Esas No: 2018/4579
Karar No: 2018/11306
Karar Tarihi: 21.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/4579 E.  ,  2018/11306 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalı işveren yanında 2003 de teknisyen olarak çalışmaya başladığını, 2004 yılında ... tarafı olan Tes-İş Sendikasına üye olarak ...’ten yararlanmaya başladığını, sendika üyesi olmadan önce günlük aldığı yevmiyenin ...’ten yararlanmaya başlamasını takiben, davalı ile Tes-İş Sendikası arasındaki protokol gereğince düştüğünü, yapılan bu indirimin İş Kanunu m.38’e aykırı olduğunu, ücrette indirimin ücret baz alınarak hesaplanan fazla mesai, hafta ve genel tatil ücretleri, ikramiye, ilave tediye, iş (güçlüğü) riski tazminatı, bakım tazminatı, vardiya tazminatı gibi ödemelerin de eksik ödenmesi sonucunu beraberinde getirdiğini, İş Kanunu m.62, 2822 sayılı TİSGLK. m.5, 6 uyarınca ücrette bu surette bir indirime gidilemeyeceğini, sendika üyeliği nedeniyle ücretin indirilmesinin 2821 sayılı Kanunun 32. maddesine ve İş Kanunu'nun 5. maddesine aykırı olduğunu, birbirini takip eden ...’ler uyarınca öngörülen artışların yapılmakla birlikte, ilk hareket noktası ücretin eksik olması nedeniyle hukuka aykırılığın devam ettiğini, bu hukuka aykırı işlemi olmasaydı aldığı ücret ve eklerinin daha farklı olacağını, ... yapım aşamasında baskı sonucu sendika üyesi olduğunu ileri sürerek, fark aylık ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve yine fark ikramiye, ilave tediye, iş (güçlüğü) riski tazminatı, bakım tazminatı, vardiya tazminatı alacaklarının alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının Tes-İş Sendikasına üyelik başvurusunda bulunduğunu sendika yönetim kurulu kararı ile üye olduğunu, üyelik ile birlikte yürürlükteki ...’ten yararlanmaya başladığını, işçilerle kayıp kaçak kontrol işlerinde çalıştırılmak üzere İTİS öncesi işe alınan tekniker ve teknisyenlere, Tedaş ile Tes-İş Sendikası arasındaki 31.05.2004 tarihli Protokol m.2 uyarınca, 01.03.2003-28.02.2005 süreli 10. dönem İTİS’in Ek 2 cetvelinde yer alan 4. derecenin karşılığı olan unvan ile İTİS’in uygulama esasları başlıklı 6.maddesinin c fıkrası uyarınca sendika üyeliklerinin işverene bildirildiği tarihten itibaren Ek 2 cetvelinde yer alan 4. derecenin karşılığı yevmiyenin verilmesine, yine işbu bildirim tarihinden itibaren sözleşmenin tüm hükümlerinden 25.06.2004 tarihinden geçerli olmak üzere yararlandırılmalarının kararlaştırıldığını, Protokolün bu hükmü ve ... Ek 2 cetvel uyarınca söz konusu tekniker ve teknisyenlerin ücretlerinin günlük 24,44 TL olarak uygulandığını, davacının taleplerinin taraflar arasındaki iş sözleşmesi m.6’daki, “İşçinin esaslı bir nedene dayalı fasılalı veya teselsül eden iş sözleşmesinden mütevellit bir hak iddia edemez” kuralına aykırı olduğunu, dava konusu olayın İş Kanunu m.22,62 ve 2821 sayılı K. m.31 ile bir ilgisinin olmadığını, sendikaya üye olmaya zorlandığı iddiasının ciddi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ücret ile ücret ekleri birbirlerinden ayrı olmayıp, bunların yararlık karşılaştırmasında parasal haklar olarak bir bütün şeklinde dikkate alınması gerektiği, açıklanan nedenlerle davacının çıplak ücret düzeyine dayalı fark talep hakkı olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,

Mahkemece verilen bu ilk karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 30/09/2014 tarihli 2014/14301 E. 2014/28634 K. sayılı ilamı ile özetle;

" ... İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve ...'den yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı TİSGLK'nın 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır. Mahkemece davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordroları dosyaya getirtilerek gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin yeniden bir karar verilmelidir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemesince anılan bozma ilamına karşı önceki kararda direnilmesine karar verilmiş, direnme kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16/03/2016 tarih, 2015/9 - 2430 Esas 2016/395 Karar sayılı ilamı ile ;

"... mahkemece aslolan kısa kararda yukarıda açıklanan mevzuata uygun hüküm fıkrası oluşturulmamış sadece "önceki kararda direnilmesine" denilmekle yetinilmiş, dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar kurulmamıştır.

Bu durumda, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş bir hüküm bulunmadığı gibi, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda bir direnme hükmü de bulunmadığı her türlü duraksamadan uzaktır.

Şu durumda mahkemece yapılacak iş; dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulmasıdır.

Mahkemenin, yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan biçimde usulün öngördüğü niteliklere haiz bulunmayan kısa kararı usul ve yasaya uygun değildir... " gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemesince "Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bozma ilamına uyulmasına" şeklinde ara karar oluşturularak, "...her ne kadar Mahkememizce verilen direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından usuli nedenle bozulmuş ise de, Hukuk Genel Kurulu ... 15. İş Mahkemesinin emsal davası hakkında verdiği 02/12/2015 tarih 2015/9-1006 Esas 2015/2759 Karar numaralı esastan bozma kararında davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin ... ile düşürülmesinin hukuka aykırı olduğu şeklinde karar verdiğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemenin direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından ".. direnme kararının usulüne uygun olmadığı.." gerekçesi ile bozulmuştur.

1086 sayılı HUMK. nun 429/4 ve 6100 sayılı HMK. nın 373/7. maddeleri uyarınca "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına uymak zorunludur. "

Bu emredici düzenleme karşısında Mahkemenin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun bozma kararına uyarak usulüne uygun bir direnme kararı verilmesi yasal zorunluluktur.

Mahkemenin hiçbir hal ve şartta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına aykırı bir karar vermesi söz konusu olamaz.

Kaldı ki ilk direnme kararı ile davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturmuştur.

Mahkemece Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun bozma kararı doğrultusunda usulüne uygun bir direnme kararı oluşturarak direnme kararının temyizi üzerine dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' na göndermek yerine 6100 sayılı HMK. nın "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına uymak zorunludur. " şeklindeki 373/7. maddesine aykırı ve davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkı ihlal eder şekilde, yerinde ve yasal olmayan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Bu bağlamda Mahkemece yapılacak iş, ara kararı ile " ilk kararda direnildiğini " belirtip, ilk mahkeme kararının hüküm fıkrasını aynen koruyarak karar oluşturmak, gerekçeli kararda da direnme gerekçesini yazmaktır.

Yerinde ve yasal olmayan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının esasa ilişkin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 21/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.