Esas No: 2015/29705
Karar No: 2019/2983
Karar Tarihi: 07.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/29705 E.  ,  2019/2983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 14.2.2010-23.09.2013 tarihleri arasında İMKB Ticaret Meslek Lisesinde gece bekçisi olarak asgari ücretle çalıştığını, 24.9.2013 tarihinde kendisine yazılı olarak geceleri okulun temizliğini de yapmasının tebliğ edilmek istendiğini, bu teklifi kabul etmediği için kovulduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, husumet itirazında bulunmuş olup, esasa ilişkin olarak da davacının çalışmasının kesintisiz olmadığını, 15.6.2013-15.9.2013 tarihleri arasında ücretsiz izin kullandığını, ilk ve orta dereceli okullarda işçi statüsünde çalışanların eğitim ve öğretime ara verilen yaz tatillerinde çalıştırılmasının mutad bir uygulama olduğunu, bu kişilerin genellikle Eylül ayı civarında başlayıp Haziran ayı itibariyle sona eren belirli süreli sözleşmelerle çalıştırıldıklarını, 2013-2014 eğitim-öğretim yılında yapacağı temizlik görevi ile ilgili yazının davacıya tebliğ edilmek istendiğini ancak temizlik yapamayacağını beyan ederek görev yerini terk ettiğini devam eden tarihlerde de okula gelmemesi üzerine işten çıkarıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı husumet itirazında bulunmuş ise de okul aile birliği tarafından çalıştırılan işçiler yönünden iş görme ediminin okul aile birliği ve Bakanlık'a karşı yerine getirildiği, okul aile birliği ve Bakanlık arasında işçinin çalıştırılma noktasında amaç ve menfaatte birliğin söz konusu olduğu , her bir işveren yönünden kısmi süreli iş ilişkisi biciminde ayrıştırılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle okul aile birliği ile Bakanlık arasında birlikte istihdam olarak adlandırılabilecek ilişkinin varlığının kabul edilmesi gerektiği, her ikisinin işçi alacaklarından sorumlu olduğu bu nedenle bakanlığın husumet itirazının yerinde olmadığı, davacının okulda gece bekçisi olarak çalışmakta iken kendisine okulun temizliğini de yapmasını tebliğ edilmek istendiğini, bu teklifi kabul etmediği için kovulduğunu iddia ettiği, davalının ise davacının kendisine verilen görevi kabul etmeyerek görev yerini terk ettiğini ve bir daha gelmediğini savunduğu, savunmasını kanıtlamak üzere dosyaya görevi kabul etmediğini, görevine gelmediğine dair tutanakları dosyaya sunduğu, bu tutanaklar da tanıklarca doğrulandığından, davacının kendisine verilen temizlik görevini kabul etmeyerek iş akdini kendisinin feshettiği, davacının gece bekçisi olarak çalışırken temizlik görevinin de verilmesi iş şartlarının ağırlaştırılması niteliğinde olduğundan davacının iş akdinin feshinde haklı olduğu ve kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı aynı zamanda davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını iddia etmişse de buna ilişkin sözleşme sunulmadığı gibi sigortalı hizmet cetvelinde de davacının kesintisiz çalıştığı ve davalı tanığının beyanına göre de yaz aylarında da davacının çalışmaya devam ettiği beyan edildiğinden, davacının belirsiz süre iş sözleşmesi ile çalıştığının kabul edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 14.06.2015 tarihli raporda; davacının kurum kayıtlarına göre 16.04.2010-24.09.2013 tarihleri arasında ücretsiz izinde olduğu sürenin tenzili ile 3 yıl 2 ay 8 gün süre davalı bakanlığın okulunda gece bekçisi olarak asgari ücretle çalıştığı, kullanmadığı 16 günlük yıllık izin alacağının bulunduğu, tanık beyanlarına göre fazla mesaisinin bulunduğu, haftada yedi gün çalıştığında hafta tatili alacağının bulunduğu, ulusal bayram ve resmi tatillerde çalıştığı belirtilerek hesaplama yapılmış olup, her ne kadar davacı ihbar tazminatı talebinde bulunmuş ise de iş akdini kendisi feshettiğinde bu talebin reddine, diğer alacaklar yönünden bilirkişi raporu doğrultusunda ancak fazla mesai alacağı, genel tatil alacağı, hafta tatili alacağı tanık beyanları ile ispat edildiğinden davacının gelmediği günler olabileceğinden takdiri indirim yapılarak karar verilmesi yönünde kanaate varılarak hüküm kurulduğu gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fesih ve ihbar tazminatı bakımından;

Dava dilekçesinde, davacının gece bekçisi olduğu, zaman geçtikçe davacıya yüklenen işlerin artırıldığı, en son 24/09/2013 tarihinde davacıya yazılı olarak geceleri okul temizliği de yapmasının tebliğ edilmek istendiği, davacının kabul etmediği için kovulduğu, davacının 25/09/2013 tarihinde İşkur'a şikayette bulunduğu ileri sürülmüştür.

Cevap dilekçesinde, 2013-2014 eğitim öğretim yılında yapacağı temizlik görevi hakkındaki yazının davacıya tebliğ edilmek istendiği, ama, davacının temizlik yapmayacağını belirterek tebligatı imzalamadığı ve görev yerini terkettiği, kendisine telefon edildiği ama okula gelmediği, bunun üzerine davalının iş aktini haklı feshettiği savunulmuştur.

Davacının görevi bakımından; dosyadaki davalı belgelerine göre davacı 2011-2013 arasında gece bekçisidir. 18/09/2013 tarihli yazıda 2013-2014 yılında davacının sabah 8:30'da geleceği, temizlik bitince gideceği, ve nerelerin temizliğini yapacağı belirtilmiştir. Böylece görevinde temizlik işi yönünde bir değişiklik olmuştur. Düzenleme tarihi içermeyen tutanakta 24/09/2013 tarihinde davacının çağırıldığı, 2013-2014 eğitim öğretim yılında görevin tebliğ edilmek istendiği, ancak davacının görevi kabul etmeyeceğini, bu şekilde çalışmayacağını söylediği belirtilmiştir. Davalının sunduğu karar defteri sayfası fotokopisinden, davacının 2013-2014 yılı için temizlik işinde görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Aynı karar defteri fotokopisinde davacının temizliği kabul etmediği, göreve gelmediği, temizlik konusunda sıkıntı yaşandığı, davacının görevini yapmaması sonucu maduriyet yaşamamak için sigorta çıkışı yapılarak yerine acilen bir hizmetli alınması kararı verildiği görülmektedir.

Devamsızlık tutanaklarında, davacının 26/09/2013 tarihinde gelmediği, görev yeri olan katın temizlenmediği, "günlük nöbet defteri" başlıklı bazı fotokopilerde davacının gelmediği, temizlik yapmadığı gibi ifadeler bulunmaktadır.

Davalı, 22982 yevmiye sayılı, 22/10/2013 tarihli ihtarında, davacının 24, 25, 26/09/2013 tarihlerinde işe gelmediği, İş Kanunu'na göre istifa etmiş sayıldığından iş aktinin feshedildiği, 27/09/2013 tarihinde sigorta çıkışının yapıldığı belirtilmiştir.

Davacı, İşkur'a verdiği 25/09/2013 tarihli şikayet dilekçesinde, 24/09/2013 tarihinde iş sözleşmesinin sona erdiğini, 3 yıldır yaptığı güvenlik görevinden alınarak temizliğe verildiğini, yaşı ve sağlık durumu nedeni ile yapamayacağını dediğini, işten çıkarıldığını ifade etmiştir. İşkur davacıya cevaben, 25/09/2013 tarihli şikayetine ilişkin olarak karşılıklı iddialar nedeni ile idari bakımdan çözülemediğini ve Mahkeme'ye gidebileceğini bildirmiştir.

Ayrılış bildirgesinde çıkışı kod 22, çıkış tarihi 27/09/2013, kuruma bildirim tarihi 27/09/2013 olarak belirtilmiştir.

Bir kısım tanıklar Mahkeme tarafından dinlenmiştir.

Tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde, dosyadaki görev değişikliğine dair yazılardan, davacının temizliği yapmadığına dair tutanak ve benzeri sair belgelerden, ayrıca, davacının 25/09/2013 tarihinde maaş farkı ödemesi için okula çağırıldığı, ancak bu ücreti kabul etmeyeceğini söylediğine dair tutanaktan davacının, çağırıldığında okula gelmediğinin söz konusu olmadığı, aslında temizlik görevini kabul etmediği için temizlik görevine gelmediği anlaşılmaktadır. Davacının temizlik görevini yapmak için gelmemesi üzerine davalının, davacının SGK çıkışını yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının İşkur'a işten çıkarıldığına dair şikayetini 25/09/2013 tarihinde yaptığı, bu şikayette 24/09/2013 tarihinde iş aktinin sona erdiğini belirttiği görüldüğünden, bu tarihten sonraki işe gelmemesine dair devamsızlık tutanaklarının hukuki bir sonucunun olmaması da ayrı bir husustur.

Neticeten davacının iş akti davalı tarafından, davacının iş koşullarında esaslı değişikliği kabul etmemesi nedeni ile haklı neden olmaksızın feshedildiğinden davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde olup, ihbar tazminatı talebinin reddi hatalıdır. Davacının kıdem tazminatı talebine ek olarak ihbar tazminatı talebi de kabul edilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesie, 07/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.