Esas No: 2016/4312
Karar No: 2017/436
Karar Tarihi: 02.02.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/4312 E.  ,  2017/436 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, taraflar arasında imzalanan ve ... Noterliği tarafından 29.12.1995 tarih ve ... yevmiye ile tescil olunan ... Barajı İnşaatı yapımına ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı yüklenici adi ortaklığın hakediş alacaklarının 59 nolu hakediş raporuna kadar "31.7836 tünelde Bulon Deliği Delinmesi" pozu birim fiyatından ödenmesine rağmen 60 nolu hakediş raporundan itibaren düzenlenen ara hakediş raporları ve 20.11.2008 tarihi itibariyle düzenlenen 90 nolu kesin hakediş raporunda "B-D. 304 Ankraj ve Kaya Bulonu Deliği açılması" pozu birim fiyatından ödenmesi nedeniyle, davalı idare tarafından hakedişlerden yapılan kesintilerin haksız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iadesi talep edilmiştir. Birleşen davada ise; sözleşme kapsamındaki yol inşaatında, çeşitli klaslarda kazı yapılması ve depoya konulması imalât kalemlerine ait (B-15.304/1, B-15.309/1 ve B-15.313/1) kazı nakliyelerinin kloslarına göre B-07D/3, B-07D/4 ve B-07D/5 pozlarından ödenmesi yerine tamamının B-07D/4 pozundan ödenmesi sebebiyle eksik ödenen bedelin bir kısmının davalı idareden tahsili istenmiştir. Mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda tarafların hak ve borçları sözleşme ve eklerine göre belirlenir. Diğer bir ifadeyle uyuşmazlığa öncelikle uygulanması gereken hükümler sözleşme hükümleridir. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise genel hükümlere yani yasal düzenlemelere gidilir. Davacı yüklenicinin dayandığı 25.10.2000 tarihli ve 5020 sayılı keşif artışı olur ve onayı taraflarca sözleşme eki olarak kararlaştırılmadığından davacının sadece bu olura dayanarak hak iddia etmesi ve bu olurun uyuşmazlığın çözümünde esas alınması mümkün değildir. O halde taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme ve eklerine göre karara bağlanmalıdır. Sözleşmenin imzalandığı tarihten başlayarak gerek derivasyon ve gerekse enerji tünellerine ait projelerde öngörülen B-32D/4 poz nolu tünellerde bulon tesisi için kaya bulonu deliği açılması imalâtı bedelinin 59 nolu ara hakediş raporuna kadar "31.7836 Tünelde Bulon Deliği Delinmesi" pozu birim fiyatından ödenmesine rağmen, 60 nolu hakediş raporundan itibaren düzenlenen ara hakediş raporları ve 20.11.2008 tarihi itibariyle düzenlenen 90 nolu kesin hakediş raporunda "B-D. 304 Ankraj ve Kaya Bulonu Deliği açılması" pozu birim fiyatından ödenmiştir.

Taraflar arasında imzalanan işe ait sözleşmenin "Sözleşme Evrakı" başlıklı 3. maddesinde, sözleşme evrakları sayılmış olup, bu evraklar arasında yer alan Kapalı Teklif Usulü İhale Şartnamesi'nin "İhale Dosyası" başlıklı 26. maddesinde, istekli tarafından incelenmek üzere idarece hazırlanan ihale dosyasında bulunan evraklarda yukarıda belirtildiği şekilde yer almıştır. Sözleşme eki ihale evrakları arasında yer alan tahmini inşaat bedeli cetvelinin, imalât işleri kapsamında; B-32D/4 poz nolu yeraltından 0,00 ila 10 m. uzunlukta kaya bulonu tesis edilmesi, B-D.304 poz nolu ankraj ve kaya bulonu deliği açılması imalâtlarının, enjeksiyon işleri kapsamında; 31.7836 poz nolu 0-10 m. arasında galeri ve tünel içerisinde her türlü formasyondan her türlü açıda, kontak, konsalidasyon enjeksiyon delikleri açılması ve bulon, ankraj ve drenaj deliklerinin delinmesi imalâtının yer aldığı görülmektedir.

Davalı idare genel müdürlüğü tarafından verilen 25.10.2000 tarihli ve 5020 sayılı Mukayeseli Keşif Artışı olur ve onayı ile, 5816 m. 31.7836 poz nolu tünelde bulon deliği açılması imalâtının davacı yükleniciye yaptırılmasına karar verilmiştir. Bahse konu mukayeseli keşif olurlarında 31.7836 poz nolu tünelde bulon deliği açılması iş kalemlerine, davalı idarece yer verilmiş ve kaya bulonu deliği açılması bedelinin 31.7836 pozundan ödenmesi kararlaştırılarak yetkili idare makamınca onay verilmiş olması nedeniyle dava konusu bu imalâta ilişkin bedelin 31.7836 pozundan ödenmesi taraflara itirazsız imzalanan 59 nolu ara hakediş raporuna kadar ki (59 nolu ara hakediş raporu dahil) tüm ara hakediş raporlarından kaya bulonu deliği açılması işi bedeli derivasyon tünelinde 31.7836/1 pozundan, enerji tünelinde ise 31.7836/2 pozundan ödenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan her iki uygulama ile davalı idare tarafından yeni fiyat yapılması yerine tahmini inşaat bedeli cetvelinde mevcut bulunan 31.7836 poz nolu iş kalemi birim fiyatının kaya bulonu deliği açılması imalâtının karşılığı olarak belirlenmek suretiyle davaya konu imalâtın bedelinin B-D.304 poz nolu imalât bedeli ile karşılanamayacağı ve dolayısı ile bedelinin 31.7836 poz nolu iş kalemi (31.7836/1 ve 31.7836/2) fiyatından ödenmesi gerektiği kabul edilse de; 02.07.2003 tarihli ve 60 nolu ara hakediş raporundan itibaren düzenlenen tüm ara hakediş raporları ile 20.11.2008 tarihi itibariyle düzenlenen 90 nolu kesin hakediş raporunda, davalı idarenin 25.08.2003 tarihli ve 3713 sayılı Genelgesi gerekçe gösterilerek 31.7836/1 ve 31.7836/2 pozundan yapılan kaya bulonu deliği açılması işi bedelinin kesildiği ve ödemenin B-D.304 pozundan yapıldığı gösterilmektedir. Kesin hakediş raporuna kadar düzenlenen 60 nolu ara hakediş raporu dahil tüm ara hakediş raporları 90 nolu kesin hakediş raporunun gerekçeleri belirtilmek suretiyle davacı yüklenici tarafından usulüne uygun olarak "ihtirazî kayıtla" imzalandığı belirlenmiştir.

Asıl davadaki davacı yüklenici adi ortaklık talebiyle ilgili, yapılan imalâtların sözleşme eki Tahmini İnşaat Bedeli Cetveli'nde belirtildiği, bu cetvelde yer almayan 31.7836/1 ve 31.7836/2 pozunun bulunmadığı, davacı yüklenicinin işin tam karşılığı olan poz numaraları, mahkemece yargılama sırasında görüşlerine başvurulan birinci bilirkişi heyetinin 10.01.2012 ve bu rapora itirazlar üzerine alınan 27.06.2012 tarihli raporlarında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, keşif özetinde ve birim fiyat cetvelinde bulunduğu işin birim fiyat tarifi değişmedikçe aynı iş için Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesinde açıklandığı şekilde, yeni birim fiyat tespiti mümkün olmadığı, davacının ödeme yapılacak poz numaralarını bilerek teklif vermek suretiyle ihaleye katıldığı ve sözleşme imzaladığı, sözleşmenin imzalanmasından sonra, davacının poz değişikliklerine gerekçe olarak gösterdiği idarenin keşif artışı olurları doğrultusunda farklı pozlardan yükleniciye ara hakedişlerle ödeme yapılmasının Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesi gereği, ara hakedişler davalı iş sahibi idare yönünden avans ödemesi niteliğinde olduğundan, davacı için kazanılmış hak oluşturmayacağı Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 19.06.1999 gün 1998/1917 Esas 1999/2667 Karar sayılı ilâmına göre B-D.304 poz brim fiyat yerine 31.7836, 31.7836/1 poz birim fiyatlarıyla idarenin ödeme yapmasının yükleniciye kazanılmış hak sağlamayacağı ve yine 15. H.D.'nin 05.05.2008 gün 2007/3077 Esas 2008/2956 Karar sayılı ilâmında da kabul edildiği gibi sözleşme eki olmayan ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 20. maddesine göre yeni birim fiyatı tesbiti yönetime göre belirlenmeyen davalı idarenin olur hükümlerinin doğrudan doğruya uygulanması mümkün olmadığı, idarenin yapılan yanlışı düzeltme ve değiştirme yetkisine sahip olduğu, sözleşme ve eklerindeki hükümler yoruma ihtiyaç hissedilmeyecek şekilde açık olduğu davacılar tacir olup sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 20. maddesine göre basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorunda oldukları ihaleye katılmadan önce mahallinde zeminde gerekli etüd ve incelemeleri yaptıktan sonra uygun ve avantajlı olması halinde ihaleye katılmaları gerekirken bunu yapmadıklarından işin devamı sırasında başka bir pozdan fiyat uygulanmasını talep haklarının olmayacağı, 25.10.2010 tarihli olurun da şartnameye uygun olmaması nedeniyle davalı idareyi hukuken bağlayıcı nitelikte olmadığı ve kaya bulonu ve ankraj deliği için B-D.304 pozunun somut olayda uygulanmasının gerektiği ve davacının bu poza göre eksik ödeme yapıldığına dair bir iddiası da bulunmadığından, asıl davanın reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

Birleşen davayla ilgili temyiz itirazlarına gelince; davacı yüklenici adi ortaklık tarafından 20.11.2008 tarihi itibariyle düzenlenen 90 nolu kesin hakediş raporuna kadar tüm ara hakedişlerde çeşitli klaslarda kazı yapılması ve depoya konulması imalât kalemlerine ait kazı nakliyelerinin kazı klaslarına göre B-07D/3, B-07D/4 ve B-07D/5 pozlarından ödenmesi yerine tamamının B-07D/4 pozundan ödenmesine karşı oran hakedişlere sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesine uygun ihtirazî kayıt koymadığı 90 nolu kesin hakedişte yapılan kesintiyle ilgili konulan ihtirazî kayıt, sözleşme ekleri içinde bulunan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesine uygun surette, itirazlarının neler olduğu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" şeklinde olması gerekirken somut olayda konulan ihtirazî kayıtta ekli dilekçeden bahsedilmediğinden usulüne uygun olmayıp, kesin hakediş itirazsız kesinleşmiştir. Bu haliyle birleşen davanın da bu gerekçeyle reddi yerine yanlış değerlendirme ile kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının davalı iş sahibi ... yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince alınması gereken 108,30 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.