Esas No: 2012/16164
Karar No: 2013/5652
Karar Tarihi: 19.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16164 E.  ,  2013/5652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla mesai, şua izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının müvekkilinin 18.03.2004-28.02.2010 tarihleri arasında röntgen servisinde günde sekiz saat çalıştığını ve fazla mesai ücretinin ödenmediğini, yılda dört haftalık şua izninin de kullandırılmadığını, davacının fazla çalıştırılmasının ve izin kullandırılmamasının 3153 sayılı Kanuna aykırı olduğunu belirterek fazla çalışma ücreti, şua izni alacağının kanuni faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı üniversite vekili davalı üniversitede yirmidört saat kesintisiz sağlık hizmeti verildiği davacının tüm çalışmasının röntgen çekiminde geçmediğini, davacıya fazla çalışma yaptırılmadığını, davalı üniversiteye husumet düşmediğini davanın reddini savunmuştur.

Davalı vekili davacının ... vekili; davalı üniversite ile aralarından muvazaa olduğunu davalı şirketin sadece muhasebe bürosu gibi çalıştığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalılar arasında alt işverenlik ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle hesap bilirkişisinin düzenlediği rapora itibarla davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dosya içeriğine göre davacı davalı üniversiteye ait hastane işyerinde röntgen teknisyeni olarak 18.03.2004-28.02.2010 tarihleri arasında çalışmış, davalı şirketin aldığı ihale süresinin bitimi sebebiyle iş sözleşmesi davalı şirket tarafından feshedilmiştir.

Mahkemece davalılar arasında alt işverenlik ilişkisi olduğu kabul edilerek işçilik alacaklarından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi gereğince sorumluluğuna hükmedilmiş ise de dosyada davalılar arasıdaki davacının tüm çalışma süresine ilişkin hizmet alım sözleşmeleri, idari ve teknik şartnameler ve ihale dökümanları bulunmamaktadır. Diğer taraftan dosyaya sunulan Elazığ İş Mahkemesinin 2010/ 521 esas sayılı dosyasına ait 24.10.2011 tarihli bilirkişi heyeti raporunda davalı üniversite ile ... İnş Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Yıldızefe Bil. Yem San. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı arasında alt işverenlik ilişkinin muvazaalı olduğuna dair yapılan bakanlık tespitine itiraz davasında davalılar arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair tespitlere yer verilmiştir.

Muvazaa olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu sebeple, öncelikle alt işverenlik uygulamasına esas alınan sözleşme, teknik şartname ve benzeri evraklar getirtilmeli, işyerinde bilirkişi aracılığı ile keşif yapılmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6 ve 7. fıkralarına uygun alt işverenlik ilişkisinin bulunup bulunmadığı Elazığ İş Mahkemesinin 2010/ 521 esas sayılı dava dosyasında davalı işyerinde alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair yapılan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişlerince yapılan tespite itiraz dava dosyası da dikkate alınarak belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

2- Davacının tüm çalışma süresine ait nöbet çizelgeleri davacının çalıştığı şirketlerden ve hastaneden getirtilmeden dosyaya sunulan bir kısım nöbet çizelgelerine göre yapılan hesaplamaya itibarla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Kabule göre de ıslah dilekçesinde davacının faiz talebi olmadığı halde ıslahla arttırılan kısımlara 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesine aykırı olacak şekilde faize hükmedilmesi hatalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.