Esas No: 2014/13203
Karar No: 2014/16667
Karar Tarihi: 26.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/13203 E.  ,  2014/16667 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 8. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/01/2014

NUMARASI : 2013/273-2014/9

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan sendikal nedenle feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın davalı şirket yönünden reddine, davalı Belediye Başkanlığı yönünden ise kabulüne karar verilmiştir..

Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan M.. B.. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı Maltepe Belediyesinde park-bahçeler işçisi olarak çalışmaya başladığını, işe başladığı günden iş akdinin feshedildiği 31.12.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, ancak sigortasının diğer davalı taşeron şirketi tarafından yatırıldığını, Maltepe Belediyesinde çalışan kadrolu ve sendikalı işçilerle taşeron şirketlerde çalışan aynı işi yan yana yapan işçilerin aldıkları ücret farkının 3 katı olması, işçilerin fazla mesaileri ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izinlerin belirli iş sözleşmeleri gerekçe gösterilerek verilmemesi nedenleri ile davalı belediyede örgütlü olan Belediye İş sendikasına üye olmak istediğini, ancak taşeron şirketlerde çalışan işçilerin sendikalı olma çalışmalarına davalı Maltepe Belediyesi Başkanlığınca tahammül edilemediğini ve işten bu nedenle davalı Belediye tarafından çıkarıldığını, davalılardan Maltepe Belediyesi ile davalı taşeron firma ile kurulan alt işveren üst işveren ilişkisi muvazaalı olup, davacının işe girdiği tarihten iş akdinin feshedildiği tarihe kadar gerçekte belediye işçisi olduğunu, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve sendikal nedenle feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31/6 maddesi uyarınca belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Maltepe Belediyesi vekili husumet itirazı ile, davacının diğer şirket Z.. İnşaat personeli olduğunu, Maltepe Belediyesi Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından Park ve Bahçelerin Bakım Onarım Hizmet alım işine ait Sözleşme Belediye ve diğer davalı arasında imzaladığını, dava dilekçesinde davacının iş akdinin sendikal nedenlerle feshedildiğini belirtilmiş ise de bu iddianın gerçek dışı olduğunu, davacının sözleşme kapsamındaki iş süresi içerisinde çalıştırıldığını ve süre bitimi nedeni ile iş akdinin feshedildiğini, ayrıca davacının içinde bulunduğu grubun 30/01/2012 tarihinde Maltepe Belediyesi Başkanlığı ana hizmet binası önünde Maltepe Belediye Başkanı Prof Dr. M.. Z..'e yönelik ağır itham ve hakaretlerde bulunduğunu ve kamu hizmeti yürüten Belediye Başkanlığının çalışmalarını aksatıcı belediye çalışanlarına rahatsızlık verici eylem ve davranışlar sergilediğini, davanın reddi gerektiğini savunurken,

Davalı şirket vekili ise davacı ile davalı şirket arasında ihale sürelerine bağlı olarak iki kez belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, belirli süreli iş akdinin süresi sona erdiğinden davacının iş akdinin de kendiliğinden sona erdiğini, şirketin davacının çalıştığı işyerinde alt işveren olduğunu, davacının asıl işveren olan Maltepe Belediyesine veya bu işleri ihale den alt taşeron işverene, yeni dönemde çalışmak için müracaat etmediğini, müracaatı halinde davacıyı da yine alt işveren üzerinden işe alınacağını, dolayısı ile davacının işe iade davacısının samimi olmadığını belirtmiştir.

Mahkemece feshin davalılar arasındaki asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediye Başkanlığı işçisi sayılması gerektiği, feshin sendikal nedenle feshedildiği gerekçesi ile verdiği kararın asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının araştırılması ve alt işveren lehinde vekalet ücretine karar verilmesinin hatalı olması gerekçeleri ile verdiği bozma kararı üzerine yapılan yargılama sonunda, davalı belediye ile davalı firma arasında asıl olarak “işçi temini ilişkisi” kurulmuş olup; böylesi bir ilişkiye ise yasal düzenlemelerimizce izin verilmediği, bu durumda, davalılar arasında muvazaalı bir “asıl işveren - alt işveren ilişkisi” oluşturulduğu hususunun açığa çıktığı, buna göre, davalılar arasında muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin kurulmuş olunması karşısında; davacı işçinin de, başlangıçtan itibaren asıl işveren konumunda bulunan davalı belediyenin işçisi olarak kabulü gerekeceği, feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile davanın davalı şirket yönünden reddine, davalı Belediye Başkanlığı yönünden ise kabulüne karar verilmiş, davalı şirkete husumetten ret nedeni ile vekalet ücreti takdir edilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından red nedeni ile diğer davalıya vekalet ücreti takdir edilmesi, davalı belediye vekili tarafından ise cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve uyulan bozma kararı sonrası toplanan delilerle göre davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı, davacının başlangıçtan beri davalı Belediye işçisi sayılması gerektiği, feshin sendikal nedene dayandığı anlaşıldığından, mahkemece davalı Belediye yönünden davanın kabulüne karar verilmesi isabetlidir. Ancak bozma kararında da belirtildiği gibi kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle, alt işveren hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilse de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi gerekir. Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen aleyhine açılan dava muvazza nedeni ile reddedilen davalı şirket yönünden vekalet ücretinin hüküm altına alınması hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın davalı İ.. İNŞAAT PEYZAJ SAN VE TİC A.Ş. yönünden husumetten REDDİNE

3. Davanın davalı Belediye Başkanlığı yönünden KABULÜNE

a) Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

b) Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. Maddesi uyarınca davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

c) Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

4. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

5. Davacının yaptığı 40.50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

6. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalı Belediye Başkanlığından alınarak davacıya verilmesine,

Davalı şirket unsurları oluşmayan asıl-alt işveren ilişkisinin tarafı olup, dava açılmasına neden olduğundan lehine vekalet ücreti ve yargılama gideri takdir edilmesine yer olmadığına

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 26.05.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.