Esas No: 2013/5568
Karar No: 2014/14335
Karar Tarihi: 16.12.2014

**14. Ceza Dairesi         2013/5568 E.  ,  2014/14335 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar....., .... ve .... için), çocuğun basit cinsel istismarı (sanık ... için), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (tüm sanıklar için)

HÜKÜM : Sanıklar ...., ....ve .... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ... için beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve tüm sanıklar hakkında atılı diğer suçtan mahkûmiyetlerine

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza miktarları nazara alınarak sanıklar .... ve ... müdafiilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verilerek gereği düşünüldü:

Tüm sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklardan ...., ....ve .... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Dosya kapsamına göre, mağdureyle sanıkların aynı okulda öğrenim görmeleri nedeniyle birbirlerini tanıdıkları, olay günü sanık ...'ın, sanık ...'ın kaldığı evde kızlarla birlikte toplanacakları bahanesiyle mağdureyi bu eve davet ettiği, bunu kabul eden mağdurenin eve gittikten sonra sanıkların içki içmeye başladıkları, ısrarları üzerine mağdureninde iki çay bardağı içki içtiği, sanık ...'ın birşey söyleme bahanesiyle mağdureyi yatak odasına götürüp kapıyı kilitledikten sonra darp edip mağdureye fiili livatada bulunduğu, kapıda bekleyen diğer sanıkların sanık ...'a "hadi artık çabul ol, sıra bizde" dedikleri, daha sonra sırasıyla odaya giren sanıklardan ..... ve .....'ın zorla mağdureye fiili livatada bulundukları, son olarakta sanık ...'ın odaya girip mağdurenin ağlar halde olduğunu görünce onun boynundan ve dudaklarından öptükten sonra mağdureye "tamam yapmıycaz" diyerek odadan çıktığı ve diğer sanıklarada "bu kız ağlıyor, zırıltısını çekemem" dediği olayda, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde mağdureye karşı aynı zaman ve mekanda birbirini takiben cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirdikleri ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de 5237 sayılı TCK.nın 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı, sanıklardan ...., .... ve .... hakkında 5237 sayılı TCK.nın 103/2, 4 ve 6. maddelerine göre belirlenen cezalarının, birden fazla kişi ile birlikte ve zincirleme olarak işlemeleri nedeniyle aynı Kanunun 103/3 ve 43. maddeleri uyarınca artırılmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Dosya kapsamına göre, aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanıkların olay mahallinde cebir kullanmak suretiyle direncini kırdıkları mağdureye karşı aynı zaman ve mekanda birbirini takiben cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirdikleri ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de 5237 sayılı TCK.nın 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı, sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK.nın 103/2, 3, 4, 6 ve 43 maddelerine göre cezalandırılması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek eylemin çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkûmiyetine karar verilmesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün ceza miktarıyla kazanılmış haklar saklı kalmak kaydı ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 16.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.