Esas No: 2014/1311
Karar No: 2016/1135
Karar Tarihi: 11.02.2016

**14. Ceza Dairesi         2014/1311 E.  ,  2016/1135 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet

TEBLİĞNAMEDEKİ

DÜŞÜNCE : Düzeltilerek onama

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

Hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tüm dosya kapsamına göre, sanığın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemini cebir, tehdit veya hile ile gerçekleştirdiğine dair delil bulunmadığı, mağdureyi kolundan tutarak ikametine götürdüğü sırada uyguladığı cebirin ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsuru olan "cebir" niteliğinde olduğu gözetilerek sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ceza verildiği sırada koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre de, on sekiz yaşından küçük mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az altı ay geçtikten sonra Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alınarak yapılması gerektiği gözetilmeden, 02.01.2012 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlınının bozulduğuna dair Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalınca söz konusu altı aylık süreden önce 16.04.2012 tarihinde düzenlenen rapora dayanılarak, verilen cezanın TCK'nın 103/6. maddesiyle arttırılması,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur," hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.