Esas No: 2012/4048
Karar No: 2012/11125
Karar Tarihi: 04.07.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/4048 E.  ,  2012/11125 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında faturalar içeriğindeki malların müvekkilince davalıya satılarak teslim edilmiş ise de bedelinin ödenmediğini, aleyhine girişilen takibe davalının itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali, takibin devamı ile %40 oranında icra inkar tazminatının ve %10 oranındaki kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilince satın alınan mallara karşılık çek keşide edilip bedeli de ödenmek suretiyle borç sona ermesine rağmen davacı yanca mükerrer takip yapıldığını bildirerek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda takibe konu fatura bedellerinin çekle ödendiğine dair savunmanın kanıtlanamadığı ve taraf defter kayıtlarına göre davacının takibe konu edilen 10.968 TL tutarında davalıdan alacaklı bulunduğunun saptandığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının 10.968 TL'ye yönelik itirazının iptaliyle takibin, bu tutar takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz yürütülmek suretiyle devamına, hükmolunan tutarın %40'ına isabet eden 4.387,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ve koşulları oluşmadığından davacı yanın %10 oranında kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2)Mahkemece davalı şirket ticari defterleri üzerinde yaptırılan inceleme sonucu aldırılan raporda "08.01.2010 tarihli 580 TL ve 1700 TL tutarlı ödemelerin davacıya yapılmış ise (mahbuzların sunulması halinde) takip sonrası olduğu için BK:84. maddesine göre takip dosyasından mahsup edilebileceği" belirtilmiş, davalı vekili ise ödemelerine dair belge sunmuştur. Davacı vekili, dosyaya sunduğu 04.11.2011 tarihli dilekçesiyle davalı yanca belirtilen ödemelerin yapıldığını kabul etmiştir. Mahkemece takipden sonra davadan önce bu ödemelerin yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup, gerektiğinde bilirkişiden ek rapor aldırılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 04.07.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun (2) nolu bentte yer alan aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.