Esas No: 2012/7285
Karar No: 2012/26817
Karar Tarihi: 29.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/7285 E.  ,  2012/26817 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı-karşı davalı, cezai şartın ödenmesini, davalı- karşı davacı kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davacı-karşı davalı isteğinin reddine, davalı-karşı davacının isteğini kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı-karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-karşı davalı vekili, davalı-karşı davacı işçinin müvekkili şirket çalışanlarından olduğunu, ancak hiçbir haklı sebep olmadığı halde iş akdini tek taraflı olarak feshettiğini ve işe devam etmediğini, kendisi ile imzalanan iş sözleşmesinde şirketin iş devamlılığının sağlanması ve iş kaybına uğramaması için şirkete haber vermeden işten ayrılan işçilere uygulanmak üzere sözleşmeye cezai şart konulduğunu, iş sözleşmesinin cezai şart 3. maddesinin 3.2 bölümünde “Personel sözleşmeyi feshetmek isterse altmış gün önceden karşı tarafa yazılı olarak haber vermek zorundadır. Belirtilen maddeler çerçevesinde haber verilmeden feshedilen sözleşmede personel 5.000 USD tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt eder” şeklinde düzenleme bulunduğunu, buna göre davalı taraf imzalamış olduğu bu sözleşmeye uymadan iş akdini haksız olarak feshettiğinden söz konusu tazminatı ödemesi gerektiğini belirterek, davanın kabulü ile 5.000 USD’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davacı-karşı davalı işverenin iş sözleşmesinin devamı süresince müvekkili davalı-karşı davacı işçiye haber vermeden işe giriş çıkışını yaptığını, davacı-karşı davalı işverenin 2007 yılı Eylül ayında aynı giriş çıkış işlemini yapmak istediğini, davalı işçinin bu durumu fark etmesi ve itirazlarını bildirmesi üzerine kendisine “ibraname” başlıklı belgeyi zorla imzalatmaya çalıştığını, müvekkili işçinin bu haksız durumu kabul etmeyip ibranameyi imzalamaması üzerine maaşını ödemediğini, işverenin davalı-karşı davacının yapmış olduğu fazla mesai ücretlerini, genel tatil ücretlerini, yıllık ücretli izin alacağını da ödemediğini, müvekkilinin bu nedenle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini, hak ettiği işçilik alacaklarının ödenmesi talebi ile ihtarname göndermesine karşın ödeme yapılmadığını belirterek taleplerinin kabulüne, davacı-karşı davalının açtığı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı-karşı davacının ödenmeyen bir kısım alacaklarının bulunduğu ve bu alacakları nedeniyle dava açmakta haklı olduğu, davalı-karşı davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği kanaatine varıldığı, bu nedenle davalı-karşı davacının davasının kısmen kabul ve kısmen reddine, davacı-karşı davalının davasının reddine karar verilmiştir.

Karar davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığı ve davalı-karşı davacının işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davalı-karşı davacının işyerinde ses teknisyeni olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacı işyerinde aylık 900,00 TL net ücret aldığını idia etmiş, bilrikişi tarafından iddia edilen miktar ile SGK kayıtlarında bildirilen miktarlar üzerinden seçenekli olarak rapor tanzim edilmiştir. Mahkemece bu hesaplamalardan davacının beyanı esas alınarak yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuşsa da, kıdem tazminatı ile işçilik alacaklarının hesaplanmasında esas alınması gereken ücrete ilişkin emsal araştırması yapılmamıştır. Ayrıca davacı-karşı davalı tarafından bilirkişi raporuna karşı itirazları içeren dilekçe ekinde Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz 2007 ayları için imzalı ücret bordrosu ibraz edildiği, bu bordrolarda fazla mesai ücretinin de ödendiği görülmektedir.

Mahkemece davalı-karşı davacının alacaklarının kabulüne karar verilirken sunulan belgelerin nazara alınmaması ve davalı-karşı davacı için emsal ücret araştırması yapılmaması hatalı olmuştur. Davalı-karşı davacının ücretinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, dosyaya davacı-karşı davacı tarafından sunulan belgeler dikkate alınarak davacının talepleri hususunda yeniden bilirkişi raporu alınmalı, alınan bilirkişi raporu dosyadaki tüm delillerle birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve oluşacak sonuç doğrultusunda bir karar verilmelidir. Mahkemece tüm bu yönler gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.