Esas No: 2015/17005
Karar No: 2016/8283
Karar Tarihi: 05.05.2016

**8. Hukuk Dairesi         2015/17005 E.  ,  2016/8283 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi ve Yıkım

... ile ... Villa İma Konut Yapı Kooperatif aralarındaki elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne dair ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen ... sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için ... Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davalı vekili Avukat ... ve karşı taraftan davacı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve uyulan bozma ilamında açıklandığı üzere işlem yapılıp sonucu dairesinde hüküm tesis edildiğine göre yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile Usul, Kanun ve bozma gereklerine uygun bulunan hükmün ONANMASINA, taraflarca HUMK'nun 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 3402 sayılı Kanunun 36/A maddesi gereğince harç alınmasına mahal olmadığına ve 05.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Dava mutlak kamu malı niteliğindeki 3621 sayılı Kıyı Kanunu uyarınca “kıyı” niteliğinde olan ve bu niteliğiyle devletin hüküm ve tasarrufunda olan taşınmaza TMK’nun 683. madde uyarınca vaki elatmanın önlenmesi ve meydana getirilen yapı unsurunun yıkımına karar verilmesine ilişkindir.

.//..

Davacı İdare tarafından el atma durumu 14.09.2006 tarihinde yapılan denetim sonucu tespit edilmiş ve daha sonra davalı Kooperatif aleyhine açıklanan dava açılmıştır.

Davalı Kooperatif cevabında, amacın gerçekleştirdiğini konutları bitirip üyelerine dağıtımını yaptığını, ferdi mülkiyete geçilmiş olduğunu, kıyının bitişiğindeki konutlarla mülkiyet bağının kalmadığını, el atıldığı iddia edilen alanı ve muhtesatları ferdi mülkiyet sahiplerinin site olarak kullandıklarını hatta konutların içinde olduğu site yönetiminin davacı idareye ecrimisil ödemesi yaptığını savunarak; hakkındaki davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hükmü davalı temyiz etmiştir. Dairemiz’in önceki bozma hükmü davalı Kooperatifin davada temsiline ilişkin olduğundan; bozmaya uyulmuş olması, davacı yararına usulü kazanılmış hak teşkil etmez.

TMK’nun 683. maddesi uyarınca taşınmaza maliki tarafından açılan elatmanın önlenmesi davası, taşınmaza haksız olarak el atan ve el atmayı devam ettiren kimse veya kimselere karşı açılır. Haksız elatan kimse el atmayı bırakmış ve orada artık bir hak iddia etmiyor ve malikin de bir zararı yoksa; ortak dava açılması gerekmez. Yine elatan elattığı taşınmazı bir başkasına devretmiş ve orayı devralan kullanıyor veya üzerinde hak iddia ediyorsa; davanın artık yeni kullanıcıya karşı açılması gerekir.

Bu durumda; toplanan delillerden; idarenin el atmayı tespit ettiği tarihten önce davalı kooperatif amacını gerçekleştirip, ferdi mülkiyete geçtiğine ve elatılan taşınmaz ferdi mülkiyet sahiplerinin oluşturduğu site tarafından kullanıldığına, hatta bu site yönetimi davaya konu taşınmaz nedeniyle davacı idareye ecrimisil ödediğine göre; davanın artık sitedeki ferdi mülkiyet sahiplerine veya usul ekonomisi gereği site yönetimine karşı açılması gerekir. Davalı kooperatifi davada taraf sıfatı yoktur. Bu nedenle HMK. 114/1-d ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmek üzere; temyiz edilen hükmün bozulması gerektiğini düşünüyor. Sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyoruz. 05.05.2016