Esas No: 2009/10147
Karar No: 2009/11803
Karar Tarihi: 12.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/10147 E.  ,  2009/11803 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KOCAELİ 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 27/11/2007

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı hazine, davalının kayden malik olduğu çekişmeli K.. -558 ada, 22 parsel sayılı taşınmazının bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını, devletin hüküm ve tasarrufu altında kalan yerlerin özel mülkiyete tabi olamayacağını ileri sürerek kıyı kenar çizgisi içinde kalan bölümün iptali ile kıyı olarak terkinini istemiştir.

Davalı,  idarece belirlenen kıyı kenar çizgisinin kadastro tespitinden sonra oluşturulduğunu, mülkiyet hakkını ortadan kaldıramayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; hükme dayanak yapılan bilirkişi raporuna göre taşınmazın 7.800,74 m2lik kısmının kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı, bu nedenle belirlenen kısmın özel mülkiyete konu olamayacağı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı hazine ve davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu K.. mahallesi, 558 ada, 22 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 30.01.1960 tarihinde yapıldığı, 01.09.1960 tarihinde kesinleştiği ve davanın 06.01.2006 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 01.09.1960 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.Öyleyse ; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır. Öteyandan bilindiği üzere; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğü giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerine mahkûm edilemez.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Davacı hazine temyiz dilekçesinde sair nedenlerden söz etmek suretiyle bu hususa da değinmiştir.

Hal böyle olunca somut olayda mahkemece yapılan keşif sonucu çekişmeli bölümün kıyıda bulunduğu ve dava tarihinde davacı hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 sayılı yasa gereğince dava reddedileceğine  göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve  avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekirken aksine yazılı düşüncelerle hüküm kurulması isabetsizdir.

Davalının temyiz itirazları açıklanan nedenden ötürü, davacı hazinenin ise yukarıda değinilen yargılama giderleri ve avukatlık ücretinden ötürü yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan  peşin harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 12.11.2009  tarihinde  oybirliğiyle  karar  verildi.