Esas No: 2012/24964
Karar No: 2013/223
Karar Tarihi: 14.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/24964 E.  ,  2013/223 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin geçersiz olarak feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının haklı bir mazereti olmaksızın işe geç gelmeye başladığını, bu yönde uyarıları dikkate almadığını, işe geç gelmesinin davacının verimini düşürdüğünü, yazılı ihtarların sonuç vermemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işyerinde çalışan sayısının 30 işçinin altında olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta mahkemece, davalı işyeri ile diğer grup şirketleri tarafından birlikte istihdam edildiği sonucuna varılamadığı, davacının işvereni sıfatına sahip davalı şirkette çalışan sayısı dikkate alınması gerektiği belirtilerek davalı işyerinde çalıştırılan işçi sayısının 28 olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının moto kurye olarak 2 yıl 9 ay süreyle çalıştığı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından mesai saatlerine uymadığı, tüm yazılı ve sözlü uyarılara rağmen durumunda bir değişiklik söz konusu olmadığından 4857 sayılı Yasanın 25.maddesi uyarınca feshedildiği görülmüştür.

Dava dışı şirketlere ait ... Ticaret Odası tarafından gönderilen belgelere göre bu şirketler ile davalı şirket arasında organik bağ olduğu açıktır. Zira dava dışı şirketlerden... ve Taşımacılık Ticaret Ltd Şti ile davalı şirketin adreslerinin aynı olduğu, taşımacılık ve lojistik hizmetler meslek grubuna girmekte oldukları, iş konularının da davalı şirket yönünden insan ve eşya taşımacılığı iken dava dışı... şirketi yönünden yurt içinde ve yurt dışında her türlü motorlu-motorsuz kara, deniz ve hava araçlarıyla eşya taşımacılığı yapmak, lojistik danışmanlık, dağıtıcılık, kurye, yükleme ve boşaltma hizmetlerinde bulunmak olduğu, şirket ortaklarının birkaçının aynı kişiler olup şirketi temsile yetkili kişilerin de aynı kişiler olduğu, dava dışı diğer şirket olan ... ... Müşavirliği Ltd Şti'nin de aynı adreste, ancak ... işlemlerini yerine getirmekte olup, davalı şirket ile bir ortaklarının aynı olduğu ve bu ortağın da aynı zamanda dava dışı bu şirketin yetkililerinden biri olduğu anlaşılmaktadır.

Dava dışı bu şirketlere ait ... kayıtları incelendiğinde fesih tarihinde ... ... Ltd Şti bünyesinde 7 bordrolu,... Ltd Şti bünyesinde ise 11 bordrolu çalışan olduğu görülmektedir.

Bu nedenle davacının yaptığı iş de dikkate alınarak, bilirkişi raporundan sonra tartışma konusu olan davalı işyerinde çalışan işçi sayısı ve birlikte istihdam olgusu nedeniyle rapordan önce dinlenen davacı tanıklarının yeniden dinlenilmesi talebinin kabul edilerek davacının, davalı şirket ile aynı adreste yer alan diğer şirketler tarafından birlikte istihdam edilip edilmediğinin sorularak tespiti ile davacıya ait hizmet döküm cetveli getirtilerek davacının iddia ettiği 20.01.2007- 21.10.2009 tarihleri arasında dava dışı şirketlerde çalışmasının bulunup, bulunmadığı incelenerek dava dışı şirketlere ait ticaret sicil kayıtları ilgili Ticaret Sicil Memurluklarından getirtilerek gerekirse mahallinde keşif de yapılarak davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında birlikte istihdam bulunup bulunmadığı tereddütsüz bir şekilde belirlenmelidir.

Ayrıca davacının, ...'de çalıştığını, ...'de çalışmasının istendiği yönündeki beyanı araştırılarak davalı işyerinin ... dışında özellikle ...'de şube ya da şubelerinin olup, olmadığı da araştırılarak şube/şubelerin bulunduğunun tespiti halinde çalışan işçi sayısının tespitine esas olmak üzere ... kayıtlarının da dosya arasına alınması gerekmektedir.

Söz konusu belgeler getirtilerek ve davacı tanıkları yeniden dinlenilerek davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında birlikte istihdam bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra fesih tarihinde çalışan işçi sayısının gözetilmesi gerekirken soyut ifadelerle davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında birlikte istihdamın bulunmadığından ve davalı işyerinde çalışan işçi sayısının 30'dan az olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç :

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.