Esas No: 2016/8342
Karar No: 2017/5311
Karar Tarihi: 28.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/8342 E.  ,  2017/5311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... Şirketine ait işyerinde davalı... 17/07/2013 tarihinde forklift operatörü olarak üretim bölümü, Kangal hattıhanesinde çalışmaya başladığını iş akdinin haksız ve gerekçesiz olarak fesih edildiği, 04/02/2015 tarihine kadar işini sürdürdüğünü, ancak iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, feshin hukuki şartlara uygun olmadığını iddia ederek feshin geçersizliğini, işe iadesine ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı asıl işveren Kroman Şirket vekili, davacının diğer davalı işçisi olduğunu, davacıya tüm talimatları diğer davalının verdiğini, özlük işlerinden diğer davalının sorumlu olduğunu belirtirken, alt işveren konumunda olan diğer davalı şirket vekili ise davacının tüm alacaklarının ödendiğini, davacının vücut bütünlüğünü korumak için gerekli tedbirleri aldığını, davacının ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılacağına ilişkin gerekli izinlerin alındığını, davacının iş akdinin davalıya verilen işi yapmamasından dolayı feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 4857 yasa kapsamında açılan işe iade davasıdır işe iade davalarında ispat yükü davalının olduğu, ancak somut olayda davacı taraf kendi iddiasını kanıtlama yönüne gittiği, davacının forklift operatörü olarak çalıştığı dönemde gemiden gelen kütük tabir edilen malzemenin boşaltılmasının istendiğini ancak bu boşaltmanın özel bir eğitim gerektirdiğinden taşımayı reddettiğini, iş vereninin de bunun üzerine iş akdini feshettiğini beyan ettiği, davacının kütük tabir edilen malzemeyi taşımama gibi bir ayrıcalığının olmadığı, kütük tabir edilen malzemeyi taşıma konusunda herhangi bir eğitim verilmesi gerektiğine dair dosyada veri bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir. Davacının başka bir neden iler sürmesi, işverenin ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı Kanun’un 19. maddesinin birinci fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse aynı Kanun'un 21. maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir. Kısaca yazılı fesih bildirimi, fesih sebebi açık ve kesin olarak bildirme geçerlilik şartıdır. Keza aynı geçerlilik koşulu, 2. Fıkrada “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği“ kuralı içinde kabul edilmiştir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılması halinde, muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi, kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17,18 ve 19. maddeleri uyarınca feshedilmiştir. Feshin haksız nedenle yapıldığı tazminat ödenmesi ile işverenin kabulündedir. Davacının iş sözleşmesi yazılı fesih bildirimi olmadan feshedildiği gibi davranışlarına dayanılmasına rağmen savunması da alınmamıştır. Fesih geçerlilik koşulları yerine getirilmediğinden salt bu nedenle geçersizdir. Mahkemece bu hukuki olgular gözden karçırılarak ve ispat yükü ters çevrilerek yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı davalı alt işveren Özaydıntaş şirket işçisi olduğundan bu işverenin işyerine işe iadesi gerekmiş, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden ise her iki davalının birlikte sorumluluklarına karar verilmek gerekmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Özaydıntaş .... şirketine ait işyerindeki işine İADESİNE,

2- Davacının yasal süre içerisinde başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde davacıyı işe başlatmaması halinde; davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının, davacının kıdemi ve fesih nedeni göz önünde bulundurularak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

3- Davacının işe iadesi için işverene süresi içerisinde başvurması halinde, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içerisinde hak kazanılacak olan en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,

4-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

5-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

6-Davacının yaptığı 307.50 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 28.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.