Esas No: 2012/27797
Karar No: 2012/28382
Karar Tarihi: 14.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/27797 E.  ,  2012/28382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının 01.08.2003-09.....2011 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde Bilgi İşlem Biriminde uzman teknisyen olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı ... Kanunu'nun 25/II. maddesi kapsamında kamu kaynağı ile satın alınan ve bedeli ödenen bir hizmet alımı işinin işçilik kısmını yüklenici adına yerine getirdiğiniz tespit edilmiştir" gerekçesi ile feshedildiğini, davacı hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınmadığını, TİS'in disiplin kurulunun toplanmasına ilişkin maddelerinin uygulanmadığını, davacının görevi gereği işlerin başında durduğunu, işyerinin çıkarlarını korumak maksadıyla, montaj işinin bir kısmında firma elemanlarına yardımcı olduğunu, bunun karşılığında herhangi bir maddi menfaat sağlamadığını, feshin geçersizliğine, davacının işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının belirli süreli hizmet akdi ile proje personeli olarak çalıştırıldığını, davacının yüklenici adına işçilik yaptığı şüphesi ile konunun iç denetim birimi başkanlığına havale edildiğini,davacının yazılı beyanında işlerin yapılmasında kendisinin yardım ettiğini beyan ettiğini, raporda davacının ücret karşılığında yüklenici firmanın işlerini yaptığı, yüklenici firma elemanlarının ... yapılan bir kısım yerlere girişinin dahi bulunmadığı, feshin haklı nedene dayandığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverenin feshe gerekçe gösterdiği nedenleri somut olarak ortaya koyamadığı, feshin geçerli nedene dayandığı iddiasını tespite elverişli deliller ile kanıtlayamadığı, feshin taraflar arasında yürürlükte bulunan TİS hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirildiği, feshin işleminde ölçülük ilkesine aykırı hareket edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Tüm dosya kapsamından davacının, davalı tarafından bedeli ödenerek yüklenici firmaya yaptırdığı kablo döşeme işinde yüklenici firma adına çalıştığından şüphelenilerek işyeri iç denetim görevlilerince rapor düzenlendiği bu raporda işyerindeki giriş çıkışların ./..

kimlik kontrolü olmadan yapılamayan kapının içinde yer alan çıta binasında sipariş formu tarihi ve fatura tarihleri arasında yüklenici firma adına giriş-çıkış kaydının olmaması, yapılan işlerin yüklenici firma tarafından yapılmadığının tespit edildiği anlaşılmaktadır. Davacının ... sözleşmesi bu rapordaki tespitler üzerine yüklenici firma adına çalışarak menfaat temin etmesi nedeniyle feshedilmiş mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Somut olayda bir şüphe feshi söz konusudur. Bu tür fesihte, işverenin işçisine karşı duyduğu şüphe, aralarındaki ... ilişkisinin zedelenmesine yol açmaktadır. İşverenden katlanması beklenemeyecek bir şüpheden dolayı, işçinin ... ilişkisinin devamı için gerekli olan uygunluğu ortadan kalktığından, ... ilişkisinin sarsılmasına yol açan şüphe, işçinin kişiliğinde bulunan bir sebeptir. Ciddi, önemli ve somut olayların haklı kıldığı şüphe, ... potansiyeline sahip olmaksızın ifa edilemeyecek ... için işçinin uygunluğunu ortadan kaldırdığından, şüphe feshi, işçinin yeterliliğine ilişkin fesih türü olarak gündeme gelecektir. Davacının yüklenici firma adına çalıştığı ve bundan menfaat temin ettiği açık ve net bir şekilde kanıtlanmamışsa da olayın oluş şekli ... ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni yıkmaya elverişli bir şüphedir. Bu nedenle ... sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmazsa da, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir. İşverence yapılan fesih geçerli nedene dayandığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 70,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 14.12.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.