Esas No: 2014/5893
Karar No: 2015/2829
Karar Tarihi: 25.05.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/5893 E.  ,  2015/2829 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış, davalı, sözleşmeye uygun biçimde tesisin kapasitesinin artırılmadığından ve buna uygun teslim de yapılmadığından kalan borcun ödenmemesinde haklı bulunduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 21.11.2011 tarihli sözleşmede davalıya ait kırma eleme tesisinin kapasitesinin artırılması, tam kapasite ile çalışır vaziyette giriş 400 ton/saat, çıkış 350 ton/saat olacak şekilde teslim edilmesi kararlaştırılmıştır. Davacı yüklenici sözleşmeye uygun biçimde edimini yerine getirdiği iddiasıyla kalan alacağın ödenmesini istemekte ise de kapasitenin istenilen şekilde olmadığından kabule uygun bulunmadığını savunmaktadır. Gerçekten mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda, kapasitenin 245 ton/saate ulaştığı, sözleşmede ayrıntılı düzenlemeye yer verilmediği, bu nedenle iklim koşulları, malzeme ebadı kırıcının çene aralığı, tesisin çalışma faaliyetine ara verilmesi durumlarının ve ölçümün kış mevsimine denk gelmesinin çene aralığına %25 oranında etkisi gözetilerek kırılmış malzeme miktarının 350 ton/saat yerine 263 ton/saat olarak dikkate alınması görüşüyle indirilmesi gereken bedel %3 oranında KDV dahil 7.080,00 TL bulunmuştur.

Taraflar arasındaki sözleşme yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinden olup davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. İşinin uzmanı sayılan yüklenici işi yükümlendiği sırada gereken inceleme ve araştırmayı yapmakla yükümlü olup eserin sözleşmeye, teknik kurallara ve amacına uygun yapmak ve teslim etmekle yükümlüdür. Bu husus yüklenicinin özen borcunun gereğidir. Somut olayda iş yerini görerek sözleşme imzalayan yüklenici mücbir sebep dışında edimini sözleşmeye uygun ifa etmesi gerekir. Bilirkişi raporunda mücbir sebepten söz edilmemiş, başlangıçta mevcut koşullar gözetilerek yeniden kapasite tayin edilmiştir. Oysa yüklenici sözleşme imzalanmadan önce bu hususları bilmesi gerektiğinden taahhüdüne uygun biçimde 350 ton/saat kapasite ile tesisi tamamlamakla yükümlüdür. O halde mahkemece yapılması gereken iş HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca yeniden atanacak makine mühendisine tesis incelettirilerek kapasitesinin sözleşmeye göre yerine getirmemesinden kaynaklanan davalının uğradığı ayıp bedelini hesaplatmak, bunu davacının alacağından mahsup etmek ve sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan bilirkişinin yorumuyla bağlı kalınarak hükme varılması doğru bulunmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.