Esas No: 2011/42516
Karar No: 2013/29974
Karar Tarihi: 20.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/42516 E.  ,  2013/29974 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, maaş alacağı ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde çalışmakta iken haklı neden olmaksızın ve önellere uyulmaksızın 02.03.2009 tarihinde işten çıkarıldığını, işe başladığı 07.09.1997 tarihinden ... akdinin haksız feshedildiği tarihe kadar kesintisiz çalıştığını, davacının ütücü olarak çalıştığını, net maaşının 900 TL olduğunu, işyerinde yemek de verildiğini, bordrolarda ve SGK nezdinde ücretinin olduğundan daha düşük göründüğünü, çalışma saatlerinin 08.30-19.00 olduğunu, cumartesileri de çalıştırıldığını, fakat mesai ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izin haklarının tamamının da kullandırılmadığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, asgari geçim indirimi ve son maaşının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının işyerine mazeret izni aldığı 15-16-17 Şubat 2009 tarihlerinde süre sonunda gelmediğini, hakkında tutanak tutulduğunu, ihtarname çekildiğini, 02.03.2009 tarihinde ... akdine son verildiğini savunmuştur.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, yazılı gerekçe ile kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ücret, asgari geçim indirimi ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin çalışma saatlerinin 08.30-19.00 olmasına rağmen, Cumartesi günleri de çalıştırıldığını, fakat mesai ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuştur.

Dosyada alınan 03.11.2010 tarihli bilirkişi kök raporu incelendiğinde, davacının haftanın 6 günü çalıştığının kabul edileceği, bu çalışmada günlük normal çalışmasının 08.30-19.00 arası olduğu gözönüne alındığından, günlük çalışmanın 10,5 saat olduğu, bundan 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde günlük 9, haftalık

54 saat çalışmanın bulunacağı, böylece 45 saati aşan haftalık 9 saat fazla mesai olgusu doğacağı, ayrıca davacının kış aylarında 5-6 ay gece 23.00’a kadar çalışma olgusu tanık anlatımları ile ortaya çıktığından, 1 Kasım-30 Mart arası beş ay süre ile günlük 3 saat fazla mesai esası ile haftalık 18 saat hesaplama yapılması gerekeceği, hal böyle olunca da 01.11.-30.03 tarihleri arasında haftalık 18 saat ve diğer aylarda haftalık 9 saat esası ile hesaplama yapılacağı ifade edilmiştir.

Dosyada alınan 14.03.2011 tarihli ek raporda ise, diğer hususlar yanında tüm tanıkların da sezonda gece 21.00-22.00-23.00-24.00’e kadar çalışıldığını beyan ettiklerinden bu nedenle fazla mesai süresinde bir değişiklik yapılmayacağı ifade edilerek, bazı haftalarda 18 saat, bazılarında ise 9 saat hesaplama yaptığı anlaşılmıştır.

Fazla mesai hesaplamasında çalışma saat aralıkları bakımından taleple bağlılık kuralı ihlal edildiğinden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3.Dosyada bulunan imzalı ve itirazı kayıt içermeyen 2008 yılı ve diğer bazı ücret hesap pusulalarında asgari geçim indirimi tahakkuku yapıldığı, ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda tahakkuk olan aylar dışlanmadan hesaplama yapılması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.