Esas No: 2021/4027
Karar No: 2023/7946
Karar Tarihi: 04.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/4027 E.  ,  2023/7946 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/104 E., 2014/242 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Katılan mağdure vekili, o yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii, suça sürüklenen çocuklar müdafileri

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Katılan mağdure vekilinin temyiz isteğinin yapılan ön incelemesinde; kayda göre suç ve hüküm tarihinde on beş yaşını ikmal etmeyen katılan mağdurenin velayet hakkına sahip katılan ...'in kovuşturma evresinde 28.11.2013 tarihli duruşmada alınan ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını, 23.01.2014 tarihli duruşmada alınan ifadesinde suça sürüklenen çocuk ...'dan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, katılan mağdureye tayin edilen vekilin sanık ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükümler yönünden davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Sanık ve suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 20.11.2013 tarihli ve 2013/31985 soruşturma numaralı iddianamesi ile; suça sürüklenen çocuk ...'ın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile cebir, tehdit veya hile kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, suça sürüklenen çocuk ...'ın üzerine atılı yardım eden sıfatıyla iştirak ettiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu ile müşterek fail sıfatıyla iştirak ettiği cebir, tehdit veya hile kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması talep olunmuştur.

2. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 05.09.2013 tarihli ve 2013/21152 soruşturma numaralı iddianamesi ile; sanığın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması talep olunmuştur.

3. Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2014 tarihli ve 2013/104 Esas, 2014/242 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasıyla üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 39 uncu maddesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 51 inci maddesi uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmekle cezanın ertelenmesine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasıyla üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 39 uncu maddesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmekle cezanın ertelenmesine,

c) Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan suç tarihinde yürürlükteki haliyle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasıyla üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.01.2018 tarihli ve 14-2015/47145 sayılı, kısmi onama, kısmi bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin beyanı karşısında sanık ...’in eylemin nitelikli cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığına, katılan mağdurenin istikrarlı anlatımları gereği suça sürüklenen çocuk ...’ın cebir ve tehdit yoluyla yargılama konusu eylemleri icra etmesinden ötürü adı geçen ile adı geçenin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemine müşterek fail sıfatıyla, çocuğun nitelikli cinsel saldırı eylemine yardım eden sıfatıyla katılan suça sürüklenen çocuk ... hakkında cinsel istismar suçu açısından 5237 sayılı Kanun’ın 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbiki ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından aynı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca temel ceza tayininin gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Eylem tarihi itibariyle katılan mağdurenin on beş yaşını ikmal etmiş olduğuna ve katılan mağdurenin sanık yönünden şikayetinin bulunmadığına, mahkumiyet kararının kurulmasına yeterli delil bulunmadığına, lehe hükümlerin tatbik edilmeyerek uygulanmamasına gerekçe olan hususlara karar içeriğinde yer verilmediğine ilişkindir.

D. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurenin aşamalarda çelişkili anlatımlarda bulunduğuna, ilk ifadesinde sanık ...’ten bahsederken uzmanlık raporu ile ceninle uyuşma olmaması üzerine suça sürüklenen çocuktan bahsedilmeye başlanıldığına, farik mümeyyiz raporu, DNA incelemesine dair uzmanlık raporu ile katılan mağdurenin yaşının tespitine dair raporların hükme esas alınmasına yeterli olmadığına, katılan mağdurenin yaşının on beşten büyük olduğu hususunda suça sürüklenen çocuğun hataya düştüğüne, zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığına, suça sürüklenen çocuğun yaşı itibariyle 5237 sayılı Kanun’un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile lehe hükümlerin tatbik edilmesi gerektiğine ilişkindir.

E. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Sanığın Eylemleri Yönünden

Kayda göre suç tarihinde on üç yaşında bulunan katılan mağdure ile sanık arasında önceye dayalı tanışıklık bulunduğu, 2013 yılı Nisan ayı içerisinde sanık ile katılan mağdurenin buluşarak sanığın idaresinde bulunan araçla Hacılar isimli mevkiye gittikleri ve anılan mahalde iken aracın arka koltuğuna geçen sanık ile katılan mağdurenin cinsel ilişki yaşadıkları iddiasıyla görülmekte olan yargılama neticesinde Mahkemesince sanığın katılan mağdurenin isteği üzerine görüştüklerinde öpüştüklerini ancak cinsel ilişkiye girmediklerine dair savunması, katılan mağdurenin aşamalarda alınan beyanları, adli muayene raporları ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde savunmanın cezadan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak sanığın üzerine atılı suçları işlediğinin kabulü ile mahkumiyet hükümleri kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Suça Sürüklenen Çocukların Eylemleri Yönünden

2011 yılı kış döneminde aralarında önceye dayalı tanışıklık bulunan suça sürüklenen çocuğun, katılan mağdureyi ikametine götürerek anılan mahalde rızası hilafına tokat atmak suretiyle anal yoldan cinsel ilişki yaşadığı, 2013 yılı Mart ve Nisan ayları arasında suça sürüklenen çocuk ...'ın, diğer suça sürüklenen çocuk ... ... ile birlikte okul çıkışında katılan mağdurenin okulunun önüne gelerek adı geçenin saçından tutup çekiştirerek suça sürüklenen çocuk ... ...'in ikametine götürdüğü, adı geçenin oturma odasında bulunduğu sırada katılan mağdureyi yatak odasına götüren suça sürüklenen çocuk ...'ın tokat atmak ve kemerle vurmak suretiyle adı geçenin direncini kırarak vajinal yoldan cinsel ilişki yaşadığı, 23.04.2013 günü de suça sürüklenen çocuk ...'ın yaşananları ifşa etme tehdidi ile katılan mağdureyi yanına çağırıp suça sürüklenen çocuk ... ... ile birlikte katılan mağdureyi yine suça sürüklenen çocuk ... ...'in ikametine götürüp anılan mahalde vajinal yoldan cinsel ilişki yaşadığı, 2013 yılı Mayıs ayı içinde sanığın yine katılan mağdureyi yanına çağırıp kendi ikametinin arkasında bulunan dağlık mevkiye götürerek vajinal yoldan cinsel ilişki yaşadığı, son olarak 2013 yılı Mayıs ve Haziran ayları arasında suça sürüklenen çocuk ...'ın arkadaşları ile parkta bulunduğu sırada katılan mağdureyi yanına çağırıp arkadaşının idaresinde bulunan parka çağırıp katılan mağdureyi araca bindirerek tarlalık bir alana götürerek araçtan indirdiği katılan mağdure ile vajinal yoldan cinsel ilişki yaşadığı iddiasıyla görülmekte olan yargılama neticesinde Mahkemesince 22.06.2013 tarihinde katılan mağdurenin başvurduğu sağlık kurumundan düşük yapması ile ceninden alınan materyaller ile suça sürüklenen çocuk ...'dan alınan kan örneklerinin mukayesesine dair uzmanlık raporunda adı geçenin biyolojik babalığının reddedilmediği, %99,99 ihtimalle ceninin biyolojik babası olabileceğinin belirtilmesi, suça sürüklenen çocukların katılan mağdurenin bir kez birlikte vakit geçirmek maksadıyla suça sürüklenen çocuk ... ...'in ikametine geldiğine ancak cinsel ilişki iddialarının doğru olmadığına dair savunmaları ve tüm dosya kapsamı itibariyle suça sürüklenen çocukların suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek suça sürüklenen çocuk ...'ın katılan mağdure ile suça sürüklenen çocuk ...'a ait ikamet ile diğer mahallere götürerek cinsel ilişkiler yaşamak suretiyle, diğer suça sürüklenen çocuk ...'ın da bu eylemlere yardım eden sıfatıyla iştirak etmek suretiyle atılı suçları işlediklerinin kabulü ile mahkumiyet hükümleri kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteğinin İncelenmesinde

1. Kayda göre suç ve hüküm tarihinde on beş yaşını ikmal etmeyen katılan mağdurenin velayet hakkına sahip katılan ...'in kovuşturma evresinde 28.11.2013 tarihli duruşmada alınan ifadesinde sanıktan şikayetçi olmadığını, 23.01.2014 tarihli duruşmada alınan ifadesinde suça sürüklenen çocuk ...'dan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, katılan mağdureye tayin edilen vekilin sanık ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükümler yönünden davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

2. Ret gerekçesine göre, Tebliğname'de bozma isteyen görüşe iştirak olunmamıştır.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısı, Suça Sürüklenen Çocuklar Müdafiileri, Sanık Müdafiinin Temyiz İstemleri ile Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

1. Suça sürüklenen çocuk ... ve sanık müdafiinin, katılan mağdurenin yaşına yönelik itirazları, katılan ...'in hastane doğumlu olmayan katılan mağdurenin doğum tarihini bilmediğine dair beyanı, Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 17.07.2013 tarihli içerisinde radyoloji uzmanının bulunmadığı heyet tarafından düzenlenen raporda, genel görünüm, beden teşekküllatı ve kemik grafilerine göre on beş yaş ile uyumlu olduğunun belirtilmesi karşısında; suçların oluşumuna ve nitelenmesine etkisi bakımından katılan mağdurenin anılan rapora esas alınan kemik grafileri temin edilerek içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulmak suretiyle suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra sanık ve suça sürüklenen çocukların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Katılan mağdurenin soruşturma aşamasında 20.09.2013 tarihli ifadesinde suça sürüklenen çocuk ...'ın son eyleminin 2013 yılı Mayıs ve Haziran aylarında işlendiğini beyan etmesine karşın kovuşturma aşamasında 23.01.2014 tarihli duruşmadaki ifadesinde son eylemin 2013 yılı Mayıs içinde işlendiğini beyan etmesi karşısında, kayda göre 21.05.1998 doğumlu olan suça sürüklenen çocuğun yaş küçüklüğü sebebiyle tabi olacağı yaş aralığına etkisi bakımından son eylem tarihi hususundaki çelişkinin giderilmesi maksadıyla katılan mağdurenin beyanının alınarak gerek görülmesi halinde katılan mağdurenin düşük yapmasına ilişkin tüm tıbbi evrakın temin edilip alanında uzman bilirkişiden gebeliğe yol açan cinsel ilişkinin hangi tarihte gerçekleştiğine dair rapor alındıktan sonra neticesine göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yaş tespiti yapılmadan eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davası ile ilgili olarak İlk Derece Mahkemesince verilen gerekçeli kararın kabul bölümünde sanığın "çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçunu işlediğinin kabulüne karşın hüküm kısmında "çocuğun cinsel istismarı" suçundan hüküm kurulması, suça sürüklenen çocuk ... ile ilgili gerekçeli kararın kabul bölümünde eylemin icrasında katılan mağdureye tokat atmak suretiyle cebir uygulandığının kabulüne karşın hüküm kısmında şartları oluşmadığından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmamasına yer verilmesi suretiyle kabul ile hükümler arasında çelişkiye yol açıldığı görülmekle, bu yönüyle hükümler hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Kabul ve uygulamaya göre;

a) Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, suça sürüklenen çocuklar hakkında cebir, tehdit ve hile kullanılarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması talebi ile görülen yargılamada aynı maddelerden cezalandırılması talebi ile esas hakkında mütalaada bulunulmasına karşın değişen suç vasfına göre 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin birinci fıkrasına aykırı şekilde ek savunma hakkı tanınmaksızın sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca temel ceza tayin edilmesi suretiyle savunma haklarının kısıtlanması hukuka aykırı bulunmuştur.

b) Katılan mağdurenin aşamalardaki anlatımları ve İlk Derece Mahkemesince varılan kanaati ile; suça sürüklenen çocukların olay tarihlerinde katılan mağdure ile buluşup devamında cinsel ilişkilerin yaşandığı suça sürüklenen çocuk ...'ın ikametine giderek anılan mahalde geçirilen süre sonrasında ayrıldıklarının kabulü karşısında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden suça sürüklenen çocukların fikir ve eylem birliği içinde suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmaları gözetilerek suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca ceza tayin edilmesi gerekirken, yardım eden sıfatında kabulü ile belirlenen ceza üzerinden aynı Kanun'un 39 uncu maddesi uyarınca indirim yapılarak eksik cezaya hükmolunması hukuka aykırı bulunmuştur.

c) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hapis cezası ertelenen suça sürüklenen çocuk ... hakkında belirlenen denetim süresinin alt sınırının mahkum olunan ceza süresinden az olamayacağının gözetilmemesi suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin üçüncü fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

d) Alınan beyanlar doğrultusunda suç tarihinin sanığın eylemleri yönünden "22.04.2013", suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemleri yönünden "2013 yılı Mayıs-Haziran ayı", suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemleri yönünden "2013 yılı Nisan ayı" olmasına karşın hükmün karar başlığında "24.06.2013 olarak ve suç adının "çocuğun cinsel istismarı" ile "çocuğun nitelikli cinsel istismarı" yerine karar başlığında "beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı" olarak gösterilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

5. Bozma gerekçesine göre Tebliğname'de sanık yönünden onama isteyen görüşe iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

A. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kurulan Hükümlerin Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle; katılan mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. O Yer Cumhuriyet Savcısı, Suça Sürüklenen Çocuklar Müdafileri, Sanık Müdafii ile Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstekleri Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle; Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.10.2014 tarihli ve 2013/104 Esas, 2014/242 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili, o yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii ve suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.12.2023 tarihinde karar verildi.