Esas No: 2016/1203
Karar No: 2016/12952
Karar Tarihi: 09.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/1203 E.  ,  2016/12952 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1)Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına göre davalının temyiz itirazlarının reddine,

2)-Davacı, 19.04.2008 tarihinde davalı işyerinde aşçı olarak çalışmaya başladığını, 23.12.2011 tarihinde rahatsızlığı sebebi ile rapor aldığını, rapor bitimi olan 02.01.2012 tarihinde işe başlamak için işyerine gittiğinde işveren tarafından ücretsiz izne çıkmaya zorlandığını, çalışmak istediğini ancak işverenin ücretsiz izne göndermek konusunda kararlı olduğunu, bu nedenle ...Noterliğinden keşide ettiği 03.01.2012 tarih ve 116 sayılı ihtarname ile iş akdini feshederek yasal haklarının ödenmesinin talep ettiğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığını, davacının çalıştığı otelin 3 yıldır sezonluk faaliyet gösterdiğini, otelin Aralık ayı başından Şubat ayı ortasına kadar kapandığını, raporlu olması sebebiyle davacıya askı bildiriminin posta yolu ile gönderildiğini, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilmeye çalışılmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, mutfak departmanında çalışan işçilerin çalışma saatlerinin tespiti için keşif yapılmasını talep ettiklerini, mutfak departmanında 3 vardiya sistemi ile çalışma yapıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece,davanın kabülune karar verilmiş davalının temyizi ile Dairemizin 03.10.2013 tarihli kararı ile özetle; “Davacı fesih ihtarnamesinde işveren tarafından ücretsiz izne gönderilmeyi kabul etmediğini, bu nedenle iş akdini feshettiğini, fazla çalışma ücreti alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek iş akdini feshettiğini bildirmiştir. Davacıya ait SGK kayıtlarının incelenmesinde ve tanık beyanlarından davacının sezonluk çalışan olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının bu fesih sebebi yerinde değildir.

Davacı davalı işyerinde 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, yaz ve kış aylarında yapılan düğünlerde, galalarda, Türk gecelerinde 08:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, bazen gece 02:00’ye kadar çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, 2008 yılında ise otelin inşaatta olduğu dönemde inşaata kum taşıyıp, havuz temizliği, temizlik vs işleri yaptığını, bu dönemde 07:00-23:00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürmüştür.

Davalı, davacının fazla mesai yapmadığını, mutfak departmanında işçilerin 3’lü vardiya sistemine bağlı olarak 8 saat çalıştıklarını, tüm işçilerin 1 saat öğle yemeği arası bulunduğunu savunmuştur.

Davacı tanıkları, davacının sabah 08:00-08.30’dan akşam 17.30-18:30’a kadar çalıştığını, 2008 yılında 3 ay süreyle otel inşaatında normal mesaisinden sonra 22.30 a kadar çalıştığını, haftada 1 gün Türk gecesi olduğunda da 22.30 a kadar çalıştığını, davalı tanıkları ise davacının 08.00-08.30’dan akşam 17.00’ye kadar çalıştığını, davalı işyerinde 3 vardiya sistemi ile çalışıldığını beyan etmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı tanık beyanlarına göre davacının fazla mesai alacağı olmadığı, davacı tanık beyanlarına göre davacının haftada 8 saat fazla mesai yaptığı, 2008 yılının son üç ayında otel inşaatında çalıştığı dönemde davacının haftada 10,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davacı tanıklarının davalıya karşı davalarının olduğu beyanlarından anlaşılmaktadır. Bu tespit karşısında; davacının fazla çalışma ücretine ilişkin fesih sebebine gelince davacının yaptığı işte çalışan kaç işçi olduğu işyeri kapasitesine göre personel sayısının 3 vardiyalı çalışmaya uygun olup olmadığının SGK kayıtları getirtilerek gerekirse işyerinde keşif yapılarak belirlenmesi ile davacının fazla mesai alacağı olup olmadığı ve davacı feshinin haklı olup olmadığı bu sonuca göre değerlendirilmelidir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak, davanın kabulüne karar vermiştir.

Mahkemece ... tarafından hazırlanan 15/12/2010 tarihli Genel Teftiş Raporu'na göre fazla mesai ücreti hesaplanmış ise de İş Müfettişi tarafından hazırlanan raporda servis çalışanları (garson, komi vs.) için fazla mesai yaptıklarının tesbit edildiği, yapılan tesbitin davacının da aralarında bulunduğu aşcıları kapsamadığı anlaşılmaktadır. Dinlenen davalı tanığı ...'ın beyanından davacının sabah 08.00'den akşam servise bindiği 17.30'a kadar çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak davalı tanığının beyanına göre hesaplama yapılabilmesi için davacının haftada kaç gün çalıştığının belirlenmesi gereklidir. Mahkemece yapılacak iş, taraf tanıkları yeniden dinlenerek davacının haftada kaç gün çalıştığı belirlenip davacının fazla mesai ücret alacağının ona göre tesbiti gerekirken ... Teftiş Raporuna istinaden davacının fazla mesai yaptığının kabulu hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, 09/06/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.