Esas No: 2010/1984
Karar No: 2010/5766
Karar Tarihi: 27.04.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/1984 E.  ,  2010/5766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, kendisinin pilot firma olarak dava dışı iki şirketle birlikte adi ortaklık oluşturarak davalı Bakanlığa bağlı ... Numune Hastanesinin genel temizlik işini 28.2.2003 tarihli sözleşme ile üstlendiklerini, sözleşme devam ederken Bakanlar Kurulu kararı ile 1.4.2003 tarihinden itibaren sigorta taban primi ve işsizlik sigortasının artırıldığını, davalı idarenin bu ek maliyeti 31.12.2003 sözleşme bitim tarihine kadar ödediğini, 31.12.2003 tarihinden sonra hastahanenin genel temizlik işini üçer aylık periyotlarla sadece kendisinin yürüttüğünü, davalı idarenin 4.5.2004 tarihli yazıyla 2003 yılı için sigorta taban primlerinin artışında kaynaklanan ve kendilerince ödenen fark bedelini kendisinden istediğini ve bu miktarı kendisinin 2004 yılı 4.5.6 ayların istihkakından kestiğini, bu kesintinin 31.12.2002 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 8.maddesine de aykırı olduğunu ileri sürerek 2003 yılındaki sosyal sigorta primleri ile sigorta primi altsınırının artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneğine ilişkin olarak istihkaklarından kesilen 146.490.22 TL borçlu olmadığının tesbiti ile bu miktarın kesinti tarihlerinden işleyecek reeskont faizi ile tahsilini istemiş, 22.7.2009 tarihli ıslahdilekçesi ile talebini 186.573.59 Tl.na yükseltmiştir.

Davalı, temizlik işini ortak girişimin yapması nedeniyle davacının tek başına dava açamayacağını, davacının 4.5.2004 tarihli yazısıyla kesintileri kabul ettiğini, kesintilerin sözleşmeye ve hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu ve ek raporu benimsenmek suretiyle 186.573.59 TL.nın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, Taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında 28.1.2003 tarihinde imzalanan ve 1.2.2003 ile 31.12.2003 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan sözleşmenin özel hukuk kurallarına tabii bir sözleşme olduğu tartışmasızdır.

Kişilerin, kanuna, ahlak ve adaba aykırı olmayacak şekilde serbestçe sözleşme düzenleyebilecekleri ve bu sözleşme hükümlerinin de taraflarını bağlayacağı duraksamasız olup, sözleşme serbestisi Anayasa ve yasal mevzuatla güvence altına alınmış bulunmaktadır. Hal böyle olunca sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklarında sözleşme hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekir. 28.1.2003 tarihinde imzalanan sözleşmenin eki niteliğinde bulunan tip şartnamenin 15.maddesinde "Avans verilmeyecektir. Sadece temizlik işlerinde asgari ücretin artırılması halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark ve bu farktan doğanSSK işveren prim farkı ve işsizlik sigortası farkı ödenir. SSK primine esas taban ve tavan ücret artışından dolayı oluşan işveren SSK prim farkları ödenmez" hükmü bulunmakta olup, az yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin eki niteliğinde bulunan şartnamenin bu hükmü tarafları bağlar. Her ne kadar 31.12.2002 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 24.12.2002 tarihli Bakanlar Kurulu kararının 8.maddesinde sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneğinin yükleniciye ödeneceği belirtilmişse de, davacının pilot firma olarak imzaladığı sözleşmenin az yukarıda anılan Bakanlar Kurulu kararıyürürlükte iken imzalandığı anlaşıldığından, tacir olması nedeniyle basiretli bir tüccar gibi hareket etmesi gereken davacının, Bakanlar Kurulu kararı yürürlükte olmasına rağmen imzaladığı sözleşmenin eki niteliğinde bulunan tip şartnamenin 15.maddesi uyarınca talepte bulunması olanaksızdır. Bir başka deyişle, sözleşme eki şartnamenin 15.maddesini, anılan Bakanlar Kurulu kararı yürürlükte olmasına rağmen, kabul ederek imzalayan davacı taraf tip şartnamenin 15.maddesine aykırı bir biçimde talepte bulunamaz. Ayrıca vurgulamak gerekirki davalı ... 4734 sayılı yasa kapsamında kamu kurumu olmasıda bu sonucu değiştirecek nitelikte değildir. Mahkemece değinilen bu yönler gözetilerek, davanın tümüyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Yukarıda açıklanan bozma nedenine göre davacının temyiz itirazları ile davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bent uyarınca davacının temyiz itirazları ile davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1.55 TL kalan harcın davacıdan alınmasına, 27.4.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.