Esas No: 2012/21685
Karar No: 2013/7947
Karar Tarihi: 18.04.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/21685 E.  ,  2013/7947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaline, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı toplamı 22.251,00 TL borçlu olmadığının tesbiti ile aksi yöndeki davalı Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece Dairemizin 06.07.2010 tarih ve 2010/7057-8012 E.K. sayılı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile davalı Kurum tarafından resen prim tahakkuku işleminin iptaline karar verilmiş ise de ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapılıp yapılmadığına dair yeterli bir inceleme ve araştırmanın yapıldığı söylenemez.

Somut olayda, davacının ... Anadolu Lisesi parke döşemesi (yağmur oluğu ve bordür taşı dahil) işini 18.11.2004 tarihinde yer teslimiyle aldığı, fiilen 10.12.2004 tarihinde işe başlayıp 17.12.2004 tarihinde işin bitirildiği, KDV'siz kesin istihkak tutarının 21.186,45 TL olup Kurum müfettişi tarafından yapılan tahkikat raporunda; işverenin ihaleli işi devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yaptığını beyan etmesi üzerine devamlı işyerinin 1.11.2004-31.12.2004 dönemindeki üretiminin bir bütün olarak incelenmesi, yaptığı tüm faaliyetleri nedeniyle Kuruma yeterli işçilik bildirip bildirmediğinin de tespitinin gerekeceği düşüncesinden hareketle, işyerinde temel olarak iki tür faaliyetin bulunduğu, Genelgeye göre beton bordür imali işinin asgari işçilik oranının % 5, hazır beton işinin ise % 1,5 olduğu, ikisi için ayrı ayrı hesaplandığında ve Kuruma bildirilen 60.014,55 TL işçilik düşüldüğünde kalan eksik işçilik miktarının 48.178,58 TL olduğu hesaplanarak, bu tutar kadar ek tahakkuk yapılması ve fark işçiliğin incelemenin son ayı olan 2004/12. aya maledilmesi yönünde görüş bildirilmesi üzerine, Kurumca iptale konu prim borcunun çıkarıldığı, davacı şirket tarafından yapılan itirazın Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunca reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı görülmektedir.

Kural olarak ihale konusu işin yapıldığı işyeri ile inşaat işyeri Kurumda geciçi mahiyette işyeri olarak tescil edilmelidir. Devamlı işyeri, yapılan işin niteliği (işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet) itibariyle işyerinin varlığını belirli bir süreyle sınırlı olarak muhafaza etmediği işyeridir. Bu tür işyerlerinin mahiyet kodu kamu ise (1), özel sektör ise (2) olur. İhale konusu işin, "2" mahiyet kodlu yani özel sektöre ait devamlı işyeri çalışanlarınca yapılması mümkündür.

İşverenin, ihale konusu işi "devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yaptığını" iddia etmesi halinde aşağıda belirtilen araştırma ve incelemenin titizlikle yapılması gerekir. Bu şekilde yapılan araştırma ve inceleme sonucunda ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığı ve bu işyerinden de yeterli işçilik bildirildiği anlaşılır ise işverenin ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yeterli işçilik bildirdiği kabul edilir.

a) Ekonomik anlamda "kapasite", bir işyerinin olağan çalışma koşullarındaki üretim miktarı olup devamlı mahiyetteki işyerinin donanımı, organizasyon biçimi, yapılan işe uzaklığı ve teknolojisi gözönünde tutularak ihale konusu işi yapmaya yeterli kapasitesinin (üretim miktarı) olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma yapılırken işyeri defter, kayıt ve belgelerine yansıyan diğer işlerin getirdiği işyükü de gözönünde tutulur.

b) İlke olarak devamlı mahiyetteki işyerinin işkolu, ihale konusu işin işkoluna uygun olmalıdır. İşkolu kodunun yapılan işe uygun olmaması tek başına devamlı mahiyetteki işyeri ile ihale konusu işin yapılmadığı/yapılamayacağı anlamına gelmez. İhale konusu işin, devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığına dair iddia bulunmakta ise bu iddianın (hukuki dayanağın) mahkemece bilirkişi eliyle araştırılması gerekir. Bilirkişilerin ihale konusu işe dair tüm belgeleri ve devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini inceleyerek ve gerek görülür ise işyerindeki kapasitenin tespiti amacıyla mahallinde keşif yapılarak, tarafların bu konuya dair iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor sunmaları gerekir.

c) İhale konusu işin yapıldığı dönemde, işyerinde yapılan diğer işler de gözetilerek devamlı mahiyetteki işyerinde çalıştırılan sigortalıların işi yapabilecek sayı ve nitelikte (vasıfta) olup olmadığı, ihale konusu işin yapımına başlanılmasından önce sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılır.

d) Devamlı mahiyetteki işyerinin, ihale konusu işin yapımına yönelik olarak üçüncü kişilerden fatura mukabili malzemeli veya salt işçilikli hizmet alıp almadığı araştırılır. Bu araştırma işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenerek yapılır.

e) Devamlı mahiyetteki işyerinden Kuruma bildirilen ve ihale konusu işin yapımında çalışan sigortalılar yanında işyerinin işvereni veya ortaklarının yada sigortalı sayılması mümkün olmayan kişilerin (ücretsiz çalışan eşi, diğer sigortalılık hallerine tabi kişilerin) çalışmaları bulunup bulunmadığı araştırılır.

Yapılacak iş, devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini getirtmek, devamlı mahiyetteki işyerinin kapasitesini, işyerinin donanımını, organizasyon biçimini, yapılan işe uzaklığını, teknolojik durumunu, makine parkını mahallinde yapılacak keşif ile belirlemek, asgari işçilik uygulamasını ve eksik işçiliğin teknik hesabını bilen hukukçu, mühendis ve serbest masebeci mali müşavirden (veya yeminli mali müşavir) oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturarak ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileri eliyle yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18/04/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.