Esas No: 2015/18928
Karar No: 2017/9223
Karar Tarihi: 11.12.2017

**14. Hukuk Dairesi         2015/18928 E.  ,  2017/9223 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Asıl dosyada davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 06.01.2011 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, birleştirilen dosyada davacı vekili tarafından 23.02.2011 gününde verilen dilekçe ile temliken tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kısmen kabulüne, birleştirilen davanın reddine dair verilen 03.03.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi asıl dosyasının davacısı tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi; birleşen dava ise; temliken tescil isteklerine ilişkindir.

Davacı-birleştirilen dosya davalısı; kayden maliki olduğu 219 parsel sayılı taşınmaza davalının uzun yıllardan beri müdahale ettiğini ve kullanımını engellediğini ileri sürerek; davalının müdahalesinin önlenmesini talep etmiş, birleşen davanın reddini savunmuştur.

Davalı-birleştirilen davanın davacısı; asıl davanın reddini savunmuş, birleşen davasında; tarafların komşu parsel malikleri olup, belirledikleri sınırlar içerisine bağ ektiklerini ve bu kullanım şeklinin 40 yıldan beri devam ettiğini, yetiştirdiği bağın zemin değerinden çok fazla olduğunu belirterek, davalı tapusunun takriben 3500 metrekarelik bölümünün iptali ile adına tesciline veya hisseli olarak tesciline karar verilmesini istemiş; son celse "meni müdahale kararı verilmesi halinde taşınmaz üzerindeki bağların sökülmesi telafisi mümkün olmayan zararlar doğuracağından en azından bağların değeri ödenmek koşulu ile müdahalenin önlenmesi kararı verilmesini talep ederiz" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Mahkemece; "davacı karşı davalı ...'ın açtığı davanın kısmen kabulü ile, fen bilirkişisi ...i'nin 22/02/2013 tarihli raporunda "A" harfi ile gösterilen ve kırmızı kalemle taranan kısma ilişkin olarak bu yer üzerindeki bağ değeri olan 20.360,00 TL'nin davalı ...'a ödenmesi halinde davalının müdahalesinin önlenmesi şeklinde kabulüne, fen bilirkişisi ...'nin 22/02/2013 tarihli raporunda "B ve C" harfi ile gösterilen ve mavi kalemle taranan kısımlara ilişkin davanın reddine, davalı ...'ın açtığı karşı davada temliken tescil talebinin reddine, taşınmaz üzerinde bulunan muhtesatın davalı karşı davacı ...'a ait olduğunun tespitine, fen bilirkişisi ...'nin 22/02/2013 tarihli rapor ve krokisinin karara eklenerek Tapu Müdürlüğü'ne gönderilmesine" şeklinde karar verilmiştir.

Hükmü, davacı-birleştirilen dosya davalı vekili temyiz etmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 219 parsel sayılı taşınmazın kayden davacı ...'a ait olduğu, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, 219 sayılı parselin kadastro tespitinin 17.04.1968 tarihinde kesinleştiği, mahkemece yerinde yapılan keşif sırasında davalının, dava konusu taşınmazı 1970'li yıllardan beri bağ ekerek kullandığını beyan ettiği, fen bilirkişiler tarafından davalının 219 parsel sayılı taşınmazda krokide A harfi ile gösterilen 2997.42 metrekarelik kısmı bağ ekerek kullandığının bildirildiği; krokiye göre 219 sayılı parsel ile davalının kayden paydaşı olduğu 150 sayılı parsel arasında paftasında dere bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; mülkiyet hakkına Anayasanın 35. maddesinde "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" şeklinde yer verilmiş; Türk Medeni Kanununun 683/2. maddesinde de "malik malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir" şeklinde mülkiyet hakkına değer verileceği hükme bağlanmıştır.

Hemen belirtilmelidir ki; davacının, eldeki davada ka'l (bağın sökülmesi) talebi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, davalının dava konusu taşınmaz çapa bağlandıktan sonra 2997.42 m2'lik kısmına bağ ekmek suretiyle haklı ve geçerli bir neden bulunmaksızın elattığı dosya kapsamıyla sabittir. Başka bir ifadeyle; davalının çaplı taşınmaza bağ ekmesinde iyiniyetli olmadığı, davacının uzun zamandır anılan kullanıma karşı çıkmamasının zımni muvafakat olup, eldeki davayı açmakla bu muvafakatını geri aldığı tartışmasızdır. Öyleyse somut olayda; TMK'nun 729, 724. madde koşullarının varlığından sözedilemeyeceği gibi, iyiniyetli zilyet bakımından "yapmış olduğu faydalı ve zorunlu giderlerin tazminine kadar geri vermeden kaçınabileceğine" ilişkin TMK'nun 994. maddesinin de uygulama olanağının bulunmadığı da açıktır.

Hal böyle olunca; asıl davanın kabulü ile davalının davacıya ait 219 parsel sayılı taşınmazın bilirkişilerce belirlenen 2997.42 m2'lik kısmına elatmasının önlenmesine ve birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Kabule göre de; TMK'nun 994. maddesinin faydalı ve zorunlu giderler bakımından hapis hakkını düzenlediği, TMK'nun 723. maddesinde hapis hakkına yer verilmediği halde; davalının, çekişmeli taşınmaza tecavüzlü alanda kalan bağının tam değerinin ödenmesi halinde elatmanın önlenmesine şeklinde karar verilmesi doğru olmadığı gibi; 219 sayılı parsel dışında kalan davalı kullanımındaki alanlar dava konusu olmadığı halde, bu bölümlere ilişkin olarak çekişme konusuymuş gibi davanın reddine hükmedilmesi de isabetsizdir. Öte yandan; birleşen davada muhdesatın aidiyetinin tespiti ile tapu kaydına şerhi yönünde bir istek bulunmamasına rağmen -ki böyle bir istek olsa dahi, davalının, muhdesatın aidiyetinin tespitinde hukuki yararının olmadığı ve 3402 Sayılı Yasanın 19. maddesi hükmünün kadastro tespitinin kesinleşmesinden sonra uygulanamayacağı, farklı bir deyişle, muhdesadın tapuya şerhine yasal olanak bulunmadığı gözetilmeksizin- yazılı olduğu biçimde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı-birleştirilen dava davalısının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.12.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

K A R Ş I O Y

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanması görüşündeyim. Sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyorum.

Başkan ...