Esas No: 2015/9989
Karar No: 2016/3683
Karar Tarihi: 07.03.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/9989 E.  ,  2016/3683 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı apartman yönetimi nezdinde Kaloriferci olarak her yıl 6 ay olmak üzere 01/10/1995-30/04/2008 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 01/10/1995 tarihi olduğunun tespiti istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile “sigorta sicil nolu davacı H.. G.. 'in davalı işverenlere ait adresinde bulunan ve kurumda tescil kaydı bulunmayan Apartman Kaloriferi yakımı işi işyerinde 01.03.1997 tarihiyle işe başladığı ve kış sezonunda olmak üzere mevsimlik olarak 30.04.2008 tarihine kadar toplam 2040 gün çalıştığı, bu çalışma sürelerinin bildiriminin yapılmadığı, davacının bildirimi yapılmayan bu günlerde asgari ücretle hizmet akti ile çalıştığının tespitine, bunun dışında kalan sürelerle ilgili talebin reddine, 01.03.1997 tarihi öncesi çalışma talebi 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğundan buna dair talebin reddine, Mahkemece tesbit edilen kuruma bildirimi yapılmayan günlere ait primlerin davalı işverence kuruma ödenmesi gerektiğine” dair hüküm kurulmuştur.

Uyuşmazlık, fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, Mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıya ait hizmet cetvelinde 15/08/1988-01/03/1990, 09/10/1995-29/12/1995 ve 01/10/1996-28/02/1997 tarihleri arasında dava dışı işyerlerince , davalı işyerince davacı adına herhangi bir hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davalı apartman yönetimine ait uyuşmazlık konusu dönemine ait karar defterinin bulunmadığı, yapılan zabıta araştırması neticesi ihtilaf konusu dönemde davalı apartmanda ikamet eden şahısların tanınmadığının tutanağa bağlanmak suretiyle Mahkeme'ye bildirildiği, davalı apartmana ait tapu kaydının getirtildiği, davalı apartmanın 6 (altı) daire ve 1(bir) dükkandan oluştuğu, 18/04/2014 tarihinde Mahkemece yapılan keşif neticesi keşif mahallinde tanıkların da dinlenmiş olduğu, ayrıca duruşmalarda davacı tanıklarının da dinlenmiş olduğu, alınan bilirkişi raporlarının dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, alınan teknik bilirkişi raporunda davacının kaloriferci olarak günde 6(altı) saatlik çalışabileceği belirtilmiş ise de Mahkemece 6(altı) saatlik çalışmanın 1(bir) tam günlük çalışma olarak değerlendirilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan uyuşmazlık konusu dönemde sezonluk çalışmanın asıl olmasına göre; davacının davalı Apartmanda geçen eylemli çalışmalarının her yıl hangi tarihler arasında geçtiğinin açık ve net olarak belirtilmeden hükmün infazında tereddüt oluşturacak şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması da isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; davalı apartmana komşu olan apartmanlarda oturan veya işyeri bulunan kişileri ve komşu apartmanlarda kapıcı olarak çalışanlar ile dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, davacının davalı Apartmanda geçen eylemli çalışmalarının her yıl hangi tarihler arasında geçtiğini açık ve net olarak belirlemek suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan Kurum haricindekilere iadesine, 07.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.Başkan