Esas No: 2016/21227
Karar No: 2017/18337
Karar Tarihi: 19.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2016/21227 E.  ,  2017/18337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalılardan ...Tic.Ltd.Şti'nin ... Karayolunun duble yol yapım işini aldığını, diğer davalı olan ...Ltd.Şti.'nin de ... Ltd.Şti.in den bu yolda alt işveren olarak iş aldığını, müvekkilinin alt işveren olan ....tic.Ltd.Şti.'nde işe başladığını, davalı ... Ltd.Şti.'nin de müvekkilini zaman zaman ...’nin diğer illerindeki işyerlerine de gönderip oralarda da çalıştırdığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai , genel tatil ve bayram tatili , hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalılar vekili , müvekkilinin işinin asfalt serme ve serpme ve alt yapı hazırlama işi olduğunu, yazın devam eden ve süresi sınırlı olan bir iş olduğunu, davacının mevsimlik işçi olarak işi aldığını ve çalıştığını beyanla belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz :

Karar süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

A-Davacı temyizi yönünden:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davacının hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda , davacı, davalılardan ...Tic.Ltd.Şti'nin ... Karayolunun duble yol yapım işini ihale ile aldığını, diğer davalı olan ....Tic.Ltd.Şti.'nin de ...Ltd.Şti.den alt işveren olarak iş aldığını, müvekkilinin alt işveren olan ....tic.Ltd.Şti.'nde 07/08/2010 tarihinde işe başladığını ve 21.01.2012 tarihine kadar çalıştığını iddia etmiştir. Sosyal güvenlik kurum kayıtlarına göre ; davacının 07.08.2010-15.12.2010 , 11.05.2011-31.07.2011, 01.11.2011-21.01.2012 arası davalılar nezdinde , 01.08.2011-31.10.2011 arası ...-... yolu inşaatı- ...ltd.şti. isimli işyerinde çalıştığı görülmektedir. Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının davalılar nezdinde 292 gün çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak mahkemece bu konuda yapılan araştırma yeterli değildir. Davalı tanıklarından Seyit ; davalı işyerinde kesintisiz iki yıl çalıştığını, davacının da Mart ayından Kasım ayının ortasına kadar kış dönemi hariç olmak üzere iki yıl bu şekilde çalıştıktan sonra işten ayrıldığını söylemiştir. Buna göre hizmet döküm cetvelinde çalıştığı görülen ...Ltd.Şti nin davalı şirketler ile aralarında bağlantı olup olmadığı Mahkemece araştırılmış değildir. Bu durumda , mahkemece davalı tanık beyanı da değerlendirilerek ; anılan şirketin adresi, ortakları, yönetim kurulu üyelerini gösteren ticaret sicil kayıtları ve ... Kurumu kayıtları temin edilmeli, bu şirketle davalılar arasında imzalanan sözleşme varsa getirtilmeli , yine ... Müdürlüğünden dava konusu döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri getirtilerek dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle , hizmet bildirilen şirket ile davalı şirketler arasında herhangi bir bağlantı olup olmadığının tespiti ile davacının davalılar bünyesinde geçen çalışma süresi tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınıp alınamayacağı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 371/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Mülga 1086 sayılı Kanun'un yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa(suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Kanun’un uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Somut olayda, davalılar vekilinin 01.11.2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde; ıslahtan sonraki zamanaşımı sürelerinin de dikkate alınarak yeni bir inceleme yapılmasını talep ettiği, davacı tarafın davasını 16.12.2015 tarihinde ıslah ettiği, ıslah dilekçesinin tebliğinden sonra ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, ıslah dilekçesine karşı davalıların usulüne uygun biçimde zamanaşımı itirazı olmadığı gözetilmeksizin itirazın olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

B-Davalılar temyizi yönünden:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı ve davalı arasındaki diğer uyuşmazlık davacının gerçek ücretinin belirlenmesi konusunda yapılan emsal ücret araştırmasının yeterli olup olmadığı konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile ... İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı aylık 1800 TL ücretle çalıştığını , asgari ücret kısmının bankaya kalanın elden ödendiğini iddia etmiştir. Davalı taraf , davacı iddialarının doğru olmadığını savunmuştur. Mahkemece, yol iş sendikasından emsal ücret araştırması yapılmış ve davacının iddia ettiği ücretle çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak, davacı işçi sendikalı olmadığı halde araştırmanın sadece sendika nezdinde yapılması isabetli bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek değişik işçi ve işveren kuruluşlarından ve ... İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç Bilgisi Sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği sorulmalı ve dosya kapsamındaki tüm deliller bir arada değerlendirilerek, aylık ücret miktarı noktasındaki uyuşmazlık çözümlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. .

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

Bu çalışmaların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti alacağı konusunda hesap yapılırken davacı tanık beyanları dayanak yapılmıştır. Oysaki davacı tanıklarının da davalı aleyhine davaları bulunduğu sabit olup; başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli tanık anlatımına itibar edilemez. Belirtilen sebeplerle davacının fazla mesai ücret talebinin davalı tanık beyanları esas alınarak hesaplanması gerekir. Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan davacı ile aynı işyerinde, aynı işte çalışan işçilere ait 2016/21229- 2016/21232 esas sayılı emsal dosyalarda davalı tanık beyanları esas alınarak hesaplama yapıldığı , buna göre 14 saat fazla mesai çalışmasının olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.Davacı, emsal dosyada kabul edilen fazla çalışma süresinden daha fazla çalıştığını husumetli tanık beyanları dışında ispatlayamamıştır. Bu durumda, davacının anılan emsal dosyadaki gibi 14 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 19.09.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.