Esas No: 2018/7223
Karar No: 2019/578
Karar Tarihi: 31.01.2019

**14. Ceza Dairesi         2018/7223 E.  ,  2019/578 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kocaeli 3. Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar); kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar ..., ..., ...)

HÜKÜM : Sanıklar ..., ... ile ...'nin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve sanık ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetleri ile sanıklar ..., ... ve ...'un kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafileri, sanık..., katılan mağdure vekili ile katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık ...müdafisince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık Onur müdafisinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede gereği düşünüldü:

Kayden 11.04.1998 doğumlu mağdurenin 28.04.1998 tarihinde babasının beyanı üzerine nüfusa tescil edilmesi, yaşının tespiti için... Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinden alınan 20.06.2013, 03.07.2013 tarihli raporlarda radyoloji uzmanının yer almayıp, raporların içerik itibarıyla suç tarihlerinde mağdurenin yaşını tespitte yetersiz olduğunun anlaşılması karşısında, suçun niteliğine etkisi bakımından öncelikle mağdurenin hastane doğumlu olup olmadığı araştırılıp, olmadığının belirlenmesi halinde doğumunu bilen kişiler ile ailesinin bu hususta tanık sıfatıyla dinlenip, aşı ve okul kayıtlarına ilişkin belgeler getirtilerek, gerekli araştırma yapıldıktan sonra neticesine göre tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması ve duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak mağdurenin suç tarihlerindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

5237 sayılı TCK'nın 58/5. maddesi hükmü karşısında tekerrüre esas fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmayan sanık Metin hakkında mükerrirlere özgü infaz reşiminin uygulanamaycağının gözetilmemesi,

Sanık ...'ın, mağdurenin yaşını on beşten büyük bildiğine dair aşamalardaki savunmaları, mağdurenin, sanığa on altı yaşında olduğunu söylediğini beyan etmesi ve duruşmada hazır bulunan pedagogun mağdurenin göründüğü yaşı itibarıyla kayıt yaşından daha büyük olabileceğini beyan etmesi karşısında Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkına ilişkin 25.03.2015 günlü, 2014/6419 başvuru numaralı kararı ve dosya içeriği nazara alınarak, olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışılıp, bu yöndeki savunmanın reddi nedenleri karar yerinde açıklandıktan sonra hükme varılması yerine, noksan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurularak 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri, sanık..., katılan mağdure vekili, katılan ... vekilinin temyiz itirazları ile sanık... müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 31.01.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'ın gerekçeli kararın yazımından önce 01.03.2019 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilmediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.