Esas No: 2019/2914
Karar No: 2021/8741
Karar Tarihi: 29.06.2021

**7. Ceza Dairesi         2019/2914 E.  ,  2021/8741 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 ve 4733 sayılı Kanunlara muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Sanık ...'ın temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Sanık ... tarafından da doğrulanan sanık ...'ın aşamalardaki savunmalarında; nakliye işi yaptığını, bahsi geçen işi züccaciye cinsi eşya taşıyacağının söylenmesi üzerine aracı vasıtasıyla kabul ettiğini, yükleme sırasında kolileri elle kontrol ettiğinde içlerinde tabak olduğunu gördüğünü, tabakların kaçak olduğunu ve bir kısım kolilerin içlerinde kaçak sigara olduğunu bilmediğini, suçlamayı kabul etmediğini söylemesi, eşya yüklemesi tamamlanmadan yakalama işleminin yapılması karşısında sanık ...'den eşyaya ilişkin irsaliye ibraz etmesinin beklenemeyeceği, kaçak sigaraların tabak kolilerinde gizlenmiş vaziyette olması, sanık ... tarafından dosyaya tabaklara ilişkin olduğundan bahisle faturalar ibraz edilmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'in tabakların kaçak olduğunu ve bir kısım kolilerde ise kaçak sigara bulunduğunu anlaması ve bilmesinin mümkün olmaması ve dosya kapsamı birlikte dğerlendirildiğinde, sanık ...'in atılı suça iştirak ettiğine dair mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeksizin her iki suçtan beraati ve nakil aracın iadesi yerine yerine yazılı şekilde hükümler tesisi,

Yasaya aykırı, sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

II) Sanık ... müdafiinin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Ele geçen cam tabaklara ilişkin olarak birleşen 2013/265 Esas sayılı dosyada 31/05/2013 tarih ve 2013/664 Esas sayılı iddianame ile 5607 sayılı Yasanın 3/5. madde ve fıkrasına muhalefet suçundan açılan kamu davası yönüyle 5271 sayılı CMK'nun 147 ve 191. maddeleri uyarınca sanığın usulüne uygun şekilde sorgusu yapılmadan, savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle, yazılı şekilde 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1. Sanığın eyleminin suç tarihi itibarıyla sigaralar yönünden suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasanın 8/4., tabaklar yönünden ise 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağı ve ayrı ayrı hüküm kurulması gerekmekte ise de, her iki eylemin TCK'nun 44. maddesi

uyarınca, suç tarihinden sonra 11.04.2013 tarih ve 28615 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın 6455 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi gereğince cezalandırılmasının gerekmesi ve yine hüküm tarihinden sonra 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasalar ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3/18. maddesi yollamasıyla 3/5-10. maddeleri gereğince cezalandırılmasının gerekmesi karşısında; ilgili yasa hükümleri ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, hükmedilecek cezalar belirlenerek sonuçlarının karşılaştırılması ve sanık bakımından lehe olan yasa hükmü tespit edilmesi, ayrıca;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2. Ele geçen tabakların değerinin 2.942,05 tl olduğu ve 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği halde, 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçu yönüyle hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde hapis ve adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak sanık hakkında fazla ceza tayini,

3. Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,

4. İki sanığın da 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan mahkumiyetine karar verildiği halde katılan ... İdaresi lehine hükmolunan vekalet ücretinin "sanıktan alınarak gümrük idaresine verilmesine" yazılması suretiyle hüküm tesisi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.