Esas No: 2017/19378
Karar No: 2018/14872
Karar Tarihi: 05.07.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/19378 E.  ,  2018/14872 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 01/07/1988-31/12/2010 tarihleri arasında kepçe operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve gerekçesiz olarak feshedildiğini, haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek; kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının son dönem işleri aksattığını, işyeri demirbaşlarına zarar verdiğini, en son tartışarak işyerini terk ettiğini, başka bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 22/10/2014 tarih ve 2014/11386 Esas, 2014/19315 Karar sayılı ilamıyla “1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 01/07/1988-31/12/2010 tarihleri arasında kepçe operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve gerekçesiz olarak feshedildiğini, haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını bildirerek kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının son dönem işleri aksattığını, işyeri demirbaşlarına zarar verdiğini, en son tartışarak işyerini terk etmiş olduğunu, ve başka bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının fazla mesai ücreti alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, ... olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla ... ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla ... yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacının kepçe operatörü olarak çalıştığı ve odun yükleme boşaltma işi yaptığı açıktır. Davacı bu işi işyerinde ve odunların yüklendiği orman depo sahasında yapmaktadır. ... Orman İşletme Müdürlüğünün 11.12.2012 tarihli yazısında orman depolarında 08.00-17.00 saatleri arasında yükleme yapıldığı ve yaz aylarında ... saatlerinin uzayabildiği belirtilmektedir. Yine yargılama esnasında dinlenen davalı tanıkları davacının haftada 6 gün, 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını ve haftada en az 1-2 gün mesai saatleri dışında çalışıldığını bildirmişlerdir. Dolayısıyla davacının ... saatleri ... Orman İşletme Müdürlüğünün yazısı ve davalı tanık beyanlarına göre hesaplandığında, davacının fazla mesai ücretine hak kazandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu husus gözetilmeden, davacının fazla mesai ücreti talebinin kabulüne karar vermek gerekirken, reddine karar verilmiş olması hatalı olup bu husus bozma nedenidir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Her ne kadar davalı vekili, 06/09/2016 tarihli dilekçesi ile temyizden feragat ettiğini belirtmiş ve dosyada mevcut vekaletnamede davalı vekilinin temyizden feragate yetkisi bulunmadığından davalı vekilinin temyizden feragat yetkisini içeren vekaletnamesinin eklenerek tekrar gönderilmesi için dosyanın mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmişse de, bu geri çevirme kararı üzerine davalı vekilinin 28/02/2017 tarihli dilekçesi ile temyizden feragat yetkisi içeren yeni vekaletname gönderilmediğinin, buna göre feragatin hükümsüz olduğunun anlaşılması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta; davacı işçinin fazla ... ücreti ile hafta tatili ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda karineye dayalı makul indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla ... ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla ... süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla ... alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla ... alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ve hafta tatili ücretleri alacakları, tanık beyanlarına göre belirlenmiştir. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması gereği, fazla mesai ve hafta tatili alacaklarının karineye dayalı makul indirim yapılarak hüküm altına alınması gerekirken Mahkemece karineye dayalı makul indirim yapılmadan hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.