Esas No: 2015/23778
Karar No: 2017/8351
Karar Tarihi: 27.11.2017

**10. Hukuk Dairesi         2015/23778 E.  ,  2017/8351 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dava, 11.11.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremez hale gelen sigortalıya Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının rücuan tahsili istemine ilişkin olup Mahkemece, kesinleşen tazminat dosyasında taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olduğunun belirlenmesi nedeniyle verilen görevsizlik kararına atıf yapılarak dava dışı sigortalının davalı şirkette ve diğer davalıya bağımlı olarak hizmet akdi ile çalıştığına dair herhangi bir kayıt ve bildirim bulunmadığından bahisle görevsizlik kararı verilmiştir.

Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir.

İş Mahkemeleri, 5521 sayılı Kanun ile kurulmuş istisnai nitelikte özel mahkemeler olup 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 106’ncı maddesi ile mülga 506 sayılı Kanun'un 134. maddesinde bu Kanunların uygulamasından doğan uyuşmazlıkların yetkili iş mahkemelerinde görüleceği, 5510 sayılı Kanun’un 101’inci maddesinde de, aksine hüküm bulunmayan hallerde, 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde görüleceği düzenlenmiştir.

Davanın, Kurum zararının davalılardan rücuan tazmini istemine dayalı olduğu ve yasal dayanağının 506 sayılı Kanun 26. maddesine ilişkin olduğu gözetildiğinde 506 sayılı Kanun'un 134. ve 5510 sayılı Kanun’un 101’inci madde hükümlerine göre İş Mahkemesi davaya bakmakta görevlidir. Hal böyle olunca Mahkemece, işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

2-) Mülga 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, Kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de her iki Kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Hizmet akdi, kazanın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup her ne kadar tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet akdi çoğu kez 818 sayılı Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise, çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu yoksa, önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

3-) O halde, Mahkemece yukarda belirtilen açıklamalar çerçevesinde, davalı şirket vekilinin olayın iş kazası olmadığına ve davanın yasal dayanağının bulunmadığına yönelik savunması nazara alınarak ve davalılar arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesi de göz önünde bulundurularak meydana gelen kazanın 506 Sayılı Yasa’nın 11. maddesi kaspamında iş kazası olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunun tespitine yönelik olarak, davalılara sigortalıyı da taraf göstererek dava açmak üzere süre verilmeli, taraflar arasındaki ilişkinin istisna akdi (eser sözleşmesi) olup olmadığı yönünde gerekli ve yeterli inceleme yapılmalı, sigortalı Köksal Sevinç'in kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının belirlenmesi için, kendine ait işyerinin ve vergi kaydının bulunup bulunmadığı, Bağ-Kur sigortalısı olup olmadığı hususu araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu görevsizlik yönünde hüküm kurulması isabetsizdir.

O hade, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 27.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.