Esas No: 2018/156
Karar No: 2019/211
Karar Tarihi: 17.01.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/156 E.  ,  2019/211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi uyarınca bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemlerine ilişkin olup, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın, davalı tarafından istinaf edilmesi sonucunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/532 Esas – 2017/774 Karar ve 14.11.2017 günlü kararı ile kaldırılmasına dair verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici, taraflar arasında imzalanan tarihsiz sözleşme ile davalının yapımını üstlendiği inşaatın dış kaba sıva, iç alçı sıva, iç kaba sıva, dış cephe mantolama ve fugalı mantolama, söve, kat silmesi, dış cephe boyasının sözleşmede belirtilen birim fiyatlarla yapımını üstlendiğini, işin tamamlanıp teslim edilmesine rağmen bakiye iş bedelinin ödenmediğini, bunun için ... ..... İcra Dairesi'nin 2012/12356 Esas sayılı icra

dosyasında toplam 52.669,17 TL üzerinden icra takibi başlattığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, bu nedenle itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiş; davalı iş sahibi ise sözleşme ilişkisinin doğru olduğunu, ancak davacı tarafından eksik yapılan işlerin başkasına tamamlattırıldığını, iş bedelinin ödendiğini savunmuş; ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporu doğrultusunda bakiye alacak bakımından davanın kabulüne, icra inkâr tazminatı talebi bakımından davanın reddine dair verilen kararın, davalı iş sahibi tarafından istinaf edilmesi sonucunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 2017/532 Esas - 2017/774 Karar ve 14.11.2017 günlü kararı ile davalı iş sahibinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile icra takibinde 48.054,00 TL asıl alacağa eklenen 4.331,00 TL faiz isteminin yasal dayanağı olmadığı, davacı tarafından gönderilen ihtarla davalının 19.07.2012 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar 168,19 TL davacının işlemiş faiz alacağına hak kazandığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verdiği anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu incelendiğinde; iç sıva alanlarında yapılan toplam iş miktarının, toplam duvar ve tavan alanları 1 Blok için : 15.493,86 m2 olup, 2 blok için 30.987,72 m2, bu alandan ... kat alanındaki yapılmayan iş miktarı düşüldüğünde 28.733,86 m2 olduğunu, sözleşmede düzenlenen 4,00 TL/m2 birim fiyat ile çarpıldığında yapılan toplam iş bedelinin 114.955,44 TL olduğu hesaplanmış ve bu kalem bakımından bu alacağa hükmedilmiş ise de; hükme esas alınan ek raporun ikinci sayfasında iki blok için duvar ve tavan alanları toplamının 24.778,98 m2 olduğu belirtilmiş olup, toplam m2 alanı bakımından bu çelişki giderilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davalı sözleşmeye konu inşaatın örnek dairesinin iç sıvasının davacı tarafından yapılmadığını savunmuş, davacı 13.05.2016 tarihli dilekçesinde bu durumu kabul etmiş, ancak bunun yerine davalının Aydınlı Konaklarında bulunan örnek dairenin iç sıvasını yaptığını iddia etmiş, ancak davalı bu iddiayı kabul etmediğinden Aydınlı Konaklarında bulunan örnek dairenin iç sıvasının yapılıp yapılmadığı konusunda ispat külfeti yer değiştirdiğinden, davacının söz konusu işi yaptığını ispat etmesi gerekmektedir. Davacı dava dilekçesinin “Deliller” kısmında açıkça yemin deliline dayandığından davalıya bu konuyla ilgili yemin yöneltme hakkı bulunduğu hatırlatılıp, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözden kaçırılarak karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Davacının 10.05.2013 tarihli dilekçesinde; dış cephe kaba sıva ve mantolama işinin toplam metrekaresini ayrı ayrı 5.856 m2 belirtmesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda mantolama 5960 m2, kaba sıva 5.418,16 m2 olarak belirtildiği, mantolama işinde davacının bu haliyle talebinin aşıldığı anlaşıldığı gibi dış cephe mantolama ve kaba sıva işinde toplam m2 farkının nereden kaynaklandığı izah edilmeden ve bu konudaki itirazlar giderilmeden karar verilmesi de doğru olmamıştır.

İş bu durumda mahkemece yapılacak iş; iç sıva işinde toplam m2 alanı bakımından çelişki olduğundan bu çelişkinin giderilmesi ve dış cephe mantolama ve kaba sıva yapım işinde m2 farkının nereden kaynaklandığı hususunun davacının 10.05.2013 tarihli dilekçesi de gözetilerek açıklattırılması ve buna göre davacı tarafından talep edilen ve bilirkişi kurulu

tarafından kadri maruf olduğu belirtilen yevmiyelerin tekrar değerlendirilmesi, örnek daire konusunda davacının davalıya yemin yöneltme hakkı hatırlatılıp oluşacak sonuca göre bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.

Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 371/1-ç maddesine göre ... Bölge Adliye Mahkemesi'nin 14.11.2017 gün 2017/532 Esas, 2017/774 Karar sayılı hükmünün davalı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.01.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.