Esas No: 2015/2409
Karar No: 2017/1188
Karar Tarihi: 14.06.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2409 E.  ,  2017/1188 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.12.2011 gün ve 2009/605 E.-2011/834 K. sayılı kararın incelenmesi davalı işveren vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.03.2014 gün ve 2012/7935 E.- 2014/8712 K. sayılı kararı ile;

(...Davacı işçi tır şoförü olup açmış olduğu bu davada, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatlarıyla yıllık izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, ücret ve vergi iadesi alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren devamsızlık sebebiyle haklı fesih savunmasında bulunmuştur.

Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda davacı işçi fazla çalışmaların ispatı konusunda tanık deliline dayanmıştır. Davacı tanıklarının tamamı işyerinde çalışmış kişiler değildir. Davalı işverenle aynı alanda faaliyet gösteren diğer şirketlerin tır şoförleri olup davacının günlük ve haftalık çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri mümkün değildir. İÇDAŞ firmasından yükleme ve boşaltma işlemleri yapılırken beraber bekledikleri ve bu arada konuştukları tanıklarca ifade edilmiştir. Davacı tanıklarının sözü edilen açıklamaları fazla çalışmanın ispatı konusunda yeterli değildir. Dosyaya sunulan İÇDAŞ firması giriş kayıtları da saat içermediğinden fazla çalışma hesabına elverişli değildir. Davalı tanığının anlatımına göre davacının fazla çalışması bulunmamaktadır. Bu itibarla davacı işçinin haftalık 45 saati aşan çalışmalarını kanıtlayamadığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmelidir.

3- Davacı işçi, hafta tatili ile bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretlerini talep etmiş, davacı tanıklarının anlatımlarına göre isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere davacı tanıklarının belirtilen çalışma düzenini bilmeleri mümkün değildir. Ancak dosyaya İÇDAŞ firmasına ait araç giriş kayıtları sunulmuş olup, davacının kullandığı işverene ait araç plakası saptanarak davacının hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının olup olmadığı belirlenmelidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava kıdem ve ihbar tazminatları ile aylık ücret, yıllık izin, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 06.12.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin işten çıkarıldığı 13.07.2009 tarihine kadar devam ettiğini, haksız olarak işten çıkarılan müvekkiline kıdem ve ihbar tazminatları ödenmesi gerektiği gibi haftanın yedi günü sabah 07.00'dan gece 24.00'a kadar çalışan, hafta tatili kullanmayan, dini bayramların birinci günü dışındaki tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan davacıya bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, yıllık izin kullandırılmadığını, 2008 yılı başından itibaren ödenmesi gereken vergi iadesi alacağının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, aylık ücret, vergi iadesi, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının devamsızlık yapması nedeni ile iş sözleşmesine son verildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasının mümkün olmadığını, davacının dava konusu ettiği diğer tüm alacaklarını alarak işyerinden ayrıldığını, günde 7,5 saatten fazla çalışmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davalının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacıya yıllık izinlerini kullandırdığını, 2009 yılı Temmuz ayına ait 13 günlük ücretini ve asgari geçim indirimi alacaklarını ödediğini ispat edemediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı ve 17 günlük aylık ücrete hak kazandığı, haftada 18 saat fazla çalışma yapıp hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu alacaklardan %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı şirket vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davacı tanıkları ..., ... ve ...'in davacı ile aynı tarihlerde İÇDAŞ'a ait fabrikaya ...'in hurdalarını taşıdıklarını söyledikleri, bu tanıkların, beyanlarından davacıyı davalı işyeri adına aynı fabrikaya ve limana hurda taşırken tanıdıklarının anlaşıldığı, tanıkların beyan ettikleri gibi yükledikleri malın irsaliyesinin bulunduğu, tanık Hanifi'nin davacı ile görüşmediklerinde dışarıda mal toplarken karşılaştıklarını bildirdiği, davacının çalışma süresi ile tanıkların çalışma sürelerinin aynı tarihlere denk düştüğü, davalı tanığı ...'un beyanının alındığı tarihte davalı işyerinde halen çalışmakta olduğu, davacı tanıklarının çalıştıklarını beyan ettikleri Çiğdemler Metalle ilgili mahkemede görülen davalar olduğu, bu işyeri ile davalı işyerinin iştigal konularının benzer olduğunun görüldüğü gerekçesi ile önceki gerekçeler de tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından başka işveren nezdinde çalışan tanıkların anlatımları ile davacının fazla çalışma yaptığı ve hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispat edip etmediği, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının sunulan giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenmesinin gerekip gerekmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce mahkemenin ilk kararında 983,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği halde kararın Özel Dairece bozulmasından sonra kurulan direnme hükmünde 992,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanarak 982,08 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi karşısında usulüne uygun direnme kararı bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak ele alınmıştır.

Mülga 1086 sayılı HUMK’nun yürürlükte olan 429 uncu maddesine göre bozma kararı üzerine kendiliğinden tarafları duruşmaya davet eden mahkeme tarafları dinledikten sonra Yargıtay bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verecektir.

Mahkeme bozma kararına uyduktan sonra bu karardan dönemeyeceği gibi direnme kararı verdikten sonrada ilk karardan farklı bir karar vermesi mümkün değildir. Gerekçe genişletilebilir ise de verilen hükmün ilk karardan farklı olmaması zorunludur.

Somut olaya gelince, mahkemece 22.12.2011 gün ve 2009/605 E.-2011/834 K. sayılı ilk kararda "Aşağıda dökümü yapılı 983,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiş iken, kararın Özel Dairece bozulmasından sonra verilen 23.01.2015 gün ve 2014/261 E.-2015/14 K. sayılı direnme hükmünde " Aşağıda dökümü yazılı 992,40 TL yargılama giderinin karar ve red oranına göre hesaplanarak 982,08 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiştir.

Bu durumda direnme kararı verildikten sonra mahkemece yapılması gereken HMK'nın 294 ve 297 nci maddelerine uygun şekilde verilen ilk karar gibi yani 22.12.2011 gün ve 2009/605 E.-2011/834 K. sayılı karar gibi hüküm fıkrası oluşturmak ve buna uygun gerekçeli karar yazmaktır.

Şu halde usulüne uygun bir direnme kararından sözetmek mümkün değildir.

Hal böyle olunca usulüne uygun olmayan direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenden dolayı usulden BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.