Esas No: 2013/2450
Karar No: 2015/2583
Karar Tarihi: 11.11.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2450 E.  ,  2015/2583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 02.03.2012 gün ve E:2011/333, K:2012/110 sayılı kararın incelenmesi davacı yüklenici vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 10.04.2013 gün ve E:2012/3625, K:2013/2501 sayılı ilamıyla;

(…Dava, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, haksız olarak irat kaydedildiği iddia edilen teminat mektup bedelinin istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 31.05.2007 tarihli Akhisar ilçesi Muhtelif Köy yolları 1 ve 2. kat sathi kaplama sözleşmesi ile davacı yüklenici kaplama yapım işlerini üstlenmiştir. Davacı tarafından işin bitirildiğinin bildirilmesi üzerine 17.12.2007 tarihinde görevlendirilen geçici kabul komisyon tutanağında 11 kalem eksik ve kusurlu işler belirlenmiş, davalı iş sahibince 15.08.2008 tarihli yazıda geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurların 30.06.2008 tarihine kadar tamamlanması aksi halde sözleşmenin 11.maddesindeki hükümlerin uygulanacağı ihtar edilmiştir. Sözleşmenin 11.4 maddesinde kesin teminatın geri verilme koşulları belirlenmiş, 26. maddede de işin sözleşme hükümleri ve ihale dökümanına uygun olarak yerine getirilmemesi veya işin süresinde bitirilmemesi halinde ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme tazminatı uygulanmak üzere en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilip sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davacı yüklenici kontrol mühendisi raporuna da dayanarak işin tamamlandığını ve geçici kabul eksikliklerinde giderilmesi mümkün olanların tamamlanıp kusurların giderildiğini iddia etmektedir. Sözleşme yol yapım ve asfalt sathi kaplama işi ile ilgili olup teknik nitelikte olduğundan geçici kabul tutanağındaki eksikler ve kusurların tamamlanıp tamamlamadığı, giderilip giderilmediğinin belirlenmesi özel ve teknik bilgiyi gerektirir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK'nın 275 ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nın 266. maddesinde çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde mahkemenin taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden bilirkişi incelemesi yaptırabileceği hükmü getirilmiştir.

Bu durumda çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden mahkemece konusunda uzman teknik bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan yanlar arasındaki sözleşme ve ekleri, yazışmalar, geçici kabul tutanağı, ihtarlar, yapım işleri kesin kabul teknik belgesi, 02.01.2009 tarihli kontrol mühendisi Erol Tuncer ile 23.01.2009 tarihli Ziraat Mühendisi Mehmet Çelebi tarafından düzenlenen raporları gözönünde tutmak sureti ile davacı yüklenicinin sözleşme ve eklerine göre işi tamamlayıp kesin kabule hazır hale getirip getirmediği, sözleşmenin 26. maddesi ile 11.4 maddesindeki kesin teminatın iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda rapor alınıp değerlendirmek sureti ile sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U....2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, haksız olarak irat kaydedildiği iddia edilen teminat mektup bedelinin istirdadı istemine ilişkindir.

Davacı yüklenici vekili; davalı idarece yapılan Akhisar İlçesi Muhtelif Köy Yolları 1. ve 2. kat asfalt kaplama işi ihalesinin müvekkili şirket uhdesinde kalması üzerine taraflar arasında 31/05/2007 tarihinde sözleşme akdedildiği, yükümlenilen işin 29/08/2007 tarihinde tamamlanarak teslim edildiği, 17/12/2007 tarihli geçici kabul tutanağında bir kısım eksik ve kusurlu işlerin bulunduğunun belirtilmesi üzerine iş eksiklikleri de tamamlanarak kesin kabulün yapılarak teminatın iadesinin istenildiği, davalı idareye yapılan şifahi ve yazılı başvuruların ve en son 26/10/2010 tarihli ihtarname neticesinde davalı idare tarafından geçici kabul tutanağında onbir madde halinde sayılan eksik ve kusurlu işlerin bir çoğunun bugüne kadar tamamlanmadığı gerekçesiyle teminatın paraya çevrilmesine karar verildiği ve 12/11/2010 tarihinde 42.570,00-TL bedelli teminatın paraya çevrilerek davalı tarafça gelir kaydedildiği, davalı idare tarafından yapılan işlemin yasal dayanağının bulunmadığı, gerekçenin mesnetsiz bulunduğu, davalının işleminin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, davanın kabulü ile asıl alacak miktarı olan 42.570,00-TL'nin 12/11/2010 tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı iş sahibi; davaya cevap vermediği gibi, yargılamaya da katılmamıştır.

Mahkemenin, ziraat mühendisinin raporunu hükme esas alarak, sözleşmeye konu yapılan yolda bozuklukların bulunduğu, sözleşmenin 26.maddesinde belirtilen koşulların gerçekleştiği, bu nedenle davalının teminat mektubunu irat kaydetmesinde bir usulsüzlüğün bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine dair verdiği karar davacı yüklenici vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, metni yukarıda başlık bölümünde aynen alınan gerekçelerle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davacı yüklenici vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yol yapım ve asfalt sathi kaplama işi ile ilgili uzman teknik bilirkişi kurulundan rapor alınması gerekip, gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, 1086 sayılı (mülga) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 275.maddesi; “Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.” hükmünü içermektedir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 'Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller' başlığı altında düzenlenen 266/(1) maddesi de, az yukarıda belirtilen 1086 sayılı HUMK'nun 275.maddesine koşut bir düzenlemeyi içermektedir.

Görüldüğü üzere, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünü alması gerekir. Zira, vurgulanan bu ilke hem öğretide hem de Yargıtay uygulamasında benimsenip, kökleşmiştir (Kuru/Arslan/Yılmaz:Medeni Usul Hukuku, 16.Bası, Ankara 2005, Sahife:502 vd.; Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes: Medeni Usul Hukuku, 12.Bası, Ankara 2011, Sahife:517 vd.; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.03.2008 gün ve E:2008/11-262, K:2008/260; 28.03.2007 gün ve E:2007/11-154, K:2007/168; 07.03.2007 gün ve E:2007/11-94, 2007/113; 14.05.2008 gün ve E:2008/11-392, K:2008/377; 27.06.2012 gün ve E:2012/7-293, K:2012/418; 17.04.2013 gün ve E:2012/11-783, K:2013/553; 18.02.2015 gün ve E:2013/19-1362, K:2015/826 sayılı ilamları).

Somut olaya gelince; davacı yüklenici şirket tarafından işin bitirildiğinin bildirilmesi üzerine, 17.12.2007 tarihinde görevlendirilen geçici kabul komisyon tutanağında onbir (11) kalem eksik ve kusurlu işler belirlenmiş, davalı iş sahibince 15.08.2008 tarihli yazıda geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve kusurların 30.06.2008 tarihine kadar tamamlanması aksi halde sözleşmenin 11.maddesindeki hükümlerin uygulanacağı ihtar edilmiştir.

Sözleşmenin 11.4 maddesinde kesin teminatın geri verilme koşulları, 26. maddede ise işin sözleşme hükümleri ve ihale dökümanına uygun olarak yerine getirilmemesi veya işin süresinde bitirilmemesi halinde ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme tazminatı uygulanmak üzere en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı halin devam etmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilip sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Davacı yüklenici kontrol mühendisi raporuna da dayanarak işin tamamlandığını ve geçici kabul eksikliklerinde giderilmesi mümkün olanların tamamlanıp kusurların giderildiğini ileri sürmektedir.

Sözleşmenin konusu, yol yapım ve asfalt sathi kaplama işi ile ilgili olup, teknik nitelikte olduğundan geçici kabul tutanağındaki eksikler ve kusurların tamamlanıp tamamlanmadığı, giderilip giderilmediğinin belirlenmesi özel ve teknik bilgiyi gerektirir.

Ziraat mühendisi olan bir kimsenin, taraflar arasındaki sözleşmenin konusunu oluşturan yol yapım ve asfalt sathi kaplama işi ile ilgili olarak, özel ve teknik bilgi sahibi olduğu kabul edilemez. Zira, geçici kabul tutanağındaki eksikler ve kusurların tamamlanıp tamamlanmadığı, giderilip giderilmediğinin belirlenmesi işi, ziraat mühendisinin bilgisini aşan bir nitelik arzetmektedir.

Buna göre; yerel mahkemece, ziraat mühendisinin raporuna dayalı olarak, sözleşmedeki kusurlu işlerin tamamlanmadığından bahisle eksik araştırma ile davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

O halde, mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman teknik bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan dosyadaki tüm bilgi ve belgeleri de gözönünde tutmak sureti ile davacı yüklenicinin sözleşme ve eklerine göre işi tamamlayıp kesin kabule hazır hale getirip getirmediği, sözleşmenin 26.maddesi ile 11.4 maddesindeki kesin teminatın iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda rapor alınıp değerlendirmek sureti ile sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:Davacı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 11.11.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.