Esas No: 2022/7769
Karar No: 2023/2820
Karar Tarihi: 04.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/7769 E.  ,  2023/2820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.10.2021 tarihli ve 2020/410 Esas, 2021/373 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 07.02.2022 tarihli ve 2022/198 Esas, 2022/174 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.05.2022 tarihli ve 9-2022/61903 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle; sanığın indirim yapılmaksızın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle; sanığın indirim yapılmaksızın alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılması gerektiğine ve vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Özetle; sanığın atılı suçu işlemediğine, mağdurenin soyut, tutarsız ve çelişkili beyanlarından başka delil bulunmadığına, beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''...Yaşı küçük katılan ... \*\*\*\*\*'in 01/05/2004 doğumlu olduğu, 2019 yılı Şubat ayında ailesi tarafından işyerinde çalışmak üzere sanık ... \*\*\*\*\*'nin yanına verildiği, yaşı küçük katılanın sanığa ait işyerinde çay kahve servisi, getir-götür işleri yapmaya başladığı, sanığın bir süre sonra yaşı küçük katılan ...'un ailesi ile yaşadığı sıkıntılar ve içinde bulunduğu psikolojik durumu kullanarak ... ... ile yakınlaşmaya başladığı, yaşı küçük katılanın ailesiyle de iletişiminin olduğu, ailesinin iznini alarak yaşı küçük katılanın bazı günler kendisi ve birlikte yaşadığı tanık ... \*\*\*\*'un oturduğu evde kalmasını sağladığı, yaşı küçük katılana köpeğini vererek onunla ilgilenmesini istediği, bu şekilde yaşı küçük katılanla yakınlaşan sanığın, ofiste oldukları bir gün yaşı küçük katılan ...'un rızası ile cinsel ilişkiye girdiği, ... ...'un sanığa ait işyerinde çalışmaya devam ettiği ve bu süre zarfında sanıkla hem ofiste hem de sanığın kaldığı evde birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri olayda;

Yaşı küçük katılan hakkında soruşturma aşamasında düzenlenen 16/04/2019 tarihli Adli Görüşme Raporunda '...bu da olayın kurgusal olmadığı düşüncesini güçlendirmiştir. Yapılan adli görüşme sonrası ... ... \*\*\*\*\*in verdiği ifadenin (olay örüntüsü, yer, mekan, kişi, olarak) tutarlı ve güvenilir olduğu kanaatine varılmıştır....' şeklinde tespitlere yer verildiği görülmüştür.

Yaşı küçük katılan hakkında 18/10/2019 tarihinde düzenlenen Adli Görüşme Raporunda da '...Yapılan ön görüşme ve adli görüşme sürecinde, küçüğün zihinsel ve fiziksel gelişiminin takvim yaşı ile uyumlu olduğu, yer, zaman ve kişi oryantasyonunun yerinde olduğu, kendisini açık bir şekilde ifade edebildiği, sorulan soruları anlayabildiği ve içerik açısından uygun yanıtlar verdiği anlaşılmıştır. Sosyo-demografik bilgilerin alınmasının ardından görüşme yapılacak kişinin adli görüşme odasına geliş nedeni ile ilgili sorular sorulmuş olup, alınan cevaplardan; aile içerisinde problem davranışlar sergilemesi sebebi ile annesinin kendisini bir işe yerleştirdiği, anne ve babasının dosyada sanık olarak yer alan şahsa güvenerek küçüğün riskli arkadaş çevrelerinden ve ilişkilerden uzak tutması konusunda yönlendirmesini istediği , mağdurun yaşantısı hakkında bilgi sahibi olan sanığın, mağdurun beyanına göre tehdit ve hile ile cinsel birliktelik yaşamaya zorladığı ve bu durumu 5 kez tekrarladığı bilgileri edinilmiştir...' şeklinde tespitlere yer verildiği görülmüştür.

Yaşı küçük katılan hakkında21/06/2021 tarihinde düzenlenen Adli Görüşme Raporunda da '... Yapılan adli görüşmede daha önce verdiği ifade ile tutarlı olduğu ve şikayetçi olduğu gözlenmiştir....' şeklinde tespitlere yer verildiği görülmüştür.

İstinaf ilamında belirtilen sebepler doğrultusunda mahkememizce yaşı küçük katılanın yaşı konusunda araştırma yapılmış ve dosyamız arasına alınarak incelenen yaşı küçük katılana ait Mernis doğum tutanağına göre, 01/05/2004 tarihinde hastanede doğduğu, alınan doğum tutanağına istinaden de 21/07/2004 tarihinde nüfusa kaydedildiği anlaşılmıştır.

Sanık müdafi tarafından mahkememize 18/10/2019 Tarihli celsede sunulan Whatsapp mesaj içerikleri ile ilgili olarak İstinaf ilamında belirtilen sebepler doğrultusunda mahkememizce bilirkişi raporu aldırılmış ve 05/03/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmeye göre; '...katılanın “hacker olan insanlar telefonuma girdi' şeklindeki beyanıyla, Whatsapp uygulaması uçtan uca şifreli iletişim ile veri gönderip aldığından, BTK üzerinden denetimi yapılamayacağı sadece mesajı gönderen ve mesajı alan cihazlar üzerinden inceleme yapılabileceği...' belirtilmiş olup raporun sonuç kısmında da '.. dijital ortamda toplanan bu delillere (ozellikle WhatsApp) itiraz halinde teknik açıdan ispati oldukça zor olup,

Tüm dosya üzerinde yapılan incelemeye göre;

1- Katılanın bu mesajları göndermediğini söylemesinden hareketle, katılanın cihazında yapılacak bir incelemenin sonuç vermeyeceği,

2- Sanığın cihazını teslimi akabinde bu incelemenin yapılabileceği,

3- Üstte örneği sunulu şekilde (sayfa 4); manipülasyonu çok kolay olduğundan, inceleme

yapılamaması halinde bu delile teknik açıdan KESİNLİKLE itibar edilemeyeceği...' şeklinde

tespitlere yer verilmiştir.

Yaşı küçük katılanın Çocuk İzlem Merkezi'nde alınan ifadesinin dökümleri yaptırılarak dosyamız arasına alınmış olup her ne kadar yaşı küçük katılan soruşturma aşamasında alınan ilk beyanında sadece sanıkla ofiste gerçekleşen ilk cinsel ilişkiyi anlatmış ise de, hem bozma ilamı öncesinde hem de bozma ilamı sonrasında mahkememizde uzman eşliğinde alınan beyanlarında sanık ile aralarında ofiste ve sanığa ait evde birden fazla kez gerçekleşen cinsel birliktelikleri de anlattığı ve önceki beyanında ailesinden korkup çekinmesi nedeniyle sanığın diğer eylemlerini anlatmadığını beyan ettiği görülmüştür. Yaşı küçük katılanın, ailesi ve ailesinin tanıdıkları vasıtasıyla sanığın yanına çalışmak üzere gönderilmiş olması, sanığın tüm süreçte yaşı küçük katılanın ailesiyle de iletişim halinde olması ayrıca yaşı küçük katılanla aralarındaki yaş farkının da çok fazla olması hususları dikkate alındığında soruşturma aşamasındaki ilk ifadesinde sanığın tüm eylemlerini birden anlatma konusunda korkup çekindiği sonucuna varılmıştır. Yaşı küçük katılan hakkında düzenlenen adli görüşme raporlarının içeriği de dikkate alınarak mahkememizce mağdurun bu beyanlarında samimi ve gerçekçi olduğu kanaatine varılmıştır.

Sanık alınan savunmalarında yaşı küçük katılan ... ailesi ile tanıklar tarafından kendisine iftira atıldığını beyan ederek suçlamayı kabul etmemiş ise de, sanık ... yaşı küçük katılan arasında yaşı küçük katılanın iftira atmasını gerektirir bir husumetin bulunmadığı, yaşı küçük katılanın bozma ilamı öncesinde mahkememizde alınan beyanlarında sanık tarafından kendisine yönelik gerçekleşen eylemleri anlatırken 'ofiste birlikte olduk onunla, beyaz koltuğu biliyor o da kendisi...', '.. ... ablada yoktu zaten evde. Bir yerde olduğunu söyledi. Orda yine birlikte olduk evinde. ...'yede söylersin saat 13:00'de geldik.... 13:00 'de geldik dersin, hani birşey anlamasın ilmesin, ona söylemeik ve onu kandırıyorduk. Sonra evi toparlayalım dedi, en azından birşey anlamasın dedi. Tamam dedim evi toparladım. ', '...'nin odasında Beyaz koltuk, masası, çalışma masası, kamera vardı ve birlikte olduğumuz zamanlar kamerayı kapatıp ve sesini de kapatıyordu. Sonra açıyordu zaten.' şeklindeki detaylara yer verdiği beyanı, yine istinaf kararı öncesinde de bozma ilamı sonrasında da alınan beyanlarında sanığın kendisine yönelik cinsel eylemleri hakkında birbiri ile tutarlı ve istikrarlı beyanlarda bulunmuş olması, dinlenen tanık beyanları, babası olan katılan ... \*\*\*\*\*'in beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilerek itibar edilmemiş, yaşı küçük katılanın sanığın tüm eylemlerini anlattığı kovuşturma aşamasındaki beyanlarına ise samimi ve gerçekçi olduğu kanaatine varılarak mahkememizce itibar edilmiş olup buna göre; sanığın işyerinde çalışan, olay tarihinde 14 yaşında olan yaşı küçük katılan ... ile rızası dahilinde ofiste ve kendisine ait evde birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiği ve bu suretle zincirleme biçimde hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanması suretiyle organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçu suçunu işlediğinin sabit olduğu sonucuna varılmakla, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 103/2-1.cümle, 103/3-e, 43/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş,...''

Şeklindedir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Zaman zaman evden kaçan, ailesinin sözünü dinlemeyen, bir dönem madde bağımlılığı olan ve UYAP'tan temin edilen başka dosyasının gerekçeli kararında yer alan ifade sırasında polis memurunun da istismarına uğradığına yönelik beyanı bulunan ve bu nedenlerle anlatımlarına güvenirlilik hususunda şüphe oluşan mağdurenin aşamalarda eylemin işleniş şekli ve sayısı konusunda çelişkili beyanları (Soruşturma evresi beyanında her hangi bir tehditten bahsetmeksizin bir defa iş yerinde ilişkiye girdiklerine, kovuşturma evresindeki ilk beyanında kendisini tehdit ederek üç kez iş yerinde, iki kez evde zorla kendisine sahip olduğuna, ikinci beyanında beş kez evde iki kez iş yerinde cinsel ilişkiye girdiklerine ve kendisini silahla tehdit ettiğine yönelik anlatımı), sanığın aşamalarda atılı suçu işlemediğine yönelik savunması, sanık ile aralarında anlaşmazlık bulunan tanık ...'in çelişkili beyanları, mağdurenin daha önceden başkasıyla cinsel birliktelik yaşadığına dair anlatımı, bakire olmadığına dair raporun suç tarihinden önce düzenlenmiş olması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, hukuka aykırı bulunmuş, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemleri bu nedenlerle yerinde görülmeliştir.

Açıklanan gerekçeyle Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 07.02.2022 tarihli ve 2022/198 Esas, 2022/174 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.05.2023 tarihinde karar verildi.