Esas No: 2022/1086
Karar No: 2022/2575
Karar Tarihi: 22.03.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/1086 E.  ,  2022/2575 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı Beyaz İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. aralarındaki alacak davasına dair Bakırköy 1. Tüketici Mahkemesinden verilen 09/06/2016 tarihli ve 2012/108 E. 2016/1131 K. sayılı hükmün bozulması hakkında Dairemizce verilen 12/10/2021 tarihli ve 2020/10199 E. 2021/9896 K. sayılı karara karşı, davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı şirketten satın almış olduğu taşınmazın hem taahhüt edilen metre kareden eksik olduğunu hem de taşınmazda bir kısım başka ayıplı ve eksik imalatların bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, taşınmazın değerinde meydana gelen azalmaya karşılık şimdilik 10.000,00-TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, bilahare ıslah dilekçesi ile talebini 39.600,00-TL’ye çıkarmıştır.

Davalı, taşınmazın davalı şirket tarafından inşaa edilmediğini, davalının arsa maliki olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 39.600,00-TL'nin 10.000,00-TL'sinin dava, geriye kalanının ıslah tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair verilen kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 12/10/2021 tarih ve 2020/10199 esas, 2021/9896 karar sayılı ilamı ile husumet itirazının değerlendirilmesi gerekçesiyle, diğer temyiz nedenleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiş, davacı bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-)Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu

konudaki 198. maddesi (6098 Sayılı TBK’nun 223. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkan bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesinde (6098 sayılı TBK’nun 223. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 26/10/2010 tarihinde dava konusu taşınmazı davalıdan satın aldığı ve davacının 18/10/2011 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile davalıya ihbarda bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı TBK’nun 223. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca, mahkemece, bilirkişi heyetinden, “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman fark edebileceği, teslim ve ihbar tarihleri de gözönünde bulundurularak) zaman dilimi de dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-)Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen bağımsız bölümün katalogda ve tasdikli projede belirtilen net alandan daha az alana sahip olması ile ilgili temyiz itirazı yönünden; her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda bağımsız bölümdeki m2 eksikliği eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bu hususun davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının, m2 eksikliği yönünden 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı konusunda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Davalı ve dışı dışı şirket arasında hasılat paylaşımı olduğu, dava konusu taşınmazın tapudan davalı tarafından davacıya satıldığı, davalıya husumet yöneltilebileceği, hükmün birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken zuhulen değişik gerekçe ile bozulduğu bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından Dairemizin bozma kararının kaldırılarak, mahkeme kararının yazılı nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme itirazının kabulüne, birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle Dairemizin 12/10/2021 tarih ve 2020/10199 esas, 2021/9896 karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün yazılı nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, 22/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi. 22/03/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.