Esas No: 2017/12174
Karar No: 2017/16825
Karar Tarihi: 30.11.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/12174 E.  ,  2017/16825 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, dava dilekçesinde; ticarethane ... abonesi olduğunu, kaçak ... kullandığı belirtilerek davalı tarafından hakkında kaçak ... bedeli tahakkuk ettirildiğini, ancak, kendisi tarafından kaçak ... kullanmadığını ileri sürerek; davalıya toplam 184.704,90 TL borçlu olmadığının tespitine, % 40’dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, cevap dilekçesinde; düzenlenen kaçak tutanağının ve tahakkuk ettirilen ... borcunun mevzuata uygun olduğunu, % 40’dan aşağı olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilmesini savunarak, haksız ve yersiz açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, davalının davacıya ait 542 nolu ticarethane abonesi için 12/2011 dönemi için tahakkuk ettirdiği 49.928,40 TL kaçak 134.712,10 TL ek kaçak tüketim bedeli toplamı 184.640,50 TL borç nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 2015/429 E. 2015/3550 K. sayılı ilamı ile ‘…Somut olaya gelince; sayaç ayar servisi raporunda, sayacın üst kapağının sağ taraftan müdahale ile aralandığı, diskin üst levhası üzerinde müdahaleden kaynaklanan çizilmelerin olduğu; bu şekilde, sayacın iç mekanizmasına müdahale edildiği açıklanmış; bu rapora istinaden, davalı tarafından, kaçak ... tutanağı düzenlenerek kaçak ve kaçak ek tahakkuku yapılmıştır. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda;, ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve ... Piyasası Düzenleme Kurumunun 622 sayılı kararına göre değerlendirme yapılmadan, davacı tarafın kaçak ... kullanma fiilini işlemediği bildirilmiş, mahkemece, bu bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiştir. Davacı tarafın, sayaca müdahale ederek ... kullanması eylemi, kaçak ... kullanımı olarak nitelenerek, talep edilen kaçak tahakkuk bedellerinin yönetmelik ve yukarıda açıklanan 622 sayılı kurul kararında açıklanan yöntemle hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle, dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi; talep edilen kaçak ... ve kaçak ek tahakkuk bedellerinin, ayrı ayrı, yönetmelik ve 622 sayılı kurul kararlarında açıklanan yöntemle hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınarak; sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir…..’ gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulü ile, davacının 542 nolu ticarethane aboneliğinden dolayı davalı tarafça tahakkuk ettirilen 134.712,10 TL ek tahakkuk bedeli ile 20.086,71 TL kaçak tahakkukundan dolayı borçlu olmadığının tespitine, kaçak ... tahakkukundan dolayı davacının davalıya 29.841,69 TL borçlu olduğunun tespitine fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1)Kural olarak bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/13-597 E, 2014/62 K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; “Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen ilkelere aykırı bulunması, usule uygun olmadığından bir bozma nedenidir. Bozma kararı ile dava, usul ve yasaya uygun bir hale sokulmuş demektir. Bozmaya uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki, böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur. Buna göre, Yargıtay’ın bozma kararına uymuş olan mahkeme, bu uyma kararı ile bağlıdır. Bozma kararında gösterilen biçimde inceleme yapmak, ya da gösterilen biçimde yeni bir hüküm vermek zorundadır. Aynı ilke, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün ve 2003/ 8-83 E., 2003/72 K.; 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E., 2010/87 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hâkimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Somut olayda, mahkemece; bozmaya uyma kararı verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm tesis edilmiştir. Dairemiz bozma ilamından sonra alınan bilirkişi raporu hükme esas alınmak için yeterli olmadığından, bu nedenle mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişiler dışındaki ... mühendislerinden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi ve tutanak tarihinde yürürlükte olan yönetmelik ve 622 sayılı EPDK kararı esas alınarak, somut verilere dayalı, gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli, tarafların itirazlarını karşılayacak şekilde bilirkişi raporu alınması ve hâsıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2)Gelinen noktada; çözülmesi gereken bir diğer sorun; kayıp kaçak vb. bedellerin kaçak tahakkuku hesaplamasında dikkate alınıp alınmayacağı noktasındadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-... Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (... ... hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesinin de şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişiklikleri, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içermektedir.

Somut olayda; hükme esas alınan 06.04.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda tahakkuk türlerine göre kaçak ... tüketim bedelinin Kayıp/kaçak bedeli, dağıtım bedeli, iletim bedeli, ... (Perakende satış hizmet) bedelleri hariç hesaplamanın yapıldığı, yukarıda açıklanan karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerine göre tespit yapmadığı, anılan raporun Yargıtay denetimine açık ve yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, dosyanın önceki bilirkişiler dışındaki ... mühendislerinden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verildiğinde, davalının itirazlarının da giderecek şekilde rapor alınarak, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak vb. bedellerle ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

O halde mahkemece, bilirkişi kurulunca yapılacak hesaplamada, yargılama sırasında yürürlüğe giren 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin etkisi de değerlendirilmek üzere rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle taraflar yararına bozulmasına, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.