Esas No: 2015/25332
Karar No: 2016/4482
Karar Tarihi: 29.03.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/25332 E.  ,  2016/4482 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2014/342-2015/238

Dava, eşinden boşanmasına rağmen fiilen birlikte yaşamayı sürdüren davalıya ödenen yersiz aylıkların tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği üzere davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 26.12.1990 tarihinde kesinleşen davalıya, yaşamını yitiren ve 5434 sayılı Kanunun hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan yetim aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davacı Kurumca 01.11.2008 tarihinde kesilerek, 01.11.2008-31.01.2011 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuk ettirildiği, anılan borcun tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itiraz üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin 2. fıkrasında, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Yukarıda açıklanan bilgiler ışığında somut olayda; davalı ve eşinin 26.12.1990 da anlaşmalı olarak boşandıkları, dosya kapsamından sabit geliri bulunmadığı anlaşılan davalının boşanma kapsamında herhangi bir nafaka, maddi talepte bulunulmadığı; 30.09.2010 tarih 2010/1203 sayılı Sosyal Güvenlik Denetmenlerinin hazırlamış oldukları rapor kapsamında beyanları alınan site görevlisi ..... ve kapı komşuları olduğu belirtilen Birgül'ün müşterek beyanlarının, davalı ve eşinin denetim yapılan adreste fiilen birlikte yaşadıkları ve boşandıklarından haberleri olmadığına yönelik olduğu; huzurda yeminli dinlenen adı geçen tanıkların benzer şekilde beyanda bulundukları; adres geri izleme bilgilerine göre davalı ve boşandığı eşinin kayıtlı adreslerinin, davalının beyanda bulunduğu 24.05.2012 tarihine kadar aynı Atatürk Mahallesinde kaim Mezitli /Mersin sayılı yer olduğu, yine konutta kalanlara ait kimlik bildirim formunda da davalı ve yakını olarak belirtilen eşinin, anılan aynı sayılı Mezitli /Mersin adresinde 22.05.2012 taşınma tarihine kadar birlikte ikamet ettiklerini ekli fotoğraflarıyla birlikte, imzalı olarak beyan ettikleri; davalı tarafça ibraz olunan cevap dilekçelerinde de, bir süre mecbur kalındığından bahisle, boşanılan eş ile aynı evde ikamet ettiklerinin ikrar edildiği, ancak davalının boşandığı eşi ..... in nüfus kayıt bilgilerine göre 17.10.2010 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, mevcut halde dava konusu edilen 01.11.2008 ila 17.10.2010 tarihleri arasında, davalı ve boşandığı eşinin fiili olarak birlikte yaşadıklarının belirgin olduğu, davacı Kurum tarafından tanzim edilen rapor ve eş değerdeki açıklanan resmi belgelerin aksinin ispat edilemediği, burada artık 01.11.2008 - 17.10.2010 tarihleri arasındaki döneme yönelik olarak davanın kabulü gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 29.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.