Esas No: 2011/12757
Karar No: 2012/4537
Karar Tarihi: 16.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/12757 E.  ,  2012/4537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, müvekkili şirketin jenerik ilaç sektöründe faaliyet gösterdiğini, Bakanlar Kurulunun 18.09.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan "Beşeri İlaçların Fiyatlandırılması Dair Kararda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Karar" ve T.C. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünce yayınlanan 01.10.2009 tarihli "İlaçların Tanıtımı" konulu 2009/58 sayılı genelge ile jenerik ilaçların fiyatlarının %25 oranında düşürüldüğünü, buna bağlı olarak şirket cirosunda da %25'e varan bir düşmenin gerçekleşeceğini, bu durumda işletmenin ekonomik varlığını devam ettirebilmesi için bazı işletmesel kararlar alındığını ve bu kararlar sonucunda yapılan çalışmalarda kadro fazlası bulunan yerlerde kadro azaltılması yoluna gidildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak davalı şirketin ekonomik krizin yanı sıra mevzuatla getirilen sınırlamalar nedeniyle kar marjlarının düşmesi üzerine aldığı işletmesel kararlarla gerçek anlamda bir kadro daralmasına gittiği, davacının iş sözleşmesinin son çare olarak feshedildiği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (md.20/f. 2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

Dairemizin ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin incelemesinden geçen emsal dosyalara göre somut uyuşmazlıkta, ispat yükü kendisinde olan davalı işveren davacı işçinin iş sözleşmesini geçerli nedenle feshettiğini ve feshin son çare olması ilkesine uyduğunu kanıtlayamamıştır. Nitekim, davalı işveren vekilinin sunduğu “davalı şirketin pazarlama bölümlerinde çalışan kişi sayısındaki azalmayı gösterir liste”de davacının iş sözleşmesinin fesh edildiği 2009 yılı Ekim ayında 1092 tıbbi tanıtım ve satış temsilcisi mevcut iken, 2010 yılı Şubat ayında ise 1054 tıbbi tanıtım ve satış temsilcisi bulunduğu yer almaktadır. Öte yandan, davalı şirketin 18.09.2009 tarihinde yürürlüğe giren bir düzenlemeden somut olarak ne şekilde etkilendiği ortaya konulamamıştır. İlaç Sektöründe alınan idari işlemler sonucu işveren tarafından şirket cirosunun gelecek dönemde azalabileceği ve ekonomik durumunun etkilenebileceği varsayımı ile davacının iş sözleşmesi feshedilmiş olup, söz konusu genelgenin uygulamasına geçildiğinde, davalı şirket açısından sonuçları için makul bir süre beklenmesi gerekmektedir. Bu durumda, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 53,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 16.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.