Esas No: 2023/12617
Karar No: 2024/1096
Karar Tarihi: 12.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/12617 E.  ,  2024/1096 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1555 E., 2023/2045 K.

KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Uşak 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/297 E., 2023/95 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve sigorta başlangıç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili, davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalı apartmanda 24.10.2011 - 31.10.2015 tarihleri arasında hizmetinin tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 25.10.2011 tarihi olarak tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının doğru olmadığını, davacının davalı apartmanda kaloriferci ve temizlikçi olarak hizmet ilişkisine tabi herhangi bir çalışmasının söz konusu olmadığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, dava dilekçesinde 2008-2011 yılları arasında isteğe bağlı sigorta primi yatırdığını beyan ettiğini, bu durumun davacının davalı apartmanda çalışmadığını gösterdiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davanın açılmasına Kurumun sebebiyet vermediğini beyanla davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen karar ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davacı vekilinin İstinaf Sebepleri

Mahkemenin gerekçesinin dosya kapsamı ve maddi gerçekler ile örtüşmediğini, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları ile davacının, davalı apartman yönetiminde apartman görevlisi olarak çalıştığının sabit olduğunu, tanık beyanlarının hatalı değerlendirildiğini, davalı apartmanın bahçe yapısı, kalorifer ısıtması olması ve daire sayısı göz önünde bulundurulduğunda bir kapıcıya ihtiyaç olduğunun açık olduğunu, bu durumun dosya içerisinde mevcut raporlar ile sabit olduğunu, karar defterinde de açıkça kapıcı ücretinden söz edildiğini, belli aylarda ücretin arttırılmasına dair karar alındığının yazılı olduğunu, İlk Derece Mahkemesi tarafından istinaf bozma ilamına uyulmadığını, bozma ilamında yazılı gerekçenin göz ardı edildiğini beyanla kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı apartman işyerinin 506 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde 1991 öncesinden başlayarak Kapıcılık işi için Kanun kapsamına alındığı, apartmanın kalorifer, daire sayısı, gibi özellikleri dikkate alındığında apartmanda bir kapıcıya gereksinim bulunduğu, apartman karar defterinde de kaloriferin yandığı ve yanmadığı dönemlerde ücrette farklılaştırma yapılarak sürekli olarak kapıcı çalışması ve ücret ödenmesini gerektiren bilgilerin bulunduğu, yerinde yapılan keşif bilirkişi incelemesi sonucunda, tek bloktan oluşan bodrum ve zemin üzeri 6 kattan oluşan ve her katta iki daireden toplam 14 daire ve bir asansör bulunan, etrafı yeşil alanla çevrili, bahçesinde 2 adet çam ağacı ve 3 adet farklı cinste ağaç bulunan binanın, bodrum katında mevcut katı yakıtlı yarım silindirik kalorifer kazanı ile ısıtıldığı, yönetim karar defterinde 29.12.2011 tarihinde kaloriferciye aylık 400 TL ödeneceği, 18.09.2015 tarihli kararda ise kalorifercinin part time günlük bir buçuk saat sigortalı gösterileceğinin karara bağlandığı, gider makbuzlarında ve 04.03.2009 tarihli işletme defterinde davacının kocası... ...'ın isminin yeraldığı, 2002/1, 2, 3 ve 2003/1 dönem bordrolarında ismi geçen ...'in kendisinin 2003/1 döneminde işten ayrıldıktan sonra davacının eşi... ...'ı kaloriferci olarak çalıştığını gördüğünü, komşu apartmanda kapıcı ve kaloriferci olarak çalışan ..., davacının eşi... ... ile 2008 tarihine kadar temizlik ve kalorifer işinde çalıştığını, 2008 yılından sonra eşi... ...'ın başka bir yerde işe girmesi üzerine kalorifer ve temizlik işlerine devam ettiğini, komşu Ercer Apartmanda kaloriferci, temizlikçi olarak 2000-2014 arasında çalıştığı anlaşılan ... da davacının kapıcılık, kalorifercilik ve temizlik işlerinde çalıştığını beyan ettiği ve 1999 yılından beri kapsamda olan işyerinin, kapıcılık hizmeti alındığına dair yönetime ait defterlerindeki kayıtlar da gözetildiğinde kapıcıya gereksinimi bulunan davalı Apartman Yönetimine ait işyerinde talep konusu dönemdeki çalışmasının tam süreli mi kısmi süreli mi olduğunun tespiti gerekmektedir.

15 Ekim — 15 Mayıs arası (Kış dönemi):

Kalorifer yakma: 17 saat haftalık çalışma süresi

Kalorifer temizliği ve kül atımı: 2 saat haftalık çalışma süresi

Merdiven temizliği:2 saat haftalık çalışma süresi

Çöp Atma: 3 saat haftalık çalışma süresi olmak üzere toplam 24 saat haftalık çalışma süresi;

15 Mayıs — 15 Ekim arası (Yaz dönemi):

Bahçe İşleri: 4 saat haftalık çalışma süresi

Merdiven temizliği:2 saat haftalık çalışma süresi

Çöp Atma: 3 saat haftalık çalışma süresi toplam 9,00 saat haftalık çalışma süresi tespitine göre; davacının çalışmasının kısmi süreli olduğu, çalışma süresinin 15 Ekim-15 Mayıs kış döneminde haftada 24 saat, 15 Mayıs-15 Ekim yaz döneminde 9 saat olduğu tespit edildiğine göre yerleşik Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere, ayda çalıştığı saatin 7,5 saate bölünmesi sonucu kışın ayda (24/7,5x4)=12 gün, yazın (9/7,5x4)=5 gün sigortalı için bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısının hesap tablosu 24.10.2011-15.10.2015 dönemine ait aşağıdaki şekilde ;

• 24.10.2011-31.10.2011 döneminde 3 gün

• 2011 yılı Kasım, Aralık , 2012 Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2012 yılı Mayıs ayında 8 gün,

• 2012 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'er gün=20

• 2012 yılı Ekim ayında 8 gün,

• 2012 yılı Kasım, Aralık, 2013 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2013 yılı Mayıs ayında 8 gün,

2013 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'şer gün=20

• 2013 yılı Ekim ayında 8 gün,

• 2013 yılı Kasım, Aralık, 2014 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2014 yılı Mayıs ayında 8 gün,

• 2014 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'şer gün=20

• 2014 yılı Ekim ayında 8 gün,

• 2014 yılı Kasım, Aralık, 2015 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2015 yılı Mayıs ayında 8 gün,

2015 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'er gün=20

• 2015 yılı Ekim ayında 8 gün, olmak üzere; toplam 435 gün çalıştığı ve bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediği anlaşılmakla; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işveren ... Apartman Yönetimi adına tescilli 16795 sicil numaralı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak ve asgari ücretle 24.10.2011 - 31.10.2015 tarihleri arasında;

• 24.10.2011 - 31.10.2011 döneminde 3 gün

• 2011 yılı Kasım, Aralık , 2012 Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2012 yılı Mayıs ayında 8 gün,

• 2012 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'er gün=20

• 2012 yılı Ekim ayında 8 gün,

• 2012 yılı Kasım, Aralık, 2013 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2013 yılı Mayıs ayında 8 gün,

2013 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'şer gün=20

• 2013 yılı Ekim ayında 8 gün,

• 2013 yılı Kasım, Aralık, 2014 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2014 yılı Mayıs ayında 8 gün,

• 2014 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'şer gün=20

• 2014 yılı Ekim ayında 8 gün,

• 2014 yılı Kasım, Aralık, 2015 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarında 12'şer gün=72

• 2015 yılı Mayıs ayında 8 gün,

2015 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında 5'er gün=20

• 2015 yılı Ekim ayında 8 gün, olmak üzere; toplam 435 gün çalıştığı ve 435 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf sebeplerini tekrarla birlikte kış aylarında kalorifer için daha fazla saat mesai harcadığını, apartman sakinlerinin alışveriş ve diğer hizmetlerini yerine getirdiğini ve bunların dikkate alınmadığını beyanla temyiz talebinde bulunmuştur.

Davalı vekili; istinaf sebeplerini tekrarla birlikte dosya kapsamında yapılan keşifte davanın özünü etkileyecek yeni bir delil ortaya konmadığını, komşu iş yeri tanıklarının davacının apartmanda kalorifer yakmadığı ve temizlik yapmadığının beyan edildiği, davacıya ait kalorifer ateşçiliği belgesinin olmadığını, buna dair ödeme olmadığını ve fakat nasıl çalışma olduğunun kabul edilebildiğini beyanla temyiz talebinde bulunmuştur.

Fer'i müdahil Kurum vekili; istinaf sebeplerini tekrarla temyiz talebinde bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; davacının davalı apartmanda 24.10.2011 - 31.10.2015 tarihleri arasında hizmetinin tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 25.10.2011 tarihi olarak tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İlgili yasalarda hizmet tespiti davasında ispat yönteminin ne şekilde olması gerektiğine dair herhangi bir açıklama bulunmadığından, kamu düzenine ilişkin bu tür davalarda taraflar her türlü delile dayanabileceği gibi Mahkemece kendiliğinden araştırma ilkesine göre delil toplanabilir ve inceleme yapılabilir. Bu davaların kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetilerek davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığı yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmelidir. Bu nedenle fiili çalışma olgusunun somut şekilde ispatlanabilmesi için sadece taraf delilleriyle yetinilmeyip mahkemece resen araştırma yapılmalıdır.

3.Değerlendirme

Dava hizmet tespiti ve sigorta başlangıç tarihinin tespiti davasıdır. Davacı, davalı apartman iş yerinde kapıcılık kalorifercilik ve temizlik hizmetleri yaptığı iddiasıyla 24.10.2011 - 31.10.2015 tarihleri arasında hizmetlerinin tespitini talep etmiştir. Mahkemece re'sen tespit edilen apartman sakini tanıkların ortak beyanları ile davacının davalı apartmanda çalışmadığının beyan edildiği, apartman karar defteri, apartmanın gelir ve gider belgelerinin incelenmesinden davacının iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi'nce apartmanın niteliği göz önüne alındığında bir kapıcıya gereksinim duyulduğu, apartman karar defteri incelendiğinde kaloriferlerin yandığı ya da yanmadığı dönemlerde ücrette farklılaştırmalar yapılarak kapıcının sürekli çalıştığına dair kanaat oluştuğu, gider makbuzlarında ve 04.03.2009 tarihli işletme defterinde davacının kocası... ...'ın isminin yer aldığı, 2002/1, 2, 3 ve 2003/1 dönem bordrolarında ismi geçen ...'in kendisinin 2003/1 döneminde işten ayrıldıktan sonra davacının eşi... ...'ı kaloriferci olarak çalıştığını gördüğü, komşu apartman çalışanların davalı apartmanda kapıcılık hizmetinin devam ettiğini beyan etmelerinden dolayı istinaf talebi kabul edilip kararın kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, davacının davalı apartman yönetimi adına tescilli iş yerinde 24.10.2011 - 31.10.2015 tarihleri arasında kısmi olarak hizmetleri tespit edilmiştir.

Davalı ... Apartmanı iş yeri 1999 yılında kanun kapsamına alınmıştır. Apartman karar defterinin incelenmesinden 04.03.2009 tarihinde, apartmanda kaloriferci çalıştırılmak üzere karar alındığı, daha önce kalorifercilik yapan ...'in beyanına göre 01.07.2009 tarihinden itibaren davacının kocası... ...'ın kaloriferleri yakmaya başladığının beyan edildiği, kaloriferci ... döneminde de ayrıca bir kapıcının bulunmadığı, kiracı olarak apartmanda oturan tanıklarla beyanı alınan kat maliklerinin de apartmanda sadece kalorifer yakan bir kişinin bulunduğu ve çöplerin sakinlerce alındığı beyan edilmiştir. Davacının kalorifer yakmak için yetkili olmadığı, ateşçilik belgesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesince davacının kocası...'in 2008 yılından sonra başka iş yerlerinde işe girdiği gerekçesiyle davacıyı kaloriferci, kapıcı olarak kabul edilip kısmen kabul kararı verilmiştir.

Ancak verilen hüküm eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır. Davacının kocası...'in kalorifer yakmaya devam edip etmediği araştırılmalıdır. Davacının ateşçilik belgesi olmamasına rağmen ne şekilde kalorifer yaktığı açıklığa kavuşturulmalıdır. ...'in başka yerlerde çalışmasının kalorifer yakmaya engel olup olmadığı belirlenmeli, kapıcılık hizmetlerinin tam olarak hangi işlerden olduğu (çöp toplama, temizlik işleri, servis işleri vb.) açıkça belirlenmeli, bu işleri davacı yapıyorsa mahiyetinin eşe yardım niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, komşu iş yerlerinden dinlenmeyen tanık varsa tespit edilmeli, özellikle davacının davalı apartmanda kapıcı dairesinde oturduğu da gözetilmek suretiyle kendi oturduğu apartmandaki tanıklar da tespit edilerek hangi tarih ve hangi sürelerde davalı apartmanda hizmet yaptığı hususu sorularak belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmekte olup bu hususlar araştırılmadan verilen karar hatalı değerlendirmeye dayalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.