Esas No: 2022/4478
Karar No: 2022/7882
Karar Tarihi: 15.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4478 E.  ,  2022/7882 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 28. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 12. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde;

1.Müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haksız ve bildirimsiz olarak feshedilmesi üzerine işe iadesine karar verilerek, mali sonuçların hüküm altına alınması talepli dava açtığını, davanın lehine sonuçlanıp kesinleştiğini,

2.Davalı Şirkete kanuni süresi içinde ihtarname keşide edilerek iş başlatılması için talepte bulunulduğu, davalı işverenlikçe bu talep uygun görülerek işe başlaması yönünde cevabi ihtarname gönderilmesi üzerine müvekkilinin belirtilen gün ve saatte işyerine giden müvekkiline 14.500,00 TL ücret ile işe başlatılacağı bildirilerek 1 gün sonra gelip yeni sözleşme imzaladıktan sonra işe başlamasının istendiğini, ancak işe iade davasında belirlenen boşta geçen 4 aylık süreye ilişkin ücret ve diğer hakların ödenmesi konusunda herhangi bir açıklama yapılmadığını, müvekkilinin iş akdinin feshi tarihinde 3.150,00 Euro ücret aldığından, işe iade kararı gereği işe başlatılması halinde bu ücret üzerinden işe başlatılması gerektiğini,

3.İşe iade kararı sonrası işverenin işe davete dair beyanının ciddi ve samimi olması gerektiğinden işverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yaptığı çağrının gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemeyeceğini, bu nedenle davalı işverenin işe davetteki gerçek amacının işe başlatma olmadığını,

4.Müvekkili tarafından işe başlatılmaması ve alacaklarının ödenmemesi üzerine icra takibi başlatılmış ise de davalı işverenlikçe icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, arabuluculuk başvurusunun anlaşmazlıkla sonuçlandığını beyanla davalı işverenin icra dosyasına vaki haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile takibin devamına ve davacı yararına % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde;

1.Davanın öncelikle usulden reddinin gerektiğini, dava konusu alacaklar zamanaşımına uğradığı için zamanaşımı def'inde bulunduklarını,

2. Davacının ücret iddiasının aksine iş sözleşmesinde belirtildiği üzere aylık ücret tutarının 225,00 Euro olduğunu, bu nedenle imzalı iş sözleşmesi ve ücret bordroları doğrultusunda ücretin tespiti ile hesaplama yapılmasının usul ve yasaya uygun olacağını, aksi yöndeki hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesinin doğru olmadığını,

3. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer alacak taleplerine ilişkin olarak açılan derdest dava dosyasında aldırılan bilirkişi raporunda davacı ücreti 866.26 Euro olarak tespit edilerek hesaplama yapıldığını, bu nedenlerle salt davacı iddiasının hükme esas alınmasını kabul etmediklerini,

4. Davacının yetkili uçak teknisyeni olarak aynı pozisyon ve şartlarda işe davet edildiği yönündeki işe davet ihtarnamesinin davacıya tebliğ edildiğini, ancak davacının ihtarda bildirilen 3 günlük süre içinde işbaşı yapmadığını, müvekkili işverenlikçe davacıya 24.06.2019 tarihinde ayrıca e-posta göndererek işe dönüşünün beklendiği, işe giriş bildirgesinin verildiği, giriş kartının hazır olduğu bildirilmesine rağmen davacının işe gelmediğini,

5. Müvekkili Şirket insan kaynakları tarafından davacıya gönderilen e-postada “işe dönüşünün beklenildiği, işyerindeki son ücretinden daha yüksek bir ücret teklifi yapılarak işe başlama tarihindeki emsal çalışanın ücreti ile işe başlatılacağı, çalışma koşulları, çalışma ve dinlenme saatleri vs tüm haklar dahil olmak üzere önceki çalışma koşulları ile aynı koşulların sağlanacağının taahhüt edildiği, giriş kartını genel müdürlükten teslim alabileceği’ hususlarının bildirilmesine rağmen davacının işe daveti kabul etmediğini, bu nedenle davacının işe iade talebinin samimi olmadığı halde işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvurunun geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemeyeceğini belirterek danın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Dosya kapsamında bilirkişi marifetiyle yapılan hesaplamada; ... 13. İcra Müdürlüğü'nün 2019/15739 Esas sayılı icra takip dosyasında davalının borca itirazının 214.860,74 TL'lik kısmının iptali ile, aynı miktar üzerinden takibin devamına, Net 136.306,82 TL işe başlatmama tazminatına icra takibi tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, Net 78.553,92 TL boşta geçen süre alacağına icra takibi tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek banka faizi işletilmesine, alacağın tespiti yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar vermek gerekmiştir..." şeklindeki gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek icra takip dosyasına davalının borca itirazının 214.860,74 TL'lik kısmının iptali ile, aynı miktar üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına ilişkin talebinin karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde;

1. İlk Derece Mahkemesince yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, diğer bir mahkeme kararı ile çelişen karar verildiğini, davacının ücretinin iki mahkeme kararı ile iki farklı şekilde tespit edilmesinin hatalı olduğunu, cevap dilekçesinde bildirdiği delilleri toplanılmadan eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini,

2. İşe başlatmama tazminatı yönünden hatalı kurun esas alındığını ve bu nedenle hesaplamaya esas alınan ücretinin hatalı olarak hesaplandığını, boşta geçen süre ücreti hesaplamasında ise taraflar arasında imzalanmış ve imzaları inkar edilmemiş iş sözleşmesi hükümleri göz ardı edilerek ücret tespit edilip hesaplama yapıldığını,

3. İlk Derece Mahkemesinin işverenlikçe davacının oyalanmak suretiyle işe başlatılmadığı yönündeki gerekçesinin hukuki dayanağa haiz olmayıp dosya kapsamına uygun yeterli bir gerekçe olmadığını, zira müvekkili Şirketin davacıyı işe davet etmesine ve işe giriş bildirgesini dahi vermesine rağmen işbaşı yapmayan davacı işe iade başvurusunda samimi ve ciddi olmadığını,

4. Mahkeme kararının gerekçesi kendi içinde çeliştiğini, davacı tarafın işe iade başvurusu yaptığı sırada başka bir yerde çalıştığını, bu hususun tespitini talep etmelerine rağme bu yöndeki talebin göz ardı edildiğini, davacı taraf işe davet edilmekle birlikte davete icabet etmemiş ve fiilen işe başlamamış olduğundan işe iade talebinde samimi olmayıp, salt işe iadenin maddi sonuçlarını elde etmek üzere hareket ettiğini, boşta geçen süre dönemi içinde işsizlik maşından faydalanıp faydalanmadığının tespiti yönündeki araştırma taleplerimiz değerlendirilmediğini,

5. Davanın, icra takibine itirazın iptali talebi ile açılmış olduğundan icra takibine konu edilen faiz talepleri yönünden de araştırma yapılması taleplerinin de Mahkemece değerlendirilmediğini, hükme esas alınan raporda ücretin kesin delil niteliğinde mahkeme kararından farklı tespit edilmesinin ve hesaplamaya esas alınmasının, kur tespitinde sözleşmeye aykırı şekilde sadece Merkez Bankası kur değeri dikkate alınarak hatalı hesaplama yapılmış olduğu yönündeki itirazlarımızın reddedilmesinin ve ek bilirkişi raporu alınmaması usuli eksiklik ve hatalı bir yargılamanın göstergesi olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

...Tüm dosya kapsamından ... 31. İş mahkemesi'nin 2017/765 esas sayılı dosyasında 1 EURO'nun 4.5321 kurdan TL'ye çevirildiği, istinafa konu iş bu dosyamızda da aynı kurum esas alındığı, ücret olarak 3.150 EURO'nun kabul edildiği, bu itibarla iki mahkemenin de aynı kararı verdikleri, davalının bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı, yine işe başlatmama tazminatı hesaplanırken bilirkişinin 23/08/2019 tarihindeki kuru esas aldığı, zira icra takibinin o tarihte başladığı ve 1 EURO'nun 6.3865 TL olduğu, boşta geçen süre ücretinin de bu rakam esas alınarak hesaplandığı, bilirkişinin davacının yetkili uçak teknisyeni sıfatıyla ücretini dava dilekçesindeki talebi aşmayarak 3.075 EURO üzerinden hesapladığı, mahkemenin de bu hesabı esas alarak hüküm kurduğu, bu itibarla davalının istinaf itirazları yerinde görülmüştür.

İlk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygundur, istinaf itirazlarını karşılar niteliktedir, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir..." şeklindeki gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince her ne kadar, davacının almakta olduğu ücret kabulüne yönelik davalı istinaf sebebine ilişkin olarak " ...davalının istinaf itirazları yerinde görülmüştür" açıklamasına yer verilmiş ise de, sonuç karar esastan redde ilişkin olduğundan, yazım hatasına ilişkin sehiv neticesinde bu şekilde yazıldığı, esasen bu husustaki davalı istinaf itirazları yerinde görülmeyerek karar verildiği anlaşılmaktadır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle istinaf başvuru dilekçesindeki sebeplerle İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvuru talebini reddenen Bölge Adliye Mahkemesi kararının eksik ve hatalı incelemeye dayalı olduğunu, istinaf sebepleri yeterince incelenmeden karar verildiğini belirterek, kararın temyizen incelenerek bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, işe iade talepli davası kabul ile neticelenen davacının, işe başlama iradesinin samimi olup olmadığı, davacının bu husustaki iddialarını yöntemince ispatlayıp, ispatlayamadığı konularındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" kenar başlıklı 21 nci maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

...

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

...."

2. 4271 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4271 sayılı Kanun) "D. İspat kuralları" "I. İspat yükü" kenar başlıklı 6 ıncı maddesi şöyledir:

"Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. "

3. Değerlendirme

1. Dairemizin yerleşik kararlarında da belirtildiği gibi işçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması hâlinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

2. Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından davalı işverene işe iade için başvurulduğu, ancak samimi işe başvuru talebinin işverence kabul edilmediği hususu yöntemince ispat edilememiştir. Zira dosya kapsamında bu hususta herhangi bir delil bulunmadığı gibi tanık da dinlenilmediği ve dahi davacı tarafından tanık deliline dayanılmadığı görülmektedir. İlk Derece Mahkemesince, davalının oyalamak suretiyle davacıyı işe başlatmadığı kabul edilmiş ise de bu yöndeki kabulün dosya içeriğine ve mevcut delil durumuna uygun olmadığı, davalının hangi eylem veya eylemleri ile davacıyı oyaladığının her türlü şüpheden uzak ve hüküm kurmaya yeter düzeyde ispatlanamadığı anlaşılmaktadır.

6. Yukarıdaki paragrafta yer verilen 4271 sayılı Kanun hükmüne göre de müddei iddasını ispat ile mükellef olup, davacının bu bağlamda kanuni yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edilemez. Bu durumda yöntemince ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan yazılı gerekçeyle hüküm tesis edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan seneple,

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.