Esas No: 2013/5021
Karar No: 2013/11386
Karar Tarihi: 10.07.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/5021 E.  ,  2013/11386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ECEABAT(KAPATILAN) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/05/2012

Yanlar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili ve bir kısım davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, tenkis isteğiyle açılmış olup, davacı vekili 30.05.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile davaya tapu iptali davası olarak devam etmek istediklerini açıklamıştır.

Mahkemece, ıslahın usulüne uygun olarak yapılmadığı gerekçesi ile tenkis talebi bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bilindiği üzere ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir.( 6100 sayılı HMK md. 176, 1086 sayılı HUMK md. 83 ) Islah, tahkikat sona erinceye kadar sözlü ya da yazılı olarak yapılabilir. Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi,ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir. (Prof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuk, C.I.II.B,5, İstanbul 1992 s.534)

Islah 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 176 - 182 .maddelerinde, davanın tamamen ıslahı ise 180.maddesinde düzenlenmiştir. Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde ıslah olunan dava, ilk dava tarihinde açılmış sayılır ve dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. ( HMK. md. 180 , HUMK.md.87/1) Ancak, ıslahın ikrara, keşfe, bilirkişi raporlarına, şahit sözlerine bir etkisi olmaz. Yani ıslah ile bunlar geçersiz sayılamaz. Taraflar ancak kendi usul işlemlerini ıslah ile düzeltebilirler. Mahkemenin ve karşı tarafın işlemleri ıslahın konusu dışındadır.

Somut olayda davacının, mirasbırakan A.Y. tarafından davalılara yapılan satış biçimindeki temliklerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek tenkis isteğiyle eldeki davayı açtığı, 30.05.2007 tarihli dilekçesi ile de davasını tamamen (kamilen ) ıslah ederek, davasını iptal ve tescile dönüştürdüğü anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarihli 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706., Borçlar Kanunun 237. (Türk Borçlar Kanununun 288.) ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Bu durumda mahkemece, davacı tarafa ıslah dilekçesini usulüne uygun biçimde harçlandırması ve karşı tarafa tebliği için süre verilmesi, anılan işlemler gerçekleştirildikten sonra ise iptal ve tescil isteği bakımından yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak oluşacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.Kabule göre de; eldeki dava 17.07.1998 tarihli dilekçe ile S. Ö., S.Ç., Z. Ç.., R. Emre, A. E. ve H.E. davalı gösterilmek suretiyle açılmıştır. Yargılama sırasında mirasbırakanın yeğeni olan dava dışı H.. Y.'ye de bir kısım temlikler yaptığının anlaşılması üzerine bu kişinin de ıslah dilekçesinde davalı olarak gösterilerek, ıslah dilekçesinin tebliğe çıkarıldığı , ancak tebligatın yapılamadığı, 20.04.2011 tarihinde ölümü ile de mirasçılarının davaya dahili için dilekçe verilip, mirasçıları aleyhine yazılı şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Oysa ki, H.Y. aleyhine usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmamakta olup, dava ve ıslah tarihinde yürürlükte bulunan HUMK hükümlerine göre; açılmış olan bir davada ıslah yoluyla dahi olsa hasım değiştirilmesi ve davalı gösterilmeyen üçüncü bir kişinin davalı durumuna konulması mümkün değildir. O halde, H. Y.'nin eldeki davada taraf sıfatını kazanabildiğini söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca,davada taraf sıfatı bulunmayan H.Y. mirasçıları hakkında hüküm tesisi usul ve yasa hükümlerine aykırıdır.

Tarafların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedeni uyarınca sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.