Esas No: 2015/31595
Karar No: 2015/31796
Karar Tarihi: 10.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/31595 E.  ,  2015/31796 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TRABZON 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/06/2015

NUMARASI : 2014/785-2015/222

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Sendika, Bakanlığın 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 2010/102 sayılı işkolu tespit kararı ile şirkete ait Fatih Devlet Hastanesi hizmet alım işi işyerinin "Genel İşler" işkoluna girdiğine ilişkin tespitinin iptaline, anılan işyerinde tespit yapılarak bu işyerinin “Sağlık” iş koluna girdiğinin belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık .. Doğalgaz Temizlik İlaçlama Bilgisayar Ağaçlandırma Sanayi Taahhüt Ticaret Ltd.Şti.'nin aralarında Trabzon Fatih Devlet Hastanesi de bulunan işyerlerinde yürüttüğü işlerin niteliği itibariyle iş kolları tüzüğünün 28 sıra numaralı “Genel işler” işkoluna girdiğinin tespit edildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Dahili Davalı Sağlık Bakanlığı vekili 27.05.2013 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davalı idare hastanenin temizlik, yemek, güvenlik vs. işinin yerine getirilmesini kanunlar uyarınca ihale yoluyla ihaleyi kazanan gerçek /tüzel kişiler yoluyla sağlandığını, .. Doğalgaz Tem. İlaç. Bilg. Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti firması ile Fatih Devlet Hastanesi 2010-2011 yılları için malzelemeli temizlik hizmet alımı sözleşmesi imzalandığını, şirket işçileri Teknik Şartnamenin işin mahiyeti başlığı altındaki 2. madde de belirtildiği üzere ''Klinik, poliklinik, teşhis ve tedavi odaları, morg, idari ofisler, ameliyathane, idari binanın temizliği ile hastane bahçesi ve çevre temizliği, çöp toplanması ve geri kazandırılması v.b. işlerde'' hastanenin muhtelif servislerinde ve idari birimlerinde temizlik işçisi olarak çalıştırıldıklarını, İş Kolları Tüzüğü 24 sıra nolu Sağlık İşkolu tanımlamasında; '' Hastaneler, sanatoryumlar, bakım ve dinlenme evleri, doğum ve çocuk bakım evleri, kreşler doktor muayeneaneleri klinikler gibi sağlık kuruluşları, diş klinikleri, röntgen muayenehaneleri ve benzeri ile hayvan bakım evlerinde yapılan her türlü sağlık işleri '' dendiğini, adı geçen şirket elemanlarının yaptığı işin niteliği göz önünde bulundurulduğunda iş kolları tüzüğü 28 sıra nolu genel işler işkoluna girdiğine şüphe duyulmaması gerektiğini beyanla, usul ve yasaya aykırı, hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dahili Davalı Hizmet İş Sendikası vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından açılan iş bu davada yetki itirazında bulunduklarını, iş kolu tespitine konu iş yerleri için ayrı ayrı dava açılması gerektiğini, Ç.. B../ Çalışma Genel Müdürlüğünün, dava konusu .. Doğalgaz Temizlik İlaçlama Şirketine bağlı işyerlerinde yapılan işlerin girdiği işkolunun tespitine ilişkin işkolu tespit kararının 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığını, 6356 sayılı Sendikalar Yasasına göre işçi olan kişiler tarafından yapılan bir işin hangi işkoluna gireceği hususu belirlenirken, genel olarak işyerinde fiilen yürütülen işin niteliği ''asıl iş'' ve ''yardımcı iş'' ayrımı yapılması gerektiğini, yeni İş Kolları Yönetmeliğinin 3. maddesi gereği işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işlerde, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayıldığını beyanla, 30.12.2010 tarihli ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2010/102 Karar nolu iş kolu tespit kararının '' Genel İşler'' iş koluna girdiğine dair kısmının iptalini de talep etmiş bulunduğundan, yetki itirazında bulunduklarını, İş bu davanın, Trabzon İş Mahkemeleri yetkisi dışında kalan iş yerleri için Ankara-Elazığ-Diyarbakır iş Mahkemeleri yetkili olduğundan mahkemenin dışında kalan işyerleri yönünden davanın tefrik edilmesini taleple davanın reddini savunmuştur.

Dahili Davalı Belediye İş Sendikası vekili cevap dilekçesinde özetle; .. Doğalgaz...Şti'nin yaptığı işin belli ve genel işler işkoluna girdiğini, bu hususun ihale şartnamesinde açıkça belirlendiğini, İş Müfettişleri tarafından iş kolu tespitinde; şirkette ayrıntılı incelemede bulunulduğunu ve ihale alan şirketin yapmakta olduğu işin '' Genel İşler İşkolu'' kapsamında kaldığı rapor edildiği, iş ve şirket ile yapılan ihale şartnamelerinin kapsamının belli olduğunu, davalı şirketin faaliyet alanı genel işler işkoluna girdiği tereddüde yer vermeyecek kadar açık olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer dahili davalılara tebligat yapılmış ise de, davaya karşı cevap dilekçesi sunmadıkları görülmüştür.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, hastane yöneticilerinin ve firma işçilerinin beyanlarından; işçilerin temizlik işleri yanında kan ve idrar tahlili için laboratuara götürülmesi, hastaların sandalye/sedye ile tomografi röntgen çekimine götürülmesi, ameliyata endeskopi ve koloskopiye hazırlanması, bakım ve temizlikleri gibi işler gördüğü, hastane personeli olarak hasta bakıcının bulunmadığı, ifadesi alınan çalışanların ağır basan temizlik işleri yaptıklarına dair beyanları, hizmet alımı işine ait sözleşmenin eki teknik şartnamenin ikinci maddesinde açıkça belirtilen; ''Trabzon Fatih Devlet Hastanesinin klinik, poliklinik, teşhis ve tedavi odaları...çevre temizliği, çöp toplanması ve geri kazandırılması vb. işler '' dikkate alınarak hastanenin büyüklüğü, işin niteliği gereği temizliğin önemi dikkate alındığında; ihale ile alınan 116 kişilik işçi sayısı göz önünde bulundurularak Fatih Devlet Hastanesi'nden yardımcı iş niteliğindeki temizlik işlerinin ihale ile almış olan alt işveren G.. Ş..'nin işçilerinin ağırlık olarak temizlik işlerini yürüttüğü, dolayısıyla yapılan işin, İş Kolları Tüzüğünün 28 nolu Genel İşler Kolu'na girdiği tespit edilerek iptali istenen Ç.. B..'nın 30.10.2010 tarihi ve 72801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş Kolu Tespitinin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemenin ilk kararı dairemizin 2012/16627 esas 2012/20455 karar sayılı ilamı ile özetle ve sonuç olarak“ Somut olayda, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda inceleme yapılmadan, .. Doğalgaz Temizlik İlaçlama Bilgisayar Ağaçlandırma Sanayi Taahhüt Ticaret Ltd.Şti.'nin hizmet sunduğu işyerinde kaç işçinin hizmet alım sözleşmeleri uyarınca çalıştığı, işçilerin isimleri ve sorumlu oldukları birimler ile fiilen yaptıkları işlerin neler olduğu, işyerinde ihale sözleşmesi kapsamı dışında çalışan temizlik personelinin kaç kişi olduğu, hangi birimlerde çalıştıkları, hangi işleri yaptıkları görev tanımlarının ne olduğu tespit edilmeden, temizlik işlerinin kaç çalışan ile ne kadar sürede yapılabileceği, işyerinin kendi çalışanları ile ihale sözleşmesi kapsamında çalışanların, yapılması gerekli olan temizlik vs. işleri yetiştirebilecek sayıda olup olmadıkları, bu noktada mahkemece bu işçilerce yapıldığı kabul edilen sağlık işkoluna giren işlerin yapılmasına zaman kalıp kalmadığı, sağlık işkoluna giren işlere dair yaptıkları çalışmaların neler olduğu, ne kadar süre ayırdıkları, dolayısı ile ağırlıklı olarak zaman ayırdıkları işlerin neler olduğu, ihale sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin tamamının mı, yoksa bir kısmının mı bu işlerde çalıştıkları, yani toplam çalışan işçilerin ağırlıklı olarak temizlik işi mi yoksa sağlık işkoluna giren işleri mi yaptıkları, sağlık işkoluna giren işlerle ilgili verilen eğitimler olup olmadığı veya bu işlerin temizlik işçileri tarafından yapılabilecek nitelikte olup olmadığı, bu işlerin yapılabilmesi için alınması gereken eğitimlerin neler olduğu tam olarak tespit edilemeden eksik inceleme ile yazı şekilde karar verilmesi isabetsizdir

Bundan başka 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 4. maddesindeki "Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Ç.. B..nca yapılır. Çalışma Bakanlığı tespit ile ilgili kararını Resmi Gazetede yayınlar. Kararın yayınına müteakip ilgililer iş davalarına bakmakla görevli mahalli mahkemede 15 gün içinde dava açabilirler." ifadesinde "ilgililer" sözcüğünden işveren ve o işkolunda kurulu bulunan sendikaların anlaşılması gerekir. Açılan dava ile işyerinin işkolu tespitinin değişmesi söz konusu olduğundan işveren ve işkolunda kurulu sendikalar itiraz hakkını kaybedecektir. Somut olayda olduğu gibi yapılan yargılama sonunda verilen karar aynı işkolunda faaliyet gösteren diğer sendikaları da ilgilendirdiğinden davaya bu sendikalarında dahil edilmesi gerekir. Davanın sadece Bakanlık aleyhine yürütülüp sonuçlandırılması hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş, tespit kararından etkilenecek işyerlerinde örgütlenmiş veya işkolu tespit kararında işyerinin girdiği işkolu olarak gösterilen işkolunda faaliyet gösteren sendikaların ve işverenin davaya dahil edilerek göstereceği deliller ve karşı deliller toplanıp birlikte bir değerlendirme yapılmalıdır. Dairemizin istikrar kazanan görüşü de bu doğrultudadır. (Y.9.H.D.’nin 16.6.2005 tarih ve 2005/16985E., 2005/21462 K.,Y.9.H.D.’nin 9.7.1997 tarih ve1997/12370E., 1997/14286 K.,)”gerekçesiyle bozulmuştur.

Dosya içeriğinde hastane personeli içinde hasta bakıcı bulunmadığı, temizlik işi için alınan personelin idari bölümlerde görevlendirildiği sabit olmakla beraber bu işçilerin ağırlıklı olarak temizlik işlerini mi yoksa hasta bakıcılık olarak adlandırılan işleri mi yaptıklarının cevaplandırılmasının güç olduğu belirtilmiştir. Yapılan araştırma eksiktir.

Mahkemece mahalinde yeniden bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak temizlik hizmet ihalesi kapsamında işe alınan 116 kişinin hastane içinde tek tek görev yerleri ve fiilen yaptıkları görevler somut olarak tespit edilmeli, bu işçilerin ağırlıklı olarak yaptıkları iş belirlenerek sonuca göre karar verilmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.