Esas No: 2014/28259
Karar No: 2014/29248
Karar Tarihi: 28.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/28259 E.  ,  2014/29248 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/07/2014

NUMARASI : 2013/528-2014/308

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 07.10.2008 tarihinde BEDAŞ'ın taşeron firması olan davalı şirkette elektrik teknisyeni olarak çalışmaya başladığını, 30.11.2010 tarihinde iş sözleşmesinin hiçbir sebep gösterilmeden feshedildiğini, sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının ödenmesi için noter aracılığı ile ihtarname gönderdiğini ancak alacaklarının ödenmediğini belirterek alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı taraf bozma kararı öncesinde duruşmalara katılmamış ve cevap dilekçesi de ibraz etmemiştir.

Bozma kararı sonrasında ibraz edilen cevap dilekçesinde davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, işçinin asıl işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan yeni alt işverene bağlı olarak çalışmaya devam ettiğini, bu nedenle feshe bağlı haklardan olan kıdem, ihbar ve yıllık izin ücret alacağına hak kazanamayacağını savunmuştur.

Bozma ilamı:

Mahkemece, yapılan ilk yargılama sonucunda davanım kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuştur. Kararın süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.04.2013 tarihli 2012/21079 esas, 2013/7993 karar sayılı ilamı ile 7201 sayılı Kanun'un 12. ve 13. maddeleri uyarınca, tüzel kişilere tebliğ yetkili temsilcilerine, bunlar birden fazla ise yalnız birine yapılır. Temsile yetkili kişinin herhangi bir sebeple tebliğ yapıldığı sırada işyerinde bulunmaması veya bizzat alamayacak durumda olması halinde, kendisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürüne, bu da mümkün değilse, tüzel kişinin o yerdeki memur veya işçilerinden birine yapılmalıdır. Bu sıraya uyulması kanuni zorunluluk olup, aksi takdirde tebligat usulsüz sayılacaktır. Tebligat tüzel kişinin yetkili temsilcisine yapılmamış ve sıralı kişilere yapılmışsa, bunun nedenlerinin açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazılması gerekir. Dava dilekçesinin ve duruşma gününün tebliğ işlemlerinin, mevzuat kapsamında yöntemince yapılmadığı ve bu sebeple geçersiz olduğu açıktır. Bu sebeple, davalıya Anayasanın 36. maddesinde de açıklanan savunma hakkını kullanabilmesi için dava dilekçesi ve davetiyenin ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde tebliğ edilmesi zorunludur. Kamu düzenine ilişkin bu yönün gözardı edilerek, davalının yokluğunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. ..." gerekçesi ile hüküm bozulmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra davacının iş sözleşmesinin 30.11.2010 tarihinde davalı alt işveren tarafından sona erdirildiği gerekçesi ile feshe bağlı alacak talepleri yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içerisinde mevcut Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarını incelenmesinde, davacının davalı alt işverene bağlı gerçekleşen çalışma süresinin sona erdiği, ancak kesintisiz olarak 01.12.2010 tarihinde ihaleyi yeni alan alt işverene bağlı olarak çalışmaya devam ettiği görülmektedir. Davalı alt işveren tarafından 30.11.2010 tarihi itibari ile açık bir fesih bildirimi yapıldığı yönünde delil ibraz edilmemiştir.

Bu durumda, davacının ihaleyi yeni alan alt işverene bağlı olarak kesintisiz şekilde çalışmaya devam etmesi, davalı işverence fesih iradesinin açıklanmamış olması dikkate alındığında, davacının iddia ettiği tarihte iş sözleşmesinin feshedilmediği anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, feshe bağlı dava konusu alacakların reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü yönünde hüküm kurulması isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.10.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.