Esas No: 2012/515
Karar No: 2012/1190
Karar Tarihi: 12.12.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2012/12-515 E.  ,  2012/1190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/03/2012

Şikayet kanun yoluna başvuru nedeniyle yapılan yargılama sonunda; İstanbul 9.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kabulü ile “tahliye emrinin iptali”ne dair verilen  25.10.2010 gün ve E:1043, K:1494  sayılı kararın incelenmesi karşı taraf müflis ...Otelcilik ve Turizm A.Ş. İflas Masası vekili ile karşı taraf/ihale alıcısı ... İnşaat Turizm A.Ş. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 25.10.2011 gün ve 4275 - 20146 sayılı ilamı ile;

(…İstanbul 6.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.03.2003 tarih ve 2002/109 Esas, 2003/215 Karar sayılı ilamı ile ..Otelcilik ve Turizm AŞ'nin iflasına karar verildiği, İstanbul İflas Dairesinin 2003/4 sayılı dosyasından yapılan ihalede hazine adına kayıtlı 20 parsel sayılı taşınmaz üzerinde müflis şirket lehine bulunan irtifak hakkının ... İnşaat Turizm A.Ş'ne satıldığı ve satışın kesinleşmesinden sonra, şikayetçi üçüncü şahsa İİK.nun 135.maddesi gereğince tahliye emri gönderildiği anlaşılmıştır.

Yasal süresi içerisinde şikayetçi tarafça icra mahkemesinde tahliye emrine karşı şikayette bulunulmuş,  mahkemece de şikayetin  kabulüne karar verilmiştir.

İİK.nun 135/2.maddesi "taşınmaz borçlu tarafından veya hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanmayarak başkaları tarafından işgal edilmekte ise on beş gün içinde tahliyesi için borçluya ve işgal edene bir tahliye emri tebliğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmezse zorla çıkarılıp taşınmaz alıcıya teslim olunur" hükmünü içermektedir.

Anılan hükme göre, alıcıya ihale edilen taşınmaz bir üçüncü kişi tarafından işgal edilmekte ise "ihalenin kesinleşmesi üzerine" alıcı, icra dairesinden, üçüncü kişinin taşınmazdan çıkarılmasını isteyebilir.

Üçüncü kişi icra mahkemesinde taşınmazı hacizden önceki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanarak işgal etmekte olduğunu ispat etmekle yükümlüdür (m.135,II c.!). Üçüncü kişi, taşınmazı işgal etmekte haklı bulunduğunu, hacizden önce yapılmış resmi bir belge ile ispat ederse, icra mahkemesi, tahliye emrinin iptaline karar verir.

Üçüncü kişi, kiracı olduğunu hacizden önce tapuya şerh verilmiş bir kira sözleşmesi ile ispat ederse, icra mahkemesi, tahliye emrinin iptaline karar verir.

Yine üçüncü kişi, kiracı olduğunu hacizden önce noterde düzenlenmiş veya onaylanmış bir kira sözleşmesi ile ispat ederse, icra mahkemesi, tahliye emrinin iptaline karar verir (Prof. Dr.Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı. Kasım 2004 baskı s. 40), (Hukuk Genel Kurulu'nun 23.05.2007 tarih ve 2007/12-297 esas, 2007/287 karar sayılı kararı).

Somut olayda 04.03.2003 tarihinde ...Otelcilik ve Turizm AŞ.nin iflasına karar verilmiştir. Şikayetçi tarafından sunulan sözleşme ve belgelerin adi nitelikte olup, İİK'nun 135/2.maddesinde belirtilen nitelikte olmadığı görülmüştür.

Bu durumda şikayetçi, iflas tarihinden evvel taşınmazı işgal etmekte haklı bulunduğunu iflas tarihinden önce tapuya şerh verilmiş bir kira sözleşmesi ile ya da İİK. nun 135/2.maddesinde yazılı nitelikte iflas tarihinden önce yapılmış resmi bir belge ile ispatlayamadığına göre, mahkemece şikayetin reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsizdir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:1- Karşı taraf/müflis ... Otelcilik ve Turizm A.Ş. İflas Masası vekili

2- Karşı taraf/İhale alıcısı ....İnşaat Turizm A.Ş. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstek, tahliye emrinin şikayet kanun yolu ile iptaline ilişkindir.

Mahkemece, şikayetin kabulü ile tahliye emrinin iptaline karar verilmiştir.

Karşı taraf/müflis ...Otelcilik ve Turizm A.Ş. İflas Masası vekili ile karşı taraf/İhale alıcısı ... İnşaat Turizm A.Ş. vekilinin temyizleri üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü karşı taraf/müflis ..Otelcilik ve Turizm A.Ş. İflas Masası vekili ile karşı taraf/İhale alıcısı .. İnşaat Turizm A.Ş. vekili, temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şikayetçinin tahliye emrine konu edilen yerleri iflas tarihinden (4.3.2003) öncesine ait ve 2004 sayılı İİK'nun 135/II.maddesi hükmü anlamında düzenlenmiş resmi bir belgeyle belgelenmiş bir akde dayalı olarak işgal etmekte olduğunu ispatlayıp ispatlayamadığı, noktasında toplanmaktadır.

Bu noktada, konuya ilişkin yasal düzenleme hakkında kısa bir açıklama yapılmasında yarar vardır:

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 06.06.1985 tarih ve 3222 Sayılı Kanun'un 17.maddesi ile değişik 135/II.maddesi;

“Taşınmaz borçlu tarafından veya hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akte dayanmayarak başkaları tarafından işgal edilmekte ise onbeş gün içinde tahliyesi için borçluya veya işgal edene bir tahliye emri tebliğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmezse zorla çıkarılıp taşınmaz alıcıya teslim olunur.”

hükmünü içermektedir.

Anılan maddenin değişiklik içeren 3222 Sayılı Kanun'un Hükümet Gerekçesinde ise:

“İcra marifetiyle satılan gayrimenkullerin alıcısına teslimde güçlüklerle karşılaşılmaması ve borçlu ile gayrimenkulu işgal eden arasında muhtemel suiniyetli anlaşmaları önlemek amacıyla, 135 inci maddenin ikinci fıkrası değiştirilmekte ve 27 ve 276 ncı maddelere paralel olarak, akdin usulüne uygun bir şekilde hazırlanmış resmi bir belgeye dayanması şartı getirilmektedir.”

denilmektedir.

Bunlar göstermektedir ki, üçüncü kişi taşınmazda hacizden önceki tarihli bir sözleşmeye dayalı olarak bulunduğunu resmi nitelikte bir belge ile ispat etmelidir.

Burada ispat külfeti üçüncü kişiye aittir. Sözleşmenin hacizden önceki bir tarihte tapuya şerh verilmiş olması veya hacizden önceki bir tarihte noterlikçe düzenlenmiş yada onaylanmış olması hallerinde tahliye emrinin iptali gerekir.

Anılan yasa hükmü karşısında adi nitelikte bir sözleşmeye dayanılamayacağı gibi, mahkemece de bu nitelikte bir belgeye dayalı olarak tahliye emrinin iptaline karar verilemez.

Zira, adi nitelikte bir sözleşme her zaman (bu arada geçmişe dönük olarak da) düzenlenebilir.

İşte bu nedenledir ki, az yukarıda değinildiği üzere, kanun koyucu olası kötüniyetli anlaşmaları önlemek için anılan maddenin ikinci (m.135/II) fıkrasını değiştirmiştir.

Öte yandan, icra mahkemesinin bu konuda verdiği karar kesin hüküm teşkil etmeyeceğinden, üçüncü kişi genel mahkemede taşınmazda hacizden önceki tarihli bir sözleşmeye dayalı olarak bulunduğuna ilişkin tesbit davası açabilir. Bu dava, İİK'nun 72. maddesi anlamında bir menfi tespit davasıdır. Genel mahkemede bu davanın açılmış olması, icra mahkemesinde görülmekte olan şikayet bakımından bekletici mesele yapılmasını gerektirmez. Zira, icra takip hukukunun kendisine özgü şekli yapısı buna olanak vermez.

Nitekim, aynı ilkeler  Hukuk Genel Kurulu'nun 16.03.2012 gün ve E:2012/12-34, K:159 sayılı ilamında da benimsenmiştir

Somut olayda:

Şikayetçi, dilekçesinde tahliye emrinin iptali istemine dayanak olarak taşınmazda yasanın aradığı nitelikte kira sözleşmelerine dayalı olarak bulunduğunu belirtmekte, bu arada Kemer Asliye Hukuk Mahkemesinde aynı konuda bir olumsuz (menfi) tespit davası açtığını ileri sürerek, görülmekte olan şikayet yönüyle bekletici mesele yapılmasını istemektedir.

Şikayetçi tarafın delil olarak ileri sürdüğü kira sözleşmeleri adi yazılı nitelikte olup, bu nitelikteki belgeler geçmişe dönük olarak her zaman düzenlenebileceğinden, yasanın aradığı nitelikte bir belge olarak kabul edilemez.

Ayrıca, taşınmaz satış ilanında geçen “...kira şerhleri ile birlikte satılacağı...” ibaresi, 115 ada 19 parselde bulunan bağımsız bölümlere ilişkin tapuya şerh edilmiş kira sözleşmelerini kasdetmekte olup, bu ibareye dayalı olarak şikayetçi tarafın bir hak iddiasında bulunması olanaklı değildir.

Öte yandan, yukarıda vurgulandığı üzere, aynı konuda genel mahkemede açılan menfi tespit davası, icra takip hukukunun kendisine özgü şekli yapısı nedeniyle ve alacaklının alacağına biran önce kavuşmasını engelleyici niteliği dolayısıyla, görülmekte olan şikayet bakımından bekletici mesele olarak da kabul edilemez.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve aynı hususlara işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Karşı taraf/müflis ..Otelcilik ve Turizm A.Ş. İflas Masası vekili ile karşı taraf/İhale alıcısı ...İnşaat Turizm A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na 5311 sayılı Kanunun 29.maddesi ile eklenen "Geçici Madde 7" atfıyla uygulanmakta olan aynı Kanun'un 366/III.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.12.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, tahliye emrinin şikayet yolu ile iptali istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece davanın kabulü ile tahliye emrinin iptaline ilişkin olarak verilen karar, Yüksek Özel Dairenin temyiz incelemesi sonucunda; İİK’nun 135/2 maddesinde belirtilen resmi belge niteliğinde olmadığı  gerekçesiyle bozulmuştur.

Uyuşmazlık, şikayetçinin iflas tarihinden önce tahliye emrine konu edilen konutları İİK’nun 135/ 2. maddesi  hükmünde belirtilen resmi bir belgeyle belgelenmiş akde dayalı olarak kullandığını kanıtlayıp kanıtlayamadığı noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 135/2. maddesi ‘ Taşınmaz borçlu tarafından veya hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanmayarak başkaları tarafından işgal edilmekte ise on beş gün içinde tahliyesi için borçluya veya işgal edene tahliye emri tebliğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmezse zorla çıkarılıp taşınmaz alıcıya teslim edilir.’ hükmünü içermektedir.

3222 sayılı Kanunun 17. maddesi ile değişik İİK’nun135/2. maddesi değişiklik gerekçesinde, İcra marifetiyle satılan gayrimenkulün alıcısına tesliminde güçlüklerle karşılaşılmaması ve borçlu ile gayrimenkulü işgal eden arasında muhtemel suiniyetli anlaşmaları önlemek amacıyla, 135 inci maddenin ikinci fıkrası değiştirilmekte ve 27 ve 276. ncı maddelere paralel olarak, akdin usulüne uygun bir şekilde hazırlanmış bir belgeye dayanması şartı getirildiği belirtilmektedir.

Adliye Encümeni Tutanak gerekçesinde, ‘…..ihale edilen gayrimenkulün borçlu ve ona tebaan işgal edenlerle hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı tevsik edilen bir akde müstenit olmayarak, işgal edenler, kim olursa  olsun zorla çıkarılıp gayrimenkul alıcısına teslim olunur.’denilmektedir.

İİK 135/2. maddesi değişikliği ile ilgili her iki gerekçe birlikte değerlendirildiğinde, yasa koyucu  (hacizden) iflastan önceki zamanda düzenlenen belgeye dayalı tasarrufları korumayı amaçlamaktadır. Belgeye dayanmayan, hukuki olmayan kullanımlar ise korunmamaktadır.

Yasal düzenleme ve yargısal uygulamada, taşınmazların mülkiyetinin devri ve mülkiyet üzerine konulan sınırlı ayni  (İrtifak, intifa, gayrimenkul satış sözleşmesi, uzun süreli kira vs.) hakların geçerliliği kural olarak tapuya tescil, tapuya şerh ve noterde düzenlenen veya onaylanan bir resmi sözleşme koşuluna bağlıdır. Yargıtay kararlarında da İİK’nun 135/2 maddesinde belirtilen resmi belgeler, tapuya tescil, şerh ve noterde düzenlenen veya onaylanan belgeler olarak kabul edilmektedir.

Yargıtay 12.Hukuk Dairesi de bozma kararında genel kabul ve uygulama doğrultusunda; şikayetçinin (üçüncü kişinin),  kiracı olduğunu hacizden önce tapuya şerh edilmiş bir kira sözleşmesi veya hacizden önce noterde düzenlenmiş veya onaylanmış bir kira sözleşmesi ile ispat koşuluna dayandırmakta, şikayetçinin dayandığı kira sözleşmesinin adi nitelikte olduğu, İİK’nun 135/2 maddesinde belirtilen nitelikte belge olmadığı gerekçesiyle şikayetin reddi gerektiğini bildirmektedir.

Somut olayda; davaya konu edilen 155 ada 20 parsel sayılı mülkiyeti Maliye Hazinesine ait arsa vasıflı taşınmaz 22.07.1998 tarihinden başlamak üzere Kiriş Otelcilik ve Turizm A.Ş lehine 49 yıllık irtifak hakkı tesis edilerek tapunun beyanlar hanesine kaydedildiği, irtifak hakkı sahibi şirket tarafından taşınmaz üzerine 44 adet bağımsız bölüm inşa edildiği anlaşılmaktadır.

Şikayet eden L..M.. ile ..Otelcilik ve Turizm A.Ş arasında düzenlenen 02.08.2001 tarihli sözleşmeyle 13 CE ve 14 CE nolu villaların  kullanım hakkının   L..M..’ ya bırakıldığı, Kemer İcra Müdürlüğünün 2003/109 talimat sayılı dosyasında yapılan tespitte  her iki villanın Ludmilla Mikhaylova ve eşi Segey   Mikhaylova tarafından kullanıldığı tespit edilmiştir.

İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesince, 04.03.2003 tarihinde ..Otelcilik ve Turizm A.Ş’nin iflasına karar verilmiştir.

İstanbul 1.İflas Müdürlüğünün 2003/4 sayılı dosyasında; 09.03.2009 tarihli Açık Artırma Suretiyle Gayrimenkul ve İrtifak Hakkı Satış ilanı ve Şartnamesinde ‘….. 115 ada 20 parselin İrtifak hakkının( Müflis şirket lehine 49 yıllık süreli irtifak hakkı tesisli) …ayrıca 20 parselde bulunan 44 adet ünitenin tamamına yakını yabancılar tarafından irtifak hakkı süresince kiralanmış olduğu fiili olarak eşyalı kullanıldığı bilirkişiler tarafından belirlenmiş olup üzerindeki kira şerhleri ile birlikte satılacağı’ belirtilmiştir.

15.05.2009 tarihinde yapılan ilk satışta ihaleyi ...İnşaat ve turizm A.Ş.’nin aldığı, ihalenin 28.12.2009 tarihinde kesinleştiği, 49 yıl süreli irtifak hakkının 11.03.2010 tarihinde  ihale alıcısı şirket adına tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır.

İflas İdaresince oy birliğiyle, ‘kiracılık haklarının tapuya şerh edilmesine ilişkin mevcut ve bundan sonra muhtemel taleplerin reddine ilişkin ‘ karar alınarak İflas masası tutanağına geçirildiği, 27.07.2010 tarihli tahliye emrinin şikayetçi vekiline 28.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği saptanmıştır.

İİK’nun 8 maddesine göre İcra Müdürlüğünce düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.

İcra Müdürlüğünce düzenlenen, 09.03.2009 tarihli Açık Artırma Suretiyle Gayrimenkul ve irtifak Hakkı Satış ilanı ve Şartnamesinde ….. 115 ada 20 parselin İrtifak hakkının( Müflis şirket lehine 49 yıllık süreli irtifak hakkı tesisli) …ayrıca 20 parselde bulunan 44 adet ünitenin tamamına yakını yabancılar tarafından irtifak hakkı süresince kiralanmış olduğu fiili olarak eşyalı kullanıldığı bilirkişiler tarafından belirlenmiş olup üzerindeki kira şerhleri ile birlikte satılacağına ilişkin tutanak İİK’ nun 8. maddesi uyarınca aksi sabit oluncaya kadar geçerli olup bu tutanak ve içeriği ihale alıcısı şirket tarafından ihale öncesi ve sonrasında itiraz edilmemiştir.

04.03.2003 tarihinde verilen iflas kararından önce, şikayetçi L..M..’nın 02.08.2001 tarihli sözleşmeyle 13 CE ve 14 CE nolu villaların 39 yıllık kullanım hakkını devraldığı ve fiilen kullandığı,  satış ilan ve şartnamesiyle de şikayetçinin hak sahipliği sıfatını kazandığı Kemer İcra Müdürlüğünün talimat dosyalarındaki tespitle iflastan önce ve sonrasında taşınmazdaki kullanım hakkının belirlendiği saptanmış olup bu belgelerle şikayetçinin kiracılık hakkının varlığının kabulü zorunludur

İİK’nun 125. maddesinde, ‘Artırma şartnamesinde taşınmazın, üzerindeki irtifak hakları, taşınmaz mükellefiyetleri, ipotekler, ipotekli borç senetleri, irat senetleriyle birlikte satıldığı ve borçlunun bu taşınmaz ile temin edilmiş şahsi borçlarının da alıcıya intikal edeceği’ hükmedilmiş olup İİK’nun 124 ve  125. maddeleri uyarınca taşınmazı açık artırmada satın alan alıcı, şartnamede belirtilen şekliyle, açık artırmadaki haliyle ve olduğu  gibi taşınmazı edinecektir.

Somut olayda; ihale ilan ve şartname içeriğine ihale alıcısı tarafından itiraz edilmeyerek ihale şartnamesi kesinleşmiş bulunduğundan, şikayetçinin taşınmazdaki kullanımının iflastan önce başlayan nizasız ve fasılasız olarak devem eden yasal ve kabul edilebilir bir sözleşmeye dayandığının kabulü gerekir.

İİK’nun 8, 124. 125. maddeleri uyarınca itiraz edilmeyerek ihale alıcısı yönünden kesinleşen ihale ilan ve şartnamesindeki tespit ve olgular ile olduğu gibi taşınmazı satın alan ihale alıcısı yönünden şartname tapu sicili gibi resmi belge niteliği kazanmış olup, Anonim Şirket olan ihale alıcısının basiretli tacir gibi davranması gerekir bu aşamadaki itirazı hakkın kötüye kullanılması olup TMK’nun  2. maddesi uyarınca hukuk kötü niyeti korumaz.

Tüm anlatılan nedenlerle; şikayetçinin dayandığı 28.07.2001 tarihli mülk kullanım sözleşmesi ile iflastan önce (04.03.2003) kullanımın başladığı ve ihaleden sonrada devam etmekte olduğu, itiraz edilmeyerek ihale alıcısı yönünden kesinleşen ihale şartnamesiyle, şartnamedeki tespit ve olguların alıcı tarafından benimsendiği başka bir deyişle iflastan önceki kiracılık ilişkisi ve kullanımın İİK’nun 135/2.maddesinde belirtilen nitelikte bir resmi belgeye dayandığı açıktır. Bu gerekçelerle yerel mahkemenin davanın kabulü ve direnme kararı yerindedir. Yerel mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan,  Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğunun direnme kararının bozulması yönündeki görüşüne katılmıyorum.