Esas No: 2013/5330
Karar No: 2014/4245
Karar Tarihi: 27.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/5330 E.  ,  2014/4245 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 29/01/2013

NUMARASI : 2010/250-2013/40

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca tarafından temyiz edilmiş ve davacı avukatıncada duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, yaptığı iş nedeniyle tabi olduğu radyoloji tüzüğü hükümleri gereğince günde 5 saati aşan çalışmaları karşılığı hak kazandığı fazla mesai ücretleri ödenmediği gibi yıllık izinlerinin ve yine sözkonusu tüzük hükümleri gereği hak kazandığı şua izinlerinin kullandırılmadığını, bu konudaki taleplerinin şirket yetkililerince olumlu karşılanmadığını, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının müvekkili işyerinde gece nöbetleri tutmak üzere 01.02.2007 tarihinde işe başladığını, davacının asıl çalıştığı işverenin ... A.Ş. olup, müvekkili hastanede gün aşırı nöbet tutarak çalıştığından dava dilekçesinde ileri sürülen mesai saatlerine ilişkin iddiasının gerçeği yansıtmadığını, iş sözleşmesinin feshi üzerine hak ettiği ihbar ve kıdem tazminatlarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının temyiz itirazı dikkate alındığında, taraflar arasında fazla mesai ücretinin hesaplanması noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

16.07.1999 tarih ve 99/13116 kararname ekinde 12. madde “röntgen, radyum ve benzeri işlerde çalışan ve fiilen şuaya maruz kalan işçilere yılda otuz gün şua izni verilir” hükmünü içermektedir. ./..

4201 sayılı radyoloji, radyum ve elektrikle tedavi müesseseleri hakkında nizamnamenin 24. maddesi “bu gibi müesseselerde her gün röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman tatil yapması mecburidir.” hükmünü içermektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 103/son maddesi “hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir” hükmünü içermektedir.

Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda davacı işçi, davalı işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalışmaktadır. Karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda, davacının fazla mesai ücretinin haftalık çalışma süresi 27,5 saat kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa ki davacının yaptığı işe göre, 30.01.2010 tarihine kadar, haftalık çalışma süresi 27,5 saat, sonrası içinse 35 saat kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3-Davacının temyiz talebi yönünden ise davacının günlük normal çalışma süresinin beş saat olması (30.01.2010 tarihine kadar) gerektiği dikkate alınarak her ay normal ve nöbet mesaileri ayrı ayrı belirlenmeli, normal mesai ile çalıştığı süreden önce günlük beş saat, sonra 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi gereğince ara dinlenme indirilmeli, salt nöbetle çalıştığı aylarda da önce normal çalışma ve ara dinlenme indirildikten sonra kalan çalışması fazla çalışma olarak hesaplanmalıdır. Belirtilen esaslara uymayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.