Esas No: 2014/17799
Karar No: 2014/21311
Karar Tarihi: 27.10.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/17799 E.  ,  2014/21311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Uşak 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 01/10/2013

NUMARASI : 2013/243-2013/77

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının 05.10.2003-17.06.2006 tarihleri arasında davalı Ç.Sitesi ..Blok Apartmanında kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacı adına işe giriş bildirgesinin verilmediği, davalı apartmanın .. sicil numarası ile 01.12.1998-20.05.2001 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğu, davacının davalı tarafından bildirilen hizmetinin olmadığı, taraflar arasındaki işçilik alacaklarına ilişkin Uşak İş Mahkemesi'nin 2006/566E, 2008/992K sayılı ve 03.12.2008 tarihli kararında, davacının davalı apartmanda 15.10.2003-17.06.2006 tarihleri arasında çalıştığından yola çıkılarak alacak kalemlerinin tahsiline karar verildiği, Yargıtay 9.HD tarafından 2011/32157E, 29260K sayılı 12.09.2011 tarihli ilam ile davacının kış aylarında kalorifer yakmak şeklindeki çalışmasının günlük sekiz buçuk saat fazla mesaiyi gerektirecek nitelikte bir iş olmaması ve ibranamenin makbuz olarak kabulü ile sonuca gidilmesi gerektiği hususlarında kararın bozulduğu, bozma üzerine verilen 2011/1420E, 2012/566K sayılı 22.05.2012 tarihli kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, “kaloriferci S.. T..” olarak imzalanmış 03.07.2006 tarihli ibraname başlıklı evrakta davacının davalı apartmanın kaloriferciliğini yapmış olduğunun ve iş akdinden doğan alacaklarını aldığının, kendi isteği ile sigortalı çalışmak istemediğinin yazılı olduğu, davalı apartmanın gelir-gider defterinde 15.11.2003 tarihinde kaloriferci ücreti adı altında ödeme yapıldığı, daha sonraki tarihlerde de kömür taşıma ve temizlik hizmeti adı altında gider kalemlerinin olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının çalışmasının sadece kalorifer yakmak işinden ibaret bir çalışma mı olduğu, çalışmanın niteliğinin tam süreli ya da kısmi süreli olup olmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmadan karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Yapılacak iş, ihtilaflı dönemde komşu apartman kapıcıları ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerini tespit edip tanık olarak beyanlarını alarak, davalı apartman sakinleri ile komşu apartman sakinlerinin ifadelerine başvurarak, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, kaç dairesi olduğu, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, davalı apartmanın bir kapıcıya ihtiyaç duyabilecek nitelikte olup olmadığı, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığı, yoksa sadece kalorifer yakma işinin mi yapıldığını, gerektiğinde mahallinde keşif yaparak saptamak, davacının eşinin ne iş yaptığını araştırıp tespit etmek, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan Ç.. K..iadesine

27.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.