Esas No: 2013/3305
Karar No: 2013/19553
Karar Tarihi: 10.12.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/3305 E.  ,  2013/19553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Kadıköy 2. AHM)

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 21/07/2006 gününde verilen dilekçe ile rücuan tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 18/12/2012 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili ile duruşmasız olarak incelenmesi de davacı vekili tarafından istenilmekle, daha önceden belirlenen 10/12/2013 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalı asil ... ve vekilleri Avukat ve Avukat ... ile karşı taraftan davacı kurum vekili Avukat ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm; taraflarca temyiz edilmiştir.

Davacı, dava dışı ... tarafından ...6. İdare Mahkemesi'ne açılan dava sonucunda ödenen tazminatın, ...'in karın boşluğunda gazlı bez unutulmasına sebebiyet veren davalı doktordan rücuan tazminini talep etmiştir.

Davalı, olayın üzerinden uzunca bir süre geçtiğinden ameliyata kimin girdiğinin tam olarak tespit edilemediğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davalı doktorun ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmayarak gazlı bezin unutulmasına sebebiyet verdiği, ameliyat tarihinde hastanenin personel ve hizmet yönünden eksiklerinin bulunduğu, doktorun yanında ameliyata katılan hemşirelerin de kusurunun bulunduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamından; 08/09/1998 tarihli arşiv evraklarının imhası ile ilgili belgede, beş yılın üzerinde olan belgelerin arşivde yer olmaması nedeniyle imha edildiğinin bildirildiği dolayısıyla dava konusu ameliyata ilişkin belgelerin de servis ameliyat defteri dışında imha edildiği anlaşılmaktadır. Muhakkik olarak görevlendirilen Dr. ... tarafından düzenlenen 24/04/2003 tarihli raporda; ... 3. Cerrahi Kliniğinde yapılan safra kesesi ameliyatında,....'ın bulunduğu, kayıtlar imha edildiğinden ameliyata hangi ameliyat hemşiresi ve teknisyenin girdiğinin belli olmadığı, ...'nun ameliyata girme ihtimalinin yüksek ancak kesin olmadığı

belirtilmiştir. Mahkemece aldırılan 20/04/2012 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu ropurunda ise; kişinin operasyon bölgesinde gazlı bez unutulması olayında gazlı bez sayımından sorumlu olan ameliyat hemşirelerinin uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, ameliyattan sorumlu cerrahın ise ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının bir eksiklik olduğu belirtilmiş ise de, davalı doktorun ameliyata girip girmediği konusunda bir belirleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Şu halde mevcut delillere göre, ... Hastanesi'nde 28/05/2002 tarihinde ...'e yapılan safra kesesi ameliyatını, davalı doktorun yaptığı kanıtlanamamıştır. Mahkemece davanın tümden reddi gerekirken, davalının bir kısım tazminatla sorumlu tutulmuş olması dosya kapsamına uygun bulunmamış kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve davalı yararına takdir olunan 990.00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, temyiz eden davalıdan peşin alınan harcın bundan mahsubuna 10/12/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, hizmet kusuru nedeniyle davacı Bakanlığın, dava dışı kişiye ödediği tazminatın rücuen alacağına ilişkindir.İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hükmün taraflarca temyizi üzerine Dairemiz çoğunluğunca ameliyata davalı doktorun girip girmediği belirlenemediğinden davanın tümden reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

İstanbul 6.İdare mahkemesinin 30.9.2004 gün ve 2003/1549 esas, 2004/1454 karar sayılı hükmüyle, davalı idareye bağlı Haydarpaşa Numune Hastanesinde 1992 yılında safra kesesinden ameliyat olan Melek Ergörün’ün, karın boşluğunda unutulan gazlı bezin 25.10.2002 tarihinde yapılan ameliyat ile çıkartılmasına kadar geçen süre içinde karın boşluğunda bulunan gazlı bez nedeniyle yaşanan sıkıntılı ve ağrılı günlerde duyduğu elem ve üzüntünün giderilmesi amacıyla 30.000 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 23.6.2003 tarihinden itibaren yasal faiz ile birlikte tahsiline karar verilmiş, Danıştay 10 Dairesinin 26.11.2007 tarih ve 2005/6693 esas, 2007/5655 karar sayılı ilamı ile de onanmıştır.

... Teftiş Kurulu Başmüfettişi ... tarafından düzenlenen raporda, ... isimli hastanın kusurlu ameliyatından halen ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi 3. Cerrahi Kliniği Şef Yardımcısı olarak görev yapan Op.Dr. ...’nun sorumlu olduğu ve adı geçene rücu edilmesi gerekeceği ifade edilmiştir.

Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu’nun 20 Nisan 2012 günlü raporunda, ...’nün 28.05.1992 tarihinde kolelitiasis nedeniyle ameliyat olduğu, hastanın dosyasının 1998 yılında valilik makamının onayı ile imha edildiği, ancak ameliyat defterinin tek tıbbi belge olarak mevcut bulunduğu, burada ameliyata giren doktorlar olarak Dr. ..., ...’ın adlarının yer aldığı, Başkent Üniversitesi Adana Uygulama ve Araştırma Merkezinde 28.10.2002 tarihinde yapılan ameliyat ile batın içinden bir kitlenin çıkartıldığı, çıkarılan bu spanç’ın belirtilen ameliyat sırasında unutulduğunun anlaşıldığı, tüm operasyonlarda genel olarak batın kapatmadan önce kullanılan malzemelerin sayımının öncelikle ameliyat hemşiresi tarafından yapılıp kayda alınması ve bununla ilgili düzenlenen tutanağın ameliyatı yapan hekim ve ameliyat hemşiresince imzalanmasının gerektiği, operasyon bölgesinde gazlı bez unutulması olayında gazlı bez sayımından sorumlu olan ameliyat hemşiresinin uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı, ameliyattan sorumlu cerrahın ise ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapmamasının bir eksiklik olduğu mütalaasında bulunmuştur.

Yerel mahkeme, toplanan bu deliller muvacehesinde Borçlar Kanunu’nun 44/2 . maddesini de nazara alarak, idarece dava dışı 3. kişiye toplam 66.512 TL ödenmesine rağmen, ½ oranında tenkis yoluna gitmek suretiyle 33.256 TL nın 23.12.2005 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınmasına karar vermiştir.

Dairemiz çoğunluğunun, ameliyatın davalı doktor tarafından yapıldığının kanıtlanamadığı, bu sebeple davanın tümüyle reddi gerektiği biçiminde tezahür eden kanaatine katılmamız mümkün değildir.

Şöyle ki; öncelikle ameliyattan sorumlu cerrah olduğu hususu tartışmasız olan davalının sorumsuzluğu kabul edilemez. Devletin yasadan doğan yükümlülüğü sonucu, yaptığı ödeme bağış olmadığı için, zarar verene kusuru oranında rücu etme hakkının var olduğunun kabulü, sorumluluk hukukunun genel kurallarındandır. Somut olayda da zarar veren hukuka aykırı eylemi nedeniyle devleti zarar görene karşı yükümlülük altına sokmuş, Devlette bu yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Şu durumda mahkemece yapılacak iş, dosyadaki sorumluluk durumuna ve davalının belirlenecek kusur durumuna göre yükümlü olduğu tazminat kapsamını tespit ettikten sonra BK’nun 44. maddesini de göz önünde tutarak hüküm altına almaktır.

Hal böyle olunca, Dairemiz çoğunluğunun yukarıda gösterilen bozma kararına katılamıyoruz. 10/12/2013