Esas No: 2011/23144
Karar No: 2013/22281
Karar Tarihi: 12.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/23144 E.  ,  2013/22281 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, sevkiyat nedeniyle genelde ...’ya gittiğini , bir gece döndüğünde sevkiyattan kalan çikolataları çalınmasın diye takım sandığına koyduğunu , aracı teslim ederken iade etmeyi unuttuğunu, 3 gün sonra çikolatalar bulununca hırsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kullandığı araçta takım çantasının içerisinde şirkete ait ürünlerin bulunduğunu, davacının bu durumdan sorumlu tuttuğu depo mal kabul sorumlusu ...'a şiddet uygulayarak küfür ve hakaret ettiğini ,iş akdinin haklı nedenlerle 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-d-e bentleri gereğince feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosya kapsamından ve olayın oluş şeklinden davacının davalıya ait malı alma kastının kanıtlanamadığı, yine feshe dayanak gösterilen sataşma nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde 6 işgünlük hak düşürücü sürenin geçirildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26 ncı maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununda, işçinin maddî çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddî bir menfaati olmuşsa, altı işgününe riayet etmek koşuluyla olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin işverenin haklı fesih imkânı vardır.

Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer.

İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar.

Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez (Yargıtay 9.HD. 15.2.2010 gün, 2008/16869 E, 2010/3345 K). Örneğin, ücreti ödenmeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimî olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde, bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir. Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda, altı iş günlük süre eylemin bittiği tarihten başlar.

İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir. Aksi halde Yasanın 24/III-e maddesinde öngörülen neden ortadan kalkmış olur. Fesih iradesinin altı iş günü içinde açıklanması yeterli olup, bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart değildir

4857 sayılı Yasanın 26 ncı maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim resen dikkate almak zorundadır.

Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur.

Yukarıda değinilen altı iş günlük ve bir yıllık hak düşürücü süreler, işçi açısından 24/II madde, işveren açısından ise 25/II maddede belirtilen sebeplere dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Bu itibarla, geçerli nedene dayanan fesih durumlarında, 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süreler işlemez. Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması bu yönde olup, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü sürelerin yerine “makul süre” içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir (Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/9790 E. 2009/1003 K.).

Somut olayda, davacının şehirlerarası ürün sevkiyatında görevli olduğu , yine bir sevkiyattan döndükten birkaç gün sonra araçtaki takım sandığından bazı tamir malzemeleri alınmak istendiğinde çanta içinde 3 kutu çikolata bulunduğu ve bunun 17.12.2007 günü tutanak altına alındığı dosyadan anlaşılmaktadır. Keza aynı gün davacının aranarak durumun bildirilmesinden sonra davacının olayın ortaya çıkmasından sorumlu tuttuğu... arayarak tehdit ettiği ve depoya geldiğinde de fiziksel şiddet uyguladığına dair tutanak tutulmuştur. 19.12.2007 günü davacıdan savunma istenmiş, davacı 26.12.2007 tarihli savunmasında “takım sandığını açtıklarında çikolataları gördüklerini , amirinin evini arayarak durumu anlattığını , bunun üzerine kendinin de ...'ı arayarak olayı öğrenmek istediğini , onun kendini dinlemeden hırsızlıkla suçlamasına çok

üzüldüğünü, sevkiyat uzun sürdüğünde araçla eve gelip kalan ürünleri aracın kapıları kilitlenmediği için çalınmasın diyes andığa koyduğunu sonra şirkete gittiğinde iade ettiğini, ancak o gün unuttuğunu ,daha sonra çikolataların 3 gün sandıkta kaldığını” belirtmiştir.

Davalı 28.12.2007 günü iş sözleşmesini işverenin güveninin kötüye kullandığı ve fiziksel şiddet uyguladığı için İş Kanunun 25/2 d-e maddesi gereği feshetmiştir.

Mahkemece davacının davalıya ait malı alma kastının kanıtlanamadığı ve feshin süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü hatalıdır. Davacının davalının güvenini kötüye kullandığı ve bir başka çalışana fiili saldırıda bulunduğu dosya içindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Olayın 17.12.2007 günü meydana geldiği , 19.12.2007 günü savunma istendiği ve 26.12.2007 günü davacının savunma verdiği açıktır. Olay ile fesih arasındaki süre içinde 20-23.Aralık .2007 tarihleri Kurban Bayramı olup 6 işgünlük hak düşürücü süre geçmemiştir.Bu nedenle yukarıdaki ilke kararı açıklamalarımız doğrultusunda davalı tarafından savunma alındıktan sonra yasal süresi içinde gerçekleştirilen fesih haklı niteliktedir. Mahkemece iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacının fazla çalışma yapıp tahakkuk ettirilen zamlı alacağının banka kanalı ile ödendiği dosya içindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Bu durumda fazla çalışma tahakkuku olan ayların hesaplamadan dışlanması gerekirken bankaların ödeme makbuzları üzerine ihtirazi kayıt koydurmadıkları gerekçesiyle yazılı şekilde mahsup edilerek karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.