Esas No: 2016/10038
Karar No: 2017/975
Karar Tarihi: 14.02.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/10038 E.  ,  2017/975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk ( İş ) Mahkemesi

.

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 01/05/1997-30/03/2008 tarihleri arasında geçen ve Kuruma eksik bildirilen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Dairemizin 29/01/2015 tarih, 2014/1807 E.- 2015/1514 K. Sayılı bozma ilamı üzerine Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 01/05/1997-14/05/2006 tarihleri arasındaki tespit isteminin hak düşürücü süre nedeni ile reddine,15/05/2006-30/09/2006 tarihleri arasında ise davacının davalıya ait işyerinde kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının çalışmalarının davalıya ait 11009543 sicil sayılı işyerinden 01/05/1997-01/07/2000 tarihleri arasında, davalıya ait 11009511 sicil işyerinden 27/06/2001-22/08/2001 tarihleri arasında 23/08/2001-31/12/2001 arasında dava dışı Çakıroğlu Gıda Tarım A.Ş.'ye ait 11033716 sicil sayılı işyerinden, 08/01/2002-01/03/2002 tarihleri arasında davalıya ait 11009511 sicil işyerinden, 07/03/2002-15/10/2002 arasında dava dışı...Tavukçuluk A.Ş'ye ait 11035343 sicil sayılı işyerinden, 15/05/2006-30/09/2006 tarihleri arasında davalıya ait 1009513 sicil sayılı işyerinden , 11/09/2006 ila 01/10/2007 tarihleri arasında dava dışı .... Çiçekçilik Ltd. Şti.'ne ait çeşitli işyerlerinden, 04/10/2007 tarihinde 1 gün 1058985 sicil sayılı işyerinden ve 29/09/2007-30/03/2008 tarihleri arasında davalıya ait 1009512 sicil sayılı işyerinden davalı Kuruma bildirildiği, Dairemizin anılan bozma kararında " davacı adına tespit istemine konu dönemde sigortalı çalışma bildiriminde bulunan bütün işyerlerine ait işyeri tescil dosyalarını Kurumdan,ticaret sicil kayıtlarını ise ilgili ticaret sicil müdürlüklerinden celbedip bu işyerleri arasında organik bağ olup olmadığını tespit etmek, aralarında organik bağ mevcut ise işyeri sicil numaraları farklı da olsa bu işyerlerini aynı işyeri olarak kabul edip hak düşürücü süreyi bu hususa göre değerlendirmek, işveren(ler)in Kurum nezdindeki ihtilaf konusu döneme ait dönem bordroları celp edilerek, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermek gerektiğinin" belirtildiği anlaşılmaktadır.

Bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında, davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği yada çalışmasının blok çalışma niteliğinde olduğu dönemler yönünden açılan davada hak düşürücü süreden bahsedilemeyecektir. Örnek vermek gerekirse davacının davalıya ait 11009543 sicil sayılı işyerinde 01/05/1997-01/07/2000 tarihleri arasında geçen çalışmaları davalı Kuruma eksik bildirilmiş olup, bu tarihler arasına ilişkin hak düşürücü süre gerçekleşmemiştir. Yine davacının davalıya ait 11009543 sicil sayılı işyerinden bildiriminin sonlandırıldığı 01/07/2000 tarihi ile davalıya ait 11009511 sicil sayılı işyerinden çalışmalarının bildirilmeye başlandığı 27/06/2001 tarihi arasında da davacının davalıya ait işyerinde çalıştığının anlaşılması halinde çalışması kesintisiz olacağından hak düşürücü süreden bahsedilemeyecektir.

Öte yandan, Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında da belirtildiği üzere davacı adına tespit istemine konu dönemde sigortalı çalışma bildiriminde bulunan bütün işyerlerine ait işyeri tescil dosyalarını Kurumdan,ticaret sicil kayıtlarını ise ilgili ticaret sicil müdürlüklerinden celbedip bu işyerleri arasında organik bağ olup olmadığını tereddütsüz ortaya koymak gerekmekte ve aralarında organik bağ mevcut ise işyeri sicil numaraları farklı da olsa bu işyerlerini aynı işyeri olarak kabul edip hak düşürücü sürenin bu husus ve yukarıda anlatılan açıklamalar göz önüne alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemece davacı adına 04/10/2007 tarihinde çalışma bildirilen 1058985 sicil sayılı işyerinin hangi işveren adına tescil edildiği araştırılmamış ve davacı adına ihtilaf konusu dönemde çeşitli tarihlerde sigortalı çalışma bildiren dava dışı işyerleri arasında organik bağ olup olmadığı tereddütsüz bir biçimde ortaya konulmamıştır.

Ayrıca, ihtilaf konusu döneme ait dönem bordrolarının tamamı ve dinlenilen tanıkların hizmet cetvelleri dosya kapsamında bulunmadığından tanıkların ihtilaf konusu dönemde davalı işyerinde çalışmasının bulunup bulunmadığı anlaşılamamakta olup, tanıkların bir kısmının davalı işyerinin kuş gribi nedeniyle işyerinin bu dönemde faaliyette bulunmadığını beyan etmelerine rağmen bu konu da açıklığa kavuşturulmamış, davalı işyerinin faaliyetini durdurup durdurmadığı, durdurduysa hangi tarihleri kapsadığı ve davacının bu dönemde de çalışması olup olmadığı ortaya konulmalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacı ve davalılardan Ay-pi Tavukçuluk Gıda-hayvancılık San.Tic.A.Ş. 'ye iadesine

14/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.