Esas No: 2012/3496
Karar No: 2013/9083
Karar Tarihi: 06.05.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/3496 E.  ,  2013/9083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, Kurumun tescil ve sigortalılığını iptal ettiğini belirterek dava konusu işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, oda kaydının usulsüz olması nedeniyle Bağ-Kur hizmetinin iptaline ilişkin Kurum işleminin iptalini istemiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile davacının sigortalılığının Bağ-Kur dosya inceleme komisyonun 15/06/2002 tarih ve 68 sayılı kararı ile iptaline ilişkin kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 08.05.2000 günü intikal eden giriş bildirgesi ile ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası'nın 09.01.1980 tarihinde başlayan üye kaydına dayanarak 22/03/1985 tarihi itibariyle sigortalı olarak tescilinin yapıldığı, 15.10.1990 tarihine kadar sigortalı sayıldığı davacının vergi ve sicil kaydının bulunmadığı, Bağ-Kur İl Müdürlüğünde yapılan müfettiş incelemesi sonucunda kurum görevlileri ile bazı kişilerin anlaşarak birden çok kişiyi ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası'na kaydettirdiği, 1980 yılına ait üye kayıt defterinin bulunmadığı, davacının kaydının 1997 yılı noter tasdikli defterde bulunduğu, aidat ödemediği, oda seçimlerinde oy kullanmadığı hazirun cetvellerinin bulunmadığı, davacının sigortalılığının iptaline karar verildiği, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün ekspertiz raporuna göre 20.08.1997 tasdik tarihli üye kayıt defterinde tahrifat bulunmadığının belirlendiği davacı hakkında dolandırıcılık ve sahte resmi evrak tanzim etmek suçlamasıyla ... 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/65 Esas sayılı dosyası ile kamu davasının açıldığı ve halen derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının vergi kaydı ve esnaf sicil kaydı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının vergide veya esnaf sicilinde kayıtlı olmamasına karşın 09/01/1980 tarihinde başlayan ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına dayanarak zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davanın Yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/I(a) maddesine göre “ ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usülde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlar Bağ-Kur sigortalısıdır.” 25. maddeye göre “gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.”

Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu Esnaf ve Küçük Sanatkarları 2. maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K’ nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.”

Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı K.H.K.’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları Bağ-Kur sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile Bağ-Kur kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacının murisi zorunlu Bağ-kurlu kabul edilemez. Ayrıca, davacının murisinin sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan her ne kadar Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında resmi evrakta sahtecilik suçundan beraatına ve dolandırıcılık suçundan dolayı kamu davası zaman aşımı nedeniyle düşürülmüş olsa da şaibeden uzak geçerli bir oda kaydının bulunduğu da kanıtlanamamıştır. Bu nedenlerle davacının murisinin 22/03/1985-31/12/1990 tarihleri arasında zorunlu sigortalılık şartlarını taşımadığı açıkça ortadadır. Bunun yanı sıra davacının murisinin kayıtlı olduğu eski oda kayıt defterinin kaybolduğu ve yeni defterin gelişi güzel tutulduğu açıktır.

Ayrıca davacı 08/05/2000 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal eden bildirge ile geçmişe dönük olarak 22/03/1985 tarihinden geçerli olarak tescil edilmiş 22/03/1985-15/10/1990 dönemine ilişkin prim borçlarını ödemiştir. Bu durumda davalı Kurumun geçmişe yönelik olarak primleri tahsil ederek bunu uzun süre kullanmasından ve bu durumun MK 2. maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğundan söz edilemez. Zira Kurum davacının sigortalılığını 15/06/2002 tarihli işlemle iptal etmiştir.

Yapılacak iş; davacıya bağımsız faaliyetine ilişkin maddi delilleri olup olmadığını sormak, varsa bunları mahkemeye sunmak üzere davacıya önel vermek, davacının bakkallık yaptığı anlaşıldığından bunun için nereden, kimden mal aldığını, bakkal dükkanının nerede olduğunu, belediye, zabıta, maliye, muhtarlık marifetiyle davacının gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının olup olmadığını araştırmak, bağımsız faaliyetinin bulunup bulunmadığını oda kaydının gerçek bir çalışmaya ilişkin olup olmadığını hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyduktan sonra karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.