Esas No: 2011/479
Karar No: 2012/145
Karar Tarihi: 10.04.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/479 E.  ,  2012/145 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Sulh Ceza

6831 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ...’in aynı Yasanın 91/1-son, 91/4 ve 5237 sayılı TCY’nın 62 ve 50. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis ve 60 lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hükmolunan hapis cezasının 2 ay süre ile kamuya yararlı bir işte çalışma seçenek yaptırımına çevrilmesine, katılan kurumun uğradığı zarar giderilmediğinden sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin, İnegöl 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 22.05.2008 gün ve 89-279 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 22.09.2011 gün ve 1767-12712 sayı ile;

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin uygulama esasları ve koşullarının belirlendiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih, 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında ‘suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesinde zarar yönünden, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği’ görüşünün benimsenmesi dikkate alınarak mahkeme tarafından mağdurda meydana gelen zarar, kanaat verici ve basit bir araştırma ile saptanıp, sanıktan tespit edilen bu zararı giderip gidermeyeceği sorulup, diğer koşulların da mevcudiyeti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili olarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen eksiklikler yerine getirilmeden ve denetime imkan verecek şekilde değerlendirme yapılmadan ‘sanığın katılana ait zararı karşılamadığı...’ gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 17.11.2011 gün ve 244888 sayı ile;

“…5271 sayılı CYY’nın 231/5. maddesi ‘Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder’,

5271 sayılı Kanunun 231/6. maddesi ‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/07/2010-6008 s.K/7. md.) sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez’ yönünde düzenleme getirmiş olması karşısında;

Yüksek 3. Ceza Dairesi, 22.09.2011 tarihli bozma ilamına gerekçe kabul ettiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli kararındaki tespitin, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesinde zarar yönünden, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği yönünde olması, itiraza konu yargılamada, olay yerinde 09.04.2008 tarihinde yapılan keşif akabinde orman bilirkişisinin sunduğu 14.04.2008 tarihli rapor ile Orman Kanunun 113. maddesi kapsamında 270.50 YTL tazminat ile 114. maddesi kapsamında 133.40 YTL ağaçlandırma gideri olarak tespit edilen katılan idare zararının sanığa 22.05.2008 tarihli karar oturumunda rapora karşı diyecekleri sorulduğunda, ‘aleyhe bölümleri kabul etmiyorum... maddi durumum yoktur, hakkımda para cezası verilirse ödeyemem, bu nedenle gönüllü çalışma cezası verilirse bunu çekmeye razıyım...’ yönünde beyanda bulunarak katılan idarenin bilirkişi raporu ile tespit olunan zararlarını gidermeyeceği yönünde beyanda bulunan sanığa 5271 sayılı Kanunun 231/5. maddesindeki ‘....hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir...’ hükmü geniş yorumla suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderme konusunda her hangi bir irade beyanında bulunulmaması durumunda bile mahkemece resen kanaat verici ve basit bir araştırma ile saptanıp, sanıktan tespit edilen bu zararı giderip gidermeyeceği sorulup, diğer koşullarında mevcudiyeti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili olarak bir karar verilmesi gerekiyormuş gibi kanunda olmayan bir düzenlemeye imkan sağlayacak şekilde kabulü ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan 5271 sayılı Kanunun 308. maddesi uyarınca sanık aleyhine Yüksek Dairenin kararına itiraz etmek gerekmiştir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esastan inceleme yapılabilmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın 6831 sayılı Yasaya aykırılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması açısından, mahkeme tarafından zarar miktarının tespiti ve saptanan zararı ödeyip ödemeyeceğinin sanıktan sorulmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Olay ve yakalama tutanağına göre, suç tarihinde orman emvali kesildiği yönünde gelen ihbar üzerine mahalle gidildiğinde kesilmiş meşe ağaçlarının görüldüğü, mahalle muhtarının; “eskiden buraları ... kullanıyordu, o kesmiş olabilir” demesi üzerine yakalanan sanığın, kesimi kendisinin yaptığını kabul ettiği,

Sabıkasız olan sanığın aşamalarda, “Eskiden burası babama ait tarla idi. Sonra kadastro sonucunda ormana kalmış, ben bunu bilmiyordum. Köyde oturan annemin yakacak ihtiyacı için tanımadığım bir kişiye kesim motoru ile kestirdim” şeklinde savunmada bulunduğu,

Sosyal ve ekonomik durumunun tespitine ilişkin 20.03.2008 günlü tutanağa göre, emekli güvenlik görevlisi olup 600 lira emekli maaşıyla geçinen sanığın, evli ve 3 çocuklu olduğu, çocuklarının da evli olduğu, oturduğu ev kendisine ait olup adına kayıtlı başka bir malvarlığının bulunmadığı,

Yerel mahkemece 09.04.20008 günü yapılan keşifte hazır bulunan bilirkişinin 14.04.2008 tarihli raporunda “kaçak ağaç kesilen yer devlet ormanı niteliğinde olup 140 ada 1 parsel numaralı yerdir, eylem motorlu testere ile yakacak nitelikte ağaç kesme şeklinde gerçekleşmiştir. Dikiliden ağaç kesme eylemi nedeniyle Orman Yasası’nın 112. maddesi gereğince gerçek zarar meydana gelmemiştir. Orman Yasasının 113. maddesine göre ağaç rayiç değeri 270 YTL, 114. maddeye göre ağaçlama masrafı ise 133 YTL’dir” şeklinde görüş bildirdiği,

Bilirkişi raporunun 22.05.2008 günlü oturumda sanığa okunduğu ve sanığın “bilirkişi raporunun aleyhe olan kısımlarını kabul etmiyorum…suç işleme kasdım yoktur, ağaçların kesildiği yerin orman arazisi olduğunu bilsem böyle bir işe girişmezdim, emekliyim, maddi durumum yoktur, hakkımda para cezası verilirse ödeyemem, bu nedenle eğer çalışma cezası verilirse bunu çekmeye razıyım, takdir mahkemenindir” şeklinde açıklamalarda bulunduğu,

Yerel mahkemece sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının 2 ay süre ile kamuya yararlı bir işte çalışma seçenek yaptırımına çevrildiği, suç konusu orman emvalinin satış bedeli olan 280 liranın idareye irat kaydına, tazminat ve ağaçlandırma giderine ilişkin istem konusunda hukuk mahkemelerinde başvuru hakkının saklı tutulmasına karar verildiği, hükmün gerekçesinde de idarenin olaydan kaynaklanan zararlarını tazmin etmemesi nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmadığının belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi, büyükler hakkında ise 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesine 19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkraları ile kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle de 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden, şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı gün yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için de uygulanabilir hale getirilerek, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 01.03.2008 günü yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile de; 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiyle 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümleyle, sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasanın 13. maddesindeki “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

a) Suça ilişkin;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmesi ve hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp yasalarında yer alan suçlardan bulunmaması,

3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması,

b) Sanığa ilişkin;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece; sanığın, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

4- Sanığın bu kurumun uygulanmasını kabul etmesi,

Koşullarının varlığı gerekmektedir.

Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir.

Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu koşul aranmayacaktır.

Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Yasanın 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, bazı olaylarda zarar miktarının herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme tarafından suç vasfının belirlenmesi ve katılan kurumun uğradığı zararın tespiti amacıyla mahallinde keşif yapıldığı, keşfe katılan bilirkişi tarafından düzenlenen, katılan kurumun uğradığı zararı da gösterir bilirkişi raporunun 22.05.2008 günlü duruşmada sanığa tebliğ edildiği ve aynı duruşmada sanığın zararı karşılayacağına dair herhangi bir savunmada bulunmadığı gibi, zararı ödeme yönünde bir irade de ortaya koymadığı, aksine “maddi durumun yoktur, hakkımda para cezası verilirse ödeyemem, bu nedenle eğer çalışma cezası verilirse bunu çekmeye razıyım” şeklinde açıklamada bulunduğu belirlenmiştir.

Dolayısıyla, olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilmediğinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar veren yerel mahkeme hükmü usul ve yasaya uygun olup, Özel Daire bozma kararı isabetli değildir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan itirazın kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esastan incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22.09.2011 gün ve 1767–12712 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esastan incelenmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.