Esas No: 2015/5557
Karar No: 2016/8114
Karar Tarihi: 13.04.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5557 E.  ,  2016/8114 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı işyerinde çalışırken iş akdinin iş akdinin davalı tarafından haksız şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.

Davacının fazla mesai sürelerinin hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacının fazla mesai ücreti tanık beyanına göre haftada 6 gün 7.00-19.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmek suretiyle hesaplanmıştır. Davacı asilin Dairemizce aynı gün incelenen ve fazla mesai alacağı yönünden onanan İş Mahkemesinin 2013/501 E. sayılı dosyasında tanık olarak dinlendiği ve vermiş olduğu beyanda çalışma saatlerine ilişkin olarak hafta içi 7.00-19.00 saatleri arasında, Cumartesi ise 7.00-12.00 veya 13.00 saatleri arasında çalıştıklarını ifade ettiği, ilgili dosyada bu beyan doğrultusunda haftalık 12,5 saat fazla mesai hesaplandığı anlaşılmaktadır. Aynı işyerinde çalışan işçilerin aynı koşullarda çalıştığının kabul edilmesi gerekmektedir. O halde yapılacak iş davacının hafta içi 7.00-19.00 saatleri arasında, Cumartesi ise 7.00-12.00 veya 13.00 saatleri arasında çalıştığı buna göre haftalık 12,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek çıkacak sonuca göre karar vermektir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin davacının fazla çalışma süresinin hatalı şekilde hesaplanması isabetli olmayıp bozma nedenidir..

3- Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda davacı iş akdinin davalı tarafından feshedildiğini iddia etmiş, davalı davacının işi bırakarak devamsızlık yaptığını savunmuş, mahkemece davacı iddialarına itibarla iş akdinin haklı nedenle feshediliğinin davalı tarafından ispat edilemediği gerekçesi ile ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Oysa davacı tanık beyanları incelendiğinde iş akdinin feshine ilişkin olarak 'davacı haklarını istemişti, işveren bunun üzerine "işine geliyorsa çalış, işine gelmiyorsa kapı orada" dedi, davacının işten ayrılması bu şekilde oldu' şeklinde beyanda bulundukları anlaşılmaktadır. Buna göre işverenin bu beyanı fesih anlamı taşımadığından iş akdinin işyerini terk eden davacı tarafından feshedildiği açık olup, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olamayacağından; mahkemece ihbar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının davalıya iadesine, 13.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.