Esas No: 2021/11542
Karar No: 2022/3537
Karar Tarihi: 14.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/11542 E.  ,  2022/3537 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2019/1145-2021/1280

İlk Derece

Mahkemesi : ... 12. İş Mahkemesi

No : 2016/437-2019/112

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ... vekili ile fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin kısmen kabulüyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... vekili ile fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Müvekkilesinin, davalı T.C.Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Seniha Mayda Ortaokulu’nun gerek anaokul, gerekse de ilkokul kısmında olmak üzere temizlik görevlisi olarak 15.8.1999 tarihinde çalışmaya başladığını ver her yıl haftanın 5 günü 10 aylık dönemde aralıksız olarak iş akdinin haksız ve geçersiz sonlandırıldığı 31.3.2013 tarihine kadar çalıştığını, buna göre müvekkilesinin her yıl Ağustos ayı ortalarında çalışmaya başlayıp okulların kapandığı Haziran ayı ortalarına kadar aralıksız çalışmasının bulunduğunu, idare odalarının, sınıfların ve okulun genel temizliği ile öğretmen ve müdürlere çay-kahve yapımı ve servisi görevlerinde asgari ücret ile çalıştığını, ücretini okul müdürü yahut müdür yardımcılarından elden aldığını, 2007 ve 2008 yıllarında maaşının TEB Bankası Karabağlar Şubesine okul müdürü ... tarafından yatırıldığını, 2009 yılındaki maaşlarının ise yine aynı hesaba ... firmasının ödemesi olarak yapıldığını, müvekkilesinin işe giriş tarihinin 15.8.1999 olmasına rağmen, yıllarca sigorta kaydının yapılmadığını, ilk olarak sigorta kaydının 10.1.2007 tarihinde 1236784.35 işyeri numarası ile ... isimli, 21.9.2007 tarihinden itibaren ise ... isimli işverene ait 1285059.35, 1347872.35 ve 1347870.35 sicil numaraları ile 2.6.2009 tarihine kadar sigortalı gösterildiğini, 25.9.2009 tarihinde ise işveren...’e ait 1364689.35 sicil numarası ile sigortasının gösterilerek bu işyerinden 22.1.2010 tarihinde çıkışının, tekrar aynı işverene ait 1364689.35 sicil numarası ile 10.2.2010 tarihinden 30.6.2010 tarihine kadar sigortasının gösterildiğini, oysa müvekkilesinin bu tarihlerde de Seniha Mayda Ortaokulu’nda çalışmakta olup, sigorta kayıtlarının neden bu şahıslara ait işletmelerden gösterildiği bilemediğini, 1.10.2010 tarihinden itibaren ise sigortasının Seniha Mayda Ortaokulu Aile Birliğine ait 1392802.35 sicil sayılı işyeri numarası ile gösterilmeye başlandığını ve 31.3.2013 tarihine kadar aralıklarla sigorta kaydının gösterildiğini, iş akdinin 30.3.2013 tarihinde okul müdürü Turgut Eğerci tarafından aranarak 31.3.2013 tarihi itibariyle sonlandırıldığı beyan edilerek feshedildiğini, ancak bugüne kadar müvekkilesinin işçilik hak ve alacaklarının da ödenmediğini, müvekkilesinin anılan fesih bildirimi yazısı ile ... Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğüne başvurduğunda kıdem ve ihbar alacaklısı olduğuna dair dilekçeleri ekinde yer alan cevabın verildiğini” iddia ile, “Müvekkilesinin, Seniha Mayda Ortaokulu’nda temizlik görevlisi olarak 15.8.1999 tarihinde çalışmaya başladığının, iş akdinin haksız ve geçersiz olarak sonlandırıldığı 31.3.2013 tarihine kadar her yıl 15 Ağustos tarihi itibariyle çalışmaya başlayıp Haziran ayında okulların kapandığı tarihe kadar 10 ay (15.8.1999 – 16.6.2000, 15.8.2000 – 15.6.2001, 15.8.2001 – 14.6.2002, 15.8.2002 – 13.6.2003, 15.8.2003 – 15.6.2004, 15.8.2004 – 10.6.2005, 15.8.2005 – 19.6.2006, 15.8.2006 – 20.6.2007, 15.8.2007 – 16.6.2008, 15.8.2008 – 12.6.2009, 15.8.2009 – 30.6.2010, 15.8.2010 – 30.6.2011, 15.8.2011 – 30.6.2012, 15.8.2012 – 31.3.2013) kesintisiz ve aralıksız şekilde geçen ve SGK’na eksik bildirilen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP

Davalı MEB vekili cevap dilekçesinde özetle; Davada 5 yıllık hak düşürücü sürenin söz konusu olduğunu, davacı tarafın çalışmalarının davalı olarak gösterilen müvekkili Bakanlık ile bir ilgisinin bulunmadığını, Bakanlığa bağlı Karabağlar Seniha Mayda Ortaokulu’nda çeşitli firmaların ve Okul Aile Birliğinin elemanı olarak hizmet alımı yoluyla dilekçeleri ekinde sunulan belgelerde bildirilen tarihler arasında çalıştığını, öte yandan okulların kapalı olduğu sömestr ve yaz tatillerinde çalışma yapılmadığından bu döneme ilişkin tespit talebinin kabulünün mümkün olmadığını, davacının iddialarını somut ve inandırıcı delillerle dayandırması gerektiğini savunmuştur.

Fer'i Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının iddiasını yazılı belgeler bağlamında somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması gerektiğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Davacının davasının kabulüne;

Davacının davalı işveren T.C. ...'na bağlı Seniha Mayda Ortaokulu Müdürlüğüne ait SGK İl Müdürlüğünde tescilsiz temizlik hizmetleri işyerinde 15/08/1999-31/03/2013 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret ile toplam (2536+1613) 4149 gün çalıştığı,

162 Günlük çalışmasının alt işveren ...'e ait 1236784.35 sicil sayılı işyerinden , (125+7+58+127) 317 günlük çalışmasının alt işveren ...'e ait.... sicil sayılı işyerinden, 148 günlük çalışmasının alt işveren ...'e ait 1347872.35 sicil sayılı işyerinden, (118+139) 257 günlük çalışmasının alt işveren...'e ait .....sicil sayılı işyerinden , (255+280+194) 729 günlük çalışmasının Seniha Mayda Ortaokulu Okul Aile Birliği'ne ait .... sicil sayılı işyerinden olmak üzere toplam 1613 günlük çalışmasının SGK'na bildirildiğinin, 2536 günlük çalışmalarının SGK'na bildirilmediğinin tespitine;

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı ... vekili ile fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; ... 12. İş Mahkemesi'nin 02.04.2019 tarih, 2016/437 Esas ve 2019/112 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

1-Davanın kabulü ile;

Davacının davalı işveren T.C. ...'na bağlı Seniha Mayda Ortaokulu Müdürlüğüne ait SGK İl Müdürlüğü'nde tescilsiz temizlik hizmetleri işyerinde 15.08.1999 - 31.03.2013 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret ile toplam (2431+1613) 4044 gün çalıştığı,

162 günlük çalışmasının alt işveren ...'e ait .... sicil sayılı işyerinden, (125+7+58+127) 317 günlük çalışmasının alt işveren ...'e ait 1285059.35 sicil sayılı işyerinden, 148 günlük çalışmasının alt işveren ...'e ait 1347872.35 sicil sayılı işyerinden, (118+139) 257 günlük çalışmasının alt işveren...'e ait .... sicil sayılı işyerinden, (255+280+194) 729 günlük çalışmasının Seniha Mayda Ortaokulu Okul Aile Birliği'ne ait .... sicil sayılı işyerinden olmak üzere toplam 1613 günlük çalışmasının SGK'ya bildirildiğinin, 2431 günlük çalışmalarının SGK'na bildirilmediğinin tespitine;

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı ... vekili ve fer’i müdahil vekili; istinaf aşamasında ileri sürdükleri nedenlerle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 1236784.35 ... işyerinden 10.01.2007 –20.06.2007 1285059.35 ... işyerinden 21.09.2007 – 25.01.2008

1285059.35 ... işyerinden 12.02.2008 – 18.02.2008,

1285059.35 ... işyerinden 19.04.2008 – 16.06.2008

1285059.35 ... işyerinden 30.08.2008 – 05.01.2009

1347872.35 ... işyerinden 06.01.2009 – 02.06.2009 1364689.35 Hakan Ulutürk işyerinden 25.09.2009 – 22.01.2010 1364689.35 Hakan Ulutürk 10.02.2010 – 30.06.2010 1392802.35 Okul Aile Birliği işyerinden 01.10.2010 – 30.06.2011

1392802.35 Okul Aile Birliği işyerinden 21.09.2011 – 30.06.2012

1392802.35 Okul Aile Birliği işyerinden 17.09.2012– 31.03.2013 bildirimlerinin bulunduğu,belirgindir. Davacının davalı okulda dava dışı işverenler tarafından bildiriminin yapıldığının anlaşılması karşısında ... ile bu işyeri için sözleşme imzalayan dava dışı işverenler arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı belirlenmeli, varsa alt işverenler davaya dahil edilerek savunma ve delilleri sorulmalı, dava konusu döneme ilişkin sözleşme imzalayan tüm alt işverenler tespit edilerek davaya dahil edilmeli, elde edilecek sonuca göre de infaza elverişli hüküm kurulmalıdır.

O halde, davalı ... vekli ve fer’i müdahil vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin davanın kısmen kabulüne dair kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereği yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14/03/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.