Esas No: 2021/2174
Karar No: 2021/6332
Karar Tarihi: 17.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/2174 E.  ,  2021/6332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren nezdinde 07.04.2005 tarihinden itibaren belirsiz sureli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davalının bir kamu kuruluşu olduğunu, 6772 sayılı “Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında Kanun” gereğince müvekkiline ilave tediye ödenmesi gerekirken bugüne kadar ödeme yapılmadığını ileri sürerek ilave tediye alacağını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işvereni olarak davalı İdarenin kabul edilemeyeceği, ayrıca asıl işverenin işçilik alacaklarından sorumluluğu, alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından, alt işverenin de ilave tediye ödeme yükümlülüğü bulunmadığından ilave tediye isteminin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kamu kurum ve kuruluşlarında iş kanunu hükümlerine göre sürekli ve geçici işçi alınmasında 01.09.2009 tarihinde yürürlüğe giren “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” in düzenlendiğini, 6772 sayılı Kanun'un da bu usul ile iş sözleşmeleri yapılan “kamu işçilerine” uygulanabileceğini, davacının bu Yönetmelik çerçevesinde işe alınmadığından dolayısıyla kamu işçisi olmadığını, ayrıca 4857 sayılı Kanun'un 2/8.fıkrasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde çalışan işçilerin kurum ve kuruluş ortaklıklarda çalışan işçilere tanınan Toplu İş Sözleşmesi, personel kanunları veya diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacaklarının belirtildiğini, zamanaşımı def'inde bulunduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece, davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı Üniversiteye bağlı ... Meslek Yüksek Okulunda elektrik teknisyeni olarak görev yaptığı, davacının yapmış olduğu işin hastanenin asli işlerinden olmadığı, davalı İdarenin bu hizmeti dışarıdan satın alabileceği, bu nedenle muvazaadan bahsedilmeyeceği, ancak ... Şirketi ile davalı Üniversite arasında akdedilen ihale sözleşmesinin 31.12.2010 tarihine kadar muvazaalı olduğunun 07.08.2009 tarih ve 61/MO sayılı müfettiş raporu ile saptandığı, ayrıca bu tarihe kadar alt işveren ... Şirketine ait gerek hastanenin asli işi ile ilgili görev yapan tüm işçiler yönünden gerekse davacı konumunda olup da hastanenin asli işini yapmayan işçilerin açtığı tüm davalarda muvazaa kabul edildiğine ilişkin kararlar verildiğini ve bu karararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, dolayısıyla 31.12.2010 tarihinden önce ... şirketi ile davalı Üniversite arasında yapılan ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinde asıl iş; "mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş" olarak tanımlanırken, yardımcı iş: "İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş"olarak tanımlanmıştır.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda, Mahkemece; ... Şirketi ile davalı Üniversite arasında akdedilen ihale sözleşmesinin 31.12.2010 tarihine kadar muvazaalı olduğunun 07.08.2009 tarih ve 61/MO sayılı müfettiş raporu ile saptandığı, ayrıca bu tarihe kadar alt işveren ... Şirketine ait gerek hastanenin asli işi ile ilgili görev yapan tüm işçiler yönünden gerekse davacı konumunda olup da hastanenin asli işini yapmayan işçilerin açtığı tüm davalarda muvazaa kabul edildiğine ilişkin kararlar verildiğini ve bu karararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği gerekçesiyle muvazaa kabul edilerek davacının ilave tediye alacağı 31.12.2010 tarihine kadar kabul edilerek hüküm altına alınmıştır.

Dosya kapsamında yer alan hizmet cetveli ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları incelendiğinde; davacının mahkemenin gerekçeli kararında belirtildiği gibi ... Şirketinde çalışmadığı, 15.05.2006 - 28.02.2007 arasında Çukurova Üniversitesinde, 01.03.2007 - 31.12.2007 arasında ... Şirketinde, 02.01.2008 - 31.01.2008 arasında ... LPG şirketinde, 01.02.2008 - 31.12.2010 arasında ... Şirketinde, 01.01.2011 - 31.01.2011 arasında ... LPG Şirketinde, 01.02.2011-31.08.2012 arasında ise ... Şirketinde çalıştığı anlaşılmıştır.

Davacının dava dilekçesinde ne şekilde çalıştığını belirtmemiş ise de, davacı tanıkları davacının "bekçi", "güvenlik görevlisi" olarak çalıştığını beyan etmişler, ... Turizm İşletmeciliği ve Otelcilik Yüksekokulu Müdürlüğü 22.12.2020 tarihli yazısında, davacının 15.05.2006-30.04.2013 tarihleri arasında okullarında nitelikli güvenlik görevlisi sıkıntısı nedeniyle bekçi olarak görev yaptığını bildirmiştir. Mahkemenin gerekçesinde ise davacının elektrik teknisyeni olarak çalıştığı belirtilmiştir.

Mahkemenin gerekçesinde belirttiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişliğince hazırlanan 07.08.2009 tarih ve 61/MO sayılı müfettiş raporu dosya içeriğinde bulunmadığından inceleme yapılamamış olup, yine muvazaa tespiti yapıldığı belirtilen mahkeme kararları ve Yargıtay kararları da dosya kapsamında görülememiştir. Ayrıca dava konusu döneme ilişkin olarak davacının çalıştığı dava dışı şirketlerle davalı arasında akdedilen ihale sözleşmeleri ve şartnameleri de dosya içersinde bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken; davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri ve şartnameleri getirtilerek, söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından müfettiş raporu olup olmadığı, rapordaki tespitin davacının çalıştığı işyerini kapsayıp kapsamadığı ve kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, o döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve her ihale döneminin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, araştırılıp değerlendirilmek sureti ile sonuca gidilmelidir.

Açıklanan bu hususlar gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabulü ile hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 17.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.