Esas No: 2014/5023
Karar No: 2014/12134
Karar Tarihi: 02.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/5023 E.  ,  2014/12134 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Yenice(Karabük) Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 05/12/2013

Numarası : 2009/138-2013/150

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işveren tarafından 26.08.2009 tarihinde hakkında tutanak tuttuğunu söyleyip işe gelmemesini istediğini, ertesi sabah işe gittiğinde ise işyeri sahibinin kendisine bağırıp işyerinden kovduğunu, iş sözleşmesini feshetmek için geçerli ve haklı sebebi olmamasına rağmen kendisine bağırıp kovan işverenin 28.08.2009 tarihinde çekmiş olduğu ihtarname ile mazeret belirtmeden işe gelmediğinden bahisle ihtarname gönderildiğini, fazla çalışma ve genel tatil ile hafta tatili çalışmaları karşılığının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili, yıllık izin, ücret ve çocuk ile asgari geçindirme yardımı alacağı ve ihtar masrafının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının 25.08.2009 tarihinde işverenin yaptığı çalışmalara katılmadığını ve iş yerini terk edip gittiğini, bu tarihten itibaren ise işe gelmediğini, davacıya ihtarname gönderilerek işe gelmemesinin mazeretini bildirmesi istendiğini, bunun üzerine davacının herhangi bir mazeret bildirilip iş başı yapmadığını ve şirkete gönderdiği ihtarname ile aş aktini feshettiğini bildirdiğini, bunun üzerine davacının işten çıkarıldığını, buna göre iş sözleşmesini davalı şirketin feshetmediğini, davacının, işverenin talimatlarına uymayarak iş yerini terk ettiğini ve devam eden tarihlerde sebepsiz yere işine devam etmediğini, davacıya çalıştığı döneme ilişkin tüm hakları ödendiğini, davacının fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili çalışmalarına dair beyanlarının doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğini, fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma alacağı belirlenirken tanık beyanları özet halinde belirtilmiş, akabinde somut şekilde davacının günlük çalışma süresi ile bu süreden düşürülen ara dinlenme süreleri açık ve denetime imkan verecek şekilde belirtilmeksizin haftalık ortalama 15 saat, günlük ortalama 2,5 saat fazla çalışma yaptığı belirtilerek fazla çalışma alacağı hesaplaması yapılması doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, davacı işçinin dosyadaki deliller birlikte gözetilerek günlük çalışma süresi ile bu süreden indirilmesi gereken ara dinlenme süreleri de açıkça gösterilerek somut ve denetime imkan verecek nitelikte fazla çalışma süresi belirlenip hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Islah dilekçesi davalı işveren vekiline 21.11.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davalı vekili gerek 03.12.2013 havale tarihli dilekçe ile gerekse de takip eden 05.12.2013 tarihli duruşmada ıslaha karşı zamanaşımı defii ileri sürmüştür.

Dava mülga 1086 sayılı HMUK'nun yürürlükte olduğu 18.09.2009 tarihinde açılmış kısmi davadır.

Dolayısıyla fazla çalışma ve genel tatil alacağı yönünden davalı vekilinin ıslah dilekçesine karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı defii gözetilmeksizin söz konusu alacakların hüküm altına alınmıştır.

Yapılması gereken, zamanaşımı defii gözetilerek resen hesaplama yapılmalı ya da bilirkişiden ek rapor aldırılmak olmalıdır.

O halde eksik incelemeye dayanılarak fazla çalışma ve genel tatil alacağının hüküm altına alınması isabetsiz olmuştur.

4- Kabule göre ise; İhbar tazminatı ile yıllık izin alacağına dava ve ıslah tarihinden itibaren yasal faiz; fazla çalışma alacağına ise dava ve ıslah tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi uygulanması gerekirken, bu alacaklara fesih tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi uygulanması, ayrıca hüküm altına alınan genel tatil alacağı, takdiri delil olan tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmış olmasına rağmen mahkemece, hakkaniyet indirimi uygulanmamış olması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.