Esas No: 2004/189
Karar No: 2004/225
Karar Tarihi: 21.12.2004

Ceza Genel Kurulu 2004/7-189 E., 2004/225 K.

**Ceza Genel Kurulu 2004/7-189 E., 2004/225 K.**

**- İDARİ PARA CEZASINA İTİRAZ

- YASA YARARINA BOZMA**- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 413 ]

**"İçtihat Metni"**

...'nın 17.5.2002 havale tarihli dilekçe ile Sulh Ceza Mahkemesine başvurarak; Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığınca bandrolsüz kaset satışı yaptığından bahisle verilen, 385.717.086 lira idari para cezasının iptali'ne karar verilmesini talep etmesi üzerine, Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesi Hakimince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Encümenince 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayı ile verilen idari para cezasının kısmen iptali ile 1.363.155.000 lira olarak kabulüne dair kesin olarak karar verilmistir.

Bu karara karşı Adalet Bakanlığınca 1.4.2004 gün ve 15220 sayı ile yazılı emirle bozma talebinde bulunulması üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 20.4.2004 gün ve YE. 2004/54465 sayılı tebliğnamesine dayalı olarak dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesince 7.7.2004 gün ve 15985-9419 sayı ile;

"Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına ve kabule göre, muterizin işyerinde bandrolsüz 25 adet CD satmak şeklinde belirlenen eylemini idari yaptırıma bağlayan 3257 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca, suçun islendiği 6.5.2002 tarihi itibariyle her bir CD için 14.285.000 TL. olmak üzere 357.125.000 TL. idari para cezasına hükmedileceği gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiş ve CMUK.nun 343. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yazılı emre atfen ihbar olunmuş bulunmakla gereği görüşülüp düşünüldü:

İdari nitelikteki para cezalarına itiraz halinde Sulh Hakiminin yapacağı iş ceza kararının yasaya uygunluk denetimini yapmaktan ve yasaya aykırılığın saptanması halinde cezanın iptaline, aksi halde itirazın reddine karar vermekten ibaret olup, yasaya aykırılığın görülmesi halinde idari merciin yerine geçerek yeniden ceza miktarının belirlenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Somut olayda, bandrollü olan bir kısım CD.Ier bakımından da idari para cezası verilmiş olması ve uygulama yeri bulunmayan TCK.nun 24. maddesi de gözetilerek ceza miktarının belirlenmesi nedeniyle yasaya aykırılık oluşturduğundan idari para cezasının iptaline ve gereğinin yapılması için evrakın ilgili idareye tevdiine karar verilmesi yerine, yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı olduğundan ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emre dayanan ihbarname münderecatı bu gerekçelerle yerinde görüldüğünden Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesinin 31.12.2002 gün ve 2002/55-95 sayılı kararının CMUK.nun 343. maddesi uyarınca bozulmasına,müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince düşünülmesine" oyçokluğu ile karar verilmis, Daire Üyelerinden M. Öztürk ile S. Saka ise, "Bandrolsüz CD satma eylemini yaptırıma bağlayan 3257 sayılı Yasanın 12. maddesindeki idari para cezasının aşağı ve yukarı hadleri bulunmadığından, idari para cezasının hesaplanmasında izlenecek yöntem, kanun maddesinde öngörülen para cezasının 4421 sayılı Yasa ile değişik TCK.nun ek 1 ve ek 2. maddeleri uyarınca artırımından ibaret olduğu halde, uygulama yeri bulunmayan TCK.nun 24. maddesi de gözetilerek ceza miktarı belirlenmiş ve itiraz üzerine de sulh hakimi tarafından uygulama yapılarak itiraz, cezanın belirlenmesi yöntemine değinilmeden sadece bandrollü CD.ler bakımından ceza miktarı indirilerek kısmen kabul edilmiştir.

Kimi yasalarda, örneğin 1608 sayılı Yasanın 6. maddesinde itiraz üzerine sulh hakimi tarafından verilecek kararlar sınırlı olarak gösterilmesine rağmen, somut olayda idari para cezasının dayanağı olan 3257 sayılı Yasanın 12. maddesinde itiraz üzerine verilecek cezaları sınırlayan bir düzenleme mevcut değildir.

Tartışılan konu, yazılı emir üzerine idari para cezasının yeniden belirlenmesine yönelik olarak Yargıtay'ca uygulama yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Hemen belirtelim ki, Yargıtay denetimi itiraz üzerine verilen karara yönelik olup sulh hakimi tarafından kısmen uygulama yapıldığına göre bu kararın ceza miktarı bakımından da yasaya uygunluğunun denetlenmesinde zorunluluk doğmaktadır.

Şu hale göre;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı emre dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden anılan kararın bozulması ve yeniden uygulama yapılarak TCK.nun 30/2. maddesi de gözetilip idari para cezasının 357.100.000 liraya indirilmesi ve kalan cezanın çektirilmemesine karar verilmesi gerektiğinden karara katılamıyoruz" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise 12.10.2004 gün ve 54465 sayı ile;

"İtirazın konusu uyuşmazlık, Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesinin 31.12.2002 tarih ve 2002/55-95 sayılı kararının bozulmasından sonra, ayrıca "müteakip işlemlerin mahalli mahkemesince düşünülmesine" karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.

Öğretide ve uygulamada görüş birliği ile kabul edildiği gibi, CMUK.nun 343. maddesinde yer alan "yazılı emir ile bozma kurumu" olağanüstü ve ayrık nitelikte bir yasa yoludur. Hukuksal konularda Yargıtay'ın ilk derece mahkemesinin yerine geçerek karar verebileceği ya da düzeltebileceği çarpıcı yanılgılar bakımından işlerliği bulunan, uygulamada birliği sağlamak için salt yasa yararına benimsenmiş bir çaredir.

Maddede, olağanüstü bir yasa yolu olan ve öğretide "olağanüstü temyiz"de denilen yazılı emir ile bozmanın etkileri ve bozma sonrası yapılacak işlemler kararın çeşidine göre farklı düzenlenmiştir.

Yazılı emir ile bozma yoluna, uyuşmazlıkların esasının çözümleyen kararlar için gidilebileceği gibi, uyuşmazlığın esasını çözümleyen kararlar için de gidilmesi mümkündür.

CMUK.nun 343. maddesi, esasa ilişkin kararların yazılı emirle bozulması isteminin yerinde görülmesi durumunda verilen bozma kararlarının etkileri bakımından, ilgililerin yararına olup olmamasını dikkate alarak bir ayırıma gitmiş bulunmaktadır.

a)

Davanın esasını kapsayacak şekilde verilen bozma kararı, eğer ilgililerin aleyhine ise bu bozma kararı aleyhe etki etmeyecektir.

b)

Bozma kararı hükümlünün yararına ise, "Yargıtay bozma sebepleri cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektiriyorsa "cezanın çektirilmemesine karar verecek, bozma sebepleri daha az ceza verilmesini gerektiriyorsa bu takdirde uygulanacak cezanın neden ibaret olduğunu kararında gösterecektir.

CMUK.nun 343. maddesinin son fıkrasında, bozma kararının davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında olması durumunda yeniden yapılacak inceleme ve araştırma neticesine göre gereken kararın verileceği öngörülmüştür.

Yukarıda açıklandığı üzere, esasa ilişkin olarak verilen hükmün Yargıtay tarafından yazılı emir ile bozulmasının ilgililerin lehine olması halinde, duruma göre önceki cezanın çektirilmemesi veya daha az ceza verilmesi yolunda karar verilmesi zorunlu bulunmaktadır. Bunun nedeni, davanın esasını halletmeyen kararlar ayrık olmak üzere bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesinin yeni bir karar almasına veya herhangi bir işlem yapmasına gerek bırakılmamasıdır.

Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesinin 31.12.2002 tarih ve 2002/55-95 sayılı kararı, davanın esasını halleden kararlardandır. Davanın esasına iliskin verilen ve kesinleşmiş kararların CMUK.nun 343. maddesi uyarınca bozulmasından sonra dosyanın gerek yargı makamlarınca ve gerekse idare tarafından yeniden ele alınarak esasa iliskin bir karar verme olanağı bulunmamaktadır. Karşıtı bir uygulama, CMUK.nun 343. maddesinde çerçevesi çizilmiş yazılı emir ile bozma kurumunun ilkelerine aykırı düşer.

Nitekim, bu husus Ceza Genel Kurulunun 30.12.2003 gün ve 2003/2-294-305, 2003/7-298-306, 17.2.2004 gün ve 2004/2-16-33, 25.5.2004 gün ve 2004/7-99-122 sayılı kararlarında da vurgulanmış, Yedinci Ceza Dairesinin kararındaki karşı oy yazısında da dile getirilmiş bulunmaktadır.

Somut olayda, idarece muteriz Mustafa hakkındaki idari para cezasının TCK.nun Ek 1 ve Ek 2. maddeleri uyarınca hesaplanması gerekirken, TCK.nun 24. maddesi de dikkate alınarak hesaplanması ve bandrollü olan iki CD için de para cezası verilmesi hatalıdır.

Bu açıklamalar ışığında; esasa iliskin kararın bozulmasından sonra idari para cezasının TCK.nun Ek 1, Ek 2 ve 30. maddeleri gözetilerek 357.100.000 TL. ye indirilmesine ve geriye kalan cezanın çektirilmemesine karar verilmesi gerekirken, yeni bir hüküm kurulmasını öngörecek bir biçimde "müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince düşünülmesine" biçiminde hüküm kurulmasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararından "müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince düşünülmesine" şeklindeki kısmının çıkarılmasına, idari para cezasının 357.100.000 liraya indirilmesine ve geriye kalan cezanın çektirilmemesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okunup, konu müzakere edilmiş ve açıklanan karara varılmıştır.

Sanık Mustafa'nın, hakkında belediye encümenince belirlenen idari para cezasına yönelik itirazının kısmen kabulüne karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, bu kararın para cezasının belirlenmesi yönünden yasaya aykırı bulunarak bozulması karşısında, ayrıca müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına da karar verilmesi olanağının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Ancak;

Kurul Başkanı Osman Şirin tarafından, idari para cezalarına itiraz üzerine Sulh Ceza Mahkemesince verilen kararların, CYUY.nın 299-302. maddeleri kapsamındaki kararlardan olmadığı, bu tür kararların, idari işlemin yasallığının kolaylıkla ve kısa sürede denetimi amacıyla, yasalardan kaynaklanan özel bir göreve dayalı olarak verildikleri, CYUY.nın 343. maddesinin ise sadece ve yalnız adli suçlar ve karşıtlığı olan TCY.nin 11. maddesinde gösterilen cezalarla ilgili hüküm ve kararlarla ilişkili bulunması karşısında, somut olayda 3257 sayılı Yasa uyarınca verilen idari para cezasına itiraz üzerine Sulh Ceza Mahkemesince verilen kararın, Yargıtay Ceza Dairesince ve itiraz yoluyla Yargıtay Ceza Genel Kurulunca denetiminin yapılmasının yasal olarak olanaklı bulunup bulunmadığının önsorun sayılarak ele alınması ve öncelikle çözümlenmesi istenilmiştir.

Dosyanın 30.11.2004 günü yapılan müzakeresinde, önsorun olarak ilk kez ortaya konan bu hususun daha kapsamlı bir araştırmaya konu edilmesi gereği ileri sürülmüş ve görüşmelerin bu amaçla ertelenmesi kararlaştırılmıştır. 7.12.2004 günü yapılan birinci müzakerede ise, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi gereğince önsorun konusu ele alınıp değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

A- Kayseri Büyükşehir Belediyesi Encümeni;

1-

9.5.2002 gün ve 35-642 sayı ile; 6.5.2002 tarihinde yapılan denetimler sırasında 27 adet bandrolsüz film ve oyun CD.si satan Mustafa'nın, 3257 sayılı Yasanın 12. maddesi ve 4421 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca kaset basına 14.285.818 lira para cezası hesabıyla 27 CD için 385.717.086 lira idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş;

2-

Aynı Encümen 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayılı ek kararı ile de 4421 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda Türk Ceza Yasasının 24 ve ek 4. maddesi ile en az para cezasının hesaplanması yönteminin değiştiği, bu hesaplamalar doğrultusunda, 3257 sayılı Yasanın 12. maddesi gereğince, Mustafa'ya 2002 yılında 54.526.200 TL x 27 = 1.472.207.400 TL.nin yeniden para cezası olarak verilmesine; encümenin 9.5.2002 tarih ve 35-642 sayılı kararları ile eksik hesaplamalardan dolayı verilen para cezalanın bu şekilde tavzih edilmesine ve ilgililerine yeniden tebliğ edilmesine" karar vermiştir.

Muteriz Mustafa 17.5.2002 havale tarihli dilekçe ile Sulh Ceza Mahkemesine başvurarak; Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığınca bandrolsüz kaset satışı yaptığından bahisle verilen, 385.717.086 lira idari para cezasının usulsüz olduğu, satmış olduğu ürünlerin faturalı olduğunu ve kaset kutuları üzerinde yapışık olan bandrollerin belirli bir süre geçtikten sonra dış kabı yıprandığı için yırtıldığından bahisle, hakkındaki idari para cezasının iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Muteriz dilekçesine ekli olarak, V.... Video ve Elektronik Firması tarafından, 2.4.2004 tarihinde 85 adet orijinal bandrollü VCD film için düzenlenmiş fatura ve irsaliyeyi sunmuştur.

Encümenin ek kararının tebliği üzerine muteriz bu kez de 24.10.2002 havale tarihli dilekçe ile; idari para cezasına itiraz etmesinden sonra, Kayseri Büyükşehir Belediyesi Encümenince 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayılı kararı ile önceki cezanın eksik kesildiğinden bahisle tarafına yeniden 1.472.207.400 ve 2.313.441.000 lira olmak üzere iki adet para cezası ilave edildiğini, önceki itiraz dilekçesi doğrultusunda bu ek idari para cezasının da iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesince, muteriz tarafindan 2001 yılındaki idari para cezasının itiraza konu edilmediği, 2002 yılındaki idari para cezası ile ilgili itiraz yoluna başvurulduğundan bahisle bununla sınırlı yapılan incelemede, cezaya konu 27 adet CD getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi Hilmi 18.11.2002 havale tarihli raporunda sonuç olarak; koli içinde gönderilen 27 CD.den, 10 adet müzik CD.sinin tamamının orijinal kayıt olduğu, bunlardan ikisinin eski tip bandrolünün bulunduğu, diğerlerinde bandrole rastlanmadığı, bu 10 CD.nin altısının ithal olduğu, film kayıtlı olan 17 CD.den ikisinin orijinal kayıt, diğerlerinin kopya olduğu, ancak hiç birinde bandrol bulunmadığı tespit edildiğini belirtmiştir.

Kayseri Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; "Itiraza konu CD.Ier Kültür Müdürlüğünden temin edilerek bilirkişiye incelettirilmiş, 18.11.2002 tarihli rapor içeriğine göre davaya konu 27 adet CD.den 25'inin bandrolsüz olduğu, iki adet müzik CD.sinin bandrollü olduğu yönünde verilen rapor mahkememizce uygun görüldüğünden verilen para cezasının iki adet CD bedeli çıkartılmak suretiyle idari para cezasının uygun olduğuna karar vermek gerekmiştir.

Her ne kadar muteriz 24.10.2002 tarihli dilekçesi ile Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yeniden değerlendirilerek verilen idari para cezalarının iptalini istemiş ise de yeniden değerlendirilerek, 2.313.441.000 lira olan idari para cezası ile ilgili 2001 yılında iptali talep edilmediğinden, bu konuda karar verilmemiş, 2002 yılında muterizin iş yerinde yakalanan 27 adet CD ile ilgili karar verilmiştir" gerekçesiyle Kayseri Büyükşehir, Belediye Başkanlığı Encümenince 10.10.2002 gün ve 79-1496 sayı ile verilen idari para cezasının kısmen iptali ile 1.363.155.000 lira olarak kabulüne, kesin olarak karar verilmiştir.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenleme incelendiğinde;

Yargılamaya konu idari suçun işlendiği tarih itibariyle 3257 sayılı Video ve Müzik Eserleri Yasasının "İdari Ceza" başlıklı 12. maddesi, "9. madde hükmüne aykırı olarak işletme belgesiz veya bandrolsüz ve özel işaretsiz eserlerin ve kopyalarının her biri için belediyelerce 10.000 lira para cezası tahsil edilir.

Belediye sınırları dışında bu cezalar, mahallin en büyük mülki amirliği tarafından verilir.

Bu cezalar 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre mal memurluğunca tahsil edilir.

İdari cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. İtiraz üzerine verilen cezalar kesindir" hükmünü taşımaktadır.

Bu madde, 12.3.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 5101 sayılı Yasa ile başlığıyla birlikte değiştirilmiş ve inceleme tarihi itibariyle madde başlığı "Bandrol kullanımına ilişkin ihlallerde uygulanacak ceza hükümleri", madde ise, "Bu Kanunun bandrol kullanımına ilişkin hükümlerine aykırı fiillerde bulunanlar hakkında, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81. maddesinde öngörülen cezalar uygulanır" şekline dönüşmüştür.

.:... 5846 sayılı Yasanın 81. maddesi de 5101 sayılı Yasa ile değiştirilmiş olup, "Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on is günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz.

Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten ve/veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhutnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür.

Bakanlık ile mülki idare amirleri bandrolleşmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülki idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. ihtiyaç halinde; bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu maddede belirtilen ihlallerde, genel kolluk ve zabıta; re'sen ve/veya hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı üzerine harekete geçerek, usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü aracı ve diğer delilleri toplayarak, taşınmaz olanlarını emanet altına aldıktan sonra, toplanan delilleri Cumhuriyet savcısına suç duyurusu ile birlikte sevk eder.

Cumhuriyet savcısı uç gün içinde yetkili mahkemeden usulsüz çoğaltılmış nüsha veya yayımlara el konulmasını, imhasını, bu konuda kullanılan teknik araçların mühürlenmesini ve satışını ve usulsüz çoğaltımın gerçekleştirildiği yerin kapatılmasını talep eder.

Nüsha ve yayımların el konulduğu tarihten itibaren onbes gün içerisinde, eser veya hak sahipleri tarafindan yetkili mahkemeye herhangi bir şikayet veya başvuruda bulunulmaz ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine yetkili mahkeme, davaya esas olacak sayıda nüshanın muhafaza edilerek, diğerlerinin imhasına veya bunların hammadde olarak yeniden kullanımlarına dair imkanların olması halinde, mevcut halleriyle veya bir daha kullanılmayacak derecede vasıfları bozulmak suretiyle, hammadde olarak satışına karar verir. Belirtilen süre içinde eser ve hak sahipleri tarafından bir şikayet veya başvuru yapılması halinde bu Kanunun 68. madde hükümleri uygulanır.

Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınların yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir.

Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyalleri ile süreli olmayan yayınları;

a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan elli milyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

b) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlal edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış. bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

2. Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre bandrol alma hakkı olmadığı halde,

sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya

yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alan, münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD

gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınlar için verilen bandrolleri

amacı dışında kullanan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya yirmimilyar liradan ikiyüzmilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

3. Sahte bandrol imal eden, kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticari menfaat sağlayan kişiler hakkında, üç yıldan altı yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan ikiyüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Hükmolunur.

Yukarıdaki fıkrada sayılan ve yaptırım gerektiren fiillerden birini kasten işleyenler hakkında; 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu, 1. maddesinin (A) bendindeki mahal ve 4. maddesindeki yazılı zaman kaydına bakılmaksızın uygulanır ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 344. maddesinin (8) numaralı bendindeki şart aranmaksızın kamu davası açılır" hükmünü içermektedir.

Bu yasal düzenlemelerden de görüldüğü gibi, yargılamaya konu eylem idari bir suç olup, daha sonra idari suç olmaktan çıkartılarak niteliği değiştirilip, özgürlüğü bağlayıcı ceza da içeren adli bir suç haline getirilmiştir. Kaldı ki, 3257 sayılı Yasa daha sonra 21.7.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Yasanın 16. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, söz konusu bandrolsüz CD satmak eylemi 5846 sayılı Yasada düzenlenmiş adli bir suç olmaya devam etmektedir.

Bu yasal düzenlemeler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

CYUY.nın 343. maddesinde düzenleme altına alınan yazılı emir ya da başka deyişle "yasa yararına bozma", Yargıtay denetiminden geçmeden kesinleşen hakim veya mahkeme karar ya da hükümlerinde saptanmış önemli düzeydeki yasaya aykırılık hallerini düzeltmeye yönelik, Yargıtay'ca denetlenmesini sağlayan olağanüstü bir yasa yoludur. Adalet Bakanına başvurma yetkisi veren bu olağanüstü yasa yolunda yasaya aykırılık halleri, maddi hukuka ilişkin uygulamadaki hatalardan başka, esas ve hükme etkili olan usul hatalarıdır. Yazılı emir kurumunun doğal gereği olarak, olağan yasa yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulmak suretiyle kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

Anılan maddede, bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek yargısal makamlar yönünden ikili bir ayrıma gidilmiştir. Şayet bozma davanın esasını halletmeyen mahkeme kararları hakkında ise, Yargıtay kararı bozduktan sonra, dosyayı yeniden inceleme ve araştırma yaparak sonucuna göre bir karar vermek üzere Yerel Mahkemeye gönderecektir.

Davanın esasına şamil olarak verilen hükmün bozulması halinde ise, bozma sebebi cezanın tamamıyla kaldırılmasını gerektiriyorsa, Yargıtay, önceden hükmolunan cezanın çektirilmemesini kararına yazacak, bozma nedenine göre daha hafif bir ceza uygulanması gerekiyorsa, bu takdirde de uygulanacak cezayı kararında gösterecektir.

Görüldüğü üzere yasamız, davanın esasını halleden hükümler yönünden başvurulan olağanüstü temyiz (yazılı emir) yasa yolu nedeniyle verilen bozma kararlarını, olağan yasa yolu olan temyiz üzerine verilen bozma kararlarından farklı bir sonuca bağlamış, olağanüstü temyiz nedeniyle hükmün bozulması halinde yeniden yargılama yapılmasını engelleyerek, bu durumda bozma nedenine göre gerekli kararın Yargıtay'ca verileceğini öngörmüştür.

Öte yandan 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Adalet Bakanının uygulamadaki hatalardan başka esas ve hükme etkili olan usul hatalarından dolayı da yazılı emir vermeye yetkili olduğu, yazılı emir üzerine bozulan mahkeme hükmünün davanın esasını hallettiği surette yargılamanın tekrarlanmaması, davanın esasını halletmediği surette yargılamanın tekrarlanması gerektiği", yine 3.6.1936 gün ve 129/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "mahkumiyet ve beraat kararı ile zamanaşımı, af ve davadan vazgeçme gibi düşme sebeplerine dayanılarak verilen kararların davanın esasını halleden kararlardan olduğu" belirtilerek, "yargılamanın tekrarlanması yasağının sınırları belirlenmiştir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, yasa yararına bozma müessesesi yalnızca adli suçlara ilişkin inceleme olanağı veren bir yasa yoludur. Adli yargı düzeni içerisinde gerçekleşen yasaya aykırılık hallerinin giderilmesi için olağanüstü bir yasa yolu olarak öngörülmüştür. Halbuki, idari para cezalarına yönelik itirazların Sulh Hakimince incelenmesi, Anayasa'nın 125. maddesi bağlamında, idarenin kamu gücünü kullandığı ve kamu hukukuna ilişkin bir işleminin denetlenmesinden ibaret olup, adli yargılama kuralları ile ilgili bir işlem yapılmamaktadır. Esasen bu görev, idari yargıya ait olup

yasa koyucu tarafından hızlı bir denetim sağlanması amacıyla Sulh Hakimine verilmiştir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 8.10.2002 gün ve 225-88 sayılı kararında da benzer bir saptamaya yer verilerek, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının, 3190 sayılı Yasa ile değişik 140. maddesinde, idari para cezasına karşı itirazda bulunulması halinde Sulh Ceza Hakimine inceleme olanağı veren hükmünün Anayasa'ya aykırılığının ileri sürülmesi üzerine yapılan incelemede; "Anayasa'nın değişik maddelerinde kurumsallaşan ve 125. maddesinde belirtilen idari-adli yargı ayırımına ilişkin düzenlemeler nedeniyle idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İtiraz başvurusuna konu olan idari para cezası, kamu gücünün kullanılmasıyla ilgili ve Yasada belirtilen kurallara uymayanlara idari bir yaptırımın uygulanması niteliğinde olduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de idari yargının yetkili kılınması gerekir" gerekçesiyle, İdari işlemin adli yargı mercii olan Sulh Hakimince denetlenmesi Anayasaya aykırı görülmüştür.

Kaldı ki, benzer olaylarda Uyuşmazlık Mahkemesince yapılan incelemelerde de aynı sonuca varılmış ve 3257 sayılı Yasa uyarınca verilen idari para cezalarının denetiminde görevin idari yargı mercilerine ait olduğu kabul edilmiştir (Uyuşmazlık Mahkemesinin 1.7.2004 gün ve 12-33 sayılı, 6.12.2004 gün ve 94-89 sayılı kararlan).

Açıklanan yargısal kararlarda da açıklıkla ortaya konulduğu gibi, idari işlemin denetimi niteliğinde olan idari para cezasına itirazın incelenmesinde, adli yargı mercilerinin yasayla görevlendirilmesi, yapılan işleme adli bir işlem niteliği vermemektedir. İdari para cezalarının denetlenmesinde adli yargı mercii olan Sulh Hakiminin denetimi yalnızca İdari işlemin yasaya uygun yapılıp yapılmadığı ile sınırlı olup, yasaya aykırılığın saptanması halinde idari merciin yerine geçerek idari para cezasını belirleme yetkisinin bulunmadığının kabul edilmesinde zorunluluk vardır. Hal böyle olunca, idari bir işlemin denetlenmesinin de idari nitelikte olması karşısında, bu tür bir işlemin adli yargıya ilişkin gerek olağan gerekse olağanüstü yasa yolu denetimine tabi tutulması da yasal olarak olanaksızdır.

Bu itibarla idari para cezasına yönelik itirazların Sulh Hakimince İncelenmesi sonucunda verilen kararların, olağanüstü bir yasa yolu olan yazılı emirle incelenmesi yasal olarak olanaksız olduğundan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Adalet Bakanlığının yazılı emirle bozma isteminin reddine karar verilmelidir.

Dosyanın birinci müzakeresinde çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri, uyuşmazlık konusunun yazılı emir yoluyla incelenmesinin olanaklı olduğundan bahisle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç:Açıklanan nedenlerle

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, Yargıtay Yedinci Ceza Dairesinin 7.7.2004 gün ve 15985-9419 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2- Dosya kapsamına uygun olmayan Adalet Bakanlığının 1.4.2004 gün ve 15220 sayılı yazılı emirle bozma isteminin CYUY.nın 343. maddesi uyarınca REDDİNE,

3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine,7.12.2004 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 21.12.2004 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oybirliği ile karar verildi.