Esas No: 2014/45440
Karar No: 2015/36778
Karar Tarihi: 15.12.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/45440 E.  ,  2015/36778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ...vekili avukat ... ile davacılar vekili avukat ...'ın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, ... sitesindeki mesken niteliğindeki bağımsız bölümleri davalılardan satın aldıklarını, davalıların, ortak kullanım alanlarındaki işleri, inşaat yapım sözleşmesi ve eklerinde yer alan(tanıtım, katalog ve genel şartnamedeki) mimari proje ve vaziyet planındaki koşullara ve taahhütlere, fen ve sanat kaidelerine aykırı, gizli ayıplı ve noksan imalatlar ile inşa ettiklerini, gizli ayıplı imalatların, konutların oturma ruhsatlarının verilmesini takiben 2008 yılı sonbahar yağmurları ile ortaya çıktığını, delil tespiti marifetiyle tespit ettirilerek davalılara bildirildiğini, ortak alanlarda yapımı taahhüt edilen bazı bölüm ve işlerin ise hiç yapılmadığını ileri sürerek, eksik ve ayıplı işlerden dolayı ortaya çıkan değer azalması nedeniyle, belirsiz alacak davası ile her biri için ayrı ayrı 10.000 TL olmak üzere 60.000 TL’nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemişler, ıslahla talep miktarını artırmışlardır.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu gereğince, “dava konusu eksik ve ayıplı işler nedeniyle davacılar tarafından satın alınan her bir villadaki değer kaybının 25.000 TL olduğu” benimsenerek, davanın kısmen kabulüne, davacılara ait her bir villada meydana gelen 25.000,00’er lira değer kaybının 10,000,00 TL’sinin (15/05/2012) dava tarihinden, 15.000,00 lirasının (03/02/2014) ıslah tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte davalılardan ...Şirketinden tahsili ile davacılara ayrı ayrı verilmesine, davalılardan ... hakkındaki davanın reddine, ... hakkındaki davanın ise feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm, davacılar ve davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davacılar tarafından satın alınan villa niteliğindeki bağımsız bölümlerin bulunduğu...sitesinin ortak kullanım alanlarındaki ayıplı ve eksik işler nedeniyle, satış konusu bağımsız bölümlerde meydana gelen değer kaybının tahsili istemine ilişkindir.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olması, eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun'un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı .. Hakkındaki Kanun’un (...) 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Söz konusu Kanun’un 30. maddesi gereğince, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi (6098 Sayılı ....’nun 223. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede) ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir. Yine Gerek açık ayıp, gerekse 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı ....’nun 223. maddesi) hükmüne göre gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirdiğini ispat yükü tüketiciye aittir.

Hemen belirtmek gerekir ki, işin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi söz konusu olamayacağından tüketicinin eksik işler yönünden ihbarda bulunmasına ya da ihtirazı kayıt koymasına gerek yoktur. İş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğü sadece ayıplı işler içindir. Sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki eksiklik nedeniyle tüketicinin zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa, mahkemece ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, az yukarda açıklanan ve davacıların satın almış oldukları bağımsız bölümlerde değer kaybına sebebiyet veren hususlar yönünden, bunların açık ya da gizli ayıp, yahut eksik iş ya da eksik ifa olup olmadığı üzerinde yeterince durulmamış, “ayıp” olarak kabul edilecek hususlar yönünden tüketicinin süresinde ihbar mükellefiyetini yerine getirip getirmediği irdelenip değerlendirilmemiştir. Hükme esas alınan söz konusu raporda, siteye ait ortak alanlarda eksik iş ve ayıplı imalatlar olduğu belirtilerek, bunların yapım bedelleri hesaplanmış, daha sonra da “davacıların satın almış oldukları villaların, tüm tesislerin yapılması ve ayıpların olmaması durumundaki rayiç değerleri ile mevcut hale göre rayiç değerleri arasındaki değer farkının her bir villa için 25.000 TL olduğu” açıklanmış, rapora yapılan itiraz üzerine verilen ek raporda da, “taahhüt edilenlerin yapılmış olması halinde her bir villanın dava tarihi itibariyle yaklaşık olarak 25.000 TL daha fazla bir değerle satılabileceği” belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere bilirkişiler tarafından, yukarda değinilen ilke ve esaslara göre öncelikle eksik iş, açık ayıp, gizli ayıp ayrımı yapılarak, davacıların ayıplar yönünden süresinde ihbar mükellefiyetlerini yerine getirip getirmediklerine göre, her bir davacı yönünden, davalı tarafın hangi kalemlerden sorumlu olduğu belirlenmediği gibi, satış bedelinden indirilecek miktarın tespitinde de, gerek Dairemiz gerekse Yargıtay tarafından öteden beri uygulanan "nispi metod" olarak adlandırılan hesaplama yönteminin dikkate alınmadığı, değer kaybı olarak belirtilen miktarın herhangi bir hesaba dayanmadan, soyut bir şekilde belirtildiği anlaşılmaktadır. Denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmayan söz konusu bu rapora göre karar verilmiş olması isabetsizdir.

O halde mahkemece dava konusu olayda, öncelikle davacıların ayrı ayrı sözleşmelerle satın almış oldukları bağımsız bölümlerdeki açık ya da gizli ayıplar ile eksik işler, her bir davacı yönünden sözleşme içeriğine ve ayrıca tanıtım, katalog, mimari proje ve vaziyet planındaki taahhüt ve koşullara, davalı şirketin davacılara karşı satıcı ya da müteahhit sıfatıyla sorumlu olmasına ve ayıplar yönünden süresinde ihbar mükellefiyetinin yerine getirilip getirilmediğine göre, konusunda uzman bilirkişi kurulundan dayanaklarını gösterir, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle tespit edilip, davalı şirketin sorumluluğu ve bunun miktarı konusunda, az yukarda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 2. bent gereğince tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, peşin alınan 2.568,00 temyiz harcın istek halinde davalı .. . Şirketi'ne iadesine, 15/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.