Esas No: 2020/154
Karar No: 2023/463
Karar Tarihi: 20.09.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/154 E.  ,  2023/463 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 155-151

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-b maddesi delaleti ile 103/1, 103/3, 103/6, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 13 yıl 5 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2013 tarihli ve 36-310 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 07.03.2016 tarih ve 9486-2152 sayı ile;

"Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2006/2754 numaralı soruşturma dosyasında, 31.12.2008 gün ve 2008/1393 numaralı karar ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, vaki karara yapılan itiraz üzerine Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.03.2009 günlü, 2009/461 değişik iş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleştiği, ardından adliyede inceleme yapan adalet müfettişi tarafından tavsiyeler listesinde mağdurun ruh sağlığı raporunun sonucu beklenmeden karar verilmesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın eleştiri konusu yapıldığı, söz konusu tavsiye üzerine mağdurun tekrar sevk edildiği Dokuz Eylül Üniversitesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Hastalıkları Ana bilim Dalında görevli üç öğretim üyesi tarafından yapılan muayenesi sonrası düzenlenen raporda ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği, raporun temin edilmesiyle Cumhuriyet Savcılığı tarafından Ağır Ceza Mahkemesine sanık hakkında kamu davası açılıp açılamayacağının sorulduğu, Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.10.2011 günlü 2011/2327 değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında kamu davası açılmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;

5271 sayılı CMK'nın 172/2. maddesinde 'Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz' amir hükmü yer almaktadır. Kovuşturmaya yer olmadığına dair verilip de kesinleşen kararların sanığın hukuki güvencesini sağlamak bakımından yeniden soruşturulabilmesi için yeni deli bulunması ceza muhakemesi şartına bağlanmıştır. Bu şart aynı zamanda ceza muhakemesine hakim ola 'hukuk devleti', 'adil yargılanma hakkı' ve 'non bis in idem' (aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz) ilkelerinin ihlallerini de engelleyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 23.06.2015 gün 2013/7-700 Esas, 2015/241 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, yeni delilin tek başına veya diğer delillerle birlikte bir suçun işlendiğini kuvvetle ispatlama gücüne sahip olması gerekir. Mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapor, olayın sübutuna etki eden bir delil olmadığı gibi kuvvetli ispat aracı da değildir. Bu bakımdan, daha sonra aldırılan ruh sağlığı raporunun CMK'nın 172/2. maddesi kapsamında yeni delil olmadığı gözetilerek, daha önce kesinleşmiş olan kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin kovuşturma şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın düşürülmesine karar verilmesi yerine, yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 18.05.2016 tarih ve 155-151 sayı ile;

"Burada tartışılması gereken husus Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığınca düzenlenen 12/01/2011 gün 26 nolu raporun yeni delil olup olmadığı hususudur. Mağdurun aşamalarda özü itibariyle değişmeyen iddiaları, tanıklar ... ve ...'ün bu iddiaları doğrulayan açıklamaları ve adli tıp 6. İhtisas kurulunun 30/11/2012 gün 4662 karar nolu raporu nazara alındığında sanığın bu eylemlerine bağlı olarak mağdurun ruh sağlığı bozulmuştur. Bu husus reddedilemeyecek bir gerçektir. Sanık hakkında kamu davası açılabilmesi için yeterli delil değil, daha geniş anlamı olan yeterli şüphe bulunması halinde C. Savcısının iddianame düzenlemesi gerekli bir neden ve zorunlu koşuldur. Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığınca düzenlenen bu rapor sanık hakkında kamu davası açılması için yeterli bir şüphedir. Kaldı ki bu husus Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilmiş, 11/01/2011 gün, 2011/2327 d. İş nolu kararda kovuşturmaya yer olmadığına yapılan itiraz kabul edilip, Çeşme C. Başsavcılığının 31/12/2008 gün 2006/2754 soruşturma, 2008/1393 K. Sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararı kaldırılmıştır. Kamu davası açılması için yasa delili değil, yeterli şüpheyi yeter saymaktadır. Yeterli şüphe delil kavramından daha geniştir. Kovuşturma sırasında kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturan husus diğer delillerle birlikte nazara alındığında mahkumiyete yeterli ise mahkumiyet kararı, kamu davasının açılmasını gerektiren şüphe diğer delillerle güçlendirilmediği, şüphe yenilmediği ve şüphenin yerini kanaate bırakmaması halinde sanığın beraatine karar verilmesi gerekir. Olayımızda ise kamu davasının açılması içinyeterli şüphe mağdurun iddiası, adli tıp 6. İhtisas kurulunun raporu, tanıklar ... ve ...'ün beyanları ile doğrlanmış, desteklenmiş olup şüphe yerini kanaate bırakmıştır.

Ceza Hukukunun amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığınca düzenlenen 12/01/2011 gün 26 nolu rapor kamu davasının açılması için yeterli bir şüphe olduğuna, bu şüphenin daha sonra kovuşturma sırasında adli tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30/11/2012 gün, 4662 Karar nolu rapor ile mağdurun cinsel istismara bağlı olarak ruh sağlığının bozulduğunun bildirilmiş oluşu, mağdurun sanık tarafından cinsel istismara maruz kaldığına ilişkin özü itibariyle değişmeyen iddiaları ve bu iddiaların tanıklar ... ve ... tarafından doğrulanması karşısında delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve ulaşılacak sonuca göre hüküm kurulması gerekir.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında yeterli şüpheye dayalı olarak Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/10/2011 gün, 2011/2327 d. İş nolu kararı karşısında kamu davasının açılmasında herhangi bir usule aykırı durum mevcut olmayıp dava açılması bir zorunluluktur. Bu aşamadan sonra mağdurun iddiaları, tanıklar ... ve ...'ün beyanları ve hakkında düzenlenen raporlar birlikte nazara alındığında sanığın mağdura yönelik olarak cinsel istismar suçu sabittir.

Sanık eylemini farklı zamanlarda aynı suç işleme kararının etkisiyle birden fazla gerçekleştirmiştir. Olayda zincirleme suç hali mevcuttur." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnmiş ancak 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi nedeniyle sanığın lehe olan 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 103/1, 103/3-c-d, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.08.2016 tarihli ve 335796 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.02.2017 tarih ve 10143-984 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 12.03.2019 tarih ve 241-188 sayı ile; 30.09.2013 ve 18.05.2016 tarihli gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2019 tarihli ve 85208 sayılı bozma istekli ek tebliğnamesiyle kararına direnilen Daireye gönderilmiş ve inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.03.2020 tarih ve 6982-1625 sayı ile; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 237/2. maddesine göre Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından temyiz istemi reddedilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinden sonra aldırılan, mağdurun ruh sağlığında bozulma meydana geldiğine ilişkin raporun CMK'nın 172/2. maddesi kapsamında yeni delil sayılıp sayılamayacağı, bu bağlamda sanık hakkında usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdur ... annesi olan katılan ... ve sanığın yaklaşık iki yıl önce evlendiklerini, birlikte yaşadıkları süre boyunca sanığın neredeyse işten eve geldiği her gün kendisini kucağına oturttuğunu, annesi katılan ... sofrayı hazırlayana kadar cinsel organıyla 5-10 dakika oynadığını, "Seninle kızlara gideceğiz. Kızları sinkaf edeceğiz. Yakışıklı oğlum." dediğini, ayrıca cinsel organını ellediği zaman başını da okşadığını, annesinin yanında da bu davranışlarını devam ettirdiğini, annesinin "Yapma. Çocuk utanıyor." dediğini ancak sanığın "O benim oğlum. Bir şey olmaz." şeklinde cevap verdiğini, annesiyle sanığın ayrı yaşamaya başlamalarından üç ay önce sanığın eve geç saatlerde gelip kendisine rakı kadehi doldurttuğunu ve cinsel organıyla oynadığını, kendisinin buna daha fazla dayanamadığını, daha sonra annesinin de geldiğini, annesiyle sanığın boşanma aşamasında olduklarını, sanığın yapmış olduğu davranışlarla kendisinin ruhi dengesini bozduğunu, kendisini sıkıntıya sokup rüyalarına girdiğini,

Katılan ... Gül sanıkla yaklaşık bir yıldır evli olduğunu, 2006 yılının Haziran ayında rızasına aykırı bir şekilde sanığın kendisiyle ters ilişkiye girmesi nedeniyle son beş aydır ayrı yaşadıklarını, boşanma davalarının devam ettiğini, evlilikleri döneminde oğlunun cinsel organıyla sanığın sık sık oynadığını, kendisinin akrabaları ... ve ...'ün yanında da bu davranışlarını gerçekleştirdiğini, ikaz ettiğinde sanığın "Ben onu oğlum gibi seviyordum. Dolayısıyla kötü bir şey yapmıyordum." dediğini, oğlunun cinsel organını sanığın defalarca tutarak taciz ettiğini, bu nedenle oğlunun psikolojisinin bozulduğunu,

Tanık ... katılan ...'in kardeşi olduğunu, kendisinin Karşıyaka'da katılan ... ve sanığın ise Çeşme'de oturduklarını, haziran ayında katılan ... ve sanığın kendisini yemeğe davet ettiklerini, kuzenleriyle birlikte Çeşme'ye gittiğini, yaklaşık bir buçuk saat sonra sanığın da geldiğini, sandalyeye oturduktan bir süre sonra sanığın mağduru yanına çağırdığını, kucağına oturtup mağdurun cinsel organını okşamaya başladığını, bu durumun yaklaşık 4-5 dakika sürdüğünü, o sırada mağdurun "Yapma baba." dediğini ancak sanığın "Sen benim oğlumsun." diyerek devam ettiğini, ardından mağdurdan kendisine rakı servisi yapmasını istediğini, bu olaya ilk kez orada tanık olduğunu ve çok şaşırdığını, bu olaydan sonra Meral'e mağdura dikkat etmesini tembihlediğini,

Tanık ... kardeşi katılan ...'le sanığın 1 yıl süren evlilikleri boyunca yalnızca bir iki kez onların yanında bulunduğunu, evlerinde bulunduğu sırada sanığın mağduru yanına çağırıp kucağına oturtarak "Sen benim oğlumsun. Benden utanma. Seninle beraber çapkınlık yapacağız." dediğini ve eliyle mağdurun cinsel organını tutup "Büyümüş mü?" diyerek baktığını gördüğünü, ancak sanığın bu davranışını kötü niyetli olarak düşünmediğini,

Sanık; mağdurun üvey babası olduğu, eşi katılan ...'le bir yıldır evli olduklarını, boşanma davalarının devam ettiğini, 2006 yılının Haziran ayında eşiyle rızası dahilinde ters ilişkiye girdiğini, mağdurla bir baba gibi ilgilendiğini, onu her zaman koruduğunu ve sevdiğini, mağdurun cinsel organıyla oynayıp onu taciz etmediğini, iddianın boşanmaya yönelik kendisini yıpratma amacıyla yapılan bir suçlama olduğunu, mağduru kendi çocuğu gibi sevmesi nedeniyle aile ortamında ve dostlarının yanında "Babasının koçu, erkeği, babasının koç daş..lısı." demek suretiyle sözlü olarak sevdiğini,

Beyan ettikleri,

Sanık ve katılan ...'in 28.09.2007 tarihinde boşandıkları, kesinleştirme işleminin 01.11.2007 tarihinde yapıldığı,

Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığınca 21.12.2008 tarih ve 2754-1393 sayı ile; yüklenen suçu işlediği yolunda kamu davası açmaya yeterli delil ve emare bulunmadığı anlaşıldığından şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, söz konusu karara katılan vekili tarafından yapılan 27.02.2009 tarihli itirazın Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca 25.03.2009 tarihinde reddedildiği, HSK müfettişlerince yapılan teftişte söz konusu takipsizlik kararının eksik soruşturma sonucu verildiğinden bahisle eleştiri konusu yapıldığı, 27.07.2010 tarihinde Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığınca mağdur hakkında TCK'nın 103/6. maddesi yönünden rapor alınması için müzekkere yazıldığı,

12.01.2011 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen heyet raporunda; "Mağdur ve annesi yapılan görüşmede; olgunun annesi ve olgunun olgu 3 aylıkken boşandıkları; olgunun öz babasının olgunun annesinin ikinci eşi olduğu; olgunun annesinin 2005 yılında o dönemde 50’li yaşlarında olduğu ifade edilen ... ile evlendiği; olgu ve olgunun annesinin bu kişiyle birlikte yaşamak üzere Çeşme’ye taşındıkları; olgunun annesinin bu kişiyle evlendikten yaklaşık 1 ay sonra ... isimli . B kişinin olguyu kucağına oturtmaya başladığı; olgu bu kişinin kucağındayken olgunun cinsel organı ile olgunun pantolonunun üzerinden oynadığı; olgunun bu olayı annesine anlattığı ve olgunun annesinin bu kişiyi yapmaması yönünde uyardığı; ancak bu kişinin olgunun cinsel organını ellemeye devam ettiği; bu kişinin olguyu kendi arabasının sürücü koltuğunda kucağına oturtarak araba kullandığı ve bu sırada olgunun cinsel organıyla olgunun pantolonunun üzerinden oynamaya devam ettiği; olgu ile birlikte duşa girmeyi istediği; bu kişinin olguya zorla cinsel içerikli filmler izletmeye çalıştığı ve filmleri izlerken olgudan cinsel organım ellemesini istediği; bu kişinin bu hareketlerini olgunun annesinin akrabalarının yanında da sürdürdüğü; olgunun annesinin akrabalarının olgunun annesini olguyu koruması yönünde uyardıkları; bu kişinin olgunun iç çamaşırını çıkararak olgunun cinsel organını ellemeye ve olguya yönelik küfürlü konuşmaya başladığı; olgunun bu dönemde evden ayrılarak anneannesinin yanına taşındığı; yaklaşık 1-2 ay sonra olgunun annesinin de bu kişiden boşanarak olgunun anneannesinin yanma yerleştiği; olgu ile olgunun annesinin bu kişiden şikayetçi oldukları, olgu ve olgunun annesi bu şikâyetin ardından davanın 2007’de başladığını ancak olgunun anneannesi o dönemde rahatsızlandığı için davayı takip edemediklerini ve bu nedenle davanın düştüğünü ifade ettikleri, olgunun annesinin 2005 yılında bu kişiyle evlendikten soma yaklaşık 8 ay süren evliliği boyunca olgunun yalnız kalmaktan korktuğu; okuldaki derslerine dikkatini veremediği; sık ağlamalarının ve gün içinde irkilmelerinin olduğu; yaşadığı olayları tekrar tekrar hatırladığı; yalnız yatmaktan korktuğu, olgu ve olgunun annesi ile yapılan değerlendirme görüşmesinde olgunun bu yakınmalarının olaydan sonraki 6 aylık dönemde azaldığı ancak kaybolmadığı; sinirlilik, öfke patlamaları, mutsuzluk, içe kapanma, uykuya dalmada belirgin güçlük, o dönemde yaşadığı olayları tekrar tekrar hatırlama; ders notlarında düşme; evden çıkmak istememe, isteksizlik yakınmalarının ve insanların kendine zarar vereceğine yönelik düşüncelerinin 2007 yılından itibaren devam ettiği ve hâlen devam etmekte olduğu; olgunun, annesi ile belirgin ilişki sorunlarının bulunduğu ve sık tartıştıkları; olgunun bu yakınmalarının adli sürecin yeniden başlamasıyla birlikte daha da arttığı; olgunun yaşadığı olayla ilişkili psikiyatrik yardım almadığının öğrenildiği, olgu ve annesi ile yapılan değerlendirme görüşmesinde, olgunun annesi 2008 yılında yeniden evlendiğini; içinde bulunduğumuz dönemde olgu ve üvey babası arasında herhangi bir sorun bulunmadığını; olgunun yakınmalarının ve içe kapanmasının giderek arttığını; olgunun annesinin, olgunun yaşadığı olaydan kendisini sorumlu tuttuğunu ve olguyu koruyamamaktan dolayı yoğun suçluluk duygulan olduğunu belirttiği, sonuç olarak Yapılan psikiyatrik değerlendirme sonucunda ...’nin olaydan sonraki 6 aylık dönemde uluslar arası tanı ölçütlerine göre Travma Sonrası Stres Bozukluğu tanısını karşıladığı ve bu nedenle olayla ilişkili olarak ruh sağlığının bozulduğu, olayın üzerinden yaklaşık 3 yılın geçmiş olduğu içinde bulunduğumuz dönemde yakınmalarının halen devam ettiği ve uluslar arası tanı ölçütlerine göre kronik travma sonrası stres bozukluğu ve major depresyon tanılarını karşıladığı ve ruh sağlığının ciddi derecede bozulduğu kanaatinin oluştuğu," hususlarına yer verildiği,

30.11.2012 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen rapora göre; 07.11.2012 tarihinde mağdurla yapılan görüşmede; 18 yaşında olduğunu, İzmir’de annesi ve onun şu anki eşiyle birlikte yaşadığını, öz babasıyla 10 yaşından beri görüşmediğini, kendisi 12 yaşındayken annesinin sanık ile evlendiğini, sanığın sürekli evde alkol aldığını, kendisini dışarıda alkol aldığı ortamlara yanında götürdüğünü, gece kendisini dışarı götürmek istediğini, sık sık kucağına oturtup cinsel organıyla oynadığını, kendisine itiraz etmesine rağmen şahsın hareketlerine devam ettiğini, o dönemden beri olaylar nedeniyle sinirlilik ve öfke patlamaları, mutsuzluk, içine kapanma, evden dışarı çıkmak istememe gibi sorunları olduğunu, derslerine konsantre olmada ve uykuya dalmada güçlük yaşadığını, insanların kendisine zarar vereceğini düşündüğünü, annesiyle belirgin ilişki sorunları olduğunu, çok sık tartıştığını, annesine kendisini korumamasından dolayı çok öfkeli olduğunu, olayları unutmak istediğini ancak bunu başaramadığını, olayın üzerinden 3 yıl geçmesine rağmen hala gece kabuslarla uyandığını, kendisini korkak birisi olarak düşündüğünü, gelecekle ilgili karamsar olduğunu, ruhsal durum muayenesinde, yer zaman ve kişi yöneliminin tam, öz bakımının iyi, psikomotor aktivitesinin normal olduğu, davranışlarının normal olarak gözlendiği, görüşmeye istekli olduğu, göz kontağı kurulabildiği, sorulunca yanıt verdiği, sözlerinin sorulara yanıt olduğu, bilişsel yetilerinin normal olduğu, zekasının klinik olarak normal olduğunun saptandığı, iç görüsünün ve yargılamasının doğal olduğu, duygu durumunun depresif, duygulanımının uygun, düşünce sürecinin normal olduğu, düşünce içeriğinde, depresif temalı düşüncelerin, anksiyete temalı düşüncelerin, annesine ve sanığa karşı güvensizlik ve öfke düşüncelerinin bulunduğu, düşünce bozukluğu saptanmadığı, olayla ilgili hafif derecede yeniden yaşama, kaçınma ve artmış uyarılmışlık belirtilerinin olmadığı, flashback, dpersonalizasyon, derealizasyon ya da somatik semptomlar tariflemediği, impuls kontrolü ve frustrasyon toleransının azalmış olduğu, uyku ve iştahının bozuk olduğu, travma sonrası stres bozukluğu saptandığına dair muayene kaydının bulunduğu, sonuç olarak; 19.12.2005-07.12.2006 tarihleri arasında birden fazla mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

Anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın çözümü için Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde görev ve yetkileri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin mevzuat hükümleri ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

CMK'nın "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",

"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesinin birinci fıkrası; "Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir...",

"Kamu davasını açma görevi" başlıklı 170. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ise;

"(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." biçiminde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" başlıklı 172. maddesi;

"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.

(3) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır." şeklinde düzenlenmiş iken söz konusu maddenin ikinci fıkrası 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz." biçiminde değiştirilmiş olup bu değişiklik de 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7072 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Maddenin tasarı gerekçesinde; "1412 sayılı Kanun'un 164 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi hâlinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere 'kovuşturmaya yer olmadığına dair karar' terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tâbir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir. Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tâbi tutulmadığı görülüyor.

Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık Adalet Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Cumhuriyet savcısının kararına itiraz" başlıklı 173. maddesi;

"(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hakimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkum eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi hâlinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanına" ibaresi "ağır ceza mahkemesine", üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan "Başkan" ibareleri "Mahkeme" ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi başkanının" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin" şeklinde değiştirilmiş, daha sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 71. maddesiyle de maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine" ibaresi "ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine" şeklinde; üçüncü fıkrasında yer alan "o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir" ibaresi, "o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir" şeklinde; dördüncü fıkrasında yer alan "Mahkeme" ibaresi "Sulh ceza hâkimliği" şeklinde ve altıncı fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesinin" ibaresi "sulh ceza hâkimliğinin" şeklinde, altıncı fıkrası ise 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "İtirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172'nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır." şeklinde değiştirilmek suretiyle son şeklini almış olup bu değişiklik de 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7072 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Maddenin tasarı gerekçesinde; "Madde, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarına karşı itirazı ve bunun incelenmesi ile görevli mercii ve usulü göstermektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı maslahata uygunluk sistemini kabul eden ülkelerde de Cumhuriyet savcısının vereceği takipsizlik kararlarına karşı kanun yoluna başvurulabilmesi kabul edilmektedir. Tasarı 175 inci maddesinde kovuşturmaya yer olmadığı hakkındaki kararların, yeni delil, iz, eser ve emare olmadan değiştirilemeyeceğini kabul etmiş bulunduğundan, itiraz olanağı daha fazla önem taşımaktadır.

Madde, itiraz hakkını esasta suçtan zarar gören şikâyetçiye ve şikâyetçisi bulunmayan hâllerde karar veren Cumhuriyet savcısının bağlı olduğu ağır ceza mahkemesi neznindeki Cumhuriyet başsavcısına vermiş bulunmaktadır. İtiraz süresi, kararın tebliği tarihinden itibaren on beş gündür. İtiraz mercii, Cumhuriyet savcısının mensup olduğu ağır ceza işlerini gören mahkeme dairesine en yakın bulunan ağır ceza işlerini gören mahkemenin başkanıdır.

İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını haklı gösterebilecek olaylar, delil, iz, eser ve emarelerin gösterilip açıklanması zorunludur. Aksi takdirde işlem hemen ret olunur. Usulüne uygun şekilde düzenlenerek süresi içinde verilmiş dilekçe veya yetkili Cumhuriyet başsavcısının yazısı üzerine başkan kararını vermek için şu işlemleri gerçekleştirebilir:

1- Cumhuriyet savcısından soruşturma dosyasını göndermesini isteyebilir.

2- Bir diyeceği varsa bildirmesi için, bir süre belirleyerek dilekçeyi şüpheliye tebliğ edebilir.

3- Gerekli görürse, soruşturmanın genişletilmesi için sulh ceza hâkimini görevlendirebilir. Ancak bu hâlde, hangi hususta soruşturma yapılacağını görevlendirme kararında göstermelidir.

Bu incelemesi sonunda başkan şu iki karardan birisini verecektir:

1- İstemin geçerli olduğu hususunda kanaat getirecek olursa, kamu davasının yani kovuşturmanın açılmasına karar verecektir.

2- Bu kanaate varamazsa, istemi gerekçeli olarak ret edecektir yani istemin dayandığı hususları neden dolayı geçerli görmediğini kararında belirtecektir. Bu hâlde, istemde bulunan suçtan zarar görmüş şikâyetçi ise adı geçeni giderleri ödemeye mahkûm edecek ve kararını Cumhuriyet savcısına ve şüpheliye bildirecektir.

Maddenin (3) numaralı fıkrasına göre, Cumhuriyet savcısının yeni delil, iz, eser ve emarelerin varlığı nedeniyle kamu davası açması ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesi koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenlemenin nedeni 175 inci maddede kovuşturma açılmaması kararına bağlanan otoritedir." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun "Hukuku amme davasını açmak vazifesi" başlıklı 148. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ise;

"Hukuku amme davası açmak için Adliye Vekili Cumhuriyet Müddeiumumisine emir verebilir.

Valiler de hukuku amme davası açılmasını kendi vilayetleri dahilindeki Cumhuriyet Müddeiumumilerinden istiyebilirler. Cumhuriyet Müddeiumumileri, mucip sebepler göstererek bu talebi kabul etmezse valinin müracaatı üzerine Adliye Vekili yukarıki fıkrada yazılı salahiyeti kullanmak lazımgelip gelmiyeceğini takdir eder ve icabını yapar." şeklinde düzenlenmiş iken, 21.07.2004 tarihli ve 25529 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5209 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup 5271 sayılı CMK'da benzeri bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının görevi maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve adil bir yargılama yapılması için gerekli araştırmayı yaparak şüphelinin lehine veya aleyhine olan bütün delilleri toplamaktır.

Kamu davasını açma tekelini elinde bulunduran Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenleyecek ve kamu davasını açacaktır. Buna karşın soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra, kamu davasının açılması için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma imkânını ortadan kaldıran şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı, şikâyet süresinin geçmesi, ön ödemenin yerine getirilmesi ve uzlaşmanın sağlanmış olması gibi durumlarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. İddianame toplanan delillere göre suçun işlendiğini gösteren yeterli şüphe oluştuğunda hazırlanacağına göre, elde edilen deliller doğrultusunda hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı ya da failin kusursuzluğu açıkça ortada ise Cumhuriyet savcısı yine kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilecek, karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilecektir.

1412 sayılı CMUK'da Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararları, yargı otoritesi göstermeyen idari bir karar niteliğinde düzenlendiğinden Cumhuriyet savcısı bu kararını kendiliğinden, Adalet Bakanı ve adalet müfettişinin talebi ya da ilgilinin isteği üzerine geri alıp soruşturma yapabilmekte ve hiçbir şarta bağlı olmadan, takipsizlik kararından sonra, dava zamanaşımı süresi dolmadan kamu davası açabilmekteydi. Ancak bu düzenleme öğretide hukuk güvenliğine aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirilmekte, takipsizlik kararından sonra yeni bir dava açılması için yeni delil şartı aranması gerektiği ileri sürülmekteydi.

Öğretinin bu eleştirileri göz önüne alınarak düzenlenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasıyla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmış, ancak 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile ayrıca, elde edilen yeni delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte olması ve sulh ceza hâkimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlanmıştır. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir. Yine 1412 sayılı CMUK'da yer verilen takipsizlik kararlarından farklı olarak CMK'nın 173. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı suçtan zarar gören tarafından itiraz edilebileceği hükme bağlanmış, böylelikle bu kararlara yargısal bir nitelik kazandırılmıştır.

CMK'nın 173. maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlinde suçtan zarar görenin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kendisine tebliğ edildikten sonra on beş gün içinde, kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebileceği hükme bağlanmış iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun ile itirazı incelemeye yetkili merci ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile de bu incelemeyi yapma yetkisi sulh ceza hâkimliğine verilmiştir. CMK'nın 173. maddesinin 680 sayılı KHK'nın 11. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki altıncı fıkrası uyarınca itirazın reddedilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının kamu davası açabilmesi, yeni delilin varlığı ve önceden verilen dilekçeyi değerlendiren mercinin bu hususta karar vermesine bağlı iken, anılan değişiklikle kamu davası açılabilmesi CMK'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usule tabi tutulmuştur.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmasa da adli nitelikte kararlardır. Ancak, bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek yargısal karar hâlini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, kanunun aradığı anlamda yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hüküm etkisine benzer bir durum ortaya çıkmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için "fiil" ve "aynı fiil" kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Fiil kavramı; ceza muhakemesinde ve maddi ceza hukukunda kullanılan ortak bir kavram olmakla birlikte içerik olarak birbirinden farklılık arz etmektedir. Ceza muhakemesi anlamında fiil, uyuşmazlık konusu olay olup, muhakemenin konusunu oluşturan olayın bütününü ifade etmektedir. Maddi ceza hukukunda ise fiil, belirli bir amaca yönelen, kişinin isteğine göre ve iradesine bağlı, dış dünyada etki doğuran icrai yahut ihmali bir insan davranışıdır.

Ceza muhakemesindeki fiil, maddi ceza hukuku anlamında tek bir fiilden oluşabileceği gibi birden fazla fiilden de oluşabilir. Bu itibarla ceza muhakemesindeki fiil kavramı, maddi ceza hukukundaki fiil kavramından daha geniş bir içeriğe sahiptir. Bununla birlikte, maddi ceza hukuku anlamındaki tek fiilin, ceza muhakemesinde birden fazla fiili oluşturması da mümkün değildir.

Ceza muhakemesinde Cumhuriyet savcısı, yapmış olduğu soruşturma sonucunda kaleme aldığı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya iddianame ile uyuşmazlığın konusunu ve sınırlarını ortaya koymaktadır. Ceza muhakemesine konu edilen fiilin aynı olup olmadığının tespitinde de iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda belirtilen olaylar bütününün esas alınması gerekmektedir. Buna göre iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda yer alan fiilin işlendiği yer, fiilin süresi, zamanı, kullanılan araçlar, kullanılma biçimleri belirtilmek suretiyle bireyselleştirilerek tanımlanan olaylar gözönünde bulundurularak fiilin aynı olup olmadığı belirlenecektir. Fiilin aynı olup olmadığının belirlenmesinde Cumhuriyet savcısınca yapılan hukuki nitelendirmenin bir önemi bulunmamaktadır.

Bu aşamada ceza muhakemesine hakim olan hukuk devleti, adil yargılanma hakkı ve non bis in idem ilkelerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Hukuk devleti ilkesi; adaletin gerçekleştirilmesinde, devletin kendi koyduğu kurallara kendisinin de bağlı olmasını ifade etmektedir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Başka bir anlatımla hukuki güven ortamının bulunduğu, karar ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olduğu devlete hukuk devleti denilmektedir.

Hukuk Devleti ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devletinin görevlerinden biri de kişinin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Hukuk güvenliği, temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir. Bu noktada hukuk devletinin yaratacağı hukuki güven ortamı, sadece normların öngörülebilir olmasını, karar ve işlemlerin yargı denetimine bağlı olmasını değil, aynı zamanda kesin bir hükümle yargılanması sona eren kişinin, tekrar ceza muhakemesine konu olmasını engellemeyi gerektirir. Kişinin iç huzurunu bozan ömür boyu sürebilecek hukuki belirsizlikler hukuk güvenliğini tehdit eden unsurlardır. Diğer bir anlatımla kişinin tekrar yargılanma ihtimali altında yaşaması, hukuk güvenliğini ihlal eden bir durumdur. Bu anlamda kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların Cumhuriyet savcısı tarafından her zaman ve koşulsuz olarak yeniden canlandırılabilir olması, zamanaşımı süresince şüphelinin başında "Demoklesin Kılıcı" gibi durması, bireyin özgürlüklerini ve hukuk güvenliğini tehdit eder niteliktedir. Nitekim bu husus CMK'nun 172. maddesinin gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir. Kanun koyucu, kişi özgürlüğünü tehdit eden bu durumu bertaraf edebilmek için kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesinden sonra şüpheli hakkında yeniden soruşturma yapılabilmesini "yeni delilin meydana çıkması" şartına bağlamıştır. Kanun maddesiyle getirilen bu şart gerçekleşmeden kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın ve bu kararın kişi açısından oluşturduğu hukuki güvenlik alanının geçersiz kılınmasını doğuracak işlemler yapılması, bu kapsamda aynı fiil nedeniyle bu kez kamu davası açılması, kanun koyucunun iradesine açıkça aykırı olacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup, kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup, bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu kapsamda bireyler, yargılamanın usul ve esas ilkelerine uygun şekilde başlatılıp, yürütülüp sonuçlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tâbi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tâbi tutulması ve hatta buna tâbi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu ilkenin temelinde insan onurunun korunması yatmaktadır. Kişinin daha önce soruşturma ve kovuşturmaya tâbi olduğu fiilden dolayı, önceden kanunla belirlenmiş istisnai şartlar gerçekleşmeden tekrar şüpheli veya sanık statüsüne sokulması, insan olmasından kaynaklanan varlığını yani onurunu zedeleyici niteliktedir.

Öte yandan ceza muhakemesi yapılabilmesi için birtakım "olmazsa olmaz" (sine qua non) şartlar bulunmaktadır. Bu bağlamda muhakeme yapılabilmesinin şartlarından birisi de Non bis in idem olarak ifade edilen, aynı fiilden dolayı verilmiş bir hükmün veya açılmış bir davanın bulunmamasıdır.

Kanunlarda açıkça yazılı olmadan da uygulanan bir hukuk normu olarak doktrinde de kabul olunan ve muhakeme hukukunun ana ilkelerinden olan Non bis in idem ilkesi; 1412 sayılı CMUK'nun 253. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir" şeklinde, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin yedinci fıkrasında ise; "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir" şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, aynı fiil nedeniyle, aynı sanık hakkında önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa, sonradan açılmış olan davanın reddine karar verilecektir.

Non bis in idem ilkesine uluslararası sözleşmelerde de yer verilmiş olup konu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7 numaralı Ek Protokolünün "Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı" başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında; "Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usülune ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez" şeklinde ifade edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'da soruşturma aşamasına ilişkin Non bis in idem ilkesini karşılayacak bir düzenlemeye yer verilmemiş iken, 5271 sayılı CMK'nın 172. maddesinin 2. fıkrasında "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz" denilmek suretiyle non bis in idem ilkesinin ceza soruşturmasını da kapsaması sağlanmıştır.

Görüldüğü gibi "aynı fiil" ifadesine 5271 sayılı CMK'nın 172/2 ve 223/7. maddelerinde açıkça yer verilmiş, böylece ceza muhakemesinin temel ilkelerinden biri olan aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (non bis in idem) ilkesinin gerek soruşturma aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında geçerli olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bu ilkenin ihlal edilmesi, kişi bakımından kişisel özgürlüğün ihlali sonucunu doğurmakta, devlet bakımından ise hukuk devleti ilkesini zedelemektedir. Öte yandan non bis in idem ilkesi adil yargılanma hakkının da doğal bir sonucudur.

CMK'nın 172/2. maddesi ve madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere non bis in idem ilkesi, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararları da kapsamaktadır. Bir başka ifade ile non bis in idem ilkesinin etkisi bakımından soruşturma aşamasında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının kovuşturma evresi sonunda verilen hükümden, kanunda belirlenen şartlar gerçekleşmediği sürece kişiye sağladığı hukuki güvenlik alanı açısından farklı olmadığının kabulü gerekmektedir. Buna göre; soruşturma evresi sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilip bu karar kesinleştikten sonra, Cumhuriyet savcısınca kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda sınırları belirlenen fiil (kanunda yer alan ifadeye göre "aynı fiil") hakkında "yeni delil meydana çıkmadıkça" kamu davası açılamaz. Nitekim öğretide de; non bis in idem ilkesine soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı da kapsayan geniş bir anlam verilmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 9. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013, s. 953; Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 270).

Ortaya çıkan bu sonuç karşısında, Cumhuriyet savcısınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda açıklanan fiil hakkında, farklı bir hukuki nitelendirme yapılarak (yani aynı fiile ilişkin olarak) soruşturma yapılıp fail hakkında dava açılamaz. Örneğin kasten öldürme suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheli hakkında "yeni delil" meydana çıkmadıkça, bu kez aynı fiil taksirle öldürme suçu olarak nitelendirilmek suretiyle kamu davası açılamaz, zira fiil aynıdır.

Gelinen bu aşamada kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın önleme etkisi üzerinde de durulması gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu, muhakemeyi soruşturma ve kovuşturma olmak üzere iki ana evreye ayırmıştır. Bir suç işlendiği şüphesini öğrenen Cumhuriyet savcısı, kamu davasını açmaya yer olup olmadığını tespit etmek üzere, maddi gerçeği araştırmak mecburiyetindedir. Soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısı, yaptığı araştırma faaliyetlerinin neticesinde bir sonuç çıkarmaktadır. Bu sonuç, kamu davası açılmasına gerek olduğu ya da olmadığı yönünde olacaktır. Soruşturma aşamasında, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmayıp, adli-idari nitelikte kararlardır. Ancak bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek, yargı karar hâlini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hükmün önleme etkisine benzer bir hâl doğmaktadır.

1412 sayılı CMUK'da Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararları, yargı otoritesi göstermeyen, idari bir karar niteliğinde düzenlendiğinden, Cumhuriyet savcısı bu kararını kendiliğinden, Adalet Bakanı ve Adalet Müfettişinin talebi ya da ilgilinin isteği üzerine geri alıp soruşturma yapabilmekte ve kamu davası açabilmekteydi. Diğer bir ifadeyle Cumhuriyet savcısı, hiçbir şarta bağlı olmadan, takipsizlik kararından sonra, dava zamanaşımı süresi dolmadan kamu davası açabilmekteydi. Ancak bu düzenleme öğretide hukuk güvenliğine aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirilmekte, takipsizlik kararından sonra yeni bir dava açılması için yeni delil şartı aranması gerektiği ileri sürülmekteydi.

Öğretinin bu eleştirileri gözönüne alınarak düzenlenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 172/2. maddesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer bir ifade ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, meydana yeni bir delil çıkmadığı müddetçe aynı delil ve emarelere dayanarak yeni bir iddianame düzenlenemeyecektir. Kanun koyucu bu düzenleme ile kişilerin hukuk güvenliğini sağlamak istemiştir.

CMK'nın 172/2. maddesinde yer alan "yeni delil" kavramından ne anlaşılması gerektiğine gelince; kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan önce mevcut olan, ancak ele geçirilemeyen, dosyada bulunan ancak Cumhuriyet savcısı tarafından görülmeyen ve değerlendirilmeyen delil, yeni delildir. Yeni bir soruşturmanın başlatılabilmesi için, delilin yeni olmasının yanında, tek başına veya diğer delillerle birlikte bir suçun işlendiğini kuvvetle ispatlama gücüne sahip olması gerekir. Dava açmaya yetecek kadar güçlü elverişlilikte veya kovuşturmama kararının nedenini ortadan kaldırıcı ve ayrıca davanın da açılmasını sağlayacak kuvvette, suç şüphesini kuvvetlendirici nitelikte bulunması gerekir. Bu nitelikte yeni bir delil ortaya çıktığında, Cumhuriyet savcısı işe tekrar el atarak, iddianame düzenleyebilecek, kabulü hâlinde kamu davası açılmış olacaktır.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilmesi üzerine, itiraz reddedildiğinde bu karar kesinleşir. İtirazın reddi üzerine yeni delil olsa dahi, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısının kendiliğinden dava açması mümkün değildir. Önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan merciin, kamu davasının açılması hususunda karar vermesi gerekir. Diğer bir anlatımla Cumhuriyet savcısınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilip karar itiraz edilmeksizin kesinleştiğinde Cumhuriyet savcısının aynı işe tekrar el atması için, yeni bir delilin ortaya çıkması yeterli iken; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilerek itiraz merciine başvurulduğunda; itiraz merciinin kararı ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı kesinleşmişse, Cumhuriyet savcısının iddianame düzenlemesi için, (5271 sayılı CMK'da yargılama makamının kararını Cumhuriyet savcısının kaldırması kabul edilmediğinden) yeni delilin yanında, önceden verilmiş itiraz dilekçesi hakkında ilgili merciin, kamu davasının açılması hususunda, yeniden bir karar vermesi gereklidir. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir.

Kanun koyucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın dava zamanaşımı süresince bir tehdit oluşturmasını önlemek amacıyla, aynı kişi hakkında, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturma başlatmak için yeni delil şartını getirerek, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara kesin hüküm niteliği vermemekle birlikte, kişiler açısından hukuki güvenli alan oluşturarak adeta kesin hükmün önleme etkisini yaratan bir hal olarak düzenlemiştir. Bu suretle, insan haklarını ilgilendiren yönü nedeniyle şüpheliye önemli bir yargısal güvence getirilmiş, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kesin hükmün önleyici etkisine benzer sonuçlar doğuran bir karar niteliğine sahip olmuştur. Böylece, kişilere getirilen kanuni teminatla, soruşturma aşamasına tekrar dönülebilir endişesi ortadan kalkmış bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yönde istikrar kazanmıştır.

Cumhuriyet savcısınca verilip denetimden geçmeden kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile merciince itirazın reddedilmesi üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar arasında, önleme etkisi bakımından bir farklılık bulunmamaktadır. Zira CMK'nın 172/2. maddesinde "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra" ifadesi kullanılmakta, yeni bir delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı ifade edilmektedir.

Nitekim öğretide de; kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesin hüküm teşkil etmediği ancak yeni delil meydana çıkmadıkça aynı fiilden dolayı fail hakkında yeniden soruşturma işlemlerine başlanamayacağı ve kamu davası açılamayacağı, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın merciince ret edilmesi durumunda ise Cumhuriyet savcısının fail hakkında aynı fiilden dolayı kamu davasını açabilmesinin yeni delilin meydana çıkmasının yanında önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan merciin bu hususta karar vermesine bağlı olduğu, bu hususun kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlendiği vurgulanmıştır (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, 2. Bası, s. 833-841; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 9. Bası, s. 538-543; Tülay Kitapçıoğlu, Ceza Muhakemesi Kanununda Soruşturmanın Sonuçlandırılması, Legal Yayıncılık, İstanbul 2014, 1. Bası, s. 151-156; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt- Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, 5. Bası, s. 592-596; Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, 3. Bası, s. 126-128; Veli Özer Özbek–M.Nihat Kanbur–Koray Doğan–Pınar Bacaksız–İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 506-512; Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi, Beta, İstanbul 2010, 18. Bası, s.1169-1180; Asiye Selcen Ataç, Türk Ceza Hukukunda Kesin Hükmün Önleme Etkisi, Doktora Tezi, İstanbul 2010, s.65-73.).

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi sebebiyle 21.12.2008 tarihinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilmesi üzerine inceleme yapan Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik yapılan itirazın reddine karar verildiği, mağdur hakkında alınan ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapordan sonra durumun Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığınca Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesine bildirildiği, Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesince katılan vekilinin itirazının kabulüne karar verilerek sanık hakkında kamu davası açılmasına karar verildiği, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan düzenlenen iddianamenin kabul edilmesi sonucunda yapılan yargılamada sanığın mahkûmiyetine hükmedildiği anlaşılan olayda;

Mağdur hakkında 12.01.2011 tarihinde Dokuz Eylül Tıp Fakültesinde görevli doktorlar tarafından düzenlenen mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapor da göz önüne alındığında, kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan önce mevcut olan ancak olaydan yaklaşık 3 yıl sonra alınan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı tarafından değerlendirilmesi mümkün olmayan ruh sağlığının bozulmasına ilişkin delilin ilk kez değerlendirildiği, bu bağlamda, söz konusu delilin diğer delillerle birlikte bir suçun işlenip işlenmediği yönünde hâkim tarafından vicdani kanaatin oluşturulması için mevcut iddia yönünden yeni delil niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararının gerekçesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; mağdurun ruh sağlığında bozulma meydana geldiğine ilişkin raporun CMK'nın 172/2. maddesi kapsamında yeni delil sayılamayacağı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.05.2016 tarih ve 155-151 sayılı direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.