Esas No: 2016/762
Karar No: 2017/53
Karar Tarihi: 07.02.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/762 E.  ,  2017/53 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 14.11.2014

Sayısı : 182-315

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın TCK'nun 103/1-b, 103/2, 103/6, 62/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.11.2014 gün ve 182-315 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.07.2015 gün ve 2758-7913 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2015 gün ve 334054 sayı ile;

"İtirazımız sanık ... hakkında kurulan hükmün TCK'nun 104. maddesine uyan suçu teşkil ettiği noktasındadır.

Mahkemece mağdurenin aşamalardaki ifadelerinin samimi olması, çelişki bulunmaması, iftira atmayı gerektirecek sebebin bulunmaması, tanıklar ..., ... ve ...'ın ifadeleri, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun raporu, kızlık raporunun mağdureyi doğrulaması, mağdurenin olayı gündeme getirmeden sanıktan ayrılma imkanının mevcut olması gerekçeleriyle sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Ancak; olay 07.07.2013 tarihinde olmasına rağmen, mağdurenin kaçtığı ve mektup bıraktığı tarih olan 23.08.2013 tarihine kadar dile getirilmemiştir.

Olayda zor kullanıldığına ilişkin mağdure beyanı dışında hiçbir delil yoktur.

Mağdurenin anlatımına göre; sanığın sol eli ile mağdurenin iki bileğinden geriye doğru tutup, sağ eli ile bıçağı boğazına dayayarak nitelikli cinsel istismarda bulunduğu iddiası hayatın olağan akışına uymamaktadır.

Mağdureye ait kızlık raporu 03.09.2013 tarihli olup, evden kaçtığı 23.08.2013 tarihinden 11 gün sonra alınmıştır. Mağdurenin kaçtığı .... isimli şahısla birlikte olması halinde dahi Adli Tıp uygulamalarına göre yırtığın eski olabileceği hususu kararda hiç göz önüne alınmamıştır.

Mağdurenin nitelikli cinsel istismar olayından sonra sanığın akrabalarını ziyaret ettiği, törenle nişan yaptığı ve görüşmelere devam ettiği anlaşılmış olup, hakaret ve tehditlerin tek başına olayın ortaya çıkmasına engel bir durum olmadığı mahkemece göz önüne alınmamıştır.

Bu gerekçelerle olayda zor kullanıldığına ilişkin delil bulunmadığı, olayın ortaya çıkış şekli, tanıklar ... ve ...'in beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın eylemini mağdurun rızasıyla işlediğinin kabul edilmesi gerektiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin TCK'nun 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK'nun 103/2. maddesi uyarınca hüküm kurulmasının dosya kapsamına uygun düşmediği değerlendirilmektedir.

Kabule göre de,

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 30 Nisan 2014 tarih ve 2093 karar nolu raporunda mağdurede kalıcı psikiyatrik bozukluğun iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak gelişebileceği gibi cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucuda ortaya çıkabileceği, bunlar arasında ayırım yapılamadığı belirtilmesi karşısında, ortada şüpheli bir durumun oluştuğu ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince olayda TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanmaması gerektiği düşünülmeden sanığa fazla ceza tayininin yasaya aykırı olduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.03.2016 gün ve 8917-2666 sayı ile; itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın eyleminin zora dayalı olup olmadığı, buna bağlı olarak da eyleminin TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu, yoksa aynı Kanunun 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturacağı,

2- Eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu sonucuna ulaşılırsa, sanık hakkında TCK’nun 103/6. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanığın eyleminin zora dayalı olup olmadığı, buna bağlı olarak da eyleminin TCK'nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu, yoksa aynı Kanunun 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturacağı;

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ... Baş'ın suç tarihinde onaltı yaşını tamamladığı ve onyedi yaşı içerisinde bulunduğu, sanık ile 29.06.2013 tarihinde sözlenip 18.08.2013 tarihinde nişanlandığı,

23.08.2013 tarihinde katılan ...'ın kolluğa müracaat ederek, kızı olan katılan ...'nin evden kaçtığına dair kayıp ihbarında bulunduğu, 24.08.2013 tarihinde ise yeniden kolluğa müracaat edip kızının bıraktığı mektubu bulduğunu, mektuptan sanığın kızına tecavüz ettiğini öğrendiğini ifade ederek şikâyetçi olması ve 02.09.2013 tarihinde katılan ...'nin de kolluğa giderek sanığın kendisi ile zorla cinsel ilişkiye girdiğini, bu sebeple evden ayrılarak Konya'da ikamet eden tanık ....'nin yanına gidip bir süre kaldıktan sonra geri döndüğünü beyan etmesi üzerine sanık hakkında soruşturmanın başladığı,

Katılan ... tarafından yazılan mektubun "Anne, baba biliyorum bana kızacaksınız ama ben gitmek zorundaydım. Dayanamadım. Nişanlım olacak şerefsiz bana saldırdı, ben de karşı çıkamadım. Hani bana kızıyordunuz ya 'Ramazanın yanından ayrılmıyorsun' diye. Ayrılamıyordum ki beni bırakıp gitmesinden korktuğum için. Ben....la mutlu olamayacağım, beni köpek gibi azarlıyor. Senden korkuma bişey söyleyemiyordum... Baba.... öldürdü beni hoşçakalın” şeklinde olduğu,

Uşak Devlet Hastanesinin 03.09.2013 tarihli raporuna göre; katılan ...'nin kızlık zarında saat 7 hizasında eski deflore bulunduğu,

03.09.2013 tarihli olay yeri görgü tespit tutanağına göre; olay tarihinde nohut ekili tarlanın sürülmüş ve boş olduğu, katılan ...'nin sanığın aracını badem ağaçlarının bulunduğu bölgeye çekerek zorla ilişkiye girdiğini beyan ettiği, olay yerinde tekerlek izine rastlanmadığı,

Katılan ...'ye ait telefonun HTS kayıtlarına göre; 15.08.2013 tarihinde tanık ....'in kullanımındaki hattan katılan ...'ye mesaj gönderildiği, bunun üzerine taraflar arasında başlayan iletişimin 22.08.2013 tarihine kadar devam ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Baş 02.09.2013 tarihinde kollukta; sanık ... ile görücü usulü tanışıp sözlendikten bir hafta sonra sanığın ailesinin kendi ailesini yemeğe davet etmesi üzerine Ulubey ilçesine bağlı ... köyüne gittiklerini, saat 16.00-17.00 sıralarında sanığın“beraber nohut tarlasına gidelim, nohut toplayalım” demesi üzerine araç ile yaklaşık on dakikalık bir mesafede bulunan nohut tarlasına gittiklerini, sanık araçtan indiği sırada toplayacağı nohutları koyması için arka koltuğun üzerine bir şeyler sermek istediğini, bu esnada sanığın yanaşmaya başlayıp sarılmak istemesi üzerine karşı koymaya çalışıp “yapma” diye bağırdığını, ancak sesini kimsenin duymadığını, etrafta ev ya da insan olmadığını, sanığın kendisini koltuğun üzerine atıp cebinden çıkarttığı bıçağı boğazına dayayarak “benim olacaksın, yoksa seni döverim” dediğini, üzerinde kot pantolon ve tişört olduğunu, sadece kot pantolunu çıkardıktan sonra sol eli ile iki bileğinden kavrayıp geriye doğru tuttuğunu, sağ eli ile de bıçağı boğazına dayayarak kendisine zorla sahip olduğunu, ama içine boşalmadığını, orada iken kan gelmeye başladığını, ağlayarak üzerini giydiğini, ağladığı belli olmasın diye yaklaşık on dakika oturduktan sonra birlikte köye dönmek için yola çıktıklarını, aracın içerisinde sanığın “Bu olaydan kimseye bahsetmeyeceksin. Eğer söylersen babanı, anneni ya da seni öldürürüm” dediğini, eve geçtikten sonra korkudan ve olayın şokundan dolayı kimseye bir şey söylemediğini, sadece gitmek istediğini belirtip ailesi ile Derbent köyünde bulunan evlerine geldiklerini, yaşanan olaydan dolayı psikolojisi ve ruh halinin bozulduğunu, Van ilinde askerlik yapan ve Konya'da ikamet eden tanık .... ile yaklaşık bir yıl önce internet üzerinden tanıştığını, aralarındaki görüşmelerin telefonla ve internet aracılığı devam ettiğini, ama hiçbir zaman yüz yüze görüşmediklerini, sanıkla tanışmasından sonra evleneceğini söyleyerek tanık ....'ten ayrıldığını, sanığın kendisine saldırmasından yaklaşık bir hafta sonra tanık ....’i telefonla arayarak yaşadıklarını anlattığını, sanıkla nişanlandığı 18.08.2013 tarihinden bir gün sonra tanık ....’i tekrar arayarak “ya gel beni al götür ya da ben kendimi öldüreceğim” dediğini, nişandan sonra sanıkla sürekli tartışmaya başladıklarını, 21.08.2013 günü askerliği biten ve Konya'ya dönen tanık ....’i gelmesi için tekrar aradığında tanık ....'in “tamam sen kendine zarar verme, ben geliyorum” dediğini, 23.08.2013 günü saat 01.30 sıralarında tanık ....'in gelip köyün içinden kendisini alarak Konya'ya götürdüğünü, evden ayrılmadan önce ailesine bir mektup yazıp yatağının üzerine koyduğunu, tanık ....'in kendisini ailesi ile tanıştırdığını, yaklaşık bir hafta tanık ....'in evinde kaldıklarını, bu süre içerisinde ailesinden hiç kimse ile görüşmediğini, 29.08.2013 günü babası Ali’yi arayarak Konya'da olduğunu söyleyip tanık .... ile ilişkisini anlattığını, rızasını aldığı babasından Konya'ya gelmesini istediğini, Konya'ya gelen babasının .... ile evlenmesine razı olduğunu, ardından hep birlikte köylerine döndüklerini,

Mahkemede; sözlendiklerinde sanık ile aralarında bir sorun olmadığını, sözlendikten sonra.... ayına bir gün kala pazar günü Bekdemir köyüne yemeğe davet edildiklerini, yemekten sonra hep birlikte vakit geçirdiklerini, daha sonra nohut toplamak için tarlaya gittiklerini, yanlarında kardeşi olan tanık ....'in de olduğunu, ilk gittiklerinde nohutu vakit kaybetmeden getirdiklerini, tanık ...'in de nohut istemesi üzerine sanığın kullandığı araç ile tekrar nohut tarlasına gittiklerini, sanığın araçtan indiği sırada aracın arkasına geçtiğini, aracın içindeyken sanığın arkasından gelip saldırdığını, yere yatırıp üstünü çıkardığını, bağırması üzerine sağ eliyle iki elini tutup diğer elindeki bıçağı boğazına dayadığını, üstünü çıkarıp eylemini gerçekleştirdiğini, o anda kan geldiğini, ağlayarak üstünü toparladığını, ağladığı belli olmasın diye vakit geçirip köye geri döndüklerini, köyde sanığın akrabalarına gittiklerini, besihanede bulunan tanık Elif'in yanına uğrayıp 20 dakika kadar oturduktan sonra sanığın evine döndüklerini, evde ailelerin birlikte vakit geçirdiğini, daha sonra tanık....ve kızının da geldiğini, saat 23.00 sıralarında ayrıldıklarını, ilerleyen süreçte sanıkla telefonda konuştuklarını, bu konuşmalarında sanığın genelde babasına sövdüğünü, bu sebeple bir kez tartıştıklarını, kendisine de hakaret ettiğini, yaşadıklarını kimseye belli etmediğini, sanığın bir kez nişanı atmaya kalktığını, ancak annesinin araya girmesiyle vazgeçtiğini, daha sonra sürekli kavga etmeye başladıklarını, kavgalardan sonra tanık .... ile yeniden görüşmeye başladığını, anlaşarak tanık .... ile Konya'ya gittiğini, gitmeden önce mektup da bıraktığını, haber verdiği babasının Konya'ya gelip kendisini aldığını, birlikte köylerine geri dönüp sanıktan şikâyetçi olduklarını, olay günü üzerinde bol bir kot pantolon olduğunu, sanık kendisinden güçlü ve büyük olduğu için direnmesine rağmen gücünün yetmediğini, cinsel organını tamamen soktuğunu, nereden bulduğunu bilmediği bıçağı dayadığını, niye böyle birşey yaptığını sorduğunda, köydeki bazı kişilerin kendisinin kız olmadığı konusunda dedikodu yaptıklarını, kız olduğundan emin olmak için yaptığını söylediğini, sanıktan önce görüştüğü tanık .... ile birlikteliğinin olmadığını, ilişkisi olsa kan gelmeyeceğini, düğünleri olacağı için kimseye bir şey anlatmadığını, sanığın kendisi ile devamlı kavga ettiğini, başka çaresi olmadığı için 22 Ağustosta .... ile kaçtığını, tanık .... ile en fazla dört gün kaldığını, bu süreçte aralarında yakınlaşma olmadığını, sanık ile birleştirmesinler diye ailesine bıraktığı mektupta tanık ....'i sevdiği olarak yazdığını, sanığın taktığı altınları bıraktığını, sadece iki bileziği başına iş gelir diye yanında götürdüğünü, gelirken de geri getirip ailesine teslim ettiğini, sanığın kardeşi olan Abdullah'a mesaj attığını, sanığa alışamadığı için de bir kez aradığını, Abdullah'ın kendisinden hoşlandığı kız ile tanıştırmasını istediğini,

Katılan ...; tanıklar ... ve ... ile daha önceden tanışmadıklarını, sanığın ailesinin kendi akrabaları vasıtasıyla dünür geldiklerini, kızı olan katılan ...'nin de kabul etmesiyle söz taktıklarını, sözden bir hafta sonra.... ayına bir gün kala sanığın ailesinin kendilerini yemeğe davet ettiğini, sanığın aracı ile gelip kendilerini aldığını, köye gittiklerinde sanık ve kızının bir süre sonra nohut tarlasına gidip geldiklerini, yanlarında on yaşındaki oğlu tanık ....'in de olduğunu, bu esnada tanık ...'in de nohut istemesi üzerine sanık ve kızının tekrar nohut tarlasına gittiklerini, 3-4 saat kadar gelmediklerini, tecavüz olayından haberinin olmadığını,.... bayramından bir hafta sonra nişan yaptıklarını, takılan altınları tanık ...’in yanında teslim ettiğini, ancak iki bileziğin hala kendilerinde olduğunu, suç kızında olsaydı geri vereceğini, tecavüz olayını tanık ...’den öğrendiğini, tanık ...'in de bunu doğruladığını, her ikisinin de "nasıl olsa evlenecekler diye sana bir şey demedik" dediklerini, kızının da kendisine tecavüz olayını anlattığını, Konya'ya gittiğinde tanık .... ile evlenmek isteyip istemediğini sorduğu kızının evlenmek için kaçmadığını, ancak kaçmaya mecbur olduğunu söylediğini,

Tanık ...; müteahhitlik yaptığını, sanığı da elektrik işlerini yapması sebebiyle tanıdığını, sanığın katılan ... ile evlilik hazırlığı yaptığını, dünür olarak da kendisinin gittiğini, katılanlar ile de bu vesile ile tanıştığını,.... ayından bir gün önce katılanların sanığın ailesine misafirliğe gittiğini, kendisinin de orada olduğunu, sanık ve katılan ...'nin misafirlere ikram etmek için tarlaya nohut yolmaya gidip bir buçuk saat sonra geri döndüklerini, katılan ...'nin düşünceli göründüğünü, gecikmelerinden dolayı sanığa nerede kaldığını sorunca “ben işi bitirdim, kız oğlan kızmış” dediğini, bu sözleri tanık ...'in de duyduğunu, katılan ...'nin kız olmadığı dedikodusunu sanığın çıkardığını, sanığın katılan ... ile zorla ilişkiye girip girmediğini bilmediğini, ancak sanık ile katılan ...'nin birbirlerini sevdiklerini, katılan ...'nin altınları kendisine teslim ettiğini, kendisinin de bu altınları sanığa verdiğini,

Tanık ...; sanık ve katılan ...'nin saat 16.00-17.00 sıralarında nohut yolmaya gidip yaklaşık bir buçuk saat sonra geldiklerini, katılan ...'nin sakin olduğunu, tanık ...'in nerde kaldıklarını sorduğu sanığın "ben kızla yattım, işi bitirdim, kız oğlan kızmış" dediğini, kendisinin de bunu duyduğunu, bunun üzerine tanık ...'in "hemen nikah kıyın, uzatmayın" dediğini, katılanları daha önceden tanımadığını,

Tanık ....; katılan ... ile askerdeyken sosyal medya üzerinden tanıştığını, bir süre görüştükten sonra katılan ...'nin kendisini arayarak nişanlandığını söyleyip bir daha kendisini aramamasını istediğini, 1-2 ay sonra tekrar arayıp babasının kendisini evlendirmeye çalıştığı adamın tecavüzüne uğradığını anlattığını, 21.08.2013 tarihinde terhis olup sonrasında katılan ...'yi köyünden alıp Konya'ya götürdüğünü, aralarında yakınlaşma olmadığını,

Tanık ...; katılan ...'nin kendi kızı olduğunu, misafirliğe gittiklerinde sanık ve katılan ...'nin nohut yolmaya gittiklerini, ikisi arasında sürekli tartışma olduğunu, katılan ... kaçtıktan sonra sanığın evlerine gelip kendisine "senin kızın karı çıktı" dediğini, kendisinin çok şaşırdığını, korktuğu için de katılan ...'ye birşey diyemediğini, sanığın kahveye gidip "onun kızı karı çıktı" dediğini duyduğunu,

Tanık ...; katılan ...'nin kardeşi olduğunu, nohut toplamaya ilk gittiklerinde sanık ve katılan ...'nin yanında olduğunu, ancak ikinci gidişlerinde olmadığını,

Tanık ....; köy muhtarı olduğunu,.... ayına bir gün kala sanığın ailesinin verdiği yemeğe gidip geldiklerini, katılan ...'nin neşeli olduğunu, sonradan sanık ile katılan ...'nin aralarının bozulduğunu öğrendiğini,

Tanık Bekir Günaydın; sanık ve katılan ...'nin kendilerini ziyaret ettiğini, çay içip kalktıklarını, katılan ...'de bir anormallik görmediğini,

Tanık....Yılmaz; sanığın daveti üzerine evlerine gittiğini, katılan ...'de bir anormallik görmediğini, neşeli olduğunu, sanık ile katılan ...'nin kendilerine de uğradıklarını, katılan ... hakkında kız olmadığı hususunda bir dedikodu duymadığını, sonradan başkasıyla kaçtığını öğrendiklerini,

Tanık Mustafa Yılmaz; sanığın halasının oğlu olduğunu, katılan ... ve sanığın besihaneye yanlarına geldiklerini, samimi şekilde vakit geçirdiklerini,

İfade etmişler,

Sanık ...; katılan ... ile tanık ...’in aracılığıyla tanışıp 29.06.2013 tarihinde sözlendiklerini, temmuz ayının 6 veya 7. gününde ailelerin bir araya geldiğini, katılan ... ve tanık .... ile birlikte nohut tarlasının yanındaki mezarlığa gittiklerini, tanık ....'in nohut istemesi üzerine nohut tarlasının kendilerine ait olduğunu söylediğini, ikinci kez nohut tarlasına veya başka bir yere gitmediklerini, katılan ... ile 18.08.2013 tarihinde nişanlandıklarını, 23.08.2013 tarihinde ise katılan ...'nin ailesinin kendisini arayarak katılan ...'nin kaçtığını söylediklerini, köylerine gittiğinde kendisine bir suçlamada bulunmadıklarını, ancak öğrendiğine göre katılan ...'nin mektup bırakıp yanına nişanda taktığı iki bileziği, küpeyi ve kol saatini alarak gittiğini, mektubun katılan ... tarafından yazıldığına dair şüphelerinin olduğunu, altınların geri kalanı ile katılan ...'ye hediye ettiği 0545.... nolu GSM hattının aynı gün kendisine teslim edildiğini, ailesinin suçun kızlarında olduğunu söyleyip tüm zararını bir hafta içinde karşılayacaklarını söylediklerini, katılan ... ile aralarının gayet iyi olduğunu, nişanlısı olduğu için tecavüz etmesini gerektirir bir durum olmadığını, katılan ...'nin tanık .... ile kaçtığı için kendisine iftira attığını, tanık .... ile ilişkiye girmiş olabileceğini, hediye ettiği GSM hattına ait görüşmeleri incelediğinde nişandan üç gün önce tanık .... ile mesajlaşmalarını fark ettiğini, katılan ... ile cinsel ilişkiye girmediğini, katılan ... ile ilişkiye girdiğini söylediğine dair tanıklar ... ve ...’in beyanlarını kabul etmediğini, tanıklar ... ve ... ya da katılan ... ile arasında bir husumet olmadığını, ancak altınların iadesi hususunda oyaladıklarını, kendisinden dava açmamasını isteyen tanıkların dava açtığında kendisine iftira attıklarını, tanık ...'in katılanlardan para aldığını, daha fazlasını verdiği takdirde lehine şahitlik yapacağını söylediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından çocukların cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçları üzerinde durulması gerekmektedir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan düzenlemelere göre TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin 1. ve 2. fıkrası;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.",

"Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise;

"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer verilmiş olup birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkla arasında dosyaya yansıyan herhangi bir husumet bulunmayan katılan ...'nin, oluşa ilişkin ayrıntılı ifadeler vererek tüm aşamalarda sanığın kendisini bıçakla tehdit edip cebir uygulamak suretiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmesi; nişanlısı olan sanığın eylemini bakire olup olmadığını öğrenmek için yaptığına dair dosya kapsamına uygun açıklamalarda bulunması; Uşak Devlet Hastanesinin 03.09.2013 tarihli raporunda katılan ...'nin kızlık zarında saat 7 hizasında eski deflore bulunduğunun tespit edilmesi; tanıklar ... ve ...'in aşamalarda nohut topladıktan sonra dönen sanığın kendilerine katılan ... ile cinsel ilişkiye girdiğini söylediğine ilişkin anlatımlarda bulunması karşısında; sanığın katılan ... ile cinsel ilişkiye girmediği ve altınların teslimi konusunda yaşanan anlaşmazlıktan dolayı kendisine iftira atıldığı yönündeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşıldığından, sanığın katılan ... ile rızası dışında cinsel ilişkiye girdiği ve yüklenen suçu işlediği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde sûbuta ermiştir.

Belirtilen nedenlerle, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

2-Eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu sonucuna ulaşılması karşısında; sanık hakkında TCK’nun 103/6. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.04.2014 tarihli raporunun (2) numaralı muayene kaydı bölümünde; “Gayri resmi evli, sigara içtiğini, olaydan sonra evlenmiş, hemen ilişkiye girememiş, iğrenme tiksinme oluyormuş, olay sonrası köye gitmiyormuş, bakışlardan utanıyormuş, hayattan zevk ve keyif almadığını söylediği; ruhsal durum muayenesinde, davranış ve psikomotor aktivitesinin hafif retarde, görüşmeye istekli olduğu, göz kontağı kurduğu, sorulunca yanıt verdiği, konuşma hız, ton ve miktarını normal olduğu, duygu durumunun gergin, duygulanımının uygun olduğu, düşünce sürecinin normal olduğu, düşünce içeriğinde; depresif temalı düşünceler, anksiyete temalı düşünceler bulunduğu, bilişsel yetilerinin normal olduğu, iç görüsünün olduğu, yargısının normal olduğu, impuls kontrol ve frustrasyon toleransının azalmış olduğu, uyku düzensiz, iştah normal ve cinsel işlevlerinin bozulmuş olduğu, zekasının sınır zeka olarak değerlendirildiği, işlevselliğinde orta-ağır düzeyde bozulma olduğu, Major Depresif Bozukluk ve Travma Sonrası Stres Bozukluğu tespit edildiği” bilgilerinin yer aldığı,

Sonuç bölümünde ise "Mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Travma Sonrası Stres Bozukluğu+Major Depresif Bozukluk) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, Kurulumuzca Türk Ceza Kanunu'nun 103/6. maddesi kapsamında ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ile ilgili yapılan ruhsal değerlendirmeler olayın üzerinden çocuklar için en az 6 ay geçtikten sonra yapılmakta olduğu, söz konusu sürenin sonrasında halen psikiyatrik tanı kriterlerini dolduran belirti ve bulguların devam etmesi halinde Kurulumuzca bu durumun kalıcı olduğu değerlendirildiği, bu kalıcı psikiyatrik bozukluğun iddia edildiği gibi bir cinsel saldırıya bağlı olarak gelişebileceği gibi, cinsel saldırı olmaksızın başka olay ve/veya olaylara bağlı olarak gelişen psikososyal stres ve çatışmalar sonucu da ortaya çıkabileceği, bunlar arasında Kurulumuzca ayırım yapılamadığı, Mahkemenizce cinsel saldırının gerçekleştiğinin subutu ve tespiti halinde, ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağı oy birliği ile mütalaa olunur" şeklinde görüş açıklandığı,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 103. maddesinin 6. fıkrası; "Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur" şeklindedir.

6545 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce bu fıkra ile cinsel saldırı suçunun fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, fıkranın gerekçesinde; "söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir.

İlgili fıkranın uygulanabilmesi için cinsel istismar ya da saldırı sonucuna bağlı olarak mağdurun beden veya ruh sağlığında bozulma meydana gelmeli ve sanığın eylemi ile ortaya çıkan sonuç arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda mutlaka adli rapor alınması gerekmekle birlikte, ruh sağlığındaki bozulmanın sanığın eylemi nedeniyle olup olmadığı tespit edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, suç tarihinde onyedi yaşının içinde bulunan katılan ...'yi bıçakla tehdit edip cebir uygulamak suretiyle rızası dışında cinsel ilişkiye girdiği sabit olan olayda; katılan ...'nin olaydan sonra köye gidemediğine, bakışlardan utandığına, evlendikten sonra iğrenme ve tiksinme nedeniyle cinsel ilişkiye giremediğine dair muayene kaydı ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun eylemin sübutu halinde katılan ...'nin ruh sağlığındaki mevcut bozulmanın cinsel saldırıya bağlı geliştiğinin kabulünün uygun olacağına ilişkin mütalaası birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 103/6. maddesinin uygulanma şartlarının bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak, her iki uyuşmazlık yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.