Esas No: 2012/8950
Karar No: 2014/14150
Karar Tarihi: 30.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/8950 E.  ,  2014/14150 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/12/2011

NUMARASI : 2010/531-2011/821

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fzla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan M.. O.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, “G.. Meyhanesi” isimli işyerinde, 02.02.2009–16.09.2010 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, 02.02.2009 – 29.07.2009 tarihleri arasında kayıt dışı çalıştığını, işyerinin gerçek sahibinin M.. Ö.. olduğunu, yeğeni M.. O..’un ise garson olduğunu, ancak muvazaalı olarak işveren gibi gözüktüğünü, 16.09.2010 tarihinde her türlü haklarını aldığına ilişkin ibraname ve feragatname imzalatılmak istendiğini, ibranameyi imzalamayacağını söyleyince, önce darp edildiğini ve bilahare işyerinden kovulmak suretiyle tazminatları ve hak edişleri ödenmeden işten çıkartıldığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, genel tatil, asgari geçim indirimi, fazla mesai ve hafta tatili alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı M.. Ö.. işveren olmadığı için onun aleyhine dava açılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, M.. Ö.. hakkındaki davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini, davalı M.. O..’a ait işyerinde 30.07.2009 tarihinde çalışmaya başlayan davacının hizmetlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu’na usulüne uygun olarak bildirildiğini, davacının işyeri ile ilgili olarak hizmet ilişkisinin kurallarına aykırı hareketler gösterdiği için işveren tarafından uyarıldığını, davacının müşterilere karşı nezaketsiz davrandığı, bazı müşterilere çevrede bulunan farklı restoranların kartını dağıtarak müşterileri farklı restoranlara yönlendirdiği ve adisyon, fiş yazımlarında usulsüzlükler yaptığı tespit edildiği için işveren tarafından sözlü olarak ikaz edildiğini, davacının işvereninin kendisini sözlü olarak ikaz etmesinden sonra 05.09.2010, 06.09.2010 ve 07.09.2010 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, davacının işe gelmediğine ilişkin düzenlenen tutanakların sunulduğunu, mazeretsiz olarak işe gelmeyen davacıya Sarıyer 2. Noterliği’nin 08.09.2010 tarih ve 8897 yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderilerek mazeretini bildirmesi ve işe dönmesi aksi halde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, kendisine tebliğ edilen ihtara rağmen mazeretini bildirmeyip işe başlamayan davacının iş akdinin 27.09.2010 tarihinde feshedildiğini ve işten çıkışının SGK’ya bildirildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının fazla mesai, genel tatil, hafta tatili alacakları olduğu, gerçek ücretinin SGK'ya bildirilmediği göz önüne alındığında iş akdinin davalı işveren tarafından kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içersinde davacı vekili ile davalı M.. O.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı M.. O..'un tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının mahkemece kabul edilen net 4.000,00 TL ücretinin brütünün nasıl bulunduğu anlaşılamamaktadır. Dosyada bu hususu denetime elverişli bir biçimde ortaya koyan ek rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken bu açıdan yetersiz olan bilirkişi raporuna itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Hesaplanan fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim oranı hakkın özünü etkileyecek oranda yüksek olup daha makul bir oranda indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.