Esas No: 2015/33867
Karar No: 2016/2632
Karar Tarihi: 10.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/33867 E.  ,  2016/2632 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin İş Kanunu 17. Maddesine göre ihbar öneli verilerek, kış döneminde otelin kapanacak olması gerekçe gösterilerek feshedildiğini, davalı şirketin işlettiği otelin mevsimlik çalıştığını, kış döneminde otelin kapalı olduğunu, otelin kapalı olduğu dönemde iki işçiyle işe devam kararı alınıp davalının çalıştırılmasının ekonomik olarak ek bir külfet getireceğinin açık olduğunu, davalı ...yönetiminin 06/09/2014 tarihinde aldığı karar gereğince davacının çalıştığı pozisyon olan bulaşıkçı şefi kadrosunun 2014 yılı sezon sonunda kaldırıldığını, sezon başlangıcında da bu pozisyona işçi alımı yapılmayacağını, bu pozisyonun görevinin bir üst yönetici grubu olan aşçıbaşıya aktarıldığını, belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı tarafça fesih nedeni olarak steward şefi görevinin kaldırılacak olması ve bu pozisyon için alım yapılmayacak olması gerekçesiyle fesih yapıldığı ileri sürülmüşse de davacının iş akdinin feshinden sonra formen adı altında aynı zamanda steward şefliği görevini de üstlenen ve bulaşık da yıkayan bir birim kurulduğu, davacı tanık beyanlarına göre de davacının iş akdinin feshinden sonra işe Hüseyin adında bir bulaşıkçı alındığı, bu durumun steward şefliği pozisyonunun kaldırılmasına ilişkin işletmesel kararın fiilen uygulanmadığını gösterdiği gibi davacının davalı işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkmadığını da ortaya koymakta olduğu, dolayısıyla işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olduğunun davalı işveren tarafından ispat edilemediği, davacının, davalı işyerinin diğer departmanlarında çalıştırılıp çalıştırılamayacağı, hizmetine ihtiyaç olup olmadığı olgularının da davalı yanca objektif unsurları ile kanıtlanamadığı, iş akdinin feshinin en son çare olarak düşünülmesi gerekirken bunun somut olayda göz ardı edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.

İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikayet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin bu süre içinde hastalığı nedeni ile rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır.

İş sözleşmesinin önel verilerek feshi halinde, dava açma süresi önelin sona ereceği tarihte değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten başlar.

Somut uyuşmazlıkta davacıya hitaben hazırlanarak işçiye tebliğ edilen "ihbar öneli hakkında" başlıklı bila tarihli yazıda "iş sözleşmesinin 14/11/2014 tarihinde fesh edileceği, 03/10/2014 tarihinden itibaren 6 haftalık ihbar önelinin kullanılabileceği, günlük 2 saat iş arama izni verildiği ve toplu olarak da kullanılabileceğinin belirtildiği" yazı ile fesih kararı açıklanmış ve işverence davacının 03.10.2014-14.11.2014 tarihleri arasında günlük iki saat iş arama iznini kullandığına dair davacı taraf imzasını taşıyan belge sunulmuştur. Dosyada davacıya ihbar tazminatı ödenmediği de tespit edilmiştir. Bu belgedeki imzanın baskı altında alındığı davacı tarafça ispat edilmemiştir. Davacı vekili davayı 21/11/2014 tarihinde açmıştır.

Hal böyle olunca 21/11/2014 tarihinde açılan davanın yasal 1 aylık süre geçirildikten sonra açıldığı sonucuna varılmakla davanın hak düşürücü süre içinde açılmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması isabetsizdir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gerekli karar ilam harcı olan 29,20 TL den davacı tarafından yatırılan 25,20 TL harcın mahsubu ile kalan 4,00 TL bakiye karar ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 50.10 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istem halinde davalıya iadesine, 10.02.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.