Esas No: 2011/17944
Karar No: 2012/13792
Karar Tarihi: 18.06.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/17944 E.  ,  2012/13792 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, ...Grubuna bağlı Takvim Gazetesi'nde Genel Yayın Yönetmeni olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin işverence 04.01.2010 tarihinde 5953 sayılı Kanunun 6. maddesine uygun olarak ihbar ve kıdem tazminatı ödenileceği ve gazetenin tiraj ve gelirlerinin artırılması bakımından kendisinden beklenen faydanın sağlanamadığından bahisle işçinin verimliliğine yönelik sebeplere dayanılarak feshedildiğini, ancak fesih öncesi savunmasının alınmadığını ... sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının üstlenmiş olduğu görev itibariyle Takvim Gazetesi'nin hazırlanmasından ve yönetilmesinden işverene karşı birinci derecede sorumlu olan en üst düzey yetkili olduğunu, belirtilen konumu itibariyle doğrudan doğruya Yönetim Kurulu Başkan vekiline bağlı olarak çalıştığını, gazetenin ihtiyaç duyduğu personelin ve yazarın işe alınmasına ve işten çıkartılmasına karar verdiğini, davacının işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili olduğunu; bu sebeple iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, davacının Takvim Gazetesi'nde Genel Yayın Yönetmeni olduğu dönem içerisinde gazete tirajının yarı yarıya düştüğünü ve iş sözleşmesine geçerli sebeple son verildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 04.07.2007-04.01.2010 tarihleri arasında çalıştığı, fesih bildiriminde genel içerik itibariyle davacının verimine ve yetersizliğine dayanıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19/2. maddesi gereğince fesihten önce davacının savunmasının alınması gerektiği halde bu kurala uyulmadığı, Takvim Gazetesi'nin satış ve gelirlerinin artırılması bakımından davacıdan beklenen sonuçların alınamadığı hususunun davalı tarafından kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

Davacının davalı şirketin sahibi olduğu Takvim Gazetesi'nde Genel Yayın Yönetmeni olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği tartışmasızdır. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ilk husus, davacının işveren vekili olup olmadığıdır.

Dosyada mevcut organizasyon şemasına ve bu şema üzerinde gözlemlenen organizasyon yapısına göre, davacının davalı şirketin çıkarttığı gazetede Yönetim Kurulu Başkan vekiline bağlı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Takvim Gazetesi, davalı şirket bünyesinde birden fazla işyerinden oluşan bir işletme niteliğindedir. 4857 sayılı Kanun'un 18/son maddesi hükmüne göre işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcılarının iş güvencesinden yararlanması mümkün değildir. Davacının davalı şirketin sahibi olduğu Takvim Gazetesi İşletmesinde Yönetim Kurulu Başkan vekiline bağlı olarak Genel Yayın Yönetmenliği görevini yürüttüğüne ve gazete işletmesinde üst düzeyde emir ve talimat verme yetkisine sahip bulunduğuna göre, davacının işveren vekili olduğu açıktır. Bu durumda, işveren vekili olan davacının yukarıda açıklanan kanuni düzenleme karşısında, iş güvencesi hükümlerinden yararlanması ve giderek işe iade isteminde bulunması mümkün olmadığından davanın bu sebeple reddine karar verilmesi gerekirken; bu yön gözardı edilerek yazılı gerekçe ile kabulü mümkün değildir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 630,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 18.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.