Esas No: 2017/26222
Karar No: 2019/23408
Karar Tarihi: 16.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/26222 E.  ,  2019/23408 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan... İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile davacıya ödenmediğini iddia ettiği bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı ... İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili; davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalılar tarafından davaya cevap verilmemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalılar ... Yemek Gıda Temizlik Ltd. Şti., ... Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti. ve ... Yemekçilik Ltd. Şti. yönünden davanın feragat nedeni ile reddine, davalı ... Tic. ve San. Ltd. Şti. yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı ... Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

a) Davacı Temyizi Yönünden;

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı ... Tic. ve San. Ltd. Şti. lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin hesaplanması hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dairemizce, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Mahkemece fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile ilgili takdiri indirimler sebebiyle kısmen ret kararı verilmesine rağmen reddedilen alacak miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır. İndirim sebebiyle reddedilecek miktar, davalı lehine hükmedilecek vekalet ücreti tespitinde nazara alınmamalıdır. Bu yön gözetilmeksizin hüküm kurulması hatalı olmuştur.

b) Davalı ... Tic. ve San. Ltd. Şti. Temyizi Yönünden;

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Tic. ve San. Ltd. Şti. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile haftanın 7 günü 12 saat çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ücret talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık anlatımları dikkate alınarak davacının 07.00- 18.00 saatleri arasında çalışmak suretiyle haftada 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Ancak öncelikle davacının fiilen yaptığı iş dosya kapsamı itibariyle belirgin olmadığından, netleştirilmesi gerekmektedir. Öte yandan, kapatılan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesinden geçen, aynı işyerinde çalışan işçilere ait 2015/14753, 2015/14755 ve 2015/14756 Esas sayılı dosyalarında çalışma saatlerinin yaz ve kış aylarında değiştiği gözetilerek fazla çalışma ücretinin hesaplanması yönünde bozma sebeplerinin mevcut olduğu tespit edilmektedir. Aynı işyerinde ve özellikle aynı görevde çalışan işçilerin farklı sistemle iş görmesi mümkün olmadığından, mahkemece tanıklar yeniden dinlenip yaz ve kış mevsimlerindeki saatler belirlenerek hesaplamaların buna göre yapılması ve fazla çalışma ücret isteminin hüküm altına alınması gerekmektedir. Bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık davalı ... Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihbar tazminatından hukuki sorumluluğundan sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığı hususundadır.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalıların arasında hukuki ya da fiili bağ olduğu yönünde dosyada bilgi ve belge olmadığı belirtilerek her bir davalının sadece kendi döneminde yapılan çalışmalardan sorumlu olacağı mütalaa edilmiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işverence feshinin haklı nedene dayanmadığı kabul edilerek ihbar tazminatı talebi hüküm altına alınmıştır. Dosyadaki deliller itibariyle ispatlanamayan işyeri devri halinde dahi, feshe bağlı haklardan olan ihbar tazminatından son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacağından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Dosya içeriğine göre davacıya ait hizmet döküm cetveli ve kurum kayıtları gözetildiğinde; aleyhine ihbar tazminatı hüküm altına alınan davalı ... Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin davacının iş sözleşmesinin fesih tarihinde davacının işvereni olmadığı, 19.11.2012 tarihinde işverenin hakkında açılan davadan feragat edilen davalı ... Yemekçilik İnş. Gıda Tem. Özel Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile dava dışı ... Spor Ltd. Şti. olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

4- Kabule göre ise, mahkemece ihbar tazminatına işletilen faiz başlangıcının dava tarihi yerine fesih tarihi olarak belirtilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16.12.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.