Esas No: 2019/2795
Karar No: 2019/4785
Karar Tarihi: 06.11.2019

**1. Ceza Dairesi         2019/2795 E.  ,  2019/4785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Olası kastla nitelikli öldürme, 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/05/2018 tarih ve 2018/1775 esas, 2018/1429 karar sayılı ilamı ile;

TCK.nin 82/1-e, 21/2, 62/1, 53, 63/1. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası;

6136 sayılı Yasanın 13/2, TCK.nin 62/1, 52/2-4, 53, 54/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 8320.- TL adli para cezasına ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçu nedeniyle verilen hükmün incelenmesinde, yerel mahkemece hükmolunan cezanın miktarı gözetildiğinde istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5271 sayılı CMK'nin 286/2-a maddesi uyarınca temyizi mümkün olmadığından, 5271 sayılı CMK'nin 298. maddesi gereğince sanık ... müdafiinin temyiz istemlerinin REDDİNE karar verilmiştir.

Sanık ... ve müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 100. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 299. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız olarak inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

Sanık ... hakkında olası kastla öldürme suçundan yerel mahkemece kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvurusu üzerine verilen karara karşı sanık ... müdafiinin temyiz istemi ile ilgili yapılan incelemede;

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 25/09/2018 gün ve 2018/1775 esas, 2018/1429 sayılı kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin, eksik incelemeye, sübuta, olayda olası kast olmadığına, bilinçli taksir olduğuna, lehe hükümlerin uygulanmadığına ilişkin temyiz başvurularının tebliğnamedeki düşünce gibi ESASTAN REDDİNE, aynı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Bassavcılığına TEVDİİNE, 06/11/2019 gününde Dairemiz Üyesi ...’ın, suçun olası kastla öldürme değil bilinçli taksirle öldürme olduğu, ayrıca 82/1-e maddesindeki nitelikli halin uygulanamayacağına dair karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Olay günü sanığın düğünde ateş etmesi sonucu, atılan mermilerden birinin maktule isabet etmesi ile ölüm neticesi meydana gelmiştir.

Sayın Dairemizin çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu mu? yoksa bilinçli taksirle öldürme suçunu mu? oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.

Olası kast 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile hukukumuza girmiş olup, TCK'nin 21/2. maddesinde, ''suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.'' olarak tarif edilmiştir. TCK'nin 21/2. maddesindeki bu tarif yeterli düzeyde açıklık taşımamakta, gerek uygulamada gerek doktrinde tartışmalar yaratmaktadır.

Olası kast doktirinde genel olarak ''olursa olsun'' kastı olarak tanımlanmaktadır. Bir şey olmayacağı inancıyla hareket edilmiş ise bilinçli taksirin söz konusu olacağı söylenmiştir. Neticenin kabullenildiği durumlarla, neticenin göze alındığı durumların da olası kast olarak kabul edilmesi gerektiği görüşleri ileri sürülmüştür. Kuşkusuz bu görüşlerin doğru olduğu kabul edilmekle birlikte, olası kast bilinçli taksir ayrımını yapma noktasında yeterli olduklarını söylemek mümkün değildir.

Olası kast, kastın bir türümüdür? yoksa, hareketin temelinde kast olmasa bile, kastın var sayıldığı bağımsız bir suç türü müdür.? Bu durumun açıklığa kavuşturulması lazımdır. Olası kastı, kastın bir türü olarak kabul ettiğimizde, temel hareketin kastî olması gerektiği sonucu ortaya çıkar. Ancak olası kastı, kastın bir türü olarak algılamayıp ortaya çıkan neticeye göre hareket ederek belirlediğimizde yani kast olmadan da olası kastı var saydığımızda, kasttan soyutlanmış bir suç türü ortaya çıkar. Olası kastın, bağımsız bir suç türü olarak kabul edildiği durumda temel hareketin kastî olup olmadığına bakılmaksızın sonuca gidileceği için, olası kast kavramının daha geniş yorumlanması ve suçun kapsamının genişletildiği bir durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenle olası kastı, kastın bir türü olarak kabul etmek daha doğru olacaktır.

Olası kastı sadece ''olursa olsun'' kavramıyla açıkladığımızda hem sonuca gitmek zorlaşacak hemde bilinçli taksir olarak kabul edilmesi gereken hallerde bu kavram içerisinde sayılarak, olası kast kavramının içine sokulacak, bu da haksız uygulamaları beraberinde getirecektir. Temel hareketin taksirli olduğu durumlarda sorun bulunmamaktadır. Temel hareket taksirli ise sonucunda oluşacak suçlar taksirli veya bilinçli taksirlidir. Temel hareket kastî ise burada nasıl bir ayrım yapılmalıdır. Kuşkusuz bilerek ve istenerek bir hareket yapılmış ise bu suç kasten işlenmiştir. Kasten işlenen suçlarda hem hareket kasten yapılmalı hem de gerçekleşen veya gerçekleşmesi istenen netice arzulanmış olmalıdır. Hareketin kasten olduğu ancak meydana gelen neticenin göze alınmadığı kabullenilmediği haller ile göze alındığı ve kabullenildiği hallerin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Şayet fail kasten bir hareket yaparken, kasten yaptığı hareketinin sonucunda meydana gelen neticeyi istememiş ancak neticeyi kabullenmiş ve göze almışsa burada olası kast vardır. Meydana gelen neticeyi istememiş ve katlanmayı göze almamışsa bu durumda bilinçli taksir vardır. Kasten yapılan hareketin sonucunda istenmeyen bir netice meydana gelmiş ise, failin mağdurda dahil olmak üzere bir başkasına karşıda netice suçun gerçekleşmesini istemediği hallerde bir başka deyişle neticelenen suç bakımından ne mağdura yönelik ne de bir başkasına yönelik bir kastı bulunmamakta ise bu durumda bilinçli taksir vardır.

Failin öngördüğü neticeyi istememiş olması ancak öngörülen neticenin gerçekleşmesi hukukumuzda bilinçli taksir olarak tarif edilmiştir. Olası kastla bilinçli taksirin ortak yönleri her ikisinde de neticenin öngörülüyor olmasıdır. Olası kast ile bilinçli taksiri ayıran nokta bilinçli taksirde neticenin istenmemiş olmasına rağmen gerçekleşmesi, olası kastta ise gerçekleşen neticenin dolaylı bir netice olması, bu neticenin gerçekleşmesini istemenin mutlak olmaması ancak bu netice ile ilgili olarak kayıtsız kalınmasıdır.

Olayımızda; sanık düğünde havaya ateş etmiş ve istenmeyen bir netice meydana gelmiştir. Sanığın havaya ateş etmek şeklinde gerçekleşen hareketi kasta bağlı bir harekettir. Sanığın eylemi sonucunda ölüm neticesi meydana gelmemiş olsaydı, bu hareketinin karşılığı olan suç TCK'nin 170/1-c maddesinde tarifi yapılan genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçu olacaktı. Oysa sanığın istemediği bir netice meydana gelmiştir. Sanığın havaya ateş etmesi sırasında ne ölene karşı ne de 3. bir şahsa karşı kasti bir suç işlemek amacıyla hareket etmediği sabittir. Meydana gelen netice suç bakımından taksir söz konusudur. Bu taksirde bilinçli taksir düzeyindedir. Düğünde ateş etmek yanlış bir davranış biçimi olsa da Ülkemizde gelinin ateş edip damadı vurduğu, babanın ateş edip çocuğunu vurduğu, kardeşin kardeşi vurduğu gibi örnekler çoktur. Bunların hiç birisinde de sonucuna katlanıldığını, sonucun göze alındığını söylemek mümkün değildir.

Sayın Dairemizin çoğunluğu ile aramızda maktulenin çocuk olması nedeniyle nitelikli halin uygulanıp uygulanamayacağı noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır. Maddi olayımıza baktığımızda, sanığın ateş ettiği yerin düğün alanı olduğu, düğün alanında bulunanların çoğunluğunun çocuk olmayan kişiler olduğu görülmektedir. Kanun koyucu, çoçukların kasten öldürülmesini nitelikli hal olarak kabul ederken çocukları korumak istemiştir. TCK'nin 82/1-e maddesinin uygulandığı kasten öldürme suçunda bizzat çocuğa yönelik bir eylem gerçekleştirilmektedir. Kuşkusuz koşulları varsa olası kastla işlenen öldürme suçlarında da bu nitelikli halin uygulanması mümkündür. Çocukların hedefte olduğu ortamlarda bir şahsa ateş edilmesi ve çocuklardan birinin isabet alıp ölmesi durumlarında bu nitelikli hal uygulanabilir. Bu cümleden hareketle çocukların yoğun olarak bulunduğu okul bahçesinde ya da kreşte ya da çocukların isabet alabileceğinin öngörüldüğü başka bir ifadeyle çocukların hedefte olduğunun görüldüğü durumlarda eyleme devam edilmiş ve bir çocuk ölmüş ise nitelikli hal uygulanabilir. Ancak olayımızda nitelikli halin uygulanmasını gerektirecek böyle bir durum bulunmamaktadır.

Düğün alanında bulunan çocuk olmayan kişilerde bulunduğu göz önüne alındığında atılan merminin çocuğa denk gelmesi bir tesadüften ibarettir. Düğün alanında çocuğun isabet alıp ölebileceği gibi bir başka şahsında isabet alıp ölmesi mümkün olduğundan ve bunlar arasında fark gözetilemeyeceğinden, nitelikli öldürme suçundan ceza verilemeyeceği, ancak niteliksiz öldürme suçundan ceza verilebileceği düşüncesindeyim.

Bu gerekçelere bağlı olarak düğünde ateş eden sanığın, gerçekleşen ölüm neticesini istememesinin ancak sonucun gerçekleşmesinin bilinçli taksir olduğunu, ayrıca nitelikli halin uygulanamayacağını düşündüğümden, sayın çoğunluğun eylemin olası kastla çocuğa karşı öldürme suçu olduğu yönündeki düşüncesine katılmıyorum.

...