686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 12/03/2013

NUMARASI : 2011/235-2013/199

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 01.04.2004-01.11.2010 tarihleri arasında usta aşçı olarak davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin 01.11.2010 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, yaz kış sürekli olarak çalıştığını, 25.03.2011 tarihinde davacının ekibi ve tüm otel çalışanlarının işe başlatıldığını davacının işe başlatılmadığını, davacının Nisan ayında işyerine gittiğini, işe almadıklarını tazminatını alıp gitmesinin istendiğini, 2010 yılında net 1.450,00 TL ücret aldığını, 07:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık izin kullandırılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, davacının daha iyi ücretle iş bulduğunu, kıdem tazminatı alabilmek için senaryo yarattığını, ücretinin imzalı belgelere göre olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etti.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshi noktasındadır.

Davacı yeni sezonda davalı şirket tarafından işe çağrılmadığını ve iş sözleşmesinin bu şekilde haksız olarak feshedildiğini beyan etmiştir. Davalı taraf ise davacının yeni sezonda işe çağırıldığını ancak davacının işe başlamadığını, davacının yüksek ücretli iş bulması nedeniyle işyerinde çalışmaya başlamadığını belirtmiştir. Davacının sigortalı hizmet cetveli incelendiğinde Ekim ayı gibi işten çıktığı, Nisan ve Mayıs aylarında da işe girdiği son olarak 31.10.2010 tarihinde işten çıkışının yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı 04.05.2011 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtmiş, bu ihtarnameye cevap ihtarnamesinde davalı taraf davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, işe başlaması için telefonla görüşüldüğünü ve başlayacağının bildirilmesine rağmen işe başlamadığını ve ihtarname gönderdiğini, bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içinde işe başlamasının istendiği anlaşılmaktadır. Davacının sigortalı hizmet cetveline göre başka bir işyerinde 14.04.2011 tarihinde işe başladığı anlaşılmaktadır. Davacı işçi iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini kanıtlayamamıştır. Davacının önceden başka bir işe girip çalışmaya başlaması, dosya içinde bulunan işverinin işe davet yazısı dikkate alındığında iş sözleşmesinin işçi tarafından ve haklı bir neden olmaksızın feshedildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca bu gerekçe ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gereklidir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının haftanın 6 günü 08:00-22:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile haftalık 30 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, yapılan işin niteliği, taraf tanıklarının anlatımlarına göre davacının günde 10 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenme süresinin düşümü ile günde fiili 9 saat çalışmasının bulunduğu ve haftada 54 saat çalıştığı, buna göre haftalık 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 22.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.