Esas No: 2012/13267
Karar No: 2014/18587
Karar Tarihi: 09.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/13267 E.  ,  2014/18587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/12/2011

NUMARASI : 2009/637-2011/966

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı,ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma

ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde hafriyat kamyon şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin haksız feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının davalı şirkete 09/07/2009 tarihinde ihtarname gönderdiğini ve iş sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile alacak talebinde bulunduğunu, ancak, ihtarnamenin kapsamında nasıl bir haksız fesih yapıldığından bahsedilmediğini, davalı tarafından 13/07/2009 tarihinde tebliğ alınan bu ihtarnameye aynı gün cevap verildiğini ve davacının hizmet akdinin devam ettiği, sigorta primlerinin de ödenmekte olduğunun beyan edildiğini, bununla beraber ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 13/07/2009 tarihinden itibaren mazeretsiz olarak 3 iş günü işe gelmediği takdirde durumun tutanakla tespit edilerek hizmet akdini sebepsiz feshetmiş sayılacağı ve bu durumun ortaya çıkması halinde İş Kanunu’nun 25. maddesinin g bendi uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedileceğinin davacıya ihtar olunduğunu, bu ihtarnamenin 15/07/2009 tarihinde tebliğ edildiğini, tebliğ tarihinden itibaren davacının 15/07/2009, 16/07/2009 ve 17/07/2009 tarihlerinde 3 iş günü ardı ardına işe gelmediğini ve davacıya 20/07/2009 tarihli bir ihtarname gönderilerek, iş akdinin 20/07/2009 tarihinden itibaren feshedildiğinin ihtar edildiğini, davacının son aylık brüt ücretinin 666,00 TL olduğunu, diğer taleplerinin de haksız olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hafta tatili ve fazla çalışma süresinin doğru olarak hesap edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiş ve fazla çalışma ücreti 18 saat üzerinden hesap edilmiş, yine hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaba itibarla hüküm kurulmuştur.

Dosya kapsamından hafta tatili ve fazla çalışma süresinin tanık beyanlarına itibarla belirlendiği anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları sektörde kış aylarında işlerin azaldığını ve kışın yağışlı günlerde iş olmadığını beyan etmişlerdir. Davacı tanıklarının bu beyanları kış aylarında yapılan hafta tatili ve fazla çalışma süresi yönünden değerlendirilerek hüküm kurulması gerekirken, tüm çalışma süresi boyunca hafta tatili ve haftalık 18 saat üzerinden fazla çalışma hesabı yapan rapora itibarla hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı, yargılama sırasında davalı vekili tarafından ibraz edilen Bakırköy 5. İş Mahkemesinin 2010/327 esas sayılı dosyasının 25/02/2011 tarihli celse tutanağında tanık sıfatıyla verdiği ifadede 08.00-20.00 saatleri arasında 7 gün çalıştıklarını ifade etmiş, yine ifadesinde davalı vekilinin isteği ile sorulan soruya "biz işyerinde 24 saat çalışıyorduk, bizi 1 gün dinlendiriyorlardı" şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacının tanık sıfatıyla verdiği bu ifadenin fazla çalışma ve hafta tatili hesabında değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması da ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 09/06/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.