Esas No: 2021/523
Karar No: 2022/821
Karar Tarihi: 22.02.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/523 E.  ,  2022/821 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi : Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2018 tarih ve 2017/42 - 2018/45 sayılı kararı

Suç : -Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme

-T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme

-Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadankaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme

-Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : 1-Sanık ... hakkında: Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan, TCK’nın 309/1. md., 3713 sayılı Kanunun 3, 5, 8/A md., TCK’nın 58/9, 53/1, 63.maddeleri,

2-Sanıklar ..., ..., ...,..., ..., ..., ... hakkında: Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan, TCK’nın 309/1. md., 3713 sayılı Kanunun 3, 5, 8/A md., TCK’nın 62/1, 58/9, 53/1, 63. maddeleri, gereğince ayrı ayrı mahkumiyetleri,

3-Tüm sanıklar hakkında: T.C. Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme ve Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suç İşleme suçlarından ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığına, dair istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

I-Temyiz edenlerin sıfatları, başvurularının süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

1-Katılan ... vekilinin tüm suçlardan açılan davalara, atılı suçların niteliği itibariyle suçlardan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma hakkı bulunmamakla, davaya katılmasına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz isteminin REDDİNE,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ...’in ve tüm sanıklar müdafiilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin 01.02.2018 tarih ve 7079 Sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

II-Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Sanığın olay tarihinde, albay rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanı olarak görev yaptığı; 11.07.2016 günü, 16.07.2016 tarihinde icra edilecek olan Bando Lisesi Mezuniyet Töreninde üst düzey katılım nedeniyle okul nizamiyesi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi arasında kalan yolda emniyet, güvenlik ve trafikle ilgili tedbirlerin alınması, tören alanına giriş kapısında gelen misafirlerin kontrol edilmesi için erkek ve kadın polis görevlendirilmesi, tören mahallinde bomba araması yaptırılması maksadıyla 4. Kolordu Komutanlığı, Ankara Merkez Komutanlığı ve Ankara İl Jandama Komutanlığına sanığın imzası ve talimatı ile mesaj çekildiği ve 14/07/2016 günü, Bando Okulları Komutanlığı emrinde görevli subay, astsubay, askeri öğrenciler ile erbaş ve erlere 15/07/2016 tarihinde atış görevlerinin planlandığı gerekçesiyle Kara Harp Okulundan 3.000 adet 7,62 mm G-3 piyade tüfeği fişeği isteğinin yapıldığı; ancak atışın yapılacağı alandan sorumlu olan 28.Mknz.P.Tuğ. Komutanlığı ile koordine edilmediği, Hrk.Eğt.Ş.Md.P.Bnb. ... tarafından iade edildiği, 14/07/2016 tarihinde Loj.Des Komutanlığı İKM.Asb.Vek. Dz.P.Kd. Bçvş. ... tarafından Kara Harp Okulu Atış Payı Mühimmat Mal Sorumlusundan 2.000 adet G-3 piyade tüfeği fişeğinin teslim alındığı, aynı tarihte Loj. Des. Kh. BL. Komutanliğindan 105 adet G-3 piyade tüfeği şarjörü ile teslim alınan 200 adet G-3 piyade tüfeği fişeğinin nizameye nöbetçi Asb.Bçvş. ...'a teslim edildiği, ...'ın da nöbet ile birlikte bu mühimmat ve şarjörleri ...'a teslim ettiği, 15/07/2016 günü ve ...'in olay tarihinde EDOK Okullar Komutanı ... ile Bando Okullar Komutanlığında görüşme yaptığı, bu haliyle sanığın 15 Temmuz darbe girişiminden haberdar olduğunun, darbe girişimi organizasyonu içerisinde yer aldığının ve emrindeki rütbeli askerlere silah ve mühimmat dağıtılması yönünde talimat verilmesi emri verdiğinin anlaşıldığı olayda;

Dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanık ...’in operasyonel hat ile örgüt mahrem imamlarından ... ile görüşme yaptığına dair temyiz aşamasında dosyaya gelen HTS Analiz Tutanağının duruşmada okunmadan karar verilmesi sonuca etkili görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

1-Sanığa silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen temel cezanın 3713 sayılı Kanunun 5/1. Maddesi ile artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin fıkra belirtilmeksizin aynı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi,

2-Davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, 1-B sırasındaki hükmün 2. paragrafındaki "5. maddesi” ibaresinin çıkarılması ve yerine "5/1. maddesi" ibaresi eklenmesi; 1-F sırasındaki hükmün ... vekili lehine vekalet ücreti takdirine ilişkin 1. paragrafının hükümden çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

A) Hukuki Açıklamalar;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK’nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkron ize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

B) Somut Olay:

1-Olay tarihinde, sanık ...’in albay rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanı olarak; sanık ...’un yarbay rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığında MYO Öğc. Tabur Komutanı ve aynı zamanda Öğc. ve Kurslar Komutan Vekili olarak; sanık ...’ın yüzbaşı rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığında İstihbarat ve İKK Şube Müdürü olarak; sanık ...’ın Kıdemli Üstçavuş rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığında Bando Lisesi 1. Bölük Astsubayı olarak; sanık ...’ın yüzbaşı rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığında Bando Lisesi 2. Bölük Komutanı olarak; sanık ...’in üsteğmen rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığında Hazırlama Okulu 3. Öğc. Bölük Komutanı olarak; sanık ...’in albay rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığında Öğretim Başkanı olarak ve sanık ...’un yarbay rütbesiyle Silahlı Kuvvetler Bando Okullar Komutanlığında MYO Tabur Komutanı olarak görev yaptıkları,

11.07.2016 günü, 16.07.2016 tarihinde icra edilecek olan Bando Lisesi Mezuniyet Töreninde üst düzey katılım nedeniyle okul nizamiyesi ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi arasında kalan yolda emniyet, güvenlik ve trafikle ilgili tedbirlerin alınması, tören alanına giriş kapısında gelen misafirlerin kontrol edilmesi için erkek ve kadın polis görevlendirilmesi, tören mahallinde bomba araması yaptırılması maksadıyla 4. Kolordu Komutanlığı, Ankara Merkez Komutanlığı ve Ankara İl Jandama Komutanlığına mesaj çekildiği, 14/07/2016 günü, Bando Okulları Komutanlığı emrinde görevli subay, astsubay, askeri öğrenciler ile erbaş ve erlere 15/07/2016 tarihinde atış görevlerinin planlandığı gerekçesiyle Kara Harp Okulundan 3.000 adet 7,62 mm G-3 piyade tüfeği fişeği isteğinin yapıldığı; ancak atışın yapılacağı alandan sorumlu olan 28.Mknz.P.Tuğ. Komutanlığı ile koordine edilmediği, Hrk.Eğt.Ş.Md.P.Bnb. ... tarafından iade edildiği, 14/07/2016 tarihinde Loj.Des Komutanlığı İKM.Asb.Vek. Dz.P.Kd. Bçvş. ... tarafından Kara Harp Okulu Atış Payı Mühimmat Mal Sorumlusundan 2.000 adet G-3 piyade tüfeği fişeğinin teslim alındığı, aynı tarihte Loj. Des. Kh. BL. Komutanliğindan 105 adet G-3 piyade tüfeği şarjörü ile teslim alınan 200 adet G-3 piyade tüfeği fişeğinin nizameye nöbetçi Asb.Bçvş. ...'a teslim edildiği, ...'ın da nöbet ile birlikte bu mühimmat ve şarjörleri ...'a teslim ettiği, 15/07/2016 günü ve ...'in olay tarihinde EDOK Okullar Komutanı ... ile Bando Okullar Komutanlığında görüşme yaptığı, 15 Temmuz 2016 günü saat 21.30 sularında sanıklar ... ve ... ile dosyası tefrik edilen sanıklar ..., ..., ... ve ...'in okula gelmeleri konusunda gerekli çağrıyı yapmaları için sanıklar ..., ..., ..., ..., ...'a emir verdiği, bu emir üzerine sanıklar ... ve ... ile dosyası tefrik edilen sanıklar ..., ..., ... ve ...'in Bando Okul Komutanlığına geldikleri, sanık ...’ın erbaş ve er rütbesindeki tüm askerlerin gayrisiz şekilde, silahlı ve mühimmatlı olarak ictimaya çıkarılmaları ve kışladaki sadece kendisinin belirlediği rütbelilere dağıtılmak üzere 12 adet silah ve mühimmat tedarik edilmesi talimatı verdiği, sanık ...'in sanıkların silahlanması, silahlara fişek basılması, hücum yeleği ve kompozit başlık giymeleri ve karargah önünde iki araç bekletilmesi konusunda talimat verdiği, bu emir doğrultusunda, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile dosyası tefrik edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ...’in silahlandıkları ayrıca sanık ...'in de kendisine silah gönderilmesini istediği ve silahın kendisine ulaştırıldığının, yerel mahkemenin kabulünden ve dosya kapsamından anlaşıldığı olayda;

Örgütle irtibatlı oldukları yapılan yargılama sonucunda anlaşılan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile örgütsel bağı kesin olarak ortaya konulamayan sanık ...’ın icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğunun, suç işleme karar ve iradesine katıldığının da kanıtlanamamış olmasına, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde ülke çapında gerçekleştirilen Anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmeyen, hakkında TCK'nın 24/1-4 ve 30. maddelerinin tatbik şartları da bulunmayan sanıkların eylemlerinin; elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sundukları katkının tek başına vahamet arz etmemesi de nazara alındığında, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığı anlaşılmakla;

Dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanık ...’un örgüt mahrem imamları ile ankesörlü hatlardan görüşme yaptığına dair istinaf aşamasında dosyaya gelen HTS Analiz Tutanağının; sanık ...’ın askeri lisede ve Kara Harp Okulunda öğrenim gördüğü dönemlerde örgütün mahrem imamları ile örgütsel toplantılara katıldığına dair yargılama aşamasında, istinaf ve temyiz aşamalarında gelen şüpheliler ..., ..., ... ve ...’nın ifadelerinin; sanık ...’ın örgüt mahrem imamı tarafından düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığına dair istinaf aşamasında dosyaya gelen şüpheli ...’ün ifadesinin ve sanığa ait dijital materyallere ilişkin düzenlenen dijital materyal inceleme raporunun; sanık ...’in örgüt mahrem imamları ile ankesörlü hatlardan görüşme yaptığına dair temyiz aşamasında dosyaya gelen HTS Analiz Tutanağının; sanık ...’e ait dijital materyallere ilişkin düzenlenen dijital materyal inceleme raporunun ve sanık ...’un örgüt mahrem imamları ile sabit hatlardan görüşme yaptığına dair temyiz aşamasında dosyaya gelen HTS Analiz Tutanağının duruşmada okunmadan karar verilmesi; eylemlerinin niteliği, konum ve etkinlik dereceleri de gözetilerek TCK'nın 39/2-c. maddesi uyarınca kusurlu hareketleri ile orantılı, hakkaniyete uygun bir ceza tertip edilmesi gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması,

2-Kabul ve uygulamaya göre:

Sanıklara silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen temel cezanın 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi ile artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin fıkra belirtilmeksizin aynı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak tahliye taleplerinin reddi ile sanıkların tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.