Esas No: 2016/2505
Karar No: 2017/4503
Karar Tarihi: 29.05.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/2505 E.  ,  2017/4503 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava; davacının, davalı işyerinde 01.08.1993 – 01.07.2009 tarihleri arasında geçen eksik çalışmalarının ve prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davacının davalı işyerinde 06.01.1995 – 01.07.2009 tarihleri arasında; 2005 yılında 113 gün, 2006 yılında 137 gün, 2007 yılında 15 gün olmak üzere Kurum'a bildirilen günler dışında toplam 265 gün hizmet süresinde çalıştığının tespitine, 2005 yılında 10.332,33 TL, 2006 yılında 13.820,40 TL, 2007/1. ayda 8.659,80 TL, 2007/2. ayda 8.524,80 TL, 2008/1. ayda 9.496,80 TL, 2008/2. ayda 9.315,00 TL, 2009/1. ayda 10.404,00 TL prime esas alınması gereken miktar açısından eksik belirlenen farkın olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı tarafından Kahta kanalizasyon ve arıtma projesinde topoğraf olarak görev yaptığının beyan edildiği, davacının talep ettiği dönem içerisinde kalacak şekilde 01.01.1993 – 20.08.1993, 19.07.2001 – 30.11.2001 ve 21.02.2008 – 01.03.2008 tarihleri arasında dava dışı bir işyerlerinden çalışmalarının bildirildiği, Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından emsal ücretlerin bildirildiği, bordro tanıkları tarafından; davacının 1993 – 2009 yılları arasında çalıştığının, normalde davalı işyerinde işçilerin mevsimlik çalıştığının, kışın 3-4 ay ara verildiğinin, ancak davacı teknik personel olduğundan davacının kışın büroda çizim ve evrak işleri yaptığının ve vasıfsız işçilerden daha fazla ücret aldığının beyan edildiği, davacı tarafından delil olarak sunulan 16.06.1994 tarihli belgede; davacının topoğraf olarak imzasının olduğu, ayrıca bu belgede kontrol amiri ve imar şefinin de imzalarının bulunduğu, davacı tarafından sunulan “ tespit tutanağı ” başlıklı 14.03.1995 tarihli belgede; fen işleri amiri, ....AŞ yetkilisi ve yüklenici topoğraf olarak da davacının bulunduğu, davacı tarafından sunulan “ tutanak ” başlıklı ve 07.07.1995 tarihli belgede; davacının topoğraf olarak imzasının bulunduğu ve ayrıca ....yetkilisinin ve müteahhit vekili olarak.... AŞ yetkilisinin olduğu, davalı şirket yetkilisi tarafından imzalanan belgede; davacının 1994 – 2000 yılları arasında topoğraf olarak çalıştığının bildirildiği, raporu hükme esas alınan bilirkişi tarafından; her ne kadar bordro tanıkları davacının 1994 – 2009 yılları arasında çalıştığını beyan etmişlerse de; davacının en son işe giriş bildirgesinin 23.03.2005 tarihli olduğu, önceki işe giriş bildirgeleri ile bildirimler dikkate alındığında davacının dönem dönem işten çıkarıldığının anlaşıldığı, bu nedenle davacının eksik çalışmalarının 23.03.2005 – 2009 yılları arasında belirlendiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan, 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda ise yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan, yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmesi, ayrıca; tespit edilen eksik günlerin ve prime esas kazançların infazı mümkün olmayacak şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; talep edilen döneme ait tüm dönem ve ücret bordrolarını dosya arasına almak ve re'sen seçilecek bordro tanıklarını dinleyerek davacının çalışma süresini ve yaptığı işin mahiyetini belirlemek, davacı tarafından delil olarak sunulan belgelerin gerçekten davalı işveren tarafından düzenlenip düzenlenmediğini araştırmak, davacı adına 01.01.1993 – 20.08.1993, 19.07.2001 – 30.11.2001 ve 21.02.2008 – 01.03.2008 tarihleri arasında davalı Kurum'a hizmet bildirilen işyerlerinin davalı işyeri ile hukuki ve fiili bağları bulunup bulunmadığını araştırmak, davacının eksik hizmetlerinin tespitinde; tespit edilir ise imzalı ücret bordrolarını ve dosyada mevcut olan 2005/Mart ayına ait ücret bordrosunu dikkate almak, hak düşürücü süre bulunup bulunmadığını değerlendirmek, prime esas kazançların tespitinde ise; davacının asgari ücretten yüksek bir ücret ile çalıştığı kanaatine varılır ise davacının prime esas kazançlarını hükümde infaza elverişli bir şekilde belirterek toplanan tüm deliller değerlendirilmek sureti ile varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan Megasan İnş. Aş'ye iadesine

29.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.