Esas No: 2021/3983
Karar No: 2022/1336
Karar Tarihi: 10.03.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/3983 E.  ,  2022/1336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifası sebebiyle sözleşmeden dönme hakkının kullanılması üzerine eserin yükleniciye teslimi karşılığında ödenen işbedelinin iadesi, olmadığı taktirde; ayıp oranında bedel indirimi isteğine ilişkindir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir.

Davacı, 11/09/2011 tarihli eser sözleşmesi gereğince işbedelinin ödendiğini ve prefabrik evin 31/10/2011 tarihinde teslim edildiğini, eseri gözden geçirdiğini ancak gözle görülür herhangi bir problemle karşılaşmadığını, ilave imalatlar yaptırdıktan sonra evi kullanmaya başladığında duvar birleşim yerlerinden açılmalar ve duvarda çatlaklar oluştuğunu, çatının üç yerden akmaya başladığını, tavan alçıpanlarının sarkmaya başladığını, akan su sebebiyle ev eşyalarının zarar gördüğünü, rüzgar yalıtımı yapılmadığından rüzgar sesi aldığını, kapı ve pencereler ile kapı kilitlerinin de çalışmadığını, ısı yalıtımının da yapılmadığını, ortaya çıkan gizli ayıpları ihtarnamesi ile derhal ihbar ettiğini ancak ayıpların giderilmediğini, sözleşmeden dönme hakkını kullanması nedeniyle ödenen 25.000,00-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve prefabrik evin sökülerek davalıya iadesine, talebi kabul görmediği taktirde ayıp oranında bedelden indirime karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, eseri tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, gizli ayıp olmadığını, işin tesliminde ayıpların tespit edildiğini, ancak ihtarın sonradan çekildiğini bu sebeple eseri kabul etmiş sayılması gerektiğini, zemin betonunun hatalı ve zemin etüdüne uygun olmaması sebebiyle çatlak ve açılmalar olduğunu, prefabrik yapının esnek olduğunu, ayrıca zemin betonu uygun olmadığından açılmalar yaşandığını, davacının belediyeden yapı ruhsatını almadığını ve zemin etüdü yaptırmadığını, ayıpların sonradan yaptırılan tadilat ve eklemelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığının belli olmadığını, dönme hakkının adil olmayacağı, sökülen yapının başka yerde kullanılamayacağını, yükleniciye aşırı külfet yaratacağı TBK 475/3 gereği dönme hakkı kullanılmayacağı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yaptırılan keşif ve benimsenen bilirkişi ek raporuna göre, çatı izolasyonlarının iyi yapılmadığı, tavandan akmalar olduğu, taşınmazın içerisinde herhangi bir yaşam sürülemeyecek halde olduğu, evin bazı kapı ve pencelerinin kilitlerinin bozulduğu, iç duvar birleşim yerlerinden ayrılmalar ve dış duvarlarda çatlamaların olduğunun gözlemlendiği, kusurların toplam maliyetinin ise 726,00 TL olarak tespit edildiği, davacının ayıplı imalat nedeniyle sözleşmeden dönme hakkını kullanma talebinin TBK m. 227'de belirtilen şartları taşımadığı kanaatine varılmakla; davacının davasının kısmen kabulüne, 726,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı temyiz etmiştir.

Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen türden ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. Ayıplı iş ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıplı işvasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 (6098 sayılı TBK 474-478) maddeleri arasında düzenlenmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı kanunun 362/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. BK'nın 362/I. maddesine göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK'nın 359/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 362/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur. Ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 359/I. ve 363/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla BK'nın 360. (TBK'nın 475.) maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Kanun koyucu, ayıp halinde işsahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

6100 sayılı HMK'nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK'nın 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir. HMK’nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkemenin bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği, ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez. Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeteri derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Mahkemelerce bilirkişilerin seçimine özen gösterilmesi, bilirkişilerin uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman kişiler arasından seçilmesi gerekir.

Yukarıda yer verilen kurallar ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; öncelikle taraflarca imza altına alınan ve inkar edilmeyen 11/09/2011 tarihli sözleşmede kararlaştırıldığı üzere, davacı işsahibinin işbedeli ödeme borcu karşılığında davalı yüklenicinin belirtilen vasıflardaki prefabrik evin imal ve teslimini üstlendiği anlaşıldığından taraflar arasındaki akdi ilişki, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 355 vd. (TBK'nın 470 vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir. Bu sebeple uyuşmazlığın eser (istisna) sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı vasıflandırma ile taşınır satım sözleşmesine ilişkin hükümler gözetilerek uyuşmazlığın çözümü hatalı olmuştur.

Öte yandan mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmışsa da, hükme esas alınan 08.06.2018 tarihli kök raporda "dava konusu eserin çatı izolasyonlarının iyi yapılmadığı, eserin içerisinde akmalar görüldüğü, eserin yaşam sürülemeyecek halde olduğu, evin bazı kapı ve pencerelerinin kilitlerinin bozuk olduğu, iç duvar birleşme yerlerinden ayrılmalar ve dış duvarlarda çatlamalar gözlendiği, teknik alet yetersizliğinden dolayı ses ve ısı yalıtımının ise test edilemediği" belirtilmiş, akabinde dosyaya sunulan 04.11.2018 tarihli ek raporda ise, kök raporda belirtilen gerekli ekipmanlar temin edilerek tüm ayıp iddiaları araştırılmaksızın tespit edilen üç kalem ayıplı imalat sebebiyle denetime elverişli olmayacak şekilde 726,00 TL'lik bir ayıplı imalat giderim bedeli hesaplandığı, davacı vekilinin ek rapora somut ve teknik itirazları ile davalı vekilinin itirazları karşılanmadan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için konusunda uzman önceki bilirkişilerden farklı 2 inşaat mühendisi ve 1 mimardan oluşan üç kişilik yeni bir bilirkişi kurulu oluşturmak ve oluşturulacak bilirkişi kurulu refakatinde mahallinde yeniden keşif yapmak suretiyle, taraf iddia ve savunmaları ile mevcut raporlara yönelik teknik itirazlar karşılanarak, davacının sunduğu fotoğraflar ile mevcut rapor ekinde yer alan fotoğraflardan da faydanılarak, davacının ileri sürdüğü ayıpların niteliğinin yani açık ayıp mı, yoksa gizli ayıp mı olduğu belirlenip, davacı işsahibinin ayıpları ihbar yükümlüğünü yerine getirip getirmediği hususu değerlendirilerek, davalının sözleşmede üstlendiği edimler ile TMK m. 2 gereğince dürüstlük kuralı gereğince eserde var olması gereken vasıflar da gözetilerek, davalının savunmasında yer aldığı üzere ayıp olarak ileri sürülen hususların işsahibinin sonradan yaptırdığı tadilatlar veya zemin betonunun hatalı atılmış olmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunu, bilirkişiler aracılığıyla denetime uygun şekilde araştırmaktan ibaretttir. Bilirkişilerce tespit ve değerlendirme yapılırken mevcut raporda yer alan "eserin yaşam sürülemeyecek halde olduğu" şeklinde tespit de gözetilerek ileri sürülen ayıplar sebebiyle davacı iş sahibinin dönme hakkını kullanıp kullanamayacağının, eserin TBK m. 475/1 gereğince “işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı” olup olmadığının ve davalının savunmasında belirttiği "zemin betonunun hatalı" olup olmadığı belirlendikten sonra varsa zemindeki bozukluğun işin ehli ve basiretli tacir olan davalı yüklenici tarafından öngörülebilecek nitelikte olup olmadığının, öngörülebilir nitelikte olması durumunda yüklenicinin zemindeki bozukluğu iş sahibine TBK m. 472/3 gereğince derhal bildirme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği de araştırılarak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak, rapora itiraz edildiği takdirde bu itirazların ve önceki rapor ile düzenlenecek rapor arasında çelişki doğduğu takdirde bu çelişkilerin giderilmesi için ek rapor almak suretiyle alınan raporları değerlendirmek ve ulaşılan sonuca göre karar vermek gerektiği unutulmamalıdır.

Açıklanan hususlar üzerinde durulmadan ilk derece mahkemesince yetersiz bilirkişi raporuyla hükme varılması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 10.03.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.