Esas No: 2017/8577
Karar No: 2018/15558
Karar Tarihi: 11.09.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/8577 E.  ,  2018/15558 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette 01.09.2003-18.02.2014 tarihleri arasında çalıştığını, kullandırılmayan yıllık izin ücretleri, fazla mesai ücretleri ile dini-milli bayram ücretlerinin ödenmemesi ve 3600 prim gün sayısını doldurması nedenleriyle iş akdini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ve ulusal bayram-genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının şirkette işe başlama tarihinin 01.04.2004 olduğunu, tüm çalışma süresince hak etmiş olduğu izinlerini kullandığını ve bakiye 5 günlük izninin ücretinin de banka aracılığıyla ödendiğini, dini bayramlarda 1 gün çalışıp karşılığını aldığını, milli bayramlarda çalıştığı takdirde ise başka bir gün izin kullandığını veya çalışma karşılığı ücretini aldığını, fazla mesai yaptığında karşılığı ücretini aldığını, kıdem tazminatının 2 adet çek karşılığı ödendiğini, ayrıca zamanaşımı itirazlarının da olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kıdem tazminatından feragat etmesi ve yıllık izin ücret alacağının kalmaması ancak fazla mesai yaptığı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışması olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı davalıya ait işyerinde gündüz mesaisinde 08.00-18.30, gece mesaisinde 13.00-23.30 arasında çalıştığını, pazar günü çalışma süresinin normal günlerdeki çalışmadan 2 saat fazla olduğunu belirterek fazla mesai ücretlerinin ödenmediği iddiasıyla fazla mesai ücret alacağı talep etmiştir.

Fazla mesai yapıldığının ispat külfeti davacının üzerindedir.

Davacı iddiasını ispat için tanık deliline başvurmuştur.

Gösterdiği tanıklardan İhsan, davacı ile 1,5 yıl birlikte çalıştıklarını 2 vardiya olduğunu, 08-18 kış (yaz 18.30) - 13.22.30 kış (yaz 23.00) çalışıldığını beyan etmiş, diğer davacı tanığı Ali, davacı ile aynı şubede çalışmadıklarını ancak kişisel samimiyetleri nedeniyle görüştüğünü, 2012 Temmuz ayında mesai saatlerinde düzenlemeye gidildiğini, 2012 Temmuzdan önce davacının 10 saat üzerinde mesai yaptığını, sonrasında 2012 Temmuzda mesailerin 8 saate düşürüldüğünü beyan etmiştir.

Davalıda iki tanık dinletmiş, tanıklardan Levent davacının çalışması hakkında bilgisi olmadığını, diğer davalı tanığı ... ise 2012 Ağustosa kadar 10 saat çalışma yapıldığını, Ağustos sonrası çalışmanın 8,5 saate düşürüldüğünü beyan etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 28.06.2012 tarihli T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının inceleme raporunda belirtilen çalışma süreleri kabul edilerek fazla mesai ücret alacağı hesabı yapılmıştır.

Dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının 2012 Temmuz ayından itibaren 8,5 saat mesai yaptığı sabit olup, davacı 2012 Temmuz ayından itibaren davalı işyerinde fazla mesai yaptığını ispatlayamamıştır. Bu durum karşısında mahkemece 2012 Temmuz ayından itibaren iş akdinin feshedildiği tarihe kadar olan dönemi kapsayacak şekilde hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır. Mahkemece 2012 Temmuz-18.02.2014 döneminin dışlanarak fazla mesai ücret alacağının hesaplanması gerekirken tüm çalışma dönemini kapsayacak şekilde hesaplama yapılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.