Esas No: 2012/27565
Karar No: 2014/20425
Karar Tarihi: 18.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/27565 E.  ,  2014/20425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BODRUM 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/02/2012

NUMARASI : 2010/60-2012/84

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, manevi tazminat alacaklarıın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalının işletmesi altında bulunan hastanede 24.05.2002 tarihinden itibaren ambulans şoförü olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin işe girdiği tarihten itibaren ayda 360 saat çalıştırıldığını, bu fazla çalışma sebebiyle bazı aylar eksik olarak fazla çalışma bedelinin kendisine ödendiğini, bazı aylar ise hiç ödenmediğini, hastane yönetiminden fazla mesailerin ödenmesi için bir çok kez talep edilmiş olmasına rağmen bu taleplere cevap verilmediğini, bunun üzerine müvekkilinin Bodrum 2. Noterliğinin 17.09.2009 tarih ve 9797 yevmiye nolu ihtarnamesi ile fazla mesai ücretlerinin banka hesabına yatırılmasının ihtar edildiğini, ihtara rağmen ödenmemesi üzerine Bodrum 2. Noterliğinin 25.09.2009 tarih ve 9986 yevmiye nolu ihtarnamesi ile süresiz iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini, davalının, müvekkilinin maaşını zamanında ödememesi veya eksik ödemesi sebebiyle kredi kartlarını ve bankalardan kullandığı kredi ödemelerinin geciktiğini ve dolayısıyla faiz ödemek zorunda kaldığını ve yasal yollara başvurduğunu, davalının ortaklarından ve yönetim kurulu başkanı olan Dr. A. O.'nun bir çok basın organında dünyanın bir çok yerinde yatırımlar yapıp iş imkânı sağladığı yönünde haberler çıkmış ise de davalı şirketin çalışanlarının maaşlarını ödemeyerek çalışanların zarar görmesine sebebiyet verdiğini, davalının haksız ve kötü niyetli tutumu sebebiyle müvekkilinin mali olarak maaşının ve fazla mesai ücretlerini alamaması nedeniyle zor durumda kaldığını ve aile içinde de bu durumun huzursuzluğa sebebiyet vererek müvekkilinin manevi olarak zarar görmesine ve bankalara daha çok faiz ödemesine sebebiyet verdiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, manevi tazminatı, fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının yıllık iznini kullandığı dönemde başka bir klinikle iş akdi konusunda mutabakata vardığını, bu hususun başlı başına davacının kötü niyetli hareket ettiğini gösterdiğini ve kısa bir süre içinde de T. Sağlık Hizmetleri Ltd Şti'nde çalışmaya başladığını, davacının diğer ambulans şoförü Ö.. B.. ile birlikte hareket etmekte, iş görüşmelerine ve seminerlere beraber katılmakta ve İş mahkemelerine ortak dava açmakta olduklarını, müvekkili hastanede 3 adet ambulansın bulunduğunu, bunlardan .. plaka sayılı ambulansın arızasının giderilememesinden dolayı Temmuz 2006 tarihinden itibaren bugüne kadar kullanılamadığını, diğer iki ambulansın ise gerek modellerinin eski olması ve kış aylarında neredeyse hiç kullanılmamalarından dolayı sık sık çeşitli teknik arızalar yarattığını, arızanın giderilmesinin bazen aylar aldığını, kış ve bahar aylarında adeta normal mesaiyi doldurmak üzere hastane içinde dolaşıldığını, yaz aylarında yaşanan canlılık sonucu bahse konu dönem için pek çok ambulans hizmeti veren şirketlerle dönemsel olarak sözleşmeler imzalanmakta olduğunu, ayrıca ayda 360 saat mesainin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının 25.09.2009-16.10.2009 tarihleri arasında yıllık iznini kullandığını, izin dönüşü görev yerine dönmediği anlaşıldığından işe devamsızlıktan dolayı tutanaklar tutulduğunu ve iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğine ilişkin noter aracılığı ile ihtar çekildiğini, davacının seminere katılması teşvik edilerek ilk yardım sertifikası alınmasına müvekkilinin yardımcı olduğunu, davacının iş akdinin sonlandırılmasında müvekkilinin kusuru olmadığını, ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Somut olayda; davacının davalıya ait işyerinde cankurtaran şoförü olarak çalıştığı, çalışma düzeninin 24 saat çalışma 24 saat dinlenme esası üzerine olduğunun her iki taraf tanıklarının beyanlarından anlaşılması karşısında davacının fazla mesai alacağının yukarıda belirtilen hesap yöntemi ile tespiti gerekirken yanlış değerlendirmeler içeren ve fazla mesai hesabını aylık olarak hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

3- Dosyada bulunan bir kısım ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunduğu, bu bordroların davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı, bir kısım bordrolarda imza bulunmasa da yine dosyada bulunan banka hesap özetlerine göre davacı adına tahakkuk ettirilen ücretlerin banka kanalı ile davacıya ödendiği, davacının bu miktarları ihtirazi kayıtsız kabul ettiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu ödemelerin fazla mesai alacağı hesabından dışlanıp dışlanmadığı açık değildir.

Mahkemece alanında uzman farklı bir bilirkişiden denetime elverişli yeni bir rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.