Esas No: 2009/8962
Karar No: 2010/268
Karar Tarihi: 19.01.2010

**1. Hukuk Dairesi         2009/8962 E.  ,  2010/268 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : EDREMİT 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/01/2009

Taraflar arasında görülen davada; Davacı, Hazine davalının maliki olduğu 106 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek tapu iptali ve elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taşınmazın kısmen kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığının belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ve davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.01.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edilen Hazine vekili Avukat .... geldi davetiye tebliğe rağmen temyiz eden vekili Av...... gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .... .. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali, taşınmazın sicil kaydının kütükten terkini, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 106 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 13.11.1984 tarihinde yapıldığı ve 28.1.1986 tarihinde kesinleştiği, davanın ise 13.12.2007 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümünün devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 28.1.1986 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine, her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olduğundan 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince belirlenen kıyı-kenar çizgisine göre davacının davasında haklı olduğu gözetilmek suretiyle yargılama gider ve bu giderlerden sayılın avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulmasına karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan Hazine vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının diğer temyiz edenden alınmasına ve peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.1.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.