Esas No: 2016/8677
Karar No: 2017/6167
Karar Tarihi: 10.04.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/8677 E.  ,  2017/6167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 30/07/2014 tarihindeki nişanı nedeniyle memleketi ...'a gideceğinden, nişan hazırlıkları için Ramazan Bayramı öncesi ve sonrası için yıllık izin kullanmak istediğini, birim müdürü ile yapılan görüşmede 21/07/2014 tarihinden itibaren 6 gün, 31/07/2014 tarihinden itibaren de 3 gün yıllık izin kullanılması, 04/08/2014 tarihinde de işbaşı yapılmasının kararlaştırıldığını, bayram yoğunluğu nedeniyle gidiş - dönüş biletlerinin de önceden buna göre alındığını, yıllık izne ilişkin imzaların dönüşte halledilebileceğinin söylendiğini, bunun üzerine davacının kararlaştırıldığı gibi 21/07/2014 tarihinden itibaren 6 gün,31/07/2014 tarihinden itibaren de 3 günlük yıllık izin kullandığını, bu olaylara iş yerindeki personellerin de şahitlik ettiğini, davacının 04/08/2014 tarihinden iş başı yapmak istediğinde işveren 31/07/2014, 1/08/2014 ve 02/08/2014 tarihindeki devamsızlıklar nedeniyle iş akdinin feshedildiği ve ihtarnamenin gönderildiğinin beyan edildiği ancak ihtarnamenin davacıya tebliğ edilmediğini, bunun üzerinde detaylı bir şekilde olaylar anlatılarak itirazlar yapılarak işe devam etmesi hususunda işe davet edilmesi için ...21. Noterliğinin 05/08/2014 tarih ve 23850 yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı işveren tarafından cevap verilen Kartal 21. Noterliğinin 13/08/2014 ve 24693 yevmiye nolu iş akdinin devamsızlık nedeniyle 04/08/2014 tarihinde feshedildiğinin bildirildiği ihtarnamede belirtilen hususların tamamının gerçek dışı olduğunu, davalının beyanlarının çelişkili olup hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, zira davalının davacının yazılı izin başvurusu olmadığını iddia ettiğini bu nedenlerden dolayı davalı tarafından yapılan fesih işleminin geçersiz olduğunu iddia ederek işe iade talebinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalı şirketin davacının iş akdini yasal usullere uygun olarak 13/09/2014 tarihinde feshettiğini ve söz konusu fesih bildiriminin davacıya tebliğ edilmek istendiğini, fakat davacının fesih bildirimini almaktan kaçındığını, davacının 21/07/2014 ile 25/07/2014 tarihleri arasında kimseye söylemeden ve mazeret bildirmeden işine gelmediğini ve firmanın zorda kalmasına sebebiyet verdiğini ve herhangi bir mazerette sonradan bildirmediğini, davacıya savunma ihtarı verildiğini ve savunma vermeyeceğini belirterek iş yerinden ayrıldığını, savunma ve ihtar yazısını tebliğ almayan davacı hakkında imzadan imtina tutanağı hazırlandığını ve tanıklar huzurunda imza altına alındığını, savunma ve ihtar yazısını tebliğ almayan davacı hakkında Üsküdar 10. Noterliği'nin 15538 yevmiye numaralı ve 04/08/2014 tarihli ihtarı ile ihtarname gönderildiğini ve davacının işe gelememe sebebinin bildirilmesinin istendiğini ve bildirmediği takdirde iş akdine son verileceğinin ihtar edildiğini, davacının 05/08/2014 tarihinde gönderdiği ihtarnamede yıllık izin kullandığından bahsettiğini, yıllık izin başvurusu yapılmadan izne çıkma prosedürünün müvekkili firmada mevcut olmadığını, müvekkili şirketin bütün aşamalar yazışmalı olarak yaptığını, davacının iddia ettiğini dönemlerde yıllık izin talebi ile herhangi bir başvurusunun olmadığını ve işe gelmediği günlere ilişkin herhangi bir mazeretinin de mevcut olmadığını, firmanın davacının bu ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlarından dolayı iş akdine son verdiği savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdinin davalı iş yerinde 13/07/2009-13/08/2014 tarihleri arasında çalıştığını, davalı tarafından davacının işten ayrılış nedeni olarak 29 kodunun (İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih ) gösterildiği, davalının gerekçesinde ise davacının işe devamsızlığının gösterildiği ve yıllık izin formlarının dosyaya ibraz edildiği, davacının davalı şirketten izin almadan ve izin talebinde bulunmadan iş yerine gelmeyerek işe devamsızlık yaptığı, söz konusu devamsızlık nedeniyle 31/07/2014-01/08/2014 ,02/08/2014 tarihlerinde tutanak tutulduğu, davacıdan bu konuda savunmasının alınmak istendiği ancak davacı tarafında bundan imtina edildiği buna ilişkin imtina tutanağının düzenlendiği devamında konuya ilişkin olarak ... 10 Noterliği tarafından iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğinin bildirildiği, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının resmi olarak almış olduğu herhangi bir izin bulunmadığı, dosya içerisinde bulunan personel yönetmeliği ile mazeret izni ve yıllık izin formlarında davalı iş yerinde yıllık izin planlamalarının insan kaynakları tarafından yapıldığı, personelin hak etmiş olduğu yıllık izinlerini işverenin planlamasına göre kullanmayı kabul ettikleri davacının bu çerçevede geçmiş yıllar yıllık izinlerini yıllık izin talep formlarını doldurmak suretiyle bölüm müdürü onayıyla kullanmış olduğu, bu hali ile yıllık izin zamanını belirlemenin iş verenin yönetim alanı kapsamında olduğu, işçinin kendiliğinden izne ayrılmasının söz konusu olamayacağı , işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek iş yerine gelmemesi işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturacağı, davacının bu çerçevede kullandığını iddia ettiği izinlerin devamsızlık olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili tarafından temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve usule uygun yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacıya 31.07.2014, 01.08.2014, 02.08.2014 tarihinde amirlerinden habersiz ve izinsiz olarak işe gelmediği belirtilerek yazılı ihtar cezası verildiği dosya kapsamı ile sabittir. Bu ihtardan hemen sonra ise ihtara konu eylemleri nedeniyle davacının iş akdi haklı nedenle feshedilmiştir. Mahkemece, davacıya ihtar cezası uygulanan davranışları haklı fesih sebebi olarak kabul edilmiştir. Bir eyleme iki ceza uygulanamaz kuralı gereğince ihtar cezası verildikten sonra aynı davranışın feshi sebebi yapılması anılan ilkeye aykırıdır. Fesih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 194.20 TL. yargılama giderinin ilgiliye alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiye iadesine,

Kesin olarak 10.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.