Esas No: 2015/7744
Karar No: 2016/1079
Karar Tarihi: 28.01.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/7744 E.  ,  2016/1079 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : . İş Mahkemesi

Tarihi : 03.03.2015

Davacı, aksi Kurum işleminin iptalini ve 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık süresinin belirlenmesiyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Bayan Terzisi işinden dolayı 04.12.1984 tarihinde verilen giriş bildirgesi üzerine vergi kaydına dayalı olarak 18 yaşın ikmal edildiği 02.10.1987 tarihi itibarıyla sigortalılık tescili yapılan, 01.10.1984-31.12.1988 arası vergi kaydı, 14.11.1984-16.08.2005 tarihleri arası Terziler Hazır Elbiseciler Konfeksiyoncular Odası kaydı bulunan davacı, 02.10.1987-30.04.2008 tarihleri arası 20 yıl 6 ay 28 gün sigortalılık süresine ilişkin (7408 gün) prim borcunu 6111 sayılı Yasanın öngördüğü yapılandırmadan yararlanmak suretiyle 29.07.2011 günlü toplu ödemeyle ödemiştir. 07.10.2013 günlü tahsis başvurusu, sigortalılığa esas Oda kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu sadece vergi kayıt süresine geçerlik vermek suretiyle reddi üzerine de eldeki bu dava açılmıştır.

Davacı, anılan tahsis başvurusun reddi ile sigortalılığı geçersiz sayan kurum işleminin iptalini, 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık süresinin belirlenmesini ve yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitini istemiştir.

Mahkeme, uyuşmazlığa konu 02.10.1987-30.04.2008 tarihleri arası dönemde davacıya Bağ-Kur sigortalısı saymak suretiyle davanın kabulüne karar vermiştir.

Mahkemenin vergi, oda ve sicil kaydı görünmeyen 16.08.2005-30.04.2008 tarihleri arası döneme ilişkin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25. maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerden limited şirketlerin ortakları zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 günü yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiş, limited şirket ortakları yanında anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları da kapsama alınmıştır. Daha sonra, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden bağışık olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 günü yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, bu düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. 4956 sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen hükümle 02.08.2003 gününden itibaren zorunlu sigortalılık kapsamına yalnızca, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar alınmış, gelir vergisinden bağışık tutulanlar yönünden ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte aynı zamanda kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunma koşulları getirilmiştir. Son olarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, zorunlu sigortalılık için gelir vergisi yükümlüsü olma şartı korunup, gelir vergisinden bağışık tutulanlar için ise esnaf ve sanatkâr siciline kayıt zorunluluğu aranmış, ayrıca, anonim şirketlerin kurucu ortakları kapsamdan çıkarılmıştır.

Kural olarak, 1479 sayılı Kanunda yapılan bu değişiklikler, değişiklikten önceki madde hükümlerinin öngördüğü koşullara sahip sigortalıların sigortalılıklarını sonlandırıcı etkiye sahip olmayıp, bu kişilerin sigortalılık nitelikleri geçerliliklerini korumaktadır ve anılan düzenlemeler, yürürlük tarihinden itibaren sigortalılık niteliği kazananlar yönünden kayıt ve koşullar içermektedir. Başka bir anlatımla, yeni düzenlemeler, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihlerden sonra ilk kez kayıt ve tescil edilecekler için uygulanmalıdır ki, buna aykırı bir düşünce, yasaca ve hukukça kabulü olanaksız olan kazanılmış hakları ortadan kaldırmak niteliğindedir.

Önemle vurgulanmalıdır ki; ilgili vergi, kanunla kurulu meslek kuruluşu, esnaf ve sanatkârlar sicil memurluğu kayıtları zorunlu sigortalılığın dayanak belgeleri niteliğinde olup, anılan kayıtlara sahip kişiler yönünden ancak, “(diğer) sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalma” ve “herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgularının birlikte gerçekleşmesi durumunda zorunlu sigortalılık söz konusu olabilir. Belirtilen kayıtların yokluğunda zorunlu sigortalılıktan söz edilemeyeceği gibi, anılan sigortalılık niteliğine sahip olunmadığı döneme/sürelere ait prim borçlarının daha sonraki tarihlerde Kurumca hatalı olarak geriye dönük tahsil edilmesi, ödemeler icra takibi sonucu gerçekleşmediği veya 06.03.1992 günü yürürlüğe giren 3780 sayılı Kanun, 16.05.1997 tarihinde yürürlüğe giren 4247 sayılı Kanun kapsamında primler yatırılmadığı sürece ilgili yararına usulü kazanılmış hak olgusunu da oluşturmaz.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında, dava ve uyuşmazlığa konu olan 16.08.2005-30.04.2008 tarihleri arası dönem yönünden, davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 Sayılı Yasanın 24.ve 25. Maddelerinde 02.08.2003 tarihinde yapılan 4956 sayılı Yasayla yapılan değişiklikler de dikkate alınmak suretiyle, zorunlu sigortalılık için ön koşul olan kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun varlığı, özellikle bu kapsamda sigortalılığa esas olabilecek vergi, Oda ve Sicil kayıtlarının varlığı yeniden ve usulünce araştırılmalı ve varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Yapılacak araştırma neticesinde bağımsız çalışmaya esas vergi, oda ve sicil kayıtlarının varlığı belirlenememesi halinde, davacının anılan devrede zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılması mümkün olmayacaktır. Ne var ki, 02.10.1987-30.04.2008 tarihleri arası 20 yıl 6 ay 28 günlük süreye ilişkin prim borçlarının 6111 sayılı Yasadan yararlanmak suretiyle 29.07.2011 tarihinde ödenmiş olması nedeniyle, davalı kurumdan sorularak, anılan ödeme tarihi itibarıyla meydana gelecek olan fazla prim ödemesinin karşılık geldiği süre kadar davacının isteğe bağlı sigortalı sayılabileceği ve buna göre tahsis şartlarının varlığının yeniden değerlendirilmesi gerekeceği bozmadan sonra sürüdürülecek yargılamada gözetilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.