Esas No: 2018/1291
Karar No: 2020/2026
Karar Tarihi: 05.03.2020

**10. Hukuk Dairesi         2018/1291 E.  ,  2020/2026 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Dava, fiili hizmet zammı tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının 11/07/2011 - 27/01/2016 tarihleri arasında davalı işyerinde kalite kontrol teknisyeni olarak yaptığı hizmetlerine dayalı itibari hizmet süresinin tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

SGK vekili, aleyhe hususları kabul etmeyerek, davanın reddini savunmuştur.

Davalı şirket vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde özetle; Gebze 3. İş Mahkemesinin 2015/292 Esas nolu dosyasında şirketin radyasyonlu işyerlerinde olup olmadığı davasının bekletici mesele yapılmasını, davacının radyasyon görevlisi olmadığı, ürünle çalışmasının 5 saati geçmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, davanın kabulüne karar vermiştir.

B-BAM KARARI

Davacının yapmış olduğu işi nedeniyle radyasyona maruz kaldığı ve insan sağlığına zararlı olan radyasyon nedeniyle ve davacının davalı işyerinde geçen çalışma süresine göre, 5510 sayılı yasa döneminde madde 40 hükmüne göre (506 sayılı Yasa döneminde ek madde 5 hükmüne göre) itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiği, alınan bilirkişi heyet raporunda bilirkişilerin uzmanlıkları dikkate alınarak verdikleri raporun dosya kapsamı ile mevcut delil durumuna uygun olduğu, ayrıca davacıda yapılan tıbbi değerlendirmelerde vücudunda bulunan radyasyon miktarının sınırların üzerinde olduğunun, davacının davalı işyeri dışında bu sonuca yol açacak biçimde başka bir yerde çalıştığı da iddia ve ispat edilmemiş bulunmamasına göre, sonuç olarak davacının 5510 sayılı yasanın 40. Maddesinin tablo sıra no 11) de belirtilen sürelerde itibari hizmet süresinden davacının yararlanması gerektiği, diğer yandan 5510 sayılı Yasanın 40.maddesinin sondan bir önceki fıkrası gereğince 3600 gün şartının hükmün infazı sırasında kurumca dikkate alınmasının mümkün bulunmasına göre davalı şirket vekili ile ihbar olunun kurum vekilinin istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

SGK vekili, kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davacının radyasyon görevlisi olmadığı, ürünle çalışmasının 5 saati geçmediğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüştür.

1-Bu bağlamda; Mahkemece kabul edilen, davacının 11.07.2011 - 27.01.2016 tarihleri arasındaki fiili hizmet süresi zammına tabi çalışmaları yönünden; 01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Yukarıda açıklanan yasal düzenleme kapsamında, davacının fiili hizmet zammından yararlanması gerektiği yönündeki karar isabetli isede yararlanılacak olan fiili hizmet zammı süresinin tespiti yönündeki belirleme hatalı olup Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs vs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

2-5510 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca, davacının, davalı işyerinde, radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işindeki 11.07.2011 - 27.01.2016 tarihleri arasındaki çalışmalarında sigorta primi ödenmiş ve fiilen çalışılan ve maruz kalınan günleri x 90/360 formülüyle hesaplanan gün fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun, bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine şeklinde infaza elverişli hüküm kurulması gerekir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıladan ...,... Nükleer Ürünler San. ve Tic. A.Ş.'ye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.