Esas No: 2021/1461
Karar No: 2021/8449
Karar Tarihi: 18.10.2021

**9. Ceza Dairesi         2021/1461 E.  ,  2021/8449 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (değişik tarihlerde birden fazla)

HÜKÜM : Zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında kayden 04.01.1999 doğumlu olup 2013 yılı Temmuz ayında on beş yaşından küçük olan mağdurenin, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın cinsel ilişkiye girdiği suça sürüklenen çocukla on beş yaşını bitirdikten sonra 05.01.2014 günü ikinci kez cinsel ilişkiye girdiği ve mevcut haliyle suça sürüklenen çocuğun 2013 yılı Temmuz ayındaki eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti ile 05.01.2014 tarihindeki eylemi 5237 sayılı TCK'nın 104/1. maddesinde yer alan ve şikayet üzerine takip edilen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturup, olaydan dolayı şikayetçi olunmadığı gözetilerek kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken eylemler bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 18.10.2021 tarihinde üyeler ... ve ...'un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdur, 04.01.1999 günü hastanede doğmuştur. Karın ağrısı şikayeti ile 28.02.2014 günü hastaneye gittiğinde altı haftalık hamile olduğu anlaşılmış ve intikal gerçekleşmiştir. Mağdure kollukta ilk beyanında suça sürüklenen çocukla 2013 yılı Temmuz ayından sonra birçok kez cinsel ilişki yaşadıklarını ve hamile kalmış olabileceğini ileri sürmüştür. Ancak savcıda verdiği ifadede ise doğum günü olan 05.01.2014 tarihinden sonra cinsel ilişkiye girdiklerini anlatmıştır. Mahkemede ise bir kez on beş yaşından önce bir kez sonra cinsel ilişki yaşadıklarını beyan etmiştir.

Mağdure ile suça sürüklenen çocuk aynı okulda biri 7, diğeri 8. sınıf öğrencisi olup altı ay öncesinden tanışmaktadırlar. Suça sürüklenen çocuk ise üç kez temmuz ayında bir kez on beş yaşından sonra cinsel ilişki yaşadıklarını söylerken; mahkemede mağdure bir kez on beş yaşından küçük iken ve bir kez de büyük iken cinsel ilişki yaşadıklarını savunmuştur.

On beş yaşına yeni giren suça sürüklenen çocukta (mental retarde) akıl zayıflığı bulunmaktadır. Bu konuda üniversite hastanesinden yeterli olmayan bir rapor alınmıştır.

Şüpheli çocukla rızasıyla cinsel ilişki yaşayan mağdure ile babası şikayetçi olmamışlardır.

Olay tarihinde SSÇ 15 yaş 11 ay, mağdure ise 14 yaş 11 ay 23 günlüktür, başka bir deyişle mağdurenin 15 yaşını doldurmasına bir hafta bulunmaktadır.

Mağdurenin altı haftalık gebeliği cinsel ilişkinin gerçekleşme zamanı olarak dikkate alındığında ise mağdure on beş yaşından büyüktür.

Suça sürüklenen çocuk mağdureyi on beş yaşından büyük bildiğini, yaşında hataya düştüğünü her aşamada savunmuştur.

Yerel mahkeme, çocuk şüphelinin mağdurenin bir alt sınıfta okuduğunu bildiğini, uzunca bir süre arkadaşlık yaptığını, doğum gününü öğrendiğini ve doğum gününden bir hafta önce cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin yaşını bilmemesinin mümkün olmadığını kabul ederek, hükümlülük kararı vermiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf, akıl zayıflığına duçar olan suça sürüklenen çocuğun mağdurenin yaşını bilip bilmeyeceği ve hata koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır.

1-) Suça sürüklenen çocuğun akıl hastalığıyla ilgili raporun Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden alınması yerine üniversite hastanesinden alınan rapor ile yetinilerek karar verilmesi usulü bir eksiklik olmayıp esasa da etkilidir. Çocuk olması da gözetilerek TCK’nun 32/1 fıkrasının uygulanması da mümkün olduğundan bu rapor ile yetinilmemeli daha ayrıntılı bir rapor alınması gerekirdi.

2-) Mağdure ile şüpheli çocuğun ne zaman cinsel ilişki yaşamaya başladığı ifadelerden kesin olarak anlaşılamamaktadır. Gebelik süresine göre mağdure on beş yaşından büyük iken cinsel ilişki gerçekleşmiş ve hamile kalmıştır. Mağdure ve suça sürüklenen çocuğun kendi içinde ve birbiriyle çelişen beyanlarına itibar edilemez. Çünkü çocuklar işin ayırtında olmadan evlenebilmek için veya cinsel dürtülerinin tesiri altında bu süreyi uzun söyleyebilmektedirler. Bu nedenlerle mevcut delillere göre suçun hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekir.

3-) Suç konusu eylemlerden birisi mağdure on beş (15) yaşını tamamlamadan bir hafta önce, diğeri ise bir hafta sonra olmuştur. Bu iki durumda da mağdure 7. sınıfa gitmektedir. Bu nedenle mağdurenin yedinci sınıfa gitmesi başlı başına hata hükümlerinin uygulanmaması için bir neden olamaz. Doğum günü öncesi cinsel ilişkiye girilmesi hususu, doğum günü bir hafta sonra şimdi ilişkiye girelim diye yapılmış bir şey değildir. Mağdure zamanı söylerken doğum gününü esas almaktadır. Oysa eylem yapılır iken, şu günden önce diye bir düşünce tespit edilmiş değildir. Yargıladığımız husus sadece 1 haftalık bir zaman dilimidir, kısmi akıl hastası olan SSÇ’nin bir haftalık süre için yanılması kadar normal bir şey olamaz. Doğum gününü bildiği, doğum tarihini de bildiği biçiminde yorumlanamaz. Doğum tarihini bilse bile, bir kısım hukukçuların bile tam olarak hesaplayamadığı yaşı, kısmi akıl hastası olup kendisi de 15 yaşında olan SSÇ’nin doğru olarak hesaplayabilmesi mümkün değildir.

4-) Akıl hastalığı algılama yeteneğini etkileyen şüpheli çocuğun hata savunmasına itibar etmemeyi gerektirecek bir neden bulunmamaktadır. Yargılanan ve ceza verilen kişinin hem çocuk hem de akıl hastalığı altında olduğu unutulmadan hataya düşmesinin doğal kabul edilmesi gerekir. Mahkeme, çocuk olan ve algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış bir kimsenin hata savunmasını aşarak gerekçelendirmede yeterli dikkati sarf etmemiştir. Mağdure, duruşmada mahkeme heyetince gözlenmemiştir. Rızalı akran birlikteliği yaşayan mağdure ile şüpheli çocuğun hangisinin diğerini etkileyeceği hata savunmasına itibar edilip edilemeyeceğinin anlaşılması için çok önemlidir. Şüpheli çocuk başkasıyla sonradan evlenmiş, aile kurmuştur ve aradan geçen sürede de başka bir suç işlememiştir.

5-) Suça sürüklenen çocuğun suç işleme hususunda ısrarlı davranışı olmadığı, yargılama aşamasında gösterdiği olumsuz bir tutumu bulunmadığı, uslanmaz kişilik özellikleri de göstermediği halde TCK’nın 62 maddesinin uygulanmaması da hukuka aykırıdır.

Bu nedenlerle öncelikle şüpheli çocuğun akıl hastalığı konusunda Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek ilgili kuruldan yeterli ve TCK’nın 32/1-2 fıkralarının uygulanmasına esas olacak bir rapor alınması, sonra çocukta akıl zayıflığı bulunduğu için mağdurun yaşında hataya düştüğü savunmasının onun bakış açısıyla değerlendirilmesi ve gerekçelendirilmesi için mahkumiyet hükmünün bozulması yerine onanmasına dair sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.