Esas No: 2013/746
Karar No: 2013/7701
Karar Tarihi: 27.03.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/746 E.  ,  2013/7701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı kurumla imzaladıkları ... Hizmeti Satın Alma Sözleşmesi gereği bir takım branşlarda hizmet sunmayı taahhüt ettiklerini, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, 16.12.2010 tarihinde Kulak Burun Boğaz servisinde tedavi gören hastadan ücret alınması ile ilgili olarak hizmet faturasından doğan alacağının ödenmediği gibi 2009 yılı sözleşmesine aykırı davranıldığı gerekçeleri ile cezai şart uygulandığını ileri sürerek bu hususta oluşturulan muarazanın meni ile haksız kesinti yapılan toplam 15000 TL cezai şartın kesintinin yapıldığı tarihten faizi ile iadesine mümükün olmadğı takdirde fahiş olan cezai şartın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 06.12.2011 tarihli celsede HMK 120/2 maddesi uyarınca davacıya 100 TL avans giderini mahkeme veznesine yatırması için 2 hafta kesin süre verilmiş, 01.03.2012 tarihli celsede verilen kesin süreye rağmen gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir. HMK'nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK'nun 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK'da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz. (Bkz. HGK 21.9.1983 T. 14/3447-825 sayılı kararı)

Somut olayda mahkemece, 06.12.2011 tarihli duruşmada taraflara "HMK 120/2 maddesi uyarınca 100 TL avans giderini mahkeme veznesine yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmesine" karar verilmiş ve 01.03.2012 tarihli duruşmada avans giderinin verilen kesin süreye rağmen ödenmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar vermiştir. Mahkemece davacıya gider avansını yatırması için iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, ne kadar gider avansı talep edildiği, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı belirtilmemiştir. Dolayısıyla talep edilen avansın miktarı belirli olmayıp gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Davacı ne kadar avans yatıracağını bilmemektedir. Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemez. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmez. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır. Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkca yazmalıdır. Yukarıda açıklanan şekilde soyut olarak verilen kesin süreye dayanılarak dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasaya aykırı hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.