Esas No: 2011/4368
Karar No: 2012/1639
Karar Tarihi: 15.03.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/4368 E.  ,  2012/1639 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece dava kısmen kabul edilerek “davalının icra takibine yaptığı itirazın kısmen iptâline, 55.092,40 TL'nin takip tarihinden itibaren işleyecek %25 oranını geçmeyecek şekilde avans faiziyle birlikte tahsili için icra takibinin devamına” karar verilmiştir. Mahkemece hüküm kurulurken 24.01.2009 tarihli bilirkişi raporunda yazılı iş bedeli ve ödeme miktarı esas alınarak sonuca varılmıştır. Anılan raporda davacı yüklenicinin bakiye alacağı 59.669,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bilirkişi raporunda hesaplanan bu miktar mahkemece davacı yüklenicinin bakiye alacağı olarak benimsenmiş, ancak 28.11.2005 tarihli 677 nolu faturaya ekli 26.11.2005 tarih ve 438 nolu sevk irsaliyesinde yazılı malzemelerin, davalı iş sahibine teslim edildiği davacı tarafından kanıtlanamadığından, 59.669,00 liradan 438 nolu sevk irsaliyesinde yer alan toplam 2 kalem malzeme bedeli 4.566,60 TL'nin düşülerek hüküm kurulduğu karar gerekçesinde belirtilmiştir. Ne var ki, davalıya teslim edildiği kanıtlanamayan 26.11.2005 tarih ve 438 nolu sevk irsaliyesinde yazılı “360 metre

küpeşte kalıbı ile 590 metre üçgen çıta” için 28.11.2005 tarih ve 677 nolu faturada yazılı bedel 4.680,00 + 5.310,00 = 9.990,00 TL + %18 KDV (1.798,20) = 11.788,20 TL olup, davacının bakiye alacağı olarak bilirkişilerce belirlenen 59.669,00 liradan mahsubu gereken tutar da bu miktardır.

Hal böyle olunca, davalıya teslim edildiği kanıtlanamayan malzeme bedeli KDV dahil 11.788,20 liranın, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda yazılı yüklenicinin bakiye alacağı olarak gösterilen 59.669,00 liradan mahsubu ile (59.669,00 TL – 11.788,20 TL = 47.880,80 TL) üzerinden davanın kabulü gerekirken, mahsup işlemi yanlış yapılarak, davalıya teslim edilen malzemelere ilişkin fatura bedeli olarak bilirkişi raporunda yazılı KDV dahil 4.566,60 liranın davalıya teslim edildiği ispatlanamayan malzeme bedeli imiş gibi davacının alacağından mahsubu suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.