Esas No: 2013/8135
Karar No: 2013/11818
Karar Tarihi: 10.07.2013

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2013/8135 E.  ,  2013/11818 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tazminat

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tazminat davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, aynen ifaya olmadığı takdirde tazminata karar verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, aynen ifa sureti ile muarazanın giderilmesine karar verilmiş, karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı ile davalı ... arasında 07/10/2005 gün ve 21/09/2007 tarihlerinde kapalı pazar yapılması amacı ile önce ... Perşembe Pazarı Yapım-İşletim Protokolü , müteakiben ... Kapalı Pazar yerinde yapılacak dükkanlara ait yapım ve işletim protokolü tanzim edildiğini, protokol çerçevesinde pazar alanının ve dükkanların davacı tarafından inşa edilerek, davalı belediyeye teslim edildiğini, protokolün 1. maddesine göre davacı tarafından inşaa ettirilecek pazar alanının inşası tamamlandıktan sonra ilk 3 yıl işletme hakkı sahiplerinden bu süre içerisinde işgaliye bedelleri alınmayacağı, 3 yıllık sürenin sonunda işletme hakkı sahipleri belediyenin şartlarına uyduğu takdirde kiracı olarak söz konusu dükkanları belediye encümenince belirlenecek kira bedeli karşılığında kullanmaya devam edeceğinin kararlaştırıldığını, davacının kooperatif kurarak üyelerinden toplanan paralarla ... Kapalı Pazar Alanı'nın yapıldığını, inşaatın tamamlanmasından sonra 3 yıl boyunca dükkan sahiplerinden kullanım bedeli alınmadığını, ancak sürenin bitmesinden sonra davalı belediyenin dükkanları kiralamak amacı ile ihale kararı aldığını, ihalenin yapılarak dükkanların kira sözleşmelerinin yapıldığını, bu ihalede diğer esnafın anlayışlı davranarak ihaleye iştirak etmemesi üzerine tek iştirakçi olan daha önce dükkanları kullanan hak sahiplerinin ihaleyi kazanarak kira sözleşmesi imzaladıklarını, ancak, gelecek seferki ihalede esnafın aynı anlayışı göstermeyebileceğini, davacı odaya üye olan hak sahiplerinin söz konusu protokole güvenip büyük bir maliyet yükü altına girmiş olduklarını, ancak ihaleye çıkarsa hiç bedel ödememiş kişilerin bu alanda kiracı olabileceklerini bildirip taraflar arasındaki protokolün aynen ifasına ve müspet zararın tazminine karar verilmesini, bunun mümkün olmaması halinde kapalı pazar alanının ekonomik değeri belirlenerek iadesine karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; taraflar arasındaki protokol gereğince ... Belediye Başkanlığının dükkanların yapımına maddi katkıda bulunmayacağının, maliyetin hak sahiplerince işgal edilecek alanlar oranında karşılanacağını, bunun mukabilinde de 3 yıl müddetle işgaliye (kira) bedeli alınmayacağını, süre sonunda dükkanların mülkiyetinin Belediye Başkanlığına geçeceğini, bir nevi yap-işlet-devret modeli olduğunu, protokolde bu durumun belirli olduğunu, davacıların bu

davayı açma hakkı olmadığını, 3 yıllık sürenin dolduğunu, işgaliye bedelinin alınmadığını, bundan sonra nasıl kiraya verileceğinin belediyenin takdirinde olduğunu, protokole göre pazarcı esnafının belediyenin şartlarını kabul ettiği takdirde dükkanlarda kiracı olarak oturmaya devam edeceğini, Belediyenin şartlarının da yeni tespit edilen kira bedelini kabul etmek ve ihaleye girerek, ihaleyi almak şeklinde olduğunu, pazarcıların da bu şartları kabul edip ihaleye girip ihaleyi aldıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Taraflar arasında pazar yerinin yapımıyla ilgili olarak 21.09.2007 tarihli protokol düzenlendiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Protokolün 1. maddesine göre üç yıl süre ile pazar yerinin yapım maliyetine katılmış olan hak sahiplerine buradaki dükkanların kullandırıldığı anlaşılmaktadır. Üç yıllık sürecin sonrasında ise bu dükkanların kiralanması için 2886 sayılı yasaya göre ihaleye çıkarıldığı ve 66 adet dükkan için 28/06/2012 tarihli encümen kararı ile 2886 sayılı yasaya göre yapılan ihale sonucunda, daha önce kullanan kiracıların tek ihaleye katılan olması nedeniyle daha önceki kiracılara ihale edildiği ve bu kiracılarla kira sözleşmelerinin imzalandığı anlaşılmaktadır. Protokol çerçevesinde dükkanların inşaası tamamlanıp davalı belediyeye teslim edildiğinden ve davalı ... tarafından da kullanıcılarla kira sözleşmesi imzalandığından artık davacı Oda'nın aynen ifayı isteme yönünde aktif dava ehliyeti kalmamıştır. Kira sözleşmeleriyle ilgili olarak bir uyuşmazlık çıktığında ise davanın sözleşmenin tarafı olan kiracılar tarafından açılması gerekir. Bu durumda davacının aynen ifa ve muarazanın giderilmesi davalarıyla ilgili aktif husumet ehliyeti bulunmadığından bu yöndeki talepleri dikkate alınmayarak davanın terditli olarak açıldığı gözetilmek suretiyle davacının diğer talepleriyle ilgili olarak değerlendirme yapılmak suretiyle bu taleplerle ilgili hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçeyle aynen ifaya ilişkin davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 10/07/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.