Esas No: 2015/2189
Karar No: 2017/5577
Karar Tarihi: 19.10.2017

**1. Hukuk Dairesi         2015/2189 E.  ,  2017/5577 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ

Tarflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ve fer'i müdahiller tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, duruşma isteği değerden reddedildi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Davacı, komşu 208 sayılı parsel maliki davalı tarafından elbirliği halinde malik olduğu 209 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki duvara sundurma yapılmak suretiyle el atıldığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının iyiniyetli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden; dava konusu 209 parsel sayılı taşınmazın elbirliği mülkiyetine tabi olup; davacı ...'in miras bırakan babası Mehmet Ali Bozkurt adına kayıtlı bulunduğu, davalı ...'ın ise; komşu 208 parsel sayılı taşınmazın tamamının kayden maliki olduğu görülmektedir.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum göz önünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Somut olaya gelince, yapılan ilk keşif sonucu iki kişilik kadastro teknisyeni heyetince düzenlenen 23.07.2013 tarihli raporda; 208 sayılı parsel maliki davalı tarafından yaptırılan duvarın dava konusu 209 no'lu parselin 2.24 m²'lik kısmına tecavüzlü olduğunun bildirildiği;aynı raporda,davalı ... tarafından inşa ettirilen sundurmanın da;davacının paydaşı olduğu çekişmeli taşınmaza 1.48 m² miktarında tecavüzü bulunduğunun belirtildiği, bilahare, ikinci kez yapılan keşif sonucunda harita mühendisi ve kadastro bilirkişisinden oluşan iki kişilik kuruldan alınan 04.02.2014 havale tarihini taşıyan rapor ve krokide ise; davalıya ait 208 sayılı parselin davacının elbirliği halinde malik olduğu 209 parselin krokide (A) harfiyle gösterilen 0,20 m²'lik kısmına ve yine krokide (B) harfiyle gösterlen 0,24 m²'lik bölümüne tecavüzü olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda açıklanan ilkelere uygun ölçüm yapıldığını söyleyebilme olanağı bulunmadığı gibi dosya kapsamında yer alan raporların kendi aralarında çelişkili olduğu açıktır.

Hal böyle olunca; yerinde yeniden üç kişilik harita mühendisi sıfatını taşıyan bilirkişi heyeti vasıtasıyla keşif icra edilmek suretiyle yukarıda değinilen ilkeler uyarınca ölçüm yaptırılması, bilirkişi kurulundan uygulamayı izlemeye, infazı sağlamaya elverişli kroki ve rapor alınması, davacı taşınmazına bir müdahale bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ve denetime elverişli olacak biçimde saptanması, elatma var ise; tecavüz edilen alanın miktarı ile niteliğinin rapora yansıtılması, önceki raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, elatma olgusunun varlığının tespiti durumunda elatmanın bir haksız eylem olduğu gözetilerek elatmanın önlenmesine yönelik davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacı ve fer'i müdahillerin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.