Esas No: 2017/5682
Karar No: 2019/361
Karar Tarihi: 23.01.2019

**21. Hukuk Dairesi         2017/5682 E.  ,  2019/361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.Hükmün, davacılar ve davalılardan ..., ... ile ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dosyadaki temyiz kapsam ve sebeplerine göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle eş ve çocuklarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece, davalılar ..., ... ve ...'a yönelik davaların reddine; davacı eş ...'a 114723,50 TL maddi tazminat ile 25000 TL manevi tazminatın, davacı çocuk ...'a 15173,06 TL maddi tazminat ile 7000 TL manevi tazminatın, diğer davacı çocuklar ... , ... ve ...'a 7000 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 11.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'ten alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir.Uyuşmazlık, 11.08.2008 tarihli zararlandırıcı olaydan dolayı hakkında davanın reddine karar verilen davalılar ... ve ...'ın davacıya karşı sorumluğunun doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır. Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarıyla, somut uyuşmazlık için önem arz ettiğinden işveren niteliği konularının açıklanmasında fayda vardır.4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre; bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye “işçi”, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara “işveren”, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye ise “iş ilişkisi” denir.İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye “asıl işveren-alt işveren ilişkisi” denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün hale gelecektir.Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil niteliktedir. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır;

a)İş yerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır.

b)Bir başka işveren, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve işçi çalıştırmalıdır.

c)İşverenlik sıfatının, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanılmış olması aranacaktır.

d)İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş yeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e)İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f)Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Birlikte istihdam, grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimidir ve bu çalışma biçiminde işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı iş yerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, işçi ve işverenler arasında tek bir iş ilişkisi vardır.İş sözleşmesine katılmada ise, başlangıçta tek bir işverenle kurulan iş ilişkisine zamanla diğer bir iş veren katılmakta ve işçi iş görme edimini bu katılan şirkete karşı da yerine getirmektedir. İşçinin ilk işvereni ile bağlantısı kopmamakta, iş sözleşmesinin devri değil, işveren tarafında bir çoğalma söz konusu olmaktadır. Bu durumda da tek bir iş ilişkisi vardır. (M.Alp.İş Sözleşmesinin Devrinde Bazı Sorunlar.DEÜ.Hukuk Fakultesi Dergisi.Cilt 9.Özel Sayı, 2007.s:197).Holding ve şirket gruplarının bünyesinde her biri bağımsız tüzel kişiliğe ve hukuki varlığa sahip şirketler yer almaktadır. Dolayısıyla holdinge bağlı şirketlerde çalışan işçilerin işvereni hukuken holding veya şirket topluluğu değil iş akdinin tarafı olan şirkettir. Buna göre, aynı gruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumlulukları, bünyesinde bulundukları holding ya da gruptan bağımsızdır.

Yani holding ya da guruptaki diğer şirketler, kazalı işçinin işvereni olan şirketin iş kazaları veya meslek hastalıklarından kaynaklanan hukuki sorumluluklarından ötürü kural olarak sorumlu tutulamazlar. Ancak şirketler arasında organik bağın bulunduğu durumlarda birlikte istihdamın mevcudiyeti veya işçinin işveren şirketten alacağının tahsilini olanaksız hale getiren muvazaalı işlemlerin varlığı durumunda işveren şirketle birlikte diğer şirketler de sorumlu tutulabilir. (Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. S:158) Neticeten yukarıda değinildiği üzere çalışma hayatında işçinin asıl işverenin dışında başka işverenlere de hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında olmakla beraber esasında birbiri ile bağlantısı olan işverenlerin işlerini ifa ettiği de bir hakikattir. Bu gibi durumlarda, şirketler arasında organik bağdan söz etmek gerekir.Somut olayda; davalılar ... ve ...'ın site apartman yönetimi olmadığından apartman sakinlerinin kabulü ve izni ile dış cephe boya, bakım ve onarımı konusunda yetkilendirildikleri, bu kapsamda diğer davalı ... ile sözleşme yaparak işin yapımı konusunda anlaşma sağladıkları, hatta işi üstlenen tarafın ehil bir şirket olmasını şart koştukları, bu şekilde işin ...'e verildiği, neticeten davalılar ... ve ...'ın asıl işverenlik sıfatından ve bunun doğal neticesi olarak da sorumluluktan kurtulamayacakları, işveren sıfatına haiz oldukları açık olup, bu kapsamda davalıların alt işveren ... ile birlikte % 75 oranında atfedilen kusur oranından ve hüküm altına alınan tazminatlardan birlikte sorumlulukları yoluna gidilmesi gerektiği gözden kaçırılarak, davalılar ... ve ... yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine,

23.01.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4857 Sayılı Kanunun 2/6-9.maddesinde ve 27/09/2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Alt İşverenlik Yönetmeliğinde alt işverenlik-asıl işverenlik kavramları düzenlenmiştir.

Alt işveren ilişkisinin kurulabilmesinin koşulları iş yerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı, işin asıl işverene ait iş yerinde yapılması, işin iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin (yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde) veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bu iş olması gerekmektedir.(Prof.Dr. Sarper Süzek, İş Hukuku, 16.Baskı, sh.162 vd)

Türk Borçlar Kanununun 470.maddesinde ise İstisna Akdi (Eser Sözleşmesi) düzenlenmiş olup, istisna akdi, taraflardan birinin (yüklenicinin-müteahhidin) bedel karşılığında diğer tarafa (iş sahibine) eser meydana getirmeyi üstlendiği bir sözleşmedir. İstisna akdinde iş akdinden farklı olarak müteahhit diğer tarafından yani iş sahibinden emir ve talimat almaksızın bir eserin meydana getirilmesi için bağımsız bir şekilde çalışır.Müteahhit ayrı bir iş organizasyonu bulunan ve iş sahibine sadece işin sonucunu taahhüt eden bağımsız bir iş görendir. (Süzek, sh.237)Somut olayda kaza, ... Sitesi G Blok No:30 daki aprtmanın dış cephe boyasının yapımı sırasında meydana gelmiş, apartman adına bu işi ... ve ...'ın, (yüklenici) ...'e verdiği sabittir. ...'in dekorasyon, boya badana işinden 2002 tarihinden itibaren Belediyeden işyeri açma ruhsatı bulunduğu gibi kat malikleri ile ... arasında istisna akdi olup, 4857 sayılı Kanunun 2. Maddesi kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla kat malikleri adına işi müteahhite (yükleniciye) veren ... ve ...'ın asıl işverenlik sıfatı olmadığından ve şahsi kusurları da bulunmadığından sorumlulukları da bulunmamaktadır.Bu nedenlerle Çoğunluk görüşüne katılmayıp, İlk Derece Mahkemesi'nin kararının Onanması gerektiği kanaatindeyiz.