Esas No: 2007/9409
Karar No: 2007/8565
Karar Tarihi: 24.05.2007

**21. Hukuk Dairesi         2007/9409 E.  ,  2007/8565 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi     :  Elazığ İş Mahkemesi

Tarih               :  14.3.2007

Davacı, iş kazası sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1- Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan  davacı işçinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının davalıya ait işyerinde  çalışırken 1.3.2003 tarihinde tomruğu hızar makinasına  iterken elini makinaya kaptırmak suretiyle yaralandığı parmaklarının  koptuğu olayın SSK'ca iş kazası olarak kabul edildiği, davalı şirketin SSK Başkanlığı'nı  hasım göstermek suretiyle açtığı olayın  iş kazası olmadığının tesbitine  ilişkin  davanın  Elazığ İş Mahkemesince reddedilip Dairemizce onanmak süretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir. 506 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde geçici iş göremezlik hali sonunda Kuruma ait veya Kurumun sevk edeceği sağlık tesisleri sağlık kurulları tarafından verilecek raporlarda belirtilen arızalarına göre iş kazası sonucu meslekte kazanma gücünün en az %10 azalmış bulunduğu Kurumca tesbit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı, 31. maddesinde Kurumun, sigortalıya bağlanacak gelirleri yapılan inceleme ve soruşturmalar sonunda ve gerekli belgelerin tamamlandığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde tesbit ederek ilgililere yazı ile bildireceği, ilgililerin bağlanan geliri bildiren yazıyı aldıktan sonra bir yıl içinde yetkili mahkemeye başvurarak Kurum kararına itirazda bulunabilecekleri, itirazın reddi hakkındaki mahkeme kararının kesinleşmesiyle Kurum kararının kesinleşmiş olacağı, 109. maddesinde de sigortalıların iş görmezlik hallerinin tesbitinde, Kurum Sağlık tesisleri sağlık kurullarınca verilecek raporlar da belirtilen hastalık ve arızaların esas tutulacağı, Kurumca verilen karara ilgililer tarafından itiraz edilmesi halinde durumun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karar bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda  davacının sürekli iş göremezlik oranının henüz SSK Başkanlığınca  belirlenmediği ve davacıya iş kazası sigorta kolundan  gelir  bağlanmadığı, mahkemece davacının kişisel başvurusu üzerine  F. Üniversitesi  Fırat Tıp Merkezi  Başkanlığı Sağlık  Kurulu'nun 15.5.2003 tarihli raporu esas alınarak davacının % 21,77 oranında sürekli işgöremez duruma geldiği kabul  edilmek suretiyle  davanın  sonuçlandırıldığı görülmektedir.

Yapılacak iş; öncelikle davacıya sürekli iş göremezlik   oranının tesbiti ile gelir  bağlanması için SSK  Başkanlığına  müracaatta  bulunmak üzere önel vermek ve çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Öte Yandan olay iş kazası olup, iş hukuku ve sosyal güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu bakımdan insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin işçilerin sağlığını ve güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanunun'nun 77.maddesinin açık buyruğudur.

İş kazasından doğan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu’nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre,  işyerinde  uygulanması  gereken  İşçi  Sağlığı  ve  İş  Güvenliği  Tüzüğü'nün  ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmelidir.

Mahkemece alınan 25.4.2005 tarihli bilirkişi raporunda  işverenin 2/8, davacının 6/8  oranında kusurlu olduğu, 25.9.2006 tarihli raporda işverenin % 60  davacının % 40 oranında kusurlu oldukları  bildirilmiş, mahkemece iki kusur raporu arasında kusur oranları bakımından açık fark  bulunmasına rağmen bu  çelişki  giderilmeden  25.9.2006 tarihli rapor esas alınmak suretiyle sonuca  gidildiği  görülmektedir.

Yapılacak iş; işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilere konuyu yeniden yukarıda açıklandığı biçimde  inceletmek, raporlar arasındaki çelişki  giderilerek verilen raporu dosyadaki bilgi ve  belgelerle birlikte değerlendirilmek suretiyle karar vermektir.

3-Bu tür davalarda, tazminat miktarı, işçinin rapor tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif  ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Başka bir anlatımla, işçinin günlük brüt geliri tesbit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise, 60 yaşa kadar yıllık olarak % 10 artırılıp % 10 iskontoya tabi tutulacağı, 60 yaşından sonrada bakiye ömrü kadar (pasif) dönemde elde edeceği kazançların ortalama yönteme başvurulmadan, her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Kuşkusuz, açıklanan tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin  yaşlılık aylığı almaya veya işçinin yaşı ve oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunması durumunda da zarar   hesabında   pasif   dönemin  hesaba  dahil  edilmesi gerekir. İş kazası sonucu malul kalan işçinin aynı işinde çalışmaya devam etse dahi diğer işçilerden daha fazla çaba harcayacağı asıldır. 60 yaşından sonra elde edeceği yaşlılık aylığını da diğer işçilerden daha fazla çaba harcayarak elde edeceğinden yaşlılık aylığını aldığı dönemde de devam edecek olan maluliyeti nedeniyle zarara uğramadığı düşünülemez. Kaldı ki, sigortalıya bağlanan yaşlılık aylığında meslek hastalığı ve iş kazası kolundan alınan primlerin hiçbir etkisi bulunmamakta tamamen uzun vadedeki sigorta kollarından ödenen primler sonucu aylık bağlanmaktadır. Bu nedenlerle pasif döneminde zarar hesabına dahil edilmesi gerekir.

Uyuşmazlık, gerçek ücretin  belirlenmesi noktasındadır. Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının  hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise, işyeri kayıtlarından  giderek ücret tediye bordrolarından saptanacağı, bordrolardan tespit edilememesi durumunda işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda  davacı işçinin ücretinin işveren kayıtlarında yer almadığı, davacının sigorta  müfettişine verdiği ifade de  işyerinde aylık 450.00 YTL net ücretle çalıştığının beyan ettiği, mahkemece hükme davanak alınan  hesap raporunda davacının bu beyanının esas alınarak  ve pasif dönem zararı hesaba katılmamak suretiyle   hesaplama yapıldığı  görelmektedir.  Yapılacak iş; ilgili  meslek odasından  davacının yaşı,  eğitim durumu, mesleği, yaptığı iş belirtilmek suretiyle olay tarihinden raporun  hazırlanacağı tarihe kadar emsal işçi  ücreti  sorularak  gerçek  ücret tesbit edilmek, davacının maddi zararını pasif dönem zararını da  hesaba dahil ettirmek suretiyle belirletmektir.

4-Nisbi harca tabi davalarda ıslah dilekçesi verilirken nisbi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır,  gerekli harcın  ödendiği tarihte dava  ıslah edilmiş sayılır.  Davacı ıslah dilekçesini harçlandırmadığı  halde mahkemece  bu eksikliğin giderilmesi sağlanmadan harçlandırılmamış ıslah dilekçesine değer verilmek suretiyle hüküm kurulmuş olması isabetsiz olmuştur.

5- Tazminat alacağının faiz başlangıcı zararlandırıcı olayın meydana geldiği  tarih olup  davadan önce işlemiş faizinde tahsili isteniyorsa dava dilekçesinde  faizin  başlangıç tarihi  gösterilmelidir.  Davacı gerek dava gerekse ıslah  dilekçesinde talep ttiği  maddi tazminat alacağına olay tarihinden itibaren faiz  yürütülmesini  talep ettiği  halde dava dilekçesi ile  talep edilen alacağa dava, ıslah dilekçesi ile talep edilen alacağa ıslah tarihinden itibaren faiz  yürütülmüş olmasıda mahkemenin kabulüne göre hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki  olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde  hüküm kurulmuş olması  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre  tarafların diğer temyiz  itirazlarının incelenmesine şimdilik yer  olmadığına temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine,  24.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.