Esas No: 2014/24405
Karar No: 2014/25996
Karar Tarihi: 29.09.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/24405 E.  ,  2014/25996 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/04/2013

NUMARASI : 2012/68-2013/240

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 16.09.2010-15.05.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını 15.12.2011 tarihinde işe gittiğinde yerine başka birinin işe alındığını artık işe gelmemesi gerektiğini söylenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini, aynı gün Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikayette bulunduğunu beyanla kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, genel tatil ücreti alacağı, fazla mesai alacağı ile yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 16.10.2010 tarihinde işe başladığını, çalıştığı süre içinde pek çok defa mazeret izni kullandığını, işyerini başka işyerinde sigortalı olarak işe başlaması nedeniyle terk ettiğini, yıllık izin ve fazla mesai alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin devamı sırasında dava dışı şirkette çalışmaya başladığı ve fazlaca izin kullandığından iş sözleşmesinin işverence haklı sebeple feshedildiği gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı, ücret ve yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin reddine, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25 II- (g). bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi”

halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Davacı işçi 16.09.2010-15.05.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığı sırada iş sözleşmesinin davalı tarafından yerine işçi alındığı gerekçesi ile haksız olarak olarak feshedildiğini ileri sürmüş, davalı işveren davacının başka bir iş bulması üzerine işyerini terk ettiğini ve devamsızlığı üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.

Dosya içerisinde davacının 19.12.2011-23.12.2011 tarihlerinde işe devam etmediğine dair işverence düzenlenen tutanağın bulunduğu, davalı tarafından keşide edilen 23.12.2011 tarihli ihtarname ile davacının tutanak tarihlerindeki devamsızlığına ilişkin geçerli bir mazeret bildirmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiği, davacının cevaben keşide ettiği ihtarnamede iş sözleşmesinin davalı tarafından 15.12.2011 tarihinde haksız olarak feshedildiğini beyan ettiği, davalı işverence Kayseri Bölge Çalışma Müdürlüğüne yazılan yazıda davacının iş sözleşmesinin 19.12.2011-23.12.2011 tarihlerinde mazeretsiz olarak işyerine gelmemesi üzerine feshedildiğinin bildirildiği, davacının ise Bölge Çalışma Müdürlüğüne 15.12.2011 tarihinde akdin işverence haksız olarak feshedildiği iddiasıyla başvurduğu anlaşılmaktadır.

Davacı tanıkları da beyanlarında davacının işten çıkartıldığını belirtmişlerdir.

Davacı tarafından Bölge Çalışma Müdürlüğüne yapılan başvuru sonrası tutulan tutanakların devamsızlığın tespiti bakımından değeri bulunmamaktadır.

Davacı işçi tarafından akdin işverence haksız olarak feshedildiği iddia edildiği ve bu haliyle haklı feshi ispat yükünün davalı işveren üzerinde bulunuğu nazara alındığında, davalı işverenin haklı feshi ispatlayamadığı anlaşılmasına göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.