Esas No: 2020/2376
Karar No: 2020/18121
Karar Tarihi: 09.11.2020

**8. Ceza Dairesi         2020/2376 E.  ,  2020/18121 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tehdit, hakaret ve işkence suçlarından yapılan şikayet üzerine şüpheliler ... haklarında yürütülen soruşturma evresi sonunda Gölbaşı (Ankara) Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 12/11/2019 tarihli ve 2019/1902 soruşturma, 2019/3784 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulüne ve söz konusu kararın kaldırılmasına ilişkin Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 20/12/2019 tarihli ve 2019/9182 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, şüpheliler haklarında şikayete konu olayla ilgili yapılan soruşturma sırasında, şüphelilerin asker kişi olup, iddia edilen olayların askeri mahalde gerçekleşmesi ve isnat edilen eylemlerin askeri suç niteliğinde olması nedeniyle, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun'un 95. maddesi uyarınca, soruşturma izni talebinde bulunulmasını müteakip, Milli Savunma Bakanlığı Genelkurmay Başkanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığı'nın 31/10/2019 tarihli ve 413622(9100-1170-19) sayılı yazısı ile soruşturma izni verilmemesi üzerine, yürütülen soruşturma sonunda Gölbaşı (Ankara) Cumhuriyet Başsavcılığının 12/11/2019 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının verilmesini takiben, söz konusu karara yönelik itirazın; merciince hakaret ve tehdit suçlarının görev sebebiyle işlenebilecek suçlardan olmadığı, işkence suçunun ise doğrudan soruşturulabilir suçlardan olduğundan bahisle kabulü ile anılan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verilmiş ise de;

353 sayılı Kanun'un,“Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı ve askeri kurum amiri” kenar başlıklı 8. maddesinde; “Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler. Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirlerinin refakatlerindeki adli müşavirler, bu yetkinin kullanılmasında bu komutan ve askeri kurum amirlerinin yardımcısıdırlar ve kanun yollarına başvurmada adı geçen komutan ve askeri kurum amirleri adına ilgili soruşturma ve dava dosyalarını incelemeye yetkilidirler. Adli müşavirler, aynı zamanda refakatlerinde bulundukları, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirlerinin hukuk işlerinde de yardımcısıdırlar. Kıta komutanının ve askeri kurum amirinin kanuni ve şahsi engelleri yetkilerinin kullanılmasına imkan vermez ise bu yetkiler kanuni vekillerine geçer. (Değişik: 12/6/2003-4893/1 md.) Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri, subay ve astsubayların işledikleri suçlar dışında, diğer kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle askerî savcılığa göndermek üzere askerî hâkim sınıfından olan adlî müşavirlere yazılı yetki verebilir. Yetki verilen konularda kıt’a komutanı veya kurum amirine tanınan kanunî yetkiler adlî müşavirler tarafından kullanılır.” şeklinde yer alan düzenleme, aynı Kanun'un “Genel görev” kenar başlıklı 9. maddesinde; “Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine (…) yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklinde yer alan düzenleme ve anılan Kanun'un “Bir suç işlendiğinin öğrenilmesi ve ilk tedbirler” kenar başlıklı 95. maddesinde; “Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askerî yargıya tâbi suç ihbar ve şikâyetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak’a raporu düzenler ve adlî yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine gönderir. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askerî savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde askerî savcılar derhal soruşturmaya başlarlar. Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da yapılabilir. Bu hallerde durum derhal yetkili askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu komutan veya askerî kurum amirine bildirilir. Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askerî amirler askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alırlar.” şeklinde yer alan düzenlemeler ile benzer bir olaya ilişkin Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 02/06/2015 tarihli ve 2015/324 esas, 2015/331 karar sayılı ilamında, "Soruşturma askerî yargıda askerî savcının yetki ve sorumluluğunda yürütülmektedir. Askerî savcı resen soruşturmaya başlamadıkça, askerî yargıya tabi suç ihbar ve şikâyetleri ancak Komutanının soruşturma emrine bağlı bulunmaktadır. Komutanın soruşturma emri vermemesi hâlinde, yargılama hukuku anlamında soruşturmanın da başladığını kabul etmek mümkün değildir...." şeklinde belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında değişiklik öngören ve 16 Nisan 2017 tarihinde halk oylamasına sunularak kabul edilen 6771 sayılı Kanunun 27 Nisan 2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanması ile birlikte yüksek askeri yargı organları ile askeri mahkemeler ve nezdinde bulunan askeri savcılıkların kapatıldığı ancak,

353 sayılı Kanun'un halen yürürlükte olduğu, asker kişiler dışında kalan kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma yapılmasının 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri veya diğer özel kanun hükümleri uyarınca izne tabi olduğu gibi, asker kişilerin de işledikleri bir kısım suçların soruşturulmasının, bu konudaki özel kanun niteliğindeki 353 sayılı Kanun hükümleri uyarınca izne tabi olduğu, bu nedenle 353 sayılı Kanunun 9. maddesinde belirtilen asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili

olarak işledikleri suçlarda aynı Kanunun 8 ve 95. maddesi gereğince işlem yapılmasının zorunluluk arz ettiği,

353 sayılı Kanun'un 8 ile 95. maddesinin üçüncü fıkrasında; teşkilatında askerî mahkeme kurulu kıta komutanı veya askerî kurum amirinin soruşturma izni vermeye yetkili olduğu, Komutanın veya amirin soruşturma izni vermemesi hâlinde, yargılama hukuku anlamında soruşturmanın da başladığını kabul etmenin mümkün olmadığı, Askerî mahkemeler kaldırılmış ise de, bu durumun 353 sayılı Kanunun teşkilatında askerî mahkeme kurulu kıta komutanı veya askerî kurum amirine soruşturma izni verme yetkisine ilişkin söz konusu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, pekala Anayasa değişikliği ile askeri mahkemeler kaldırılmazdan hemen önce nezdinde askeri mahkeme kurulu kıta komutanı veya askeri kurum amiri soruşturma izni hususunda yetkili olmakla birlikte, bu yetkinin sınırının aynı Kanun'un 95. maddesi ile belirlendiği gözetildiğinde,

Somut dosya kapsamında şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmediği, ortada usulüne uygun verilmiş bir soruşturma izni bulunmaması nedeniyle soruşturmaya başlandığının kabul edilmesinin de mümkün olmadığı gibi, mevcut dosya kapsamında yapılan işlemler sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına kararının da verilemeyeceği, bu durumda soruşturma izni verilmemesi gerekçesiyle verilen söz konusu kararın esasen mahiyeti itibarıyla işleme konulmama kararı olduğu değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172. maddesine göre de, işleme konulmama kararlarının itiraza konu bir karar niteliğinde olmadığı gözetilerek, itiraz merciince “inceleme yapılmasına yer olmadığı” kararı verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde, isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 17.03.2020 gün ve 3545 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2020 gün ve KYB/2020-38734 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Tehdit, hakaret ve işkence suçlarından yapılan şikayetçiler ..., ..., ..., ... tarafından 25.03.2019 tarihinde şikayet üzerine şüpheliler ... haklarında yürütülen soruşturma evresi sonunda Gölbaşı (Ankara) Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 12/11/2019 tarihli ve 2019/1902 soruşturma, 2019/3784 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulüne ve söz konusu kararın kaldırılmasına ilişkin Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 20/12/2019 tarihli ve 2019/9182 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, şüpheliler....,... haklarında şikayete konu olayla ilgili yapılan soruşturma sırasında, şüphelilerin asker kişi olup, iddia edilen olayların askeri mahalde gerçekleşmesi ve isnat edilen eylemlerin askeri suç niteliğinde olması nedeniyle, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun'un 95. maddesi uyarınca, soruşturma izni talebinde bulunulmasını müteakip, Milli Savunma Bakanlığı Genelkurmay Başkanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığı'nın 31/10/2019 tarihli ve 413622(9100-1170-19) sayılı yazısı ile soruşturma izni verilmemesi üzerine, yürütülen soruşturma sonunda Gölbaşı (Ankara) Cumhuriyet Başsavcılığının 12/11/2019 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının verilmesini takiben, söz konusu karara yönelik itirazın; merciince hakaret ve tehdit suçlarının görev sebebiyle işlenebilecek suçlardan olmadığı, işkence suçunun ise doğrudan soruşturulabilir suçlardan olduğundan bahisle kabulü ile anılan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verildiği olayda;

353 sayılı Kanun'un,“Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı ve askeri kurum amiri” kenar başlıklı 8. maddesinde; “Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler. Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirlerinin refakatlerindeki adli müşavirler, bu yetkinin kullanılmasında bu komutan ve askeri kurum amirlerinin yardımcısıdırlar ve kanun yollarına başvurmada adı geçen komutan ve askeri kurum amirleri adına ilgili soruşturma ve dava dosyalarını incelemeye yetkilidirler. Adli müşavirler, aynı zamanda refakatlerinde bulundukları, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirlerinin hukuk işlerinde de yardımcısıdırlar. Kıta komutanının ve askeri kurum amirinin kanuni ve şahsi engelleri yetkilerinin kullanılmasına imkan vermez ise bu yetkiler kanuni vekillerine geçer. (Değişik: 12/6/2003-4893/1 md.) Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri, subay ve astsubayların işledikleri suçlar dışında, diğer kişilerin işledikleri suçlara ait suç evrakını, soruşturma yapılması istemiyle askerî savcılığa göndermek üzere askerî hâkim sınıfından olan adlî müşavirlere yazılı yetki verebilir. Yetki verilen konularda kıt’a komutanı veya kurum amirine tanınan kanunî yetkiler adlî müşavirler tarafından kullanılır.” şeklinde yer alan düzenleme, aynı Kanun'un “Genel görev” kenar başlıklı 9. maddesinde; “Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine (…) yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklinde yer alan düzenleme ve anılan Kanun'un “Bir suç işlendiğinin öğrenilmesi ve ilk tedbirler” kenar başlıklı 95. maddesinde; “Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askerî yargıya tâbi suç ihbar ve şikâyetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir. Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya

şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği, askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak’a raporu düzenler ve adlî yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine gönderir. Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askerî savcıya gönderir ve şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde askerî savcılar derhal soruşturmaya başlarlar. Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da yapılabilir. Bu hallerde durum derhal yetkili askerî mahkemenin teşkilâtında kurulduğu komutan veya askerî kurum amirine bildirilir. Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askerî amirler askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alırlar.” şeklinde yer alan düzenlemeler ile benzer bir olaya ilişkin Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 02/06/2015 tarihli ve 2015/324 Esas, 2015/331 Karar sayılı ilamında, "Soruşturma askerî yargıda askerî savcının yetki ve sorumluluğunda yürütülmektedir. Askerî savcı resen soruşturmaya başlamadıkça, askerî yargıya tabi suç ihbar ve şikâyetleri ancak Komutanının soruşturma emrine bağlı bulunmaktadır. Komutanın soruşturma emri vermemesi hâlinde, yargılama hukuku anlamında soruşturmanın da başladığını kabul etmek mümkün değildir...." şeklinde belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında değişiklik öngören ve 16 Nisan 2017 tarihinde halk oylamasına sunularak kabul edilen 6771 sayılı Kanunun 27 Nisan 2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanması ile birlikte yüksek askeri yargı organları ile askeri mahkemeler ve nezdinde bulunan askeri savcılıkların kapatıldığı ancak,

353 sayılı Kanun'un halen yürürlükte olduğu, asker kişiler dışında kalan kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma yapılmasının 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri veya diğer özel kanun hükümleri uyarınca izne tabi olduğu gibi, asker kişilerin de işledikleri bir kısım suçların soruşturulmasının, bu konudaki özel kanun niteliğindeki 353 sayılı Kanun hükümleri uyarınca izne tabi olduğu, bu nedenle 353 sayılı Kanunun 9. maddesinde belirtilen asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili

olarak işledikleri suçlarda aynı Kanunun 8 ve 95. maddesi gereğince işlem yapılmasının zorunluluk arz ettiği,

353 sayılı Kanun'un 8 ile 95. maddesinin üçüncü fıkrasında; teşkilatında askerî mahkeme kurulu kıta komutanı veya askerî kurum amirinin soruşturma izni vermeye yetkili olduğu, Komutanın veya amirin soruşturma izni vermemesi hâlinde, yargılama hukuku anlamında soruşturmanın da başladığını kabul etmenin mümkün

olmadığı, Askerî mahkemeler kaldırılmış ise de, bu durumun 353 sayılı Kanunun teşkilatında askerî mahkeme kurulu kıta komutanı veya askerî kurum amirine soruşturma izni verme yetkisine ilişkin söz konusu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, pekala Anayasa değişikliği ile askeri mahkemeler kaldırılmazdan hemen önce nezdinde askeri mahkeme kurulu kıta komutanı veya askeri kurum amiri soruşturma izni hususunda yetkili olmakla birlikte, bu yetkinin sınırının aynı Kanun'un 95. maddesi ile belirlendiği gözetildiğinde,

Somut dosya kapsamında şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmediği, soruşturma emrini düzenleyen 353 sayılı Kanunun 95'inci maddesinin Anayasa değişikliği sebebi ile askeri mahkemeler kaldırılmış olduğundan uygulama olanağının kalmadığı, ancak Anayasanın 129/6 maddesi hükmü gereği 4483 sayılı Kanun hükümleri ile hem 4483 sayılı Kanunda ve hem de diğer Kanunlarla getirilen istisna hükümler de dikkate alınmak suretiyle uygulama yapılması gerektiği; buna göre, askerlerin ''görevleri sebebiyle'' işledikleri suçlardan dolayı soruşturulmaları için yasama organınca düzenleme yapılıncaya kadar, yani soruşturma izni verilip verilmemesi hususunda karar verecek makam belirleninceye kadar soruşturma yapılamayacak, soruşturma yapılamayacağı için kovuşturmaya yer olmadığına dair karar da verilemeyecektir. Ancak, askerlerin ''görevleri sebebiyle'' işledikleri suçların haricinde ve diğer kanunlarda belirtilen doğrudan soruşturma yapılabilecek hallerde, gerekli soruşturma işlemleri yapılarak bir karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda öngörülen değişikliğe ilişkin kanun taslağında da ''asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar'' için ''soruşturma izni'' tasarlanmıştır. İtiraza konu eldeki dosya bakımından '' hakaret ve tehdit'' suçları ''görev sebebiyle'' işlenecek suçlardan olmadığından, TCK'nın 95'inci maddesinde tanımlanan suç ise her halde doğrudan soruşturulabilir suç olmakla, iddialarla ilgili gerekli tüm soruşturma işlemleri tamamlandıktan; müştekiler ve şüphelilerin usulüne uygun beyanları alındıktan ve müştekiler vekilinin 25.03.2019 tarihli dilekçesine konu edilen yaralanmalarla ilgili sağlık raporları dosyada getirtildikten tanık beyanları alındıktan sonra, yeterli delil elde edilmesi halinde dava açılması, aksi halde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği halde, soruşturma izni verilmediğinden bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itirazın kabulü ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına dair merciinin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığı'nın Kanun Yararına Bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen ihbarname içeriği, açıklanan nedenlerle yerinde görülmediğinden kanun yararına bozma isteminin REDDİNE; dosyanın Adalet Bakanlığı'na gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 09.11.2020 gününde oybirliğyle karar verildi.