Esas No: 2015/5602
Karar No: 2016/19975
Karar Tarihi: 14.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/5602 E.  ,  2016/19975 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücret ve resmi tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş aktinin sebep gösterilmeden haksız feshedildiğini, 01 Eylül-30 Haziran arasında vardiyalı çalıştığını 09:00-18:00 ve 21:00-08:30 vardiyalarında hafta sonu tatili bulunmadığını, 7 tam gün çalışıldığını, 12:00-21:00 vardiyasında hafta sonu tatili kullanıldığını, 29 Ekim, 1 Ocak, 23 Nisan, 01 Mayıs, 19 Mayıs günlerinde davacının çalıştığını, dini bayramlarda çalışmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, resmi tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının artık çalışmak istemediğini belirterek bir daha işe gelmediğini ve böylelikle iş aktini kendisinin feshettiğini, davacının fazla mesai, hafta tatili ve resmi günlere ilişkin beyanlarını kabul etmediklerini, davalıya ait öğrencilerin konakladığı pansiyonun her yıl 15 Eylül-20 Haziran tarihleri arasında faaliyette olduğunu, çalışanların yazın 2,5 ay, kışın sömestir tatilinde 15 gün izin kullandığını, çalışma saatlerinin 08:00-04:00, 21:00-09:00, 12:00-19:00 saatleri arasında olduğunu, çalışanların haftada 1 izin kullandıklarını, 08:00-04:00 ve 12:00-19:00 vardiyasına gelenlerin yaklaşık 2 saat 2 öğün ara dinlenmesi yaptığını, 21:00-09:00 vardiyasında ise yaklaşık 3 saat uyku molası bulunduğunu, fazla mesaiyi gerektirecek bir iş kapasitesi de bulunmadığını, teftiş sonucu hazırlanan raporun yanlış olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalıya ait işyerinde temizlik, yemek ve gece nöbeti tutmak şeklinde 3 vardiyalı olarak işçi sıfatında 02.03.2010-25.03.2013 tarihleri arasında çalıştığı, davalının işyerini devralması nedeniyle kendisinden önceki işveren zamanında işçinin çalışmalarından da sorumluluğunun bulunduğu, davacının ücret bordrolarında görüldüğü üzere asgari ücret karşılığı çalıştığı ve davacının işten ayrılış bildirgesinde belirsiz süreli iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından feshi şeklinde kaydın bulunduğu, davalının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığını ispat etmediği, bu nedenle davacının üç yıldan fazla çalışmış olması nedeniyle kıdem tazminatı talebinin ve 8 haftalık ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesi gerektiği, davalının işyerinde davacı ile birlikte çalışan tanık işçilerin ve davalıya ait yurtta kalmış olan tanık öğrencilerin beyanları ve işin niteliği gereği hem gece kalınması gerektiği, hem de resmi tatillerde özellikle de 1 günlük tatillerde evlerine gitmeyen öğrencilerin var olması ve o günlerde yurt işlerinin devam etmesi hayatın olağan akışına uyduğu için tanık beyanlarına itibar edilmiş, bordrolarda resmi tatillerin kullanıldığı yönünde kayıt olmadığı anlaşılmış ve davacının fazla mesaisinin ve resmi tatil alacağının olduğu, dosyada bulunan 08/10/2014 havale tarihli bilirkişi raporunun bilimsel ve hukuki değere sahip olduğu kanaatine varıldığı, davacının ıslah dilekçesinin de dikkate alındığı, ayrıca her ne kadar davacı taraf delil mahiyetinde ... Noterliğinin 2781 nolu 04/04/2013 tarihli ihtarnamesini sunmuş olsa da davacı tarafın faiz talep ederken dava dilekçesinde kıdem tazminatı dışındaki hak ve alacaklar için dava tarihinden itibaren yazması, ıslah dilekçesinde de açıkca muacceliyet tarihi dememesi nedeniyle söz konusu ihtarnamesinin tebliğ şerhi sorulmamış ve alacaklar bakımından muacceliyet müessesesi irdelenmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yukardaki ilkeler ulusal bayram genel tatil çalışmaları açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin ve resmi tatil ücretinin taktiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına göre hesaplanmasına rağmen bu alacaklardan hakkın özüne dokunmayacak bir oranda takdiri indirime gidilmemesi hatalıdır.

3-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 14/11/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.