Esas No: 2023/3870
Karar No: 2023/4927
Karar Tarihi: 07.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3870 E.  ,  2023/4927 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1973 E., 2022/1939 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi, gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İnegöl 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.05.2022 tarihli ve 2021/9 Esas ve 2022/206 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddenin ikinci, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü ve

61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde uyarınca ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 21.12.2022 tarih ve 2022/1973 Esas, 2022/1939 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvuruları ile ilgili olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kaldırılmasına ve 286 ıncı maddesinin birinci fıkrası uyarıca sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddenin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası, 43 üncü ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde uyarınca ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın uyuşturucu madde kullandığına, bu maddenin etkisinde iken eylemi gerçekleştirdiğine, eylemin sokma değil, sürtünme olduğuna, mağdurenin bakire olmadığına, sanığa ait DNA bulunmadığına, eylemin organ sokmak sureti ile işlendiğine dair dosyada kesin delil bulunmadığına, şüpheden sanığın yararlanacağına, bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın eylemleri arasında zaman ve mekan farkı bulunduğuna, bu nedenle 43 uygulanmadan, her eylem için ayrı ceza verilmesi ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemesince;

"Dosya kapsamında alınan adli raporlar ve sair dosya içeriği bir arada değerlendirildiğinde; ...'ın tanık beyanları ve yine tanığın ihbarı neticesinde olayın ortaya çıkışı, tanıdığın dosyaya sunmuş olduğu instagram yazışma içeriklerinin olaylarla örtüşmesi, katılan mağdurun değişmeyen istikrarlı beyanları, sanığa iftira atmasını gerektirecek herhangi bir husumetlerinin bulunmaması, katılan hakkında pedagog görüşünde de belirttiği üzere katılanın beyanlarına itibar edilebilir oluşu, sanığın organ sokma eylemi dışındaki eylemlerini ikrar etmesi, her ne kadar sanık organ sokma eylemini kabul etmemişse de olayların gelişiminden anlaşıldığı üzere sanığın nitelikli cinsel eylemi kardeşine karşı organ sokma suretiyle işlediği sabit görülmüş zira ilk adetini 8 yaşında olan katılanın; 7 yaşında ilk olayı yaşadığı 2012 yılında bacak arasında kan görmüş olması eylemin nitelikli şekilde gerçekleştirildiğine şüphe bırakmamıştır. Sanığın suçlamaları reddetmesi suçtan kurtulmaya yönelik savunma olarak değerlendirilip itibar edilmemiştir. Tüm bu olaylar kapsamında sanığın katılan mağdura karşı 2012, 2015 ve 2016 yıllarında katılan 7-10-11 yaşlarındayken bedensel temas içeren cinsel arzularını tatmine yönelik olan ve süreklilik arz eden eylemleri ile bu yıllarda yine nitelikli olarak organ sokma şeklinde cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği, yine sanığın 2017 yılında katılan 12 yaşından küçükken ve 2020 yılında katılan 12 yaşından büyükken gerçekleştirdiği eylemleri bedensel temas içeren cinsel arzularını tatmine yönelik olan ve süreklilik arz eden eylemleri çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, sanığın suçu zincirleme suretle işlediği zira 2012 yılında başlayıp 2020 yılında sona eren 5 olayda da sanığın kastının yenilendiğine dair bir durumun olmadığı, devam eden kesintisiz bir kasıtla eylemlerini gerçekleştirdiği noktasında kanaate varılmıştır.

Zincirleme suç şeklinde gerçekleşen olaylar kapsamında suç tarihi son organ sokma eyleminin gerçekleştiği 2016 yılı olarak kabul edilmiş, 6545 sayılı yasa değişikliği ile 6763 sayılı yasa değişikliği sonucu lehe kanun değerlendirilmesi yapıldığında sanık hakkında 6763 sayılı yasa öncesi ile 6545 sayılı yasa değişikliği sonrası kanun maddeleri tatbik edilmiştir.

Çocukların cinsel istismarı suçu TCK'nın 103. Maddesinde düzenlenmiştir. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller için cinsel saldırı ifadesi kullanılmışken, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. İstismar; sömürme, yararlanma, kötüye kullanma anlamına gelmektedir. TCK'nın 103/1. maddesinde ise çocuğun basit cinsel istismarı düzenlenmiştir. Burada cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlali cezalandırılmaktadır. Cinsel davranıştan, cinsel ilişki boyutuna varmayan ancak, mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle gerçekleştirilen cinsel arzuların tatminine yönelik hareketler kastedilmektedir. Bir hareketin cinsel davranış niteliğinde kabul edilebilmesi için, bu hareketin objektif olarak şehevi nitelikte bulunması yeterlidir.

Olayda nitelikli cinsel eylemin 2012, 2015 ve 2016 yıllarında gerçekleştiği devam eden 2017 ve 2020 yıllarında ise sanık eylemlerinin basit cinsel saldırı şeklinde devam ettiği kabul edilmiş olup; olayda bu haliyle suç tarihi tespiti sanık lehine değerlendirme yapılarak 2016 yılı olarak belirlenmiştir. 2016 yılındaki organ sokma şeklinde gerçekleşen eylemin tam tarihi tespit edilemediği için; suç tarihi sanık lehine değerlendirme yapılarak 2016 yılında 6763 sayılı Kanun değişikliğinden sonra nitelikli cinsel eylemin ceza miktarının artması, yine 2016 yılında gerçekleşen sanığın nitelikli eyleminin mağdurun beyanlarında da geçtiği üzere kış aylarının hangi zaman diliminde gerçekleştiğinin tespitinin yapılamaması neticesinde sanık lehine değerlendirme yapılarak 2016 yılından sonraki değişen kanun maddeleri tatbik edilmemiştir.

Dosya kapsamındaki olaylarda her ne kadar mağdure 2012 yılında 7 yaşında, 2015 yılında 10 yaşında, 2016 yılında 11 yaşında, 2017 yılında 12 yaşı doldurmamış durumda ve 2020 yılında 12 yaş üstü olsa da; 6763 sayılı Kanun değişikliğinin 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği, mağdurenin 2016 yılının hangi zaman diliminde nitelikli eyleme maruz kaldığının tespitinin yapılamaması neticesinde sanık lehine değerlendirme yapılması ve yine 2017 yılında ve sonrasında da organ sokma şeklinde nitelikli eylemin sanık tarafından gerçekleştirilmemiş olması sebepleri nazara alındığında mevcut 5237 sayılı TCK'nın 12 yaşından küçükler için düzenlediği nitelikli madde arttırımı yapılmamıştır.

Yine sanığın mağdureyle vajinal yoldan 2012, 2015 ve 2016 yıllarında organ sokmak suretiyle birden fazla cinsel ilişkiye girdiği kabul edilip; bu kapsamda eylemlerin 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanundan önce ve sonra işlendiği ancak ruh sağlığının sanığın hangi tarihte gerçekleştirdiği eylemi neticesinde bozulduğunun tespiti mümkün olamadığı için bu husustaki tereddüt sanık lehine değerlendirme yapılmak suretiyle sanığın anılan kanundan sonra zincirleme şekilde işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı mağdurenin ruh sağlığının da bozulmadığı kabul edilerek lehine olan 6545 sayılı Kanun değişikliğinden sonraki 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 43/1 maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında kardeşi olan mağdureye yönelik 2012 yılında başlayıp (mağdure 7 yaşındayken) 2016 yılına kadar devam eden dönem içerisinde mağdureye karşı organ sokma şeklinde cinsel istismar eylemlerinde bulunduğu, 2020 yılına kadar devam eden dönem içerisinde de mağdureye karşı basit cinsel saldırı eylemlerinde bulunmaya devam ettiği ve tüm dosya içeriğine göre sanığın suç işleme kastının yenilendiğini gösterir delil bulunmadığının anlaşıldığı olayda nitelikli cinsel istismar suçunun zincirleme şekilde işlendiği gözetilip, son eylemin gerçekleştirildiği 2016 yılı suç tarihi kabul edilerek (üst paragrafta açıklandığı üzere) buna göre mağdureye yönelik 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı TCK'nın 103/2.1, 43/1 maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir. (Yargıtay 9. CD 21.12.2021 Tarih 2021/19803E-2021/10186K)

6545 sayılı yasa ve 6763 sayılı yasa doğrultusunda yapılan değişiklik doğrultusunda 5237 sayılı kanunun 103. Maddesi "Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Yeniden düzenlenen cümleler: 24/11/2016-6763 S.K./13. md) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. (Ek cümle: 24/11/2016-6763 S.K./13. md)" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile suçun ikili bir ayrıma gittiği görülmektedir; cinsel istismarın basit hali ve sarkıntılık düzeyinde cinsel istismar. Sarkıntılığın, kanunlarda yapılmış bir tanımı yoktur. Uygulamada, belirli bir kimseye karşı işlenen ve kişinin edep ve iffetine dokunan, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar sarkıntılık sayılmıştır. 6545 Sayılı Yasadaki değişiklik önce kanunda düzenlenme olarak sarkıntılık suretiyle cinsel istismar düzenlenmediği ve kayın hısımlığının cezanın artırım nedenleri arasında bulunmadığı, yine aynı dönemde mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması halinde verilecek cezanın en az 15 yıl olacağı, ancak 6545 sayılı yasa düzenlemesi ile beden ve ruh sağlığının ilgili maddenin kaldırıldığı ve sarkıntılık ile yeni düzenleme yapılmak suretiyle istismarın ayrı tutularak yeni düzenleme getirilmiştir.

Neticeden yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere; sanığın üzerine atılı "Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı" suçunu işlediği sabit olduğundan, suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saiki, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı göz önüne alınarak eylemine uyan ve suç tarihi itibariyle lehe ve aleyhe karşılaştırması yapıldığında lehine olan 6545 sayılı yasa sonrası ve 6763 sayılı yasa ile değişiklik öncesi TCK'nın 103/2.1. cümle maddesi uyarınca takdiren cezalandırılmasına, sanığın katılanın öz abisi olması sebebiyle TCK'nın 103/3-c maddesi uyarınca verilen cezada artırım yapılmasına, eylemi farklı zamanlarda birden fazla kez yaptığına kanaat getirildiğinden sanık hakkında TCK' nın 43/1 maddesi uyarınca verilen cezada takdiren 1/3 oranında arttırım yapılmasına, sanığa verilen cezadan sanığın yargılama sürecindeki davranışları, hal ve hareketleri ile olayın oluş şekli nazara alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62/1 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ancak TCK'nın 61/7 maddesi uyarınca sanık hakkında verilecek ceza 30 yıldan fazla olamayacağından neticeten sanığın 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair iddia makamının mütalaasına uygun olarak ve oybirliği ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve sanığın eylemi cebir kullanmak sureti ile işlemesi nedeni ile hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının da uygulanması sureti ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen duruşma neticesinde ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak sanığın cezalandırılmasına dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 21.12.2022 tarih ve 2022/1973 Esas, 2022/1939 Karar sayılı kararında sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İnegöl 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.09.2023 tarihinde karar verildi.