Esas No: 2019/4565
Karar No: 2019/6810
Karar Tarihi: 07.05.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/4565 E.  ,  2019/6810 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel mahkemece suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1)Mahkemece müştekinin beyanına göre, suçun da tamamlanmasını sağlayan iş yerinden açık sigara paketinin çalınması eylemi ile ilgili olarak sigara paketinin sahibi tespit edilmeden ve duruşmaya davet edilip dinlenmeden eksik kovuşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2)Hırsızlık suçunun suça sürüklenen çocuğun ifadesi ve 05/02/2015 tarihli polis tutanağından gece vakti işlendiği anlaşılmış olmasına rağmen suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nun 143. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

3)5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nun 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı

verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; suça sürüklenen çocuğun Cumhuriyet Savcılığı’nda vermiş olduğu ifadesinde içeriden 4 paket sigara alındığını söylediği, müştekinin beyanına göre iş yerindeki çalışanına ait bir paket sigara alındığı anlaşılmakla, çalınan sigaraların değeri tespit edilerek sonucuna göre TCK'nun 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4)Suça sürüklenen çocuğun suçu yaşı büyük olması sebebiyle yargılaması ayrı yürütülen ... ile birlikte işlemesi sebebiyle iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu birden fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmiş olmasına rağmen TCK’nun 119/1-c maddesinin uygulanmaması,

5)5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinin 3. fıkrasının ''Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir'' şeklinde düzenlendiği, hükmedilen cezanın kısa süreli hapis cezası olması koşuluyla ''Suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere'' şeklinde tahdidi olarak sayılan kriterlere göre aynı fıkrada düzenlenen seçenek yaptırımlardan birisine çevrilebileceğinin belirtildiği; somut olayda ise mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlerde TCK'nun 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırım ile ilgili hiçbir değerlendirmenin yapılmadığı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin 12/03/2015 tarihli beyanında ''lehe olan kanun maddelerinin uygulanmasını'' talep ettiğinin anlaşılması karşısında; TCK'nun 50. maddesinin 1. fıkrasının tartışmasız bırakılması,

6)Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinde TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunlukları uygulanarak TCK'nun 53/4 maddesi hükümlerine aykırı davranılması,

7)Suç tarihinde 18 yaşını bitirmemiş olan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35. maddesine göre sosyal inceleme raporu alınmadan veya aynı maddenin 3. fıkrasına göre bu yönde inceleme yaptırılmamasının gerekçesi de kararda gösterilmeden hüküm kurulması,

8)Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan verilen cezadan yaş küçüklüğü sebebiyle indirim yapılırken dayanak mevzuat olan TCK’nun 31/3. maddesi yazılmadan 1/3 oranında indirim yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuğun kazanılmış haklarının korunmasına, 07/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.