Esas No: 2017/15287
Karar No: 2018/23882
Karar Tarihi: 08.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15287 E.  ,  2018/23882 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar ... vekili ile ... Ltd. Şti. tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.01.2005 - 23.12.2010 tarihleri arasında davalı Belediyeye ait şehir hamamında işçi olarak çalıştığını, davacının kesintisiz olarak çalışmasına rağmen sigorta günlerinin eksik gösterildiğini, fazla çalışma ücreti ile genel tatil günlerindeki çalışma ücretlerinin ödenmediği gibi maaşlarının da düzenli olarak ödenmediğini, bu nedenlerle ... 2. Noterliği'nin 23.12.2010 tarih ve 12982 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile iş akdini feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, aylık ücret, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalılar ... vekili ile ... Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim süresi tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar süresi tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, Mahkemece davacının, sigorta günleri eksik gösterildiği gibi bilgisi dışında davalı şirkette işçi olarak çalışmasının gösterildiğini ayrıca maaşının da eksik ödendiğini belirterek iş akdini kendisinin feshettiğini ve bu hususta davalı Belediyeye ... 2. Noterliği'nin 23/12/2010 tarih ve 12982 yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ettiğini iddia ettiğini, davalının ise davacının vize süresinin sona erdiğini ve yenilenmediğini savunduğunu, bu durumda iş akdini yenilemeyen işverenin iş sözleşmesini feshetmiş sayılacağı gerekçesiyle davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmiş ise de; karar gerekçesinde de belirtildiği üzere, gerek davacı tarafından keşide edilen 23.12.2010 tarihli ihtarnamede gerekse de dava dilekçesinde iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği beyan edilmiş olup iş sözleşmesini fesheden taraf fesihte haklı dahi olsa ihbar tazminatı alamayacağından ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram genel tatili çalışmaları için de geçerlidir.

Dosya içeriğine göre, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; tanık beyanlarına göre davacının günde oniki saat çalıştığı, birbuçuk saat ara dinlenme süresi düşüldükten sonra günlük ikibuçuk saat fazla çalışma yaptığı ve hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de; fazla çalışma ücreti alacağı yönünden; haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak tespiti gerekirken hatalı bir yöntem ile bu hesabın yapılması doğru olmamıştır. Ayrıca davacı dava dilekçesinde çalışma saatleri ile ilgili olarak yaz ve kış ayları ayrımı yaparak kış aylarında 07:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmesine karşın bilirkişi raporunda hesaplama yapılan tüm dönem için günde oniki saat çalıştığının kabul edilmesi hatalıdır. Davacının dava dilekçesindeki beyanı da dikkate alınarak günlük çalışma süreleri ile haftada kaç gün çalıştığı belirlenmeli, haftalık çalışma süresi tespit edilmeli ve haftalık 45 saati aşan çalışma varsa bu kısmın fazla çalışma olarak hesaplanması gerekir. Yine hafta tatili ile genel tatil ücreti alacağına ilişkin yapılan hesaplama şekli de hatalı olup, denetime elverişli de değildir. Ayrıca bilirkişi raporunda, fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları hesaplanırken davacının ücretsiz izinli olduğu süreler ile yıllık ücretli izin kullanılan dönemler ile ilgili bir değerlendirme yapılmamış olup, bilirkişi raporu bu yönüyle de hatalıdır. Hal böyle olunca mahkemece hesap tablosu ve açıklamalarını ayrı ayrı gösteren denetime açık ve elverişli rapor alınarak fazla çalışma ile hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının açıklığa kavuşturulması gerekli iken denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilmesi gereken diğer bir hususta, davalı ... vekili, davacının ıslah dilekçesine karşı kanuni süre içerisinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Bu durumda, davacının hak kazandığı alacaklarının miktarının yöntemine uygun biçimde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir. Davalı ... vekilinin ıslah dilekçesine karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı def'i değerlendirilmeksizin hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Belirtilen hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.