Esas No: 2012/16658
Karar No: 2013/4940
Karar Tarihi: 11.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16658 E.  ,  2013/4940 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

İHBAR OLUNAN :

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, ücretli izin, hafta tatili ve resmi tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı ... San ve Tic. A.Ş. vekili; davacının müvekkili şirketin işçisi olmadığını, davacının 24.03.2006 ile 24.04.2007 tarihleri arasında dava dışı ... Beton Makineleri İşletme San ve Tic. A.Ş.'de, 24.04.2007 talihinden iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilen 30.05.2008 tarihine kadar da diğer davalı ... Tic. Ltd .Şti' de çalıştığını, davacı bir dönem diğer davalının bir dönem de Bestaş firmasının elamanı olarak çalışmış olup, sevk ve idarelerini yürütenin anılan şirketler olduğunu, davacının işçilik ve özlük haklarından müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, müvekkili şirketin hazır beton üretimi işini yapmakta olup, anılan şirketlerin ise taşıma işi yaptıklarını, işçilerin özlük ve işçilik haklarından onların sorumlu olduğunu beyanla öncelikle husumet itirazında bulunduklarını ve davanın bu sebeple reddini, husumet itirazları kabul edilmediği taktirde davanın esas yönünden reddini savunmuştur.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili; derdestlik itirazında bulunduklarını, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık. yaptığından haklı sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı lehine hükmedilen alacakların faiz başlangıç tarihi hakkında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı vekili tarafından davalıya gönderilen 17.09.2009 tarihli ihtarname ile dava konusu yapılan işçilik alacakları davalı ... İnş. Ltd. Şti.'den talep edilmiştir. Bu ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği tarihte davalı temerrüde düştüğünden kıdem tazminatı dışındaki alacaklara ... İnş. Ltd. Şti aleyhine bu tarihten itibaren faize hükmedilmemesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai konusunda hesap yapılırken davacının yapmış olduğu işin inşaat sektöründe yapılan bir iş olduğu ve kışın havanın çok soğuk ve karlı olduğu dönemlerde işlerin durduğu hususu değerlendirilmemiştir. Mevsim koşulları da dikkate alınarak davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı tespit edilmeli, fazla çalışma yapmış olduğu dönemlerin bulunması halinde fazla mesai ücreti alacağı hesaplanmalıdır. Fazla mesai alacağı konusunda eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Bu sebeplerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.