Esas No: 2011/25001
Karar No: 2013/22773
Karar Tarihi: 17.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/25001 E.  ,  2013/22773 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirkette güvenlik görevlisi (bekçi) olarak çalıştığını ancak görevi dışında kış döneminde kazan yakma, servis şoförlüğü ve hayvan bakma gibi farklı işler yapmak zorunda bırakıldığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, bu sebeplerle iş akdinin haklı olarak müvekkili tarafından feshedildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili; davacının, idari işler müdürlüğüne bağlı personel olarak çalıştığını, herhangi bir alacağının bulunmadığını, devamsızlığı nedeni ile iş akdi feshedildiğini savunarak; davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dairemizce son yıllarda; fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak çalışmaların taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı

aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere; fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; yerel mahkemece, %30 hakkaniyet indirimi ile hüküm altına alınan fazla mesai ile ulusal bayram ve ve genel tatil alacaklarından indirimden kaynaklanan red nedeni ile davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

3- Hüküm tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 74. maddesi uyarınca hakim tarafların talebi ile bağlı olmadığı haller saklı kalmak kaydı ile talebin dışına çıkamaz ve talepten başkasına da hükmedemez. Taleple bağlılık; faiz, faiz türü ve başlangıcı yönlerinden de karşımıza çıkmaktadır.

Somut olayda; yerel mahkemece, asıl dava dilekçesindeki faiz talebinin ıslah içinde geçerli olduğu gerekçesi ile talep aşılarak davacının, ıslah dilekçesinde faiz talebinde bulunmamasına karşın ıslah ile arttırılan miktarlara faiz yürütülmesi hatalıdır.

4- Yerel mahkemece, hüküm fıkrasında önceden alınan 779,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 396,20 TL harcın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, 996,20 TL harcın tahsiline karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.