Esas No: 2016/816
Karar No: 2017/3432
Karar Tarihi: 06.06.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/816 E.  ,  2017/3432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 06/10/2015 tarih ve 2014/1344-2015/834 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili tarafından nakliyat abonman sigorta poliçesi ile sigortalanan 291 kap kumaş emtiasının, davalı sorumluluğunda İtalya'dan ...'ya sevk edilmek üzere 24/01/2011 tarihinde tam ve hasarsız olarak davalının aracına yüklendiğini, 26/01/2011 tarihinde yapılan tahliye sırasında yapılan kontrolde, kumaşların 18 kabının ıslanmak suretiyle hasara uğradığının belirlendiğini, durumun davalı şirket sürücüsünün imzası ile tutanak altına alındığını, meydana gelen hasar nedeni ile sigortalısına 6.079,16 TL'nin 22/11/2011 tarihinde ödediğini ve sigortalı haklarına halef olduğunu, CMR Konvansiyonu hükümlerine göre yapılan SDR hesaplaması sonucu belirlenen 2.091 EURO'nun ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru karşılığı 4.558,38 TL tazminatın alacaklı şirketin sigortalısına ödeme tarihi olan 22/02/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili amacı ile ... 10. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1483 esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine ilamsız icra takibine gidildiğini, ancak davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek takibe ve borca itiraz eden davalı şirketin itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, iddia, savunma, toplanılan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, her ne kadar davalı taraf imha tutanağının gerçeği yansıtmadığını iddia etmiş ise de, 13 gün sonra bile elle hissedilir derecede ıslak olan kumaşın % 100 polyester olduğu, geri dönüşüme verildiği ve imha edildiği zira, dosyada başka bir şekilde kullanıldığı hususunda delil bulunmadığı gibi, sovtaj konusunda da belge bulunmadığı, 13 günde bile elle hissedilen ıslaklıktaki kumaşın nemden dolayı küflenmiş ve kullanılmayacak halde olması ihtimalinin daha yüksek olduğu, ekspertiz raporunda ıslanmanın nakliye aracının brandasının delinmesi sonucu ve nakliye sırasında oluştuğu kanaatinin bildirildiği, ıslak malların miktarı 960 adet olup, tümünün 20/01/2011 tarih, 50093 sayılı fatura içerisinde yer aldığı, brüt ağırlığının 104,63 kg olduğu, ödeme tarihindeki SDR kuru üzerinden hesaplanan sorumluluk üst sınırının 2.173,69 TL olacağı, davacının sınırlı sorumluluk üst sınırını aşan kısım için CMR’nin 23. m. göre rücuen tazminat talep etmesinin mümkün olmadığı, her ne kadar davalı tarafça hasarın teminat dışında olduğu savunulmuş işe de, brandanın delik olduğu ve araca yağmur suyu sızdığına yani, yükün ıslanma nedenine ilişkin net veri mevcut olmaması, davalı taşıyıcının da yükü teslim alırken herhangi bir çekince koymaması, taşınan yükün alıcıya teslimi sırasında ıslaklığının tespiti ve sürücünün de imzasını taşıyan 26/01/2011 tarihli tutanağa göre, taşıyıcının sorumlu olduğunun kabulü ile kumaşlar mevcut olmadığından sovtaja ilişkin hesaplama da yapılamayacağı, kumaşların hiç kullanılmadığı ve imha edildiği, sovtaj değeri olmadığının kabul edildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalının itirazının 2.173,69 TL asıl alacak, 302,51 TL işlemiş faiz alacağı, icra gideri ve vekalet ücretiyle birlikte sınırlı olarak iptaline, hüküm altına alınan alacak miktarının %20'si üzerinden hesaplanan 495,24 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, CMR Konvansiyonu’na tabi taşıma sözleşmesinden kaynaklanan rücu alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Ancak, bozma sonrası alınan ve aralarında tekstil uzmanın da bulunduğu ek bilirkişi kurulu raporunda taşıma sırasında hasarlanan kumaşlarda başka bir kötüleşme olmadığından kurutulması mümkün olmakla birlikte, kurutulduktan sonra fiili durumları kesin tespit edilemeyen kumaşların aynı şekilde kullanılıp kullanılmayacağı hususunda fiilen inceleme yapılmadığından bir kanaate varılamadığı, ticari olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğu, nitekim kumaşların tamamen imha edilerek yok edilmesi değil yeniden başka amaçla da faydalanılabileceğinin geri dönüşüme verilmesinden anlaşıldığı, tekstilde genel olarak tek cins bir liften oluşan tekstil artık ve atıklarının çeşitli yöntemlerle yeniden değerlendirilip kazanılabileceği ve kullanılabildiğinin belirtilmesi karşısında; dosyada kumaşların başka bir şekilde kullanıldığı hususunda delil olmadığı gibi, sovtaj konusunda da belge bulunmadığı, 13 günde bile elle hissedilen ıslaklıktaki kumaşın nemden dolayı küflenmiş ve kullanılamayacak halde olma ihtimalinin yüksek olduğu, kumaşlar imha edildiğinden sovtaja ilişkin hesaplama yapılamayacağı, kumaşların hiç kullanılmadığı ve sovtaj değeri olmadığından bahisle hüküm tesisi doğru olmayıp, mahkemece kumaşların sovtaj değeri hususunda bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik incelemeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

2- Ayrıca, dava konusu olay tazminat hukukunu ilgilendirdiğinden ve tazmini gerekecek bedel taraflar arasında açıkça kararlaştırılmadığından, tazminat alacağı önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle, İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleşmediği gibi, davacı tarafça icra inkar tazminatı talebinde bulunulmamasına, bozma öncesi yapılan yargılama sonucunda icra inkar tazminatına hükmedilmemesine ve bu hususun da temyiz sebebi yapılmayarak kesinleşip, usuli müktesep hak oluşturmasına rağmen, talebi aşacak ve usuli müktesep hakkı da görmezden gelecek şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulmasına karar verilmiştir.

3- Öte yandan, CMR Konvansiyonu’nun 27/1 madde ve fıkrasında hak sahibinin ödeme talebinin yazılı olarak taşıyıcıya gönderildiği tarihten, böyle bir talepte bulunulmamış ise, dava tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedileceği öngörülmüş olup, somut olayda davacının davalıya göndermiş olduğu bir ödeme talebi ya da temerrüt ihtarı bulunmadığından takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi talep edilemeyecek olmasına rağmen anılan husus nazara alınmaksızın takip tarihine kadar işlemiş faize hükmedilmesi de doğru olmadığından kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 06/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.