Esas No: 2015/1189
Karar No: 2018/377
Karar Tarihi: 27.09.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/1189 E.  ,  2018/377 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Sulh Ceza

Sayısı : 61-198

Tehdit suçundan sanık ...'ın TCK’nın 106/1-2. cümle ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 1.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Eskişehir (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 15.03.2011 tarihli ve 61-198 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 18.05.2015 tarih ve 15803-29265 sayı ile;

"Sanığın, 'bu evi de seni de yakarım' diyerek katılanı tehdit ettiğinin kabul edilmesi karşısında, eyleminin TCK'nın 106/1-1. cümlesinde yer alan katılanın hayatına ve vücut dokunulmazlığına yönelik olduğu gözetilmeden, TCK'nın 106/1-2. cümlesi gereğince sair tehdit suçundan hüküm kurulmuş ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.06.2015 tarih ve 265094 sayı ile;

“İtiraza konu uyuşmazlık, sanığın, resmi nikahlı eşi olan katılana yönelik 'bu evi de seni de yakarım' diyerek tehdit ettiğinin kabul edilmesi ve eyleminin TCK 106/1-1. cümlesinde yer alan katılanın hayatına ve vücut dokunulmazlığına yönelik bulunduğunun belirlenmesi karşısında, Eskişehir 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.03.2011 tarih ve 61-198 sayılı ilamıyla verilen doğrudan 1200 TL adli para cezasına ilişkin kararının suç vasfına yönelik olarak ve C.Y.Yasası'nın 326/son maddesi uyarınca bozulup bozulamayacağına ilişkindir.

Bilindiği üzere, sanık hakkında verilen 'cezanın aleyhe değiştirememe yasağı', öğreti ve uygulamada; 'temyiz davası yalnızca sanık veya müdafisi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması' şeklinde tanımlanmaktadır.

Latince 'reformatio in pejus' olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, 'lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı' olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz' şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan 'cezayı aleyhe değiştirememe' veya 'aleyhte düzeltme yasağı'nın söz konusu olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307/4. maddesinde ise; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz' düzenlemesine yer verilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan 'cezanın aleyhe değiştirilmemesi' ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.

Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olup, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen ceza ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Uygulamada içtihatlarla, buradaki kazanılmış hakkın suç vasfından değil, cezanın tür ve miktarı bakımından olduğu kabul edilmiştir. Çünkü yasadaki düzenleme açıkça kazanılmış hakkı ‘ceza’ bakımından kabul etmiştir. Ancak paraya çevrilmemesi veya ertelenmemesi gerektiği hâlde paraya çevrilen veya erteleme bakımından da aleyhe temyiz olmadığı takdirde kazanılmış hak olduğu da, eleştirilerek onama şeklinde içtihatlarla kabul edilmiştir. Çünkü, yasada yer alan sadece ceza bakımından kazanılmış hak olabileceği yönündeki düzenleme, verilen sonuç cezanın dönüştürülmesi (tedbir veya erteleme) veya beraat kararı verilmemesi gerektiği hâlde verilen ve aleyhine temyiz yasa yoluna gidilmeyen hükümler bakımından da kazanılmış hak söz konusu olmakta ve içtihatlar bunu da kabul etmektedir.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran 'cezalar' ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli olmadığı ve cezaların 5237 sayılı TCK'nun 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği, Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmektedir.

Maddi olayda, sanık ... ile katılan ...'ın resmi nikahlı eş oldukları, olay günü aralarında çıkan tartışmada, sanığın katılanı 'bu evi de seni de yakarım' demek suretiyle tehdit ettiği, katılan beyanı, sanığın dolaylı anlatımı ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, Eskişehir 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 15/03/2011 tarih ve 2011/61 Esas ve 2011/198 Karar sayılı ilamıyla verilen hükümlülük kararı sanık müdafisi tarafından temyiz edildiği ve yapılan incelemede, Özel Dairece, 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkı saklı tutulmak kaydıyla hükmün suç vasfına yönelik olarak bozulması gerektiği,

Ancak sanığın, 'bu evi de seni de yakarım' diyerek katılanı tehdit ettiğinin kabul edilmesi karşısında, eyleminin TCK'nun 106/1-1. cümlesinde yer alan katılanın hayatına ve vücut dokunulmazlığına yönelik olduğu gözetilmeden, TCK'nun 106/1-2. cümlesi gereğince sair tehdit suçundan hüküm kurulması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' şeklinde eleştiri yapılarak hükmün onanmasına karar verilmesi, hukuka aykırı nitelikte bulunduğu, bu durumun sanık aleyhe bozma yasağı kapsamında olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 12.11.2015 tarih ve 20213-37733 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanık hakkında TCK'nın 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi yerine, aynı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca hüküm kurulduğundan bahisle "eleştiri ile onama" mı yoksa aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceği,

2- Sanığın eyleminin 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... hakkında tehdit suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu, Eskişehir 2. Sulh Ceza Mahkemesince sanığın TCK’nın 106. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 1.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanık hakkında TCK'nın 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi yerine, aynı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca hüküm kurulduğundan bahisle "eleştiri ile onama" mı yoksa aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceğinin değerlendirmesinde:

Cezayı aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanabilmektedir.

Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur” hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlak muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelendirmenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa, uyarıcı ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlı olacaktır. Sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığı durumda kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır. Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında farklı sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O hâlde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın “Bu evi de seni de yakarım” demek suretiyle katılanı tehdit ettiği kabul edilerek TCK’nın 106/1-2. cümlesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece, eylemin daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 106/1-1. cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle eleştirilerek onanmasına karar verilmiş ise de; 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrası uyarınca aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında, aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Zira Yargıtayca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hükmün onanması hâlinde, 5275 sayılı CGTİHK'nın 5. maddesi uyarınca mahkemece kesinleşen cezaya ilişkin hükmün, cezanın infazı için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderecek olması, eleştirinin hükümde dikkate alınamaması ve infazının söz konusu olmaması nedenleriyle farklı sonuçlara sebebiyet verebilecektir. Aksinin kabulü, sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af hâllerinde eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun düşmeyen sonuçlarla karşılaşmasına neden olabilecektir. Açıklanan nedenlerle, Özel Dairece sanığın eyleminin daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle eleştirilerek onanmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ... hakkında; Eskişehir 2. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; TCK'nın 106/1-2, 52 maddeleri uyarınca 1.200 TL adli para cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 18/05/2015 gün, 2015/29265 K sayılı ilamı ile; sanığın 'bu evi de, seni de yakarım...' şeklindeki sözlerle katılanı tehdit ettiğinin kabul edilmesi karşısında; eyleminin TCK’nın 106-1-1. cümlesinde yer alan katılanın hayatına ve vücut dokunulmazlığına yönelik olduğu gözetilmeden, TCK’nın 106/1-2. maddesi ile hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılamayacağından bahisle yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 25/06/2015 gün, 2015/265094 sayı ile;

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 18/05/2015 gün, 2015/29265 K sayılı kararı ile sanık ... hakkında verilen eleştirilerek onama kararının kaldırılarak; yerel mahkemece sanığın eyleminin TCK'nın 106-1-1. maddesinde yer alan katılanın hayatına ve vücut dokunulmazlığına yönelik olduğu gözetilmeden, yetersiz gerekçeyle aynı maddenin 2. cümlesi ile hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olduğundan hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilerek bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından; itirazın kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, itirazın kabulüne ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Sanığın katılana yönelik 'Bu evi de seni de yakarım' şeklindeki sözlerinin TCK'nın 106/1-1. maddesine temas eden tehdit suçunu oluşturduğu hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmamasına karşın, hükmün sadece sanık ya da CMUK'nın 260. maddesinde belirtilen diğer ilgililerin sanık lehine temyiz talebinde bulunmaları durumunda; suç vasfında bir değişiklik olmadan suçun nitelikle hâlinin işlendiği gerekçesiyle 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilerek hükmün bozulması mı, yoksa eleştirilerek onanması mı gerektiği konusunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için özelikle Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun bozma gerekçesine göre uyuşmazlığın doğmasına neden olduğu anlaşılan uygulanması gereken 5237 sayılı TCK'nun 106/1-1. maddesi yerine yerel mahkemece uygulanan aynı maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde tanımlanan suçların hukuki nitelikleri arasında fark bulunup bulunmadığının yasal düzenlemeler ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak açıklanmasından sonra kazanılmış hak kuralını düzenleyen 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası ile irtibatlandırılıp, bozma gerekçesinin yerinde olup olmadığının benzer olaylardaki yargı kararlarından yararlanılması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 106/1-1. maddesinde 'Tehdit' suçunun;

Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

5237 Sayılı TCK'nın 106/1-2. maddesinde ise ;

Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

Prof. Dr. Faruk Erem:

Suçun konusu, kanunun yasak hükmü ve yaptırım ile açıkça koruduğu bir hak olabilir. Başka bir deyimle suçun hukuki konusu, ceza kuralı ile korunan ve bir suçun ihlâl ettiği, zarar verdiği veya tehlikeye maruz bıraktığı (bireysel, toplumsal, maddi yada maddi olmayan çıkardır. Carnelutti 'suçun konusu şey, hukuki himayesinin konusu çıkardır' derken bunu ifade etmiş gibidir.

Prof. Dr. Sulhi Dönmezer- Prof. Dr. Sahir Erman:

Maddi bakımından suçun konusu, suçun cismini teşkil eden insan veya şeydir; mesela evrakta sahtecilik suçunun konusu üzerinde sahtecilik yapılan varakadır. Adam öldürme suçunun konusu, hayatına son verilen insandır; hırsızlığın konusu ise bulunduğu yerden alınan taşınabilir maldır.

Suçun hukuki konusundan maksat ise; bir ceza normu ile korunan, diğer bir ifade ile, suçla ihlâl olunan hak ve menfaattir'; mesela adam öldürme suçu yaşama hakkını, evrakta sahtekarlık suçu kamu hayatında delil olma kuvvetini haiz olan varakalara karşı kamunun itimadının sarsılmasından ibaret olan menfaati haleldar eder ve işte suçun hukuki konusu, belirli bir fiilin suç hâline getirilmesinde korunmak istenen bu hak ve menfaatten ibarettir. Hırsızlık suçunun hukuki konusu ise 'zilyetliktir'.

Suçun hukuki konusu, belirli bir suçun yaratılmasındaki maksattan ibarettir. Maksatsız hukuk olmayacağı gibi maksatsız suç da olamaz. Bu maksat daima sosyal düzeni korumak gibi sosyal bir nitelik gösterir; fakat bunun yanında kişisel bir yararın korunması da gerekir. Şu hâlde suçun hukuki konusu, biri genel, diğer özel olmak üzere iki açıdan mütalaa olunur: genel olan açı, sosyal disiplini, bunu bozanları bir takım mahrumiyetlere uğratmak suretiyle, yani tenkil yolu ile korumak hususundaki kamu yararıdır; sosyal disiplini sağlamakla yükümlü olan Devlet, bu disiplinin belirli bir takım ihlâllerini korkutucu nitelikte müeyyidelerle, faillerini tenkil ederek koruyabilmektedir. Suç bu genel maksadı gütmektedir.

Suçun özel maksadı ise, her bir suçun yaratılmasındaki özel maksattır; belirli suçlar bazen sadece kamuyu ilgilendiren bir yararı korumak maksadını güderler; mesela Devletin kişiliğine karşı cürümlerde korunan menfaat, sadece kamuya aittir. Bazen ise kamuya ait yararla birlikte, kişisel bir menfaati de korumak maksadını güderler.

Suçun genel konusu; suç olanla olmayanı ayırmaya, suçun özel konusu ise, belirli suçları gruplandırmaya, bir gruba giren suçları diğer zümrelerden ayırt etmeye yarar.

Prof. Dr. İzzet Özgenç:

Yeni Türk Ceza Kanununun sisteminde esas alınan suçun unsurları üçe ayrılmaktadır.

1-) Maddi unsurlar, 2- Manevi unsurlar, 3-) Hukuka aykırılık unsuru.

Suçun Nitelikli Unsurları:

Kanunda önce bir suçun temel şekli tanımlanmaktadır. Kanunda ayrıca, suçun bu temel şekline nazaran cezanın artırılmasını ve azaltılmasını gerektiren unsurlara da yer verilir. 765 sayılı Kanun'un sisteminde, klasik ceza hukuku anlayışının bir sonucu olarak, bu unsurlara 'ağırlatıcı sebepler' ve 'hafifletici sebepler' denmektedir. Yeni TCK sisteminde ağırlatıcı sebep ve hafifletici sebep kavramları kullanılmamıştır.

Suçun nitelikli unsurları şu şekilde tasnife tabi tutulmuştur.

1-) Fiilin işleniş tarzı itibariyle nitelikli unsurlar: Mesela hırsızlık suçunun 'kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yaralanarak' (TCK'nun 142/2-a),

2-) Fiilin işlendiği yer ve zaman itibariyle nitelikli unsur: Bazı suçlarda, suçun gece vakti işlenmesi, temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. (Hırsızlık suçu açısından, TCK'nun 143. maddesi)

3-) Failin vasfı itibariyle nitelikli unsurlar. Bazı suçlarda suçun temel şekli herkes tarafından işlenebilirken, nitelikli şekli ancak belli özel faillik vasfını taşıyan kişi tarafından işlenebilir (görünüşte özgü suçlar). Mesela resmi belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi hâlinde, fail suçun temel şekline nazaran daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaktadır. (TCK'nun 204/2. maddesi)

4-) Mağdurun vasfı itibariyle nitelikli unsurlar. Mesela kasten öldürme suçunun kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla işlenmesi hâlinde ( TCK'nun 82/1-g)

5-) Fail ile mağdur arasındaki ilişki itibariyle nitelikli unsurlar. Mesela fail ile mağdur arasında belli akrabalık ilişkisi, kasten öldürme (m. 82/1-d)

6-) Suçun konusu itibariyle nitelikli unsurlar. Mesela, hırsızlık suçunun 'kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yaranına veya hizmetine tahsis edilmiş eşya hakkında' (TCK'nın 142/1-a), 'herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında' (TCK'nın 142/1 -b) ... İşlenmesi, bu suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektirmektedir. Buna karşılık hırsızlık suçunun 'paydaş ya da elbirliği ile malik olunan mal üzerinde' işlenmesi hâlinde faile daha az cezayı gerektiren bir nitelikli unsur söz konusudur (TCK'nın 144/1-a maddesi).

7-) Fiilin işlenişiyle güdülen amaç itibarıyla nitelikli unsurlar. Mesela, kasten öldürme suçunun 'bir suçu gizlemek, delillerin ortadan kaldırmak veya işlenmesine kolaylaştırmak amacıyla' TCK'nın 82/1-h maddesi) işlenmesi, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır.

İhtilafa konu uyuşmazlık açısından suç vasfının neye göre belirlendiğinin açıklanabilmesi için 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nın sistematik olarak incelenmesi gerekmektedir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun Kitaplara, Kitapların, 'Bab'lara, babların ise 'fasıllara' ayrıldığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ise önce 'kitaplara', kitapların 'kısım'lara, kısımların ise 'bölümlere' ayrıldığı görülmektedir. 765 sayılı Kanunda her 'bab'ı oluşturan fasıllar içerisinde yer alan suçların vasfının aynı olduğu açıkça görülmekle birlikte 5237 sayılı Kanun sisteminde bu durumun biraz daha karmaşık bir yapıya sahip olduğu görülmektedir. Zira 765 sayılı Kanunda her fasılda yer alan maddelerin açıklanmasından sonra ortak hükümler adı altında ağırlatıcı ve hafifletici maddelere yer verilmesine karşın, 5237 sayılı Kanunda her kısmı oluşturan bölümlerde yer alan suçun temel şekline yer verilmesinden sonra aynı suçun ağırlatıcı ve hafifletici nitelikli unsurlarına aynı maddenin devamında yer verilerek başka bir maddeye geçilmektedir. Ortak hükümlere çok nadiren sınırlı bir şekilde yer verilmiştir. İşte aynı bölümde yer alan suçların temel şekli ile hemen devamındaki ağırlatıcı ve hafifletici nitelikli unsurlarını içeren suçların vasfının aynı olduğu, daha sonraki maddelerde düzenlenen suçların ise vasfının değiştiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Somut olarak konumuzu ilgilendirmesi bakımından 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap, İkinci Kısım, 7. Bölümde yer alan 'Hürriyete Karşı Suçları' doktrindeki görüşlerden yararlanılarak ulaşılan sonuca göre sistematik bir şekilde tasnife tabi tutulduğunda;

1-) TCK'nın 106/1-1, 106/1-2, 106/2, 106/3. maddelerinde tehdit suçlarının,

2-) TCK'nın 107/1, 107/2. maddelerinde 'Şantaj' suçlarının;

3-) TCK'nın 109/1-2-3-4-5-6, 110. maddelerinde 'Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma'

suçlarının;

4-) TCK'nın 112. maddesinde 'Eğitim Hakkının Engellenmesi' suçunun,

5-) TCK'nın 113. maddesinde 'Kamu Hizmetlerinden Yararlanma Hakkının Engellenmesi' suçunun,

6-) TCK'nın 114. maddesinde 'Siyasi Hakların Kullanılmasının Engellenmesi' suçunun,

7-) TCK'nın 115/1-2-3. maddesinde 'İnanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasının Engellenmesi' suçunun ,

8-) TCK'nın 116/1-2-3-4. maddesinde 'Konut Dokunulmazlığım İhlali' suçunun,

9-) TCK'nın 117/1-2-3-4 maddesinde 'İş ve Çalışma hürriyetinin İhlali' suçunun,

10-) TCK'nın 118/1-2. maddesinde 'Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi' suçunun,

1 l-) TCK'nın 120. maddesinde 'Haksız Arama' suçunun,

12-) TCK'nın 121. maddesinde 'Dilekçe Hakkının Kullanılmasının Engellenmesi'

suçunun,

13-) TCK'nın 122. maddesinde 'Nefret ve Ayrımcılık' suçunun,

14-) TCK'nın 123. maddesinde 'Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma' suçunun,

15-) TCK'nın 124. maddesinde 'Haberleşmenin Engellenmesi' suçunun,

Düzenlendiği görülmektedir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan doktrindeki görüşlerin ışığında; özelikle Prof Dr. Sulhi Dönmezer ile Prof. Dr. Sahir Erman'ın 'Suçun genel konusu; suç olanla olmayanı ayırmaya, suçun özel konusu ise, belirli suçları gruplandırmaya, bir gruba giren suçları diğer zümrelerden ayırt etmeye yarar.' şeklinde özetlenen görüşlerinden yola çıkılarak gerek 765 sayılı TCK gerekse 5237 sayılı TCK ile irtibatlandırılması sonucunda; suç vasfının belirlenmesinde en önemli ve belirleyici rolü 'suçun hukuki konusunun' üstlendiğini başka bir deyişle 'suçların hukuki konuya göre vasıflandırıldığını' söylemek mümkündür.

İhtilafa konu uyuşmazlığı ilgilendirmesi bakımından 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesinde düzenlenen aleyhe bozmama zorunluluğuna gelince;

Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun yararına Cumhuriyet savcısı ya da CMK'nın 260. maddesinde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm önceki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz.

Kanun koyucu, sanık ya da onun lehine temyiz davası açılmakla, sanıkların durumlarını daha iyi hâle getirmek isteyeceklerini doğal karşılamış ve bu tür lehte davalar sonucu sanığın durumunun daha ağırlaşmasının sanık ve onun yakınlarının yasa yolu davası açmaktan çekinmeleri ve korkmaları sonucunu doğurmasını istememiştir.

'Reformatio in Peius' deyimi ile ifade edilen bu yasa hükmüne göre, karşılaştırma iki ceza arasında olacaktır. Ağır olmama cezanın hem 'süresi' hem de 'nev'i bakımındandır.

Kazanılmış hak, ceza miktarı yönündendir. Suç vasfı yönünden kazanılmış hak olmaz. Hükmün suç vasfı yönünden bozulması hâlinde, Örneğin 765 sayılı TCK'nun 240. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş ve yukarıda açıklandığı üzere temyiz davası sanık yararına açılmış ise özel daire eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle bozma kararı verdiği takdirde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak söz konusu olmakla beraber, suç vasfı yönünden kazanılmış hak söz konusu olamayacağından, yerel mahkeme tarafından bozmaya uyulması hâlinde 765 sayılı TCK'nın 339. maddesinden hüküm kurulacak, ancak ceza süresi ve nevi yönünden önceki cezayı geçemeyecektir. Bu durum pratikte bazı hâllerde sanık aleyhine sonuç doğurabilir.

Teoride benimsenen bu görüşler, uygulama da aşağıda açıklanan yargı kararları ile desteklenmiştir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 26/01/2011 tarih, 2010/22056 E- 2011/518 K sayılı ilamında;

Sanığın, yakınan Mustafa Çinitaş'ın iş yerine girip, burada tamir için bırakılmış olan yakınan Ömer Önder'in aracının anahtarını haksız olarak elde ederek bu anahtar ile aracı çaldığının anlaşılmasına göre, adı geçen yakmana yönelik eylemin TCK'nun 142/2-d maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, nitelendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı Yasanın 142/1 -b maddesiyle uygulama yapılması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmayarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesi 14.10.2011 tarih ve 2010/2618 E- 2011/20787 K sayılı ilamında;

Sanığın eyleminin yukarıda açıklandığı üzere nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmasına karşın yazılı şekilde uygulama yapılarak eksik ceza tayini isabetsizlikleri karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmeyerek yerel mahkemece TCK'nun 157/1. maddesi uyarınca verilen hükmün onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi, 29.09.2011 tarih, 2011/29689 E- 2011/1875 K sayılı ilamında;

Sanığın, yakınana ait kilitli aracın sağlam kelebek camını imdat çekici ile kırarak hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, eyleminin 765 sayılı Yasanın 493/1. maddesine uyduğunun gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak hükmün onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 22/12/2011 tarih, 2010/5223 E-2011/42426 K sayılı ilamında;

Sanığın kaçak su kullanmaktan ibaret eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrası (a) bendine uyan hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden aynı kanunun 141. maddesinin 1. fıkrası uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak hükmün onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2012/167 K sayılı ilamında;

Lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Ancak suç vasfında bir değişikliğin olmadığı, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülen ağırlaştırıcı hâllerin uygulanması gereken durumlarda, diğer bir anlatımla aynı suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması hâlinde ise, Yargıtay'ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir. Bu kabul ile yargılamaların gereksiz yere uzaması ve kamu davalarının zamanaşımına uğramasının da önüne geçilebilecektir.

Öte yandan, aynı suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı hâlinde aleyhe temyiz davası bulunmaması nedeniyle eleştirilerek onanması yerine sonucu değiştirmeyecek olan hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması, Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir' şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil Yargılanma Hakkı' başlıklı 6. maddesinin 'herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir' şeklindeki düzenlemesinin ihlâli anlamına da gelecektir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Hırsızlık suçundan sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 141/1, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; 'sanığın şebeke hattına ara boru takarak kaçak su kullanmak' şeklindeki eyleminin daha ağır cezayı gerektiren, aynı Yasanın 142/1-a maddesinde düzenlenen 'kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında hırsızlık' niteliğinde olduğunun kabulü ile, hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarındaki kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla bozulmasına karar verilmiştir. Suçun vasıflandırılması ile ilgili bir uyuşmazlık ve aleyhe temyiz de bulunmayan bir davada, başkaca bir hukuka aykırılık da içermeyen hükmün, eylemin aynı suçun nitelikli hâlini oluşturduğundan bahisle eleştirilerek onanmasına karar verilmesi gerektiğinden, Özel Daire bozma kararı isabetsiz bulunarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, yerel mahkemece verilen mahkûmiyet kararının eleştirilerek onanmasına, karar verilmiştir.

Ancak gerek bu karardan çok kısa bir süre önce gerekse daha sonra Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından; sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda; somut olayımızda olduğu gibi aleyhe temyiz olmasa dahi suçun nitelikli hâlinin uygulanmaması hâlinde hükmün bozularak kazanılmış hakkın gözetilmesi gerektiğine karar verilerek, Yargıtayın uzun yıllara dayanan uygulamalarına ve Ceza Genel Kurulu kararlarına rağmen, farklı dairelerin hâlen devam etmekte olan uygulamalarına aykırı sonuçlara varılarak, aleyhe düzeltme yasağının ruhuna aykırı davranıldığı gibi aşağıda örnek olarak açıklanan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun farklı olaylardaki pek çok kararındaki tespitlere aykırı davranılarak çelişkiye düşülmüştür.

Örneğin, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 2012/137 K sayılı ilamında;

Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve ‘CMUK’nun 326/2. maddesindeki ‘hüküm’ sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekeceğini’, ‘İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak ise, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini’, ‘Temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammun edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini' vurgulamıştır.

Yukarıda örnek kararda açıklandığı üzere, yerleşik uygulamalarda kazanılmış hakkın, sadece sonuç ceza yönünden olmadığı, erteleme, TCK'nın 62. maddesi gibi pek çok müesseseyide kapsadığının yerleşik uygulamaya dönüşmesine karşın, somut olayımızla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2012/167 K sayılı ilamının dışında sayın çoğunluğun görüşü doğrultusundaki pek çok kararında; aleyhe değiştirmeme yasağı ile ilgili yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlardaki tespitlerle çelişen sonuçlara varıldığı çok net bir şekilde görülmektedir. Bu nedenle yanlışın kronikleşmemesi açısından 2012/167 K sayılı ilamın dışındaki kararlardan vazgeçilmesi gerekmektedir.

Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Yerel mahkemece uygulanan TCK'nun 106/1-2. maddesinin tehdit suçunun basit şeklini düzenlediği, uygulanması gereken TCK'nun 106/1-1. maddesinin ise tehdit suçunun konusu itibariyle nitelikli unsurunu düzenlediği görülmektedir. Her iki madde de suçun hukuki konusunun esas itibariyle sınırsızlığı ifade eden hürriyet, irade ve davranış serbestisini içerdiği hususunda herhangi bir duraksama mevcut değildir. Bu nedenle suçun hukuki niteliğinin değişmediği için yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesi tarafından verilen kararın, eylemin niteliğinin değiştiğinden bahisle kaldırılmasına karar veren Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun bozma gerekçesine iştirak etmek mümkün değildir. Zira suçun hukuki nitelendirilmesinde yanlışlık yapıldığından söz edebilmek için suç vasfının değişmesi gerekmektedir. İhtilafa konu uyuşmazlıkta suçun hukuki konusunun değişmediği konusunda uygulama da ve teoride herhangi bir duraksama mevcut değildir. Bu nedenlen suçun nitelikli unsuru yerine basit şeklinden hüküm kuran yerel mahkemenin suç vasfını yanlış tayin ettiğinden söz etmek mümkün değildir. Hüküm yanlızca sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. Yerel mahkeme tarafından suç vasfında hata yapılmayıp, sadece suçun nitelikli hâlini düzenleyen TCK'nun 106/1-1. maddesi yerine basit şeklini düzenleyen aynı Kanunun 106/1-2. maddesi ile uygulama yapılarak daha az cezaya hükmolunmuştur. Kararın bozulmasının pratikte hiç bir yararının olmaması ve aleyhe bozma yasağı dikkate alınarak yerel mahkemece verilen mahkûmiyet kararının eleştirilerek 'onanması' yerine 'kazanılmış hakkın gözetilerek bozulmasına' karar verilmesinin en başta Yargıtayın 2012 yılına kadar nadiren farklı uygulamalar olsa dahi istikrar kazanan ve aleyhe düzeltme yasağının ruhuna aykırı olmayan uygulamalarına, 2012 yılından sonra ise aksine Ceza Genel Kurulu kararlarının çoğunlukta olmasına rağmen, hâlen Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı karar veren Özel Daire uygulamalarına ve çok daha önemlisi somut olayımızın dışındaki farklı olaylarda yukarıdaki örnek Ceza Genel Kurulu Kararında (2012/137 K) açıklandığı üzere aleyhe düzeltme yasağıyla ilgili olarak kabul edilen sonuçlara aykırı olacağı açıktır.

Özet olarak aleyhe düzeltme yasağının konuluş amacı; sanıkların durumlarının daha da ağırlaşabileceği kaygısını taşımadan yasal haklarını gönül rahatlığı içerisinde kullanmalarını sağlamaktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, görüşümüzü destekleyen ve yukarıda açıklanan istisna kararının (2012/167 K) dışındaki sayın çoğunluğun görüşü doğrultusundaki çok sayıdaki kararında; hükmün eleştirilerek onanması hâlinde gerçekte af yasası kapsamına girmeyen bir suçun, yanlış uygulama nedeniyle af yasası kapsamına girme kaygısının taşındığı görülmektedir. Bu kaygının yerinde olmadığını şu nedenlerle açıklamak mümkündür. Temyiz aşamasında; ileride çıkacak affın hele hele bu affın kapsamının düşünülmesinin haklarındaki hüküm kesinleşinceye kadar suçsuzların teminatı olarak kabul edilen ceza muhakemesi hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayacağı gibi bir an için sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmesi hâlinde dahi Özel Daire tarafından, eylemin niteliğinin eleştiri ile tayin edilmesi hâlinde, eleştirili onamada tespit edilen nitelik, af yasası kapsamına girmiyor ise sanığın bundan yararlanması söz konusu olamaz. Zira infaz aşamasında bu hususun dikkate alınabileceği gibi tereddüt hâlinde mahkemeden karar alınarak infaz sağlanabilir. İnfaz sağlanamasa dahi aynı durumda temyiz etmeyen sanık ile temyiz eden sanık arasında fark olamayacağından; eşitlik ilkesinin çiğnendiği söylenemez.

Kazanılmış hakkın gözetilerek hükmün bozulmasının sakıncalarını yukarıda örnek olarak gösterdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında (2012/167 K) açıklandığı üzere; aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

1-) Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir' şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak şekilde yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açılması,

2-) Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil Yargılanma Hakkı' başlıklı 6. maddesi uyarınca davaların makul bir süre içerisinde bitirilememesine neden olunarak, adil yargılanma hakkının ihlâl edilmesi,

3-) Temyiz eden sanık ile temyiz etmeyen sanık arasında, temyiz eden aleyhine olacak şekilde hukuki sonuçlara varılması nedeniyle, hukuk devletinde yasal haklarını kullanmak isteyen sanıkların herhangi bir sürprizle karşılaşmamak için belkide çok haklı oldukları bir davada temyiz hakkını kullanmaktan çekinmelerine neden olunarak hak kayıplarına yol açılması,

Gibi sonuçların ortaya çıkacağı, kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Bütün bu sonuçların hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, yerel mahkemece sanık ... hakkında, TCK'nın 106/1-1. maddesi yerine aynı maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesini uygulayan yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin 18/05/2015 tarihli kararma itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazının reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"5237 sayılı TCK'da bazı suçların temel şekli düzenlendikten sonra ayrıca suçun nitelikli ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine yer verilmiştir. Suçun nitelikli hâlleri bazı suçlarda fiilin işleniş tarzı itibarıyla, bazı suçlarda fiilin işlendiği yer ve zaman gözetilerek düzenlendiği, bazı suçlarda ise; fail veya mağdurun vasfı gözetilerek nitelikli veya ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir. Hırsızlık suçlarında suç konusu, insan öldürme suçlarında ise; fiilin işlenişiyle güdülen amaç veya saik göz önüne alınarak nitelikli unsurlar öngörülmüştür.

Suçun nitelikli ve ağırlaşmış hâlleri, bazen suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede (Örneğin TCK'nun 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 102/5-6, 103/5-6,103/2-4, 109/2-3), bazende hemen devamı madde de ayrıca düzenlenmiştir. (Örneğin TCK'nun 82, 137, 142, 149, 152, 158 maddeleri gibi).

Nitelikli hâller düzenlenirken yaptırımının müstakil ceza veya cezayı artırma şeklinde düzenlenmesi suç vasfında bir değişiklik meydana getirmemekte yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 2013/1-46 2013/122 sayılı kararında belirtildiği üzere; 5271 sayılı CMK'nun 307/4. maddesinde aleyhe bozmama kuralı benimsemiştir. Maddeye göre 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz'. Aleyhe bozma yasağı ise lehe temyiz olması hâlinde sanık aleyhine sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması şeklinde tanımlanmaktadır. Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Suçun vasfı suçun nitelikli hâlinden farklıdır burada suçun adı ve türü değişmektedir. Ceza Genel Kurulu kararlarında aleyhe temyiz olmasa dahi suçun vasıf değişikliği var ise bunun bozma nedeni yapılması gerektiği doğru bir şekilde belirtilmiştir. Bu karalardaki gerekçelere baktığımızda bunun nedeninin ülke genelinde farklı uygulamalara yol açılarak adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı davranmamak olduğu belirtilmektedir.

Yine Ceza Genel Kurulunun 2011/2-354 2012/167 sayılı kararında da bu konuda aynen şu açıklama yapılmıştır. 'Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O hâlde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Ancak suç vasfında bir değişikliğin olmadığı, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülen ağırlaştırıcı hâllerin uygulanması gereken durumlarda, diğer bir anlatımla aynı suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması hâlinde ise, Yargıtay'ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.'

Gerçekten de aksi yöndeki uygulama yargılalamaların gereksiz yere uzamasına bir çok davanın zamanaşımına uğramasına neden olacaktır. Hükme tesiri olmayan bu aykırılığın bozma nedeni yapılması muhakemenin uzamasından başka bir işe yaramayacaktır. Bu nedenle aleyhe temyiz bulunmayan bir durumda, eylemin suçun nitelikli hâlini oluşturduğundan bahisle hükmü eleştiri yaparak onayan Özel Daire uygulaması doğru olduğundan aksi yöndeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reedilmesi yerine kabul edilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamında olup olmadığı:

Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, "Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir" hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un ikinci maddesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin sekizinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir. Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de, birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.

5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez." şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un sekizinci maddesiyle CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı "Uzlaştırma" olarak değiştirilmiş ve;

"(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. Hırsızlık (madde 141),

6. Dolandırıcılık (madde 157),

7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz..." şeklinde maddenin kapsamı genişletilmiştir.

Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK'nın 106. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dahil edilmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesi;

"(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.

(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir" şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile;

"(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.

(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır" biçiminde yeniden düzenlenmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nın 254. maddesinin birinci fıkrası;

"Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir." şeklinde değiştirilmiştir.

Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, gerek 5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanun'larla yapılan değişiklikler sonrası uzlaştırma asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de, her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup, uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.

Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın “zaman bakımından uygulama” başlıklı yedinci maddesi, 765 sayılı Kanun'un ikinci maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihi olan 23.08.2010 tarihinden önce CMK'nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un sekizinci maddesiyle "Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz" cümlesinin eklenmiş olması ve sanığın eşi olan katılana karşı tehdit suçu ile birlikte eşe karşı kasten yaralama suçunu da işlediği iddia edilerek eşe karşı kasten yaralama suçundan ayrı olarak yapılan yargılama sonucunda bu suçtan sanığın beraatine ilişkin verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleşmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin TCK’nın 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturması, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazından sonra CMK’nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması ve uzlaştırma kurumunun sanık ile devlet arasındaki ceza ilişkisini ortadan kaldırması yönüyle maddi ceza hukukuna ilişkin olması karşısında, mahkemece CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek aynı Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin sanık hakkında aynı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 18.05.2015 tarihli ve 15803-29265 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Eskişehir (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.03.2011 tarihli ve 61-198 sayılı hükmünün; sanığın eyleminin 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, sanık hakkında aynı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsizliğinden ve CMK'nın 253. maddesinde 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan tehdit suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.