Esas No: 2013/573
Karar No: 2013/432
Karar Tarihi: 05.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/14-573 E.  ,  2013/432 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :2009/116463

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis,  kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/1, 109/3-f, 109/5 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2009 gün ve 50-25 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.04.2013 gün ve 9729-4396 sayı ile;

"Kayden 18.10.1992 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 9 ay 19 günlük olan mağdure ile sanığın nişanlı oldukları süre içinde cinsel ilişkiye girdikleri, akabinde 13.05.2009 tarihinde resmî nikahla evlenip çocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, TCK'nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire üyesi N.M.; "Sanığın, hiç bir aşamada mağdurun yaşının küçüklüğü hususunda yanıldığını söylememesi ve bir kimsenin sekiz aydır tanıdığını söylediği kişinin yaşını bilmemesinin mümkün olmaması, TCK'nın 30/1. maddesinde öngörülen 'hata'  halinin, ancak sanık tarafından ileri sürülmesi durumunda mahkemece takdir edilmesi gerektiği, suç tarihinden itibaren yaklaşık 6 yıl gibi bir sürenin geçmiş olduğu da gözetildiğinde, mahkemeden, sanığın hataya düşüp düşmediği konusunda sonuca varmasının istenmesinin sanığın hukuki durumuna etki edecek bir yaklaşım olamayacağı, mağdurun içinde bulunduğu evlilik durumu da suçun oluşup oluşmamasına etki etmeyeceğinden, sanığın hiç bir yerde ileri sürmediği ve yaş konusunda hataya düştüğünü belirtmediği de düşünüldüğünde, sayın çoğunluğun 'hata' araştırmasına yönelik bozma kararına katılmıyorum" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 20.06.2013 gün ve 116463 sayı ile;

"Bilindiği üzere 'hata' hali 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olup anılan maddede; '(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz' şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiştir. Birinci fıkrada suçun maddi unsurlarında hata yani unsur yanılgısına yer verilmiştir. Başka bir deyişle suçun kast bakımından bilinmesi gereken unsurlarındaki hatayı ifade eder. Maddi unsurlarda yanılgı o suç ile ilgili yanlış ve eksik bilgi şeklinde ortaya çıkar. Bu durumda kast ortadan kalkacağı için fail hakkında beraat kararı verilecektir. Ancak fail maddi hususlarda eksik ve yanlış bilgi değil de şüphe ile hareket etmişse veya olası kast ya da bilinçli taksir sözkonusu ise hatadan sözedilemez. Diğer taraftan maddi hatanın kişinin kusuruna dayanması durumunda bu fıkranın uygulama alanı bulunmamaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında da, suçun nitelikli unsurlarında hatayı düzenlemektedir. Bu durum da kastı ortadan kaldıracağı cihetle, failin yalnızca suçun temel şekline göre cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen hata halinde kişi suçun temel haline ilişkin unsurlarında hataya düşmemiş ancak nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hata ile hareket etmiştir.

Kanunun 30/3. maddesinde iki farklı, hem hukuka uygunluk nedenlerinde hem de kusurluluğu etkileyen nedenlerin maddi şartlarındaki hata hali düzenlenmiştir. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan bir nedenin maddi şartlarındaki yanılgı durumunda fail bu hatasından yararlanır ancak hatanın kaçınılabilir olması halinde; sanık cezalandırılacaktır.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda hata haline yer verilmiştir. 'Fail kusurlu sayılması için, işlediği fiilin hukuk düzeni tarafından haksız kabul edildiği bilincinde olması gerekir. Fail yapacağı bir davranışın toplumsal düzeni korumayı amaçlayan sosyal ve hukuksal kurallara aykırı düştüğü bilincinde ise, haksızlık bilinci vardır.' (Türk Ceza Kanunu, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç shf.820), Diğer yandan kaçınılabilir bir hataya düşen failin cezalandırılması gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, dava konusu maddi olay değerlendirildiğinde; sanığın aşamalardaki ifadelerinde, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK'.nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK'nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği düşünülmektedir"  görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.07.2013 gün ve 7145-8597 sayı ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurenin babası S.A.'ın sanık A. hakkında kızı olan mağdureyi kaçırdığı iddiasıyla 08.08.2007 tarihinde şikayetçi olduğu,

Z.K. K.ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince gönderilen 03.11.2008 günlü cevabi yazıda, mağdurenin 18.10.1992 tarihinde hastanede doğduğunun bildirildiği ve nüfus kaydına göre de mağdurenin 18.10.1992 doğumlu olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda; lise birinci sınıfa gittiğini, okulda üçüncü sınıf öğrencisi olan sanık ile sene başında tanışıp arkadaşlık yapmaya başladıklarını, sonradan evlenmeye karar verdiklerini, 2007 yılı Haziran ya da Temmuz ayında kendi isteği ile sanıkla cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra hamile olduğunu anlayınca birlikte kaçmaya karar verdiklerini ve kendi rızası ile sanıkla 07.08.2007 tarihinde kaçtıklarını ve birlikte yaşamaya başladıklarını, bir çocuklarının olduğunu, evlenmek için yaşının dolmasını beklediklerini belirtmiş,

Sanık kolluktaki savunmasında; mağdureyi 8 aydır tanıdığını ve arkadaşlık yaptıklarını, 07.08.2007 tarihinde evlenmek amacıyla mağdure ile birlikte kaçtıklarını, kaçtıktan sonra mağdure ile birden fazla cinsel ilişkiye girdiğini, daha sonra ailelerin araya girmesi sonucu mağdure ile imam nikahı yaparak evlendiklerini ve birlikte yaşamaya başladıklarını söylemiş,

Savcılıkta; mağdureyi okuldan bir yıldır tanıdığını, başlangıçta arkadaş olarak birlikteliklerinin devam ettiğini, daha sonra 2007 yılı Haziran ya da Temmuz ayında mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin ailesi arkadaşlıklarını bitirmesini isteyince birlikte kaçmaya karar verdiklerini ve 07.08.2007 tarihinde kaçtıklarını, daha sonra ailelerin kabul etmesi sonrasında aileler arasında bir tören yaptıklarını, ancak imam nikahı yaptırmadıklarını, resmi işlemleri yaptırmak için notere gittiklerinde mağdurenin yaşının küçük olduğunu öğrenince karakola geldiklerini dile getirmiş,

Mahkemede ise; önceki savunmalarıyla benzer anlatımlarda bulunmuş, mağdurenin yaşı küçük olduğu için evlenme işlemlerini yapamadıklarını, bir çocuklarının olduğunu belirtmiş, diğer aşamalarda olduğu gibi mahkemede de "mağdurenin yaşını 15'ten büyük olarak biliyordum" şeklinde bir savunmada bulunmamıştır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada  hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi içinde bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun  103. maddesinde  düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından  yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile mağdurenin aynı okulda öğrenci oldukları, yaklaşık bir yıl süreyle arkadaşlık yaptıkları sabit olan somut olayda, lise üçüncü sınıf öğrencisi olan sanığın kendisi ile birlikte aynı okulda lise birinci sınıf öğrencisi olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki sanık hiç bir aşamada mağdurenin onbeş yaşından büyük olduğunu zannettiği veya mağdurenin kendisine böyle söylediği şeklinde bir savunmada bulunmadığından mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ve mağdureyi alıkoyan sanığın çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, her iki suç yönünden de yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 12.04.2013 gün ve 9729-4396 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2009 gün ve 50-25 sayılı kararının  ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.11.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.