Esas No: 2017/9132
Karar No: 2017/23755
Karar Tarihi: 01.11.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/9132 E.  ,  2017/23755 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmemesi, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ve birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delilerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Tarafar arasındaki ilk uyuşmazlık davacı işçinin aylık ücretinin miktarı ve giydirilmiş ücretin hesabı konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Giydirilmiş ücretin tespitinde, 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler dikkate alınır.

Somut olayda, davacı aylık 1.200,00 TL ücret ve üç öğün yemek karşılığında çalıştığını beyan etmiştir. Davalı taraf ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının aylık brüt 1.200,00 TL ücret ile çalıştığı, günlük 27,00 TL yemek yardımından faydalandığı kabul edilerek giydirilmiş ücret tespit edilmiştir. Kıdem tazminatı belirlenen giydirilmiş brüt ücret üzerinden, diğer alacaklar ise asgari ücretle hesaplanarak hüküm altına alınmıştır.

Davacı şef garson olup garsonların bahşiş ile çalıştığı bilinen bir uygulamadır. Davalı tanıklarıda davacının asgari ücrete ilave bahşişle çalıştığını belirtmişlerdir. Ancak davacının ortalama ne kadar bahşiş aldığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu durumda davacının asgari ücret+bahşişten oluşan temel ücreti açılığa kavuşturulmalı ve temyiz eden tarafın sıfatı da gözetilerek kıdem tazminatının hesaplanmasına esas alınacak ücret belirlenmelidir.

Ayrıca, hesaplama sırasında günlük 27,00 TL üç öğün yemek bedeli ücrete giydirilmiştir. Ancak, ücrete eklenen yemek bedeline ilişkin,dosya içerisinde bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu sebeple, ilgili kuruluşlardan, işyerinin niteliği ve davacının çalışma dönemi de belirtilerek fesih tarihindeki, bir öğün yemek bedelinin ne kadar olduğu sorulmalıdır. Dosya kapsamına ve işyerinin niteliklerine göre denetime açık şekilde tespit edilecek yemek bedeli ücrete ilave edilerek kıdem tazminatı hesaplanmasına esas giydirilmiş ücret belirlenmelidir.

3-Davacı ve davalı arasındaki diğer uyuşmazlık işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 59'uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre davacının, 1998 yılından itibaren çalıştığı tüm dönem içerisinde hiç yıllık izin kullanmadığı kabul edilerek 4857 sayılı İş Kanunu gereğince hesaplanan izin ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.

1475 sayılı Kanun'un uygulandığı dönem içerisinde, davacının hak kazandığı izin sürelerinin anılan kanuna göre hesaplanması gerekirken, tüm hesaplamanın 4857 sayılı Kanun doğrultusunda yapılması hatalıdır. Ayrıca davacı tanığı Mikail Tanrıverdi, davacının birkez yıllık izne çıktığını beyan etmiştir. Davacı asilden bu beyana karşı sorulmalı ve bu konuda ibraz edilen tüm deliller değerlendirilerek yıllık izin ücreti miktarı yeniden belirlenmelidir.

4-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusundadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, fazla mesai ücreti davacının yılın tüm döneminde ve haftada yedi gün, günlük 2,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Bununla birlikte hafta tatili izinlerinin kullanıldığı anlaşıldığından hafta tatili ücretinin reddine karar verilmiştir.

Davalı tanıkları ile bu beyanları destekleyen birkısım davacı tanıklarının beyanlarından kış döneminde, davacının, diğer çalışanlarla dönüşümlü izin kullanarak haftanın bazı günlerinde çalıştığı ve haftada kırkbeş saati geçen çalışmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yaz döneminde ise, anılan tanıkların beyanları ve bozma ilamı öncesindeki mahkemin kabulü birlikte değerlendirildiğinde davacının günlük ikibuçuk saat ve haftada onbeş saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Fazla mesai ücreti alacağının bu kabule göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

5-Davacı ve davalı arasındaki diğer uyuşmazlık ibranamenin geçerliliği noktasındadır.

01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte olan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde alınan ve miktar içeren ibra sözleşmelerinde, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmamaktadır.

Dosya içeriğine göre, 22.09.2011 fesih tarihinde alınan ibraname ile davacıya 1.317,73 TL ihbar tazminatı ve 10.963,71 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı belirtilmiştir. Anılan ibranamenin savunma ile çelişmesi nedeni ile diğer yönlerden itibar edilmemiş olması isabetli olmakla birlikte, irade fesadı hallerinin süresi içerisinde ileri sürülerek ispatlanmamış olması ve imzanın davacıya ait olduğunun anlaşılması karşısında, makbuz hükmünde kabul edilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu Kayıtlarına göre davacının 31.12.1998 – 03.08.1999 ve 31.12.2001 – 02.04.2002 tarihleri arasında, davalı işyerinde sigortalı çalışması bulunmamaktadır. Bu husus tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmadan kesintisiz çalışma olgusu kabul edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.