Esas No: 2014/28332
Karar No: 2014/24429
Karar Tarihi: 10.07.2014

**4. Ceza Dairesi         2014/28332 E.  ,  2014/24429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen görevi kötüye kullanma eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezanın yasal bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 10.07.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY:

Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulurken cezanın alt sınırdan takdir edilmesine, TCY’nın 62 nci maddesi gereğince takdiri indirim uygulanmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

Erteleme kararında sanık hakkında herhangi bir yükümlülük belirlenmemesine ve uzman kişi gözetimi altında bulundurulmamasına karşın, gerekçe gösterilmeksizin, erteli cezaya göre (6 ay 7 gün hapis cezası), bir yıl yerine 3 yıl süreyle denetim süresine karar verilmiştir.

TCY’nın 51 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, erteleme kararı verilince, hükmolunan ceza süresinden az olmamak üzere, sanık hakkında bir yıl ile üç yıl arasında bir denetim süresinin uygulanması gerekmektedir. Somut olayımızda sanığa 6 ay 7 gün hapis cezası hükmolunmuş, ancak gerekçe gösterilmeksizin doğrudan 3 yıllık deneme süresi uygulanmıştır. Gerekçesiz olan bu uygulama, kişiselleştirmede çelişki yarattığından, yasaya aykırıdır.

Şöyle ki; bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin emredici kurallar (Anayasa, m.141/3; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları; 5271 sayılı CYY, m. 34/1 ve 230) ile mahkeme kararlarının gerekçeli olup olmama yönlerinden temyiz incelemesi yapılması zorunluluğu ve mahkeme kararlarının gerekçesiz olmasının kesin bozma nedeni olduğuna ilişkin yasa düzenlemesi karşısında (5271 sayılı CYY, m. 289/1-g ve halen yürürlükte olan 1412 sayılı CYY’nın 308/7 nci maddesi), erteli cezayla ilgili olarak hükmolunan ceza süresi dikkate alınarak, 6 ay 7 gün hapis cezası için bir yıl yerine, gerekçe gösterilmeksizin doğrudan 3 yıl olarak belirlenmesi, anayasa, AİHS ve CYY'na aykırıdır.

Belirtilen amir hükümler karşısında, denetim süresinin belirlenmesinde, TCY'nın 51 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında, bu konuda, gerekçe gösterilir denmesinin aranmasına gerek yoktur. Çünkü yasa koyucu, örneğin, ceza miktarı kadar veya tek bir rakamla 3 yıl gibi bir rakama yer vermeyip, 1 ila 3 yıl arasında bir deneme süresi kabul etmekle, yargıca takdir yetkisi bırakmıştır. Yargıç bu takdir yetkisini kullanırken, diğer tüm kararlarında olduğu gibi, burada da gerekçe göstererek bir deneme süresi belirlemek zorundadır. Yasa koyucu yargıca bu konuda, Anayasa ve AİHS hükümleri karşısında, gerekçe göstermene gerek yoktur diyemezdi. Eğer yasa koyucu böyle bir şeyi düşünseydi, tek bir rakama yer verirdi. Maddede 1 ila 3 yıl arası bir deneme süresinin öngörülmesi karşısında, anayasa, AİHS ve yasanın yukarıda belirttiğimiz düzenlemeleri nedeniyle, yargıcın mutlaka gerekçe göstererek bir deneme süresi belirlemesi gerekir. Bu nedenle, yasa koyucunun kabul ettiği 1 ila 3 yıl arasında bir deneme süresinin belirlenmesinde, "maddede gerekçe göstererek" şeklinde açık bir düzenleme olmasına gerek yoktur. Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin düzenleme genel olup, denetim sürelerinin belirlenmesinde de dikkate alınmalıdır. Aksinin kabulü, gerekçesiz, somut dosya ve olaylarla ilgili ve uyumlu olmayan ve sanığın şahsi durumunu dikkate almayan kararlar verilmesine sebebiyet verir. Bu ise, hukuk devletinin istikrar ve güven ilkesiyle çelişir.

Bir başka açıdan ise, TCY’nın 51/3 ncü maddesinin uygulanmasında gerekçe aranmaz şeklinde açık bir hüküm de bulunmamaktadır. Kaldı ki, böyle bir düzenleme de, anayasaya aykırı olurdu.

Evrensel bir ilke olan, mahkeme kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin düzenlemelerin esas mahkemesince TCY'nın 51 nci maddesinin 3 ncü fıkrası bakımından da dikkate alınması ve yasa yolu incelemesinde de bu hususun bozma nedeni yapılması gerekmektedir. Çünkü, temyiz mahkemesi kararlarının da gerekçeli olması aranmalıdır. Temyiz incelemesinde, esas mahkemesinin kararının gerekçesinin uygun olup olmadığının değerlendirilmemesi, uygun olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Oysa, yetersiz gerekçeyle verilen hüküm,mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olacağına ilişkin evrensel ilkeye uygun değildir.

Yerel mahkeme kararında deneme süresi bakımından sadece “takdiren” denmesi gerekçe olarak kabul edilemez. Çünkü, takdiren denmesi, yukarıda açıkladığımız gibi, temel cezanın alt sınırdan hükmolunması ve takdiri indirim uygulanması, erteleme gerekçesinde olumlu değerlendirmede bulunulması ile uyumlu değildir. Gerekçenin, dosyadaki bilgiler ve şahsileştirmeyle uyumlu olması gerekir. Somut olayımızda, her konuda sanığın lehine hareket edildiği halde, deneme süresinin belirlenmesinde gerekçeye yer verilmemesi ve takdiren denmesinin de sanık hakkındaki diğer değerlendirmelerle uyumlu olmaması nedeniyle, mahkeme kararının bu konuda yetersiz gerekçeli veya gerekçesizliğini göstermektedir.

Eğer, yerel mahkeme kararında şahsileştirmede alt sınırdan uzaklaşılmış ve takdiri indirime yer verilmemiş olsaydı, takdiren kavramı şahsileştirmeyle uyumlu olurdu. Bu halde, ayrıca gerekçeye yer verilmemesi, şahsileştirmeyle uyumluluktan söz edileceği için, gerekçe yönünden bozma kararı verilmesine gerek yoktur denebilirdi. Ancak, şahsileştirmedeki baştan sona lehe hareket edildiği halde, deneme süresi belirlenmesinde açık gerekçeye yer verilmemesi, hukuka uygun değildir.

Bu nedenlerle, yerel mahkeme kararının bozulması görüşüyle yüksek çoğunluğun onama kararına iştirak edilmemiştir.