Esas No: 2013/4
Karar No: 2013/1035
Karar Tarihi: 10.07.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2013/4-4 E.  ,  2013/1035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Acıpayam Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/05/2012

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Acıpayam Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.10.2011 tarih, 11-432 sayılı kararın incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 23.01.2012 gün ve 492-616  sayılı ilamı ile;

(... Dava, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz olunmuştur.

Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa’nın 129/5 maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa’nın 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1 maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa’nın 129/5 maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.

Davaya konu edilen olayda; okul müdürü olan ve kamu görevlisi sıfatını taşıyan davalının eylemi nedeniyle tazminat isteminde bulunulmuştur. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, davanın idari yargı yerinde ve idareye karşı açılması gerekir. Davalıya husumet yöneltilemez. Hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekir. Karar, açıklanan nedenle yerinde görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesi ile bozulmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, maddi ve manevi tazminat  istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, davalı okul müdürünün, müvekkillerinin oğlu E.'ye tokat atma eylemi nedeniyle Acıpayam Sulh Ceza Mahkemesi'nce mahkum edildiğini, bu olaydan dolayı maddi ve manevi zarara uğradıklarını, davacıların çocuklarının bir yıl okuldan geri kaldığını, gurur ve onurlarının kırıldığını ileri sürerek,  maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, maddi tazminat isteminin kanıtlanamadığı gerekçesi  ile reddine; manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Daire'ce yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuş; Yerel Mahkeme önceki kararda direnmiştir.

Direnme kararını temyize davalı  vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından doğan tazminat davalarının kamu görevlileri aleyhine açılıp açılamayacağı; buna göre davanın kamu idaresi aleyhine ve idari yargı yerinde açılmasının gerekip gerekmediği, varılacak sonuca göre somut olayda davanın pasif husumet yokluğundan reddinin gerekip gerekmediği noktasında  toplanmaktadır.

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. T.C.Anayasası'nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin ek fıkrası (03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen Anayasa'nın 129.maddesinin beşinci fıkrası da; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak, kamu düzenini korumaktır.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun  13. maddesinde yer almaktadır. Buna göre; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar…” .

Görülmektedir ki, Anayasa’nın 40 ve 129/5 maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği açıkça ifade edilmiştir.

Öte yandan, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile, hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği, İdare Hukuku'nun bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire, 20.04.1989 Gün ve 1988/1042 Esas, 1989/857 Karar).

Devletin sorumluluğunun bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde, “görevin ifası”, “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerin kamu görevlisi sıfatı dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre, özel işlerini yaparken, üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur( Eren, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Beta, 10. Bası, s. 590 vd.).

Kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasa'nın 13. maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde yer bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre, yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların oğulları olan Emre’ye, okul müdürü olan davalının tokat atmak suretiyle yaraladığı ve Acıpayam Sulh Ceza Mahkemesi’nin 09.06.2010 Tarih, 2010/67 Esas, 2010/326 Karar sayılı ilamı ile, adli para cezası ile cezalandırıldığı, hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve hükmün  13.08.2010 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, davacı tarafça davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, somut  olayın özellikleri gözetildiğinde, davaya bakmanın adli yargı görevinde olduğu, bu bakımdan yerel mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararının yerinde olduğu ileri sürülmüşse de, bu görüş Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle yerinde görülmemiştir.

Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyularak, davalı hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S 0 N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 10.07.2013 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, hakız eyleme dayalı manevi tazminat istemine ilişkin olup, uyuşmazlık davalının, davacıların çocuğuna tokat atmasının kişisel kusur mu, yoksa kamu görevinin yerine getirilmesi sırasında işlenen bir hizmet kusurundan mı kaynaklandığı noktasında toplanmaktadır.  Anayasanın 129/5. ve 657 sayılı Kanun'un 13/1. maddesinde her ne kadar memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare    aleyhine açılabileceği öngörülmüş ise de, bu kural mutlak olmayıp,  memur ve diğer kamu görevlilerinin idari işlem ve eylem niteliği yitirmemiş davranışları ile sınırlıdır. Somut uyuşmazlıkta okul müdürünün davacıların çocuğuna tokat atması idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş bir davranış olarak nitelendirilemeyeceğinden ve ceza mahkemesinde aynı eylemden mahkum olan davalı aleyhine adli yargıda dava açılabileceği ve davacıların ağır mesuliyet yaratmayan tokat atma nedeniyle manevi tazminat davası açıp, açamayacakları hususu da dahil sair hususların incelenmesi için direnme kararının onanarak dosyanın Yüksek Özel Daire'ye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına karşıyız.