Esas No: 2022/3017
Karar No: 2023/3713
Karar Tarihi: 07.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3017 E.  ,  2023/3713 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/1081 E., 2022/601 K.

DAVA TARİHİ : 20.11.2017

HÜKÜM/KARAR : Başvurunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Tekirdağ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/537 E., 2018/549 K.

Taraflar arasında açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacaktan kaynaklanan itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; TESKİ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan "Yağmur Suyu Alıcı Mazgal İmalatı ve Mevcut Mazgalların Tamiratı Yapım İşi" ihalesi sonrasında, ihaleyi kazanan davalı adi iş ortaklığı ile 23.06.2016 tarihinde 955.500,00 TL bedel üzerinden sözleşme imzalandığını, 27.06.2016 tarihinde düzenlenen iş yeri teslim tutanağı ile yer teslimi yapıldığını, 21.07.2016 tarihli yazısı ile sözleşmeye göre "iş yerinde bulundurulması gereken makine, teçhizat ve ekipmanın iş yerinde bulundurulmadığı ve bunlara ait belgeler bildirilmediği için yüklenici hakkında cezai işlem uygulanacağı ve eksik belgelerin ivedilikle teslim edilmesi gerektiği" hususunda yükleniciye yazı yazıldığını, yüklenicinin bildirdiği makine, teçhizat ve ekipman arasında bulunan Clio marka araç hariç diğer makine, teçhizat ve ekipmanları fiilen iş yerinde hazır bulundurulmadığını, ayrıca iş programına göre iş başında bulundurulması gereken "teknik personelin" de fiilen iş verinde hiç bulundurulmadığının tespit edildiğini, idarece usulüne uygun işyeri teslimi yapılarak iş programı da onaylanmış olmasına rağmen yüklenicinin taahhüt ettiği imalatları taahhüdüne uygun olarak yerine getirmediğini, 27.07.2016 tarihli yazı ekindeki iş emirleri listesinde belirtilen imalatların 10 gün içinde yapılması gerektiğini, süresinde bitirilmeyen işler için sözleşmenin 25.2. maddesi gereği gecikme cezası uygulanacağını, ihtarda belirtilen süre bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ise sözleşmenin 25.3 ve 26.1. maddesine istinaden sözleşmenin feshedileceğine ilişkin olarak yüklenici iş ortaklığına ve ortaklığın dağılmasından sonra yükleniciliği üstlenen pilot ortağa gönderilen Tekirdağ 5. Noterliğinden 01.09.2016 tarih ve 8507 yevmiye sayılı ihtarnamenin 03.09.2016 tarihinde iş ortaklığına ve pilot ortağa tebliğ edildiğini, ancak ihtarnamede verilen 10 günlük süre bitiminde söz konusu imalatların halen yapılmadığının tespit edildiğini, 13.09.2016 tarihinde yapılan tespit doğrultusunda düzenlenen 20.09.2016 tarihli ceza tutanağına istinaden Su ve Kanal İşletme Dairesi Başkanlığının 27.09.2016 tarihli yazısı ile hem yüklenici iş ortaklığına, hem de ortaklık dağıldıktan sonra yükleniciliği üstlenen ...'e, yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin onaylandığı 24.07.2016 tarihinden itibaren işyerinde hazır olması gereken teknik personelin 13.09.2016 tarihine kadar işyerinde bulundurulmadığı tespit edilerek sözleşmenin 23.2 maddesine göre toplam 52 gün üzerinden 26.000,00 TL, ayrıca 21.07.2016 tarihinde onaylanan iş programına ve sözleşmenin 23.4 maddesine göre "iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurulması gerekli makine, teçhizat ve ekipmanın 13.09.2016 tarihine kadar fiilen iş yerinde bulundurulmaması" nedeniyle toplam 55 gün üzerinden 214.350,00 TL olmak üzere toplam 240.350,00 TL ceza verilerek 20.09.2016 tarihli Genel Müdürlük oluru ile sözleşmenin feshedildiğini, söz konusu ceza bedelinin tahsili için Tekirdağ 2. İcra Müdürlüğü 2017/5082 E. sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına, % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Akyol Ltd. Şti.nin Aydın 2. Noterliğinin 20890 yevmiye no.lu, 26.08.2016 tarihli ihtarnamesi ile iş ortaklığından ayrıldığını, bahse konu işin pilot olarak Nazlı Kozig tarafından taahhüde devam edeceğini bildirdiğini, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Kanununun 18. maddesinde pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminatın iade edilmesi gerektiğini, bu durumların oluşunu izleyen 30 gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilebileceğini, sözleşme ile işe başlama tarihinden itibaren işin başında bulundurulacağı belirtilmiş olması karşısında idarece yapılan tespitte işe başlanılmadığı da değerlendirildiğinde yapımına başlanılmayan iş için teknik personel ve makine ve teçhizat için gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmayacağını, idareyle aralarında imzalanan yapım işi sözleşmesinin 11. ve alt maddelerinde hak ediş ödemelerinin şartlarının belirlendiğini, hak edişlerin her ayın 5. günü ödeneceğinin belirlendiğini, taraflarına hak ediş ödenmediğinden maddi kazancı olmadığını, yapım işlerinde ceza kesilmesindeki asıl amacın kamunun uğradığı zararın tazmini amacını gütmekte olduğunu, idarenin haksız ve mesnetsiz açtığı dava idarenin sebepsiz zenginleşmesine neden olacağından kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporları uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda, davacı idare tarafından ihale konusu işin alt yüklenici tarafından yapılması halinde işçilik süresinin ve kalitesinin düşebileceği kanaati oluştuğu gerekçesiyle ihale konusu işte alt yüklenicinin çalışmasının uygun olmadığının belirtilmesi ve tüm işlerin yüklenici davalılar tarafından yerine getirilmesinin istenilmesinin 4734 sayılı Kanunun 15. maddesine ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20. maddesine aykırılık oluşturduğu, söz konusu ihalenin ilan ve dokümanlarında alt yüklenici çalışmasıyla ilgili bir sınırlamanın mevcut olmadığı ve işin tamamının yüklenici tarafından yapılmasını istemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil edeceğinin anlaşıldığı, ayrıca davacı idare tarafından makine, ekipman ve araçların yüklenicinin kendi malı olduğuna ilişkin belge veya kiralama sözleşmesinin istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 9. maddesine aykırılık oluşturduğu görülmekle birlikte yüklenici davalılar tarafından tüm araçların iş faturasına girişi icra girişimlerde bulunulmasına rağmen idare tarafından davalı yüklenicilerin kendisine ait araçlar haricindeki diğer araçların iş sahasına girişine davacı idare tarafından izin verilmediğinin dosya kapsamından anlaşıldığı, akdedilen sözleşme ve ihale dökümanında belirtilmeyen ve mevzuata aykırı alınmış olan davacı idare kararları nedeniyle, davalı yüklenici tarafından işe başlanamamış olmasının mümkün görüldüğü, işe başlanamama ve imalat yapılmaması neticesinde teknik personelin ve makine teçhizat ve ekipmanın iş sahasında bulunmamasının doğal olduğu, iş yerindeki mevzuata aykırı davacı idare uygulamaları nedeniyle davalı yüklenicinin çalışamadığı yönündeki beyan ve şikayetleri de dikkate alındığında makine, teçhizat ve ekipman ile ilgili kesilen cezaların uygun olmadığı ve işin süresinde bitirilmemesinden davacı idarenin davalı yüklenicinin şantiye sahasına girmemesi için izin vermemesinden kaynaklanması nedeniyle davalı yükleniciye kasten gecikilen her gün için %0,06 oranındaki cezanın yerinde olmadığı, Yüksek Fen Kurulunun 19.09.2012 tarihli ve 2012/50 no.lu teknik personelin iş başında bulunmasına ilişkin kararı uyarınca şantiye şefi dışındaki personelin kendilerini ilgilendiren bir çalışma esnasında iş başında bulunmasının belirtildiği görülerek şantiye şefi haricindeki diğer teknik personelin iş başında olmaması nedeniyle davalı yükleniciye kesilen cezanın uygun olacağı kanaatine varıldığı, yalnızca şantiye şefinin şantiyede olması gerektiği göz önüne alındığında şantiye şefinin şantiyede bulunmaması nedenine dayalı olarak kesilen 15.600,00TL'lik cezanın uygun olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile borçlu davalının itirazının kısmen iptaline, takibe 15.600,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, dava konusu talep yazılı yargılamayı gerektirdiğinden ve yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı istinaf dilekçesinde; karara esas alınan bilirkişi raporu ile ek raporun hatalı olup, itirazları doğrultusunda yeniden bilirkişi raporu aldırılmadan hüküm verildiğini; sözleşmenin 15.1. maddesi gereği, yüklenici tarafından bildirilen alt yükleniciye onay verilip verilmemesinde idarenin takdir hakkı bulunduğunu, yüklenicinin bildirdiği alt yüklenicinin idarece uygun görülmemiş olmasının mevzuata aykırılık oluşturmayacağını, yüklenicinin beyanına itibar edilerek yüklenici tarafından bildirilen alt yükleniciye onay verilmemesi nedeniyle “İdarenin sözleşme konusu işte herhangi bir alt yüklenici çalıştırılmasına izin vermediği” şeklinde yorumlanmasının hukuka aykırı olduğunu, idarece yükleniciye gönderilen yazılarda, söz konusu makine, teçhizat ve ekipmanın nitelik ve niceliğinin şartnameye uygun olduğunun tespiti ve şantiyede çalışacak araçların belirlenmesi amacıyla araçlara ait ruhsat ve benzeri belgelerin sunulması ve araçların iş sahasında fiilen hazır edilmesinin talep edildiğini, davalının makine, teçhizat ve ekipmanın yüklenicinin kendi malı olması şartının arandığı iddiasının ispatlanmadığı halde davalı tarafın beyanlarına itibar edilerek hazırlanan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğini, sözleşmenin 23.4. maddesine göre yüklenicinin iş yerinde bulundurması gereken makine, teçhizat ve ekipmanın fiilen iş yerinde bulundurulmaması nedeniyle ceza-i işlem uygulandığını, davalı yüklenici tarafından bir adet binek otomobil hariç sözleşmede belirtilen diğer araçlardan hiçbiri fiilen hazır edilmediği gibi bu araçların iş sahasında hazır edilmesine yönelik herhangi bir girişimi de olmadığını, bilirkişi heyetince sadece davalının beyanlarına itibar edilerek idare tarafından yüklenicinin şantiye alanına girmesinin engellenmiş olması nedeniyle çalışmanın başlamadığı kabul edilerek sözleşmeye göre fiilen iş yerinde bulundurulmayan şantiye şefi ve saha elemanı hakkında ceza uygulanmaması gerektiği, ayrıca yüklenicinin şantiye sahasına girmesine izin verilmemesi nedeniyle iş süresinde bitirilemediğinden yükleniciden gecikme cezası alınmasının yerinde olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının davanın reddedilen kısmı yönüyle kaldırılmasına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; 04.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda, müvekkilinin sahaya girişinin ve işe başlamasının engellendiğine ilişkin tespitlerin idarece yazılan yazılara dayandığını, bilirkişi incelemesine konu edilen belgelerin idarece müvekkiline yazılmış olan ve tarafınca mahkemeye sunulan belgeler olduğunu, idare ihale aşamasında alt yüklenici çalıştırılmasına imkan verdiği halde sözleşmenin imzalanmasından sonra ve sözleşmeye tamamen aykırı bir biçimde bu hakkı fiilen kısıtlama yoluna gittiğini, bu durumun işin başlangıcında alt yükleniciye yaptırılması planlanan ve müvekkili tarafından bu suretle katılım sağlanan ihale konusu işe fiilen başlanmasını imkansız kıldığını, sözleşmenin 24.3 ncü maddesine uygun olarak kiralama yoluyla temin ettiği araçların sahaya girişine idare tarafından müsaade edilmediği ve 30.06.2016 tarihli yazısı ile sözleşme kapsamında kullanılacak tüm makine ve araçların yüklenicinin kendi malı olması veya kiralama sözleşmelerinin sunulmasının istendiğini, alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmemesi dolayısıyla alt yüklenici marifetiyle gerçekleştirilmesi planlanan başlangıç işlerinin yapılamaması ve sözleşmede hüküm bulunmadığı halde yüklenicinin kendi malı olmayan araçların sahaya girişine izin verilmemesi nedeniyle şantiye kurulamadığı ve sözleşme konusu işe başlanamadığını, ortada şantiye bile bulunmazken teknik personelin bulunmasının zaten beklenmemesi gerektiğini, aynı şekilde idarece getirilen engeller nedeniyle başlanamayan bir işin zamanında bitirilmesinin de mümkün olmadığını, mahkemece şantiye şefinin şantiyede bulunmaması nedenine dayalı olarak kesilen 15.600,00TL lik cezanın ortada bir şantiyenin değil yalnızca işin yapılacağı sahanın varlığından bahsedilebileceğinden şantiye bulunmadığı halde şantiye şefinin bulunması da beklenemeyecek olup kararın kaldırılmasını davanın reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar arasındaki "Yağmur Suyu Alıcı Mazgal İmalatı ve Mevcut Mazgalların Tamiratı Yapım İşi"ne ilişkin sözleşme 23.06.2016 tarihinde 955.500,00 TL bedel üzerinden sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 23.maddesinde yüklenicinin idareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren şantiye şefi ve saha elemanının işyerinde devamlı bulundurulması gerektiği, yüklenici tarafından işin devamı sırasında temin edilecek asgari ana ekipman listesinin belirlendiği, maddeye aykırılık halinde verilecek ceza miktarının belirlendiği, 15. maddesinin ise "İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmaz." şeklinde düzenlendiği, idarenin 13.09.2016 tarihinde yapılan tespitler ve 20.09.2016 tarihli ceza tutanağına istinaden 27.09.2016 tarihli her iki ortağa yazdığı yazı ile sözleşmenin 23.2 maddesine göre iş programına uygun olarak iş başında bulundurulması gerekli makine, teçhizat ve ekipmanın fiilen iş yerinde bulundurulmaması nedeniyle toplam 240.350,00 TL ceza verildiği ve 20.09.2016 tarihli Genel Müdürlük oluru ile sözleşmenin feshedildiğinin anlaşıldığı, bilirkişi raporu ve ek raporuna göre işe başlanmadığı ve hak ediş düzenlenmediği halde ceza uygulamasının hukuka aykırı olduğu, sözleşmede kesilecek cezanın ilk hak edişten kesilmesinin öngörüldüğü, sözleşmede ve ihale dokümanında belirtilmeyen ve mevzuata aykırı olarak alt yüklenicinin çalışmasına müsaade edilmemesi ve işte kullanılacak makine, teçhizat ve ekipmanın yüklenicinin kendi malı olması gibi idare kararları nedeniyle yüklenicinin işe başlamamış olmasının mümkün olduğu, mevzuata aykırı eylemler sonucunda işe başlanamadığı ve imalat yapılmaması sonucu teknik personelin ve makine, teçhizat ve ekipmanın işbaşında olmamasının doğal olduğu, yüklenici tarafından kendi malı olmayan iş makinelerinin iş sahasına sokulmadığının ifade edildiği, bu durum karşısında, Yüksek Fen Kurulunun 19.09.2012 tarih ve 2012/50 no.lu, teknik personelin iş başında bulunmasıyla ilgili kararında şantiye şefi dışındaki personelin kendilerini ilgilendiren bir çalışma esnasında iş başında bulunmasının gerektiğinin belirtildiği, iş yerinde bulunmadığı için şantiye şefi için kesilen 15.600,00 TL tutarındaki cezanın uygun olduğu, iş yerindeki mevzuata uygun olmayan İdare uygulamaları nedeniyle çalışılamadığı yönündeki yüklenici şikayeti de göz önüne alınarak makine, teçhizat ve ekipman ile diğer personel için kesilen cezaların ve işin süresinde bitirilememesinden kaynaklı gecikilen gün için alınan cezanın yerinde olmadığının belirtildiği, raporun denetime açık ve bilimsel verilere, taraflar arasındaki sözleşme ve ihale dökümanına, dosya kapsamına uygun olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulü ile borçlu davalının itirazının kısmen iptaline, diğer talepler için reddine dair verilen mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan taraf vekillerinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; istinaf sebepleri ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalar vekili istinaf dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacaktan kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı TMK 470. madde vd maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.