Esas No: 2013/19630
Karar No: 2014/14887
Karar Tarihi: 17.06.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/19630 E.  ,  2014/14887 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Mardin 2. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarihi :14.05.2013

No :2012/662-2013/253

Dava, 28.11.2000 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında esnaf Bağ-Kur sigortalılığının tespiti istemine ilişkidir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği üzere, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1479 sayılı Kanun’un 26. maddesi sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceğini, aynı Kanunun 25. maddesi ise, yasal şartların gerçekleştiği tarihte sigortalılığın kendiliğinden başlayacağını hüküm altına almıştır. Öte yandan, yasakoyucu, 26. madde ile sigortalılara, 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak yükümünü getirmiş, tescillerini yaptırmayanlar hakkında ise, Kurumca resen tescil işleminin yapılacağı emredici şekilde kurala bağlanmıştır.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. maddesine göre, bir kimsenin zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olması için, meslek kuruluş kaydı ile birlikte, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışması gerekli iken, anılan maddelerde 19.4.1979 gün ve 2229 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.Öte yandan, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Yasanın 6. maddesi ile değişik 1479 sayılı Yasanın 24. maddesinde, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olmak için ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olma, gelir vergisinden muaf olanların da meslek kuruluşuna kayıtlı olması hükmü yer almaktadır. Yine 22.03.1985 tarihinde 3165 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile de kendi nam ve hesabına çalışanlardan vergi mükellefi olan, esnaf siciline veya meslek kuruluşuna kaydı olanların Bağ-Kur sigortalısı olacağı belirtilmiştir.

619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen düzenlemelerin, anılan KHK’nin Anayasa Mahkemesi’nce iptalinden sonra 4956 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle bu kez; ..gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyet tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkarlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıt olanlar ise talep tarihinden itibaren zorunlu sigortalı olarak Yasa kapsamına alınmışlardır.

1479 sayılı Kanunda, 506 sayılı Kanun’un 79. maddesine paralel nitelikte bir düzenleme bulunmadığı için kural olarak hizmet tespiti davası açılmasının mümkün olmadığını dikkate alan yasa koyucu, sigortalılık niteliğini taşıdıkları hâlde Kuruma tescil edilmemiş kişilere zaman zaman tescil imkânı tanınmış ve ayrıca istek hâlinde primi ödenmek şartıyla geçmişteki çalışmaların değerlendirilmesi sağlanmıştır.

Bunlardan ilki, “Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler” başlıklı Ek-Geçici 13. madde hükmünde, tescilleri yapılmamış, ancak, sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Yasanın tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin 2654 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 20.04.1982 tarihinden başlatılacağı öngörülmüştür.Bu kapsamda, 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 1. maddesi ile kayıt ve tescilsiz sigortalılara 04.10.2000 tarihinden itibaren yeniden tescil imkânı getirilmiş, ancak söz konusu Kanun Hükmünde Kararname Anayasa Mahkemesi’nce daha sonra iptal edilmiştir.

02.08.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 4956 sayılı Yasa ile 1479 sayılı Yasaya eklenen geçici 18. maddesi, 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 1. maddesindeki hükmü tekrarla sigortalılık niteliğini taşıdıkları hâlde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmayanlara yeni bir imkân getirmiştir.Geçici 18. maddesi; “Sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 04.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların sigortalılık hak ve mükellefiyetleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar. Ancak, bu Kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıkları, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde kuruma yazılı olarak başvurmaları ve 20.04.1982-04.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemek ve belgelenen bu sürelere ilişkin olarak 49. ve ek 15. maddelerine göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde, ödeme tarihinde bulundukları gelir basamağını yürürlükte olan prim tutarı üzerinden ödemek kaydıyla bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir” hükmünü getirmiştir.

Yine, bazı maddeleri dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, 1479 sayılı Kanunun geçiş hükümlerine dair geçici 8. maddesine göre; "Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar." düzenlemesiyle birlikte belli süre içerisinde başvurulması şartıyla yukarıda belirtilen madde içeriklerine benzer şekilde

04.10.2000 tarihinden sonrasına ilişkin vergi mükellefi olunan sürelerin sigortalı olarak değerlendirilmesi için imkan getirilmiştir.

Somut olayda, 5510 sayılı Yasanın, yukarıda belirtilen geçici 8. maddesi gözetildiğinde, talebin 01.10.2008 tarihine kadar olan dönemi hakkında, davalı S.. B.. yönünden davanın reddi de isabetlidir. Ancak, aynı hükmün devamında yer alan, “...Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar...” düzenlemesi ile, 4. maddesinin 1. fıkrasının b bendinde yer alan, “...hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;

1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,

2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar... sigortalı sayılırlar...” düzenlemesi kapsamında, 01.10.2008 sonrası hakkında yeterli inceleme ve irdeleme yapılmamıştır.

Bu yönde davacının faaliyetinin tam olarak ne olduğu belirlenmeli, faaliyetin 193 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamında gerçek veya basit usulde vergi mükellefiyeti gerektirip gerektirmediği, gerektiriyor ise davacının vergi kaydının bulunup bulunmadığı, vergi mükellefiyeti gerektirmeyen, vergiden muaf olunan bir faaliyet ise esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde ortaya konulmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 17.6.2014 günü oybirliği ile karar verildi.