Esas No: 2020/20641
Karar No: 2020/12046
Karar Tarihi: 15.10.2020

**4. Ceza Dairesi         2020/20641 E.  ,  2020/12046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Müstehcenlik

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ile temyiz sebebine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nın 288 ve 294. maddeleri kapsamında sanık ... müdafii ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı’nın belirttiği hukuka aykırılık nedeni ile CMK’nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri de gözetilerek yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- TCK’nın 226/5. maddesindeki müstehcenlik suçu: "Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, müstehcenlik suçunun basın ve yayın araçları vasıtası ile işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.

"Basın ve yayın yolu ile" kavramı TCK'nın 6/1-g maddesinde “her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” şeklinde tanımlanmıştır.

Madde gerekçesinde de; "Basın ve yayın yolu ile' deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak 'kitle iletişim araçları' ifadesine vurgu yapılmıştır" açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK'nın 6/1-g maddesindeki tanıma göre "basın ve yayın yolu ile" deyimi; yazılı, görsel, işitsel ve elektronik her türlü kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları içermekte olup, bireysel iletişim araçları bu kapsam dışında bırakılmıştır. Kitle iletişim araçları, belirsiz kişilerin ulaşabileceği, kitlesel boyutta ileti dağıtabilen araçlar olup radyo, televizyon, gazete ve internet gibi araçlar en yaygın biçimde kullanılan kitle iletişim araçları arasında yer almaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın ... isimli uygulama içerisinde yer alan (+18) isimli grupta, TCK’nın 226/3. maddesi içeriğine havi bir kısım paylaşımlar yapmaktan ibaret eylemi, bireysel iletişim kapsamında olup, aynı anda belirsiz sayıda kişiye ulaşmasının mümkün olmaması, toplumu yönlendirme ve bireyler arası etkileşimdeki rolünün, herkese açık web sayfaları ya da sosyal medya uygulamalarına nazaran, yalnızca paylaşıldığı gruptaki kişi sayısı ile sınırlı olması dikkate alındığında suça konu ... isimli uygulamanın açıklanan nedenlerle kitle iletişim aracı sayılamayacağının anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 226/5. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini.

2- Sanığın paylaşmış olduğu, içeriğinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntülerin sayısı ve niteliği gözetildiğinde temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık ... müdafii ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesi'ne gönderilmesine, 15/10/2020 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık çocuklara ait müstehcen görüntüleri ... adlı sosyal paylaşım platformu üzerinden +18 isimli grupta paylaşan sanığın eyleminin TCK 226/5 kapsamında basın ve yayın yolu ile yayınlama niteliğinde olup olmadığı noktasındadır.

TCK 226. maddesi

Müstehcenlik Madde 226- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan, Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Şeklinde düzenlenmiştir.

TCK 226. maddede beş fıkra halinde ayrı eylemler müstehcenlik başlığı altında tek maddede düzenlenmiştir. Konumuzla ilgisi nedeniyle sadece çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin basın ve yayın yoluyla yayılması suçu üzerinde durulacaktır.

Günümüzde hızla yayılan bilişim teknolojisi özellikle internet üzerinden pornografik eserlere ulaşmayı kolaylaştırmış olup bu gelişme çocuk pornografisinin de yaygınlaşması sonucu doğurmuştur. Özellikle çocuk pornografisinin toplum, aile ve çocuklar üzerinde yarattığı yıkıcı ve onarılamaz etkileri nedeniyle sadece ülkelerin iç hukuk sorunu olmaktan çok uluslararası mücadeleyi gerektiren birsorun olarak görülmüştür. Bu kapsamda taraf olduğumuz Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, çocuk haklarına dair sözleşmeye ek çocuk pornografisi ile ilgili ihtiyari protokol ile çocuk pornografisine karşı ortak mücadele benimsenmiştir.

Bu kapsamda üzerinde durulması gereken iki metni belirtmeden geçemeyeceğiz.

Birincisi 10/09/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan “Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi”dir. Bu sözleşmenin 20. maddesi çocuk pornografisine ilişkin suçları göstermiş, 20/1-c maddesi çocuk pornografisinin yayımlanmasını, 20/1-f maddesi de bilgi ve iletişim teknolojileri yoluyla çocuk pornografisine erişimi suç saymıştır. Sözleşmenin 20/1-f maddesinde erişimin dahi yasaklandığı alt çizilmesi gereken bir konudur.

İkinci metin ise “Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi”dir. Sözleşmenin 9. madde ile bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi dağıtmak yaymak suç olarak kabul edilmiştir.

Uluslararası gelişmeler ve taraf olduğumuz sözleşmeler doğrultusunda TCK 226. maddede düzenlenen müstehcenlik suçu ile çocuk pornografisi ile mücadelede çağdaş bir tutum benimsenmiştir. Çocuk pornografisinin basın ve yayın yoluyla dağıtımının yaratacağı kolaylık göz ardı edilmemiş ayrıca yaptırıma bağlanmıştır.

TCK 6/1-g maddesi basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar, şeklinde düzenlenmiştir.

TCK 226/5 ve 6/1-g birlikte göz önüne alındığında, her türlü yazılı görsel işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin yayılması 226/5 maddedeki suçu oluşturacaktır. O halde elektronik kitle iletişim aracı kavramı anahtar kelime konumundadır. Elektronik kitle iletişim aracının tanımı üzerinde durmak gerekir.

İçel kitle iletişimini “kitle iletişim araçlarından yararlanarak bilgi, düşünce ve tutumların insan topluluklarına tek veya çok yanlı olarak ulaştırılması“ olarak tanımlamaktadır. “ Basın,radyo ve internet bugün kullanılan kitle iletişim araçlarından bazılarıdır.( İçel K. Kitle İletişim Hukuku s 45,46)

İnternet üzerinden erişilen sosyal paylaşım sitelerinin bireysel amaçla kullanılması halinde TCK 6. madde kapsamında kitle iletim aracı olarak kabul edilemeyeceği noktasında sayın çoğunluk ile aynı düşüncedeyiz. Ancak elektronik kitle iletişim araçlarının TCK 226/5 maddede suç olarak kabul edilmesinin nedeni çocuk pornografisinin tek bir tuşla kıtalararası dahi birkaç saniyede birçok kişi ile paylaşma kolaylığıdır. Bu sosyal paylaşım siteleri üzerinden çocuk pornografisinin ticari pazarlanması dahi mümkündür. Yasakoyucu bu düzenleme ile bilgisayar ve internet teknolojisinin sağladığı kolaylıkların çocuk pornografisinde kullanılmasının önüne geçmek istemiştir. Bu yukarıda saydığımız uluslararası taraf olduğumuz sözleşmelerin de bir gereğidir.

Somut olayda, Mahkemece kullanılan ... isimli programın Web üzerinden etkileşim sağlayıp sağlamadığı, metin, ses, video veya diğer dijital materyallerin paylaşımını kolaylaştırıp kolaylaştırmadığı, çevrimiçi yönetilebilen kullanıcı profili olup olmadığı; programda yer alan +18 adlı grubun kaç kişiden oluştuğu, gruptaki paylaşımların ticari hedef içerip içermediği, kullanım amacının mesleki, komşu,okul arkadaşlığı gibi paydaşlık içerip içermediği, sanığın üyeler dışında dışarıdan herhangi bir kişiyi gruba dâhil etme olanağı olup olmadığı konusunda araştırma yapıp bilirkişi raporu alınmasından sonra sanığın hukukî durumunun tespiti gerekirken sayın çoğunluğun doğrudan eylemin TCK 226/5 kapsamında kalmadığı yönündeki bozma gerekçesine karşıyız.