Esas No: 2015/36396
Karar No: 2016/1484
Karar Tarihi: 27.01.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/36396 E.  ,  2016/1484 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı işyerinde yaklaşık 12 yıldır çalıştığını 18.08.2014 tarihinde halasının vefatı nedeniyle işverenden izin istediğini kendisine verilen izin üzerine cenazeye katıldığını aynı gün annesinin rahatsızlanması üzerine annesiyle ilgilendiğini, vardiya amiri ve işletme şefinin yıllık izinlerini kullanabileceğini söylemeleri ve ertesi gün yapılan telefon görüşmesinde de yıllık izninin onaylandığını bildirmeleri üzerine Adıyaman'da kaldığını, geçirdiği rahatsızlık nedeniyle kendisinin de rapor kullandığını rapor sonucu işyerine gittiğinde personel işlerine yönlendirildiği ve iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili davacının halasının vefatı nedeniyle yasal izin hakkı olmadığı halde davacıya izin verildiğini ve yıllık izinden de sayılmadığını, davacının ertesi gün ve sonraki gün işyerine gelmediğini, 19,20.08.2014 tarihinde devamsızlık tutanağı tutularak 21.08.2014 te davacının devamsızlık yaptığı ve varsa mazeretini bildirmesi için ihtarname gönderildiğini ihtarnamenin davacıya 02.09.2014 tarihinde tebliğ edildiği, bunun üzerine davacı tarafça aynı gün annesinin ciddi rahatsızlık geçirdiği ve kendisinin de raporlu olduğuna dair belgelerin sunulduğu, sunulan belgelerde davacının annesinin geçirdiği enfeksiyon nedeniyle ......... Araştırma Hastanesinden rapor almış olup basit rahatsızlık olduğunu ardından davacının da rapor almasının keyfi bir durum olduğu ve hakkın kötüye kullanıldığının anlaşılması üzerine davacının iş akdinin iş kanunu 25/II- g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde çalışmakta iken 18.08.2014 tarihinde halasının vefatı nedeniyle işyerinden 1 günlük izin aldığı daha sonra 21.08.2014 tarihine kadar işe gelmediği ve bu tarihte kendisinin 2 günlük rapor aldığı devamsızlık nedeniyle telefonla yıllık izin talebinde bulunduğu ve kabul edildiği iddia edilmiş ise de bu durumu ispatlayamadığı, davalı tarafça devamsızlık tutanakları tutulduğu, davacının rapor aldığı tarihe kadar işe gitmediği konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı, ancak davacıya izin verildiğinin davacı tarafça ispatlanamadığı feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacının 18.08.2014 tarihinde halasının vefatı nedeniyle izin alarak ........'a gittiği, aynı gün 1938 doğumlu annesinin de Üriner Sistem Enfeksiyonu rahatsızlığı üzerine tedavi olduğunun ...... Üniversitesi ..... Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 18.08.2014 tarih ve 1510508 dosya nolu belgesinden anlaşıldığı ve yine annesine 22.08.2014 ...... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde acil müdahale yapıldığı, davacının da 21-23.08.2014 tarihleri arası raporlu olduğunun aynı hastaneden verilen rapor ile anlaşıldığı, dosyaya sunulan davacının annesine ait ölüm belgesinde 21.10.2014 tarihinde annesinin vefat ettiğinin anlaşıldığı, halen işyerinde çalışan işletme şefi davalı tanığı beyanında davacının yıllık izin istediği ancak kabul edilmediğini, davacının raporlu olduğu günlerde annesinin rahatsız olduğunu söylediğini, diğer tanık vardiya amiri ise herhangi bir mazeret bildirmediğini ifade etmekle beyanlarının çelişkili olduğu ve enfeksiyon rahatsızlığının cevap dilekçesinin aksine yaşlı bir insan için ciddi bir rahatsızlık olduğu, devamsızlık haklı nedenine dayanılarak yapılacak fesihlerde işçi yönünden devamsızlığını, mazeretini haklı gösterecek hukuki ve fiili durum ve delilin mevcudiyeti halinde yapılan feshin haklı nedene dayanmayacağı, davacının işe gelmediği bu günlerdeki devamsızlığı, davacı işçi yönünden haklı bir mazeretin varlığını gösterdiği, bu hali ile davalı işverence 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi kapsamında yapıldığı belirtilen feshin, haklı nedene dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubuyla bakiye 4,00 TL. karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T.’ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 118,60 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Taraflarca yatırılan gider ve delil avanslarından varsa artan miktarının ilgili tarafa iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halince davacıya iadesine, 27.01.2016 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.