Esas No: 2016/3144
Karar No: 2017/679
Karar Tarihi: 20.02.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/3144 E.  ,  2017/679 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki asıl-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... ile asıl-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin haksız feshedilmesi nedeniyle; kâr mahrumiyeti ve sözleşme masraflarından doğan zararların tahsiline karar verilmesi isteminden ibaret olup, mahkemece sözleşme masraflarına ilişkin istemin reddine, kâr kaybı zararının kısmen kabulüne dair verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine;

Dairemizce: ”1- ... tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık 19.12.2006 tarihinde imzalanan Tuzla Havzası Atıksu Ana Toplayıcı ve Şebeke Bağlantıları İnşasına ilişkin sözleşmenin davalı tarafından feshedilmiş olmasından kaynaklanmıştır. 818 Sayılı Borçlar Yasası’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olan bu sözleşmede davacı yüklenici, davalı taraf ise iş sahibidir. Eldeki bu davada yüklenici sözleşmenin haksız feshi nedeniyle sözleşmenin ifa olunacağına güvenerek yaptığı masraflar ile mahrum bırakıldığı kâr kaybı zararını istemektedir. Anılan Yasa’nın BK. 96. madde hükmünce, alacaklı, alacağının tümünü veya bir bölümünü alamazsa, borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça bundan doğan zararı ödemek zorundadır. Görülüyor ki, davacının zararının karşılanabilmesi için davalının fesihte kusurlu bulunduğunun kabulü gerekir. Bir başka anlatımla, davalı iş sahibi fesihte kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça davacı zararını ödemekten kaçınamaz. Davalı iş sahibi bu nedenle kesinleşen yargı kararı uyarınca davacının sözleşmesini feshetmek zorunda kaldığını ve kusursuzluğunu savunmuştur.

Davalı idarenin 07.04.2006 tarihinde davacıyla yapılan sözleşmeye konu işin yapımını, dava dışı Denizaltı Ltd. Şti’ne ihale ile verdiği, ancak yine dava dışı...Ltd. Şti’nin şikayeti üzerine Kamu İhale Kurumu’nun 09.10.2006 gün ve 33 Sayılı kararıyla ihalenin iptâl edilmesi üzerine davalı idare sözleşme imzalaması için davacıyı davet etmiş ve 19.12.2006 tarihli sözleşme imzalanarak davacı işe başlatılmıştır. Bu arada Denizaltı Ltd. Şti’nin, Kamu İhale Kurumu’nun yukarıda sözü edilen kararı aleyhine iptâl istemiyle açtığı dava sonunda, 10.04.2007 tarihinde ihalenin iptâline ilişkin Kamu İhale Kurumu’nun kararının hukuka aykırı olduğunun kabulüne karar verilmiştir. Bu nedenle davalı tarafından önce işin yapımı durdurulmuş, 24.08.2007 tarihinde idare mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek, davacı ile yapılan sözleşme feshedilmiştir. Bu haliyle davacı sözleşmesinin feshinin subjektif imkânsızlık sonucu olduğu anlaşılmaktadır. BK’nın 117. maddesi hükmünce davalı iş sahibi açısından edimin yerine getirilmesi imkânsız olmakla BK’nın 96. maddesine göre davalının kusursuz olduğu açıktır. Ne var ki, karşılıklı borçlanmayı içeren sözleşmelerde borcundan böylece kurtulan davalı, almış olduğu şeyleri, nedensiz edimin kuralları uyarınca geri vermekle yükümlüdür (BK.117/2.md.).

O halde mahkemece davada sözleşme nedeniyle yapılan masraflar istemi davacıya açıklattırılarak, davalıdan nedensiz zenginleşme kapsamında kalan bir alacağı var ise bunu belirlemek, gerektiğinde mahallinde keşif yapmak suretiyle bilirkişilerden ek rapor almak ve sonucuna uygun hüküm kurmak, davacının kâr kaybından oluşan zarar isteminin de reddine karar vermekten ibarettir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda: sözleşmenin feshedilmesinin subjektif imkansızlıktan kaynaklandığı,davalının fesihte kusurunun bulunmadığı,bu itibarla davacının kar kaybından oluşan zarar isteminin haklı olmadığından asıl davanın reddine, masraflar bağlamında da; davacının nedensiz zenginleşmeden dolayı bir alacağının saptanamadığı,zira davacının şantiye sahasında kullandığı tesisleri eski yükleniciden fatura karşılığı alıp, fesihten sonra da bunların tümünü bedeli karşılığında... Şti.'ye KDV dahil 106.000 TL ye sattığı,şantiye sahasında her hangi bir malının bulunmadığı, faturanın tesbitten bir gün önce düzenlendiği, dolayısıyla BK. 117/2 anlamında bir alacağının kalmadığı gerekçesiyle de birleşen davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı taraf vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece hükmüne uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına,delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şumulü dışında kalarak kesınleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı, ihalenin Kamu İhale Kurumu Kararı ile iptâl edilmesi sonucu, idarenin davacı yönünden işi sonlandırıp üçüncü kişi ile sözleşme yapması sonucu doğan ifa imkansızlığı nedeniyle sözleşme uyarınca yapılan masrafların ve ödenen vergilerin tahsilini istemiştir. Sözleşme Kamu İhale Kurumu Kararı ile iptâl edildiğine göre ve davacıya bir kusur atfedilmediğinden davacının yapmış olduğu masrafları isteyebileceği kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği sözleşme masrafları kaleminin mahkemece yanlış değerlendirilerek sebepsiz zenginleşme kanıtlanamadığından reddedilmesi doğru olmamıştır. Davacı yüklenici sözleşme uyarınca yaptığı; noter masrafları, karar pulu, KİK payı, All risk sigorta masrafı ile teminat mektubu komisyon vs. bedellerini istemekte haklı olduğundan bilirkişi raporunda hesaplanan bu kalem alacaklar ile ilgili istemin kabulü gerekir.

Yapılması gereken iş; uyuşmazlığın esası incelenerek, davacının bu ihale nedeniyle yapmış olduğu masraflar gerektiğinde bilirkişi incelemesiyle saptanarak sonucuna göre hüküm kurmak olmalıdır. Hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 1480.00 TL duruşma vekillik ücretinin asıl-birleşen dosya davalısından alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen asıl-birleşen dosya davacısına verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.