Esas No: 2014/2126
Karar No: 2017/371
Karar Tarihi: 01.03.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2014/2126 E.  ,  2017/371 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 8. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.01.2013 gün ve 2010/768 E., 2013/19 K. sayılı kararının temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 27.02.2014 gün ve 2013/5180 E., 2014/4057 K. sayılı kararı ile:

"...Davacı hakları ödenmediğinden iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, izin, ücret, sefer primi ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı davacının kendi ayrıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatını hak kazanamadığını, diğer isteklerinin ise yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece ücret ve sefer primi atiye terk edildiğinden bu konu karar verilmesine yer olmadığında diğer isteklerin ise bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre kabulüne karar verilmiştir

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında imzalanan 15.08.2008 tarihli iş sözleşmesinin 3. maddesinde fazla çalışma, resmi ve dini bayram ve hafta sonu çalışmalarının ücrete dahil olduğu, ücretin ise gidilecek ülkeye göre 400-700 Euro olduğu belirtilmiştir. Davacı iş sözleşmesini hakları ödenmediğinden feshettiğini ileri sürmüş ancak yargılama devam ederken ücret ve sefer primine ilişkin taleplerini atiye bıraktığını da belirtmiştir. Bu durumda geriye sadece ulusal bayram ve genel tatil ücretini hakkı kalmış olup bu alacak isteği konusuda sözleşme hükmüne göre ücrete dahil olduğundan ve belirlene ücret miktarına göre sözleşme hükmünün geçerli olmasına göre işçinin haklı bir fesih sebebi de kalmadığından ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirket bünyesinde uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, ücretinin asgari ücret ve sefer primi şeklinde belirlendiğini, ne var ki çalışma dönemi boyunca tahakkuk eden asgari ücretin ödenmediği gibi sefer primi alacaklarından da değişik ad ve nam altında kesintiler yapıldığını, genel tatil günlerinde de aralıksız çalıştırıldığı halde karşılığı ücretleri ödenmediğinden iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, sefer primi, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili davacının davalı şirket bünyesinde iki dönem halinde çalıştığını birinci dönem çalışmasının istifa ile sona erdiği ve davacının müvekkil şirketi ibra ettiğini bu nedenle bu döneme ilişkin taleplerinin yerinde olmadığını, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 3. maddesinde ücretin gidilen ülkelere göre değişken olmak üzere sefer başına harcırah olarak belirlendiğini, fazla çalışma, hafta sonu ve bayram ücreti adı altında herhangi bir ücret ödenmeyeceğinin kararlaştırıldığını ayrıca aynı sözleşmede sigorta bildiriminin de asgari ücret üzerinden yapılacağı ve asgari ücretin de ödenecek harcıraha dahil olduğunun belirlendiğini, davacının hizmet süresi boyunca iş sözleşmesinin uygulanmasına dair herhangi bir itirazı olmadığı gibi sefer priminden kesinti yapıldığı şeklindeki iddiasının da gerçek dışı olduğunu dolayısıyla ikinci dönem çalışmasının sona ermesinde haklı fesih koşullarının gerçekleşmediğini, davacının şirket nezdinde herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının ilk dönem çalışması istifa ile sona erdiğinden ilk dönem çalışmasının ikinci dönem çalışması ile birlikte değerlendirilemeyeceği, ikinci dönem çalışmasına ilişkin olarak da davacının sefer priminden kesinti yapıldığı iddiasını kanıtlayamadığı gibi iş sözleşmesine göre sefer primi ile çalıştığı anlaşılan davacının asgari ücretlerin ödenmediğine dair iddiasını da ispat edemediği, dosyada yer alan yurtdışı giriş çıkış kayıtlarından ve dinlenen tanık beyanlarından davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı ancak bu çalışmalarının karşılığının davalı işveren tarafından ödenmediği, bu durum karşısında davacının iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanunun 24/II-e maddesi gereğince haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle ve cevap dilekçesinde ileri sürülen mahsup savunması da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmalarının ve bugünlere ait ücretlerinin ne şekilde ödeneceğinin 4857 sayılı İş Kanununda düzenlendiği, “toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine” hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara aykırı hükümler konulamayacağı, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin dahi aylık ücrete dahil olduğu yönündeki hükümlere yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince sınırlı olarak değer verildiği, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 3. maddesinde davacının ücretine fazla çalışma, resmi ve dini bayramlar ile hafta sonu çalışmalarının dahil olduğuna dair hüküm konulmuş ise de davacının her ay değişken ücret ile çalıştığı, alınan ücretin ne kadarının fazla çalışma, hafta tatili ücreti yahut genel tatil ücreti olduğunun dahi belli olmadığı, İş Kanunu kapsamında işçilerin ulusal bayram, genel tatil günleri ücretlerinden yoksun kalmamaları ya da toplumsal ve örfi görevlerini yerine getirebilmeleri, eğlenmeleri için yapılan düzenlemeleri ortadan kaldırıcı, soyut, yasanın emredici hükümlerine ve Anayasaya aykırı çalışan aleyhine sözleşmeye konulan hükmün geçerli olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iş sözleşmesine ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğu şeklinde konulan hükmün geçerli olup olmadığı buradan varılacak sonuca göre de davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ile iş sözleşmesinin ücretlerin ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiği bildirdiğinden kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için ilk olarak iş sözleşmesine ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğuna yönelik konulan hükmün geçerliliği üzerinde durulacak olup, bu kapsamda Anayasa, 4857 sayılı İş Kanunu ile 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun ilgili hükümleri incelenecektir.

Anayasa’nın “Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı” başlıklı 50. maddesinde;

“Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.

Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.

Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangi günleri kapsadığı ise 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkındaki Kanunun 1. ve 2. maddelerinde açıklanmış olup;

2429 sayılı Kanunun 1. maddesi, “1923 yılında Cumhuriyetin ilan edildiği 29 Ekim günü Ulusal Bayramdır. Türkiye'nin içinde ve dışında Devlet adına yalnız bugün tören yapılır. Bayram 28 Ekim günü saat 13.00'ten itibaren başlar ve 29 Ekim günü devam eder.”

2429 sayılı Kanunun 2. maddesi, “ Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir.

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1. (Değişik: 20/04/1983 - 2818/1 md.) 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.

C) (Değişik: 25/10/2016-6752/2 md.) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.

D) (Değişik: 20/04/1983 - 2818/1 md.) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir.

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun “ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlığını taşıyan 44. maddesi;

“Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.”

4857 sayılı İş Kanununun “saklı haklar” başlığını taşıyan 45. maddesi;

“Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz.

Bu hususlarda işçilere daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi veya gelenekten doğan kazanılmış haklar saklıdır.”

4857 sayılı İş Kanununun “genel tatil ücreti” başlığını taşıyan 47. maddesi ise;

“Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükümlerini içermektedir.

Görüldüğü üzere, işçilerin dinlenme hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış yine Anayasa’nın 50. maddesinde dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu belirtildikten sonra yıllık izin, hafta tatili ve bayram tatili hakları ayrıca vurgulanmıştır. Gerçekten de kişinin hiç dinlenmeden sürekli biçimde çalışması gerek beden ve ruh sağlığı, gerekse sosyal, kültürel ve toplumsal birliktelik açısından olumsuz sonuçlara yol açacaktır. Bu yüzdendir ki, çalışanları yorgunluk ve onun beraberinde getireceği dikkatsizlik sonucu uğrayabilecekleri iş kazalarından korumak, çalışanların bedensel ve ruhsal olarak dinlenmelerini, toplumsal yaşamda var olmalarını sağlamak, iş yaşamında verimin ve kalitenin yükseltilmesi gibi bir çok sebeple çalışanın yıllık izin, hafta tatili ve bayram tatili haklarını ve gün içinde ara dinlenmelerini tam olarak kullanabilmeleri oldukça önemlidir.

Ayrıca Anayasa’nın 50. maddesinde ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartlarının kanunla düzenleneceği belirtilmiş olup, 4857 sayılı İş Kanununda ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığı takdirde işçiye bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinin tam olarak ödeneceği, tatil yapmayarak çalışılması durumunda ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Yine aynı Kanunun 45. maddesinde ise toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere aykırı hükümler konulamayacağı düzenlenmesi getirilerek işçinin bu hakları güvence altına alınmış, diğer taraftan işçi lehine hak ve menfaatler sağlayan kanun ve sözleşmelerden doğan kazanılmış haklar saklı tutulmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı işyerinde ulusalararası tır şoförü olarak çalışmıştır. Taraflar arasında imzalanan 15.08.2008 tarihli iş sözleşmesinin 3. maddesinde aylık ücretin gidilecek ülkeye göre 400-700 Euro arasında olacağı belirlenmiş, ayrıca aynı maddede “…ücret şoförün yaptığı sefer sayısı ve niteliğine göre belirlenip ödenecek olup bunun dışında fazla çalışma, resmi-dini bayramlar ve hafta sonu çalışma adı altında herhangi bir ücret ödenmeyecektir.” hükmünü içermektedir. Ulusal bayram ve genel tatil ücretinin asıl ücrete dahil olduğunun sözleşme ile kararlaştırılabileceğine ilişkin ne Kanunda ne de sair mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Yine Yerleşik Yargıtay uygulamasında bu tür sözleşme hükümlerine sadece fazla çalışma ücreti yönünden sınırlı olarak değer verilmiş ise de benzer bir uygulama ulusal bayram ve genel tatil ücreti açısından bulunmamaktadır. Nitekim işçilerin bayram tatili, dinlenme hakkı kapsamında Anayasal güvence altına alınmış, çalışanların bayram tatillerine ilişkin haklarının ise Kanunla düzenlenebileceği öngörülmüştür. Kaldı ki çalışanların işe girerken düzenlenen iş sözleşmesine konulan bu tür hükümlere itiraz edemeyeceği ve sözleşmede belirlenen asıl ücretlerin ise çoğunlukla mutad şekilde belirlendiği bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla işçilerin bedenen ve ruhen dinlenmeleri, aile bireyleri ile birlikte toplumsal ve dini vecibelerini yerine getirmeleri maksadıyla Anayasa ile özel olarak güvence altına alınan ve İş Kanunu kapsamında belirlenen ücretlerinden yoksun kalmalarına neden olabilecek, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmayan, kötüye kullanılabilmesi her zaman mümkün bu türden sözleşme hükümlerine değer verilmesi düşünülemez. Bu nedenle ulusal bayram ve genel tatil ücretinin aylık ücretin içinde belirlendiği sözleşme hükmünün geçersiz olduğu yönündeki yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Diğer taraftan davacı işçi ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini bildirmiştir. İşçi ücretlerinin tam ve zamanında ödenmemesi 4857 sayılı İş Kanunun 24/II-e maddesi uyarınca işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı vermektedir. Burada, ödenmeyen ücretin az ya da çok olması arasında bir fark bulunmadığı gibi İş Kanunu’nun 24. maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır. Dosya kapsamında yer alan yurt dışı giriş çıkış kayıtlarından davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığı ne var ki bu çalışmalarının karşılığının ise davalı işveren tarafından ödenmediği açıktır. Dolayısıyla yerel mahkemece bayram ve genel tatil ücreti ödenmeyen davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin kabulü ile kıdem tazminatı ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde iş sözleşmesine konulan hükümde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, somut olay ve dosya kapsamı itibariyle hükmün geçerli olduğu, bu nedenle davacının ulusal bayram ve genel tatil alacağına hak kazanmadığı gibi feshin de haklı nedene dayanmadığı, bu itibarla direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca, yerel mahkemenin ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin sözleşme hükmünün geçersizliğini kabul eden ve buna bağlı olarak da talep konusu ulusal bayram ve genel tatil ile kıdem tazminatı alacaklarını hüküm altına alan direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, bozma nedenine göre Özel Dairece hükmedilen kıdem tazminatı ile ulusal bayram genel tatil alacağına ilişkin hesaplama ve miktar yönünden inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı gerekçelerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde bulunduğundan, alacak miktarları yönünden mahkemenin kurduğu hükme yönelik davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 01.03.2017 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.