Esas No: 2015/5489
Karar No: 2016/8076
Karar Tarihi: 16.06.2016

**8. Ceza Dairesi         2015/5489 E.  ,  2016/8076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Parada sahtecilik

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık ...'ın, bir nedene dayanmayan; sanıklar ... ve ...'in ise, suçun sabit olmadığına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerektiğine yönelik temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin (ONANMASINA),

2- Sanık ... hakkında kurulan temyize gelince;

Oluşa, tüm dosya kapsamına göre, sanığın diğer sanıklarla birlikte parada sahtecilik suçunu işlediğine dair, savunmasının aksine, mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA),

16.06.2016 gününde sanıklar ... ve ... hakkındaki 1 no'lu onama kararı yönünden oyçokluğuyla, 2 no'lu bozma kararı yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KISMEN KARŞI OY DÜŞÜNCESİ

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı, sanıklar ..., ... ve ... yönünden;

1- Usulüne uygun olarak verilmiş bir karar bulunmadan (hakim kararı veya gecikmesinde sakınca varsa Cumhuriyet Savcısının yazılı emri olmadan), arama yapılması ve suç eşyasına elkonulması nedeniyle arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olup olmadığı, ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınıp alınamayacağı,

2- Sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığına, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrara itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyete yeterli başkaca delil olup olmadığı,

3- Anayasa ve CMK'ndaki amir hükümlere göre, hâkim ve mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tartışılıp değerlendirilerek, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesinin gerekmesi (Any. m. 141, CMK m. 34/1 ve 230) karşısında; bu yönden gerekçe içermeyen yerel mahkeme kararının usul ve Kanuna uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

1- Adli Aramanın Niteliği ve Şartları:

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. CMK'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, ... aranabilir.” Makul şüphe adli arama yapılabilmesinin şartıdır. Arama kararı verme yetkisi ise CMK'nun 119/1. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.”

Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve CMK'nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. ... Dolayısıyla, arama konusundaki kanuni şartlar oluşmadan gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu tabanca ve eklerinin de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.”

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında (07.03.2015 tarih ve 29288 sayılı R. Gz.), Kanunda gösterilen usul ve şartlara uyulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. Anılan Kararda (özetle);

“Yargılamanın, arama ve arama esnasında elde edilen eşyalar üzerine bina edildiği, yargılamanın esaslı ve belirleyici delilinin, aramada ele geçen eşya olduğu, dayanılan diğer delillerin ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin “bilirkişi raporları” ile kollukça tanzim edilmiş “tespit tutanağı” olduğu, hükmün esas ve belirleyici unsurunun, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen deliller olduğu, Bilirkişi raporlarının, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araç olduğu, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisinin kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olup, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine” karar verilmiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Somut olayda, dosyada mevcut 27.11.20011 tarihli tutanağa göre (özetle),

“27.11.20011 günü saat 15:00 sıralarında ring görevimizi ifa ederken... sokak üzerinde durumundan şüphelenmiş olduğumuz ... plaka sayılı araç içerisinde bulunan ..., ... ve ... isimli şahıslar araçtan indirilmiş, şahısların yapılan üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamış, şahıslara nerden geldikleri sorulduğunda ...'dan geldikleri söylemeleri ve şahısların şüpheli hareketlerde bulunması üzerine araç içerisinde yapılan detaylı aramalarda aracın önkonsol kısmının altına gizlenmiş beyaz peçeteye sarılı halde toplamda sekiz adet 100 TL para bulunmuş ve sahte olduğu anlaşılan paralar muhafaza altına alınmış, şahısların binmiş oldukları ... plaka sayılı aracın ruhsatı istendiğinde biz görevlilere ... plaka sayılı Hyundai marka araca ait bir ruhsat göstermeleri doğrultusunda araçların farklı olması dolayısıyla ... marka aracın kime ait olduğu sorulduğunda aracı ...'da kiraladıklarını beyan etmiş, şahıslar inceleme yapılmak için asayiş büro amirliğine getirilmiş, araç içerisinde farklı marketlerden alınmış gıda maddesi olduğu görülmüş, şahısların sahte paralarla alışveriş yaptıkları düşünülerek araç içerisindeki "....." mağazasına ait poşet bulunmuş poşet üzerinde bulunan adresin idaremiz ...sokak no:65'de bulunan " ..." markete ait olduğunun anlaşılması üzerine bölge ekiplerimiz bahse konu markete gidip market sorumlusu...ile yapılan görüşmede gün içerisinde yapılan alışverişler esnasında ... seri numaralı sahte bir adet 100 TL para yapılan kontrollerde bir numaralı kasada olduğu görülmüş, kasa görüntülerinin olduğunu beyan etmiş, müracaatı polis merkezinde alınmış, ayrıca ... plaka sayılı aracın plakalarının "kayıp plaka" olduğu anlaşılmış, otonun sahibine telefonla ulaşılmış şahıs yukarıda açık kimlikleri yazılı olan üç şahıstan herhangi birine kiralamadığını, başkasına kiraladığını beyan etmiş ayrıca aracında GPRS takip sisteminin olduğunu ve aracının gün içerisinde nerelere uğradığını aracının takip edilebildiğini beyan etmiş olup, şahısların yasal hakları yüzlerine karşı okunduktan sonra bahse konu sahte paralarla narkotik madde olabileceğini düşündüğümüz madde ... plaka sayılı araca ait ruhsat, ... plaka sayılı araç gerekli yasal işlemlerinin yapılabilmesi için ... Asayiş Büro Amirliğine teslim edilmiştir.”

Görüldüğü gibi somut olayda, yetkili makamlardan usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunmadığı gibi, arama için varlığı gerekli makul veya basit şüphenin ne olduğuna ilişkin delil veya olgular gösterilmeden sanıkların üstü ve aracı aranarak suçun maddi konusu ve delili olan sahte paralar elde edilmiştir. Sanıkların üstü ve aracı kanuna aykırı olarak aranıp sahte paralar muhafaza altına alındıktan sonra, aracın ruhsatının istendiği ve ibraz edilen ruhsatın ... plakalı başka bir araca ait ruhsat olduğu, plakanın da “kayıp plaka" olduğu anlaşılmıştır. Tutanakta, herhangi bir şüpheli duruma yer verilmeden sanıkların üzerinin ve aracının aranması kanuna açıkça aykırıdır. Olayda aramanın yapılabilmesi için gerekli olan makul şüphe ve gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile, CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve CMK'nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Somut olayda, arama için yazılı bir karar veya izin (hatta sözlü talimat bile) bulunmamaktadır. Dosyada mevcut 27.11.20011 tarihli “Savcı Görüşme Tutanağı”na göre arama ve muhafaza altına alma işlemleri bittikten sonra Cumhuriyet Savcısına bilgi verilip, talimatları sorulmuştur. Arama işlemi Kanuna aykırı bir şekilde gerçekleştirildiğinden, mahkumiyete esas alınan suçun maddi konusu olan paralar hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.

2- İfade Alma Yasak Sorgu Yöntemleri ve İkrar:

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Suça konu eşya ele geçmemiş gibi savunma yapılması istenseydi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile, maddi delillerle desteklenmeyen ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez, mahkumiyete esas alınamaz. Yargıtay CGK da 17.11.2009 tarih, 2009/160-264 sayılı, 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararlarında, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân olmadığını, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, bir an için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulmasının mümkün olmadığını vurgulamıştır.

Kaldı ki, soruşturma evresinde müdafii bulunmadan kollukça alınan ifadeler CMK'nun 148/4. maddesindeki “müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz” hükmü uyarınca gözardı edildiğinde, sanıkların hükme esas alınabilecek bir ikrarları da bulunmamaktadır. CGK'nun, 25.11.2014 gün ve 2014/166 E., 2014/514 sayılı Kararında CMK'nun 213. maddesi hükmüne dikkat çekilerek belirtildiği gibi, sanıkların hakim veya mahkeme huzurunda verdiği ifade ile Cumhuriyet Savcıları tarafından alınan ifadeye delil olma değeri tanındığı, şüphelilerin beyanları arasında çelişki olduğunda, kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, CMK'nun 213. maddesi uyarınca bu ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması şartının öngörüldüğü vurgulanmıştır.

3- Anayasa ve CMK Hükümlerine Göre Mahkûmiyet Hükmünün Gerekçesinde Gösterilmesi Gereken Hususlar:

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230'uncu madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

1412 sayılı CMUK'nun 308. maddesine kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayıldığı haller tek tek sayılmış olup, bunlardan biri de hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesidir (CMK'nun 289. maddesinde de hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi, hukuka kesin aykırılık hallerinden biri olarak gösterilmiştir).

Yukarıda yer verilen Anayasanın 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanıklar ..., ... ve ...'in mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle bu sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin kararın da bozulması gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun onama kararına katılamıyorum. KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ... ve ... hakkında parada sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanıkların temyizi üzerine sayın çoğunluğun onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Sanık ... Sulh Ceza Mahkemesi ile yargılandığı mahkemedeki değişmeyen savunmalarında özetle, olay günü sanık ...’ın ... plakalı araçla gelerek karşıyakaya geçmek istediğini söylediğini, omiriliğinde sorun olduğu için diğer sanık ... aradığını, ...’un yanında arkadaşı Uğur ile geldiklerini, ...’ye vardıklarında sanık ...’un misafirliğe gitmeden önce alışveriş yapayım diye...isimli markete girdiğini, bir şeyler alıp elindeki poşetleri arabaya bıraktığını, bir işim var diye tekrar yanlarından ayrıldığı sırada ekip arabasının gelip içinde bulundukları arabada arama yaptıklarını, arabanın içerisinde peçeteye sarılı suça konu paraların bulduğunu söylemiş, sanık ... de Sulh Ceza Mahkemesi ile yargılandığı mahkemede sanık ... ile benzer ifade vermiştir.

Dosyada bulunan arama tutanağından, suça konu paraların ele geçirildiği araçta yapılan arama için Cumhuriyet Savcılığı ya da Mahkemeden CMK.nun 119 maddesi uyarınca usulüne uygun alınmış bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

CMK.nun 148/4. madde ve fıkrasında, müdafii hazır bulunmaksızın kollukta alınan ifadelerin, hakim veya mahkeme huzurunda sanık tarafından doğrulanmadığı sürece hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04.04.2006 tarih, 2006/3-35 E, 2006/97 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere “… ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” kuşkudan sanık yararlanır kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır.”

Dosya kapsamı, tanık anlatımları ile sanıkların Sulh Ceza Mahkemesi ile yargılandıkları mahkemede değişmeyen savunmalarında suça konu paradan haberlerinin bulunmadığını, suçu işlemediklerini, suça konu paraların sanık ... tarafından getirilen araçta yakalandığını söylemeleri, tutanağa göre suça konu paraların aracın ön konsol altına gizlenmiş peçeteye sarılı şekilde ele geçirilmesi, araçta yapılan aramanın CMK.nun 119. maddesine aykırı olarak usulüne uygun arama kararı alınmadan yapılmış olması, sanıkların Sulh Ceza ve Ağır Ceza Mahkemesinde alınan savunmalarında suçlamayı kabul etmemiş olmaları, CMK.nun 148/4. madde ve fıkrasında, müdafii hazır bulunmaksızın kollukta alınan ifadelerin, hakim veya mahkeme huzurunda sanıklar tarafından doğrulanmadığı sürece hükme esas alınamayacağının belirtilmiş olması, usulüne uygun karar alınmadan yapılan aramada ele geçen sahte paralar dışında sanıkların mahkeme huzurunda verdikleri savunmalarının aksine delil bulunmaması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih ve 2015/132 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere yasaya aykırı olarak yapılan arama sonucu elde edilen delilin CMK.nun 206/2-a maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiği ve hükme esas alınamayacağı yönündeki kararı da dikkate alındığında, cezalandırılmalarına yeterli delil bulunmayan sanıklar ... ve ...’nün, ceza hukukunun şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilerek beraatleri yerine, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 16.06.2016