Esas No: 2020/2303
Karar No: 2021/3217
Karar Tarihi: 01.04.2021

**11. Hukuk Dairesi         2020/2303 E.  ,  2021/3217 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11.HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Buldan Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 23.10.2018 tarih ve 2017/355 E- 2018/384 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan kabulüne dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 04.03.2020 tarih ve 2019/1181 E- 2020/350 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı alacaklının Buldan İcra Müdürlüğü'nün 2017/514 Esas sayılı dosyası ile müvekkil aleyhine başlattığı takibe konu toplam 100.000,00 TL bedelli 2 adet çekten dolayı müvekkilinin borcu bulunmadığını, müvekkil ile davalı taraf arasında karşılıklı güven ilişkisine dayalı tekstil mallarının ticaretinden kaynaklanan bir ticari ilişki olduğunu dava konusu çeklerin davalı tarafın göndereceği tekstil ürünlerinin avansı olarak verildiğini, davalı tarafın çekin karşılığında teslim etmesi gereken malları teslim etmediğini, davalının mal teslimini ispatla yükümlü olduğunu ileri sürerek, takibe konu çekler yönünden müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin tekstil ticareti ile uğraşmadığını, alacağın çeke dayalı olduğunu, çekin sebepten mücerret bir ödeme vasıtası olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, dava konusu çeklerin tekstil ürünlerinin alış avansı olarak verildiğinin usulüne uygun deliller ile ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine, asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin davanın reddine dair kararının yerinde olduğu, İİK'nın 72/4. maddesi gereğince alacaklı lehine tazminata hükmedilebilmesi için ilk derece mahkemesi tarafından icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi

yönünde karar verilmesi ve bu kararın icra dosyasında infaz edilmesi gerektiği, alacaklının alacağına kavuşmasını engelleyecek tarzda tedbir kararı verilmediğinden, alacaklı lehine tazminata hükmedilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun re'sen sebeplerle esastan kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine, şartları oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, aşağıda belirtilen hususlar dışında dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, menfi tesbit istemine ilişkin olup davacı, dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmıştır. Bu durumda, davacıya yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı olarak yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 01.04.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay tarafından temyiz incelemesinin ne şekilde yapılacağı HMK’nın 369 ve 371. maddelerinde belirtilmiştir.

HMK 369/1 maddesi uyarınca Yargıtay, tarafların ileri sürdükleri temyiz sebebleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü hususları da inceleyebilir.

Bozma sebebleri 371. maddede sınırlı sayıda belirtilmiştir.

Bu madde hükmüne göre; “ (1) Yargıtay, aşağıda belirtilen sebeblerden dolayı gerekçe göstererek temyiz olunan kararı kısmen veya tamamen bozar;

a) Hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması,

b) Dava şartlarına aykırılık bulunması,

c) Taraflardan birinin davasını ispat için dayandığı delillerin kanuni bir sebeb olmaksızın kabul edilmemesi,

ç) Karara etki eden yargılama hatası veya eksikliklerin bulunması,”

Davacı vekili delil listesinde yemin delinine dayanmış ise de, yargılama sırasında açıkca mahkemede yemin deliline başvurmak istediğine yönelik bir beyanda bulunmamıştır.

İstinaf dilekçesinde de yemin deliline dayandığına yönelik bir istinaf istemi yoktur.

Temyiz dilekçesinde de açıkca yemin deliline dayandığını belirtmemiş, bu hususu temyiz konusu yapmamıştır.

Her ne kadar HMK 369/1 maddesi uyarınca Yargıtay tarafların ileri sürdükleri temyiz sebebleriyle bağlı olmayıp, kanunun açık hükmüne aykırı gördüğü hususları da re’sen inceleyebilir ise de; somut olayımızda kanunun emredici açık hükmüne aykırılık hali bulunmamaktır. Yine HMK 371. maddesi uyarınca yargılama sırasında davacı vekili yemin deliline başvuracağı yönünde bir irade açıklamasında bulunmadığından mahkemece yemin delinin ret edildiği de kabul edilemez.

Ayrıca istinaf edilmeyen hususlar temyiz aşamasında da ileri sürülemez.

Tüm bu nedenlerle kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine aykırılık halleri de bulunmadığından mahkemece yemin delilinin hatırlatılmaması nedeniyle usulden bozma yapılması usul ve yasalara aykırı olduğundan sayın çoğunluğun bu yöndeki görüşlerine katılamamaktayım.

Bölge Adliye Mahkemesinin kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.