Esas No: 2018/592
Karar No: 2018/3481
Karar Tarihi: 07.05.2018

**20. Hukuk Dairesi         2018/592 E.  ,  2018/3481 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR : Hazine - Orman Yönetimi - Yağmurca K.TK.

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava dilekçesinde ... köyü hudutları dahilinde bulunan ve tapu kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılan ... mevkiindeki taşınmaz malın müvekkilinin murisi ...'ın hisseleri oranında mirasçıları adına tapuya kayıt ve tescilini istemiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TMK’nın 713. maddesi uyarınca açılan tapusuz taşınmazın tesciline yöneliktir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 1963 yılında genel arazi kadastrosu yapılmış orman kadastrosu ise henüz yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki; davacı dava dilekçesi ile kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılan 46 parsel sayılı taşınmazın, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu belirterek adına tescilini talep etmiş, mahkemece dava konusu edilen taşınmaz için ... Tapulama Hakimliğinin 1970/87 E. - 1972/188 K. karar sayılı ilamı ile orman olarak tapulama dışı bırakılmasına ilişkin verilen kararın 09/02/1972 tarihinde kesinleştiği eldeki davanın ise 06/09/2013 tarihinde açıldığı, kadastro öncesi zilyetliğe dayanan hak yönünden 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de bu karar yerinde değildir.

Mahkemece tapulama hakimliği dosyasındaki davacı ile eldeki davanın davacısı arasında ki irtibat tespit edilmemiş, kararın taraflar arasında kesin hüküm olup olmayacağı değerlendirilmemiş ve söz konusu tapulama hâkimliğinin kararında dava konusu edilen, kadastro çalışmaları sonucu davacı murisi adına tespit edilip itiraz üzerine tespiti iptal edilerek orman vasfıyla tapulama harici bırakılan 46 parsel sayılı taşınmaz ile eldeki davada dava konusu edilen taşınmazın aynı olup olmadığının tespiti için mahallinde keşif yapılmamış, araştırılmadan karar verilmiştir.

O halde; öncelikle mahkemece halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, ... Tapulama Hakimliğinin 1970/87 E. -1972/188 K. sayılı kararına konu 46 parsel sayılı taşınmaza ilişkin kadastro paftası ve krokisi zemine uygulanmak suretiyle davacı tarafından eldeki davada talep edilen taşınmaz ile aynı olup olmadığı kesin ve net bir şekilde saptanmalı, söz konusu mahkeme kararına ilişkin yer ile eldeki davaya konu çekişmeli taşınmazın aynı olması halinde kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı hususu değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

- 2 -

2018/592 - 2018/3481

Söz konusu kararın kesin hüküm oluşturmadığının veya davaya konu yerin aynı taşınmaz olmadığının belirlenmesi halinde, mahkemece, en eski tarihli ve dava tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogrametri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 07/05/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.