Esas No: 2019/28761
Karar No: 2019/11212
Karar Tarihi: 12.09.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/28761 E.  ,  2019/11212 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/11/2013 tarih ve 2019/1583 Esas 2019/5135 Karar sayılı sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3/18, TCK'nin 62, 52, 53, 54 maddeleri uygulanarak tesis edilen 2 yıl 6 ay hapis, 80,00.-TL adli para cezasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye dair mahkumiyet hükmü sanık müdafiinin süresinde talebi üzerine,

Dairemizin 04.032019 gün ve 2019/1583 Esas, 2019/5135 sayılı kararıyla;

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içerine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarla ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

Kaçakçılık suçlarında, yasal olmayan yollardan yurda getirilen veya yurt içinde alım satıma konu edilen eşyanın, ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin ödenmemesi nedeniyle, yoksun kalınan miktarın kamu zararı olduğu ve sanığın ödemiş olduğu 618,23 TL nin dosya da mevcut 17.06.2013 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olan kamu zararı olduğu, sanığın kamunun uğradığı zararı tazmin mükellefiyeti bulunduğu gözetilmeden, kamu zararına karşılık ödenen 618.23 TL nin sanığa iadesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık ile sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CUMK’nun 322. maddesi uyarınca hükümden kamu zararının iadesine ilişkin 10. fıkranın çıkartılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.03.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Bu karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.04.2019 tarihinde itiraz edilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ;

Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır. Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur. Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir. Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, hakkında cezanın ertelenmesi, H.A.G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkanı doğabilecektir. Yakalanan kaçak sigara toplam 111 pakettir.

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir. TCK'nin 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin Kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir. Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir. Sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına zararı bildirmeme keyfiyeti sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir. Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez. Özellikle teknik yanı da bulunan gümrük kaçakçılığı suçundan zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir. Esasen Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına azami önem verilmiştir.(CMK'da yer alan koruma tedbirlerinde yer alan sanık lehine sınırlamalar, savunmada tanınan haklar, duruşmaların umumi araçlarla yayınlanmaması, çocuklar için yapılan özel düzenlemeler, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümü, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, savunmasını en iyi şekilde yapıp yargılamanın da bu şekilde sürdürülüp bitirilmesine yöneliktir).

Somut olayda sanığa gümrüklenmiş değerin iki mislini ödemesi konusunda kolluk tarafından bir tebligatta bulunulmuş ise de ödemesi gerektiği belirtilen miktar bildirilmemiş ve bu tarih itibariyle KEMT tutanağı da düzenlenmemiştir. Sanık bir anlamda yanıltılmış durumdadır. Sanığın ise yargılama aşamasında kendisine bildirilen gümrük vergilerini yani kamunun vergi zararını ödediği dosya içindeki makbuzdan anlaşılmaktadır. Demek ki sanığa doğru bildirim yapılmış olsaydı, ödeme iradesi gösteren sanığın gümrüklenmiş değerin iki misli ödemeyi yapması beklenen bir durum olacaktı.

Açıklanan sebeplerle, sanığa gümrüklenmiş değerin iki mislinin net rakamla bildirilerek ödeme yapıp yapmayacağı sorulup, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekirken onanması usul ve yasalara aykırıdır.

SONUÇ VE İSTEM: Yüksek Dairenizin itiraza konu 04/03/2019 tarih ve 2019/1583 esas 2019/5135 karar sayılı ilamının CMK'nin 308/2-3. maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi,

İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK'nin 308/1-3. maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur. isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR:

Dairemizin 04.03.2019 gün ve 2019/1583 Esas, 2019/5135 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.

Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.

Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, cezanın ertelenmesi, H.A.G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkanına kavuşacaktır.

Yakalanan kaçak sigara toplam 111 pakettir. .

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.

TCK'nin 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.

Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir,

Sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.

Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.

Özellikle teknik yanı da olan gümrük kaçakçılığı suçunda zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünülebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir.

Esasen Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına azami önem verilmiştir. (CMK'da yer alan koruma tedbirlerinde yer alan sanık lehine sınırlamalar, savunmada tanınan haklar, duruşmaların umumi araçlarla yayınlanamaması, çocuklar için yapılan özel düzenlemeler, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümü, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, haklarını bilerek, hiç bir etkide kalmadan savunmasını en iyi şekil ve şartlarda yapılması sağlanarak, yargılamanın adil şekilde sonuçlandırılmasına yöneliktir)

Somut olaydaki bir başka husus, dosyada zararı ortaya koyan düzenlenmiş KEMT varakası bulunmadığı gibi, kaçak olduğu hususunda sanığın itirazı olmadığı ve bu açıdan gerekmediği halde bilirkişi dinlenilmiş olmasına rağmen, zararın ne olduğu hususunda dosyada bilirkişi görüşü de bulunmadığından sanığın etkin pişmanlık için kendiliğinden hareketle zararı gidermesi için ortada ödeyebileceği hiç bir değer de dosya içinde görünmemektedir.

Belirttiğim sebeplerle, idareden gümrüklenmiş değerlerle ilgili KEMT varakası temin edilip, bu değerin iki mislini ödeyip ödemeyeceği sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan yerel mahkeme hükmünün onanması görüşüne katılmadığımdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 22/04/2019 tarih ve 2014/6301 sayılı itirazının kabulüne karar verilmesi görüşündeyim. 12.09.2019