Esas No: 2022/6178
Karar No: 2023/673
Karar Tarihi: 07.02.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/6178 E.  ,  2023/673 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/344 Esas, 2020/175 Karar

DAVA TARİHİ : 03.01.2012

HÜKÜM : Kabul

KARAR DÜZELTME İSTEYEN : Davacı vekili

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile dava dışı... Denizcilik Petrol Tur. Gıda Taş. Paz ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen bayilik ve hizmet sözleşmeleri nedeniyle davalının ipotek verdiğini, muacceliyet ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen borçlunun borcunu ödemediğini, yapılan takibe de davalının itiraz ettiğini bildirerek itirazın iptalini ve %40 tazminatın tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; ipotek vermediğini, borcun muaccel olmadığını, mükerrer takipler bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada, dava dışı... Denizcilik Petrol Tur. Gıda Taş. Paz. ve Tic. Ltd. Şti. ile davacı arasında akdedilen 02.05.2005 tarihli akaryakıt ürünlerinin satışı ve pazarlamasına ilişkin sözleşmeye istinaden davalının Kışla Mah., 2599 ada, 22 parsel, 2. kat 7 no.lu taşınmazı üzerinde davacı lehine ipotek tesis edildiği, davacının İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2018/8225 E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığı, davacının, davalı ve dava dışı... Denizcilik ... Ltd. Şti. aleyhinde İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2018/8228 E. sayılı dosyası ile başlattığı takipte ise davalının Kışla Mah., 2599 ada, 22 parsel, 3. kat 9 no.lu taşınmazı üzerinde davacı lehine tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesinin talep edildiği, 2018/8225 E. sayılı takip dolayısı ile işbu davada davalının Kışla Mah., 2599 ada, 22 parselde kayıtlı taşınmazının 2. kat 7 no.lu bağımsız bölümüne, 2008/8228 E. sayılı takipte ise 3. kat 9 no.lu bağımsız bölüme ilişkin ipoteğin talep konusu olduğu ve takiplerin aynı ipotekten kaynaklanmadığı, mükerrer tahsil ve takipten söz edilemeyeceği, takibe konu ipoteğin davacı ile dava dışı... Denizcilik ... Ltd. Şti. arasındaki sözleşme kapsamında verilmiş geçerli bir ipotek olduğu, davacının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde, davacının dava dışı şirketten alacaklı olduğunun tespit edildiği, davacının dava dışı... ... Ltd. Şti. hakkında açtığı kayıt kabul davasında, 1.912.815,40 TL davacı alacağının... ... Ltd. Şti.’nin iflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği, ipoteğin söz konusu sözleşmeden kaynaklanan borçların teminatı bakımından verilip paraya çevrilmesi şartlarının oluştuğu, alacağın ipotek miktarının üzerinde olduğu, ayrıca ipotek senedinde aylık %15 faiz öngörülmüş olması sebebiyle davanın kabulüne, davalının tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2008/8225 E. sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin 70.000,00 TL alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren aylık %15 faiz uygulanmasına, davalı aleyhine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Yargıtay Kararı

Dairenin 07.02.2022 tarih, 2020/7265 E. ve 2022/815 K. sayılı kararıyla; davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile davaya konu ipotek üst sınır ipoteği olduğundan ipotek borçlusunun ipotek akdinde gösterilen miktarla sınırlı sorumlu olduğu, bu nedenle sadece ipotek miktarına hükmedilmesi gerekirken Mahkemece hüküm fıkrasının birinci bendinde "alacağa takip tarihinden itibaren aylık %15 faiz uygulanmasına,” hükmedilmesinin doğru görülmediği ve kararın bozulmasının gerektiği, ancak anılan bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME

A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran

Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri

Davacı vekili; resmi ipotek senedinde açıkça; "... Petline Petrol Ürünleri lehine 70.000,00 TL bedelle 2 nci derecede ve F.B.K. süre ile serbest dereceden istifade etmek kaydıyla ve 27/06/2007 tarihinden itibaren %15 faiz oranında faiz yürütülmesini ve bu şekilde işleyecek faizin ipotek bedeline ilave edilmesini kabul ve borcun alacaklının ilk talebinde ödenmesini taahhüt ettiğimiz..." ibaresinin yer aldığını, 70.000,00 TL bedele ilave olarak aylık %15 faiz belirlendiğini ve ilgili faizin 70.000,00 TL bedelden hariç tutulduğunu, tarafların serbest iradesi ile 70.000,00 TL bedele ek olarak %15 faiz kararlaştırmış olmasına rağmen tarafların serbest iradesini aşar şekilde karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek kararın düzeltilmesini ve Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 440 ıncı ve 442 nci maddeleri, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 881-897 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere ve özellikle Dairemizin 07.02.2022 tarih, 2020/7265 E. ve 2022/815 K. sayılı düzeltilerek onama kararının ikinci bendinde atıfta bulunulan ipotek akit tablosunda limit olarak gösterilen 70.000,00 TL'yi aşmamak üzere anılan düzeltmenin yapılmış olmasına göre davacı vekilinin 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteminin reddi gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin 1086 sayılı Kanun'un 442 nci maddesi gereğince REDDİNE,

Aşağıda yazılı bakiye 206,80 TL karar düzeltme ret harcının ve 3506 sayılı Yasa ile değiştirilen 1086 sayılı Kanun'un 442 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca takdiren 1.581,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

07.02.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta,

Davalının maliki olduğu 7 no.lu bağımsız bölümde, davacı lehine "70.000,00 TL bedelle 2 derecede, F.B.K süre ile, serbest dereceden istifade etmek kaydıyla, 27.06.2007 tarihinden itibaren aylık %15 faiz oranında faiz yürütülmesi ve bu şekilde işleyecek faizin ipotek bedeline ilave edilmesinin kabulü ile" 13.07.2007 tarihinde ipotek tesis edilmiştir.

Asıl borçlu tarafından borcun ödenmemesi üzerine, İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2008/8225 sayılı dosyasında, asıl alacak 70.000,00 TL ile asıl alacağa 16.12.2008 takip tarihinden itibaren işletilecek %15 aylık faizi ile tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmış, vaki itiraz üzerine eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda yerel Mahkemenin 25.02.2020 tarihli kararı ile davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmiş,

Davalı vekilinin temyizi üzerine Dairenin 07.02.2022 tarihli kararı ile "davaya konu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu, sadece ipotek miktarına hükmedilmesi gerekirken faize de hükmedilmesinin doğru görülmediği" gerekçesiyle yerel Mahkeme kararı düzeltilerek onanmış,

Davacı vekilinin karar düzeltme istemi çoğunluk görüşü doğrultusunda red edilmiştir.

Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Tarafların serbest iradeleri ile düzenlenen 13.07.2007 tarihli ipotek akit tablosunda, 27.06.2007 tarihinden itibaren işleyecek aylık %15 faizin ayrıca 70.000,00 TL ipotek bedeline ilave edileceği kararlaştırılmış olup 16.12.2008 tarihinden işleyecek sözleşme faizi, 70.000,00 TL ipotek bedelinin dışındadır.

Nitekim yerel Mahkemece de bu yönden hüküm tesis etmiştir.

Kaldı ki, davalıya ait 9 no.lu bağımsız bölüm içinde aynı şartlarla ipotek tesis edilmiş olup, bu bağımsız bölümle ilgili açılan dava sonucunda, talep edilen faiz 70.000,00 TL limit dışında tutularak Mahkemece karar verilmiş ve karar derecattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir.

Bu halde, Dairenin emsal uygulaması da dikkate alınarak davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile düzeltilerek onama ilamının kaldırılarak, davalı vekilinin yerel Mahkeme kararına yönelik temyiz isteminin reddi ile kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar düzeltme isteminin reddi doğru değildir.

Açıklanan nedenle sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.