Esas No: 2013/21444
Karar No: 2013/15920
Karar Tarihi: 01.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/21444 E.  ,  2013/15920 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, imzaladığı ibraname ile işvereni ibra ettiğini savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere göre ibranameye değer verilerek davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekilinin temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesi'nin 08/03/2011 tarihli ilamı ile özetle, “..davacının imzasını taşıyan kıdem tazminatı bordrosunun içerdiği miktar itibari ile makbuz hükmünde kmünde olduğu kabul edilerek fark kıdem tazminatının hüküm altına alınması ayrıca ibranamenin fazla mesai ve yıllık izin ücretinin açıkça yazılı olmaması nedeni ile bu alacaklar bakımından işverenin ibra edildiği anlamına gelmeyeceği kabul edilerek 2007 yılı hesap pusulasında yazılı miktarlar ile bu aya ait fazla mesai ücretini aldığı hususu gözardı edilmeden fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının oluşup oluşmadığının irdelenerek talepler hakkında karar verilmesi” gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bozma kararı öncesinde toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla davanın kısmen kabulü ile, kıdem tazminatı ile yıllık izin ve fazla mesai ücretlerinin davalıdan tahsiline karar vermiştir.

Fazla mesai ücreti ile ilgili taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Bilirkişi raporunda davacının tanık beyanlarına göre haftanın 6 günü 08.13.00 ve 18.00-22.30 saatleri arasında 11,5 saat çalıştığı kabul edilerek haftalık 24 saat üzerinden 22/03/2002-13/1/2007 tarihleri arasındaki dönem için fazla mesai ücreti hesap edilmiş, mahkeme de bu miktardan %30 indirim yaparak alacağı hüküm altına almıştır.

Bilirkişi raporunda beyanı hesaplamalarda esas alınan davacı tanıklarının davacı ile hesap edilen çalışma döneminin tümünde çalışıp çalışmadıkları anlaşılamaktadır. Öte yandan tanıkların davacının mesai saatleri ilgili beyanları birbirinden farklı ve çelişkilidir. Zira davacı tanıklarından güvenlik görevlisi olan Ali Karaoğlu davacının 07:15'de işe geldiğini, 07:30-08:00 arası kahvaltı yapıldığını, 08:00'da işe başladığını, 13:00 servisine kadar çalıştığını, saat 16.00'a kadar antrak olduğunu, davacının 16:00'da tekrar işe başladığını, 22:30'a kadar çalıştığını, her hafta antrak sisteminin değiştiğini, diğer sistemde ise davacının 16.00-24.00 arası çalıştığını, disko açıkken 03:00'a kadar çalıştığını, davacının yaz kış haftanın 6 günü bu şekilde çalıştığını söylemiş; aşçı olan tanık Ayvaz davacının haftanın 3 günü 16.00-03.00 saatleri arasında, diğer 3 gün ise 11.30-24.00 saatleri arasında antraksız olarak yaz-kış haftanın 6 günü bu şekilde çalıştığını belirtmiştir. Diğer iki davacı tanığı ise davacının yaz kış 12 saat çalıştığını soyut bir biçimde beyan etmişlerdir. Bu beyanlardan anlaşıldığı gibi davacının mesai saatleri konusunda tanık beyanları arasında çelişki bulunmaktadır. Mahkemece bu çelişki üzerinde durulmalı,tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeye çalışılmalı, davacının çalışma şekli ve mesai saatleri tereddüde neden olmayacak şekilde belirlenmeli, ayrıca davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştıkları süre belirlenerek davacının ancak kendisi ile birlikte çalışan tanıkların çalışma süresi ile sınırlı olmak üzere fazla mesai iddiasını ispatladığı kabul edilerek davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden varsa fazla mesai süresi ve ücreti hesap edilerek hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.

3-Yıllık izin ücreti ihtilaflıdır.

Davacının hizmet süresi 4 yıl 8 ay 1 gün olup 4857 sayılı İş Kanunu'nun 53.maddesine göre hak kazandığı yıllık izin süresi toplam 56 gün olduğu halde benimsenen bilirkişi raporunda davacının 70 gün üzerinden yıllık izin ücretinin hesaplanması doğru değildir. Davacının 56 gün yıllık izne hak kazandığı, 48 gün izin kullandığı, iş sözleşmesinin feshi ile birlikte 320,00TL net (446,61TL brüt) ödeme yapıldığı kabul edilip varsa yıllık izin ücreti hüküm altına alınmalı, fazlalık çıktığı takdirde 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 100 ve devamı maddesi hükümlerine göre vadesi ilk gelen alacaktan mahsup edilmelidir.

Yapılacak iş, yukarıda belirtilen 2 ve 3 nolu bozma nedenleri konusunda ek hesap raporu alınıp değerlendirmeye tabi tutularak çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 01.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.