Esas No: 2020/3919
Karar No: 2021/2622
Karar Tarihi: 03.03.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/3919 E.  ,  2021/2622 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

...

Dava, 23/05/1988 tarihinde başlayan oda kaydı veya 26/08/1993 tarihli vergi kaydına istinaden Bağ-kur sigortalılığının başlatılması ve devamında 26/08/1993-04/10/2000 tarihleri arasındaki bağkur hizmetlerinin tespitini istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, Bağ-Kur hizmetlerinin davalı Kurum tarafından 04/10/2000 tarihinde başlatıldığını, 23/05/1988 tarihinde esnaf odası kaydının, 26/08/1993 tarihinde vergi kaydının, 3165 sayılı Kanun ve yargı kararı gereğince oda ve vergi kayıtları dikkate alınarak 23/05/1988 tarihinde Bağ-Kur sigortalılığının başlatılması ve devamında 26/08/1993-04/10/2000 tarihleri arasındaki bağkur hizmetlerinin tespitini dava ve talep etmiştir.

II-CEVAP:

SGK vekili, davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olması nedeni ile reddi gerektiğini, davacının 619 sayılı KHK ve 1479 sayılı Kanunun geçici 18. maddesi ve 5510 sayılı Kanuna göre borçlanma başvurusu yapmadığı, ödenmiş prim ya da giriş bidirgesi olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kabulü ile;

Davacının 23/05/1988 - 03/10/2000 (Dahil) dönemlerinde 1479 sayılı Yasaya tabi zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine"karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

"İstanbul Anadolu 21. İş Mahkemesi'nin 28/12/2017 tarihli, 2016/491 Esas - 2017/547 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı SGK vekili, eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davacının 03.08.2011 tarihinde kuruma intikal eden bağ-kur giriş bildirgesine istinaden 04.10.2000 tarihinde Bağ-Kur tescilinin başlatıldığı, 26.08.1993- devam eden karayolu yolcu taşımacılığı faaliyetinden dolayı vergi kaydının bulunduğu, 23.05.1988 tarihinden itibaren devam eden Esenler Kamyon, Kamyonet, Otomobil, Minibüs, Şoförler Esnaf Odası kaydı bulunduğu, oda kayıt başlangıç tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı olduğunun tespiti talepli eldeki davanın açıldığı, yapılan yargılama neticesinde davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25 maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, talebine konu dönemde yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlüktedir ve sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibi kişilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda ve vergi kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Bu bağlamda, davacının vergi kaydının bulunduğu 26.08.1993- 04.10.2000 arası döneme ilişkin kabul kararı isabetli olmakla beraber vergi kaydı dışındaki 23.05.1988- 25.08.1993 arasına ilişkin olarak oda-sicil kaydı yönünden faaliyet araştırması yapılmaması hatalı olup, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacının, kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının tespiti için, davacıya maddi delilleri olup olmadığı sorularak, varsa bunları mahkemeye sunmak üzere davacıya önel verilmeli, davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının nasıl olduğu, davacının işyerine ilişkin emniyet, trafik sicili, zabıta, maliye, muhtarlık vs. marifetiyle araştırılmalı, oda aidatı ödeyip ödemediği, davacı adına düzenlenen dava konusu döneme ilişkin varsa trafik cezası tutanaklarının celbi, vergi kayıtlarına ilişkin işe başlama ve yoklama kayıtları celp edilerek, vergi ve odadaki kaydın gerçek bir çalışmaya ilişkin olup olmadığı; hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konularak, yine davacının af kanunları kapsamında geçmişe yönelik prim ödemeleri araştırılıp, sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre/süreler kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya konarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmelidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.