Esas No: 2022/3767
Karar No: 2022/11531
Karar Tarihi: 29.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/3767 E.  ,  2022/11531 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece

Mahkemesi : Denizli 4. İş Mahkemesi

Dava prim, işsizlik ve damga vergisinden kaynaklanan Kurum alacağının gecikme zammı ile tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair dair verilen karara karşı davacı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı Kurum, davalı ihale makamı ... Belediyesi tarafından müteahhit firma ... İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne "... Belediyesi ... Sosyal Tesisleri Yapımı" işinin ihale edildiğini, ihale konusu iş nedeniyle Kurum kayıtlarında tescilli işyeri dosyasından prim, işsizlik ve damga vergisi aslı ve gecikme zammı olarak toplam 170.546,12 TL borcun bulunduğunu borcun ödenmesi için ihale kapsamında müteahhit firma tarafından verilen kesin ve geçici teminat mektuplarının nakde çevrilerek Kurum hesabına yatırılmasının talep edildiğini ancak ... Belediyesi tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını ve ihale sözleşmesinin feshedilerek teminatların gelir kaydedildiğinin bildirildiğini belirterek, Kurum alacağı 115.481,68 TL asıl ve 11.12.2020 tarihi itibariyle hesaplanan gecikme zammı olmak üzere toplam 170.546,12 TL’ nin asıl alacağa dava tarihten itibaren işleyecek gecikme zammı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ..., paraya çevrilen kesin ve geçici teminat bedelleri nedeniyle borçlu olmadığını, sosyal tesislerin yapım ihalesini alan işverenin, ihaleli işi tamamlamasının söz konusu olmadığını, sözleşmeye aykırı davaranması nedeniyle iş bitmeden sözleşme gereği teminatların paraya çevrildiğini, buna rağmen Belediyeye ait borçları kapanmadığından bakiye alacak için icra takibi açıldığını, iş tamamlansaydı ilişiksizlik belgesi görülmeden teminatların paraya çevrilmeyeceğini beyanla davanın reddini istedi.

III-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemesince “...Davanın reddine,...” karar verilmiştir.

IV-BAM KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, “...Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, ...” karar verilmiştir.

V-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, kesin ve geçici teminat bedellerinin SGK ya sorulmadan, ihaleyi alan şirketin prim borcunun olup olmadığı bilgisi alınmadan paraya çevrilerek davalı ... lehine gelir kaydedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istedi.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın “Prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması” başlıklı 90/2. maddesi “İşverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir. Kesin teminatları ise ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının tespit edilmesinden sonra iade edilir. İşverenlerin, kamu idareleri ile döner sermayeli kuruluşlar, bankalar ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar nezdindeki her çeşit alacak, teminat ve hakedişleri üzerinde işçi ücreti alacakları hariç olmak üzere yapılacak her türlü devir, temlik ve el değiştirme, Kurum alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.” düzenlemesi şeklindedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ihale makamı ... Belediye Başkanlığının "... Sosyal Tesisleri Yapımı" işini dava dışı ... İnş Tur. San. Tic. Ltd.Şti.' ne vererek 24.11.2017 tarihinde ihale sözleşmesini imzaladığı, davalı Belediyenin sözleşme koşullarına uygun şekilde, süresinde, işini bitmemesi nedeniyle ihale sözleşmesini 16.9.2019 tarihinde feshettiği, ... Bankasından 19.9.2019 tarihinde, lehine düzenlenen 4 adet kesin ve ek teminat mektuplarının nakde çevrilerek 1 gün içinde hesabına yatırılmasını istemesi üzerine 20.9.2019 tarihinde teminat mektuplarının nakde çevrildiği, şirketin borçlarının karşılanmayan kısmı için 20.9.2019 faiz başlangıçlı 1.654.299,19 TL için 2.1.2020 tarihinde ilamsız icra takibi açıldığı, davacı SGK'nun 3.10.2019 günü Belediyeye tebliğini yaptığı yazısında, şirketin söz konusu ihaleli iş nedeniyle 28.11.2017 tarihi itibariyle kanun kapsamına alınan 1152629 numaralı "... Sosyal Tesisleri Yapım İşi" işyeri dosyasından 115481,68 TL asıl 11.12.2020 tarihi itibariyle hesaplanmış gecikme zammı olmak üzere toplam 170.546,12 TL prim, işsizlik ve damga vergisinden kaynaklanan Kurum alacağının kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek Kuruma ödenmesini istediği, davalı Belediyenin 15.10.2019 tarihli yazısı ile sözleşmenin 16.9.2019 tarihinde feshedildiğini, ihaleli işin bitmeden sözleşmenin son bulduğunu, sözleşme gereği kesin ve ek teminat mektuplarının nakde çevrilerek gelir kaydedildiğini, miktarın Belediye alacağını karşılamadığından şirket aleyhine icra takibi yapıldığını, SGK 'ya gönderilecek meblağ bulunmadığını bildirmesi üzerine eldeki davanın açıldığı, Mahkemece davanın reddedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yukarıda belirtilen yasal düzenleme kapsamında ihalesi feshedilen işverenin davalı Kurumda bulunan tescilli ihale konusu işe ve işyerine ait prim borcunun bulunup bulunmadığı sorulmaksızın ve dolaysıyla 90/2. madde kapsamında bir irdeleme yapılarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine 29.9.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.