Esas No: 2023/12026
Karar No: 2024/2758
Karar Tarihi: 14.03.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/12026 E.  ,  2024/2758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/246 E., 2023/289 K.

KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki fiili hizmet zammı tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı Kurum ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonunda kararın bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozma uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının davalı Üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesinde Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi Ana Bilim Dalında 08.04.2009 tarihinden itibaren araştırma görevlisi diş hekimi olarak (Doç. Dr. Akademik ünvanı ile) çalıştığını, davacının görevi gereği kullandığı radyoloji cihazlarının Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun 12.04.2011 tarih ve 5010 sayılı yazısı uyarınca iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları arasında yer aldığını beyanla 08.04.2009 tarihinden itibaren çalışma süresi dikkate alınarak bu tarihten itibaren ve sonrasında-askerlik süresi hariç- fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiğinin tespitine ve diğer hizmet süreleri ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı SGK vekili, bildirimlerin kayıt altına alındığını, davaya sebebiyet verilmediğini, davacının radyasyon kaynakları ile sürekli çalışan olmadığından çalışmalarının radyasyona maruziyet riski taşımadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ..., vekili, diş bölümünde çalışanların direkt olarak radyoaktif ve radroiyonizanla çalışması mümkün olmadığından 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesindeki fiili hizmet zammından yararlandırılmasının mümkün olmadığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16.09.2021 tarihli, 2021/61 Esas, 2021/222 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin 22.03.2022 tarihli, 2021/2011 Esas, 2022/642 Karar sayılı kararı ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemiz bozma ilamında, Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, öncelikle iş yerinde kaç röntgen teknisyeni çalıştığı, röntgen teknisyeni yetersizliğinin olup olmadığı araştırılarak, davacı işçinin iş yerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile iş yerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının yaptığı işler dikkate alındığında süreklilik arzedecek şekilde röntgen çekimi yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu dikkate alınarak, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının odasının denetim alanı içerisinde yer alıp almadığı, odanın radyasyondan etkilenip etkilenmediği, denetim alanında geçici mi sürekli mi çalıştığı, denetim alanında çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/iş yerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu iş yerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek..." infaza uygun bir karar verilmesi gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, davacının, 08.04.2009 ile 24.11.2017 tarihleri arasında davalı iş yerinde, askerde olduğu 26.07.2013-27.07.2014 tarihleri dışında, sigorta primi ödenmiş ve fiilen çalışılan şuaya maruz kalınan günler X 90 / 360 formülüyle hesaplanan 437 gün 5510 sayılı yasanın 40 ıncı maddesinde belirtilen itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespitine, bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Kurum vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

Davalı ... Universitesi Rektörlüğü vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, fiili hizmet süresi zammı istemine ilişkindir.

1. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370, 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı madde hükümleridir.

2. Değerlendirme

İnceleme konusu davada davacı, davalı üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesinde Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi Ana Bilim Dalında 08.04.2009 tarihinden itibaren araştırma görevlisi diş hekimi olarak (Doç. Dr. ... ünvanı ile) çalıştığını, 08.04.2009 ile 24.11.2017 tarihleri arasında davalı iş yerinde, askerde olduğu 26.07.2013-27.07.2014 tarihleri dışında, radyasyona maruz kalma riski ile fiilen çalıştığı ve bildirilen çalışma sürelerine fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep etmiş, Mahkemece, davacının çalışmış olduğu iş yerinde bozma öncesi yapılan keşif, alınan bilirkişi raporları ve özellikle davalı vekili tarafından Mahkemeye sunulan 2.02.2018 tarihli "Belge ibrazı" konulu dilekçe ekinde Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. .... tarafından Diş Hekimliği Dekanlığına hitaben yazılmış 26.01.2018 tarihli dilekçeden "davacının röntgen laboratuvarında fiilen ve sürekli olarak günde 7 saat çalıştığı, çalışmalarını denetimli ve gözetimli alanlarda icra ettiği, bu çalışmalar esnasında toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kaldığı, kendisine şua izni kullandırıldığı, günde yaklaşık 1000 adet civarında tetkik yaptığı ve aynı klinikte kendisiyle aynı işi yapan personelin fiili hizmet zammından yararlandığı" hususlarının anlaşıldığı gerekçesi ile davacının fiilen çalıştığı süreleri için fiili hizmet süresi zammı verilmiştir.

5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin "11" numaralı bendinde, "radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler"de doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar"a "fiilen çalışması" ve "söz konusu işlerin risklerine maruz kalması" şartları düzenlenmiştir.

Davacının hekim olarak mesaisi içinde bu kaynaklarla çalıştığının kabulü isabetli ise de fiili hizmet süresi zammı verilebilecek süre için bu iki şartın (fiilen çalışma ve riske maruz kalma) gerçekleştiğinin tespiti gerekmektedir.

Mahkemece hekim olarak görev yapan, davacının fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ettiği sürede, araştırma görevlisi olarak başlayıp doçent olarak devam ettiği de belirtilmekte olup talep edilen tüm süre içinde bu iki şart altında çalışarak geçirdiği sürelerin tespit edilip belirlenecek süreye fiili hizmet süresi zammı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

14.03.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.