Esas No: 2013/16829
Karar No: 2014/459
Karar Tarihi: 16.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/16829 E.  ,  2014/459 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 12/03/2013

Numarası : 2011/103-2013/115

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, iş sözleşmesinin işverence İş Kanununun 25/II-h bendi gereğince fesih edildiğinin bildirildiğini, iş akdinin haksız feshedildiğini, kıdem tazminatının ödendiğini, ihbar önelinin kullandırılmadığını ileri sürerek ihbar tazminatı ile manevi tazminat, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının kendisine hatırlatıldığı halde işini yapmadığı için iş akdine son verildiğini, site sakinlerinin davacının zor duruma düşmemesi için kıdem tazminatının ödenmesine karar verdiklerini, ihbar öneli tanındığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı sitede kapıcılık yaptığı, davalı tarafın haklı feshi ispatlayamadığı, genel anlamda verimsizliğe dayandığı, ayrıca kıdem tazminatını da ödediği, işçinin davranışlarından ve verimsizliğinden kaynaklanan fesih yapılabilmesi için davacının savunmasının alınması gerektiği, davacının savunmasının alınmadığı, haklı ve geçerli feshin şartlarının oluşmadığından davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatı ile ilgili bilirkişi raporunda ihbar öneli olarak verilen sürenin düşülerek geri kalan miktarın hesaplanmasının ihbar bölünemeyeceğinden davacı tarafın ihbar tazminatının tamamına hak kazandığı, ancak davacının rapora itiraz etmediği ve böylelikle davalı yararına usulü kazanılmış hak doğduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda; 3 yılı aşkın çalışması olan davacıya verilmesi gereken ihbar önelinin İş Kanununun 17.maddesine göre 8 hafta olduğu, ancak davalı işverence davacı işçiye 6 hafta ihbar öneli verildiği sabittir. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere işçiye kullandırılması gereken ihbar önelinin altında bir önel kullandırılması usulsüz olup davacının ihbar tazminatının tamamının hüküm altına alınması gerekir. Bilirkişi raporunda davacının 2 haftalık ihbar öneli kaldığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemece davacının bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ihbar tazminatı hesaplanmasına itiraz etmemesi nedeniyle davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle davacının 2 haftalık ihbar öneli alacağı hüküm altına alınmış ise de davacı vekilinin 28.12.2012 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davanın kabulüne karar verilmesini talep etmek suretiyle zımmi olarak raporu kabul etmediğini belirtmesi karşısında davacının ihbar tazminatının tamamına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dairemizce fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde davalı sitede kapıcı ve bekçi olarak sabah 06.30 dan kış aylarında 19.30, yaz aylarında 21.00’e kadar çalıştığını ileri sürerek fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir. Tarafların tanıkları davacının çalışma sistemi ile ilgili beyanlarda bulunmuşlardır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasında imzalanan çalışma talimatına göre davacının yapacağı ara dinlenmelerin ve ara dinlenmelerde serbest olacağının belirtildiği, tanıkların davacının sürekli bekçilik yapmadığını beyan ettikleri, davacının imzaladığı talimatın aksine ara dinlenmeleri kullanmadığına dair bir beyanlarının olmadığı, bu nedenle fazla mesai hesabı yapılmadığı belirtilmiştir. Somut olayda davacının işe başlama ve işi bırakma saatlerine ilişkin kayıtların sunulamaması karşısında davacı fazla mesai yaptığını tanık delili ile ispat edebilir. Taraflar arasında işe girerken hazırlanan belgeye istinaden tanıkların davacının ara dinlenmelerini kullanmadığına dair beyanlarının olmadığı gerekçesiyle davacının fazla mesai alacakları konusunda hesaplama yapılmamış ise de Mahkemece gerekirse davacının çalışma saatleri ve gün içinde ara verip vermediği konusunda taraf tanıklarının beyanları alınarak değerlendirilme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 16.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.