Esas No: 2016/5172
Karar No: 2016/7612
Karar Tarihi: 28.12.2016

**16. Ceza Dairesi         2016/5172 E.  ,  2016/7612 K.**

**"İçtihat Metni"**

Muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan sanık ...'nun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 289/1, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis ve 2.000,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Anadolu 23. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.02.2016 tarihli ve 2014/588 esas, 2016/53 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarihli ve 2007/10-108 esas, 2007/152 sayılı kararında da belirtildiği üzere, yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi dayanılan gerekçelerin de yasal ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği, yine aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasında ise, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunacağının belirtildiği, somut olayda mahkemece temel cezanın tespiti sırasında hapis cezası takdiren alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, para cezası tayin edilirken 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 61. maddesine aykırı olacak şekilde alt sınırdan niçin uzaklaşıldığına dair hiçbir gerekçe gösterilmeden ve hüküm kısmında teşdiden uygulama yapıldığı da belirtilmeden, temel ceza belirlenirken anılan Kanunun 52/1. maddesinde gösterilen 5 tam günün üzerinde, 120 gün adli para cezasına hükmedilmek suretiyle, sanık hakkında fazla ceza tayin olunmasında isabet görülmemiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 17.05.2016 gün ve 94660652-105-34-5343-2016-Kyb sayılı yazılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.06.2016 tarih ve 2016/227680 sayılı tebliğnamesi ile bozma talep edilmiş olmakla dosya incelenerek gereği düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

I)OLAY:

İstanbul Anadolu 23. İcra Müdürlüğünün 2013/25945 sayılı icra takip dosyasında 22.07.2013 tarihinde borçlu Mehmet Kesici'ye ait işyeri adresi olan Kaynarca Mahallesi ... İşhanı No:... K... .../...

adresinde ihtiyati haciz işlemi uygulandığı, haciz işlemi sırasında sanık ...’nun üçüncü şahıs olarak istihkak iddiasında bulunduğu, sunduğu belgelerden yeterli kanının elde edilememesi sebebi ile işyerinde bulunan 1 adet Sony 82 ekran Lcd Tv, 2 adet Casper marla Lcd ekranlı bilgisayar, 1 adet Sunsatr marka düz makina, 1 adet Zore elektronik düz dikiş makinası, 1 adet Brother marka çiftiğne dikiş makinası yedieminlik ihtarıyla yediemin olarak bırakıldığı, tekrar aynı adrese 29.01.2014 tarihinde gidildiğinde tabelanın indirilmiş ve kapının dışarıdan kaynak yapılmak suretiyle mühürlenmiş, yediemin olarak bırakılan eşyaların da içeride bulunmadığının tespit edildiği, sanığın savunmasında mahcuz malları sattığını beyan ettiği olayda, muhafaza görevini kötüye kullanmak suçundan sanık ...’nun 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 289/1, 62, 52/2 maddeleri gereğince sonuç olarak 2 ay 15 gün hapis ve 2.000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Anadolu 23. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.02.2016 tarihli ve 2014/588 esas, 2016/53 sayılı kararı temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmıştır.

II)KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarihli ve 2007/10-108 esas, 2007/152 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kanun koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği, yine aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasında ise, "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine" hükmolunacağının belirtildiği, somut olayda mahkemece temel cezanın tespiti sırasında hapis cezası takdiren alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, para cezası tayin edilirken 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 61. maddesine aykırı olacak şekilde alt sınırdan niçin uzaklaşıldığına dair hiçbir gerekçe gösterilmeden ve hüküm kısmında teşdiden uygulama yapıldığı da belirtilmeden, anılan Kanunun 52/1. maddesinde gösterilen 5 tam gün sayısı yerine 120 gün adli para cezasına hükmedilmek suretiyle, sanık hakkında fazla ceza tayin olunmasına ilişkindir.

III)HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 2008/5-19 E. 2008/31 sayılı kararında da belirtildiği gibi, "Kanun yararına bozma yöntemi karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlama amacıyla, olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olarak Ceza Yargılaması Kanunun 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu denetim konusu, maddi ve yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılıklardır. Ancak, gerek kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu, gerekse olağanüstü bir denetim yolu olması nedeniyle dar kapsamlıdır; her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli bir denetim yolu değildir. Nitekim, kanun yolunun bu özelliği nedeniyle, hakimin takdirini hatalı kullanmasına ilişkin hususlardaki hukuka aykırılıklar, örneğin; temel cezada artırma ve indirme yapılırken kullanılan oranların seçimindeki isabetsizlik gibi hususlar, Yargıtay'ın sadece olağan bir denetim yolu olan temyiz incelemesi sırasında dikkate alabileceği hukuka aykırılıklardan olduğu" değerlendirilmektedir.

TCK'nın 52/1. maddesine göre adli para cezaları kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde 5 günden az 730 günden fazla olamaz hükmü ile TCK'nın 289/1. maddesindeki muhafaza görevini kullanma suçu için hapis cezasının yanında 3.000 güne kadar adli para cezası öngörmesi nazara alındığında;

Hüküm kısmında hapis cezasının alt sınırdan belirlenmesine karşın, adli para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak takdiren 120 gün olarak tayin edilmesinin, mahkemenin takdirinde olmakla birlikte, adli para cezası tayin edilirken 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 61. maddesine aykırı olacak şekilde alt sınırdan niçin uzaklaşıldığına dair hiçbir gerekçe gösterilmeden ve hüküm kısmında teşdiden uygulama yapıldığı da belirtilmeden, anılan Kanunun 52/1. maddesinde gösterilen 5 tam gün sayısı yerine 120 gün adli para cezasına hükmedilmek suretiyle, sanık hakkında fazla ceza tayin olunması,

Kanuna aykırı olduğundan anılan kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmesi uygun görülmüştür.

IV)SONUÇ ve KARAR:

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden, İstanbul Anadolu 23. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.02.2016 tarihli ve 2014/588 esas, 2016/53 sayılı kararı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

CMK’nın 309/4-d maddesi uyarınca bozma nedenine göre uygulama yapılarak;

Muhafaza görevini kötüye kullanma suçundan temel cezanın belirlenmesine ilişkin hükmün 1 paragrafında bulunan adli para cezasına ilişkin hüküm çıkarılarak yerlerine "TCK 51/2 maddesi uyarınca 5 tam gün karşılığı adli para cezası" ibaresinin, 2 paragrafındaki "100 gün adli para cezası" ibaresi çıkarılarak yerine "4 tam gün karşılığı" ibaresinin ve 3. paragrafında yer alan "2000 TL" ibaresi çıkarılarak "80 TL" ibarelerinin eklenmesiyle suretiyle, sanığın neticeten 2 ay 15 gün hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, kararın diğer kısımlarının aynen bırakılmasına, infazın buna göre yapılmasına, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.