Esas No: 2010/8090
Karar No: 2010/9412
Karar Tarihi: 27.09.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/8090 E.  ,  2010/9412 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ARHAVİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/06/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, davalının kayden malik olduğu 2 ada ..parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını,devletin hüküm ve tasarrufu altında kalan yerlerin özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek kıyı kenar çizgisi içinde kalan kısmın tapu kaydının iptali ile tescil dışı bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, adres tespiti üzerine doğru adrese tebligat yapılmış olmasına rağmen yargılamaya katılmadığından dava gıyapta yürütülmüştür.

Mahkemece, davalının kayden malik olduğu çaplı taşınmazının uzman bilirkişi heyeti aracılığıyla yapılan keşif sonucu alınan rapor ve krokisinde belirlenen 142 m2 lik kısmının, kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı saptanmak suretiyle anılan kısmın tapu kaydının iptali ile hazine adına tesciline karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Hüküm temyiz eden davalıya 18.03.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi 06.04.2010 tarihinde havale edilmiş, aynı gün temyiz harcı yatırılmış ve temyiz defterine kayıt edilmiştir.

Bu durumda, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 01.06.1990 gün, 1989/3 Esas, 1990/4 Karar sayılı inancı ve HUMK. nun 432.maddesi gereğince yasal sürenin geçirildiği anlaşılmakla, davalı yanın temyiz isteminin reddine,

Davacı Hazinen temyiz itirazlarına gelince;

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve tespit dışı bırakılması isteğine ilişkindir.

Mahkemece yapılan uygulama sonucu; fen bilirkişisi rapor ve krokisinde (B) harfi ile gösterilen 142 m2 lik bölümün, 3621 sayılı yasanın 4. maddesinde tanımı yapılan kıyıda kaldığı belirlenerek 28. 11. 1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sicilden terkini gereken bölümün tapusunun iptaline, hazine adına tesciline ilişkin olarak kısa ve gerekçeli karar oluşturulmuş, daha sonra talepte bulunulmamasına rağmen tavzih kararı tesis edilerek 03. 02. 2010 tarihli karar ile sicilden terkinine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu 2 ada, ..parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 18.02.1986 tarihinde yapıldığı, 02.05.1989 tarihinde kesinleştiği ve davanın 04.03.2009 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, HUMK 455 ve devamı maddelerinde tavzih müessesesi düzenlenmiş olup “…taraflardan birinin isteği üzerine hüküm müphem ve gayrivazıh olur veya mütenakız fıkraları ihtiva ederse hükmün icrasına kadar düzeltilebileceği ya da çelişkinin giderilebileceği “ öngörülmüştür.

Mahkemece, kurulan tavzih kararının sözü edilen ilkelere uygun olmadığı açıktır. Bu nedenle mahkemece verilen 03. 02. 2010 tarihli tavzih kararının ortadan kaldırılmasına karar verilerek, diğer temyiz itirazlarının incelemesine geçildi;

Yukarıda değinildiği üzere, dava sicilden kaydın terkini isteğine ilişkin olmasına ve gerek TMK 715 ve gerekse 3402 sayılı yasanın 16 ncı maddesi uyarınca devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler özel mülkiyete konu olamayacağına göre, çekişmeli bölümün sicilden terkini ile yetinilmesi gerekirken hazine adına iptal ve tescile karar verilmiş olması doğru değildir.

Öte yandan, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dâhil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin" bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 18.02.1986 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir. Süresinde temyiz edememiş olmanın 5841 sayılı Yasanın, yeni getirdiği yasal olanaktan yararlanmaya engel olamayacağı; yeni Yasanın usuli kazanılmış hakkın istisnası teşkil edeceği; eldeki davanın kesin hükme bağlanmamış olduğu gözetildiğinde kararın davalı tarafından temyiz edilememiş olması sonuca etkili görülmemiştir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Öteyandan bilindiği üzere; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerine mahkûm edilemez.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Her dava açıldığı tarihteki koşullarla bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Davacı hazine temyiz dilekçesinde bu hususa da değinmiştir.

Hal böyle olunca somut olayda; mahkemece yapılan keşif soncu çekişmeli bölümün kıyı kenar çizgisi içinde bulunduğu, dava tarihinde davacı hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 sayılı Yasa gereğince dava reddedileceğine göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücret sorumlu tutulması gerekirken aksine yazılı düşüncelerle hüküm kurulması isabetsizdir.

Davacı hazine vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,27.9.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.