Esas No: 2017/19937
Karar No: 2019/2454
Karar Tarihi: 06.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/19937 E.  ,  2019/2454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının davaya konu dönemlerde çalıştığı dava dışı işverenler ile davalı şirket arasındaki hukuki ilişkinin niteliği bakımından uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı şirket nezdinde 2007 yılında 4 aylık bir çalışma yaptıktan sonra tekrar 30.04.2008 tarihinde işe başladığını ve bu çalışmasının aralıksız 06.02.2013 tarihine kadar devam ettiğini iddia ederken, davalı taraf davacının başka işverenler yanında da çalıştığını savunmuştur. Mahkemece, 18.10.2007-25.12.2007 ve 30.04.2008-06.02.2013 tarihleri arasındaki hizmetinin davalı işveren yanında geçtiği kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Ne var ki; davacının hizmet döküm cetveli ve sigorta kayıtlarına göre, davaya konu çalışma döneminde davalı dışında da çalıştığı işverenler bulunmakta olup davacının davaya konu dönemlerde çalıştığı dava dışı işverenler ile davalı şirket ile arasındaki hukuki ilişki tespit edilmeksizin hüküm kurulması hatalıdır.

Mahkemece, davalı şirket ile davacının işverenleri arasındaki ilişki ve aralarında organik bağ olup olmadığı titizlikle araştırılmalı, davalı işveren ve diğer işverenliklerle ilgili ortakları, temsilcileri, faaliyet adresleri, iş kolları, faaliyet konuları, tescil bilgileri, verdikleri işyeri bildirgeleri ve sigortalı hizmet listelerini gösterir bilgiler ile işyeri dosyalarının Sosyal Güvenlik Kurumundan ve başlangıçtan itibaren şirketlerin ortakları, temsil ve ilzama yetkili kişileri (yetkili-temsilci), yönetim kurulu üyeleri, faaliyet adresleri, ortaklık payları, kuruluş tarih ve adresleri, kurucuları, iş kolları, faaliyet konularını gösteren ticaret sicil kayıtları ile gazetesi ilgili yerlerden getirtilmeli, tanıklar yeniden dinlenerek fiili çalışma ve işverenler arasındaki bağ hususunda beyanları alınmalı, sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre, deliller hep birlikte değerlendirilerek davalı şirket ile davacının işverenleri arasındaki ilişki netleştirilmelidir.

Mahkemece davalı şirket ile davacının davaya konu çalışma dönemlerindeki işverenleri arasındaki hukuki ilişki araştırılıp netleştirilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma hesabı konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece, davacının haftada 7 gün 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 10 saat çalışarak haftada 25 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, Dairemiz temyiz incelemesinden geçen 2018/10780 esas sayılı dosyada asfalt çalışmalarının olduğu Mart-Ekim dönemlerinde haftalık 17 saat, Kasım-Şubat dönemlerinde haftanın 6 gününde 12 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilmiş olup, temyize konu bu dosyadaki delillerle beraber söz konusu emsal dosya dikkate alındığında davalı tanığının çalışma saatlerine ilişkin beyanları esas alınarak kış aylarına ilişkin fazla mesai alacağı hesaplanmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.