Esas No: 2017/2215
Karar No: 2017/8206
Karar Tarihi: 12.12.2017

**4. Hukuk Dairesi         2017/2215 E.  ,  2017/8206 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... Bakanlığı vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... ve diğerleri aleyhine 13/12/2001 gününde verilen dilekçe ile kurum zararından kaynaklanan tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 24/11/2016 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... ve davalı ... ile duruşmasız olarak incelenmesi de davacı vekili ve davalılar ... ve ... vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 12/12/2017 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı asiller ... ve ... ile karşı taraftan davacı vekili ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalılar ..., ..., ... ve ...'ün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalıların diğer temyiz diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, kurum zararından kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı ... hakkında açılan davanın reddine, davalılar ..., ..., ... ve ... hakkında açılan davanın ise kabulüne karar verilmiş; karar, davacı vekili ve davalılar ..., ..., ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; ... Devlet Hastanesi'nin diş malzemesi ihtiyacı için ihaleye çıkıldığını, idari şartnamede ihalenin kalem kalem yapılacağı belirtilmesine rağmen, ilan metninde ihaleye katılacak olanlar tamamına teklif verecektir denilmek suretiyle; daha ucuza alınabilecek malzemelerin rekabetin engellenmesi nedeniyle fahiş fiyata satın alındığını, ihaleye katılımda rekabet bakımından çelişki yaratıldığını, ihale şartnamesi ile ilanı arasındaki çelişki nedeniyle 2886 sayılı yasanın 19 ve 20. maddelerine göre ihalenin iptali gerekirken 15/08/2000 tarihinde ihalenin yapıldığını. Muhammen bedelin tespiti sırasında ise Bakanlık genelgesinin aksine Ticaret ve Sanayi Odası'ndan teklif alınmadan, emsal ihale fiyatları araştırılmadan tespit yapıldığını, ihale sürecinde yapılan kusurlu işlemleri ile davalıların idareyi zarara uğrattığını belirterek, oluşan zararın davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili isteminde bulunmuştur.

Davalılar vekilleri, davalıların ihale sürecinde hiç bir kasti ya da ihmali hareketleri bulunmadığını, müfettiş incelemesinin hakkaniyete uygun olmadığını, ihale öncesinde ilgili ticaret odasından emsal fiyatların sorulduğunu ancak ticaret odasının bedel tespiti yapılamadığını bildirdiğini, müfettiş tarafından ... Ticaret Odası'ndan en düşük fiyatların sorulduğunu oysa fiyat kadar malzeme kalitesinin de sağlık sektöründe önemli bir kıstas olduğunu, malzeme kalitesi belirlenirken diş hekimine danışılarak kalite olarak da en uygununun belirlenmesine özen gösterildiğini, ihale aşamasında yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme tarafından davanın reddine dair verilen ilk karar, Dairemizin 22/06/2016 gün, 2016/6958 esas ve 2016/8203 karar sayılı ilamı ile davalılar hakkındaki ceza davası sonuç itibariyle zamanaşımı nedeniyle düşmüş ise de ceza dosyası ve mahkeme dosyası kapsamından davalıların görevi ihmal nedeniyle davacı idareyi zarara uğrattıklarının anlaşıldığı ve davalıların kurum zararından sorumlu olduğu gerekçesiyle zararın kapsamı belirlenmek üzere bozulmuştur.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyulmuş, dosyada mevcut bilirkişi raporu esas alınarak davalı ... hakkında açılan davanın reddine, davalılar ..., ..., ... ve ... hakkında açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; kurum zararının belirlenmesi için alınan bilirkişi raporlarında hesaplama yapılırken sadece ihale birim fiyatı ile müfettiş incelemesi sırasında ... Ticaret Odası'ndan ihaleden yaklaşık bir yıl sonra 11/05/2002 tarihine göre alınan en düşük malzeme fiyatı arasındaki farkın tespiti ile yetinildiği ve aradaki farkın kurum zararını oluşturduğunun mütalaa edildiği anlaşılmaktadır.

Şu halde, mahkemece rayiç bedelin bir mal, iş veya hizmetin temin edildiği yer ve tarihteki normal alım ve satım bedeli olduğu da gözetilerek, ihale ile temin edilen 48 adet diş malzemesinin her bir kalemi için ihalede alınan malzemenin kalite ve niteliği de gözetilerek aynı kalitede bir malzemenin aynı tarihteki emsal fiyat araştırması yapılarak varsa kurum zararın belirlenmesi için konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna ve dosya kapsamına göre karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

3-Dosya kapsamından; davalıların ihale öncesinde ... Sanayi ve Ticaret Odası'ndan alınacak malzemelerin emsal fiyatlarını sordukları, Oda tarafından muhammen bedel tespiti yapılamadığının bildirildiği, başkaca firmalardan da birim fiyatlar tespit edilerek, bu fiyatların ortalaması alınmak suretiyle muhammen bedelin belirlendiği ve %17 ortalama tenzilatla dava dışı firmaya ihalenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalıların açıklandığı şekilde, ihale öncesinde muhammen bedel tespiti için fiyat araştırması yapmış olması da gözetilerek, gerekirse hesaplanacak tazminattan BK.43. (TBK.51) maddesi gereğince uygun miktarda hakkaniyet indirimi de yapılmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) ve (3) sayılı bentlerde gösterilen nedenlerle davalılar ..., ..., ... ve ... yararına BOZULMASINA, davacının tüm, davalıların diğer temyiz itirazlarının (1) sayılı bentte gösterilen nedenlerle reddine ve temyiz eden davalılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 12/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.