Esas No: 2015/11686
Karar No: 2017/12479
Karar Tarihi: 10.07.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/11686 E.  ,  2017/12479 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının ilk olarak ... Otel şubesinde , ikinci olarak ... şubesinde, son olarak ... Alışveriş Merkezindeki ... şubesinde çalıştığını, ... şubesinde psikolojik baskı yapıldığını, şefinin, nedenini bilmediği şekilde istifasını istediğini, istifa etmezse ceza verip tutanaklar tutacağını söylediğini, son işyerinde şeflerinin, müdürlerinin davacıya ağza alınmayacak sözler, hakaretler ettiğini, görevi ile ilgili olmayan işlerin kendisinden istendiğini, haftada 6 gün 12:00-22:00 saatleri arasında günlük 1 saat fazla mesaisi olduğunu, çarşamba günleri ise 09:00-22:00 saatleri arasında çalışarak 3 saat fazla mesai yaptığını, bir kısım ücret alacağının ödenmediğini ve sair bazı işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, devamsızlık nedeni ile davalının iş aktini haklı feshettiğini, davacının son ay maaşının ödendiğini, davacının yaz ve kış çalışmasının farklı olduğunu, iddia ettiği şekildeki fazla mesainin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıya ait SGK kayıtlarına göre davacının 18/09/2008-17/05/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, davacının yaptığı işin niteliği, işyerindeki kıdemi, somut tanık anlatımları, emsal ücret araştırması, ücret bordroları ve taraf beyanlarının birlikte değerlendirilmesinde, en son brüt ücretinin 2.654,01 TL giydirilmiş brüt ücretinin ise 2.784,01 TL olduğu, İncelenen tüm dosya kapsamı ve deliller ile gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bulunarak itibar edilen bilirkişi raporuna ve ek raporuna göre; davacının işyerindeki baskı ve ağır hakaretler nedeniyle iş akdini istifa suretiyle feshettiği iddiasını destekler nitelikte tanık anlatımlarının bulunması neticesinde, her ne kadar davalı tarafından davacının devamsızlığı nedeniyle iş akdinin sonlandırıldığı belirtilmiş ise de davacının istifası sonrası düzenlenen devamsızlık tutanaklarının üzerine davacının iş akdinin sonlandırıldığı iddiasına itibar edilmemiş, davalı tarafından haksız fesih iddiası da ileri sürülmediğinden davacı iddiasına itibar edildiği, giderek davacının iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde davacı tarafından feshedildiği kanaatine varıldığı, yapıldığı ispatlanan haftalık 45 saati aşan fazla çalışma ile genel tatil günlerindeki çalışmalara ait ücretlerin ödendiği, davalı tarafından davacı imzasını taşır yazılı belge veya eşdeğer ödeme makbuzu/dekont ile ispatlanamadığından, fazla mesai için bilirkişi ek raporunda vardiyalı çalışma esasına göre yapılan 2. seçenek hesaplamalara itibar edildiği, davacının ücret istemi ile ilgili 252,36 TL hesaplandığı, sehven bu tutara hükmedilmediği, davacının 2 tam yıllık hizmet süresinde toplam 28 gün izin kullandığı beyanı doğrultusunda hizmet süresine karşılık kullanmadığı izninin bulunmadığı, hafta tatili günlerinde çalışıldığı iddiasının davacı tarafından ispatlanamadığı ve davacının son maaşının ödendiğine dair dosyaya dekont sunulduğu görülmekle, davacının bu yöndeki taleplerinin reddi gerektiği, bilirkişi ek raporundaki hesaba göre fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları yönünden taktiren %30 hakkaniyet indirimi yapılarak ve 24/04/2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile artırılan miktarlar dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurulduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti hesabında davacının son çalıştığı şube bakımından, davacı tanıkları ... ve ...'nin bildikleri dönem farklı olduğundan, davacı tanığı ...'ın bildiği dönem ...'ın beyanları da gözetilerek hesaplanmalıdır. Bununla birlikte dava dilekçesinde davacının haftada 6 gün 12:00-22:00 saatleri arasında, günlük 1 saat fazla mesai yaparak çalıştığını, izin gününden bir önceki gün yani çarşamba günü ise mutat olarak 09:00-22:00 saatleri arasında çalışarak 3 saat fazla mesai yaptığını belirtilmiştir. Bu beyana göre davacının haftada 6 gün çalıştığı anlaşılmaktadır. Yine bu beyana göre davacının haftada 5 gün 1'er saat çarşamba günü ise 3 saat olmak üzere haftalık toplam 8 saat fazla mesai yaptığını ileri sürdüğü anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesindeki bu iddia ve talep gözetilmeksizin 6100 sayılı HMK'nun 26. maddesine aykırı şekilde talep aşılarak davacının çalıştığı vardiyalardan birinde haftada 15 saat fazla mesai yaptığının kabul edilmesi hatalıdır.

Davacı tanığı ...'ın bildiği dönem için fazla mesai dava dilekçesindeki iddia gibi haftada 8 saat kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Fazla mesai ücretinin hesaplanmasında, davacının çalıştığı son şubeden önceki dönemler bakımından, taraf tanıklarının davacının çalıştığı diğer şubeleri bilip bilmedikleri, nerden bildikleri, diğer şubelerde de beyanlarındaki gibi mesai saatleri olup olmadığı şahitler yeniden dinlenerek, eğer davacı tanığına göre diğer şubelerdeki çalışma saatleri tespit edilebiliyorsa davacı tanığına, davacı tanığına göre tespit edilemiyor ise ama davalı tanığına göre tespit edilebiliyor ise davalı tanığına göre hesaplanarak sonuca gidilmelidir.

Her tanığın ancak kendi bildiği dönem bakımından beyanının delil olarak irdelenebileceği dikkate alınmalıdır.,

Dava dilekçesindeki talebin aşılmaması gerektiği gözetilmelidir.

4-Ücret alacağı bakımından, Mahkeme gerekçesinde ücret alacağı olmasına rağmen sehven hüküm kurulmadığı yönünde gerekçe yazmıştır. Davacıya talep ettiği aylık ücret için bir ödeme yapılıp yapılmadığı gerekirse davacı asıldan bizzat sorulup bankadan araştırılarak ücret alacağı hakkında bir karar verilmelidir.

5-Reddedilen alacak kalemlerinin hükümde açıkça belirtilmeside HMK.nun 297/2. maddesine aykırıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 10/07/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.