Esas No: 2022/5485
Karar No: 2023/4163
Karar Tarihi: 12.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/5485 E.  ,  2023/4163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/1080 E., 2019/297 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Onama

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma üzerine verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarih ve 2018/1080 Esas, 2019/297 Karar sayılı kararı ile bozma sonrası duruşma açılarak sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen, 31.03.2022 tarihli ve 9-2022/28438 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, ilk ifadesinde sanığın kendisini rızası ile evlerinin üst katında öptüğünü söylemesine rağmen, sonrasında kapı ağzında zorla öptüğünü söylediğine, mahkumiyet kararı verilebilmesi için kesin delilin olması gerektiğine, olay ortaya çıktığında babasını da suçlamasına rağmen sonraki beyanlarında babasının kendisine bir şey yapmadığını söylediğine, sanık ile ilgili olayı da kurguladığına, kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın mağdureyi zorla öpmesi nedeni ile hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine, eylemini birden fazla kez yapması nedeni ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması gerektiğine, ayrıca üst sınırdan ceza verilip 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince;

"İddia, sanık savunması, mağdure anlatımları, tanık beyanları, nüfus kayıt örneği, doktor raporları, ATK raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 10/09/2004 doğumlu olan mağdure ... \*\*\* ile sanık ... \*\*\*'ın aynı mahallede komşu oldukları, sanık ...'in suç tarihi olan 2016 yılı eylül ayı içerisinde mağdure ...'e sevgili olma teklifinde bulunduğu, mağdurenin de teklifi kabul etmesiyle duygusal birliktelik yaşamaya başladıkları, sanığın 15 yaşından küçük olan bu nedenle hukuken rızası geçersiz olan mağdureyi evlerinde bulundukları bir sırada rızasıyla dudaklarından öptüğü, sonraları sanığın sürekli mağdurenin okuluna mağdureyi görmeye geldiği, bu durum okuldaki öğretmenlerin dikkatini çekince, rehberlik öğretmeni Muhammed \*\*\*un mağdure ile konuştuğu, mağdurenin sanıkla sevgili olduklarını, kendisini görmeye geldiğini söylemesi üzerine tutanak tutululduğu ve olayın bu şekilde ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

ATK 6. İhtisas Kurulundan rapor aldırılmış, 12/12/2018 tarihli bu raporda mağdurenin suç tarihi olarak kabul edilen 2016 yılı eylül ayında 13 yaşını bitirmiş, 14 yaş içerisinde olduğu ve 14 yaşını bitirmediğinin bildirildiği anlaşılmış, bunun yanında mağdure ...'in sanık ...'in kendisinin 13 yaşında olduğunu bildiğini belirtmesi, sanık ...'e kendi yaşını 15-16 olarak söylemediğini açıkça beyan etmesi, olayların sanık ...'in, ...'in okuduğu okula gidip kendisiyle görüştüğü sırada öğretmenin durumu farketmesi üzerine ortaya çıkması yani bu haliyle sanığın mağdurenin hangi okulda ve kaçıncı sınıfta okuduğunu açıkça bildiğinin belli olması, tüm bunların yanında sanık ...'in ailesi ile ...'in ailesinin aynı mahallede komşu olmaları, mağdur ...'le aynı yaşlarda olan ...'in kardeşleri ile günlük hayatta sürekli beraber olmaları hususları da bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanık ...'in suç tarihinde mağdure ...'in 15 yaşını doldurduğunu söylediği yönündeki beyanlarının cezadan kurtulmaya yönelik beyanlar olduğu kabul edilmiş ve bu haliyle TCK'nun 30. maddesi kapsamında hataya düştüğüne ilişkin savunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğundan itibar edilmemiştir.

Böylece sanığın suç tarihi olan 2016 yılı eylül ayında 14 yaş içerisinde olan mağdure ...'le duygusal yakınlık kurup cinsel arzuları tatmine yönelik ani ve kesintili olmayan, belli bir yoğunluğa ulaşan ve bir müddet sürecek şekilde dudaklarından öpmek suretiyle sarkıntılık boyutunu aşan basit cinsel istismar suçunu işlediği sonucuna varılmış, mağdurenin yaşı itibariyle suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı yasa ile değişik TCK'nın 103/1-1.cümlesinde sanık lehine bir düzenleme içermediğinden suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı yasa ile değişik TCK'nın 103/1-1.cümle uyarınca uygulama yapılmış, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, failin güttüğü amaç ve saiki nazara alınarak alt sınırdan hüküm kurulmuş, sanığın şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışları, olayın meydana gelişiyle ilgili soruşturma aşamasındaki anlatımları nazara alınarak hakkında takdiri indirim uygulanmış, her ne kadar iddianamede sanığın mağdureyi birden fazla kez öptüğü ve bu nedenle hakkında TCK'nın 43.maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de; mağdurenin özellikle mahkemede alınan beyanında sanıkla evinde kendisine yüzük verdiği gün aralarında öpüşme olmadığını, sadece bir kere evlerinin alt katında sanıkla ile öpüştüğünü beyan etmiş olması karşısında sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmamış yine sanığın eylemini cebirle gerçekleştirdiği bu nedenle hakkında TCK'nın 103/4.maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de; sanığın eylemini gerçekleştirirken TCK'nun 103/4.maddesi kapsamında kalacak şekilde herhangi bir zor kullandığına dair somut ve inandırıcı delil elde edilmediği, mağdure ... mahkemedeki beyanında sanığın öpme sırasında kendisini kapıya dayadığını ve omuzlarından ittirdiğini iddia etmiş ve mahkemede tanık olarak dinlenen ... \*\*\* beyanında olayın meydana geldiği yer olan sanık ... \*\*\*'ın evinin giriş kapısını gören kendi evinin camından baktığında sanığın ...'i kolundan zorla tutup, evin içine çekerek öptüğünü, bu sırada sanığın annesi ...'ın da kapıda gelen giden var mı diye etrafa baktığını beyan etmiş ise de bu tanığın soruşturma aşamasında ifadesinin alınmadığı, ne mağdurenin ne de başka herhangi birinin ifadesinde sanığın mağdureyi öptüğü sırada annesi olan ...'ın da gözcülük yaptığına dair bir iddia veya beyanın dosya kapsamına yansımadığı yine ...'in soruşturma aşamasında 24/10/2016 tarihinde vekil huzurunda alınan beyanında sanığın kendisini rızası doğrultusunda dudağından öptüğünü beyan ettiği ancak bu ifade de hiçbir şekilde sanığın kendisini duvara yaslayıp, omuzlarından bastırarak zorla öptüğüne ilişkin herhangi bir beyan veya anlatımda bulunmadığı anlaşılmakla bu haliyle tanık ... \*\*\*'in ve mağdur ...'in soruşturma aşamasındaki beyanında belirtmediği sanığın kendisini öperken zor kullandığı iddiasının ispatlanamadığı kabul edilerek, sanık hakkında TCK'nın 103/1.maddesinin 1.cümlesi gereğince uygulama yapılırken hakkında ayrıca TCK'nın 103/4.madddesi uygulanmayarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. "şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanık savunması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın mağdurenin dudağından öpme şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alındığında, mevcut haliyle eyleminin 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK'nın 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuş, bu nedenle Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarih ve 2018/1080 Esas , 2019/297 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası uyarınca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.06.2023 tarihinde karar verildi.