Esas No: 2016/4475
Karar No: 2017/6284
Karar Tarihi: 14.09.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/4475 E.  ,  2017/6284 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı ... Yönetimi nezdinde 10/07/2008-08/10/2012 tarihleri arasında geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının hizmet cetvelinde ihtilaf konusu dönem içerisinde 19/06/2007-26/06/2011 tarihleri arasında dava dışı ... Apartmanı, 01/12/2011-30/04/2012 tarihleri arasında dava dışı Akyazı Apartmanı Yönetimlerince davacı adına Kurum'a yapılmış hizmet bildirimlerinin bulunduğu, davalı ... Yönetiminin 01/04/1996 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alınmış olduğu, 10.07.2008 tarihli davacı ve davalı ... Yönetimi arasında akdolunan iş sözleşmesi ile yaz dönemi için 350 TL, kış dönemi için 550 TL ücret ile kalorifer, temizlik ve çöp toplama işleri karşılığı çalışılacağının öngörüldüğü, 28/12/2013 tarihli Kurum'un inceleme raporu ile 19.06.2007 tarihinden itibaren kış aylarında kalorifer yakması nedeniyle asgari ücretle, yaz aylarında ise daha az ücretle davalı ... yönetimi nezdinde çalıştığını beyan eden davacının en azından 08.10.2011-08.10.2012 tarihleri arası dışında kalan hizmetini iş mahkemesinden alacağı ilam ile tespitinin gerektiği” hususunun belirtildiği, davalı ... Yönetimine ait karar defterinde yer alan 16/06/2008 tarihli karar ile dava dışı Apartman Görevlisi ...'ün görevine kendi isteği ile son verildiği, tarihi okunmamakla birlikte başkaca bir karar ile 2008-2009 dönemi için Apartman Görevlisi olarak görevlendirilen davacıya iş listesinin verilmiş olduğu, 17/10/2012 tarihli karar ile dava dışı ....'ün kısmî süreli olarak işe alındığı hususlarının belirtildiği, 31.01.2010-08.10.2012 tarihleri arası gider makbuzlarında davacıya ait kaydın yer aldığı, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davacı tanıkları ve davalı tanıkları ile kamu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının davalı ... nezdinde geçen çalışmanın, part time çalışma mı yoksa tam zamanlı çalışmayı mı gerektirdiği hususunun her türlü şüpheden uzak bir şekilde tespit edilmeden Mahkemece yazılı şekilde sonuca gidilmiş olması hatalıdır.

Öte yandan, ihtilaf konusu dönem içerisinde dava dışı başkaca Apartman Yönetimlerinde geçen hizmetlerinin bulunduğu anlaşılmakla tespiti istenen dönem içerisinde aynı anda iki farklı işyerinde tam zamanlı hizmetin mümkün olmamasına göre davacının çalışmasının part time çalışma esasına dayanıp dayanmadığı da irdelenmelidir. Mahkemece uyuşmazlık konusu dönem içerisinde davacının dava dışı işyeri ile davalı ... nezdinde geçen ve part time çalışma esasına dayanan hizmetlerinin birlikte tespit edilmesi halinde aylık 30(otuz) günün üzerinde çalışma olamayacağından kısmî süreli çalışma olarak değerlendirilecek davalı ... nezdinde geçen çalışmanın prime esas kazanca dahil edilmesi gerektiği gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Yapılacak iş, dava konusu dönemde davacının çalıştığını iddia ettiği davalı apartmanda ve bu apartmana komşu olan apartmanlarda oturan veya işyeri bulunan kişileri ve komşu apartmanlarda kapıcı olarak çalışanlar ile dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip hasretmediği, davacının davalı ... dışında başkaca hizmet verip vermediği, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurularak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğunu belirlemek, uyuşmazlık konusu dönem içerisinde davacının dava dışı işyeri ile davalı ... nezdinde geçen ve part time çalışma esasına dayanan hizmetlerinin birlikte tespit edilmesi halinde aynı dönemde her iki işyeri nezdinde geçen çalışmanın mahiyetini yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda değerlendirmek, gerektiğinde bilirkişi incelemesi ile çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra Mahkemece sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... Yönetimi ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'ne iadesine, 14.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.