Esas No: 2017/5166
Karar No: 2018/10695
Karar Tarihi: 05.04.2018

**8. Hukuk Dairesi         2017/5166 E.  ,  2018/10695 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İtirazın Kaldırılması ve Tahliye

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup, hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine kira alacağı ve tahliye istemli olarak başlatılan icra takibine davalı borçlunun itirazı üzerine davacı icra mahkemesinden itirazın kaldırılması ve tahliye isteminde bulunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İİK.nun 68. maddesinde “Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde ilamsız takip yapılamaz.”İİK.nun 269/2 maddesinde " borçlu itirazında kira akdini ve varsa buna ait sözleşmedeki imzasını açık ve kesin olarak reddetmezse akdi kabul etmiş sayılır ", İİK.nın 269/b maddesinde de “Borçlu itirazında kira akdini ve varsa mukavelenamede kendisine izafe olunan imzayı reddettiği takdirde alacaklı; noterlikçe re’sen tanzim veya imzası tastik edilmiş bir mukavelenameye istinat ediyorsa merciden itirazın kaldırılmasını ve ihtar müddeti içinde paranın ödenmemesi sebebiyle kiralananın tahliyesini isteyebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Somut olayda; Davacı alacaklı, 01/05/2004 başlangıç tarihli, üç yıl süreli, aylık 1.500,00 TL bedelli yazılı kira sözleşmesine dayanarak 27/10/2015 tarihinde başlattığı icra takibi ile 30.768,00 TL kira ve 1.328,29 TL işlemiş faiz alacağının tahsilini talep etmiş, davalı borçlu süresinde verdiği itiraz dilekçesi ile 01/05/2004 başlangıç tarihli kira sözleşmesi uyarınca aylık kira bedelinin 400,00 TL olduğunu, kira sözleşmesinde artış şartının eski malik ile dükkana yapılan masraflar mukabilinde uygulanmayacağı bu nedenle TÜFE oranında artış yapılamayacağını belirterek itiraz etmiştir. Davalı itirazında; takibe dayanak yazılı kira sözleşmesinin varlığına ve sözleşmedeki imzaya itiraz etmemiş, yargılama aşamasında ibraz ettikleri 01/05/2004 başlangıç tarihli, üç yıl süreli ve aylık 400,00 TL bedelli kira sözleşmesi ile takip dayanağı kira sözleşmesinin geçersiz olduğunu savunmuştur.

Taraflar arasındaki kira sözleşmesi ya tarafların karşılıklı anlaşmaları ile ya mahkeme kararı ile ya da kiralananın yok olması ile sona erer. Davalı tarafından ibraz edilen düşük bedelli kira sözleşmesinin Vergi Dairesi'ne ibraz için düzenlendiği, takip dayanağı kira sözleşmesinin taraflarca feshedildiğine dair her hangi bir düzenleme yer almadığı anlaşıldığından tarafların iradesini yansıtan takibe dayanak 01/05/2004 başlangıç tarihli, üç yıl süreli, aylık 1.500,00 TL bedelli kıra sözleşmesi nazara alınmak suretiyle sonucuna göre işin esası hakkında karar verilmesi gerekir.

Öte yandan; davacı yeni malikin kiralanan taşınmazı iktisap tarihi dosya içerisinden anlaşılamamaktadır. Mahkemece tapu kaydı getirtilerek iktisap tarihi araştırılıp davacının iktisap tarihi itibariyle TBK’nın 310. Maddesi uyarınca kira. sözleşmesinin tarafı olduğu ve bu tarihten itibaren kira alacağı talep edebileceği üzerinde durulmalıdır.

Kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 346.maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçmişe etkili olma başlıklı 2. maddesinde; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7. maddesinde de; Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nın 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasanın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasanın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun'da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354'ncü maddelerinin 01.07.2012 tarihinden itibaren sekiz yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.

6102 Sayılı TTK.nın 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11 .maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 1,.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Somut olayda; kira sözleşmesinde, kira kontrat bitiminde kira bedelinin yıîlİk Tefe-Tüfe ortalaması oranında arttırılacağı kararlaştırılmıştır. Kira sözleşmesinden kiralanan yerin dükkan olduğu, kiracının ise gerçek kişi davalı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalı kiracının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 344. maddesi uyarınca sözleşmedeki artış koşulunun geçerli olup olmayacağı belirlendikten sonra davalının tacir olmaması halinde 6098 sayılı TBK'nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar sözleşmedeki artış şartının geçerli olduğu, yürürlük tarihinden sonraki dönem için ise 6098 sayılı TBK’nın 344. maddesi uyarınca ÜFE oranını aşmayacak şekilde aylık kira miktarı tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, tacir araştırması yapılmadan davalının tacir olduğunun kabulü ile eksik incelemeye dayalı kabul karar verilmesi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle, davacı alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün İİK'nın 366. ve 6100 sayılı HMK'nın Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 05.04.2018 tarihinde oybirliğiyle