Esas No: 2015/1237
Karar No: 2015/12147
Karar Tarihi: 20.10.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/1237 E.  ,  2015/12147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/10/2014

NUMARASI : 2012/495-2014/564

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece, davalı M.. D.. hakkında hüküm tesisine yerolmadığına, dahili davalılar yönünden elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar dahili davalılar R.. Ş.. ve D.. Ş.. vekili ile dahili davalı M.. B.. vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 20.10.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden dahili davalı M.. B.. vekili Avukat F. E. , dahili davalılar R.. Ş.. vd.vekili Avukat N. G. ile temyiz edilen davacı M.. S.. vekili Avukat H. S. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacılar İ. U. vd.vekili Avukat, davalı M.. D.. vekili Avukat, dahili davalı M.. G.. gelmediler yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, imar parseline elatmanın önenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacılar, kayden paydaşı oldukları 36238 ada 1 sayılı parsel üzerinde davalının gecekondusunun bulunduğunu, davalının haksız yere taşınmazlarını işgal ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemişler, yargılama sırasında davacı G. G. 'in payını C.. S..'ya devretmesi sebebi ile anılan paydaş davacılar yanında davayı sürdürmüştür.

Davalı M.. D.., çekişme konusu ev ve kömürlüğünün, paydaşı olduğu 3427 ada 3 sayılı parsel üzerinde bulunduğu sırada ...... Belediyesi'nin 1991 yılında yapmış olduğu imar uygulaması ile davacılara ait imar parseli içerisinde kaldığını, tecavüzün imar uygulamasından kaynaklandığını, öte yandan davacılardan K.. Ü..'nün taraf sıfatının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında taşınmazını 28.04.2010 tarihinde R.. Ş..'e sattığını bildirmiştir.

Dahili Davalı R.. Ş.., dava konusu binayı 1 yıl önce satın aldığını, davayı kabul etmediğinin bildirerek davanın reddini istemiştir.

Dahili Davalı .... Belediyesi vekili, çekişmeye konu gecekondu ile ilgili olarak imar affı müracaatı olmadığını, yasal olarak korunamayan yapılardan olduğunu, yapının kaldırılması yönünde taleplerinin bulunmadığını, yıkım halinde komşu 3 sayılı parselde kalan bölümünün de yıkılıp yıkılmayacağının önemli olduğunu bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Dahili davalı D.. Ş.., davayı kabul etmediğini bildirmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delilerden, davalı M.. D..'ın 3427 ada 9 sayılı parselde paydaş iken anılan taşınmazın 18.01.1991 tarihinde yapılan imar uygulaması ile davacıların paydaşı olduğu çekişmeye konu 36238 ada 1 sayılı parsel ile aynı ada 2, 3, 4, 6 sayılı parseller ile 36239 ada 2 sayılı parsele şuyulandırıldığı, davalının, taşınmaz üzerinde bulunan gecekondusunu yargılama sırasında 28.04.2010 tarihli adi yazılı belge ile dahili davalı R.. Ş..'e sattığı, dahili davalılar R.. Ş.. ile D.. Ş..'in aynı zamanda komşu 3 sayılı imar parselinde, imar uygulamasından sonra satış suretiyle paydaş durumuna geldikleri görülmektedir.

Mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinin kabulüne, depo edilen muhdesat bedelinin davalı R.. Ş..'e ödenmesine dair verilen karar, Dairece; ''... Davalının, gecekondunun bir kısmının da bulunduğu 3 nolu imar parselindeki payını sattığı halde M. A. yönünden 6100 Sayılı HMK'nın 125. maddesi uyarınca işlem yapılmadığı, hal böyle olunca; çekişmeye konu taşınmazın el değiştirmiş olması nedeniyle HMK'nın 125. maddesi hükmü uyarınca işlem yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken zorunlu bulunan bu usul kuralının yerine getirilmemesinin doğru olmadığı, öte yandan çekişmeli gecekondunun bulunduğu 3 nolu imar parselinde başka paydaşlarında bulunduğu, yıkım isteği gözetilerek bu paydaşların da davaya dahil edilmesi gerekirken, bu eksikliğinde giderilmeden hüküm kurulmasının da isabetli olmadığı'' gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak, yapılan yargılama sonunda; davalı M.. D.. hakkında hüküm tesisine yerolmadığına, dahili davalılar yönünden elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinin kabulüne, karar kesinleşince depo edilen muhdesat bedelinin dahili davalılar R.. Ş.. ile D.. Ş..'e ödenmesine karar verilmiş, hüküm dahili davalı M.. B.. vekili ile dahili davalılar R.. Ş.. ve D.. Ş.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki; Belediyenin yapmış olduğu imar uygulaması sonucunda çekişmeye konu taşkınlığın gerçekleştiği belirlenmek suretiyle dahili davalı Belediye bakımından yazılı olduğu üzere karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Dahili davalı ....... Belediyesi vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Dahili davalılar R.. Ş.. ile D.. Ş.. vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı ya da ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himâye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Hemen belirtilmelidir ki; sözkonusu kanun maddeleri yapılara yöneliktir. Ne var ki, kanun koyucunun amacı hiç bir kusuru bulunmayan eski maliki korumak olduğuna göre, bu maddelerin kıyasen ağaçlara uygulanmasının adil bir yol olacağı tartışmasızdır.

Somut olaya gelince, davalı taraf, taşınmazı üzerinde bulunan ağaçlarının da imar uygulaması ile davacılara ait parsel içerisinde kaldığını savunduğu ve evrak arasına alınan 18.12.2009 tarihli bilirkişi raporunda yeralan resimlerden çekişme konusu yapının çevresinde ağaçların da bulunduğu görüldüğü hâlde, ağaçlar konusunda mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler ve olgular doğrultusunda bir araştırma ve inceleme yapılmış değildir.

Hâl böyle olunca; davacıların maliki olduğu çekişmeye konu imar parseli üzerinde davalı tarafın ağaçlarının bulunup bulunmadığı, bu ağaçların imar uygulaması ile davalıların imar parseli içerisinde kalıp kalmadığı hususunda yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılması, teknik bilirkişilerden ağaçların bulunduğu kadastral parsel ile imar parsellerinin çakıştırıldığı krokili rapor alınması, davalının imar öncesi kadastral parseli üzerinde bulunan ağaçlarının imar uygulaması sonucunda davacıların imar parseli içerisinde kaldığının saptanması halinde, bu ağaçların bedellerinin de depo ettirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Dahili davalılar Rüştem ve D.. Ş.. vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden dahili davalılar vekilleri için 1.100.00.'er-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, 20.10.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Mahkemece; davalı M.. D.. hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalılar R.. Ş.., M.. G.., D.. Ş.. ve M.. B.. hakkındaki davanın kabulü ile, davacıların paydaşı olduğu 36238 ada, 1 parsel sayılı taşınmaza davalıların elatmasının önlenmesine, yapının yıkımına, depo edilen yapı bedelinin davalılar R.. Ş.. ve D.. Ş..'e ödenmesine karar verilmiş, karar dahili davalılar R.. Ş.., D.. Ş.. ve M.. B.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 3427 ada, 9 parsel sayılı, 5460 m2 miktarlı, kargir ev, kargir kömürlüğü olan bağ cinsiyle tapuya kayıtlı taşınmazda, 18.01.1991 tarihinde, .......... Belediyesinin yaptığı imar uygulaması sonucu, davacıların paydaşı olduğu 36238 ada, 1 parsel, davalıların paydaşı olduğu 36238 ada 3 parsel ile 36238 ada, 2,4,5,6,7 parsellerin oluştuğu, davalı M.. D..'ın 9 parselde, 16.07.1976 tarihinde 480/5460 pay, 21.12.1979 tarihinde 375/5460 pay satın alarak paydaş olduğu, İmar planı uygulamasında yapı va yapı sahibi tespit cetveli ve eki belgelere göre 9 parsel sayılı taşınmazda bulunan iki evden dava konusu evin davalı M.. D..'a ait olduğunun belirlendiği, evin imar uygulaması ile 36238 ada, 1,2,3 parsellere taşkın hale geldiği, yargılama sırasında davalı M.. D..'ın 3 parsel sayılı taşınmazdaki payını ve taşkın haldeki dava konusu yapının da enkazını 28.04.2010 tarihinde R.. Ş..'e sattığı anlaşılmaktadır.

Dairenin bozma kararı üzerine, davaya katılan 3 parsel sayılı taşınmaz paydaşları, 21.10.2014 tarihli oturumda, dahili davalılar .... Belediye vekili ve M.. G.. taşınmaz üzerindeki gecekondu da hak iddia etmediklerini, Rüstem ve D.. Ş.. vekili, dava konusu yapının (gecekondunun) Rüstem ve D.. Ş..'e ait olduğunun bildirmiştir.

Davalı Belediyenin yaptığı imar uygulaması sonucu yapıda taşkınlığın meydana geldiği ayrıca yıkım talebi nedeniyle, yapının bir kısmının yer aldığı 3 parsel sayılı taşınmaz paydaşı olması nedeniyle de davalı belediyenin davada yer aldığı ve davada taraf sıfatı bulunduğu saptanarak, yazılı şekilde karar verilmesi doğrudur.. Dahili davalı Mamak Belediyesinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerektiği konusunda Dairenin sayın çoğunluğu ile aramızda görüş uyuşmazlığı bulunmamaktadır.

Dahili davalılar R.. Ş.. ve D.. Ş.. vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince, yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş, imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Somut olayda, kadastral 9 parsel sayılı taşınmazda, paydaş M. D. tarafından inşa edilen dava konusu evin, imar uygulaması ile davacıların paydaşı olduğu 36238 ada 1 parsel sayılı taşınmaza taşkın hale geldiği, evin enkazının 28.04.2010 tarihinde R. Ş. 'e satıldığı, bilirkişice belirlenen ve depo edilen yapı bedelinin ödenmek suretiyle elatmanın önlenmesi ve yapının yıkımına karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına ilişkin olarak da sayın çoğunluk ile görüş ayrılığımız bulunmamaktadır.

Ancak, ağaçların imarla taşkın hale gelip gelmediğinin tespiti ve bedelinin depo ettirilerek davalılar R.. Ş.. ve D.. Ş..'e ödenmesi gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.

Şöyleki; 3194 sayılı İmar Kanunun 18/9. maddesinde "yapıdan" söz edilmekte olup imarla taşkın hale gelen "ağaçlar" aynı yasanın 5. maddesinde ki yapı tanımı içerisinde kalmamaktadır.

Öte yandan, davacıların ağaçlarla ilgili elatmanın önlenmesi ve yıkım talepleri bulunmamaktadır. Davalı M.. D..'da yargılama sırasında ağaçlarla ilgili mülkiyet ve hak talebinde bulunmamıştır. Dahili davalı R.. Ş.. temyiz dilekçesi ile evin etrafındaki ağaçların imar ile davacılar taşınmazında kaldığını ileri sürerek, ağaçlar ve bedelinin tespiti ile belirlenen bedelin ödenmesini istemiştir.

Hal böyle olunca; belirtilen yasal düzenleme yapılara ilişkin olup ağaçlar yapı kapsamında değerlendirilemeyeceğinden ve davacıların ağaçlarla ilgili elatmanın önlenmesi ve yıkım talebi de bulunmadığı gözetilerek mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun ağaçlarla ilgili bozma kararına katılamıyorum.