Esas No: 2012/12492
Karar No: 2012/17404
Karar Tarihi: 04.10.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/12492 E.  ,  2012/17404 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :202-85

Davacı, aksi kurum işleminin iptalini, maluliyet aylığına hak kazandığının tespitini ve ödenmeyen aylıkların yasal faiziyle birlikte ödenmesini istemiştir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İnceleme konusu somut olayda; 11.01.1999 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığı bulunan ve prim borcu da olmadığı anlaşılan davacının 27.01.2006 günlü maluliyet aylığı başvurusu, çalışma gücünün en az 2/3’ünü(%66,6) yitirmediğinden bahisle red edilmiş, itiraz üzerine alınan Yüksek Sağlık Kurulu kararıyla da kurum kararı doğrulanmıştır. Açılan dava üzerine alınan 26 Şubat 2010 günlü Adli Tıp Kurumu raporuyla; davacının, %63 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiğine, maluliyet başlangıcının 28.12.2005 rapor tarihi olduğuna, anılan rapor tarihinden itibaren 18 aylık tıbbi iyileşme süresince, bu oranın %100 olduğuna karar verilmiştir. Her iki üst kurul raporundaki çelişkinin giderilmesi amacıyla alınan 06 Ekim 2011 günlü Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporunda ise, davacının %63 oranında meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağına, beden çalışma gücünün 2/3’ünü kaybettiğine ve maluliyet başlangıcının 28.12.2005 rapor tarihi olduğuna karar verilmiştir.

Mahkeme, anılan Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporunu dikkate alarak, çalışma gücünün 2/3’ünün kaybedilmiş olması nedeniyle malul sayılmasına ve 01.01.2006 tarihinden itibaren de maluliyet aylığı bağlanmasına karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Yasanın “Malûllük” başlığını taşıyan 28’inci maddesinde;bu Kanunun uygulanmasında çalışma gücünün en az üçte ikisini(%66,6) yitirdiği belirlenen sigortalının malûl sayılacağı, sigortalıların hangi hallerde çalışma gücünün en az üçte ikisini kaybetmiş sayılacaklarının, 506 sayılı Yasaya dayalı olarak çıkarılan Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğündeki esaslara göre saptanacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte, yasama organınca kabul edilen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren “malûl sayılma” başlıklı 25. maddesinde ise, sigortalının istemi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca yöntemine uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu, çalışma gücünün en az %60’ını kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca belirlenen sigortalının malûl sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla 5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 yürürlük tarihi öncesinde, maluliyet için gerekli olan “ 2/3(%66,6) çalışma güç kaybı oranı” anılan yasal düzenleme ile “%60” olarak değişikliğe uğramıştır.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporu kendi içerisinde çelişkilidir. Çünkü, anılan raporda, bir taraftan sigortalının %63 çalışma güç kaybına uğradığı belirtilirken, diğer taraftan çalışma gücünün 2/3’ünün(%66,6) yitirildiği ifade edilmektedir. Çalışma gücündeki 2/3’lük(diğer ifadeyle %66,6) kayıp oranı ile, %63’lük kayıp oranı aynı anlama gelmemektedir.

Şu halde, Adli Tıp Kurumu Genel Kurul’undan alınacak ek raporla, yukarıda bahsedilen çelişkinin giderilmesi gerekir.Bu kapsamda alınacak raporla, şayet, önceki raporda öngörülen %63’lük kayıp oranından kastedilenin, esasen 2/3 çalışma güç kaybı oranı olduğu anlaşılırsa, şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmelidir. Aksi durumda, yani, sigortalıdaki çalışma güç kaybının 28.12.2005 rapor tarihinden itibaren %63 olduğunun saptanması halinde, yukarıda ifade edilen 5510 sayılı Yasanın 25.madde kapsamında yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 04.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.

ÜÇ.