Esas No: 2010/1239
Karar No: 2010/2233
Karar Tarihi: 01.03.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/1239 E.  ,  2010/2233 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ZONGULDAK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/03/2009

Taraflar arasında görülen davada;Davacı, davalı adına kayıtlı 473 parsel sayılı taşınmazın 4800 m2 lik kısmının kıyı-kenar çizgisi içerisinde kaldığını, özel mülke konu olamayacağını ileri sürerek, tapunun iptali ile elatmanın önlenmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen hüküm, Dairece;" çekişme konusu taşınmazın 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenen kıyı kenar çizgisi içinde kalan bölümü yönünden davanın kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunamadığı ancak davalı davaya karşı koyduğundan yargılama giderleri ve kendini vekille temsil ettiren davacı yararına avukatlık parasına hükmedilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmuş, karar düzeltme talebi üzerine; "anılan yerin denizden doldurulmak suretiyle elde edildiği anlaşılmakla dolgu işleminin hangi tarihte gerçekleştirildiğinin keşfen belirlenmesi, yapılan işlemin 2644 Sayılı Yasanın 8 ve 9.maddesi hükümlerinin öngördüğü usül ve esaslara uygunluğunun saptanması, davalı idare yönünden kazanılmış hak olgusunun değenlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine değinilerek bozulmakla, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .......'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini ve elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm taraflarca tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu taşınmazın ifraz öncesi 3 ve 5 kadastral parsellerden geldiği anılan parsellerin kadastro tespitinin 28.11.1952 tarihinde kesinleştiği ve davanın 2.8.2002  tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 28.11.1952  ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olup dava tarihi itibariyle davacının davasında haklı olduğu ve yargılama giderleri ile bu giderlerden sayılan nispi avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulması gerektiği gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek  üzere hüküm bozulmalıdır.

Bozma nedenine göre, davacı Hazine'nin temyiz itirazlarının reddiyle, davalıların temyiz itirazlarının kabulüne, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.3.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.