Esas No: 2012/23770
Karar No: 2013/425
Karar Tarihi: 18.01.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/23770 E.  ,  2013/425 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :...

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 10.10.2001-15.03.2007 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar .....avukatı ve.... tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı....Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Anılan Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Çalışma olgusunun her türlü delille ispatı mümkün ise de; dava konusu dönemde adına herhangi bir çalışma bildiriminde bulunulmayan ve işe giriş bildirgesi verilmeyen davacının Mahkemece, davalı şirket tarafından içeriğinde “maaş ödemesi” ibaresi bulunan 2004, 2005 ve 2006 yıllarının bazı aylarına ait banka dekontları ile biri davacının amcasının oğlu, diğeri muhtar olan davacının köylüsü iki tanığın lehe beyanlarına itibar edilerek, eksik araştırma ve inceleme ile davacının dava konusu dönemde davalı işverene ait mıcır üretimi işyerinde çalıştığına hükmedilmesi isabetli bulunmamıştır.

./...

-2-

Davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının sürekli çalışma iddiasının, davacının bekçi olarak çalıştığı iddia edildiğine göre; işyerinin büyüklüğü, çalışan sayısı ile yapılan işin mıcır üretimi işi olduğu dikkate alınarak işyerinde davacının yılın tamamında çalışmasını gerektirecek ölçüde üretim yapılıp yapılmadığı ayrıca, bu husus belirlenirken işyerinde bulunan alet, edevat ve makinaların sayısı, niteliği ile ekonomik değeri de dikkate alınmalı, davacının yılın tamamında çalışmasını gerektirmeyecek ölçüde ise; ne kadar vakit alacağı, mıcır üretiminin kış mevsiminde yapılıp yapılmadığı, davacının bekçilik dışında başkaca hangi işlerde çalıştığı belirlenmeli, gerekli görüldüğünde üretim miktarının tespiti açısından dava konusu dönemde yapılan üretimin kimlere, ne miktarda dağıtıldığı yada satışının yapıldığı yönü araştırılmalı, , tespiti istenilen yaklaşık altı yıllık sürede davacının sosyal güvenlik ve dolayısıyla sağlık güvencesinden mahrum yaşamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle bu süre zarfında davacının başka bir sosyal güvenlik kuruluşuna kaydı olup olmadığı, prim ödeyip ödemediği, sağlık yardımından yararlanıp yararlanmadığı, belediye ve zabıtaca davalı işyerinde denetim yapılıp yapılmadığı, davalı işyeri dosyası ile dava konusu döneme ait tüm dönem bordroları celp olunmalı, davacının çalıştığı iddia olunan işyerinin kayıtlı çalışanları re’sen dinlenmeli Kuruma bildirim yapılmayan dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile, gerektiğinde, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, işyerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Kabule göre de; talep 10.10.2001 ve sonrasına ilişkin olduğu halde talep aşılmak suretiyle kabul edilen sürenin başlangıcının 01.01.2001 tarihinden başlatılması, yılın 360 gün yerine 365 gün olarak kabulü isabetsizdir.

O halde, davalılardan .....'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

../...

-3-

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan.....'ye iadesine, 18.01.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.

....