Esas No: 2012/601
Karar No: 2012/5756
Karar Tarihi: 06.03.2012

**3. Hukuk Dairesi         2012/601 E.  ,  2012/5756 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:SULH HUKUK MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde 6.000 TL tazminatın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının çocuğu ...'nın diş ağrısı nedeniyle davalı polikliniğe gittiklerini, muayene ile ortodontik tedaviye başlandığını, süt dişlerine vidalı plaklar takıldığını, bu tedavi sonucunda çocuk da konuşma bozukluğu ve dişlerinde eğilme olduğunu, davalının kusuru ve özensizliği nedeniyle manevi üzüntü çektiklerini belirterek 5.000 TL manevi tazminat ile 1.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı vekili cevabında, davacının çocuğunun diş ağrısı şikayeti ile geldiğini, ilk tedavi yapıldıktan sonra çocukda çene darlığı nedeniyle diş çarpıklığını önlemek için davacı annenin rızası ile hareketli genişletici plaklar takıldığını, bunun konuşma bozukluğu oluşturmayacağını beyan etmiştir.Mahkemece, davalının kusuru bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiş, hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.Davacının (2002 doğumlu) çocuğunun diş tedavisi için davalı tarafından uygulanan ortodontik aparey tedavisi sonucunda çocukta konuşma bozukluğunun olup olmadığının tespiti konusunda alınan bilirkişi raporunda çocuğun dişlerindeki kapanış ve konuşma bozukluğunun yapılan tedaviye bağlı olmadığı belirtilmiştir. Raporda, çocuğun tedaviden önceki halinde bir konuşma bozukluğunun var olup olmadığı, ayrıca tedavi bitmesine rağmen bu bozukluğun çocukda kalıcı olup olmadığı gibi, çocuğa böyle bir tedavinin gerekliliği konusunda ayrıntılı olarak açıklama yapılmamıştır. Bu nedenle rapor hüküm kurmaya elverişli görülmemiştir.Davada, BK.nun 355 vd.maddelerinde yer alan eser sözleşmesi gereğince maddi ve manevi tazminat talep edilmektedir.

Eser sözleşmesinde, işinin uzmanı sayılan davalı yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.İş-eser, ayıplı yapılmış ise, açık ayıplarda BK.nun 359.maddesi, gizli ayıplarda 362.maddesine uygun olarak "ihbarda" bulunulması koşulu ile iş sahibi 360.maddede düzenlenen üç seçimlik haklarından birini kullanabilir. Ayıp, bir eserde bulunması gereken vasıfları taşımaması ya da bulunmaması gereken vasıfların eserde bulunmasıdır. Eserin vasıfları önceden kararlaştırılmamış olsa bile, işin uzmanı yüklenicinin eseri, iş sahibinin beklediği amacına uygun meydana getirmesi gerekir. Burada "amaca uygunluktan" maksat, eserin benzeri imalatlarda bulunan değer ve kaliteyi taşımasıdır.Bu durumda mahkemece yapılacak iş, uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile tüm belgeler incelenerek ve gerekirse tanık ifadelerine başvurmak suretiyle davalının yaptığı ortodontik diş tedavisinin böyle bir tedavinin gerekip, gerekmediği gerekli ise ayıplı yapılıp yapılmadığı, ayıplı ise derecesi ile zararın ayıplı imalat (tedavi) sonucu oluşup oluşmadığının ve zararın çocukta kalıcı olup olmadığının tespitiyle, konuşma bozukluğunun davalının yanlış tedavisi sonucu olduğu anlaşıldığı takdirde davacının uğradığı zarar bedelinin belirlenmesinden sonra oluşacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 06.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.