Esas No: 2023/1065
Karar No: 2023/7682
Karar Tarihi: 26.12.2023

**11. Hukuk Dairesi         2023/1065 E.  ,  2023/7682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI :2018/824 E., 2020/80 K.

Taraflar arasındaki haksız fiilden kaynaklanan tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili bankanın müşterisi hesabından internet şubesi aracılığı ile bilgisi ve rızası dışında para aktarıldığı iddiasıyla açılan davada aleyhlerine verilen kararın onanarak kesinleştiğini, karar sonrası müşteri tarafından başlatılan icra takibi sonucunda 55.026,71 TL ödeme yapıldığını, söz konusu olayda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, tüm kusurun davalıda olduğunu, çünkü müşterinin cep telefonuna gelen şifre kullanılmadan bankanın internet şubesine girilerek işlem yapılmasının mümkün olmadığını, müşterinin sim kartının davalının açıklayamadığı bir şekilde değiştirildiğini ve yeni sim kartı alanların sim karta gelen onay kodunu kullanarak müşterinin hesabını boşalttıklarını, onay kodunun dolandırıcıların eline geçmesinde tek kusurlunun davalı olduğunu ileri sürerek toplam 55.026,71 TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin meydana gelen olayda kusurunun bulunmadığı gerekçesi ile yöneltilen davanın reddine karar verildiğini, kararın temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleştiğini, bu kararın kesin hüküm niteliğinde olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya göre 14.01.2016 tarihli ve 2015/150 E., 2016/25 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

B. Bozma Kararı

Dairemizin 02.04.2018 tarih, 2016/6770 E. ve 2018/2284 K. sayılı kararı ile mahkemece davalı ile bayii arasındaki sözleşmenin getirtilerek bayiinin söz konusu olayda davalının tacir yardımcısı olarak hareket edip etmediği, ayrıca davacı banka ile davalı GSM şirketi arasında söz konusu bankacılık işlemlerini kapsayacak şekilde bir sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığı araştırılarak davalı GSM şirketinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 55 inci veya 100 üncü maddeleri gereğince sorumlu olup olmadığı tartışılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile bozulmuştur.

C. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemenin 04.02.2020 tarih, 2018/824 E. ve 2020/80 K. sayılı kararı ile dosya kapsamında aldırılan bilirkişi ek raporunda davalı tarafında simkart değişikliklerinin usule uygun olarak yapıldığının ortaya konulamadığı, simkart onayının davalı şirket tarafından yapılarak kartın aktif hale getirilmesinde genel uygulama olarak simkartın 24 saat ya da 48 saatlik süre içerisinde olmasına karşın dava konusu olaya ilişkin simkartın hemen aktif hale getirildiği, kartın dava dışı Özgür Saygın'a davalı şirket tarafından tahsis edildiği, Özgür Saygın'a verilen simkartın rızası dışında değiştirilmesi ile hattın bu abone tarafından kullanımının davalı şirket tarafından engellendiği, GSM hattı abonesi ile davalı şirket arasında kurulan abonelik sözleşmesi gereğince davalının yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiğinin kabul edilemeyeceği, simkartın hemen aktif hale getirilmemesi ve simkart değişikliğinin onaylanması öncesinde yetkili kıldığı bayisinden ibraz edilen kimlik fotokopisini ve talep formunu fakslamasını isteyip hat satın alınırken imzalanan abone sözleşmesindeki bilgiler ile imzayı karşılaştırıp simkart değişikliğinin gerçek hat sahibine yapılıp yapılmadığını tespit ederek dolandırıcılığın önlenmesinin ve ayrıca simkartın takıldığı telefon IMEI numaralarının değiştiğinin tespitinin de davalı kurumca teknik olarak mümkün bulunduğu, simkart değişikliğinin yapılmamış olması halinde davacı şirkete ait internet bankacılık sistemi kullanılarak dava konusu para çekimi işlemlerinin yapılamayacağının anlaşılması karşısında önceki kök raporda belirlenen %30 oranındaki davalı kuruma verilen kusur durumunun ve yukarıdaki ana raporda açıklandığı üzere davacı bankanın %70 oranındaki kusur durumunun dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 16.508,00 TL'nin 3.026,71 TL'lik bölümüne 23.01.2014 ödeme tarihinden, bakiye bölümüne ise 17.01.2014 ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişi kurulu ek raporunun hüküm kurmaya elverişli olmayıp bozma ilamında belirtilen hususları karşılamadığını, dosyanın yeni bir bilirkişi heyetinine tevdi talebinin mahkemece kabul edilmediğini, davalın açık kusuru ile müvekkili ve müşterisinin zararına neden olduğunu, kusur oranlarının nasıl belirlendiğinin bilirkişi raporlarında değerlendirilmediğini, kusur belirlenirken hiçbir dayanağa yer verilmediğini belirterek davanın kısmen reddine ilişkin kısmının bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusunda yapılan önceki yargılamada açık ve kesinleşmiş hüküm varken yeniden yargılama yapılmasının usul hükümlerine aykırı olduğunu, somut olayda müvekkiline kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin ne bankaya ne abonesine mevduatını koruma sözü vermediğini, bankaların GSM şirketlerine rücu etmesi şartının bankalar ile GSM şirketi arasında internet bankacılığı ve sms güvenliği konusunda anlaşma olmasına bağlı olduğunu belirterek davanın kısmen kabulüne ilişkin kısmının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı müşterisinin internet bankacılığı nedeniyle zarara uğradığı iddiasına dayalı açılan davada davacının sorumlu bulunarak ödemek zorunda kaldığı zarardan davalının sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmakta olup rücuen tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

818 sayılı Kanun'un 55 inci ve 100 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin bütün temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

26.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.