Esas No: 2012/7532
Karar No: 2012/27058
Karar Tarihi: 03.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/7532 E.  ,  2012/27058 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre ve özellikle, dosya içeriğinden davacının ... yerinde görevi sebebiyle kullandığı bilgisayarından pornografik sitelere ve sohbet sitelerine girdiği, bu davranışın ise ahlak ve iyiniyet kurallarına uymadığı anlaşılmakta ise de, bu olgunun fesih sebebi yapılmadığı, davalı tarafın devamsızlık sebebiyle fesih bildirimde bulunduğu, davalı işveren fesih sebebiyle bağlı olup davalı tanığı ... Parlar'ın anlatımına göre davacının yukarıda anılan olay sebebiyle işten çıkartılmasından sonra devamsızlığa dayanılarak sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olmadığı gözetilerek davalının tüm temyiz itirazlarının reddi ile, sonucu itibariyle doğru olan kararın, bu gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 03.12.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, 01.05.2004 ila 07.10.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde imalat formeni olarak çalıştığını, herhangi bir gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, net ücretinin 1500 TL olduğunu, 57 TL asgari geçim indirimi aldığını, davalı işyerinde dini bayramlarda yarım maaş tutarında ikramiye uygulaması olduğunu, son kurban bayramında bir ödeme yapılmadığını, yine her yılsonunda idari personele 4 maaş tutarında prim ödendiğini, kendisine bu prim ile toplam 21 gün izin ücretinin ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin taleplerini saklı tutmuş, 2000 TL kıdem tazminatı, 1000 TL ihbar tazminatı ve 1000 TL prim alacağı ile diğer işçilik haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş,

Davalı, davacı işçinin 01.09.2007 tarihinde işe başladığını, 15.10.2008 tarihinde 8 gün boyunca bir sebep göstermeden işe gelmediğini, bu nedenle için işten çıkarıldığını, ayrıca 13.10.2008 tarihinde şirket bilgisayarından çeşitli sohbet (chat) odalarına ve pornografik sitelere girdiğinin tespit edildiğini, son net ücretinin 640,81 TL olduğunu, davacının yıllık izin hakkının kullandığını, davalı şirketin prim ve ikramiye adı altında işçilerine ödediği bir hakkın olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş,

Mahkemece; davacının, davalıya ait işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalıştığı, davacının ... akdinin davalı işveren tarafından feshedildiği, feshin haksız olduğu, davacının 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı yasanın Geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi gereğince kıdem tazminatını hak ettiği, ihbar süresinin kullandırıldığına veya ihbar-kıdem tazminatının ödendiğine dair davalı tarafından delil sunulmadığı, denetime elverişli bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklara hak kazandığı, alacaklarının ödendiğinin davalı tarafınca ispatı gerekip davalı tarafından bu ispat yükünün yerine getirilmediği kanaatiyle yazılı gerekçeli kararda belirtildiği şekilde hüküm kurulmuş,

Dairemiz çoğunluk görüşü tarafından anılan mahkeme kararı hukuka uygun bulunarak onanmıştır. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere ve kanuni gerektirici sebeplere göre davacının mesai saatlerinde, işyerinde kendisine tahsis edilmiş olan bilgisayardan pornografik siteler ile sohbet sitelerine giriş yaptığı, bu davranışını uzun zamandan beri sürdürdüğü çoğunluk görüşü tarafından da maddi vakıa olarak kabul edilmiş ve söz konusu eylemlerin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymadığı sonucuna varılmıştır. Davalı işverenin 15 Ekim 2008 tarihli fesih tutanağında davacının 8 gün boyunca mesaiye gelmediğine değil de anılan olgulara dayanılmış olması halinde feshin haklı olacağı çoğunluk görüşü tarafından da benimsenmiştir. Oysa mahkemece ... sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği kabul edilmiştir.

Dosya kapsamına göre; imalat müdürü (formen) olan davacının mesai saatleri içinde pornografik sitelere girdiği, zaman zaman sohbet sitelerine girerek sanal ortamda sohbet ettiği, bu durumun gerek son olayda fiilen ve gerekse teknik olarak işveren tarafından tespit edildiği, söz konusu olay üzerine davacı ile görüşülerek yapılan davranışların ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğunun ve bundan dolayı rahatsızlık duyulduğunun dile getirildiği, davacının işyerini terk ederek tutanakta da belirtildiği üzere 8 gün boyunca gelmediği sabittir.

Çoğunluk görüşüne göre, ... sözleşmesinin feshini haksız yapan husus, davalının, anılan davranışlara değil de davacının 8 gün boyunca işe gelmemesine dayanmış ve 15 Ekim 2008 tarihli fesih tutanağında da bunu belirtmiş olmasıdır. Davacıya atfedilen maddi olgular ./..

tartışmasız kabul edilmekte, söz konusu olgular ... sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshini gerektirmektedir. Bu durumda davalının fesih yazısında ... Kanunu'nun 25/II –(g) maddesine dayanmış olması önemli değildir. Somut olayda dikkate alınması gereken husus; maddi olguların varlığı, bu olguların ... sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirip gerektirmeyeceği, davalının bu olgular karşısında iradesi ve maksadı ile bu yönde ortaya koymuş olduğu hukuki tasarrufudur. Davaya konu olayda ... sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshini gerektirecek olgular ve deliller mevcuttur. İmza altına alınan tutanakta da davacıya atfedilen eylemlerin dürüstlük, iyi niyet ve ahlak kurallarına uymadığı belirtilmiştir. Mahkeme kararlarının Anayasaya, kanuna ve hukuka dayanılarak vicdani kanaate göre verilmesi Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla kararların salt şekil açısından kanuna uygun olması yeterli değildir. Ayrıca adalete, hukuka ve vicdana da uygun olması gerekmektedir.

... sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshi halinde bunun yazılı olarak ortaya konulması şart değildir. ... sözleşmesinin feshinde işverenin hukuki nitelemesinden daha ziyade ileri sürdüğü maddi olgular dikkate alınmalıdır. Tanıklardan ... Parlar’ın ifadesinin bir kısmına ve işverenin 15 Ekim 2008 tarihli fesih tutanağında geçen fesih nedenine dayanılarak feshin haksız olarak olarak değerlendirilmesi hukuka uygun değildir.

Anılan nedenlerden dolayı sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 03.12. 2012