Esas No: 2016/405
Karar No: 2019/545
Karar Tarihi: 10.01.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/405 E.  ,  2019/545 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ...İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, asıl ve birleşen dava dilekçelerinde, davacının davalı şirket bünyesinde 01/11/2008 tarihinden 24/01/2013 tarihine kadar aynı iş yerinde Diasa Market görevlisi olarak çalıştığını, müvekkillerinin iş akdinin 24/01/2013 tarihinde işverence fesh edildiğini, müvekkilinin 01/11/2008 tarihinden 24/01/2013 tarihine kadar sürekli ve devamlı olarak aynı iş yerine ait aynı çatı altında Diasa markette çalıştığını, ancak müvekkilinin hizmet dökümünün incelendiğinde 01/11/2008 tarihinden 24/01/2013 tarihine kadar davalı şirkete ait iş yerlerinde giriş ve çıkışlar yapıldığını, ancak müvekkilinin bu durumdan haberdar olmayıp sürekli aynı iş yerinde çalıştığını, müvekkilinin sürekli bu iş yerinde çalışmış olmasına rağmen çalışma günlerinin ve pirimlerinin eksik ödendiğini, müvekkilinin yıllık izin kullanmadığı gibi resmi ve dini bayramlarda da çalıştığını, ... aylarında ve şehrin panayır zamanlarında gece 24:00'a kadar çalıştığını, sair zamanlarda da günde 3-5 saat fazla mesai yaptığını, müvekkilinin Cumartesi ve Pazar günleri de çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı temsilcisi davaya cevap vermemiş, aşamalardaki beyanlarında davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 2015/52 Esas sayılı dava dosyasının aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle dosya ile birleştirildiği, davacının iş akdine haklı nedene dayanmadan davalı işveren tarafından son verildiği, yargılama konusu davada davacı taraf tanık olarak B.K.(C), M.Y. ve A.G.nin beyanlarına dayandığı, M.Y. ve A.G.nin aynı işyeri içinde çalışma olgusunun bulunmadığı ve çalışma konum durumu itibariyle Mahkememizce beyanlarına itibar edilmediği, diğer tanık B.K.(C) ise dosya arasındaki Mahkeme'nin 2011/41 Esas sayılı dava dosyasında 04/05/2011 tarihli beyanında... markette çalışanların haftalık iznini kullandığını, sabah saat 08:00'dan 16:00'a kadar ilk vardiyanın olduğunu, ikinci vardiyanın ise 16:00'dan 22:00'a kadar sürdüğünü beyan ettiği, ancak Mahkeme huzurunda verdiği ifadesinde işin sabah saat 08:00'da başlayıp akşam 22:00'a kadar sürdüğünü, bir gün hafta tatillerinin olduğunu, yıllık izinlerini kullanmadıklarını beyan ettiği, bu çelişki sebebiyle fazla mesai ücreti yönünden tanık B.K.(C)'nın beyanlarına itibar edilmediği, davacı ...'ın iş akdine haklı sebep olmaksızın son verildiği, bu nedenle davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla mesai ücreti yönünden ispat yükü kendisinde olan davacı tarafın davasını ispat edemediği, davacının genel tatil alacağı ve asgari ücret indiriminin de bulunmadığı, kabul edilen kısımlar yönünden 22/09/2014 tarihli ıslah dilekçesinde davacı tarafın bakiye kısma faiz talep etmediğinden bu kısımlar yönünden faizsiz olarak asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine, birleşen davanın ise reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 07/10/2013 yerine 22/10/2013 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;

Davacı tanığı B.K., Dairemiz tarafından birlikte incelenen ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/254 Esas sayılı dosyasında davalıya karşı davacı konumundadır. Ayrıca B.K., başka bir işçinin dosyası olan 2011/41 Esas sayılı dosyada halen davalıda çalışırken tanık sıfatı ile verdiği ifadesi ile eldeki dosyadaki ifadesi çelişkilidir.

Davacı tanıklarından M.Y., davalı işyerinın karşısındaki çay ocağını işlettiğini ifade etmiştir. Ayrıca, davalının genel çalışma saatlerinden bahsetmiş, davacının bu çalışma saatleri arasında mı çalıştığı yoksa vardiyalı mı çalıştığı hakkında somut beyanda bulunmamıştır.

Davacı tanıklarından A.G.nin çalışma saatlerine dair beyanlarının davacının beyanına dayandığı anlaşılmaktadır.

Davalı tanığına göre ise davacının, vardiyasına göre 9 saat ya da 3 saat haftalık fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan davacı asıl ...’ın başka bir işçinin dosyası olan 2011/41 Esas sayılı dosyada tanık sıfatı ile verdiği ifadede “kural olarak saat sabah 08:00’den akşam 16:00’ya kadar çalışmalarımız oluyordu. Yine saat 16:00’da gelen personel de genellikle yazları 22:00’ye kadar, kışları ise 21:30’a kadar çalışmalarımız oluyordu. Fakat bu çalışmalarımız dönüşümlü olup herkes belli süre aralıklarla bu çalışmayı sürüdüyordu. Bunun dışında işlerimiz uzamasın diye işverenin bilgisi dışında aylık ortalama 4-5 günden olmak üzere günlük 1,5-2 saat kadar fazla mesai yaptığımız da oluyor“ şeklinde mesai saatleri hakkında beyanda bulunmuştur.

YukarIda açıklanan nedenler ile davacı asılın tanık sıfatı ile ifade verdiği 04/05/2011 tarihinden öncesi için davacı asıl lehine fazla mesai ücretine hükmedilmesi mümkün değil ise de bu tarihten sonraki çalışma dönemi bakımından fazla mesai ücreti, davalı işveren tanığının beyanlarına göre değerlendirilerek hüküm altına alınmalıdır.

4-Yıllık izin ücreti bakımından;

Davacı asıl ...’ın başka bir işçinin dosyası olan 2011/41 Esas sayılı dosyada tanık sıfatı ile verdiği ifadede “bütün çalışanların olduğu gibi davacı da aynı şekilde yıllık en az 7 gün izin kullandı, bunun dışında mazeretin niteliğine göre 1 hafta kadar hastalık ya da düğün gibi çeşitli mazeretler nedeni ile izin kullandığımız olmuştur … yıllık izinlerimiz tamamen kullanılmış olup kullandırılmayan izin olmadığından ödenmiş herhangi bir yıllık izin ücreti de bulunmamaktadır…" yönünde beyanda bulunmuştur.

Bu nedenle, davacı asılın tanık sıfatı ile ifade verdiği 04/05/2011 tarihine kadar tahakkuk etmiş bulunan yıllık ücretli izin haklarını kullandığı kabul edilmeli, bu tarihten sonra tahakkuk eden yıllık ücretli izin hakları hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

5-Hükme esas hizmet süresi ve ücret meblağı bakımından;

Dava dilekçesinde ve Mahkeme kararının gerekçesinde, davacının işe giriş tarihi olarak 01/11/2008 belirtilmiştir.

Bunu rağmen, hükme esas alınan 09/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda, “davacının 01/06/2007 tarihinde girdiği ve 24/01/2013 tarihine kadar aralıksız çalıştığı belirtilmiş ise de SGK kayıtlarının tetkikinde bir süre eksik çalıştığı görülmektedir.

Resmi kayıtlara göre davacının bu süre içinde 1587 gün çalışması bulunmaktadır. Kıdem süresi 4 yıl 4 ay 27 gündür.” şeklindeki ifade ve dava dilekçesinde davacının, davalı işverenlikte çalıştığı belirtilen 01/11/2008-24/01/2013 tarih aralığındaki toplam sürenin matematiksel olarak 4 yıl 2 ay 23 gün olması, HMK’nun 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralının aşıldığını göstermektedir. Bu durum hatalıdır.

Ayrıca, bilirkişi raporundan, hesaplanan hizmet süresine nasıl ulaşıldığı, bahsedilen eksik çalışılan sürenin hangi dönem veya dönemler olduğu da anlaşılamamaktadır, bilirkişi raporu denetime elverişsizdir. Bu nedenle hükme esas bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması ayrıca hatalıdır.

Diğer yandan, hükme esas 09/09/2014 tarihli bilirkişi raporundaki “Resmi kayıtlara göre davacının bu süre içinde 1587 gün çalışması bulunmaktadır. Kıdem süresi 4 yıl 4 ay 27 gündür. Son brüt günlük ücreti ise 34,30 TL’dir.” şeklindeki ifadeden davacının ücretinin resmi kayıtlara göre hesaplandığı intibaı doğmaktadır. Ama, davacının hizmet dökümünde 24/01/2013 tarihi itibari ile 2013 yılı Ocak ayında 24 gün için bildirilen prim miktarı 782,88 TL’dır, 2013/Ocak ayı bordrosunda da 24 gün için 32,62 günlük brüt ücret üzerinden 782,88 TL ücret tahakkuku yapılmıştır. Bunlara göre davacının resmi kayıtlardaki günlük brüt ücreti 32,62 TL olup, bilirkişinin 34,30 TL günlük brüt ücrete resmi kayıtlara göre nasıl olup da ulaştığı, resmi kayıtlara göre bu sonuca ulaşmadı ise nasıl ulaştığı da anlaşılamamakta olup, bu hali ile bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş;

Hizmet süresi ve ücret meblağındaki yukarıda açıklanan çelişkilerin giderildiği, hizmet süresinin ve ücret meblağının talep aşılmaksızın hesaplanarak sonuca gidildiği bir bilirkişi raporu alarak neticeye ulaşmaktır.

Bilirkişi raporunda hizmet süresinin nasıl hesaplandığı, hangi tarih aralıklarında kaç günün hizmet süresine dahil edildiği, hangi tarih aralıklarında kaç günün hizmet süresinden dışlandığı denetime elverişli şekilde ve açıkça belirtilmelidir.

Bilirkişi raporunda, ücret miktarı belirlenirken de hangi kriterlere, neye göre ve nasıl belirlendiği açıkça, denetime elverişli şekilde belirtilmelidir.

Tüm talepler hizmet süresi ve ücret meblağı hakkındaki incelemeye göre yeniden irdelenmelidir.

6-Hizmet süresi bakımından, davacının ifade ettiği işe giriş tarihi 01/11/2008 tarihinde, hizmet dökümünde davacının davalı nezdindeki işe girişinden sonra "... Çıraklık Merkezi" işyerinden hizmet dökümüne kaydının bildirildiği ve bu kaydın müteakip bir kısım dönemde de devam ettiği hatta davalı ve çıraklık merkezinden bazı dönemlerde mükerrer prim ödemelerinin mevcut olduğu görülmektedir.

Davacının çıraklık merkezi işyerinde hangi tarihlerde hangi saatlerde çalıştığı hangi dönemde/dönemlerde çalıştığı, çıraklık merkezinde aldığı eğitimin/ yaptığı çalışmanın davalı ya da davalının iştigal konusu ile ilgisi olup olmadığı, taraflardan, vekillerinden, davalı temsilcisi ve davacı asıl bizzat celbedilerek duruşmada kendilerinden, ayrıca, çıraklık merkezinden sorulup gerekirse tanıklar bu konularda yeniden dinlenmelidir.

Yine bu konularda çıraklık merkezinden, taraflardan ve sair ilgili yerlerden belgeler getirtilmelidir.

Tüm bu deliller halihazırda mevcut delillerle, hizmet dökümüne yapılan bildirimler ve bordrolarda tahakkuk ettirilen günler ile birlikte değerlendirilmeli, hizmet dökümündeki ve bordrolardaki tahakkuk gün sayısı da ayrıca davalı temsilcisi ve davacı asıl bizzat celbedilerek duruşmada kendilerinden ve taraf vekillerinden sorulmalıdır.

Neticeten, davacının çıraklık merkezinde gördüğü eğitimin / yaptığı çalışmanın, yani çıraklık statüsünün, davalı ile ilgisi olmadığının anlaşılması halinde, çıraklık merkezinden hizmet döküm cetveline prim ödemesi bildirilen dönemler kapsamında da olsa davacının davalı işverenlikte çalıştığı süreler hizmet süresine eklenmelidir.

Davacının çıraklık merkezinde gördüğü eğitimin / yaptığı çalışmanın, yani çıraklık statüsünün, davalı ile ilgisi olduğunun anlaşılması halinde, davacının çıraklık statüsünde geçen hizmet süresi dışlanmalıdır.

7-Ayrıca, kabul edilen hizmet süresi içinde hizmet dökümünde eksik prim ödeme günleri var ise, SGK'ndan bu eksik prim ödemelerine ilişkin belgeler celbedilip bilahare davalı temsilcisi ve davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, eksik prim ödeme günlerinin hangi aylarda / dönemlerde kaçar gün için olduğu kendilerine Mahkeme tarafından belirtilerek bunun nedeni sorularak açıklamalara göre gerekirse ilgili yerlerden yeni belgeler celbedilerek ve icabında tanıklar yeniden dinlenerek var ise eksik bildirilen prim günlerinin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.

Hizmet süresindeki ve ücret meblağındaki değişikliğin alacak kalemlerine etkisi ayrı ayrı ele alınmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 10/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.