Esas No: 2015/14242
Karar No: 2018/8205
Karar Tarihi: 10.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/14242 E.  ,  2018/8205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının en son davalı ...’de çalışması görünüyorsa da aslında davalı ... bünyesindeki grup şirketlerine bağlı olarak 24.08.2007-07.08.2013 tarihleri arasında doğalgaz muhasebe departmanında muhasebe uzmanı olarak çalıştığını,ilk işe giriş kaydının davalı ...’nin grup şirketi olan ... İnş. Müh. Müş. Ltd. Şti’de gösterildiğini, davacının çalışmasının 08.30-18.00 saatleri arasında olduğunu, Cumartesi ve Pazar günleri çalışılmadığını, muhtasar ve vergi beyannamesi dönemleri her ayın 18-22 günleri arasında 22.00’a kadar, doğalgaz faturalarının kesimi için ayda 1 gün 23.00’a kadar (doğalgaz faturalarının 05.12.2011 tarihinden İtibaren ait olduğu bölgeden kesilmeye başlanması nedeniyle bu fazla çalışmanın sona erdiğini), 3 aylık vergilendirme dönemleri olan Şubat, Mayıs, Ağustos ve Kasım aylarında 4 gün 22.00 veya 23.00’a kadar (bu işlemlerin belirtilen ayların 14’üne kadar yapılması gerektiğinden yine bu günlerde fazla çalışma yapması gerektiğini), yıl sonu kurumlar vergisi ve dönem sonu işlemleri için her yılın Nisan ayında 10 gün 23.00’a kadar, yılda 1 kez de EPDK raporlama dönemlerinde genellikle her yılın Şubat ayında 10 gün 22.00’a kadar fazla çalışma yapıldığını, ancak davacının yapmış olduğu fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davacının iş akdini 07.08.2013 tarihinden itibaren haklı nedenlerle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücret alacağını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, davacının ... Holding A.Ş.’de çalışmadığını, davacının işvereni konumunda olmayan şirket bakımından husumet yönünden davanın reddinin gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin 29.03.2013 tarihli devir protokolü ile tüm hak ve alacakları ile birlikte davalı ...’ne devredildiğinden davalı ... A:Ş.’nin alacak talepleri bakımından herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı, bu nedenlerle davanın ... A.Ş. bakımından da husumetten reddi gerektiğini, zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının ... İnş.Müh.Müş.Ltd.Şti.’de çalışmaya başladığını, çalıştığı kadronun tüm özlük hakları ile nakline karar verilmiş olması nedeniyle 01.08.2012 tarihi itibariyle davalı ...Ş.’ye geçtiğini, ardından 01.04.2013 tarihinden itibaren ... A.Ş. nezdinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdini başka bir iş bulması nedeniyle 07.08.2013 tarihinde istifa etmek suretiyle feshettiğini, ücret ödemeleri banka yoluyla yapıldığından daha fazla mesai yapıldığının ancak yazılı delille ispatlanabileceğini, davacının şehir dışında yapmış olduğu çalışmaların da mesai saatleri içinde olduğunu, fazla çalışma yapmasının söz konusu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacının kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde iş akdini sonlandırdığından kıdem tazminatına hak kazandığı, bu alacaktan davalı ... Dağıtım A.Ş.’nin sorumlu olduğu, her bir davalının kendi dönemine ait fazla mesai ücret alacağından sorumlu olduğu , davacı ile tüm davalılar arasında davalılardan ... Holding A.Ş.’yi de kapsayacak şekilde birlikte istihdam ilişkisi olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalı ... yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar yönünden de davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş Sözleşmesine katılma ayrı bir kural olarak öngörülmemiş ise de sözleşmeye katılma 6098 sayılı TBK. ‘un 206 maddesinde tanımlanmış ve kurala bağlanmıştır. Ancak bu düzenlemeden önce doktrinde bu sözleşme türü ifadesini bulmuş(M. ALP. İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar. DEÜ. Hukuk Fakültesi Dergisi. Cilt 9. Özel Sayı, 2007) ve Yargıtay kararına da(Dairemizin 17.06.2013 gün ve 2011/2705 E, 2013/18665 K.) konu olmuştur. İş sözleşmesine katılmada başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir işveren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İsçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır. Birlikte istihdam ve iş sözleşmesine katılmada tek bir iş ilişkisi ve dolayısı ile tek bir ücret ödemesi sözkonusudur. İşçinin diğer şirketlere karşı iş görme edimi, fazla iş olarak değerlendirilemez ve bu nedenle ayrıca ücretin ödenmesi gerekmez. Elbette ister başlangıçta birden fazla işveren olsun, ister sonradan işveren çoğalmasına gidilsin, ayrı ayrı iş ilişkisi de kurulabilir. Aksi öngörülmedikçe iş akdinin kurulması özel bir şekle tabi olmadığından işin gereğine göre bu hizmetin ancak ücret karşılığında görülebileceği kabul edilebilir ve her şirket ile ayrı bir iş sözleşmesi kurulmuş sayılabilir. Fiili iş ilişkisi ile de aynı sonuca varmak mümkündür.

Dosya içeriğine göre davacının davalı ...Ş. bünyesindeki diğer davalıların da içinde bulunduğu doğalgaz şirketlerine muhasebe hizmeti verdiği,hizmet döküm cetveline göre davacının her işverenle ayrı dönemlerde devir protokolü ile çalıştığı belirtilmişse de davacının işvereni değişse de muhasebe hizmetini bütün işverenlere aynı yerde ve aynı dönemler içinde ... Holding A.Ş. bünyesinde verdiği anlaşılmaktadır. Hizmet döküm cetvelinde her şirket ile ayrı çalışma döneminin belirtilmesi, iş sözleşmesine katılmayı etkilemez. Burada davacının iş görme ediminin aynı yerde birden fazla işverene karşı yerine getirilmesi nedeni ile tüm işverenlerden fesih tarihinde geçerli kıdem tazminatı tavanını aşmayacak şekilde kıdem tazminatına hak kazanır. Kısaca kıdem tazminatından iş sözleşmesine katılan tüm işverenlerin müştereken ve müteselsilen tavanı aşmayacak şekilde sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekirken Mahkemece bu olgu gözden kaçırılarak sadece hizmet döküm cetvelinde gözüken son işveren yönünden kıdem tazminatına karar verilmesi isabetsizdir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosyada mevcut devam çizelgelerinin sadece çalışma günlerini gösterdiği çizelgelerin davacının imzasını içermediği, mesaiye başlama ve bitiş saatini içermekte ise de bazı dönemlerde başlama saatini bazı dönemlerde bitiş saatini içermediği, bu belgelerin ait olduğu dönemde gerçeğe uygun tutulmadığı anlaşıldığından bu belgeler esas alınarak fazla mesai alacağının hüküm altına alınması yerinde değildir.

Mahkemece yapılacak iş, tanık beyanlarını bir değerlendirmeye tabi tutmak ve fazla mesai alacağının oluşup oluşmadığını değerlendirip hüküm altına almaktır. Yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,10.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.