Esas No: 2010/11558
Karar No: 2011/6140
Karar Tarihi: 04.05.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2010/11558 E.  ,  2011/6140 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı ... Yıldız Turz.İnş.Tic.Ltd.Şti. arasında genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin akdedildiğini, diğer davalı ... Tur.Turz. Nak.San.Tic.Ltd.Şti.nin müşterek borçlu müteselsil kefil olarak sözleşmede yer aldığını, kredinin teminatı olarak 06 AN 0003 plakalı aracı üzerine rehin tesis edildiğini, kredi geri ödemelerin aksadığını, hesabın kat edilerek davalılara ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine girişilen rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, kredi borcuna yönelik tahsilatların yapıldığını, ayrıca aynı borca dayalı başkaca takiplerin bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, asıl borçlunun kredi borcunun tamamından, kefilin kefalet limitinden ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalıların takip dosyasına vaki itirazların iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporundan, takip konusu borca ilişkin olarak icra takip tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davadan önceki ödemeler yönünden dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun Değişik 123/3.maddesindeki harç istisnası yurtdışından alınacak kredilerin geri dönüşümü ile sınırlı olarak uygulanmalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2010 tarih 2008/81 Esas 2010/8 Karar sayılı kararında da “… Yasa koyucu itiraz konusu kuralda; bankalar yurtdışı kredi kuruluşları ve uluslararası kurumlarca kullandırılmak üzere temin edilen kredilere ait bazı işlemlerden harç alınmayacağını belirttiğine göre, bankaların kendi özkaynaklarından veya diğer kredi kurumlarından temin ettikleri kredileri Genel Kredi Sözleşmesi’yle gerçek veya tüzel kişilere teminatlı veya teminatsız olarak kullandırmaları itiraz konusu kural kapsamında değerlendirilemez” denilmek suretiyle bu husus açıkça belirtilmiştir.

Somut olayda dava kabul edildiğine göre kabul edilen tutar üzerinden davalıların nisbi karar ve ilam harcıyla sorumlu tutulması gerekir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden davada harçtan muafiyet söz konusu olduğundan harç alınmasına yer olmadığına dair gerekçeye dayanılarak hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA.peşin harcın istek halinde iadesine, 4.5.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle sayın çoğıunluğun (2) nolu belirtilen bozma gerekçesine katılamıyorum.