Esas No: 2017/14446
Karar No: 2018/19667
Karar Tarihi: 24.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/14446 E.  ,  2018/19667 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin haksız bir şekilde feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak hafta tatili ücret talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacı, davalı şirkette taş kırma işçisi olarak çalışmış olup mahkemece davacının yaz aylarında ( Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ayları ) haftanın 7 günü 08;00/20;00 saatleri arasında çalıştığı, (1,5 saatlik ara dinlenme süresi düşüldükten sonra 10,5 saat X6gün = 63 saat) ve davacının hafta tatili çalışma ücreti alacağı talebi olduğundan mükerrer ödemeye sebep olmamak amacıyla bu şekilde çalışması hafta tatili günlerinde normal çalışmasını aşan süreler fazla çalışma süresi olarak eklenmek suretiyle (30 saatlik ara dinlenme süresi düşüldükten sonra 3 saat X l gün = 3 saat) hesaplanmakla, bu şekilde yapılan çalışmaya göre davacın haftalık fiili çalışma toplam süresinin 66 saat olduğu ve haftada 66 saat - 45 saat = 21 saat fazla mesai yaptığı, kış aylarında ise (Çalışan yöre koşulları dikkate alınarak Kasım,Aralık,Ocak,Şubat ayları olarak kabul edilmiştir) haftanın 7 günü 08;00/17;30 saatleri arasında çalıştığı, (1 saatlik ara dinlenme süresi düşüldükten sonra 8,5 saat X6gün = 51 saat) davacının hafta tatili çalışma ücreti alacağı talebi olduğundan mükerrer ödemeye sebep olmamak amacıyla bu şekilde çalışması hafta tatili günlerinde normal çalışmasını aşan süreler fazla çalışma süresi olarak eklenmek suretiyle (30 saatlik ara dinlenme süresi düşüldükten sonra 30 dakika Xlgün = 30 dakika) hesaplanmakla, bu şekilde yapılan çalışmaya göre davacın haftalık fiili çalışma toplam süresinin 51,5 saat olduğu ve haftada 51,5 saat -45 saat = 6,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Ancak aynı işyerindeki çalışmaları için dava açan işçilerden Maruf Erten in Dairemizce temyiz incelemesi yapılarak kesinleşen 2015/20749 esas sayılı dosyasında Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarını kapsayan ve yaz dönemi olarak kabul olunabilecek olan aylarda 08.00 - 20.00 saatleri arasında çalıştığı, günlük 12 saatlik bu zaman diliminde yemek ve çay molaları ile birlikte toplam 1,5 saat ara dinlenmesi kullandığı kabul olunarak düşüldüğünde, ayın 2 haftasındaki günlük çalışma süresinin 10,5 saat, haftalık çalışma süresinin 10,5 saat x 6 = 63 saat olduğu, ayın 2 haftasında ise, hafta tatilinde de çalışmış olması nedeniyle haftalık çalışma süresinin 63 + 3 = 66 saat olduğu, genel bakımdan haftalık yasal çalışma süresinin 45 saat olduğu dikkate alındığında, ayın 2 haftasında ortalama olarak 63 - 45 = 18 saat, ayın 2 haftasında 66 - 45 = 21 saat fazla çalışma yaptığı, kış dönemi olarak kabul olunabilecek olan yılın diğer aylarında ise günlük ve haftalık çalışma sürelerinin yasal çalışma süresini aşmadığı kanaatine varılarak fazla mesai hesabı yapılmamıştır. Aynı işyerinde aynı işi yapan işçiler arasında farklı mesai uygulamasını haklı kılacak bir sebebin de olmadığı görülmekle davacının da yaz dönemi çalışmasında (Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül ayları) ayda 2 hafta 18 saat, 2 hafta ise 21 saat fazla çalışma yaptığı geri kalan aylarda ise fazla mesai yapmadığının kabulü hesaplama yapılarak fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.