Esas No: 2012/5227
Karar No: 2012/29666
Karar Tarihi: 26.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/5227 E.  ,  2012/29666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.07.2002 – 01.02.2011 tarihleri arasında çalıştığını, müvekkilinin yılık izinlerinin sürekli olarak tam kullandırılmaması ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile bu alacaklarını istediğini, müvekkilin bu talebi sonrası genel müdür yardımcısı... tarafından yıldırma politikası uygulandığını, psikolojik baskı yapıldığını, müvekkilinin tazminatsız işten çıkarmak çabasına gidildiğini, bu sebeple müvekkilinin haklı olarak ... sözleşmesinin 03.02.2011 tarihinde sonlandırdığını belirterek kıdem tazminatı ile bir takım işçilik alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkil şirketten ayrılmak istediğini beyan ettiğini, müvekkil şirket yetkililerince neden ayrılmak istediğini sorulunca çeşitli ihtiyaçları olduğunu ve sair beyan ettiğini mantıklı bir izahta bulunmadığını işten çıkmakta ısrar edince müvekkili şirket yetkililerince davacıdan ihbar süresine kadar çalışmasının istendiğini, davacının buna rağmen işe gelmediğini müvekkili şirketinde devamsızlık sebebiyle ... sözleşmesini feshettiğini, daha sonra davacının memurluk sınavına girdiğini , kazandığını ve memuriyete geçiş için ... sözleşmesini feshettiğinin öğrenildiğini, müvekkili şirketten para koparmak için memurluk ataması yapıldığını şirkete hiç söylemediğini başka gerekçeler gösterdiğini haksız olan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının iddia ettiği şekilde alacaklarının söz konusu olduğu ve fesihten önce haklı olarak ... sözleşmesinin feshedip ihtarname çektiği, kaldı ki uzun süredir aynı işlerde çalışan birinin ... sözleşmesinin feshedip Hakkari Yüksekova da çalışmayı seçmesinin günümüz şartlarına göre çokta kolay bir karar olmadığı bu sebeple davalı iddiaları yerinde görülmediği, davacının ... sözleşmesini haklı olarak feshettiği kanaatine bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalarında yasal ve yöntemince olduğu anlaşıldığından ./..

yıllık izin talebinin reddine diğer taleplerin ise kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında olan uyuşmazlık davacı işçinin fazla mesai çalışmalarına ilişkin ücretlerinin ödenip ödenmediği yönlerine ilişkindir.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı, davalı şirkette sağlık memuru olarak ilk 4 yıl yaz aylarında haftanın 6 günü saat 08.30-18.30 arası çalıştığını, kış sezonunda ise haftanın 5 günü 08.30-18.30 saatleri arasında çalıştığını, 15.02.2006 tarihinden ... sözleşmesinin feshine kadar ise yaz sezonunda 6 gün 07.30-19.30 arası , kışın ise 07.30-18.30 arasında çalıştığını ve fazla mesailerini alamadığını beyan etmiştir. Davalı işveren ise fazla mesai alacaklarının yapıldığı dönemlerde dönem bordrolarında gösterilerek ödendiğini bu sebeple davacının fazla mesai alacağının olmadığını belirterek talebin reddini istemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacı tarafın talebi aşılarak tüm çalışma dönemi boyunca yaz kış ayrımı yapılmaksızın 6 gün boyunca 07.30-19.30 arası fazla mesai yaptığı belirtilerek bu şekilde alacak hesaplaması yapılmıştır. Zira bilirkişinin kabul ettiği çalışma saatleri davacı tarafın talebi incelendiğinde sadece 15.02.2006 tarihinden sonra yaz dönemine ilişkindir, diğer dönemlerde ise daha kısa çalışma saatleri belirtilerek talepte bulunulmuştur. Ayrıca her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının imzası bulunan ve fazla mesai alacağı içeren bordroların hesaplama yapılırken bu dönemlerin hesaplamaya katılmadığı belirtilmişse de 01.05.2008-30.....2009 ve 01.01.2010-31.08.2010 dönemleri arasında imzalı bordroların bir kısmının değerlendirmeyerek fazla mesai alacağının fazla hesaplanması yoluna gidildiği ve ayrıca davacı tanıklarından ...’ın 2006 yılı Aralık ayında, diğer tanık ...’ın ise 2006 yılı Temmuz ayında davacının işten ayrıldığı 2011 yılından önce işten ayrıldığı ve bu nedenle işten ayrıldıkları tarihlerden sonra ki dönemlere ilişkin olarak bilgi sahibi olamayacakları dikkate alınmadan ... da belirtilen hususlar dikkate alınmaksızın eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar

arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Kanun'un 63. maddesine göre belirlenmiş olan ... günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal ... ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Somut olayda davacı taraf tüm çalışma dönemi boyunca sadece yaz döneminde hafta tatillerinde kısmen çalıştığını beyan etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporun da ise yine talep aşılarak tüm çalışma süresi boyunca ayda iki kez pazar günleri çalışma yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ayrıca davacı tanıklarının ikisinin de davacının işten ayrılma tarihi olan 2011 yılı Şubat ayından yaklaşık 3-4 yıl önce işten ayrıldıkları ve işten ayrıldıkları tarihlerden sonraki çalışma dönemine ilişkin olarak bilgilerinin olmayacağı hususu da dikkate alınmamıştır. Bu sebeple mahkemece davacı tanıklarının çalışma süreleri ve davacı tarafın hafta tatili konusunda ki talebi de dikkate alınarak tekrar bir bilirkişi raporu aldırılıp çıkan sonuca göre hüküm kurulması gerekmektedir. Belirtilen bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.