Esas No: 2014/6996
Karar No: 2014/14163
Karar Tarihi: 23.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/6996 E.  ,  2014/14163 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 28/01/2014

Numarası : 2013/172-2014/44

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2- Davacı vekili, davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshetmiş olduğunu öne sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının çalıştığı departmanda vardiya sisteminin uygulandığını, vardiyalarına göre sabah 08:00'de işbaşı yapanların 16:00'da işi bıraktıklarını, yemek için 1 saat ara dinlenmesi verildiğini, diğer vardiyanın ise 16:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının iddia ettiği şekilde fazla çalışma yapma ihtiyacının ve gerekliliğinin bulunmadığını, ayrıca 2011 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül ücret hesap pusulalarında görüldüğü üzere davacının fazla çalışma yaptığı dönemlerde, fazla mesai karşılığı ücret alacaklarının ödendiğini, davacının herhangi bir ihtirazı kayıt koymadan ücret hesap pusulalarını imzaladığını ve ücretlerini banka kanalıyla aldığını, bu noktada davacının iddiasını ancak yazılı delille ispat etmesi gerektiğini, davacının iş akdinin feshi haklı ve geçerli bir sebebe dayanmadığı gibi SGK kayıtları incelendiğinde görüleceği üzere, yeni sezonda daha yüksek ücretle kendisine iş bulduğunu ve 03/05/2012 tarihinde hemen yeni işyerinde çalışmaya başladığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, davalı işyerinin turistik otel olduğu ve Dairemizden geçen 2013/27683 Esas sayılı dosya dikkate alındığında, davalıya ait otelde yaz ve kış aylarında aynı yoğunlukta çalışma yapılamayacağı dikkate alınmadan davacının tüm çalışma dönemi boyunca fazla çalışma yaptığının kabulü ile hüküm kurulması hatalı olduğu gibi davacı fazla çalışma alacağı olduğunu tanık beyanları ile ispat etmesine karşın hesaplanan fazla çalışma ücreti alacağından makul bir oranda hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 23.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.