Esas No: 2010/3793
Karar No: 2010/6628
Karar Tarihi: 23.11.2010

**7. Hukuk Dairesi         2010/3793 E.  ,  2010/6628 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün ONANMASINA ilişkin olarak daireden verilen 19.01.2010 gün ve 2009/3276-2010/106 E.K. sayılı ilamın tashihi karar yoluyla incelenmesi davalılar ..., Karasu Yapı Yat.Tic. ve San.A.Ş. ile ... tarafından istenilmekle, dosya incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440/I maddesi hükmüne göre, karar düzeltme yoluna başvurma süresi l5 gündür. Karar düzeltme isteyen davalı ...’ya ilamın tebliğ edildiği 15.03.2010 günü ile karar düzeltme dilekçesinin mahkemeye verildiği 31.03.2010 günü arasında yasada öngörülen l5 günlük süre geçmiştir. Bu nedenle davalı ...’nun karar düzeltme dilekçesinin süre yönünden REDDİNE, peşin ödenen 35,50 TL karar düzeltme harcının istek halinde iadesine,

2-Davalılar ...., Yapı Yat.Tic.ve San.A.Ş. ile ...’nun karar düzeltme istemlerine gelince; karar düzeltme nedeni olarak ileri sürülen sair yönler daire kararında gerekçesi gösterilmek suretiyle karşılanmıştır. Düzeltilmesi istenilen karar, dosya içeriğine usul ve kanuna uygundur. Bu nedenlerle yerinde olmayan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesi hükmüne uymayan sair karar düzeltme isteklerinin REDDİNE,

Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirlenen miktarın kısmi davada istenen tutar açısından yeterli olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, alınan rapor hüküm kurmaya yeterli değildir.

Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kârdan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kârdan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kârdan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark göz önünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hakim yoksun kalınan kârı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) göz önünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen kârı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Ayrıca, HUMK 275. maddesi hükmüne göre, ancak çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceğinden bunun sonucu olarak seçilecek bilirkişinin de her halde mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olaya gelince; davacı taraf, adına kayıt ve tescilli taşınmazlarının davalılar tarafından muvazaalı işlemler ile davalı şirket adına yolsuz tescil edildiğini, daha sonra açılan tapu iptali ve tescil davası sonucunda yolsuz tescilin iptal edildiğini, davalıların işbirliği halinde hareket ederek anılan taşınmazlar üzerinde bulunan oteli 07.01.1997 tarihinde teslim aldıklarını, davalı tarafın elinde bulunduğu sürece oteli işletememesi nedeniyle gelirinden mahrum kaldığını öne sürerek, 1997-2006 yılları arasında yoksun kalınan kâr kaybının tahsilini istemiştir. Mahkemece bilgilerine başvurulan Turizm İşletmecilik Otelcilik Okulu Öğretim üyesi, Turistik İşletmeler Otelciler Birliği Başkanı ve Tapu Sicil Müdüründen oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, yoksun kalınan kâr kaybı hesaplanmış, mahkemece bu rapor benimsenerek karar verilmiştir. Kârdan yoksun kalma zararının hesaplanması konusunda uzman olmayan bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor, zarar tespit raporu olarak kabul edilemez. Kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için, davacı şirketin ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının bilirkişi kuruluna inceletilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yasal düzenlemelere aykırı hüküm verilemez.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuksal olgular ışığında öncelikle davacı tarafın ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtları getirtilmeli, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm deliller toplanmalı, daha sonra aralarında en az bir muhasebeci bir otel işletmecisi bulunan kâr mahrumiyetinden anlayan üç kişilik bilirkişi heyeti görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmeli, muvazaalı işlemlerden önce otelin çalıştırılması sırasında elde edilen gelir ile kâr-zarar durumunu dava dilekçesinde belirtilen dönemde otelin çalışabileceği gün, muhtemel müşteri sayısı ile talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak elde edilebilecek net gelir saptanmalı, bilirkişi heyetinden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalılar Karasu Yapı Yat.Tic.ve San.A.Ş. ile ...’nun karar düzeltme itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden Dairemizin 19.1.2010 tarih ve 2009/3276-2010/106 E.K. sayılı onama ilamının ortadan kaldırılarak, mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin ödenen 35,50 TL karar düzeltme harcının istek halinde davalılara iadesine, 23.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.