Esas No: 2016/3944
Karar No: 2019/30
Karar Tarihi: 07.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/3944 E.  ,  2019/30 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin haklı olmayan sebeplerle 31/01/2010 tarihinde işten çıkarıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının şirket ortağının oğlu olduğunu ve babasının ortaklığı bitirmesinden sonra kendi isteği ile haklı sebebi olmadan işten ayrıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yerleşik Yargıtay kararları uyarınca işçinin kıdem tazminatına hak kazanmadığını ispat yükünün davalı işverene ait olduğu, bu durumda davalı işverence davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin ispat edilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne yönelik karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin haricindeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında davacının iş akdinin sona erme şekli konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı taraf haksız nedenle işverence iş akdinin feshedildiğini iddia etmiş davalı taraf ise davacının babasının şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra davacının işi bırakarak iş yerinden kendisinin ayrıldığını savunmuştur. Mahkemece dosya kapsamında dinlenen davacı tanığı ... in davacının kendisinden önce işten çıktığını, babasının şirket ortaklarından olduğunu ve babası ortaklıktan ayrıldıktan sonra davacının da şirketten kendisinin ayrıldığını orada durmadığını beyan ettiği, davalı tanıklarının da davacının babasının ortaklıktan ayrılmasından 5-6 ay sonra davacının kendisinin işten çıktığını beyan ettikleri görülmüştür. Dosya kapsamı içeriğine ve özellikle taraf tanık beyanlarına göre davacının babasının şirket ortaklığından ayrıldıktan sonra haklı bir sebebi olmadan işten kendisinin ayrıldığı anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında, davacı işçin fazla mesai yapıp yapmadığı ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram genel tatili çalışmaları için de geçerlidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının yaz aylarında son bir yılda haftalık ortalama 33 saatlik fazla çalışmasının olduğu; öncesinde 36 saatlik fazla çalışmasının olduğu, kış aylarında son bir yılda haftalık ortalama 11 saatlik fazla çalışmasının olduğu; öncesinde ise haftalık ortalama 13 saatlik fazla çalışmasının olduğu, resmi bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığı ve son 1 yılda ay da 1 hafta, öncesinde ise ayda 2 hafta hafta tatili kullanmadan çalıştığı tespit edilmiştir. Fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret taleplerinin davalı işverene karşı dava açmış bulunan husumetli tanık beyanlarına göre hesaplanması hatalı olmuştur. Dosya kapsamında dinlenen davalı tanıklarından ... sabah 07:00'de işe geldiklerini, kahvaltıdan sonra 07:30-08:00 gibi işbaşı yaptıklarını, iş durumuna göre öğlen 14:00-15:00'de, işin bittiğinin olduğunu, bazen de 18:00'e kadar devam ettiklerini, haftada 1 gün herkesin izin kullandığını, resmi tatiller ile dini ve resmi bayramlarda çalışmadıklarını beyan etmiş, ... ise sabah 07:00'de işe geldiklerini, kahvaltıdan sonra 07:30-08:00 gibi işbaşı yaptıklarını, beton işi olduğu için iş bitene kadar çalıştıklarını, akşam 20:00-21:00'e kadar çalıştıklarını, arıza durumlarında 00:00'a kadar çalıştıklarını, normalde yaz mesailerinin 20:00-21:00 gibi bittiğini, kışın ise erken saatlerde öğleden sonra 15:30-16:00'da bittiğini, herkesin haftada bir gün izin yaptığını, resmi tatiller ile milli ve dini bayramlarda çalışmadıklarını beyan ettikleri görülmüştür. Davalı tanıklarının bu beyanlarına göre davacının hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığı ancak fazla mesai yaptığı anlaşıldığından davalı tanık beyanları değerlendirilerek davacının fazla mesai ücret alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalı, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret talepleri ise ret edilmelidir. Ayrıca davalı tanıklarının tam olarak hangi süre içerisinde davalı işyerinde davacıyla çalıştığı belirlenerek davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak belirlenen tarih aralıkları için hesaplama yapılmalıdır. Bunun dışında kalan dönemler bakımından, yazılı belge bulunmadığından, davacı tanıkları da husumetli olduğundan söz konusu dönemler için fazla çalışma ücret alacağının ispatlanamadığının kabulü gerekir. Anılan yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.