Esas No: 2013/2439
Karar No: 2013/5507
Karar Tarihi: 28.03.2013

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2013/2439 E.  ,  2013/5507 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili şirketin alacağını tahsil için giriştiği icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında, icra takibine itiraz sonrasındaki süreçte davacı şirketle yapılan görüşmeler ve varılan mutabakat gereğince borcun ödendiğini, davanın açıldığı tarih itibariyle müvekkili şirketin, davacıya asıl alacak borcu bulunmadığını, şartları oluşmadığı halde icra takibine konu edilen faiz talebinin ise hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddi ile lehlerine tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanan deliller ile dosyada mevcut bütün belgelerin ve bilgilerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, takip ve davanın konusu alacağın tespiti bakımından tacir olan tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinin zorunlu olduğu, usulüne uygun şekilde verilen ve sonucunda ibrazdan kaçınmış sayılacağı ihtar edilen kesin süre gereğinin davacı tarafça yerine getirilmediği, usulüne uygun şekilde verilen kesin sürenin bağlayıcı olduğu ve davacı tarafın takip ve davaya ilişkin ticari defterlerini ibrazdan kaçınmış sayılması gerektiği gibi, kesin süreye de riayet etmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, cari hesap ilişkisine dayalı alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davanın temelini oluşturan icra takibinde 2.271,12 TL asıl alacak, 413,10 TL işlemiş faiz olmak üzere 2.684,22 TL toplam alacak ile tahsil tarihine kadar asıl alacağa işleyecek faiz masraf ve vekalet ücretinin tahsili ve kısmi ödemelerin BK. 84. maddesine göre öncelikle faize, masraflara ve vekalet ücretine mahsubu talep edilmiştir.

Takipten sonra ancak henüz dava açılmadan asıl alacak, davalı borçlu tarafından yatırılmış olup, bu husus davacının cevaba cevap dilekçesinde de açıkça belirtilmiştir. Dava dilekçesinin sonuç ve istem kısmında itirazın iptali ve takibin devamı istenmekle davanın, davadan önce ödenen kısımda dahil olmak üzere icra takibinde yer alan tüm talep yönünden açıldığı anlaşılmaktadır. Oysa, davadan önce ödenen kısım yönünden uyuşmazlık sona erdiğinden ödenen asıl alacak bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Hukuki yarar dava şartı olup, mahkemece resen gözetilmesi gerekir.

Öte yandan asıl alacak davalı borçlu tarafından yatırılmış olmakla artık bu yönden alacağın tespiti için taraf defterlerinin ibrazına gerek yoktur. Dava tarihi itibariyle uyuşmazlık takibe konu edilen alacağın fer'ileri ve takipten sonra ödeme tarihine kadar yürütülecek faiz, icra giderleri ve icra vekalet ücretine ilişkin olup, takipten önce temerrüt bulunup bulunmadığı yönünden mahkemece icra takip dosyası içeriği ve dava dosyası içeriğindeki deliller incelenerek gerektiğinde bilirkişi raporu da alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümlenmesi mümkün bulunduğundan bu yönler gözetilmeden, somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 28.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece dava açılmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.