Esas No: 2022/7017
Karar No: 2022/7488
Karar Tarihi: 14.11.2022

**1. Hukuk Dairesi         2022/7017 E.  ,  2022/7488 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil istemine ilişkin açılan davadan dolayı, Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın usulden reddine ilişkin verilen karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili 27/06/1980 tarihli dava dilekçesinde; Giresun ili....Mahallesinde bulunan 38 ada 24 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına dayalı olarak tespitinin yapıldığını, 38 yılı aşkın zamandır davacı Birlik tarafından kullanıldığını, davalılara ait tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirmiş olduğunu belirterek, tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tescilini, taşınmaz üzerindeki binaların davacıya ait olduğunun beyanlar hanesine işlenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar  cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. MAHKEME KARARI

Giresun  2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10/04/1986  tarihli ve 1980/198 E. 1986/99 K. sayılı kararıyla;  çekişmeli taşınmaz üzerindeki binaların davacıya ait olduğunun tespitine, tapu iptali ve tescil talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin  yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Birinci Bozma Kararı

Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 12/12/1986 tarihli 1986/12206 E. 1986/12184 K. sayılı kararıyla, aleyhlerine dava açılan kişilerin ölümlerinin nüfus kayıt örnekleri ile araştırılıp tespit olunması, uyuşmazlığa MK.'nın 639/2 maddesinin tatbik edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi, tüm deliller birlikte değerlendirilerek netice hakkında karar verilmesi gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3.  Mahkemece Bozma Kararına Verilen Karar

Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/04/2010 tarihli ve 2009/238 E. 2010/158 K. sayılı kararıyla; davalılar lehine tahdit yapılan tapu kaydında kayıt maliki .... ve .....’in ölüm tarihinin tespiti için Nüfus Müdürlüğüne, Emniyet Müdürlüğüne, Jandarmaya müzekkereler yazılmış, fakat gelen müzekkere cevaplarında bu şahısları tanıyan ve ölüm tarihlerini bilen kişilerin olmadığının tespit edildiği 743 sayılı MK.'nın 639/2 maddesinin tatbik kabiliyetinin bulunup bulunmadığının tespiti için öncelikle tapu kayıt maliki olan .... ve...'in ölüm tarihinin tespiti gerektiği, fakat gerek ayrılan 1987/2 Esas sayılı dava dosyasında gerekse iş bu dosyada yapılan tüm araştırmalara rağmen tapu kayıt maliki davalıların ölüm tarihi tespit edilememiş, dolayısı ile hem davalı ehliyetinin  bulunup bulunmadığı, hem de zilyetlik ve iktisap  şartlarının oluşup oluşmadığı ispat edilemediğinden, davanın reddine  karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin  yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. İkinci Bozma Kararı

Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 15/12/2011 tarihli 2011/908 E. 2011/7058 K. sayılı kararıyla, kadastro sırasında uygulanan tapu kaydının hukuki kıymetini yitirdiği ileri sürülerek açılan tapu iptal ve tescil istemli uyuşmazlıklarda davanın kayıt  malikine, kayıt  maliki ölmüş ise,  mirasçılarına karşı açılması gerektiği, kayıt malikinin mirasçı bırakıp bırakmadığı araştırılmadan, mirasçı bırakmışsa dava onlara yöneltilmeden kayyım atanmak suretiyle yazılı şekilde sonuçlandırılmış olmasının doğru olmadığı, çünkü bu tür davaların kayıt malikine ya da terekesine kayyım atanarak ve onun huzuruyla yürütülmesinin olanaklı olmadığı, kayıt maliki hiç mirasçı bırakmadan ölmüş ise, TMK'nın 501. maddesi hükmü  uyarınca son mirasçı sıfatıyla davanın Hazineye yöneltilmesi, somut olayda  kayıt maliki .... karısı .... ve .... oğlu...’in hasımlı (hasım Hazine olacak) mirasçılık belgelerini almak üzere davacı vekiline süre ve imkan tanınması, ölüm tarihinin kesin olarak belirlenmesi, mirasçı bırakmış ise davanın mirasçılarına yöneltilmesi; taraf teşkilinin sağlanarak, yargılamaya geldikleri takdirde iddia ve savunma çerçevesinde delillerinin toplanması, adı geçen hiç mirasçı bırakmadan ölmüş olup da terekesi Hazineye intikal etmiş ise böyle bir yerin zilyetlik yoluyla kazanılmayacağının düşünülmesi gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

6. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar

Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06/10/2015  tarihli ve 2012/64 E. 2015/707 K. sayılı kararıyla; tüm dosya kapsamı ve Yargıtay bozma kararı da göz önüne alınarak  yapılan araştırmalar sonucunda;  davalılar .... karısı .... ve .... oğlu...'in 1942 yılında geride mirasçı bırakarak vefat eden .... kızı ... ve... ..... olduklarının  tespit edildiği, davalıların geride mirasçıları kalmış olduğundan Hazinenin hak sahipliğinin kalmadığı, ayrıca davalı mirasçılarının davaya konu taşınmazdan haberlerinin dahi olmayışı ve davacı tarafın 38 yıldır devam eden nizasız ve fasılasız malik sıfatı ile zilyetliği, ayrıca Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümemesi olgusu da gözönüne alındığında, davanın  kabulüne, çekişmeli Giresun ili ..... Mahallesinde bulunan 38  ada  24 no.lu parselde .....karısı .... ile .... oğlu...'in hisselerine ilişkin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

7. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin  yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kayyım Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Üçüncü Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 06/07/2020 tarihli 2016/13824 E. 2020/2667 K. sayılı kararıyla; dava, "davalılar adına kayıtlı tapu hukuki değerini yitirmiş olduğu halde kadastro tespitinde bu tapu kaydına değer verilerek davalılara da pay verilmiş olmasının hatalı olduğu" iddiası ile açılmış olduğundan, kadastrodan önceki nedene dayalı olduğu, taşınmazın 2613 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre yapılan tespitinin kesinleştiği 19/09/1967 tarihi ile dava tarihi olan 30/06/1980 tarihi arasında 3402 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesinin 3. fıkrası delaletiyle 3402 sayılı Kanun'un 12/3. maddesinde düzenlenen hak düşürücü sürenin geçtiği  hak düşürücü sürenin kamu düzenine ilişkin dava şartı olması nedeniyle önceki bozma kararında maddi hata sonucu göz ardı edilen bu hususun taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturmayacağı, hal böyle olunca, davanın açıklanan nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, esasa girilerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmiş,  davacının karar düzeltme talebi Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 24/01/2022 tarihli 2021/2952 E. 2022/568 K. sayılı kararı ile reddedilmiştir.

6. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar

Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 31/05/2022 tarihli ve 2022/104 E. 2022/352 K. sayılı kararıyla; davacının verilen kesin süre içerisinde gider avansını yatırmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

7. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Giresun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin  yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Temyiz Nedenleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; verilen kesin sürenin usule uygun olmadığını, davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açıldığını bu konuda Hukuk Genel Kurulu kararlarının da bulunduğunu belirterek, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

9. Gerekçe

9.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

9.2. İlgili Hukuk

9.2.1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 13. maddesi, “Tapuda kayıtlı taşınmaz mal:

A) Kayıt sahibi veya mirasçıları zilyet bulunuyorsa;

a) Kayıt sahibi adına,

b) Kayıt sahibi ölmüş ise mirasçıları adına,

c) Mirasçılar tayin olunamazsa, ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına,

B) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa;

a) Kayıt sahibi veya mirasçılarının kadastro teknisyeni huzurunda muvafakatları halinde zilyet adına,

b) Zilyet, taşınmaz malı, kayıt malikinden veya mirasçılarından veya mümessillerinden tapu dışı bir yolla iktisap ettiğini, onların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut tanık sözleriyle ispat ettiği ve ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına,

c) Kayıt sahibinin yirmi yıl önce gaipliğine hüküm verilmiş veya tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılamamış ise çekişmesiz ve aralıksız yirmi yıl müddetle ve malik sıfatıyla zilyet bulunan kimse adına tespit olunur.

Noter tarafından tespit ve tevsik edilen muvafakat beyanı veya düzenlenen satış vaadi senedi teknisyen huzurunda yapılmış muvafakat sayılır.”

9.2.2. 6100 sayılı HMK’nın 120. maddesi, “1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.

(3) (Ek:22/7/2020-7251/9 md.) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.

9.2.3. 6100 sayılı HMK’nın 324. maddesi “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükümlerini içermektedir.

9.3. Değerlendirme

9.3.1. Mahkemece, davacı vekilinin gider avansını verilen kesin süre içerisinde yatırmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de verilen karar usul ve yasaya uygun değildir. Şöyle ki; 1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, Yasa'nın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir.

9.3.2. Eldeki dava HMK'nın yürürlük tarihinden önce açılmıştır. Bu davada, HMK döneminde açılan davaların açılma zamanında yatırılması gereken giderlerin tamamının istenmesi, hak arama hürriyetini kısıtlayıcı mahiyettedir. Somut olayda, gider avansı olarak belirlenen kalemlerin dosyanın geldiği aşama gözetildiğinde, hangi gidere karşılık istendiği açıkça belirlenmek ve ara kararına yazılmak suretiyle, hiçbir şüpheye yer verilmeyecek şekilde süre verilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Dosyanın geçirdiği aşama göz önüne alındığında, taraf sayısının 5 katı tutarında tebligat gideri istenmesi nedeniyle yapılan ihtarın sonuç doğurmayacağı, bu nedenle Mahkemece verilen kesin süre sonunda gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

V. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, davacı tarafından yatırılan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.