Esas No: 2016/11910
Karar No: 2017/4136
Karar Tarihi: 06.04.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/11910 E.  ,  2017/4136 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıdan 16.06.2006 tarihli sözleşme ile ... ... Vadisi Toplu Konut Projesinden daire satın aldığını ve dairenin 07.11.2009 tarihinde teslim edildiğini, ancak gerek daire içinde gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğunu ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 2.000.00.TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini istemiş; bilahare talebini 8.527,15 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı, ayıp ve eksikli imalat bulunmadığını, bulunduğu kabul edilse dahi süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 8.527,15 TL'nin, 2.000,00 TL'sine dava tarihi olan 01/08/2013 tarihinden itibaren, 6.527,15 TL'sine ıslah tarihi olan 04/02/2016 tarihinden itibaren değişen oranlı yasal faiz yürütülerek davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, eldeki dava ile davalıdan satın almış olduğu konutta mevcut ayıplı ve eksik imalatlar nedeniyle meydana gelen değer düşüklüğün karşılık tazminat talep etmiş; Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Her ne kadar Mahkemece ... Vadisi konutları proje alanında okul, spor salonu, kreş, bir adet büyük alışveriş merkezi, 4 adet ticaret tesisi, 1 adet spor kompleksi, 2 adet dini tesisten oluşan sosyal donatı yapılarının yapılmamış olması eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; Bunların yapılmamış yada tamamlanmamış olması davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. okul, spor salonu, kreş, bir adet büyük alışveriş merkezi, 4 adet ticaret tesisi, 1 adet spor kompleksi, 2 adet dini tesisten oluşan sosyal donatı yapılarının yapılmamış olması yönünden dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince bağımsız bölümün teslimi tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunulmadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca ayıpların açık ayıp niteliğinde olmasından ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmamasından dolayı bunlar yönündeki taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile bu yöndeki talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda gizli ayıplı olarak kabul edilenler bakımından yapılan incelemede; gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’ nun 198. maddesinde (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Davacının satın aldığı bağımsız bölümleri 2009 yılının 11. ayında teslim aldığı, taşınmazlarla ilgili olarak tespit yaptırmadığı, eldeki davasını 01.08.2013 tarihinde açtığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda “gizli ayıp”lı olarak belirtilen sorunların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki alıcının ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi, varsa ihbar tarihi ve dava tarihi de göz önünde bulundurularak) yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişi heyetinden, tarafların sunabileceği delillerde gözönünde tutularak “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatların, niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi dikkate alınarak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı yönünde taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde gerekçeli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Kabule göre de; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda değer düşüklüğü hesaplanırken bulunan % 7,26 değer düşüklüğü satış bedeline uygulanmak suretiyle bulunan miktarın tahsiline karar verilmiştir. Davacının ödediği satış bedelinden ayıp oranında indirim yapılması gerekir ise de bu indirim miktarı taraflardan birinin diğerinden daha fazla zarar görmesini engelleyen bir metod olan ve dairenin istikrar kazanan uygulama ve içtihatlarına göre kabul gören nisbi metod uygulanarak bulunması gerekir. Nisbi Metod ise; Satış tarihi itibariyle satılanın, ayıpsız ve ayıplı değerleri arasındaki oranın, satış bedeline yansıma miktarı belirlenmektedir. Başka bir ifade ile satılanın, tarafların kararlaştırdıkları satış bedeli gözetilmeksizin, satış tarihi itibariyle gerçek ayıpsız rayiç değeri ile, mevcut ayıplı haldeki rayiç değeri ayrı ayrı belirlenerek, bu iki değerin birbirine bölünmesi suretiyle elde edilecek oran, satış bedeline uygulanmaktadır. Mahkemece bu yöntem kullanılarak indirilecek bedelin tesbiti gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

4-Bozma nedenlerine göre, davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1., 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 4. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 582,48 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.