Esas No: 2016/74
Karar No: 2016/2620
Karar Tarihi: 05.05.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/74 E.  ,  2016/2620 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı eser sözleşmesine dayalı iş bedelinin ödenmediğini ve .... İcra Müdürlüğü'nün 2013/6359 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı sözleşmede diğer kat maliklerinin imzasının bulunmadığını, bu sebeple sözleşmenin geçerli olmadığını, davacının 50 m² ilave mantolama talebi olmadığını, mantolama işinin daire başında 4.200,00 TL'ye yapılacağının kendilerine bildirildiğini, bu bedele ilişkin olarak 19.10.2012 tarihinde makbuz karşılığı 1.500.00 TL ödendiğini, kalan 2.500,00 TL'nin ise davacıya elden ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece iş bedelinin 4.200,00 TL olduğunun davalı tarafından kabul edildiği, 1.500,00 TL dışında ödemenin ispatlanmadığı belirtilerek davanın kısmen kabulü ile 2.700,00 TL asıl alacak ve takip tarihinden işleyecek yasal faiziyle alacağın tahsili için takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve konusu davacının da malik olduğu bağımsız bölüm bulunan binanın dış cephe ısı yalıtımı işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK'nın 67. maddesine göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.

Davalı sözleşmenin geçersiz olduğunu beyan etmekle birlikte eser sözleşmesinin varlığını ve iş bedelinin 4.200,00 TL olduğunu kabul etmiş ancak 1.500,00 TL makbuz karşılığı, 2.500,00 TL de elden olmak üzere 4.000,00 TL ödediğini savunmuş, 1.500,00 TL'lik ödemeyi yazılı delille ispatlamış ancak 2.500,00 TL'lik elden ödemeyi yazılı veya kesin delille ispatlayamamıştır. Bu ödeme yazılı veya kesin delille ispatlanamamış ise de davacı dilekçesinde açıkça yemin deliline de dayanmıştır.

Yemin delili 6100 sayılı HMK'nın 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Yemin kesin delillerdendir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.04.2010 tarih 2010/6-153 Esas, 2010/232 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “yemin teklifini ispat yükü kendisine düştüğü halde iddiasını veya savunmasını başka delillerle ispat edememiş taraf yapar. Bu halde, ilk önce diğer delillerin incelenmesi ve bunlar ile iddia veya savunma ispat edilememişse ancak bu takdirde yemin deliline başvurulması gerektiği kuşkusuzdur. Eş söyleyişle, diğer delilleri ile birlikte yemin delilini de bildirmiş olan taraf, diğer delillerle iddia veya savunmasını ispat edemezse, o zaman kendisine yemin teklifi hakkı kullandırılmalıdır. Kuşkusuz, kesin delil niteliğinde bulunan yemin deliline dayanan taraf, bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden; mahkeme, yemin teklif etmek hakkı bulunduğunu istek sahibine hatırlatmakla yükümlüdür. Şu durumda kural olarak, yemin teklifi hakkı kullandırılmadan karar verilemez.” İddia veya savunmasını ispat edemeyen tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılabilmesi için yemin deliline dayanılmış olması da gerekir. Somut olayda davalı taraf dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmış olmasına rağmen davalı tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılmaması doğru olmamıştır.

Mahkemece kabul edilen 2.700,00 TL yönünden alacağın likid olduğu kabul edilerek bu miktar üzerinden icra inkâr tazminatına da hükmedilmiştir. "İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. "HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı) Somut olayda davacı için yapılan işin bedelinin 6.903,00 TL olduğunu belirterek icra takibi yapmış olup mahkemece keşif yapılıp bilirkişi raporu da alındıktan sonra iş bedelinin daha az olduğu kabul edilerek karar verilmiştir. Bu durumda alacağın varlığı ve miktarı yapılan yargılama sonucu belirlendiğinden likid bir alacak bulunmadığı ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesi koşulları bulunmadığı halde buna ilişkin talebin reddi yerine icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamış belirtilen nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 05.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.