Esas No: 2020/92
Karar No: 2022/1124
Karar Tarihi: 20.09.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/92 E.  ,  2022/1124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda ... İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünde (Türk Telekom/Türk Telekom A.Ş./ Türk Telekomünikasyon) teknisyen unvanı ile çalışmakta iken 4046 sayılı Kanun’un 22. ve 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddelerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakli için 26.06.2009 (24.06.2009) tarihinde Devlet Personel Başkanlığına (DPB) bildirilerek ... Devlet Hastanesine atamasının yapıldığını ve buradaki görevine 07.10.2009 tarihinde başladığını, yer değiştirme suretiyle atamalarda aylık bildirim adı altındaki maaş nakil ilmuhaberini incelediğinde çalışırken almış olduğu 4 tam maaş tutarındaki ikramiyenin ve Yüksek Planlama Kurulu (YPK) kararıyla alması gereken ve 40+40 olarak da bilinen denge tazminatının maaş nakil ilmuhaberindeki ücretine eklenmediğini fark ettiğini, bu konuda 16.08.2011 havale tarihli dilekçesi ile ... Telekom A.Ş. ... 2. Bölge Müdürlüğüne yaptığı başvuruya cevap verilmediğini, ... 2. İdare Mahkemesinde açtığı davada görevsizlik kararı verildiğini, kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay 5. Dairesince bozulduğunu, bozma kararı üzerine ... 2. İdare Mahkemesinin kararında direndiğini ve davanın görev yönünden reddine karar verildiğini, İdare Mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararının 13.11.2013 tarihinde tebliğ edilerek kesinleştiğini ileri sürerek yıllar itibari ile değişen ek ödeme ve denge tazminatlarının ve buna bağlı olarak değişen ücret tutarına uygulanan ikramiye miktarlarının eklenerek ilmuhaberin düzenlenme tarihi itibari ile yeniden tespiti ile ikramiye ve denge tazminatı olarak da bilinen ek ödemenin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davanın idari yargının görev alanına girmesi nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, öte yandan müvekkilinin davada taraf sıfatının bulunmadığını, esas bakımından ise 5457 sayılı Kanun ve 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesinde yapılan değişikliğin 15.02.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesi sonrası kamuya nakil hakkını saklı tutmak kaydıyla beş yıla kadar müvekkili şirkette çalışmaya devam edebilecek personelin özlük haklarıyla ilgili müvekkili şirketin İcra Kurulunun 28.02.2006 tarihli ve 62 sayılı kararıyla bir takım düzenlemeler yapılarak personele bir takım ek menfaatler getirildiğini, buna göre kamuya nakil hakkını saklı tutmak kaydıyla müvekkili şirkette çalışmaya devam edecek personelin kapsam dışı personel esaslarına tabi olmasına karar verildiğini, böylece kamuya nakil hakkını saklı tutarak 2. Tip İş Sözleşmesi ile çalışanlara şirketin kapsam dışı personel esaslarının 85. maddesi uyarınca ilave tediye ve ikramiye ödenmesine devam edildiğini, kamuya nakli gerçekleşmiş olsaydı bu hakkından yararlanamayacak olan personelin özelleştirme sonrası müvekkili şirkette çalıştığı dönem boyunca ek ödemelerden faydalandırıldığını ve bu ödemelerin maaş nakil ilmuhaberine de yansıtıldığını, davacının kamu kurumlarına nakil hakkını elinde tutarak kendi rızası ile iş mevzuatı kapsamı dışına çıktığının görüleceğini, iş sözleşmesinde davacının statüsü ile ilgili yönetmeliğin uygulanacağının belirtildiğini, ilgili yönetmeliğin 85. maddesi ile ilave tediye ve ikramiyelerin çıplak ücret üzerinden ödeneceğinin kararlaştırıldığını, eki niteliğindeki iş mevzuatına tabi kapsam dışı personelin ücret ve fazla çalışma esaslarına ilişkin yönetmeliğin 15. maddesinde kapsam dışı personele ücrete bağlı olarak yapılan ödemelerde kapsam içi aynı unvan ve aynı kıdem dilimi için belirlenen aylık çıplak ücretin esas alınacağının yazılı olduğunu, davacının dava tarihine kadar ilgili maddelere aykırı ödeme yapıldığına dair herhangi itirazının bulunmadığını, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek 3. maddenin kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikte artış olmayıp ek ödemeden yararlanamayacaklar arasındaki ücret dengesizliğini gideren bir uygulama olduğunu, Maliye Bakanlığının da ek ödemelerin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiğini, zira 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 3. maddesinde 01.01.2006 tarihi itibariyle yürürlükte olan ek ödemenin müvekkili şirketin kamu payının %50’nin altına düşmesinden ve şirketin statüsünün anonim şirketi hâline dönüşmesinden sonra yapıldığını, bu nedenle müvekkili şirketin yaptığı ödemelerin kanun hükmü gereği değil şirketin takdiriyle yapıldığını, davacının 26.06.2009 (24.06.2009) tarihinde 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi ve 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesine göre Devlet Personel Başkanlığına bildirildiğini ve akabinde 07.10.2009 tarihinde ... Devlet Hastanesinde göreve başladığını, davacının yeni kurumda göreve başladığı tarihe kadar olan kamu görevlilerine yapılmış tüm artışların fark tazminatına esas ücretinin tespitinde dikkate alındığını, Maliye Bakanlığının 08.05.2006 tarihli ve 8021 sayılı ve 20.10.2008 tarihli ve 16220 sayılı yazılarına istinaden 5473 ve 5793 sayılı Kanunlarla verilen değişik adlar altında ek ödemesi bulunmayan memurlara ve sözleşmeli personele yapılan ek ödemelerin fark tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınmadığını, müvekkili şirketin 5473 sayılı Kanun’da belirlenen kurumlar kapsamında yer almaması ve davacının 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi hükümlerine göre İş Kanunu’na tabi işçi statüsünde görev yapması ve 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesine istinaden İş Kanunu’na tabi kapsam dışı statüde çalışanların ücret, ikramiye gibi malî ve özlük haklarının Yönetim Kurulu tarafından belirlenmesi nedeniyle davacının müvekkili şirkette görev yaptığı süre için de 5473 sayılı Kanuna göre herhangi bir ek ödeme yapılmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı:

6. ... İş Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 2013/601 E., 2014/142 K. sayılı kararı ile; davacının davalı ...’de teknisyen olarak çalışmakta iken 4046 sayılı Kanun’un 22. ve 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddeleri gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi üzerine ... Devlet Hastanesine atamasının yapıldığı ve 07.10.2009 tarihinde göreve başladığı, maaş nakil ilmuhaberini düzenleme görevi davalı ...’ye ait olsa bile davacının bundan sonraki maaş ödemelerinin nakil olduğu dava dışı kuruma ait olup bu kurumun da maaş nakil ilmuhaberi ile bağlı olmadığı ve denetleme görevinin bulunduğu gerekçesi ile davanın husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 28.04.2014 tarihli ve 2014/11578 E., 2014/10096 K. sayılı kararı ile; somut uyuşmazlıkta davacının daha önce talep konusu ile ilgili olarak idare mahkemesinde açtığı davada mahkemece davaya bakmakla adli yargının görevli olduğuna karar verilerek bu kararın kesinleştiği, ancak idare mahkemesince verilen görevsizlik kararının hukuk mahkemesini bağlayıcı nitelikte olmadığı, davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-b. maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle aynı Kanun’un 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken husumet yokluğundan reddinin hatalı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı:

9. ... İş Mahkemesinin 17.07.2014 tarihli ve 2014/354 E., 2014/459 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmasına karar verildikten sonra yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı:

10. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı tarafların temyiz etmemesi sebebi ile 10.10.2014 tarihinde kesinleşmiş, kesinleşen görevsizlik kararlarından sonra ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi için davacı vekili tarafından ... İş Mahkemesine verdiği dilekçe ile dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesi isteminde bulunulmuştur.

11. Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün 29.12.2014 tarihli ve 2014/1164 E., 2014/1202 K. sayılı kararı ile; “…Buna göre,  iptali istenilen işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan ... Telekomünikasyon A.Ş.'nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan, uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın görüm ve çözümünde adli yargı görevli olduğundan ... İş Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir….” gerekçesi ile davanın çözümünde adli yargının görevli olduğuna ve ... İş Mahkemesinin 17.07.2014 tarihli ve 2014/354 E., 2014/459 K. sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin Üçüncü Kararı:

12. ... İş Mahkemesinin 18.05.2016 tarihli ve 2015/63 E., 2016/294 K. sayılı kararı ile; davacının özelleştirme öncesi davalı kurumda kapsam dışı personel olarak çalıştığı ve ücretinin de 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak belirlendiği, özelleştirme sonrası çalışmaya devam edip nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılmak suretiyle nakledildikleri kurumda haklarının korunmasının amaçlandığı, bu şekilde davacının kapsam dışı personel olarak kamuda çalışmış gibi sayıldığı, bu nedenle davacının davalı kurumda çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile getirilen artışlardan yararlandırılması ve bu artışlar uygulanmak suretiyle maaş nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi ve eksik ödenen ikramiye ile ek ödeme alacaklarının hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

13. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

14. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 20.06.2019 tarihli ve 2016/23254 E., 2019/13727 K. sayılı kararı ile; “…406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki ünvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu ünvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla ünvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır ”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Ancak 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Türk Telekom personeli için farklı bir uygulama benimsemiş özel düzenleme olduğundan bu kanunun 29. maddesinin davacı hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

406 sayılı Yasada değişiklik yapan ve 02.07.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5189 sayılı Yasa ile Türk Telekom Personelinin parasal haklarının tespitinde Türk Telekom Yönetim Kurulu yetkili kılınmış olup 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesiyle başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek personelin 4046 sayılı Yasanın 22.maddesi uyarınca eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında yönetim kurulunca bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği 15 ocak tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar uygulanmış olup bu düzenlemeyle ... Telekom A.Ş.'de çalışmakta iken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananların ücretleriyle aynı unvanlarla özelleştirme kapsamındaki başka kurumlarda görev yapılmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır.

27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen ek 3. maddede öngörülen ek ödemeler kamu görevlilerine yapılan genel bir artış niteliğinde olmadığından, davacının bu ödemeden yararlanması için anılan kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olması gerekir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi, gerekse sözleşmenin 7. maddesi hükümleri davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan ünvanın ücret ve diğer mali haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin 7. maddesi genel artışlarla ilgilidir.

Sonuç olarak, 375 sayılı KHK ek 3. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğunu,yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlayama yönelik olduğu ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının davalı şirkette nakle tabi personel olarak çalıştığı dönemde kamuda çalışanlara yapılan zam oranında maaşına zam yapılarak belirlenen ücrete göre nakil ilmuhaberinde ücretin tespit edildiği sabittir.

Davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde TİP 2 sözleşmesi uyarınca davalı işverence ikramiye ve ilave tediye ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır.Bu ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu,Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine dahil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunun 22/5 maddesinin davacı hakkında uygulanamıyacağı, buna göre Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla davalı şirkette çalışmakta iken 406 sayılı Kanunun ek 29. maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının dava konusu ek ödemeden yararlanamıyacağı, sözleşme kapsamında ödenen ikramiye ve ilave tediye gibi ücretlerin nakil ilmuhaberindeki ücrete eklenemiyeceği, nakil ilmuhaberindeki ücretinin eksik belirtilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

15. ... İş Mahkemesinin 10.10.2019 tarihli ve 2019/411 E., 2019/950 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

16. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek-II cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı Kurumda 2. Tip İş Sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek-II cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı ve nakledilirken aldığı ücreti gösteren maaş nakil ilmuhaberinin bu artışlar dikkate alınarak ayrıca çalışırken aldığı ikramiye gözetilerek düzenlenmesinin gerekip gerekmediği, davanın kabulü yönünde verilen kararların onandığı, red kararlarının ise bozulduğu Özel Daire kararlarının dikkate alınıp alınmayacağı ve buradan varılacak sonuca göre davanın reddinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

18. Öncelikle Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin hukukî statüsünü belirlemekte yarar bulunmaktadır.

19. Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun (406 sayılı Kanun), 10.06.1994 tarihli Resmî Gazete’de (RG) yayımlanan 4000 sayılı Kanun ile değiştirilen 1. maddesi uyarınca, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce yürütülen telekomünikasyon hizmetlerinin sermayesinin tamamı kamu kesimine ait olacak bir anonim şirket şeklinde yapılandırılması suretiyle kurulmuştur. Ayrıca 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (233 sayılı KHK) ile 399 sayılı KHK’lara tabi bir kamu iktisadi kuruluşu statüsü verilmiştir.

20. 29.01.2000 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Türk Telekom A.Ş.’nin özelleştirilmesi amacıyla yapısının yeniden düzenlenmesine yönelik kurallar getiren 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (4502 sayılı Kanun) 1. maddesi ile 406 sayılı Kanun’un 1. maddesine eklenen 9. fıkrasında, Türk Telekom’un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, kamu iktisadi teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın Türk Telekom’a uygulanmayacağı kuralına yer verilmiş; anılan kural 23.05.2001 tarihli RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (4673 sayılı Kanun) 1. maddesi ile değiştirilmiş ve Türk Telekom’un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dâhil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın Türk Telekom’a uygulanmayacağı belirtilmiştir.

21. Ayrıca, ... Telekom A.Ş. 4502 sayılı Kanun’un geçici 3. maddesi ile 233 sayılı KHK’nin ekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

22. Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “Tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

23. Özelleştirme kapsamında bulunan ... Telekomünikasyon A.Ş’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, Bakanlar Kurulunun 25.07.2005 tarihli ve 2005/9146 sayılı  “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin  % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli hisse satış sözleşmesi ile özel hukuk tüzel kişisi olan ... Telekomünikasyon A.Ş’ye satılmıştır.

24. Hisselerin fiilen devredildiği ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin imzalandığı 14.11.2005 tarihinden sonra Türk Telekom kamu kuruluşu niteliğini kaybederek özelleştirilmiştir.

25. Bu aşamada özelleştirme kapsamında bulunan kurumlarda nakli düzenleyen genel nitelikteki 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un (4046 sayılı Kanun) ilgili düzenlemelerine değinmek gerekmektedir.

26. Özelleştirme uygulamaları sebebiyle nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde “Kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlığı altında düzenleme yapılarak nakledilen personelin ücretinin belirlenmesi aynı maddenin 5. fıkrasında;

“Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.” düzenlenmiştir.

27. Özelleştirme yapılan kurumlarda çalışan personellerin nakline ilişkin bu genel düzenleme yanında davalı ... Telekomünikasyon A.Ş’de çalışan personellerin statüleri kendi özel kanunları olan 406 sayılı Kanun’da ayrıca düzenlenmiştir.

28. 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesi ile 406 sayılı Kanun’a eklenen Ek 22. maddesinde çalışanların statüsü özel olarak düzenlenmiştir. İlgili maddenin ilk şeklinde;

“a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim  Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür. Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim  Kurulu tarafından tayin olunur.” hükmüne yer verilmiştir. Daha sonra yapılan değişiklikler ile;

“a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim  Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur.” düzenlemesi ile son şeklini almıştır.

29. Aynı maddenin (b) bendinin 2. paragrafında iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim  Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanarak ... Telekom A.Ş.’de çalışanların ücret düzenlemesine de bu madde de yer verilmiştir.

30. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 22. maddesinin düzenlemesi uyarınca da ... Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğüne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 04.04.2000 tarihli RG’de yayımlanan 31.3.2000 tarihli ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; söz edilen hükümle verilen yetkiye dayanılarak hazırlanan “... Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme de Yönetim  Kurulunun 31.08.2000 tarihli ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

31. Öte yandan 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.01.2000 tarihi ile 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (5189 sayılı Kanun) yürürlüğe girdiği 02.07.2004 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir. Ancak bu yetki belirtildiği gibi iki kanun arası değişiklik dönemini kapsamaktadır.

32. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinin 03.07.2005 tarihli 5398 sayılı Kanun’la değişik 1.fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî  ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî  ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenleme ile Türk Telekom’da 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile kapsam dışı çalışan personellerin bulunduğu belirtilmiştir.

33. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmeleriyle işçi çalıştırılan işyerlerinde ortaya çıkan bir kavramdır. Toplu iş sözleşmesinde taraflar, sözleşmeye hüküm koymak suretiyle bazı işçileri toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında bırakmaktadır. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan ancak bireysel iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerdir. Öte yandan bu işçiler statü hukukuna tabi olmayıp İş Kanunu’na tabidirler. Kapsam dışı personel olarak adlandırılan bu çalışanlar genellikle iş organizasyonları içerisinde üretim, yönetim, denetim gibi birimlerde çalışan müdür, şef, mühendis gibi çalışanlardır.

34. Kapsam dışı personel uygulaması sadece özel teşebbüslerde değil aynı zamanda kamu kurumlarında da yer almaktadır. Kamu kurumlarında çalışmaları, iş sözleşmesi ile çalıştırılan bu nedenle özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir iş ilişkisi içerisinde bulunan bu personellerin işçi statüsünü etkilememektedir (Ulucan Devrim/ Sağlam Fazıl: “Özelleştirmenin Hukukî Çerçevesi ve Özelleştirilen Kuruluşlarda Çalışanların Hukuki Durumu”, İş Hukuk Dergisi, C.III, S.4, Aralık, 1993, s.1420).

35. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinde değişiklik yapan 16.06.2004 tarihli 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (5189 sayılı Kanun) 4. maddesi ile Ek 29. maddenin 3. fıkrasında Türk Telekomda çalışan personellerin parasal haklarının tespitinde Türk Telekom Yönetim Kurulunun yetkili olduğu, başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek personellerin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında Türk Telekom Yönetim Kurulu tarafından bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihten ilgili kamu kurumuna atandıkları tarihe kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılmış zamların uygulanması öngörülmüştür.

36. Daha sonra aynı maddenin 03.07.2005 kabul tarihli 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi gereği yapılan düzenleme ile 3. fıkrası; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışan personel hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanları için belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar, anılan maddenin altıncı fıkrası hükümlerinin uygulanmasında ise 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (I) sayılı cetvele tâbi emsali personel için belirlenmiş olan aylık ve diğer malî haklar esas alınır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

37. Bu düzenlemeler Türk Telekom personeline getirilen özel düzenleme niteliğinde olduklarından Türk Telekom’da çalışan kapsam dışı personeller açısından da uygulanması gerekmektedir.

38. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 09.02.2006 tarihli 5457 sayılı Kanun ile değişik Ek 29. maddesinin (1). fıkrasının 5. cümlesinde; “Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekomun tâbi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır.” hükmü bulunmaktadır.

39. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinde Türk Telekom çalışanlarına genel nitelikte olan 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde yer alan düzenlemeden ayrı bir düzenleme yapılarak kamu çalışanları arasında dengeyi korumak amaçlanmıştır. Diğer bir ifadeyle; bu düzenleme ile ... Telekom A.Ş.’de çalışmakta iken özelleştirme nedeni ile başka kurumlara atanan personelin ücretleri ile aynı unvanlarla özelleştirme kapsamında başka kurumlarda görev yapmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır. Zira normal şartlarda 4046 sayılı Kanun gereği kamuya geçişlerde çalışan 180 gün izinli sayılırken, 406 sayılı Kanun gereği kamuya geçiş beş yıllık bir zaman dilimine yayılmıştır. İşçinin uzun süreli ... Telekom A.Ş. nezdinde çalışması sonucu aldığı ücret üzerinden kamuya geçirilmesi kamuya nakil anında ciddi ücret farklılıklarına neden olabileceğinden kanun koyucu bu duruma müdahalede bulunmuştur. Aksi hâlde nakil olan işçi ile beş yıla kadar çalışan işçinin aynı kamu kurumunda birlikte çalıştıklarında ücret ve diğer haklarının farklı olması ile adaletsizlik yaratılmış olacaktır.

40. Kamu görevlilerine ek ödeme öngören 27.06.1989 tarihli 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye 21.03.2006 tarih ve 5473 sayılı Kanun ile eklenen Ek 3. madde ek ödeme yapılacak kamu kurumlarını tek tek belirtmiştir.

41. Belirtilen yasal düzenleme; “Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Yüksek Seçim Kurulu, Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı (Kefalet Sandığı dahil), Millî Eğitim Bakanlığı, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı, Çevre ve Orman Bakanlığı, Savunma Sanayii Müsteşarlığı, Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Diyanet İşleri Başkanlığı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Başkanlığı ile bağlı kuruluşları, Türk Patent Enstitüsü Başkanlığı, GAP Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve NATO POL Tesisleri İşletme Başkanlığı, Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler ile yüksek teknoloji enstitüleri, Emniyet Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Petrol İşleri Genel Müdürlüğü, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü, Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğü, İller Bankası Genel Müdürlüğü, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Genel Müdürlüğü, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların bağlı kuruluşları, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları mahallî idare birlikleri ile Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğünün merkez ve taşra teşkilâtı ile varsa bunların döner sermaye kadrolarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen memurlar ile aylıklarını 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre alanlara, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 1/1/2006 - 30/6/2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının, 1/7/2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme yapılır.” şeklindedir. Görüldüğü üzere 14.11.2005 tarihinde özelleştirilen Türk Telekom ek ödeme yapılacak kurumlar arasında sayılmamıştır.

42. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yukarıda belirtilen Ek 3. maddesinde öngörülen ek ödeme kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikte bir uygulama olmayıp aksine ücret adaletsizliğinin giderilmesi için getirilmiş özel ve sınırlı bir düzenlemedir.

43. Bu ödemeden yararlanmak için anılan Kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olmak gerekmektedir. 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi kapsam dışı personellerin çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan unvanın ücret ve diğer malî haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Bu nedenle kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir.

44. Yüksek Planlama Kurulunun 17.05.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 08.05.2006 tarihli ve 2006/T-17 sayılı kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanacak ücretlerin tespitine ilişkin kararında 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 2006/1 sayılı tebliğin 8. maddesinde aynen; “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanmasına,”, ayrıca 9. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi çerçevesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda çalışan sözleşmeli personele (Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü personeli hariç), her ay 1/1/2006-30/6/2006 tarihlerinde 40- YTL, 1/7/2006 tarihinden itibaren de 80- YTL ek ödeme yapılmasına, bu ek ödemenin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmamasına, ek ödemenin ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemelerin hesabında dikkate alınmamasına,” düzenlemesi yer almaktadır.

45. Söz konusu düzenleme 4046 sayılı Kanun ve buna bağlı olarak uygulanan 375 sayılı KHK kapsamında olan özelleştirme kapsamında kalan kuruluşlardaki personelleri kapsamaktadır. Oysa ... Telekom A.Ş.’de çalışan personeller yönünden kendi kanunlarında özel hüküm bulunmaktadır.

46. Sonuç olarak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 3. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğu, yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlamayı amaçladığı ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

47. Somut olayda, davacı 399 sayılı KHK’ya tabi sözleşmeli personel olarak çalışmaktayken davalı ...’un 14.11.2005 tarihinde özelleştirildiği, davalı kurumun özelleştirilmesi sonrasında davacının davalı ile nakil hakkına sahip iş mevzuatına tabi Tip 2 İş Sözleşmesi imzaladığı, davacının nakil hakkına sahip iş mevzuatına tabi personel olarak 24.06.2009 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildiriminin yapıldığı, davacının bildirim yapılma aşamasında yer değiştirme suretiyle atamalarda aylık bildirim formunda bildirim tarihindeki net ücretinin 2.055,22TL olarak gösterildiği, nakle tabi tutulduğu yıl almış olduğu ikramiyeler, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince yapılan ödemeler ve benzeri sütunların boş olduğu, davacının nakle tabi kapsam dışı personel olarak 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi uyarınca ... Telekom A.Ş. ile İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi imzalamak suretiyle görevine devam ettiği ve 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca 07.10.2009 tarihinde yeni görev yeri olan ... Devlet Hastanesine teknisyen olarak atandığı görülmüştür.

48. Davacı ile imzalanan Tip 2 İş Sözleşmesi’nin 7. maddesine göre; “…Ücretlerindeki değişiklikler çalışanın statüsü ile ilgili Kanun, Yönetmelik ve ilgili düzenlemelerdeki Esas ve Usullerde öngörüldüğü şekilde uygulanır.

Nakil hakkını saklı tutan çalışanın, ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için İş Mevzuatına Tabi Kapsam Dışı Personel Esaslarında yer alan hükümler uygulanır.

Ancak, ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır.

Çalışanın Şirkette kalması halinde, mali hakları açısından kamuya nakli durumundaki emsallerinden daha kötü duruma gelmesi ihtimalinde, çalışanın kayıpları Şirketçe karşılanır. Bu kayıpların karşılanabilmesi için vergi dilimindeki düzeltmeden dolayı brüt ücretler ile ilgili değişiklikler kazanılmış hak teşkil etmez ” .

49. Sözleşmenin “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Bildirim” başlıklı 9. maddesinde ise; “Bu sözleşmenin düzenlenmesine yol açan 406 sayılı Kanun Ek m.29’a eklenen hüküm ile getirilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkından yararlanmak isteyen taraflar, bu taleplerini en geç 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmek zorundadırlar. Bu 90 günlük bildirim yükümlülüğüne hem çalışan ve hem de Şirket uymak zorundadır.

Ancak bu bildirimin yapılmasından sonra Şirket, ilgili yasal düzenlemede öngörülen usul ve esaslar dahilinde Devlet Personel Başkanlığına çalışanın 406 sayılı Kanun Ek madde 29/1 fıkrası gereği kamu kurum ve kuruluşlarına nakil işlemlerinin başlatılması için bildirimde bulunur. Bildirim ile birlikte bu sözleşme sona erer ve Çalışanın Şirketle ilişiği kesilir.

Bildirim ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin ücret, mali haklarına ve İş Kanunundan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Kanun Ek m.29 uygulama alanı bulur. Çalışanın geçmiş hizmetleri 406 sayılı Kanun Ek m.29/4 gereği T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

50. Davacıya nakle tabi olarak çalıştığı dönemde TİP 2 İş Sözleşmesi uyarınca davalı işverence ikramiye ve ilave tediye ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu, Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine dâhil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinin 5. fıkrasının davacı hakkında uygulanamayacağı, davalı kurumda çalışmakta iken 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının talep edilen ek ödemeden yararlanamayacağı, buna göre Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

51. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Dairenin bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

52. O hâlde direnme kararı bozulmalıdır.

53. Öte yandan dava tarihi “19.12.2013” olduğu hâlde direnme kararının başlık kısmında “23.01.2015” olarak hatalı yazılmış ise de bu durum mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 20.09.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.