Esas No: 2021/9144
Karar No: 2023/3687
Karar Tarihi: 12.06.2023

**11. Hukuk Dairesi         2021/9144 E.  ,  2023/3687 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/2396 Esas, 2021/1575 Karar

HÜKÜM : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

(Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi sıfatıyla)

SAYISI : 2016/201 E., 2019/129 K.

Taraflar arasındaki marka hakkına tecavüz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin "Cenk" ana unsurlu 27 adet markanın sahibi olduğunu, bu markalarla 1982'den bu yana eşarp ve yazma ürettiğini, markalarını taşıyan eşarp ve yazmalar sektöründe lider konumunda olduğunu, davalının ise bu sektörde kendi yaptığı ya da fason olarak ürettirdiği ürünlerin toptan ve perakende satışını yaptığını, davalının müvekkiline ait markalar adı altında piyasada uzun yıllardır eşarp ve yazma ürettiğini, ürettirdiğini, ve toptan /perakende olarak ticaretini yaptığını, bu hususun kendileri ve bu sektördeki birçok işletme tarafından bilindiğini, en son olarak bu hususun yapılan soruşturmalarda da tespit edildiğini, Gaziantep 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/1127 D.İş sayılı arama kararıyla Öz İpek Tektsil isimli işyerinde yapılan aramada müvekkiline ait markaların taklit olarak kullanıldığını, satışa hazır 752 adet ürün bulunduğunu, Bursa 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/698 D.İş sayılı arama kararıyla Şık Apre Boya Teks. San Tic. A.Ş.'ye ait fabrikada yapılan aramada müvekkiline ait markalar adı altında üretilmiş onbinlerce metre yazma, baskı kalıbı ve kartela dahil toplam 56.893 adet bulunduğunu, İnegöl Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/445 D.İş sayılı arama kararıyla Üç Hilal Tekstil isimli işyerinde yapılan aramada müvekkiline ait markalar adı altında satışa hazır 29.212 adet ürün bulunduğunu, davalı ...'ın müvekkiline ait markaları taklit ederek üretip sattığını, müvekkilinin tecavüz nedeniyle uğradığı zararının 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 66 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre " marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanını kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre" hesaplanmasını talep ettiğini belirterek davacının marka haklarına tecavüzünün tespitini, durdurulmasına ve tekrarının önlenmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi 100.000,00 TL manevi zararının en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 17.01.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 38.784,72 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı adına kayıtlı markaların tamamının ana unsurunun cenk kelimesi olmadığını, asıl markası olan "cenk dilekci" markasının dışında kalan markalarını ise fiilen kullanmadığını, davacı tarafça 20 adet marka ile üretim yapılıyormuş gibi iddia ile tazminat talep edilmesinin kötüniyetli olduğunu, somut olaydaki uyuşmazlığın davacı tarafın "cenk dilekci" markası ile müvekkiline ait "İncecik Orijinal" markası arasındaki uyuşmazlık olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen savcılık dosyalarının davacı tarafın iddiasının ispata elverişsiz olduğunu, soruşturma dosyalarında ele geçirilen ürünlerin, müvekkiline ait "İncecik Orijinal" markası ile üretilen ürünler olduğunu, müvekkilinin bu marka ile ürün üretmesinde usul ve hukuka aykırı olan hiçbir durumun olmadığını, dava dilekçesinde ele geçirilen ürünlerin sanki "cenk dilekçi" markalı ürünlermiş gibi iddiada bulunduğunu ve kötüniyeti devam ettiğini, davalı markası olan İncecik Orijinal markası ile davacının esas markası olan "cenk dilekci" markası arasında iltibasa neden olacak bir durum olup olmadığı ve müvekkili markasının iptal edilip edilmeyeceği hususunun mahkemenin 2016/82 sayılı dosyası ile tahkik edildiğini, bu davanın halen derdest olduğunu iş bu davanın karara bağlanabilmesi için de mutlaka Mahkemenin 2016/82 E. sayılı dosyasının neticesinin beklenilmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı şirket adına 2007/16906 sicil numaralı 25. sınıf - "cenk dilekci", 2010/02904 tescil numarası ile 23 ve 24. sınıfta "cenk dilekci şekil", 2010/07740 tescil numarası ile "cenk dilekci life şekil", 2010/83890 - "cenk şekil" 2010/83897 - "cenklife" 2011/22057- " "cenk dilekci" adına tescilli olduğu, davalının davacının tescilli markalarına tecavüzü nedeniyle hakkında soruşturma yapıldığı, Gaziantep 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/293 E. 2016/452 E. ve Bursa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/367 E. sırasında kayıtlı ceza davalarının açıldığı, 07.04.2017 havale tarihli bilirkişi raporunda davalının davacının tescilli markalarını aynen taklit ederek piyasaya sunduğu, davalının ürettiği ürünlerinde davacının tescilli markasına benzer olduğu, benzerlik koşulunun gerçekleştiği, davalının eylemlerinin 556 sayılı KHK'nın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve 61 inci maddesinin (a) bendine aykırılık teşkil ettiğinin belirtildiği, somut olayda davalının ceza davalarına konu olan davacı şirketin tescilli markalarının izinsiz kullanması ve piyasaya sürmesi eyleminin davacının markadan doğan haklarına tecavüz oluşturduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacıya ait " 2012/112038 tescil numaralı Cenk Dilekçi, 2010/83890 Cenk +Şekil " markalarının iltibas yaratan ürünlerin davalı tarafından satışı ve üretiminin davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, tecavüzün önlenmesine ve durdurulmasına, 30.807,65 TL maddi tazminat, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece hükmedilen maddi tazminatın yanlış ve eksik hesaplandığını, mahkeme kararına esas alınan 16.04.2018 tarihli bilirkişi raporunda sadece dosyadaki yakalanan ve sunulan faturadaki ürün adedi hesaplanmak suretiyle davalının elde edeceği muhtemel gelirin hesaplandığını, ancak bunun hatalı olduğunu, hesaplanması gerekenin tecavüz olmasaydı davacının elde edeceği muhtemel gelir olacağını, bilirkişi raporunda belirtilen 86857 adet yakalan sahte ürün ve sunulan faturada belirtilen 22.490 metre gibi çok büyük miktarlarda tecavüzün bulunduğunu gösterir somut delillerle, davacının muhtemel gelir kaybının hesaplanması gerektiğini, bu kadar çok sayıda yakalan ürünlerin ve sunulan örnek faturanın, tecavüzün ne denli büyük miktarlarda gerçekleştiğini gösterdiğini, bu tecavüzlerin sadece yapılan aramalarda yakalanan ürünlerle ya da sunulan faturayla sınırlı olamayacağını, yıllardır ve daha fazla miktarlarda devam ettiğinin varsayılması gerektiğini, yapılacak hesaplamanın 86857 ürün tahdidiyle değil, bu sayı ve fatura baz alınmak suretiyle muhtemel gelir kaybının hesaplanması şeklinde olması gerektiğini, yakalanan ve sunulan faturadaki ürün miktarı düşünüldüğünde, bu tecavüzün de sadece aramalarda yakalananlarla sınırlı olamayacağı da hesaba katıldığında, müvekkil şirketin elde edebileceği muhtemel gelirin çok çok daha fazla olacağını, bu nedenlerle hesaplanan rakamların kabulünün mümkün olmadığını, hükmedilen manevi tazminatın düşük olduğunu, davalının tecavüz eylemlerini meslek haline getirmiş olması ve büyük oranda haksız kazanç elde ediyor olması, davacı markalarında oluşturduğu telafisi olmayan güven kaybı, tüketicilere sahte ürünleri orijinal diyerek sattığı, davacı markalarının uzun yıllarda oluşturduğu tüketici memnuniyetini yüksek oranda sarstığı ve yok ettiği göz önüne alınarak, talep ettikleri manevi tazminat miktarının kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece yeterli inceleme yapılmadan ve itirazları dikkate alınmadan müvekkili aleyhine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili İncicenk Orijinal markasının adına kayıt ve tescil edildiğini, hukuka uygun tescil işlemini yargılama aşamasında belirttiklerini, mahkemece bu durum değerlendirilmeden hüküm kurulduğunu, üstelik müvekkilinin markasının İncicenk Orijinal iken, mahkemece ele geçirilen ürünlerin sanki cenk dilekçi markalı ürünlermiş gibi hüküm kurulduğunu, davacı tarafça, kendi adına tescilli markaların tamamının ana unsurunun "cenk" olmadığını, davacı tarafın asıl markası olan "cenk dilekci" markasının dışında kalan diğer markaların ise fiilen kullanılmayan markalar olduğunu, bizzat davacı tarafın Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/82 E. sayılı dosyasında da belirttiği üzere gerçek ve asıl markası olan "cenk dilekci" markasını koruyabilmek için alınmış marka olduğunu, yargılama sırasında alınan bilirkişi heyeti raporunda Cumhuriyet Başsavcılıklarınca el konulan ürünler için de zarar hesap edildiğini, Mahkemece alınan bilirkişi raporunda müvekkiline ait ticari kayıtlarda yapılan incelemeye göre davacının zararı 7.977,07 TL olarak hesap edildiğini, eğer savcılık dosyası ile yakalanan ürünler yakalanmamış olsaydı zararın 38.784,72 TL olacağı belirtildiğini, zira Gaziantep, Bursa ve İnegöl Cumhuriyet Başsavcılıklarının yürüttüğü soruşturma kapsamında toplam 86.857 adet ürün ele geçirildiğini, öncelikle bu ürünlere el konulmuş olduğunu, müvekkili tarafından kesinlikle satışa arz edilmediğini, piyasaya sürülmeyen mallar nedeniyle davacının zarara uğradığının kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, toplanan delillere ve özellikle Dairece de usul ve yasaya uygun görülen bilirkişi kurulu raporuna göre davalının kendi adına tescilli markası olmakla birlikte dava konusu ürünlerde kendi markasını tescil edildiği şekilde kullanmayıp davacı adına tescilli markayı taklit ederek kullanmak suretiyle davacının marka hakkına tecavüz ettiğinin sabit olduğu, bu nedenle davacının markaya tecavüzün önlenmesini, markaya tecavüzden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazminini talep edebileceği, buna göre mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, takdir edilen manevi tazminatın somut olayın özelliklerine ve hakkaniyete uygun olduğu, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkemece taraflarınca belirtilen hususlarda inceleme yapılmadığını ileri sürerek istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 556 sayılı KHK'nın 61 inci maddesinin (a) bendi, 9 uncu maddesi, 66 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

12.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.