Esas No: 2009/30454
Karar No: 2010/171
Karar Tarihi: 18.01.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/30454 E.  ,  2010/171 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini

belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda davanın

kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendI, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davalı banka işyerinde Güvenlik Arşive ve Depo bölümünde nöbetçi olarak çalışan ve ortaokul mezunu olan davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı bankanın birleşmeden sonra organizasyon değişikliğine gittiğini, davacının görev yaptığı bölümün kadro yapısında ve görev tanımında esaslı değişikliklere gidildiğini, davacının görev yaptığı nöbetçi kadrosunun kaldırıldığını, değerlendirilebileceği bir görev de kalmadığından iş sözleşmesinin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davalının lise ve daha alt seviyede eğitim mezunu işçi çalıştırdığı, şoför, teknisyen, gişe görevlisi veya yardımcı destek elemanı pozisyonlarda gerekirse eğitim vererek başka bölümde istihdam olanağını araştırmadığı, yeni eleman aldığı, çıkarmada soysa seçim kriterine uymadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma¬dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Türk iş hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı bankanın birleşme sonrası yeniden yapılandığı, Güvenlik Arşiv ve Depo bölümünün birleşmeden sonra yeniden yapılanmada Genel Hizmetler Grubu altındaki idari işler, tesisler ve iletişim bölümüne devredildiği, nöbet ve güvenlik hizmetinin alt işverene verildiği, davacının kadrosunun iptal edildiği, bu nedenle istihdam fazlalığı meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bozma sonrası yapılan bilirkişi incelemesi sonunda, işyerinde halen lise, ortaokul ve ilkokul mezunu olan çok sayıda işçinin çalıştığı, işverenin yeni işçi aldığı, davalı işverenin ilkokul/ortaokul mezunlarının iş sözleşmesinin feshinde objektif kriter uygulamaması nedeni ile feshin son çare ilkesine uymadığı şeklinde görüş bildirmişlerdir. Ancak davalı işverenin yeni işe aldığı kişilerin eğitimin en az lise mezunu olduğu, ayrıca özellikle alt işveren uygulamasına gittiği hizmetlerde lise mezunlarını sınava tabi tutarak başarılı olanları bankanın diğer bölümlerinde değerlendirdiği tespit edilmiştir. Davacı işçi ortaokul mezunudur. Bu tespite göre, Güvenlik Arşive ve Depo bölümünde nöbetçi olarak görev yapan ve kadro iptali ile bu hizmetin alt işverene verilmesi nedeni ile istihdam fazlalığı meydana gelen bölümde çalışan davacının, eğitim durumuna göre başka bir bölümde değerlendirme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle feshin kaçınılmaz olduğu açıktır. Bilirkişilerin diğer tespiti ve mahkemece feshin geçersizliği için kabul edilen işten çıkarılanların belirlenmesinde objektif kriterlere uyulmadığı yönündeki tespit ise yukarda açıklandığı üzere karara gerekçe yapılamaz. Zira işvereni istihdam fazlası işçileri işten çıkarırken, işten çıkarılacakları belirlemede bağlayan bir kural bulunmamaktadır. Kaldı ki lise mezunu olan işçilerin açtığı işe iade davalarında, eğitim durumu nedeni ile başka yerde değerlendirilmesi olanağı kabul edildikten sonra, ilkokul ve ortaokul mezunu olup, başka yerde değerlendirme imkanı kalmayan işçiler için, eğitim durumu artık bir kriter de olmuştur. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 430.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1000 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 18.01.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.