Esas No: 2021/17980
Karar No: 2022/9874
Karar Tarihi: 05.07.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/17980 E.  ,  2022/9874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki haksız haciz nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı vekili tarafından talep edilmiş, davalı vekilince duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 08.02.2022 Salı günü davacılar vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan tarafların vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili; müvekkili şirketin alacaklı olmasına rağmen davalı firma tarafından kötü niyetli olarak müvekkilini borçlandırmak maksadı ile 11/03/2011 tarih ve 218683 sıra no ve 108.000,00 Euro bedelli ve 11/03/2011 tarih ve 218720 sıra no ve 21.240,00 TL bedelli faturaları tanzim ederek ...1. Noterliği'nin 24/03/2011 tarih ve 07392 yevmiye nolu ve 07391 yevmiye nolu ihtarnameler ile müvekkili firmanın ihtar edildiğini, müvekkili tarafından faturalara itiraz edilmesine rağmen söz konusu faturalara dayanılarak ...2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/1226-1227 Esas sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığını, yapılan takibe karşılık müvekkili tarafından 04/05/2011 tarihinde ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/293 Esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığını, müvekkilinin teminatı zamanında yatıramaması sebebiyle icra takibinin durdurulamadığını, bu nedenle hak ve alacaklarına haciz konulduğunu, yine adına kayıtlı olan araçlar üzerine yakalama şerhi konulduğunu, 275.000 Euro bedel karşılığı satın aldığı araca 500.000,00 TL kıymet takdiri yapılarak 06/02/2012 tarihinde cebri icra kanalı ile 300.000,00 TL bedelle satıldığını ve satışın kesinleşerek 3. Kişiye devir edildiğini, bu sırada yapılan yargılama sonunda menfi tespit davasının kabulüne karar verildiğini belirterek; davalının kötüniyetli başlattığı icra takibi neticesinde bağlanarak 300.000 TL'ye satılan 296.025,06 TL'si tarafına iade edilen 500.000 TL kıymet takdiri yapılan araç bedelinden eksik kalan kısım olan 203.974,94 TL'lik kısmının aracın bağlanma tarihi olan 13/09/2011 tarihinden ticari faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine, faizsiz olarak taraflarına ödenen 296.025,06 TL'nin bağlanma tarihi olan 13/09/2011 tarihinden paranın ödendiği 16/01/2015 tarihine kadar mahrum kaldıkları faiz olan 180.275,22 TL'nin dava tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek Türk Lirası faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine, vincin kiralanamamasından dolayı yakalanma tarihinden itibaren mahrum kalınan kira bedeli olarak 200.000,00 TL belirsiz alacağın dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine, ...2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde yapılan yargılama gideri 4.000,00 TL ve ...İcra Hukuk Mahkemesi'nde yapılan 548,40 TL yargılama giderinin mahkemeye yatırıldığı tarihten işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine, müvekkilinin normal seyrinde giden ticari hayatının sekteye uğraması, borçlarını ödeyememesi ve müşteri taleplerini karşılayamaması gibi nedenlerle ticari itibarı sarsılarak müşteri ve iş kaybına uğramış olması nedeniyle 50.000,00 TL belirsiz alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine, müvekkilinin ...2. Asliye Hukuk Mahkemesindeki dava için ödediği 26.787,24 TL'nin dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine, aracın bağlanmasından sonra Bafor firmasının işin durması nedeniyle müvekkilinden tahsil ettiği 20.650,00 TL tazminat bedelinin 14/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine, aracın bağlanmasından dolayı müvekkilinin Sarılar firmasından kiraladığı vinç için ödediği 21.240,00 TL'nin 19/05/2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte adı geçen müvekkillerine ödenmesine, müvekkili Hakkı Kekili ve Ahmet Kekili lehine 200.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak müvekkillerine ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; menfi tespit davasında talep edilen ve reddedilen tazminatın müstakil bir dava ile talep edilmesinin kesin hüküm dava şartı engeli ile usulen mümkün olmadığını, davalı tarafça taraf ehliyetinde hataya düşüldüğünü, usul ve yasaya aykırı olarak şirket ortaklarının taraf olarak gösterildiğini, davalı ...Vinç İşletmeciliği San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine ...2. İcra Müdürlüğü’nün 2011/1226 ve 2011/1227 E sayılı dosyaları ile başlatılan icra takiplerinde usulüne uygun olarak tebligat yapılmasına rağmen davacının tebligatların usulsüz olduğu iddiası ile ...2. İcra Hukuk Mahkemesinde 2011/352 ve 2011/353 E. Sayılı dosyaları ile açtığı davaların reddedildiğini, davacı yanca yapılan temyiz ve karar düzeltme incelemeleri sonucunda dosyanın temyiz incelemesinde onanarak kesinleştiğini, davacı yanca icra takibinden sonra, ...2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/293 E. Sayılı dosyasından menfi tespit davası açıldığını, yapılan yargılama sonunda, davacı-borçlunun davalıya borçlu olmadığına ve davalı-takip alacaklısının kötü niyeti sabit görülmediğinden icra tazminatına karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğini ve dosyanın kesinleştiğini, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğini, ancak borçlunun gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebileceğini, davaya konu teşkil eden menfi tespit davasının icra takibinden sonra açıldığını, davacının ekonomik durumunun kötü olmasından bahisle teminatı geç yatırdığını beyan etmesinin herhangi bir hak kaybına sebep olmadığını, teminatı daha önceden de yatırmış olsa verilecek kararın icranın durdurulması değil yine veznedeki paranın alacaklıya verilmemesi olacağından hak kaybının söz konusu olmadığını, davaya konu davalı firmanın faturalarının gerçek olduğunu, davacının tüm taleplerinin afakî ve dayanaksız olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, davacı şirkete ait vincin davalının haksız haczi nedeni ile satıldığı, vincin kıymet takdirinin 500.000,00 TL olarak kesinleştiği, satışının 300.000,00 TL'ye yapıldığı, ...2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/293 Esas sayılı dosyasının kesinleşmesinden sonra satış bedelinden 296.025,06 TL'nin 16/01/2015 tarihinde davacı şirkete ödendiği, kıymet takdiri

../...

olarak kesinleşen 500.000,00 TL'den davacı şirkete ödenen bedelin çıkarılması ile belirlenen 203.974,94.-TL eksik araç bedelinin aracın bağlandığı 13/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili gerektiği, davacıya icra dosyasından ödenen 296.025,06.-TL'nin aracın bağlandığı 13/09/2011 tarihinden, davacıya ödeme yapıldığı 16/01/2015 tarihine kadar işleyen 142.647,08.-TL avans faizinin davacı şirkete ödenmesi gerektiği, davacının kira kaybı olarak talep ettiği 200.000,00.-TL ve kar kaybı olarak talep ettiği 50.000,00.-TL'nin toplamı olan 250.000,00.-TL'nin davacı şirkete ödenmesi gerektiği, kira kaybı ve kar kaybının her ikisinin bütün olarak davacı şirketin elde edemediği gelirler olduğu, davacı şirketin hesaplanan bu zararlarının, davalının haksız haczi sonucu oluştuğu, haksız haczin haksız fiil niteliğinde bulunduğu, 6098 sayılı TBK'nın 49 vd maddeleri gereğince davalının davacı şirketin oluşan zararlarını tazmin yükümlülüğü bulunduğu, ortaya çıkar zararla davalının eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunduğu, davalının tam kusurlu olarak zararın doğmasına sebep olduğu, davacı şirketin ödediği vekalet ücretinin ve yargılama giderinin ilgili dosyada hükme bağlandığı ve menfi tespit davasının icraya konulması ile tahsil edilebileceği, yeniden talep edilmesinin mümkün olmadığı, aşan vekalet ücretinin davalıdan talep edilmesinin mümkün olmadığı, hükme esas alınan bilirkişi heyet raporu ve ek raporunda belirlendiği şekilde davacı şirketin işin durması nedeni ile ödediğini iddia ettiği tazminatı ve Sarılar firmasından kiraladığı vinç bedelini talep edemeyeceği, bu taleplerin reddi gerektiği anlaşılmakla; davacı şirket tarafından açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacılar vekilinin tüm davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, haksız haciz nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.

a-) Mahkemece; alınan bilirkişi raporları doğrultusunda eksik araç bedeli olan 203.974,94 TL'nin aracın bağlandığı 13/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...Vinç İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne verilmesine, davacıya icra dosyasından ödenen 296.025,06 TL'nin aracın bağlandığı 13/09/2011 tarihinden, davacıya ödeme yapıldığı 16/01/2015 tarihine kadar işleyen 142.647,08 TL avans faizinin davalıdan alınarak davacı ...Vinç İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne verilmesine, davacının kira kaybı olarak talep ettiği 200.000,00 TL ve kar kaybı olarak talep ettiği 50.000,00.-TL'nin toplamı olan 250.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...Vinç İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne verilmesine karar verilmiştir.

Haksız takip ve haciz, haksız fiil niteliğindedir. Uyuşmazlığa, olay tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK'nun 50. Maddesi uygulanmalıdır. Belirtilen hükümler uyarınca; haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerli olup zararın kanıtlanması davacı tarafa, hükmedilecek tazminatın miktarının

belirlenmesi ise hakime aittir. Mahkemece hem vincin el konulduğu tarihteki değeri üzerinden avans faizi işletilmesi hem de aynı süre için kar mahrumiyetine hükmedilmiş olması doğru değildir. Şu durumda mahkemece yapılması gereken iş gerçek zarar ilkesine uygun şekilde haczin haksızlığının anlaşıldığı tarih itibariyle vincin değerini tespit ettikten sonra tespit edilen bu miktardan davacıya ödenen 296.025,06 TL’nin mahsubu ile kalan miktara ödeme tarihi olan 06.02.2015 tarihinden itibaren avans faiz işletmekten ibarettir. Açıklanan bu yönler gözetilmeden faiz getirisi ile birlikte yoksun kalınan ticari kara da hükmedilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

b-) Davalılar vekilinin hükmedilen kar kaybı zararına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda kar kaybı zararına ilişkin isteminin kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen(eylemli) zarar ile kar kaybı zararını kapsar. Fiili zarar, malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysa ki geleceğe yönelik kar kaybı zararında malvarlığının fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil meydana gelmemiş olsa idi gelecekte malvarlığı çoğalacak idiyse ancak bu halde kar kaybı zararından söz edilebilir. Kar kaybı zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile, çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark göz önünde bulundurularak hesaplanır.

Kural olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 50. maddesi hükmüne göre zararın kanıtlanması davacı tarafa, tazminat miktarının belirlenmesi ise hakime aittir. Hakim kar kaybı zararının miktarını belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (TBK 51. md), zararın azaltılması için davacı tarafın aldığı veya alması gereken tedbirleri (TBK 52. md) gözönünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen karı davacı tarafın zararı olarak kabul etmelidir.

Somut olaya gelince, az yukarıda açıklanan hukuksal olgular ışığında kar kaybı zararının sağlıklı bir biçimde hesaplanabilmesi için davacı tarafın haksız olduğu belirlenen haciz öncesindeki yıllara ait gerçekleşen kar durumunun belirlenmesi, bunun için de davacı tarafın ticari defterleri ile vergi kayıtlarının, elektrik tüketim faturalarının, çalıştırılan işçi sayılarını gösterir belgelerin taraflardan veya ilgili yerlerden istenerek getirtilen belgelerin incelenmesi, dava konusu vincin haciz öncesinde hangi kapasite ile çalıştığının, kar oranlarının, yıllar itibarıyla elde edilen karlarda artış olup olmadığının saptanması, daha sonra üretim ve kar artış ve azalışına göre haciz sonrasındaki dönemde davacı tarafın elde etmesi muhtemel karlarının farazi olarak değerlendirilmesi ve vincin haksız olarak haczedildiği tarih ile haczin haksız olduğunun anlaşıldığı tarihler arasındaki hesaplanacak muhtemel kara hükmedilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ne var ki mahkemece davacı tarafın haciz öncesi dönem ve yıllara ilişkin kar kaybı hesabına esas olacak belge ve bilgiler tam olarak toplanmadan bilirkişi incelemesi yaptırılmış, benimsenen son bilirkişi kurulu raporunda da sadece davacı tarafın önceki yıllarda ödediği vergi miktarları dikkate alınarak kar kaybı zararı hesaplanmıştır. Bu hesap şekli kar kaybı hesabına ilişkin yönteme uygun olmadığından bilirkişi raporu da yetersizdir. Eksik araştırma ve soruşturma ile ve yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek kar kaybı zararına hükmedilemez.

Hal böyle olunca az yukarıda açıklandığı şekilde kar kaybı zararının hesaplanmasına esas olacak belge ve bilgiler davacı taraftan ve ilgili yerlerden tam olarak getirtilmeli, daha sonra yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak açıklanan yönteme uygun biçimde kar kaybı zararı hesaplatılmalı, toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir hüküm verilmelidir. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın, yukarıda (2/a ve b) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle reddine, 3.815,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda dökümü yazılı 36,30 TL kalan onama harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 05/07/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.