Esas No: 2013/32
Karar No: 2013/5320
Karar Tarihi: 27.03.2013

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2013/32 E.  ,  2013/5320 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı taraf veresiye fişleri ile müvekkilinden aldığı akaryakıt bedellerini ödemediği için girişilen icra takibine davalı yanca haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek Antalya 8. İcra Müdürlüğü'nün 2010/16664 sayılı icra dosyasına itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacıya 5.000 TL borcu olduğunu, bu borcunda Antalya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2009/21152 sayılı dosyasına ödendiğini, takibin dayanağının olmadığını belirterek davanın reddi ile %40 kötüniyet tazminatının davcıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller, taraf defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde davacının takip tarihi itibariyle akaryakıt satışından dolayı 24.054,78 TL alacağı bulunduğu, takipten sonra davadan önce yapılan 7.500 TL'lik ödemenin infazda nazara alınması gerektiği gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne, davalı borçlunun Antalya 8. İcra Müdürlüğü'nün 2010/16664 sayılı dosyasına yönelik itirazının kısmen iptaline takibin 24.054,78 TL asıl alacak 168.71 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 24.223,49 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile devamına fazla istemin reddine, Antalya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2009/21152 sayılı dosyasına yapılan ve davacının kabulünde olan 7.500,00 TL'lik ödemenin takip ve dava konusu alacak için yapıldığının tespitine ve 08.07.2010 tarihinde yapılan bu ödemenin infazda nazara alınmasına, 16.554.78 TL'nin %40'ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davalı yanın kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davadan önce takip konusu borca yönelik olarak 7.500 TL ödeme yapılmış olduğu, davacı şirket yetkilisinin talimatla alınan yemin beyanından anlaşılmaktadır. Davadan önce yapılan bu ödeme yönünden uyuşmazlık kalmadığından bu kısım bakımından itirazın iptali davası açılmasında davacının hukuki yararı bulunmamaktadır.

Hukuki yarar dava şartlarından olduğundan mahkemece re'sen gözetilmesi gerekirken davacı şirket yetkilisinin kabulünde olan davadan önceki 7.500 TL'lik ödeme gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 27.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece dava açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun (2) nolu bentte belirtilen aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.