Esas No: 2012/29725
Karar No: 2013/28197
Karar Tarihi: 06.12.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/29725 E.  ,  2013/28197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/11/2012

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatları ile fazla çalışma ücreti alacağı istemiştir.

Davalıların Cevaplarının Özeti:

Davalılardan A.. K.... vekili, müvekkilinin belirtilen adreste herhangi bir işyeri bulunmadığını ve müvekkilinin böyle bir işyerini işletmediğini, davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinin Büyükşehir Belediyesine ait olduğunu ve müvekkilinin bu işyerini hiçbir zaman işletmediğini, davacının sadece bir dönem müvekkilinin yanında Başakşehir’deki Anaokulu’nda 08.05.2009-20.10.2009 tarihleri arasında çalıştığını ve bu işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını, kaldı ki, davacının müvekkili nezdinde çalıştığını iddia ettiği dönemlerde başka işyerlerinde çalışması bulunmakta olup, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında boşluk bulunan dönemlerde müvekkili yanında çalıştığını iddia etmesinin haksız kazanç temin etme çabası olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalılardan belediye vekili, davacının davalı belediye personeli olmadığını, bu nedenle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davacının müvekkili idareden ihale almış bir firma veya şahıs personeli olması durumunda da ihale makamı konumunda olan müvekkili idarenin herhangi bir sorumluluğu olamayacağını, davacının talep konusu yaptığı alacaklara hak kazanamamış olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulü ile hüküm altına alınan alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Temyiz:

Hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun ile asıl işverenin, bu kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.

Somut olayda, tanık beyanlarından ve davalılardan belediyenin 20.04.2012 tarihli cevabi yazısından, davalılardan A... K...’in, diğer davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi sosyal tesislerinde bulunan go-kart ve oyun parkı işletmeciliğini 15.05.2008 tarihinden itibaren üstlendiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının davalılardan A... K...'in vergi kaydına göre 08.03.2007 tarihinde işe başladığı kabul edilerek, dava konusu alacaklar hesaplanmış ve mahkemece söz konusu alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Oysa, davalılardan belediyenin sosyal tesislerindeki oyun parkı ve go-kart işletmeciliğini doğrudan temin yolu ile 15.05.2008 tarihinde diğer davalı A... K...’e verdiği anlaşılmakta olup, bu ilişkide 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesindeki koşulların gerçekleştiği ve 15.05.2008 tarihinden itibaren davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin kurulduğu görülmektedir. 15.05.2008 tarihinden önce ise, davalılar arasında hukuki bir ilişki olup olmadığı ve varsa niteliği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Ayrıca, davalılardan A... K...'in vergi kaydındaki adresin davalılardan belediye ile bağlantısı da belli değildir. Bu durumda, 15.05.2008 tarihinden önce dönem yönünden, davalılar arasındaki hukuki ilişki araştırılmadan, 08.03.2007-15.05.2008 tarihleri arasındaki işçilik alacaklarından da davalı belediyenin sorumlu tutulmasına karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Öte yandan, hizmet süresi ile fazla çalışma yapılıp yapılmadığı yönünden de taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. Davacının 08.03.2007-30.06.2010 tarihleri arasında devamlı çalıştığı ve söz konusu tarihler arasında yaz-kış ayrımı yapılmadan fazla çalışma yaptığı kabul edilerek, dava konusu işçilik alacakları hesaplanmıştır. Oysa, davacının delil listesine eklediği işyeri fotoğraflarından go-kart pistinin açık havada bulunduğu görülmektedir. Davacı tanıkları da beyanlarında, tarih belirtmeden sezon açılışından ve kapanışından bahsetmişlerdir. Bu durumda, go-kart pisti ve oyun parkının açılış ve kapanış tarihleri ile saatleri tespit edilmeden, davacının yılın her günü çalıştığı ve fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi de isabetsizdir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.