Esas No: 2017/4564
Karar No: 2018/312
Karar Tarihi: 18.01.2018

**12. Hukuk Dairesi         2017/4564 E.  ,  2018/312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin üçüncü kişi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

1-İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının murafaalı olarak yapılmasına HUMK.nun 438. ve İİK.'nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi:

2-Alacaklı tarafından, üçüncü kişi konumunda bulunan davalı ... AŞ.'ye, İİK'nun 89/1. maddesi uyarınca gönderilen haciz ihbarnamesine karşı süresinde yapmış olduğu itirazın gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülerek İİK'nun 89/4. maddesi gereğince tazminat talebinde bulunulduğu, mahkemece, davanın kabulü ile İİK'nun 89/4. maddesi gereğince 359.983,43 TL tazminatın muacceliyet tarihi olan 13.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı ...'den alınarak davacıya verilmesine karar verildiği görülmektedir.

İİK'nun 89/1. maddesinde “Hamiline ait olmıyan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmıyan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir (Haciz ihbarnamesi).Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2, 3 ve 4. fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir", aynı maddenin 4. fıkrasında ise; "Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesine müddeti içinde itiraz ederse, alacaklı, üçüncü şahsın verdiği cevabın aksini icra mahkemesinde ispat ederek üçüncü şahsın 338. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre cezalandırılmasını ve ayrıca tazminata mahkum edilmesini isteyebilir. İcra mahkemesi tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre halleder" düzenlemeleri yer almaktadır.

Kanun hükmünde yer alan tazminatın konusu, haciz ihbarnamesine karşı üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması sebebiyle takip alacaklısının uğradığı zarardır. Bu davada üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu davacı takip alacaklısı ispat etmelidir. Üçüncü kişinin beyanının aksi, İİK'nun 68. maddesinde sayılan belgelere bağlı ESAS NO : 2017/4564 olmaksızın her türlü delille ispat edilebilir. Anılan maddenin açık hükmü gereğince, icra mahkemesince, genel hükümlere göre yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir. Üçüncü kişi aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için, ihbarnamenin tebliğ tarihi itibariyle, borçlunun, üçüncü kişiden istenebilir hale gelmiş, kesin nitelikte bir alacağının mevcut olması gerekir.

Somut olayda, borçlu ... Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine kambiyo senetlerine mahsuz haciz yolu ile başlatılan takipte, üçüncü kişi ... AŞ.'ye İİK'nun 89/1. maddesi uyarınca haciz ihbarnamesi gönderildiği, üçüncü kişinin haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmesi üzerine, alacaklının İİK’nun 89/4. maddesine göre tazminat istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, alacaklının, dava dilekçesinde; borçlu ile üçüncü kişi arasında düzenlenen 29.08.2012 tarihli protokole göre, borçlunun 10.000.000 TL'ye kadar olan borçlarının barter kredisi ile yapılandırıldığını, protokol kapsamında, borçlunun üçüncü kişi şirket nezdinde 10.000.000 TL'lik bir hakkının mevcut olduğunu, bu nedenle üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu ileri sürerek, üçüncü kişinin haciz ihbarnamesinde yazılı alacak miktarı kadar tazminata mahkum edilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin önüne gelen uyuşmazlığın mahiyeti gereği, barter sisteminin açıklanmasında fayda vardır. Şöyle ki;

Hukukumuzda, barter sisteminin düzenlenmesine ilişkin herhangi bir mevzuat yoktur. Barter sistemi, karşılıklı ticaret uygulamaları ile gelişmiştir.

Barter sistemi; üye firma veya gerçek kişilerin satın aldığı mal veya hizmetlerin bedelini yine sistem içerisinde, üyelere mal veya hizmet satarak ödediği bir sistemdir. Barter sistemi ile satış yapan üye, satış bedeli kadar barter sisteminden alacaklı olur ve satışla elde ettiği barter çeki ile alacağını, sistemden yine mal veya hizmet satın alarak tahsil eder.

Barter şirketi; barter sistemine üye olan firmaların çalışmalarını organize den aracı bir kuruluştur.

Barter çeki ise; üyeler arasında gerçekleşen alım satım işlemlerinde, bir ödeme ve tahsilat işlemi olarak kullanılan, mal veya hizmeti alan tarafından düzenlenen evrakdır.Barter çekinin kambiyo vasfı yoktur.

Uygulamada; barter sistemine üye olmak için, firma veya gerçek kişi ile barter şirketi arasında üyelik sözleşmesi düzenlenir. Üye, barter şirketine yıllık üyelik ücreti öder. Ayrıca üye, barter sistemi içinde yapılan alım satım işlemlerinde, barter şirketine, sözleşmede kararlaştırılan oranda komisyon öder. Barter şirketinin üyelik sözleşmesinden doğan borçları ise; her üye için bir cari hesap açmak, ürün veya malların listesini oluşturmak, satış işlemi taleplerinde satış onay kodu vermek, üyeler arasında yapılan alış verişleri ve barter çeklerini kabul ederek cari hesaplara kaydetmek, cari hesap ekstresini üyeye tebliğ etmek şeklinde sıralanabilir.

Barter sisteminde, üyeler arasında alım satım işlemleri ise şu şekilde gerçekleştirilir; Barter hesabı yeterli olan üye, sistemden ihtiyacı olan mal veya hizmeti satın almak istediğinde, barter şirketinden satış onay kodu alır, satış işlemi sonucunda, satıcı firma karşı tarafa barter çeki düzenleyerek verir. Barter şirketi, alıcı üyenin cari hesabına borç kaydı, satış yapan üyenin cari hesabına ise alacak kaydı işler. Sistem içerisinde alış verişler mal ve hizmet üzerinden işlem görür, nakit para ile işlem yapılmaz. Barter şirketi, alım-satım sözleşmesinin tarafı değildir. Barter şirketinin, satın alınan mal veya hizmetin teslim edilmemesi, geç teslim edilmesi veya ürünün ayıplı olması gibi hallerden dolayı sorumluluğu

yoktur. Ancak barter şirketi, satış onay kodu alınarak yapılan işlemlerde, tahsilat için garantördür.

Uygulamada barter üyelik sözleşmesi (1) yıllığına yapılır. Üyelik sözleşmesinin sona ermesi halinde, cari hesap kaydına göre üye alacaklı konumda ise, alacağını yine sisteme kayıtlı mal ve hizmetlerden alarak tahsil eder. Barter şirketinden veya diğer üyelerden nakit para talep edemez.

Bu açıklamalar ışığında, temyize konu dava dosyası incelendiğinde;

Borçlu ... Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile üçüncü kişi ... AŞ. arasında 24.08.2012 tarihli barter üyelik sözleşmesi düzenlenmiştir.

Borçlu ... Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile üçüncü kişi ... AŞ. arasında yapılan 29.08.2012 tarihli borç yapılandırma ve geri ödeme protokolünün;

2. maddesinde; Protokolün konusu olarak; ... Tekstil San.ve Tic. Ltd. Şti. ve dava ve takip dışı ...’ un piyasaya olan borçlarının ... A.Ş. tarafından protokol çerçevesinde barter kredisi ile yapılandırılması ve yapılandırılan barter borçlarının ... havuzuna geri ödenmesi ile ilgili koşulların düzenlendiği,

3. maddesinde; ... AŞ. tarafından barter kredisi ile yapılandırılan borç tutarının, barter (takas) yolu ile mal ve hizmet olarak ... AŞ. nin barter havuzu müşterisi olan alacaklı ya da barter kredisi tesis edilen firmalara veya kişilere arz edilmek suretiyle kapatılacağı,

4-a) maddesinde; ... AŞ. tarafından barter kredisi ile yapılandırılan bu barter borçlarından; 10.000.000.-TL (onmilyon TL) net barter borcunun, 2012 Eylül ayı başından başlamak üzere eşit taksitler halinde en geç 60 ay içinde borçlu firmalar tarafından ürün verilmek ve mağazalardan kuponlu satış yapılmak sureti ile ek-1'de yer alan ödeme planı çerçevesinde ... havuzuna geri ödeneceği,

4-d) maddesinde; ... AŞ. tarafından barter kredisi ile yapılandırılan 10.000.000.-TL (onmilyon TL) net barter borcunun %12 (yüzdeoniki) oranındaki barter işlem komisyonunu, alacaklı firmanın işin başında ve kullanımdan önce nakden ve defaten ... AŞ.' ye ödeyeceği,

4-e) maddesinde; Borçlu firmaların, kullanacağı barter kredisi için, kendisinin borçlu, ortaklarının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla, yapılandırılan borç tutarı kadar vadesiz finansman senedi vereceği, senetlerin borçlu firmanın taahhütlerini yerine getirdiği miktarlarda ... AŞ. tarafından borçlu firmaya iade edileceği düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, 29.08.2012 tarihli protokolde, üçüncü kişi Barter AŞ. nin, borçlu ... Teks. San. Ve Tic.Ltd.Şti. ne borcu olmadığı, bilakis ... AŞ.'nin borçlu ... Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'den alacaklı konumuna geçtiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan S.M. Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen 14.04.2015 tarihli bilirkişi raporu ve 07.10.2015 tarihli bilirkişi ek raporunda; bilirkişi tarafından incelemenin ...nin şirket merkezinde yapıldığı, ...nin ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde gerçekleştirildiği, haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği 05.11.2012 tarihinde, ...nin ticari defterlerinde, borçlu ... Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne borç bakiyesinin (0) olarak kayıtlı bulunduğu, resmi ticari defterlerde kayıtlı bulunmayan, ancak ... A.Ş.'nin şirket merkezinde bulunan sözleşme ve emtia kayıtlarının incelenmesinde, haciz ihbarnamesinin ... A.Ş' ye tebliğ edildiği 05.11.2012 tarihinde, ... Teks. San. Ve Tic.Ltd.Şti.'nin başka alacaklılarına ... A.Ş. tarafından, ... Teks. San. ve Tic. Ltd. ESAS NO : 2017/4564 Şti.'nin nam ve hesabına, “hesap kapatma” adı altında toplam 3.367.300 TL tutarında emtia ödemesi yapıldığı, emtia alan üyelerin ise sisteme borçlanmadığının bildirildiği görülmektedir.

Yukarıda bahsi geçen bilirkişi raporlarında yer alan, borçlu ... Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait barter hesap dökümünde; 05.11.2012 tarihinde, barter sistemindeki diğer üyelere, ... A.Ş. tarafından, ... Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin nam ve hesabına yapılan toplam 3.367.300 TL lik ödemenin barter havuzundan sağlanan emtialar olduğu, emtia ödemesinin ... Teks. San. ve Tic.Ltd.Şti.'nin cari hesabına borç kaydı olarak işlendiği, alacak kaydı olarak işlenmediği, bakiyesinin 05.11.2012 tarihinde (-)14.607.721,17 TL olduğu, ... A.Ş.'nin 29.08.2012 tarihli protokolün 3. maddesi gereğince, taahhüdünü yerine getirerek borçlunun nam ve hesabına emtia ödemesi yaptığı, dolayısıyla borçlu ... Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, üçüncü kişi ... A.Ş.'de herhangi bir mal veya hakkının bulunmadığı, aksine, borçlu ... Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin barter havuzuna borçlandığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporuna ekli, şirket merkezinde tespit edilen “borç yapılandırma ve geri ödeme protokolü kapsamında teminat senedidir” yazılı, düzenleyeni ... Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti., düzenlenme tarihi 26.09.2012 olan 10.000.000 TL bedelli bonoda, lehtarın ... A.Ş. olduğu da gözetildiğinde, 29.08.2012 tarihli protokol ve barter sisteminden borçlu adına yapılan emtia ödemesi ile, borçlu ... Teks. San. Ve Tic.Ltd.Şti.'nin, üçüncü kişi ... A.Ş. den alacaklı konumuna geçmediğinin kabulü gerekir. Üçüncü kişi ... A.Ş.'nin şirket merkezinde, ticari defterler dışında kayıt ve defterler tutulmuş olması da, takip borçlusu ... Teks. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin, üçüncü kişi ... A.Ş.'den istenebilir hale gelmiş, kesin nitelikte bir alacağının mevcut olduğu sonucunu doğurmaz.

O halde, mahkemece yukarıda açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Üçüncü kişi ... A.Ş.'nin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.