Esas No: 2015/15782
Karar No: 2016/2063
Karar Tarihi: 23.02.2016

**14. Hukuk Dairesi         2015/15782 E.  ,  2016/2063 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.05.2011 gününde verilen dilekçe ile birleştirilen dava ile diğer davalılar aleyhine 10.01.2014 tarihinde yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 25.09.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 23.02.2016 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden birleştirilen dosya davalısı vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı, ... Noterliği'nin 11.08.2006 tarihli satış vaadi sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici ...'nin temlikine dayalı olarak proje değişikliği sonucu dava konusu 633 ada 12 parsel numaralı taşınmazda ... Blok, ... kat, 37 no'lu meskenin tapu kaydının iptali ile adına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı .... vekili ile davalı ... vekili temyiz etmişlerdir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalı .... vekilinin tüm, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile "tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği" benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yap-satçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; "Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir." Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Dosya kapsamına göre, davalı arsa sahibi ... ile davalı yüklenici ... arasında 12.05.2006 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, yüklenicinin 633 ada üzerinde yapacağı 7 ve 9 numaralı bloklara karşılık, 9 numaralı blokun tamamının yükleniciye verilmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Yine davalı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında Kasım 2007 tarihli "Ek İkinci Protokol" ve 15.02.2010 tarihli "Ek Üçüncü Protokol"lerin ayrıca arsa sahibi kooperatif ile arsa sahibi kooperatifin üst birliği ... ve davalı yüklenici arasında 18.08.2008 tarihli adi yazılı "Protokol" başlıklı sözleşmelerin düzenlendiği görülmektedir.

Mahkemece yapılan keşif sonucunda hazırlanan bilirkişi raporuna göre; binanın tamamlanmış olduğu, parsel üzerinde kapalı otopark ve bahçe düzenlemesinin yapılmamış olduğu belirtilmiştir. Çekişme konusu otopark yapım işinin arsa sahibi kooperatif ile arsa sahibi kooperatifin üst birliği ... ve davalı yüklenici arasında 18.08.2008 tarihli adi yazılı "Protokol" başlıklı sözleşmede düzenlendiği anlaşılmaktadır. Belirtilen sözleşmenin 2. maddesi gereğince "Otopark inşaatı, ... ile ... arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve taraflar arasındaki diğer mutabakat çerçevesinde toplam bedeli tamamen kendisi tarafından karşılanarak ... tarafından gerçekleştirilecektir." Yeraltı otopark ruhsatı ile ilgili olarak ... Belediye Başkanlığı ile arsa maliki arasında çekişme bulunmakta ise de belediye meclisi, encümen kararları ve davalı yüklenici şirket vekilinin Dairemizin temyiz incelemesinden geçen dosyalarındaki beyanlarından bu konudaki çekişmenin giderildiği, otopark inşaatının gerçekleşeceği yönünde beyanda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, davalı arsa sahibi ... ile davalı yüklenici .... arasında 12.05.2006 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde yapı kullanma izin belgesinin yüklenici tarafından alınması kararlaştırılmış ise de Dairemizin temyiz incelemesinden geçen dosyaları içerisindeki belediye başkanlığının yazısında binaya ilişkin yapı kullanma izni bulunmadığı belirtilmektedir.

Bu durumda mahkemece, dava konusu dairenin 18.08.2008 tarihli protokolün 5. maddesine göre teminat olarak belirlenen dairelerden olduğu da gözetilerek son duruma göre 12.05.2006 tarihli inşaat sözleşmesi ve protokoller gereğince yüklenicinin yeraltı otoparkı yapılmasına ilişkin edimini yerine getirip getirmediği veya hangi aşamada olduğu ayrıca yapı kullanma izin belgesinin alınıp alınmadığı araştırılmalı, başka bir deyişle yüklenicinin tüm borçlarını bu aşamada ifa edip etmediği açıklığa kavuşturulmalı, tamamlanmamış ise arsa malikini tescile zorlayabilmek için yüklenicinin halefi olan davacıya eksik işlerin ifasının sağlanması veya bedelinin arsa sahiplerine ödenmek üzere depo edilmesi için süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken belirtilen bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı .... vekilinin tüm, davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davalı ... vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hüküm BOZULMASINA, 1.350,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...ne verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde birleştirilen dosya davalılarına iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 23.02.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.