Esas No: 2018/1603
Karar No: 2019/9962
Karar Tarihi: 11.06.2019

**12. Hukuk Dairesi         2018/1603 E.  ,  2019/9962 K.**

**"İçtihat Metni"**

.........

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki 3. kişi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Şikayetçi alacaklı, icra mahkemesine başvurusunda, 3. kişiye gönderilen haciz ihbarnamesine itiraz edildiğini, 3. kişinin borçlu şirkete borcunun olduğunu, 89/4. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesini talep ettiği, ...... 08.06.2017 tarih ve 2016/8 E-2017/779 K. sayılı kararı ile; "Davanın kabulü ile; 113.798,18 TL tazminatın ve haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği 07/10/2015 tarihinden itibaren icra dosyası asıl alacak miktarı olan 88.800,00 TL'si üzerinden hesaplanacak avans faizi ile birlikte, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine", hükmedildiği, kararın 3. kişi tarafından istinaf edilmesi üzerine....... 23.11.2017 tarih ve 2017/2486 E.-2017/2680 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmektedir

2004 sayılı İİK’nun 89. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında; “Hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmayan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir. Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2, 3 ve 4. fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir. Üçüncü şahıs; borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlak edilmiş veya kusuru olmaksızın telef olmuş veya malın borçluya ait olmadığı veya malın kendisine rehnedilmiş olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, keyfiyeti, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmeye mecburdur" hükmüne yer verilmiştir.

Kanun hükmünde yer alan tazminatın konusu, haciz ihbarnamesine karşı üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması sebebiyle takip alacaklısının uğradığı zarardır. Bu davada, üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu davacı takip alacaklısı ispat etmelidir. Üçüncü kişinin beyanının aksi, İİK.'nun 68. maddesinde sayılan belgelere bağlı olmaksızın her türlü delille ispat edilebilir. Anılan maddenin açık hükmü gereğince; icra mahkemesince, genel hükümlere göre yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir.

./..

-2-

İİK'nun 89/4. maddesine dayalı olarak açılan tazminat davasında, tarafların göstereceği deliller, ticari defterler ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, ihbarnamenin tebliğ tarihi itibariyle, borçlunun, üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının mevcut olup olmadığı genel hükümler çerçevesinde belirlenir, diğer bir ifade ile anılan maddeye göre tazminata hükmedilebilmesi için, borçlunun, haciz ihbarnamesinin üçüncü kişiye tebliği tarihi itibariyle, üçüncü kişi nezdinde kesinleşmiş, İİK.’nun 89/1. maddesi kapsamında haczedilebilecek muaccel bir alacağının bulunması zorunludur.

Somut olayda, alacaklının talebi ile adı geçen üçüncü şahsa İİK.'nun 89. maddesi gereğince 1. haciz ihbarnamesi gönderildiği, ihbarnamenin 07.10.2015 tarihinde tebliğ edildiği, üçüncü kişinin 09.10.2015 tarihli itirazı üzerine alacaklı vekili tarafından İİK.'nun 89/4. maddesi uyarınca tazminat istemi ile icra mahkemesine başvurulduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında; haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihinde davalı 3. kişiye ait defter ve belge kayıtlarına göre, borçlunun üçüncü kişi-davalıdan 113.798,18 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, ancak dava dışı borçlunun defterlerinin incelenmediği görülmektedir.

Ticari defterlerin ispat fonksiyonu HMK'nun 222. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede; "(1) Mahkeme, ticari davalarda, tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki, sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır" şeklindeki düzenleme göz önüne alındığında, defterlerin tasdiksiz olma durumunda sahibi aleyhine delil olacaktır. Üçüncü kişi şirket aleyhine değerlendirilerek, delil olarak kullanılması usul ve yasaya ayrıdır. Borçluya ait tasdiksiz ticari defterlerdeki kayıtlar sadece borçlu aleyhine kullanılabilir.

Buna göre, alacaklının tazminat talebi İİK.nin 89/4. maddesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece yapılacak iş; tazminat talebine konu haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi itibariyle, haciz ihbarnamesine itiraz eden 3.şahsın takip borçlusuna muaccel hale gelmiş, kesin bir borcunun bulunup bulunmadığını tespitten ibarettir. Bu kapsamda, yalnızca 3. kişinin defter ve belgelerinin incelenmesiyle yetinilip, borçlu..... defter ve belgelerinin incelenmemesi doğru görülmemiştir.

O halde, mahkemece borçlunun ticari işletmesine ait olan defter ve belgelerin temini ile 3. kişinin ticari defterleri ile birlikte bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle, 89/1 haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği tarihte borçlunun davalı üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının bulunup bulunmadığı ve var ise miktarı belirlenerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporları doğrultusunda eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi ve istinaf başvurusunun da Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmesi isabetsiz olup, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

........

SONUÇ : 3.kişi-davalının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca, sayılı istinaf talebinin esastan reddine ilişkin kararının ....... tarih ve 2017/2486 E.-2017/2680 K sayılı kararının KALDIRILMASINA, ....... tarihi 2016/8 E-2017/779 K.. sayılı kararının BOZULMASINA, bozma nedenine göre, 3. kişinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11/06/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

......