Esas No: 2017/2331
Karar No: 2017/13159
Karar Tarihi: 03.10.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/2331 E.  ,  2017/13159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davaya konu taşınmazı 21.10.2013 başlangıç tarihli 1 yıl süreli kira sözleşmesi ile beslenme ve diyet merkezi olarak kullanılmak üzere kiraladıklarını, bu amaçla dekorasyon yaptıklarını, bu sırada ruhsat için belediyeye başvurduklarını ve belediyenin taşınmazın mesken vasfında olduğundan, kat maliklerinin izninin alınması gerektiğini bildirdiğini, ancak kat maliklerinin izin vermemesi nedeniyle, ruhsat alamadığını, ... 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/166 d.iş sayılı dosyası yapılan tespit ile taşınmaza yapılan faydalı masrafların tespit edildiğini, yapılan faydalı masraflar bedeli 4.714,20 TL, 2.000 TL peşin kira ve depozito, 944 TL emlak komisyoncu ücreti, 280 TL 2 adet ihtar masrafı ve 620,85 TL tespit masrafları olmak üzere toplam 8.559,05 TL üzerinden yapılan icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini belirterek itirazının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, taşınmazın tapuda mesken vasfında olduğunu ve bu durumun davacı tarafından da bilindiğini, ancak mesken vasfındaki taşınmazın büro olarak kullanılmasına bir engel olmadığı, davacının büro vasfını aşar şekilde ruhsat almak istemesi nedeniyle ruhsat verilmediğini, yapılan masrafların lüks masraflar olup, taşınmazın eski hale getirilmesi masraflarının ve taşınmazın tahliye tarihi olan 02.10.2014 tarihine kadar olan ödenmeyen kira bedelleri yönünden takas mahsup talep ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; taşınmazın baştan itibaren ayıplı olması nedeniyle 1.000 TL peşin ödenen kira ve 1.000 TL depozito ve tespit ve ihtar masrafları yönünden davanın kısmen kabulüne ancak, davacının taşınmazın işyeri olarak kullanılıp kullanılmayacağını araştırmadığı gerekçesi ile yapılan faydalı masraflar yönünden %50 sinin kabulü ile, davalının ... İcra Dairesi'nin 2013/19025 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 4.594,39 TL kısım için iptaline ve likit ve belirli alacak yönünden 582,19 TL % 20 icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının faydalı masraflara yönelik olarak kurulan hükme ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalı vekilinin tahliye tarihine kadar olan kira bedellerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK' nun 112. (818 sayılı Borçlar Yasasının 96.) maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Kâr kaybı, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir. Ancak mahkemece kâr kaybı hesabı yapılırken davacı kiracının dava konusu kiralanan ile aynı vasıf ve özelliklere sahip başka bir taşınmazı aynı şartlarda ne kadar sürede kiralayabileceği bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek bu süre ile sınırlı olarak kâr kaybı alacağına hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda; Dava konusu olaydaki uyuşmazlık; davacı kiracının akdin feshinde haklı olup olmadığı ve sözleşmeden dönme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususundadır. Taşınmazın tapuda mesken vasfında kayıtlı olduğu ve davacı kiracının taşınmazın beslenme ve diyet merkezi olarak kullanılıp kullanılmayacağı konusunda gerekli araştırmayı yapmadığı, yeterince özen ve çabayı göstermediği anlaşılmaktadır. Sözleşmede ruhsat alımı konusunda davalı kiraya verene herhangi bir yükümlülük yüklenmemiştir. Bu durumda kira sözleşmesinin daha başlangıcında kiralananın ayıplı olmadığı ve taşınmazda gizli bir ayıpda bulunmadığından, sözleşmeden dönme koşullarının oluşmadığının kabulü gerekir. Bu nedenle TBK'nun 313. maddesi gereğince davacı kiracı kiralananı tahliye ettiği tarihe kadar kira bedellerinden sorumlu olup, ödediği kira bedellerinin iadesini isteyemeyeceği hususu gözetilerek Mahkemece davacının ödediği kira bedellerinin iadesine yönelik alacak talebinin reddine ve tahliye tarihine kadar olan kira bedelleri yönünden davalının takas mahsup talebi konusunda bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile kira bedellerinin iadesine karar verilmesi doğru değildir.

3-Yargılama gideri ve aidat alacağına ilişkin temyiz itirazlarına gelince; Davacı, davalı aleyhine giriştiği icra takibinde 620,85 TL Değişik İş dosya masrafı, 280 TL ihtarname masrafına ilişkin taleplerini de asıl alacağa dahil etmiştir. Mahkemece bu bedeller dahil edilerek toplam 4.566,97 TL asıl alacakla ilgili itirazın iptaline karar verilmiştir. Belirtilen giderlerin yargılama giderleri kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, dava değeri olarak gösterilen miktar içinde değerlendirilmesi, toplam alacaktan düşülmemesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle asıl davaya ilişkin yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.