Esas No: 2016/129
Karar No: 2018/481
Karar Tarihi: 25.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2016/129 E.  ,  2018/481 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 1176-1587

Sanık ... hakkında 5607 sayılı ve 4733 sayılı Kanun'lara muhalefet suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan CMK'nın 223/2-a-c maddeleri uyarınca beraatine, 5607 sayılı Kanun'un 3/5, TCK'nın 62/1, 52, 51 ve 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesi yollamasıyla TCK'nın 54/4. maddeleri uyarınca 5 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, ertelemeye ve müsadereye ilişkin İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.11.2012 tarihli ve 1176-1587 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.10.2015 tarih ve 24941-19748 sayı ile;

"Dosyada mevcut 01.10.2011 tarihli tutanağa göre güvenlik güçlerince şüphe üzerine durdurulan sanığın elinde karton kutu içinde toplam 342 paket gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara ele geçirildiği, sanık hakkında ele geçirilen sigaraların miktarı ve çeşidi nedeniyle ticari maksatla taşımak suçundan kamu davası açıldığı, sanığın kolluk ve mahkemedeki savunmalarında içmek için aldığını beyan ettiği, sanık hakkında ele geçirilen sigaraların miktar ve çeşidi nedeniyle mahkumiyet hükmü kurulduğu, sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmadığı gözetilerek sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.11.2015 tarih ve 162767 sayı ile;

"...İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;

Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkûmiyete esas alınan suça konu sigaraların hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Dosyadaki 01.10.2011 tarihli olay ve yakalama tutanağında 'Olay günü saat 15.20 sıralarında emniyet görevlilerince İstanbul ili Fatih ilçesi Sarıdemir mahallesi üzerinde yaya olarak şüpheli şahıslara yönelik uygulama yapılması esnasında bir şahsın elindeki koli ile şüpheli hızlı tedirgin şekilde hareket etmesi üzerine durdurulması neticesinde ... isimli şahsın taşıdığı koli içerisinde faturasız ve bandrolsüz, yabancı menşeli gümrük kaçağı 9 değişik markada toplam 342 paket sigara yakalanmıştır'

Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;

Anayasanın 38/6. maddesi 'Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumuhriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise 'Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde;

Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;

'5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinin 5. fıkrasında;

'Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.

A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

C) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

İ) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında 'Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK'nın 2. maddesinin 1. Fıkrasının j) bendinde;

'Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu' biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,

Arama ve elkoyma işlemi Anayasa'nın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli Arama ve Önleme Araması Yönetmeliği'nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü halide gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.

Somut olayda, olay tutanağına göre; olay günü saat 15.20 sıralarında emniyet görevlilerince İstanbul ili Fatih ilçesi Sarıdemir Mahallesi üzerinde yaya olarak şüpheli şahıslara yönelik uygulama yapılması esnasında bir şahsın elindeki koli ile şüpheli hızlı tedirgin şekilde hareket etmesi üzerine durdurulması neticesinde sanık ...'ın taşıdığı koli içerisinde faturasız ve bandrolsüz, yabancı menşeli gümrük kaçağı 9 değişik markada toplam 342 paket sigara yakalanmıştır ve suç eşyalarına el konulmuştur.

Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü hali bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yoketmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur.

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanıktan suçüstü halinde elde edilmiş suça konu sigaraların hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi..." gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.12.2015 tarih ve 25817-23722 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulumuzca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanığın fiilinin nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılıp karıştırılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

01.10.2011 tarihli olay tutanağına göre; kolluk görevlilerinin ....., .... üzerinde şüpheli şahıslara yönelik yaya olarak uygulama yaptıkları sırada, elinde koli bulunan bir şahsın hızlı ve tedirgin şekilde kendilerine yaklaştığını görüp sanık ...'ı durdurdukları, kimlik tespiti yapılan sanığa taşıdığı koli içerisinde ne olduğunu sorduklarında “kaçak sigara” olduğunu söylemesi üzerine, muhafaza altına alınan koli ile birlikte sanığın Sirkeci Polis Merkezine getirildiği, koli açıldığında içerisinde farklı menşei ve markalara ait toplam 35 karton (342 paket) kaçak sigara olduğunun görüldüğü,

Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında suça konu sigaraların CIF değerinin 446,73 TL, gümrük vergilerinin 1459,78 TL ve gümrüklenmiş değerinin 1906,51 TL olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ...; suça konu sigaraların bir kısmını kendisi için bir kısmını ise akrabalarına vermek amacıyla aldığını, fatura, belge ve tekel bandrollerinin bulunmadığını, ticaret amacı olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, kamu zararını ödemek için süre istemediğini zira ödeyemeyeceğini savunmuştur.

Ön sorunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ve bu mevzuatta yapılan değişiklikler üzerinde durulmalıdır.

Ceza mevzuatımızda suç ve ceza kurallarını içeren temel kanun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu olmakla birlikte, kanun koyucu giderek gelişen ve karmaşık bir hâl alan toplumsal hayatta düzeni sağlayıp korumak için işlenen fiillerin özelliklerini de göz önüne alarak özel ceza kanunları ya da ceza içeren kanunlar düzenlemekte, çağın ihtiyaçlarını karşılama ve uygulama birliğini sağlama gibi kaygılarla da bu kanunlarda zamanla değişiklik yapma yoluna gitmektedir.

Bu kapsamda kanun koyucu, kaçakçılıkla mücadeleye ilişkin uzun yıllar uygulanıp çok sayıda değişiklik geçiren ve artık çağın ihtiyaçlarını karşılayamayan 07.01.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun yerine 19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nu kabul etmiş, bu Kanun'dan sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile suç ve kabahate ilişkin yapılan düzenlemelere uyum sağlamak amacıyla da 4926 sayılı Kanunu ilga ederek 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren yeni 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nu düzenlemiş, bu Kanun'da da 6455 ve 6545 sayılı Kanun'larla bazı değişiklikler yapmıştır.

Esasında kaçakçılık suçlarını düzenleyen 1918, 4926 ve 5607 sayılı Kanun'larda eşyanın nevine göre bir ayrıma gidilmemiştir. Ancak 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5752 sayılı Kanun'la değişik 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesiyle suçun konusu bakımından özel bir düzenleme yapılarak ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretler taşıyan tütün ve alkol ürünleriyle ilgili yeni bir suç tipi ihdas edilmiş; fakat bu hüküm 01.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılıp, 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır. Bu değişikliklerden sonra da her bir eşya kategorisi bakımından ayrı suç olarak tanımlanmanın ortaya çıkardığı içtima sorununu çözme amacı taşıdığı genel gerekçesinde vurgulanan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile bu suç, 5607 sayılı Kanun'da tanımlanan suçların nitelikli haline dönüştürülmüştür.

5607 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Suçlar ve kabahatler" başlıklı 3. maddesi;

"(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye'ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır.

(2) Eşyayı, sahte belge kullanmak suretiyle gümrük vergileri kısmen veya tamamen ödenmeksizin, Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı, rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, sahte belge ile yurt dışına çıkarmış gibi işlem yapan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...",

4733 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin 4. fıkrası ise;

"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı ... Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrası ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinin 5. fıkrasında yer alan suçların oluşabilmesi için, failin öngörülen seçimlik hareketleri "ticari amaçla" gerçekleştirmesi gerekmektedir.

4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesinde yer alan suçun konusunu ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan işaretler taşıyan tütün ve alkol ürünleri oluşturmaktadır. 4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin gerekçesinde "Bu madde ile tütün ve tütün mamullerini kaçak üreten ve satanlara uygulanacak cezaî müeyyideler düzenlenmektedir." denilmek suretiyle maddenin düzenlenme amacı açıklanmıştır. Görüldüğü üzere kanun koyucu suç konusunu oluşturan tütün ve tütün mamullerinin yerli veya yabancı menşeili olması konusunda herhangi bir ayrıma gitmemiştir.

5607 sayılı Kanun'un 3/5. maddesinde yer alan suçun konusu ise her neviden gümrük kaçağı eşya oluşturmaktadır.

Bu aşamada fikri içtima hükümleri üzerinde de kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 tarihli ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde hâlinde 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2013, s.484 ve 495.)

5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimaın şartları, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir.

Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Maddeden de anlaşılacağı üzere hükmün konusu iddianamede gösterilen fiildir. Mahkeme, fiilin hukuki niteliğini takdirde iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Kanunun açık ve kesin olan bu hükmü karşısında, mahkemece sanığın yargılama sonucunda sabit kabul edilen fiilinin hukuksal niteliğine göre hüküm kurulmakla yetinilmesi gerekirken, fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek aynı fiilden dolayı hem mahkûmiyet hem de beraat kararı verilmesi Ceza Muhakemesi Kanununa aykırılık oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

"Kaçak eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alma" ve "Ambalajlarında bandrol bulunmayan ürünleri ticari amaçla bulundurma" suçları nedeniyle 5607 ve 4733 sayılı Kanun'lara muhalefet suçlarından açılan kamu davasında, sanığın iddianamede ''ticari amaçla kaçak ve bandrolsüz sigara bulundurma'' şeklinde gösterilen ve mahkemece de bu şekilde kabul edilen fiilinin hukuksal niteliği de gözetildiğinde, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken, tek olan fiilin nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması CMK'nın 225. maddesine aykırıdır.

Yukarıda belirtilen bozma nedenine göre ortada hukuken geçerli bir hüküm bulunmadığından, diğer hukuka aykırılıklar bu aşamada incelenmemiştir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.10.2015 tarihli ve 24941-19748 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.11.2012 tarihli ve 1176-1587 sayılı hükmünün, sanığın tek olan fiili nitelik yönünden ikiye bölünerek 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraat, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle hükmün karıştırılması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.