Esas No: 2010/51071
Karar No: 2013/9426
Karar Tarihi: 19.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/51071 E.  ,  2013/9426 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.03.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı işyerinde inşaat ustası olarak en son 50,00 TL. net günlük yevmiye ile yemek, servis ve erzak sosyal haklarından yararlanarak, ulusal bayram genel tatil günleri dahil 31.12.2005 tarihine kadar haftanın 7 günü, bu tarihten sonra ise haftanın 6 günü yaz sezonunda 07:00-18:00 saatleri arasında, kış mevsiminde ise 07:00-16:00 saatleri arasında olmak suretiyle çalıştığını, hak ettiği yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, iş akdinin haksız olarak işverence feshedildiğini beyanla kıdem ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ve fazla mesai ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren, inşaat sektöründe hava şartlarının önem arz ettiğini bu nedenle sürekli bir çalışmanın söz konusu olmadığını, davacının çeşitli dönemlerde başka işyerlerinde kısa süreli çalışmalarının bulunduğunu, işyerinde sürekli bir istihdamın olmadığını, davacının çalışma saatlerinin yasal sınırlar içinde olduğunu, fazla mesai yapılmadığını, bir kısım alacakların zaman aşımına uğradığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, inşaat sektöründeki yaygın uygulamaya göre usta niteliğindeki kişilerin yan işlerde çalışmalarının sıkça rastlanıldığı, davacının ücretsiz izin süresinde başka bir işyerinde çalıştığını kanıtlar somut delillerle kanıtlanamadığı, uzun süreli kıdemde bir çalışanın nedensiz yere işi bırakması olağan kabul edilemeyeceği gerekçesiyle işveren feshi haksız olarak değerlendirilmiş ve ihbar kıdem tazminatı diğer işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının işyerindeki çalışma süreleri ve çalışmaların aralıklı olup olmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı işçi aralıksız çalıştığını ileri sürmüş olsa da dosyada yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet dökümü belgelerine göre istek konusu dönemde davacının dava dışı şirketlerde çalışmaları görünmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, inşaat işyerlerinde işçilerin başka işverenler üzerinde sigortalı gösterildiği belirtilerek kesintisiz çalışma kabul edilerek hesaplamaya gidilmiştir. Varsayıma dayalı olarak belirtilen şekilde hesaplamaya gidilmesi doğru değildir. Sigorta kayıtlarında yer alan işverenlerle davalı şirket arasındaki ilişki belirlenmeli sonucuna göre çalışmaların kesintili olup olmadığı konusunda bir karar verilmelidir. Konuyla ilgili olarak eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, Davalı yararına takdir edilen 990.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.