Esas No: 2022/13421
Karar No: 2023/393
Karar Tarihi: 26.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/13421 E.  ,  2023/393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 41. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.04.2022 tarihli ve 2021/384 Esas, 2022/164 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/1385 Esas, 2022/1644 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.10.2022 tarihli ve 9-2022/124164 sayılı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Talep ettikleri deliller toplanmadan mahkemece karar verildiğine, katılan mağdurenin beyanları dışında delil olmadığına, sanığın katılan mağdurenin yaşını on altı olarak bildiğinin katılan mağdurenin ve tanık beyanlarıyla sabit olduğuna ve hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.

2. Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Alt sınırdan ceza tayin edilmesinin ve indirim uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Mağdur ile sanığın 2021 yılı Temmuz - Ağustos aylarında Instagram isimli uygulamadan tanıştıkları, 16/09/2021 tarihinde sevgili oldukları, sonrasında Whatsapp isimli uygulama üzerinden konuşmaya başladıkları, konuşmaları sırasında cinsel içerikli konuşmalar da yaptıkları, sanığın mağdurdan göğüslerinin fotoğrafını istediği, "Fotoğrafları göndermezsen ağabeyine her şeyi anlatırım" şeklinde söylemlerle mağduru tehdit ettiği, mağdurun da bunun üzerine korkarak sanığa göğüslerinin fotoğrafını gönderdiği, sanığın olay tarihi olan 18/03/2021 tarihinde mağdur ile yüz yüze görüşmek istediği, mağdurun görüşmeye gitmek istemediği ancak sanığın “Eğer yanıma gelmezsen ağabeyine her şeyini anlatırım” şeklinde söylemlerle mağduru tehdit ettiği, bunun üzerine mağdurun sanık ile görüşmeyi kabul ettiği, mağdur ile sanığın Gaziosmanpaşa Gençlik Parkı'nda buluştuları, bir süre yalnız oturdukları, sonrasında sanığın mağdura bir arkadaşının geleceğini, ev tutacaklarını, kendisinin de arkadaşı olan ...'yı çağırmasını söylediği, sanık ile mağdurun birlikte ... ile buluştukları ancak ...'nın bir süre sonra yanlarından ayrıldığı, sonrasında mağdur ile sanığın yanına sanığın arkadaşı olan ...'in geldiği, mağdur, sanık ve ...'in Kağıthane Gültepe'de bulunan ...'in kiraladığı bir eve gittikleri ancak ...'in bir süre sonra sanık ile mağdurun yanlarından ayrıldığı, mağdurun evde bulundukları sırada alkol aldığı, sonrasında mağdurun başının döndüğü, sanık ile mağdurun birlikte uzandıkları, sanığın önce kendi üzerini sonra da mağdurun üzerini çıkarttığı, sonrasında sanığın mağdurun cinsel organına kendi cinsel organını sokmak suretiyle mağduru cinsel yönden nitelikli olarak istismar ettiği, bu esnada mağdurun rızasının bulunmadığı, mağdurun soruşturma aşamasında Çocuk İzlem Merkezi'nde alınan beyanında cinsel ilişkiye başta rızası olmadığını ancak alkollü olması nedeniyle ilişkinin gerçekleştiğini, alkollü olmasa ilişkinin gerçekleşmeyeceğini beyan ettiği, Mahkememiz huzurunda alınan beyanlarında rızasının olmadığını beyan ettiği, mağdura beyanlarındaki farklılık sorulduğunda, soruşturma aşamasında alınan beyanlarında rızası olduğunu söylemediğini beyan ettiği, olayın gerçekleşmesinin akabinde mağdur ile sanığın bulundukları evden ayrıldıkları, mağdurun korktuğu için ailesi ile birlikte oturdukları ikamete gitmediği, bunun üzerine mağdurun ailesinin mağdurun arkadaşı olan...'in aracılığı ile mağdura ulaştıkları, mağdurun annesinin mağdurun cep telefonundaki mesajları okuması neticesinde olayın ortaya çıktığı, mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanlarında sanıktan ailesinin zoruyla şikayetçi olduğunu beyan ettiği, ancak Mahkememiz huzurunda alınan beyanlarında sanıktan şikayetçi olduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır.

Mağdur ...'a ait 21/10/2021 tarihli Adli Raporda "Yapılan genital muayenede, hymende saat kadranına göre 12-1 arası, 3 ve 9 hizalarında iyileşmekte olan kenarlarında krut bulunan yeni yırtıklar görüldüğü, kişinin vücuduna ereksiyon halinde erkek cinsel organı veya benzer cesamette organ ya da sair cisim sokulmak suretiyle cinsel istismar gerçekleşmiş olduğu" denilmiş, bu haliyle Adli Raporun mağdurun beyanı ile uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan 18/02/2022 tarihli Adli Görüşme Değerlendirme Raporu'nda "mağdur çocuğun zihinsel ve fiziksel olarak gelişiminin yaşına uygun olduğu, kendisini olay ile ilgili olarak adli görüşme odasında ifade edebildiği, dava sürecinde olay ile ilgili anlatımlarının birbirine benzer olduğu" denilmiş olmakla Mahkememizce de mağdurun beyanlarının sabit ve tutarlı olduğu, bu anlamda beyanlarına itibar edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Mahkememizce mağdurun yaşının belirlenmesi amacıyla nüfusa kayıtlı olduğu yer Nüfus Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak mağdurun doğum belgesinin istenilmesine karar verilmiş, Hafik Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğü'nün 08/12/2021 tarihli cevabi yazısı ile mağdurun doğum tutanağı dosya kapsamına sunulmuştur. Mağdura ait doğum tutanağı incelendiğinde, mağdurun Başarı Cerrahi Merkezi'nin bila gün ve 725 Protokol Numaralı Doğum Belgesi'ne göre, 13/08/2008 tarihinde doğduğu ve suç tarihi olan 18/10/2021 tarihinde 13 yaş, 2 ay, 5 günlük olduğu anlaşılmıştır.

Sanık aşamalarda alınan savunmalarında mağdurun yaşını 16 olarak bildiğini savunmuş, dosya kapsamında beyanları alınan tanıklar da sanığın bu yöndeki savunmalarını desteklemiş iseler de mağdurun hastanede doğduğunun ve doğum tarihinin 13/08/2008 olduğunun dosya kapsamında bulunan doğum tutanağı ile sabit olması ve bu haliyle mağdurun olay tarihinde 13 yaş, 2 ay, 5 günlük olması karşısında sanık müdafinin mağdurun kemik yaşının ve yaşı ile dış görünüşünün uyumlu olup olmadığının tespitine yönelik talebinin dosyanın esasına bir katkı sağlamayacağı kanaatine ulaşılmış ve sanık müdafinin bu yöndeki taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Mağdurun yaşı itibariyle değerlendirme yapıldığında, yargılama konusu olayın mağdurun rızası dışında gerçekleştiğinin dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu, bununla birlikte mağdurun rızası olsa dahi hukuken geçerli bir rızanın varlığından söz edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Mahkememizce beyanları alınan tanıklar ..., ..., ... ve ...'nin beyanları değerlendirildiğinde, tanıkların yargılama konusu olay ile ilgili olarak görgüye dayalı herhangi bir bilgilerinin olmadığı anlaşılmıştır.

İddianamede her ne kadar suç tarihi 20/10/2021 tarihi olarak belirtilmiş ise de 20/10/2021 tarihi mağdurun annesi olan katılan ...'ın şikayet tarihi olup dosya kapsamı itibariyle yargılama konusu eylemin 18/10/2021 tarihinde gerçekleştiği, bu haliyle suç tarihinin 18/10/2021 tarihi olduğu tespit edilmiştir.

Sanık soruşturma aşamasında alınan savunmalarında mağdur ile sevgili olduklarını, olay günü mağdurun cinsel birliktelik yaşamak ve alkol almak istediğini söylediğini, kendisinin de kabul ettiğini, alkolleri alarak aparta gittiklerini, bu apartı mağdurun ayarladığını, mağdurun cinsel ilişkiden korktuğunu söylediğini, bu nedenle cinsel ilişki olmadığını ancak elleşme ve öpüşme olduğunu, mağdurun 18 yaşında olduğunu sandığını beyan etmiş; Mahkememiz huzurunda alınan savunmalarında ise olay günü hava soğuk olduğu için mağdurun bir apart ayarladığını, oraya gidebileceklerini söylediğini, mağdurun alkol almak istediğini, yanında alkol bulunduğunu söylediğini ve yanında bulunan alkollü içeceği içtiğini, sonrasında cinsel ilişki yaşamak istediğini ancak korktuğunu söylediğini, kendisinin de yeni tanışmış olmalarından dolayı böyle bir şeyin mümkün olmadığını söylediğini, mağdurun başını omzuna yasladığını, saçını okşadığını ve yanağından öptüğünü, mağdurun yaşını 16 olarak söylediğini beyan etmiştir. Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında bulunan çelişkiler, mağdura ellediğine ve mağduru öptüğüne yönelik tevil yollu ikrar niteliğindeki savunmaları, mağdur ile sanık arasında dosya kapsamına yansıyan herhangi bir husumetin ya da mağdurun sanığa iftira atması için herhangi bir sebebin bulunmaması ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın aşamalarda alınan savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış ve sanığın savunmalarına itibar edilmemiştir.

Mağdurun olay tarihinde 13 yaş, 2 ay, 5 günlük olduğunun dosya kapsamında bulunan mağdura ait doğum tutanağı ile sabit olması, mağdur ...'a ait 21/10/2021 tarihli Adli Raporda mağdurun yapılan genital muayenesinde, hymende saat kadranına göre 12-1 arası, 3 ve 9 hizalarında iyileşmekte olan kenarlarında krut bulunan yeni yırtıklar görüldüğünün, kişinin vücuduna ereksiyon halinde erkek cinsel organı veya benzer cesamette organ ya da sair cisim sokulmak suretiyle cinsel istismar gerçekleşmiş olduğunun tespit edilmiş olması ve bu haliyle söz konusu teknik delilin mağdurun anlatımı ile uyumlu olması, mağdurun anlatımının hayatın olağan akışına uygun olması, 18/02/2022 tarihli Adli Görüşme Değerlendirme Raporu içeriği dikkate alınarak mağdurun beyanlarının sabit ve tutarlı olduğu ve mağdur beyanlarına itibar edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmış olması, aşamalarda beyanları alınan tanıkların olay ile ilgili olarak görgüye dayalı herhangi bir bilgilerinin olmadığının anlaşılmış olması, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında bulunun çelişkiler, sanığın mağdura ellediğine ve mağduru öptüğüne yönelik tevil yollu ikrar niteliğindeki savunmaları, mağdur ile sanık arasında dosya kapsamına yansıyan herhangi bir husumetin ya da mağdurun sanığa iftira atması için herhangi bir sebebin bulunmaması ve tüm dosya kapsamı bir bütün halinde değerlendirildiğinde, Mahkememizce sanığın aşamalarda alınan tutarsız ve çelişkili savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine ulaşılmakla sanığın mağdura yönelik olarak üzerine atılı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşıldığından suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen neticenin ağırlığı, sanığın kastı, kastının yoğunluğu bir arada göz önüne alındığında, sanığın eylemine karşılık gelen TCK'nun 103/2 maddesi uyarınca takdiren alt sınırdan hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları da dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nun 62. maddesi hükümleri uygulanarak sanığın cezasından 1/6 oranında indirim yapılmasına karar verilmiş, sanık hakkında yasal veya takdiri başkaca artırım veya indirim maddesi koşulları oluşmadığından uygulanmamış" gerekçeleriyle karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği ancak "Kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesi uyarınca takdir edilen 10.250 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına verilmesine" ibaresinin hüküm fıkrasına eklenmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Sanık müdafiinin ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde; Sanığın aşamalarda katılan mağdurenin on beş yaşından büyük olduğunu söylediği yönündeki savunması, katılan mağdure beyanları, tanık ifadeleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede farklı gerekçe ile bozma isteyen görüşe kısmen iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/1385 Esas, 2022/1644 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul 41. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.01.2023 tarihinde karar verildi.