Esas No: 2005/2265
Karar No: 2005/3987
Karar Tarihi: 12.04.2005

3. Hukuk Dairesi 2005/2265 E., 2005/3987 K.

**3. Hukuk Dairesi 2005/2265 E., 2005/3987 K.**

**- İSTİRDAT DAVASI**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 72 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 62 ]

**"İçtihat Metni"**

Dava dilekçesinde 39.701.898.000 liranın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği düşünüldü.

MADDİ OLAY;

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı aleyhine açılan kamulaştırma bedelinin arttırılması davasını davalı olan avukat Abdullah davacı vekili olarak takip etmiştir. O davada hüküm altına alınan kamulaştırma bedeli için ilam yine davalı tarafından icra takibine konu edilmiş ve bu takip nedeniyle takip alacaklısı için hesap edilen vekâlet ücretine ayrıca Katma Değer Vergisi ilave edilerek toplam miktar tahsil edilmiştir.

Temyize konu edilen eldeki davada icra takip dosyası için hesap edilen vekâlet ücreti içinde KDV'nin de olduğu, ayrıca % 18 oranında hesap edilerek tahsil edilen KDV'nin dayanağının Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesi olması ve yasalarla düzenlenmiş bir vergi olmaması nedeniyle davalıdan geri alınması talep edilmiştir.

Davalı, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesine göre talepte bulunduklarını ve niza konusu miktarın rıza ile ödendiğini, ayrıca tahsil etmiş oldukları KDV'yi Vergi Dairesine ödediklerini ileri sürerek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece ödemenin halen yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21, maddesine göre yapıldığı, kesinleşen icra takibine göre yapılan ödemede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi cihetine gidilmiştir.

Davanın vekil ile yapılan icra takibinde alacaklı vekili için hesap edilen vekâlet ücretine (icra takip dosyasında hak edilen vekâlet ücretine) ayrıca Katma Değer Vergisi uygulanması gerekip gerekmediği konusunda olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.

KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEME:

28.11.2002 tarih ve 24950 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesi ile "Bu tarifede yer alan ücretlere 3065 sayılı Kanun Hükümleri gereği Katma Değer Vergisi ayrıca ilave edilir" hükmü getirilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesi vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup değiştirileceği düzenlemesini içermekte olup, öğreti ve uygulamada verginin yaşadığı ilkesi olarak adlandırılan bu ilke vergi, resim, harç ve benzeri kamusal erke dayalı bütün yükümlülüklerin yasayla düzenlenmesi zorunluluğunu öngörmektedir.^

^ Vergi yükümlülüğünün konusu, yükümlüsü, matrahı ve oranı gibi unsurların yanında vergiden doğan ödev ve usul ilişkilerinin de yasayla düzenlenmesi gereği anılan hükmün zorunlu sonucudur.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 20. maddesinin 4 numaralı bendi "Belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dahil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilemez.11 hükmünü içermektedir.

4.12.2002 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesi ile "Bu tarifede yer alan ücretlere 3065 sayılı Kanun Hükümleri gereği Katma Değer Vergisi ayrıca ilave edilir" ifadesinin yukarıda açıklanan yasal gerekçeler gözetilerek oluşturulmuş bir yasal düzenlemeyi içermediği ve normlar hiyerarşisine uygun hukuksal bağlayıcılık kazanmış bir düzenleme niteliği kazanmamıştır.

İSTİRDAT TALEBİ YÖNÜNDEN:

Maddi olayları açıklamak tarafların bu olaylara uygulanması gereken maddi hukuk kurallarını bulup uygulamak hakimin görevidir.

İİK' nın 72/VII. maddesi "Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, Ödediği tarihten İtibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geri alınmasını isteyebilir." hükmünü-getirmiştir.

Süresinde ödeme emrine itiraz etmeyen ve bu nedenle hakkındaki icra takibi kesinleşen borçlunun, bu takibi durdurabilmesi için borcu ödemekten başka çaresi yoktur. Yani, süresinde ödeme emrine itiraz etmemiş olan borçlu, borcu cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmaktadır; bu nedenle istirdat davası açabilir.

Davacı (borçlu), istirdat davası açabilmek için, maddi hukuk bakımından borçlu olmadığı bir parayı (hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması nedeniyle) cebri icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış olmalıdır.

Davacının borçlu olmadığı bir parayı ödemiş olması, İstirdat davasının maddi hukuka ilişkin tek şartıdır. BK md.62'dekinin aksine, burada davacı, yalnız borçlu olmadığı bir parayı ödemek zorunda kaldığını ispat etmekle yükümlü olup, bu parayı yanılarak (hata ile) kendisini borçlu sanıp ödemiş olduğunu ispat etmek zorunda değildir.

Sonuç: Mahkemece Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının vergilerin yasa ile düzenleneceği hakkındaki hükmü ve davacının icra tehdidi altında icra takibi nedeniyle hak kazanılan vekâlet ücretine ayrıca Katma Değer Vergisi ödediği dikkate alınmadan davanın reddedilmiş olması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz İtirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için dava tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 400.000.000 lira vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine, 12.4.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.