Esas No: 2015/6833
Karar No: 2016/22784
Karar Tarihi: 22.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/6833 E.  ,  2016/22784 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili ; davacının davalı şirkette 19.06.2003 tarihinde göz bölümü lazer teknisyeni olarak işe başladığını 20.09.2010 tarihindeki haklı istifasının akabinde 28.10.2010 tarihinde çıkış işlemi yapılana kadar çalıştığını, çalıştığı 7 yıl boyunca psikolojik baskılara maruz kaldığını, çok ağır şartlarda günde 10 saat ve eleman eksikliği nedeniyle yoğun çalıştığını, günlük molaları dahi kullanamadığını, cep telefonu çekmediğinden hastanenin sabit hattını kullandığında ise belli bir miktardan sonra maaşından kesinti yapıldığını, internet kullanmasının, açık alanda sigara içmesinin, tutanak tutulup işten attırılma baskısıyla engellendiğini, her akşam işten çıkan personelin çantalarının arandığını, eşantiyon ilaçlar bulunduğunda dahi hırsızlık muamelesi ile karşılaştığını, işten erken çıkışta firar ediyormuş gibi güvenlik görevlilerinin hesap sorduğunu, üzerindeki baskı ve yıldırmaya daha fazla dayanamayan davacının 20.09.2010 tarihli yazısıyla istifa etmek durumunda kaldığını, çıkış işlemlerinin yapıldığı 28.10.2010 tarihinde ayrıldığını, maaşının 1.750,00 TL olduğunu, sabah servisle 07.30 da hastanede olduğunu akşam 18.30 da işten ayrıldığını, öğlenleri 30 dakika ve ikişer defa 15 dakikalık çay molası olduğunu, günde 10 saat hafta içinde toplam 40 saat çalıştığını, hafta içi bu 5 saat fazla mesainin kendisine ödenmediğini, Pazar günleri çalışılmadığını, Cumartesi 2’ye kadar ya da 6’ya kadar çalıştığını, ayda en az 24 saat fazla çalıştığını, Cumartesi çalışmalarının ödenmediğini, ayrıca resmi ve dini bayramlarda tatil hakkı kullandırılmadığını ve ücretinin de ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkili şirkette 14.03.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 05.01.2012 tarihinde istifa dilekçesi vererek iş akdini feshettiğini, bunun sigorta giriş çıkış bildirgeleri ile sabit olduğunu, davacının gönderdiği ihtarnamede de işe giriş tarihini 14.03.2005 ve iş akdinin feshi tarihini 03.01.2012 olarak belirttiğini, bu nedenle belirtilen işe giriş çıkış tarihlerinin doğru olmadığını, yapılan fesih protokolü doğrultusunda davacının hakkettiği kıdem tazminatı ve tüm yasal haklarının hesaplandığını ve 3 taksitte ödenmesi konusunda mutabakata varıldığını, buna uygun olarak kendisine ödendiğini, davacının fazla mesai gibi sair tüm ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını, ... listeleri ile belirlenen vardiya sisteminde 08.00-18.00 arası ... olduğunu ve bu listelerin haftalık 45 saate göre ayarlandığını, hafta tatili ve bayram tatili fazla çalışmasının söz konusu olmadığını, davacı ile imzalanan hizmet sözleşmesinin VIII. maddesi f bendi ile fazla çalışmayı, pazar günleri ile genel tatil günlerinde çalışmayı davacının kabul ettiğini, g bendi ile görev verilen vardiyada çalışmayı kabul ettiğini, Ücret başlıklı IV. maddede “... bu ücrete fazla mesai ücretleri de dahildir” maddesi gereğince ücretin fazla ... süresi dikkate alınarak belirlendiğini, davacının yılda 270 saatten fazla ... yapmadığını, herhangi bir genel tatil ücreti alacağının da olmadığını, sözleşmenin ücret başlıklı 2. Md 2.2 bendinde “ aylık ücretlere hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil ve fazla mesai ücreti dahildir...” hükmü gereği bu alacakların reddi gerektiğini, davacının kötü niyetli olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının 18/06/2003-28/10/2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, her ne kadar davacı tarafından işveren baskısı olarak nitelendirilen cep telefonu ile konuşamaması, sigara içmesinin engellenmesi ve güvenlik tedbirlerinde şahsına özel uygulamalarda bulunulduğu ileri sürülmüş ise de, bu fiil ve eylemlerin ispatına ilişkin herhangi bir somut delilin bulunmamasının yanı sıra ifade edilenlerin işyeri kuralı niteliğinde olup bu yönüyle haklı feshe gerekçe oluşturmayacağı, ancak davacının fazla mesai ve genel tatil günlerindeki çalışmalarına ilişkin ücretlerin ödenmemesi ile onayına başvurulmadan işyerinin değiştirilmesi eylemlerinin davacı feshine haklı gerekçe sayılacağı, davacının iş akdini haklı nedenle kıdem tazminatı almayı hakedecek şekilde sonlandırmış olduğu, yapıldığı ispatlanan haftalık 45 saati aşan fazla ... ile genel tatil günlerindeki çalışmalara ait ücretlerin ödendiği davalı tarafından davacı imzasını taşır yazılı belge veya eşdeğer ödeme makbuzu/dekont ile ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Fazla ... ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş Kanunu'nun 41 inci maddesi ve Fazla ... Yönetmeliğinin 3 üncü maddesi uyarınca, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan ..., fazla ... sayılır. Fazla çalışmanın, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınarak kural olarak haftalık 45 saat esasına göre belirlenmesi gerekir. İşçinin normal ... ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle ...” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde ... halinde ücret, normal ... saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, işçiye, kural olarak bir yılda 270 saatten daha uzun süreli fazla ... yaptırılamaz. Yine işçinin yasağa rağmen yılda 270 saatten fazla çalıştırılması hâlinde de fazla ... ücretinin tamamının işçiye ödenmesi gerekir. Bireysel iş sözleşmesinde, fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödeneceğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla ... süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Ayrıca fazla mesai ücretinin ücret içinde kararlaştırılması halinde, işyerinde haftalık 40 saat ... yapılıyor ise kararlaştırılan ücretin 45 saate kadar olan fazla sürelerle ücret ile yıllık 270 saat fazla çalışmayı da kapadığı kabul edilmelidir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğinden, 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22,5 saat, her ay için, haftalık ise 5,2 saat kanıtlanan fazla ... süresinden indirilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinde işyerinde fazla mesai yaparak çalıştığını ve karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia etmiştir. İddiasını ispat amacıyla tanık deliline başvuran davacının, işyerinde hafta içi 08:00-18:00 saatleri arasında, cumartesi günleri ise 08:00-14:00 saatleri arasında ve haftalık toplam 50.5 saat çalıştığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında ki sözleşmeye göre yıllık 270 saatlik fazla mesai ücreti aylık ücrete dahil olduğundan, yıllık 270 saatin haftalık karşılığının bu 50.5 saatlik ... süresinden dışlanması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Sonucuna göre davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı değerlendirilmeli iken, maddi hata içeren bilirkişi raporu doğrultusunda bu talebin hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun, hükümde belirtilmemesinin HMK‘nun 297. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.