Esas No: 2015/6969
Karar No: 2015/8439
Karar Tarihi: 24.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/6969 E.  ,  2015/8439 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : . Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı arsa sahibi vekili, taraflar arasında 29.08.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak düzenlenen 01.05.2009 tarihli ek sözleşme ile; ... .. Mahallesi 10067 ada, 9 parsel üzerine yapılacak inşaattan zemin (orta) kat ve 1. normal katta bulunan iki dairenin anahtar teslimi verilmesi, teslim şartının yerine getirilmemesi durumunda yüklenicinin 160.000,00 TL cezai şart ödemesi, ayrıca davacıya ayda 500,00 TL kira bedeli ödenmesinin kabul edildiğini, davalıların bu taahhütlerini yerine getirmemesi üzerine bir yıllık kira bedeli ile ödenmesi gereken cezai şartın tahsili için ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/10200 Esas sayılı takip dosyası ile takip yaptığını, itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40 dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yükleniciler vekili, davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığından bu sözleşmeye dayanarak hak iddia edemeyeceğini, 01.05.2009 tarihli ek sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmediğinden geçersiz olduğunu, bu hususun re'sen gözetilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davalıların sözleşme gereklerini zamanında yerine getirmeyip daireleri süresinde teslim etmediğinden cezai şartın ödenmesi gerektiği, bilirkişiye hesaplattırılan cezai şartın davacının icra takibine koyduğu miktar kadar olduğu, bu nedenlerle davacının davasında haklı olduğu, sözleşmede gecikme miktarı ve süresi belli olduğundan yargılama yapılmaksızın hesaplanıp ödenebilecekken davalıların ödemediği, icra takibine de haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ederek dava açılmasına neden olduğu, davacının bu miktarı hesaplayarak icra takibi öncesi ihtar çekerek davalı tarafı temerrüde düşürdüğü gerekçeleriyle, davanın kabulü ile, itirazın iptaline, takibin aynen devamına, takibe konu alacak üzerinden karar tarihi itibarı ile geçerli %20 icra inkâr tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı yükleniciler vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kira bedeli ve cezai şart istemlerine ilişkindir.

Davalı yükleniciler ile dava dışı arsa sahipleri arasında Beyoğlu 26. Noterliği'nin 29.08.2008 tarih ve 13547 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, bu sözleşme ile İstanbul ili, Şişli ilçesi, Paşa Mahallesi 10067 ada 8 ve 9 parsellerin tevhit edilerek üzerine bina yapılması, arsa sahiplerinden Vural Erdoğaner'e

giriş katta daire verilmesi kararlaştırılmıştır. Daha sonra bu sözleşmenin eki olarak yüklenicilerle .... mirasçıları oldukları belirtilen ...., .. .., ... .. ve ... ... arasında düzenlenen 01.05.2009 tarihli adi yazılı ek sözleşme ile de 10067 ada 9 parsel üzerinde inşa edilen 2 bodrum, 1 zemin, 3 katlı binanın zemin (orta) 1. normal katta 65 m² yüzölçümlü iki adet dairenin ... ...., .. .., Siniye Erdoğaner ve ... ... bedelsiz olarak anahtar teslimi şeklinde teslim edilmesi, diğer şartların ana sözleşmenin şartlarına bağlı olması, teslim şartının yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde yüklenicinin 160.000,00 TL cezai şart ödemesi, inşaat ruhsatı alınmasından itibaren .. .. ve .. ... yüklenici tarafından aylık 500,00 TL kira bedeli ve kiralanana depozito bedeli ödenmesi, depozito bedelinin sözleşmenin sonunda geri alınması hususları kararlaştırılmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213 (TBK 237), MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur. BK 12.madde (TBK 13.madde) uyarınca da kanunda şekle bağlı olarak yapılması gerektiği düzenlenen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de aynı şekle uyulmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Somut olayda ... Noterliği'nce düzenlenen 29.08.2008 tarih ve 13547 yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak düzenlenen 01.05.2009 tarihli adi yazılı sözleşmede, asıl sözleşmedeki yükümlülüklere ek olarak yüklenici tarafından bir daire fazladan verilmesi ve kira bedeli ile sözleşmeye aykırılık halinde cezai şart ödenmesi kararlaştırılmıştır. Ek sözleşme kapsamında yapılan bu düzenlemenin tamamlayıcı yan hüküm niteliğinde değil, ek yükümlülük niteliğinde olması nedeniyle, şekil şartına uyulmaksızın yapılan adi yazılı ek sözleşmenin geçerli olduğundan bahsedilemez. Bu durumda, geçersiz sözleşmeye dayalı olarak kirada oturulan evin kira bedeli ve cezai şart da istenemeyecektir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin davanın reddi yerine yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.