Esas No: 2018/442
Karar No: 2018/8109
Karar Tarihi: 24.09.2018

**17. Hukuk Dairesi         2018/442 E.  ,  2018/8109 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı .... aralarındaki dava hakkında ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nden verilen 14/04/2016 gün ve 2014/764 E. 2016/355 K. sayılı hükmün Dairenin 24/10/2017 gün ve 2017/4511 E. - 2017/9489 sayılı kararı ile onanmasına karar verilmiş olup, süresi içinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı vekili, davacıya ait un fabrikasının davalı nezdinde Yangın ... Poliçesi ile sigortalı olduğunu, olay tarihindeki aşırı yağış nedeniyle oluşan taşkın sonucu sigortalı fabrikanın deposunda bulunan buğdayların hasar gördüğünü belirterek 5.094.193,44 TL. hasar bedelinin 23.01.2012 tarihinden işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, sigortalı işyerinde sel olayının gerçekleşmediğini, gerçekleşen bir zarar var ise bunun emteanın kendi nem oranı ve kızışmanın artması ile gerçekleştiğini, YSGŞ'nın A.4.4. maddesi gereği bu şekilde oluşan hasarın teminat dışı olduğunu, davacı sigortalının üzerine düşen kurtarma ve yardım önlemlerini alma ile araştırma ve inceleme yapılmasına izin verme yükümlülüklerini ihlal ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; davanın kabulü ile 5.094.193,44 TL. tazminatın 05.04.2012 tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davacıya avans olarak ödenen 1.004.348,08 TL'nin infazda nazara alınarak toplam alacak miktarından mahsubuna dair verilen hükmün, davalı vekili tarafından temyizi üzerine; Dairemizce, delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gözetilerek davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiş; davalı vekili tarafından yasal süresi içinde karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Dosyanın yeniden yapılan incelemesi sonucunda;

1-Dosya içeriğine, mahkeme kararında belirtilip ... ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesinin 2. fıkrası delaletiyle 1086 sayılı HUMK’nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, Yangın ... Poliçesi'ne dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı taraf, taraflar arasında imzalı ... poliçesi kapsamında kalan su baskını nedeniyle, işyerinde oluştuğunu iddia ettiği 7.593 ton buğday emteasının hasar gördüğünü ileri sürerek zararın tazminini talep etmiş; davalı taraf, hasarın su baskını sonucu değil, emteanın kendi bünyesinden kaynaklanan ayıbı nedeniyle hasara uğradığını ve zararın teminat dışı olduğunu savunmuş; mahkeme ise, benimsediği bilirkişi raporundaki tespitlere göre, hasarın su baskını sonucu oluştuğu ve poliçe teminatı kapsamında olduğunu kabul ederek davacı yan lehine tazminata karar vermiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporunda, davaya konu edilen olayın, poliçe teminatı kapsamındaki su baskını sonucu gerçekleştiği, dosya kapsamına ve sunulu delillere uygun biçimde saptanmış olup, heyet raporu bu yönüyle yerinde görülmüştür. Ancak, davaya konu su baskını nedeniyle davacının depolarında bulunduğu ve hasar gördüğü iddia olunan emteanın miktarı ve bedelleri ile davacı zararının hesaplanması bakımından, mahkemenin benimsediği 09.06.2014 tarihli kök ve 27.10.2014 tarihli ek rapor yeterli ve doğru tespitleri içermemektedir.

Anılan raporlar incelendiğinde; davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemelere göre hasarlı emteanın miktarı ve bedelinin belirlendiği; 2010 yılından hasarın gerçekleştiği 2011 yılına devreden mal bedelleri ile 2011 yılında davacı tarafça satın alınan (davacının yevmiye defterine işlenen faturalara göre) mal bedellerinin toplamından, 2011 yılı içinde üretimde kullanılan mal bedelinin düşülmesiyle belirlenen 5.797.863,82 TL'lik mal stok bedeli oranında davacının zararı olduğu şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir. İfade olunan hesaplama yapılırken; davacının depolarında, hasar tarihi itibariyle fiilen bulunması mümkün olan emtea miktarı konusunda değerlendirme yapılmadığı; hasardan hemen sonra davalı sigortacının başvurusu üzerine açılan tespit dosyasında alınan 11.01.2012 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davacı depolarında yapılan fiili incelemeyle, depo alanları ile depoların hacmine göre alacağı buğday miktarına ilişkin tespitler de dikkate alınarak, hasar görmesi muhtemel emtea miktarının net biçimde saptanmadığı; davacı tarafın hasara yol açan su baskınından hemen sonra 40 tonluk emteayı hasar görmeden kurtardıklarına ilişkin beyan ve kabulü dikkate alınıp, bildirilen bedelin hesaplanan bedelden düşülmediği; yine taraflar arasındaki poliçede yer alan, su baskını hasarları için %2 (50.000 Euro'yu geçmemek kaydıyla) muafiyet bedelinin hesaplamada gözetilmediği görülmektedir.

İfade olunan tüm bu nedenlerle; taraflar arasındaki poliçeyle, davacıya ait un fabrikasının depolarında bulunan buğday emteasının belli limitler dahilinde sigortalandığı; ... sözleşmesi gereği, poliçedeki limitlerle sınırlı olmak kaydıyla, davalı sigortacının su baskını rizikosu nedeniyle fiilen oluşan gerçek zarar miktarını tazminle yükümlü olduğu; zarar miktarının belirlenmesinde, riziko tarihinden önce fiilen mevcut olup da olay nedeniyle hasara uğrayan emtea için hesaplama yapılması gerektiği; hesaplama yapılırken, sadece ticari defterlere işlenen faturalardaki mal miktar ve bedellerinin esas alınması ile yetinilemeyeceği ve hasar anında davacı depolarında fiilen mevcut olan emtea miktarı ve bedelinin belirlenmesinin gerekeceği gözetilmelidir. Buna göre de; oluşturulacak başka bir uzman bilirkişi heyetinden, tespit dosyasında alınan 11.01.2012 tarihli bilirkişi raporunda, davacı depolarının alanı ve depoların hacmine göre alabileceği buğday miktarına ilişkin belirlemelerin, davacı yanın su baskınından hemen sonra kurtardıklarını bildirdiği 40 tonluk buğday miktarına ilişkin beyan ve kabulünün bir bütün olarak ele alınması ve hasar tarihinden önceki yıla ait ticari defter ve kayıtlar ile muhasebe belgeleri de incelenmek suretiyle, su baskını olayından önce mevcut olup da olay nedeniyle hasar gören sigortalı emteanın miktar ve bedelinin (davacı tarafça kurtarılan emtea bedeli düşülüp) ayrıntılı biçimde tespiti, poliçedeki muafiyet klozuna göre hasar bedelinden gerekli indirimin yapılması konularında ayrıntılı, gerekçeli, denetime imkan sağlayacak bir rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle yazılı biçimde hüküm tesisi yerinde olmamıştır.

3-Davalı taraf, davacıya ait işyerinin yol seviyesinden daha düşük seviyede olduğu, depoların konumu itibariyle davaya konu olaydaki gibi su baskınlarına sürekli maruz kaldığı ve yoldan su baskını sebebine dayalı olarak önceki yıllarda dört kez daha farklı ... şirketlerinden tazminat aldığı hususlarının, tazminatın belirlenmesinde dikkate alınması gerektiğini savunmuştur. Davacı taraf ise, davalı sigortacının poliçe düzenlemeden önce eksper marifetiyle inceleme yaptığını ve depoların konumuna ilişkin savunmasının bu nedenle dinlenemeyeceğini, davaya konu olay tarihinden önce 2009 yılında gerçekleşen su baskınının ise, dere taşmasından meydana geldiğini iddia etmiştir. Mahkemece de, davacı yanın beyanları yerinde bulunmuş ve daha önceki tarihlerde de su baskınına maruz kalan davacı depolarının sigortalanması konusunda, davalı sigortacının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğundan, sigortacının bu savunmasına itibar edilmemiştir.

Davacının sigortalı işyerinin, önünden geçen karayolundan 1,8 metre düşük kotta yer aldığı dosya kapsamı ile sabit ve

tarafların kabulündedir. Davalı sigortacı tarafından sunulan belgelerden; yoldaki kot farkı sonucu, aşırı yağışların su baskınına yol açması nedeniyle 2005, 2006, 2007 ve 2009 yıllarının sonbahar- kış aylarında davacı depolarında hasar oluştuğu, davacının herbir hasar için farklı ... şirketlerinden hasar bedeli tahsil ettiği; davaya konu olayın gerçekleştiği 2011 yılı Aralık ayından önce (yaklaşık 6 yıldır) aynı sebepten davacının ticari emteasının hasar gördüğü anlaşılmaktadır. Dosya muhteviyatında yer alan tespit dosyasında alınan 29.12.2011 tarihli inşaat mühendisi bilirkişinin raporunda; "davacı fabrikasının önünde bulunan 300 mm ve 2 X 100 mm çapındaki yüzey sularının tahliyesine ilişkin sistemin hatalı olduğu; yağmur sularının uzaklaştırılması için en uygun çözümün üstü ızgaralı ve açık, yerden ... ve temizlenmeye müsait kanal sistemi olduğu; davacıya ait su tahliye borularında zamanla oluşan tıkanma, yetersiz meyil, tesisat boyunca kesit daralması vb. sebeplerden su baskınının gerçekleştiği" yönünde tespitler yapıldığı görülmektedir. Anılan bu raporla tespit edilen hususlara ilişkin olarak mahkeme tarafından herhangi bir inceleme yapılmamış, uzman bilirkişiden rapor alınmamış, basiretli tacir gibi davranması gereken davalı sigortacının sigortaladığı yeri görüp poliçe tanzim etmesi gerektiği gerekçesiyle, davacının müterafik kusuru konusunda irdeleme yapılmadan karar verilmiştir.

... sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iyiniyeti ve ... esasına dayanan sözleşmeler olup, iyiniyet ve güvenin sözleşme görüşmelerinden başlayıp sözleşme kapsamında oluşan zararın giderimi anına kadar varlığını koruması gerekir. Sözleşmenin her iki tarafı da sözleşmenin diğer yanının hak ve menfaatlerini gözetip korumak ve bu konuda her türlü önleyici tedbiri almak zorundadır. Sigortacı, ... teminatında yer alan zararı iyiniyetli biçimde tam olarak karşılamakla yükümlü olduğu gibi, sigortalı da rizikonun gerçekleşmemesi ve gerçekleştiğinde ise sigortacının zarar giderim yükünü hafifletecek her türlü tedbiri almakla yükümlüdür. Bu anlamda; sigortacının, ... teminatı verilen rizikolar yönünden gerekli incelemeleri yapıp poliçe tanzim etme konusunda basiretli davranması gerektiği kabulü yerinde olmakla birlikte; malını sigortalatmak isteyen tarafın da, rizikonun oluşmasını engelleyici önlemleri almış olması, malını koruma konusunda sadece ... yaptırmakla yetinmemesi ve kendi malını öncelikli olarak kendisinin korumakla yükümlü olduğu konusunda basiretli davranıp önlem alması gerektiği izahtan varestedir.

İfade olunan tüm bu sebeplerle; davalı sigortacının, ... poliçesinin tanzimi sırasında riski iyi analiz etme konusunda basiretli davranma zorunluluğu olduğu kadar, işyeri yaklaşık 6 yıldır 4 kez aynı sebeple ve aynı şekilde hasara uğrayan, tacir

olan davacı sigortalı yönünden de basiretli davranma zorunluluğunun cari olduğunun gözetilmesi; tespit dosyasında, mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen inşaat bilirkişisinin raporunda, davacının işyerinin önündeki su tahliye sisteminin yetersiz olduğunun saptandığı dikkate alınıp, rapor alınacak bilirkişi heyetine konusunda uzman inşaat mühendisi bilirkişinin de dahil edilmesi; oluşturulacak yeni heyetten, işyerine ait su tahliye sisteminin (işyerinin konumu da dikkate alınarak) yeterli olup olmadığı, yetersizse bu yetersizliğin sebepleri ve tahliye sisteminin yeterli hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı ile yapılması gerekenlerin ne olduğu, su tahliye sisteminin yeterli olması halinde dahi davaya konu su baskınının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği (olay günü yağan yağmur miktarına göre) konularında ayrıntılı, gerekçeli rapor alınması; raporla yapılan tespitlere göre, zararın doğumu ya da artmasında davacının müterafik kusurlu olup olmadığının hükümde tartışılması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle hüküm tesisi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair karar düzeltme isteğinin REDDİNE; (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kısmen kabulü ile dairemizin 24.10.2017 tarih 2017/4511 E - 9489 K sayılı onama kararının kaldırılmasına ve BOZULMASINA, tashihi karar ve temyiz peşin harçlarının karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 24/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.