Esas No: 2015/14347
Karar No: 2015/15841
Karar Tarihi: 17.09.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/14347 E.  ,  2015/15841 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının devamsızlığı nedeniyle işveren tarafından davacının savunması alınmış olup el yazısı ile yazılı savunma yazılarında davacı, geçirdiği iş kazası nedeniyle süregelen durum ve işin ağırlığı dikkate alınarak yıllık izninden mahsuben yetkiliden izin istediğini, izin verildiğini,yıllık izninden mahsup edileceğinin belirtildiğini, işyerindeki genel uygulamanın bu şekilde olduğunu,savunmayla uyumlu tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davacının yetkiliden yıllık iznine mahsuben izin istediği,o hafta bayram tatilinin de araya girdiği, devamsızlığa ilişkin tutanak tarihlerine göre hafta tatilinin de belirtilmesi ve davacının kıdemi de dikkate alındığında devamsızlık yapmasını gerektirir bir durumunda olmadığı, feshin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacı, davalıya ait işyerinde dokumacı olarak olarak 1 yıl 4 ay 13 gün boyunca çalışmış olup, 23.10.2013 tarihli fesih bildirimi ile 02-12-19.10.2013 tarihlerinde devamsızlık yapmış olduğu, kendisinden savunma alındığı ve rahatsız olduğunu belirttiği, rahatsızlığını belgeleyecek rapor sunması istendiğinde ise raporunun olmadığını beyan ettiği, mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş akdine haklı olarak son verildiği bildirilmiştir.

Davacı vekili, 2013 Ekim ayı içinde müvekkilinin rahatsız olduğunu, ustasının rapor almasına gerek olmadığını 12 günlük yıllık iznini kullanmasını söylediğini, aradan bir süre geçtikten sonra 11.10.2013 tarihinde rahatsızlandığını ve ustası ...'e rapor alacağını bildirdiğini ve ertesi gün işe gelmeyeceğini söylediğini ancak ustasının bayram tatili olduğunu bu nedenle rapor almasına gerek olmadığını bildirdiğini bu nedenle müvekkilinin kurban bayramından sonraki gün işe gelmediğini ( Kurban bayramı 15-16-17-18.10.2013 tarihleri arasındadır) 21.10.2013 tarihli vardiyasına gelerek çalıştığını, 22.10.2013 tarihinde geldiğinde ise işe alınmadığını ve işten devamsızlık nedeniyle çıkarıldığını iddia etmiştir. Davalı vekili, davacının izin almaksızın ve mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini bu hususun tutanaklarla tespit edildiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı hakkında 02-12-19.10.2013 tarihlerinde işe gelmediğine dair tutanak düzenlenerek her gelmeyen gün için mazeret bildirmesi istenmiştir, davacı 2.10.2013 tarihli savunmasında el yazısı ile ishal olduğu için işe gelemediğini, 12.10.2013 tarihli savunmasında el yazısı ile rahatsız olduğundan dolayı işe gelemediğini, 19.10.2013 tarihli savunmasında da el yazısı ile rahatsız olduğundan dolayı işe gelemediğini beyan etmiştir. Davacıya 22.10.2013 tarihinde noterden gönderilen ihtar ile 2-10-19.10.2013 tarihlerinde rahatsız olduğu gerekçesiyle işe gelmediğine yönelik savunmalarını belgeleyecek rapor sunması aksi halde iş akdinin sona erdirileceği bildirilmiştir. Davacı 22.10.2013 tarihinde, rahatsızlığını belgeleyecek sağlık kurulu raporu bulunmadığını, 12.10.2013 sabahında ... isimli vardiya ustasını aradığını ve rahatsız olduğunu bildirdiğini, kendisinin ise rapor almamasını yıllık izinden düşme yapacağını beyan ettiğini savunmuştur. Bunun üzerine vardiya ustası ...'in 23.10.2013 tarihinde savunması alınmış olup, usta savunmasında, davacının kendisini aradığını ve işe gelmeyeceğini söylediğini bunun üzerine mazereti olmadan devamsızlık yapmaması gerektiğini söylediğini ancak telefonu suratına kapattığını savunmuştur. Devamsızlık tutanaklarında imzaları bulunan ... ve ... davalı tanığı olarak dinlenmiştir. Bu kişiler tutanakları doğrulamışlar ve yıllık izinden düşme gibi bir işyeri uygulamasının olmadığını beyan etmişlerdir. Davacı tanıklarından biri fesih tarihinde işyerinde çalışmamaktadır. Diğer davacı tanığı ise hafta tatilinin pazar günü olduğunu, 12.10.2013 tarihinin ise cumartesi günü olduğunu, işyerinde mazeret nedeniyle istenilen izinlerin yıllık izinden düşülmesi şeklinde bir uygulama olduğunu beyan etmiştir.

Mahkemece davacının yıllık izne mahsuben izin istediği, davacının kıdemi de dikkate alındığında devamsızlık yapmasını gerektirecek bir durumun olmadığı, hafta tatili olan günde devamsızlık tutanağı tutulmuş olduğu ve bu nedenlerle feshin haksız olduğunu kabul edilmiş ise de, davacı tanığı işyerinde hafta tatilinin pazar günü kullanıldığını beyan etmiş olduğu gibi davacı da 11.10.2013 günü ustasını arayarak ertesi gün için izin istediğini ifade ettiğine göre 12 ve 19 Ekim Cumartesi günlerinin mesai günü olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla davacının 02.10.2012, 12.10.2013 ve 19.10.2013 tarihlerinde işe gelmediği ve bu günlerin çalışma günü olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının devamsızlık yaptığı bu günler için işverenden izin alıp almadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı yıllık izne mahsuben izin aldığını iddia etmiş ise de, davacı alınan savunmalarının hiç birinde izin almış olduğundan söz etmemiştir. Davacıdan mazeret bildirilmesi istenildiğinde de sadece 12.10.2013 günü için ustasından sözlü olarak izin aldığını iddia etmiş, bu iddiasını da yöntemince ispatlayamamıştır.

Hal böyle olunca davacının 02.10.2013-12.10.2013 ve 19.10.2013 tarihlerinde işyerinden aldığı izin nedeniyle işe gelmediği iddiasını ispatlayamadığı, bu hali ile yapılan fesih işleminin 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi kapsamında haklı neden teşkil ettiği, feshin 6 iş gün içinde yapıldığı sonucuna varılmakla, devamsızlık nedeniyle davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü cihetine gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Alınması gereken 27,70 TL peşin harçtan yatırılan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3,40 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama gideri (dosyanın Yargıtaya gidiş dönüş masrafı dahil ) 42.00 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

6.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 17.09.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.