Esas No: 2011/5543
Karar No: 2013/488
Karar Tarihi: 24.01.2013

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/5543 E.  ,  2013/488 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irza geçme suçundan sanıklar ... ve ..., ırza geçme ve çocuk düşürtme suçlarından sanık ... ile çocuk düşürtme suçundan ...'un yapılan yargılamaları sonunda; sanık ...'in yaşının düzeltilmesi ve sanıklar ... ve ...in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, sanık ...'nin atılı suçtan, sanık ...'ın çocuk düşürtme ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarından mahkûmiyetlerine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.11.2007 gün ve 2004/69 Esas, 2007/181 Karar sayılı sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden re'sen de temyize tâbi hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ... hakkında çocuk düşürtme, ... hakkında çocuk düşürtme ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıklar ... ve ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuk düşürtme eylemleri nedeniyle temel cezanın 765 sayılı TCK.nın 468/3. maddesine göre belirlenmesi yerine, aynı Kanunun 468/1. maddesi ile tayini ceza miktarı itibarıyla sonuca etkili görülmediğinden, sanık ...'in ırzına geçtiği ve hamile bıraktığı kızının bu doğumunu sonlandırmak için çocuk düşürtme suçunu işlediği, kendi eyleminden kaynaklanan bir doğumda yine kendi namusunu kurtarma ve bu durumun indirim nedeni olamayacağı düşünülmeden TCK.nın 472/1. maddesi uyarınca indirim yapılması, sanık ...'ın mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı eylemini velayet hakkını kötüye kullanarak işlediği halde, hakkında TCK.nın 53/5. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

... Adli Tıp 6. İhtisas Kurulundan alınan 14.01.2005 tarihli mağdureye ilişkin raporda "ağır ve orta derecede zeka geriliği olan, kendisinde saptanmış olan ve hayatın ilk yıllarında başlayıp ömrü boyunca sürecek olan bu zeka geriliğinin mağduresi bulunduğu olayın ahlaki redaetini idrak edemeyeceği ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, kendisinde mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, ifadelerine itibar edilemeyeceği"nin mütalaa edilmesi, mağdurenin 18.03.2004 tarihli ifadesi dışında, sanık ... ve ...in aynı ortamda sırayla mağdurenin ırzına geçtiklerine dair başkaca delil bulunmadığından, 765. sayılı Kanunun 417. maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı halde, sanıklar hakkında lehe yasa değerlendirmesi sırasında 765 sayılı TCK.nın 417. maddesi uygulanarak bulunan netice ceza aleyhe olduğundan bahisle 5237 sayılı TCK.nın lehe olduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dosya içeriğine göre, mağdurenin sanıklardan Hıdır'ın ırza geçme eylemi sonucu hamile kaldığı, bu hamileliğin sonlandırılması içinde sanıklar ... ve ...'un çocuk düşürtme suçunu işlediklerinin ve mağdure ile ilgili Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 30.07.2007 tarihli raporuna göre de mağdurenin Mayıs-Haziran 2003 tarihinde mağduresi bulunduğu cinsel saldırı iddiası ve 20.02.2004 tarihinde mağduresi bulunduğu komplikasyonlu doğum nedeniyle beden sağlığının bozulduğunun mütalaa edilmesi, beden sağlığının bozulmasına neden olan olayın doğum sonucu olduğu, doğuma neden olan eylemin ise sanık ...'ın ırza geçme eylemi olduğunun kabulü karşısında, sanıklar ... ve ... söz konusu beden sağlığının bozulmasına ne şekilde iştirak ettiği tartışılmadan, yetersiz gerekçeyle sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nın 102/5. maddesinin uygulanması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.