Esas No: 2019/3932
Karar No: 2019/12401
Karar Tarihi: 29.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/3932 E.  ,  2019/12401 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 21.03.2019 havale tarihli dilekçede Dairemizin 11/02/2019 tarihli ve 2015/29949 E.- 2019/3214 K. sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dairemiz emsal dava dosyaları ile çelişki yaratacak şekilde delillerin takdirinde belirgin bir hata yapıldığı gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı Bakanlığa ait Dr. ... Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde 08.10.2007-31.02.2014 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, davalı Bakanlığın asıl işveren olduğunu, son net ücretinin 953,00 TL civarında olduğunu ve işyerinde yemek ve aylık 234,00 TL yol ücreti verildiğini, 2014 yılında yol ücretinin 131,00 TL'ye düşürülerek aradaki farkın ödenmediğini, davacıdan her ay tabak parası adı altında belli bir miktarın kesildiğini, davalı tarafından 31.03.2014 tarihinde işten çıkartıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, eksik ödenen yol ücreti, maaşından kesilen tabak parası alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, müvekkili Bakanlığının işverenlik sıfatının olmadığını, davacının müvekkilinden hizmet alımı yapan diğer taşeron şirketler bünyesinde çalıştığını, son olarak ... Sos. Hiz. Medikal Sağ. Yemek Org. A.Ş.’ye bağlı olarak çalıştığını, husumet itirazında bulunduklarını, davacının ücretini ödeyen işe alan ve özlük dosyasını tutanın ihale alan şirket olduğunu, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, dava konusu alacaklardan müvekkilinin değil yüklenici şirketlerin sorumlu olduğunu, iş sözleşmesinin davacının son olarak çalıştığı şirketin ihale süresinin 31.03.2014 tarihinde sona ermesi nedeniyle feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak dosya içerisinde davacıya ait sigorta sicil dosyası incelendiğinde işten ayrılış bildirgesinin 31/12/2014 tarihli olup ... Sosyal Hizmetler A.Ş. tarafından düzenlendiği ve ayrılış kodunun (18) olarak gösterildiği, (18) kodu işin bitimi ile ilgili olup davacıya iş akdinin feshedildiğine ilişkin usulünce yapılmış bir fesih bildiriminin bulunmadığı, tanık beyanında, iş akdinin son alt iş veren tarafından feshedildiğini 15 gün sonra tekrar işe alındığını söylemiş ise de davacı işçiye yapılmış bir fesih bulunmadığı, hizmet cetveline ve tanık anlatımına göre de çalışmasını sürdürmekte olduğu, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı ancak düzenlenen bilirkişi raporuna göre fark yol ücretine hak kazanacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davalı Temyizi Yönünden;

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK'un 426/A maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.

Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.

Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir.

Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir

Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir.

Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde, kısaca kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, 5521 sayılı Yasada açık düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği HUMK'un 426/A maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davalı tarafından temyize konu edilen miktar 309 TL olup, karar tarihi itibariyle 2.080 TL olan kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalının temyiz isteminin HUMK'un 427/2, 432/4 maddeleri, uyarınca REDDİNE,

2- Davacı Temyizi Yönünden;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle özellikle dava dışı alt işverenlerin kırılan tabakların paralarını kıran işçiden tahsil ettiği izlenimi edinilmiş ise de, bu uygulamanın hangi alt işverenlikçe ne kadar süre ile yapıldığı, ayrıca kesildiği iddia edilen bu miktarın ya da miktarı belirleyebilecek ölçütlerinin hesap edilebilir şekilde ispatlanamadığının anlaşılmasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona erip ermediği, şayet sona ermiş ise tazminatı gerektirir bir şekilde olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Davacı, davalının asıl işveren olduğu işyerindeki çalışmasına 31.03.2014 tarihinde son verildiğini iddia etmiş, davalı Bakanlık ise davacının iş sözleşmesinin son olarak çalıştığı yüklenici firmanın ihale süresinin sona ermesi nedeniyle haklı olarak 31.03.2014 tarihinde feshedildiğini savunmuştur.

Dosya içeriği ile birlikte Dairemizce temyiz incelemesi yapılan emsal 2015/14487, 2015/34038, 2016/18751, 2016/4490, 2016/32577 E. sayılı dosyalardaki bilgi ve belgelerden, davacının çalıştığı son alt işverenin ihale süresinin bitmesi nedeniyle 31.03.2014 tarihinde yanında çalışan işçilerin işine son verdiği ve bu süreçte yeni başlayacak alt işverenin de önceki taşeron işçileri yerine kendi işçileri ile bu işyerinde çalışmaya başlayacağı söylenerek fiilen fesih tarihinden sonra da bu işyerinde çalıştırılmadıkları anlaşılmaktadır. Davacı işine son verilmesinden 15 gün sonra aynı asıl işverenin işyerindeki işine yeni alt işverenin daveti üzerine fiilen çalışmaya başlamıştır.

Bu iddia ve savunma karşısında tanık beyanları da dikkate alındığında, davacının iş akdinin fiilen ve hukuken 31.03.2014 tarihinde sona erdiğinin ve bu tarihten sonraki başka bir alt işverenlik yanındaki çalışmasının da yeni bir sözleşme olduğunun kabulü gereklidir. Mevcut delil durumuna göre işyeri devri kurallarının somut olaya uygulanması beklenilemez.

Açıklanan nedenlerle, kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.