Esas No: 2012/30217
Karar No: 2013/28647
Karar Tarihi: 10.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/30217 E.  ,  2013/28647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait iş yerinde 01/05/2008 -13/10/2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız fesih edildiğini, işyerinde fazla çalıma yaptığını ve ödenmemiş ücret alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkiline bağlı gerçekleşen çalışma süresinin kesintili gerçekleştiğini ve Sosyal Güvenlik Kurumuna eksiksiz bildirildiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatı banka hesabına yatırılarak ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalıya ait işyerinde 01/05/2008-13/10/2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiği, davacının fazla çalışma iddiasını tanık beyanları ile ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının işverene bağlı gerçekleşen çalışma süresi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, iş yerinde 01/05/2008 -13/10/2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını ileri sürmüştür. Davalı işveren ise çalışmanın kesintili olarak gerçekleştiğini ve çalışma süresinin Sosyal Güvenlik Kurumuna eksiksiz bildirildiğini savunmuştur.

Dosya içerisinde mevcut Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, uyuşmazlık konusu dönem içerisinde, 10.02.2009-06.07.2009 tarihleri arasında 1093051 sicil sayılı işyerinden, 21.08.2009-20.09.2009 tarihleri arasında ise 1137710 sicil sayılı iş yerlerinden davacının çalışma kaydının bildirildiği görülmektedir.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu dönemde davacının çalışma kaydını bildiren bu işyerlerinin hangi işverenlere ait olduğu, bu işverenler ile davalı şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığı veya işyerinin devrinin sözkonusu olup olmadığı araştırılmamıştır. Taraflarca ismi bildirilen tanıkların çalışma kesintili gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda beyanları tespit edilmemiştir. Öncelikle uyuşmazlık konusu dönemde davacının çalışma kaydını bildirilen işverenlere ilişkin kurum kayıtları celp edilerek, yukarıda işaret edilen hususlarda gerekli araştırma yapılmalı ve tanıkların çalışma süresine ilişkin beyanları yeniden alınmak sureti ile sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizdir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamadığı da diğer uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalıya ait işyerinde 2009-2010 yılları arasında çalışan davacı ve davalı tanıkların beyanına itibar edilerek davacının tüm çalışma süresinde, haftanın 6 günü 08:00-19:00 saatleri arasında 1.5 saat ara dinlenme ile günde 9.5 saat çalışarak fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Beyanları hükme esas alınan davacı tanıkların 2008 yılında gerçekleşen çalışma dönemine ve bu dönemde işyerindeki çalışma düzenine ilişkin bilgi sahibi olmadıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının 2008 yılı çalışma dönemine ilişkin fazla çalışma iddiasını ispatladığı kabul edilmeyeceğinden tüm çalışma süresi için hesaplama yapılmış olması hatalıdır.

Öte yandan, davalı işveren yaz- kış dönemlerinde çalışma saatlerinin farklılık arz ettiğini ileri sürmektedir: Davacı ve davalı tanıklarının bu husustaki beyanları alınmadan karar verilmiş olması da ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

4-Davalı işveren tarafından dava açıldıktan sonra 10/06/2010 tarihinde davacının banka hesabına kıdem tazminatı olarak 3.000,00 TL ve maaş ödemesi açıklaması yapılarak 2.000,00 TL ödeme yapıldığı sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, mahsup işlemi yapılmaksızın davacının hak kazandığı kıdem tazminatı miktarı 2.171.00 TL ve ücret alacağı 369.00 TL olarak hesaplanmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, oran kurulmak sureti ile kıdem tazminatı adı altında yapılan toplam 3.000.00 TL ödemenin, 1.800,00 TL'sinin kıdem tazminatı, 1.200,00 TL' sine ihbar tazminatı olduğu, ücret alacağı için yapılan toplam 2.000,00 TL ödemenin ise 100,00 TL'sinin ücret, 1.720,00 TL 'sinin fazla çalışma ve 180,00 TL sinin ise asgari geçim indirimi olduğu kabul edilerek mahsup işlemi gerçekleştirilmiştir edilerek sonuca gidilmiştir.

Bilirkişi tarafından yapılan bu mahsup işlemi hatalıdır. Davacının hak kazandığı kıdem ve ücret alacağının tamamı ödendiğinden bu taleplerin reddine karar verilmeli ve işveren tarafından her iki kalem alacak için yapılan fazla ödeme miktarı işçinin hak kazandığı diğer işçilik alacaklarından mahsup edilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, hesaplamalar brüt miktarlar üzerinden yapılmış olmasına rağmen bu miktarlardan net ödeme miktarları düşülerek sonuca gidilmesi de isabetsizdir. Davacının banka hesabına yapılan net ödeme miktarları brüte çevrilerek mahsup işlemi gerçekleştirilmelidir.

Karar bu yönü ile de isabetsizdir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.