Esas No: 2017/27112
Karar No: 2020/1614
Karar Tarihi: 05.02.2020

**22. Hukuk Dairesi         2017/27112 E.  ,  2020/1614 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.11.2011-18.02.2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde iplik eğirme operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde sona erdirildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının mazaretsiz devamsızlığı sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, ayrıca davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının yıllık izin hakkını kullandığı, 25.01.2015-15.02.2015-17.02.2015 tarihlerinde devamsızlık yaptığının devamsızlık tutanağı ile sabit olduğu, davacının devamsızlığa ilişkin savunmasında “özel sebeplerden dolayı” işe gelmediğini belirterek somut bir mazeret de beyan etmediği, iş sözleşmesinin işverence feshinin haklı nedene dayandığı gerekçeleriyle davanıın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı bir neden gösterilmeksizin feshedildiğini beyan etmiş, davalı davacının 25.01.2015, 15.02.2015 ve 17.02.2015 tarihlerinde devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin bu yüzden haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Dosyaya davalı tarafça ibraz edilen 25.01.2015, 15.02.2015 ve 17.02.2015 tarihli devamsızlık tutanaklarında, davacının belirtilen tarihlerde devamsızlık yaptığının tespit edildiği, her ne kadar davalı tarafça dinletilen tanıklar tutanak tanıkları olmadıkları için tutanak içerikleri teyit edilememiş ise de, devamsızlık tutanağı içerikleri incelendiğinde, davacının her bir güne ilişkin vermiş olduğu devamsızlık savunmalarının bulunduğu, davacının bu savunmalarında özel sebeplerden dolayı işe gelmediğini bildirdiği, yargılama aşamasında bahse konu savunma yazılarına dair imza ve yazı itirazında bulunulmadığı, yani davacının belirtilen tarihlerde devamsızlık yaptığının sabit olduğu anlaşılmaktadır. Ancak mahkeme ilamının gerekçesinde, “özel sebeplerden dolayı” işe gelmediğini belirterek somut bir mazeret beyan etmeyen davacının iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedildiği belirtilmiş ise de, dosyaya ibraz edilen devamsızlık tutanaklarının incelenmesinden Personel Şefi Sait Yoldaş imzasını taşıyan her bir devamsızlık tutanağında, davacının savunmasının meşru mazeret olarak kabul edilmediği, bu nedenle işe gelmediği güne ait bir yevmiyenin kesileceği belirtilmiş olup; ilgili aylara ilişkin ücret bordrolarında da eksik tahakkuk bulunduğu görülmektedir. Davacıya fesih nedeni yapılan eylemleri için yemiye kesme cezası verilmesine rağmen, aynı eylemlerin bu defa fesih nedeni gösterilmesi aynı eyleme birden fazla ceza verilmemesi ilkesine uygun düşmemektedir. Aynı eylem nedeniyle birden fazla ceza verilemeyeceğinin göz önünde bulundurularak, feshin geçersizliği ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.