Esas No: 2017/8030
Karar No: 2018/12336
Karar Tarihi: 31.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/8030 E.  ,  2018/12336 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının ... Ltd. Şti bünyesinde 05/01/2006 tarihinden 07/10/2010 tarihine kadar görev yaptıktan sonra 07/10/2010 tarihinde kanuna dayanan haklarından faydalanarak 2 ay doğum izni, 1,5 ay doğum sonrası izni, 10 günlük yıllık izin ve 20 günlük rapor izni olmak üzere toplamda 4,5 ay izin kullandığını, yasal izinler neticesinde işe başlama tarihinin izinlerinin bitiş tarihi olan 22/02/2011 tarihi olması gerekirken davalı şirket tarafından bu tarih beklenmeksizin 29/12/2010 tarihinde sigorta primlerinin ödenmemesi suretiyle iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ve durumun sigorta kayıtlarından tesadüfen öğrenildiğini, davacının bunun üzerine ... 7. Noterliğinden 10/03/2011 tarihli ihtarname göndererek iş akdinin haksız feshinden doğan alacaklarının 3 gün içinde ödenmesini talep ettiğini, ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının 14/09/2007 tarihinde yardımcı personel olarak ... Ltd. Şti.'nde çalışmaya başladığını, daha sonra İnfomed'in davalı şirket tarafından alınmasının ardından çalışmalarını burada sürdürmeye devam ettiğini, ...' in devri sonucunda davacının iş sözleşmesinin 30/12/2010 tarihi itibariyle davalı şirkete devredildiğini, 29/12/2010 tarihinde yapılan işlemin sözleşmenin feshi değil ...'in davalı şirket tarafından devralınması sonucu zorunlu olarak yapılması gereken işlem olduğunu, bu tarihte herhangi bir fesih işlemi yapılmadığını, 30/12/2010 tarihi itibariyle davacının bütün işçilik hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla aynı koşullarda davalı şirkette sigorta kaydının yapıldığını, yapılan devir işleminin davacının bilgisi dahilinde olduğunu ve çalışma yeri ile iş koşullarında değişiklik olmadığını, davacının yıllık iznini kullanırken talebini de davalı şirkete yönelttiğini, davacının doğum iznine ayrıldığı tarih itibariyle geçici iş göremezlik ödeneği almaya başladığını, yasalar gereği doğum izni sebebiyle işten ayrıldığı tarihte prim ödemelerinin yapılmadığını, 07/10/2010 tarihinde 16 haftalık izin hakkını kullanmaya başladığını, bu durumda iznini bitiş tarihinin 26/01/2011 olduğunu, doğum izninin bitmesini müteakiben 27/01/2011-07/02/2011 tarihleri arasında yıllık iznini kullandığını, yıllık izninin de bitmesinin ardından 08/02/2011 -27/02/2011 tarihleri arasında rapor alarak işe gelmediğini, ancak raporun bitişini müteakip işbaşı yapması gereken tarih olan 28/02/2011 tarihinde işbaşı yapmadığını ve bu tarihten sonra çalışmaya devam etmeyeceğini işyerine gelerek bizzat davacının kendisinin sözlü olarak beyan ettiğini, davacının 28/02/2011 tarihinde işe başlaması gerekirken mazeretsiz ve bildirimsiz olarak işbaşı yapmadığı gibi devamı günlerde de üst üste mazeretsiz ve bildirimsiz olarak işe gelmediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin işveren tarafından İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi gereği haklı nedenlerle feshedildiğini, iş bu feshin 04/03/2011 günlü ihtarname ile davacıya bildirildiğini, bu nedenle davacının ihbar ve kıdem tazminatı alacağı bulunmadığı gibi, fazla çalışmasının olmadığını, bu zamana kadar yapılan ödemelere karşı hiçbir ihtirazı kayıt koymadığını, genel tatil, bayram ve resmi tatil izinlerinin kullandırıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak; iş akdinin feshedildiği tarih olan 29/12/2010 tarihinde davacının sigorta primlerinin dava dışı ... Ltd. Şti. tarafından ödendiği, dolayısıyla işverenin de bu şirket olduğu, devir olgusu gerçekleşmediğinden davalı şirketin bu davada husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine, 7. Hukuk Dairesi’nin 2013/13004 Esas, 2013/19134 Karar sayılı kararı ile özetle ve sonuç olarak;

“1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinden sonra işyerinin devri durumunda, devralan işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olup olmayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi "Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar." hükmünü içermektedir. Aynı zamanda 818 sayılı yasadan sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 203. maddesi "Bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler." hükmünü içermektedir. Buna göre bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan kişi, bunu alacaklılara ihbar ve ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelek ve işletmenin borçlarından sorumludur.

Somut uyuşmazlıkta; davacı iş sözleşmesinin 29/12/2010 tarihinde feshedildiği iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir. Davacı işçinin sözleşmesinin feshedildiğini belirttiği tarihin üzerinden 1 günlük süre geçtikten sonra 30/12/2010 tarihinde, işveren... Ltd. Şti.'ne ait işyeri, davalı ...ne devredilmiştir. Mahkemece, işletmeyi devralan davalının, işletmenin borcu niteliğinde olan işçilik alacaklarından sorumlu olup olmadığı, ortada geçerli bir feshin bulunup bulunmadığı hususunda araştırma yapılmaksızın, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği iddia edilen tarihten sonra devir olgusu gerçekleştiği gerekçesi ile, husumet yokluğu nedeniyle red kararı verilmiştir. Oysa ki, davalı şirketin işveren ... Ltd. Şti.'ni devralması nedeniyle davacının... Ltd.Şti. nezdindeki çalışmalarından dolayı hakkı olduğu usulüne uygun olarak ispatlanan alacaklarından davalı şirketin de sorumluluğunun bulunduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, işletmeyi devralan davalı şirket hakkında husumet yokluğu nedeniyle redde karar verilmiş olması hatalı olup, bozma nedenidir. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. “ gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yargılama yapılmış, bilirkişi raporu alınmış ve iş akdinin tazminat ödenmeyecek şekilde feshedildiğinin ispat yükü işverene ait olup davacının iş akdinin 29/12/2010 tarihinde feshedildiği iddiası karşısında bu tarihten sonraki günlerde işe gelmediğine ilişkin ve işveren tarafından her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilecek devamsızlık tutanaklarına itibar edilmeyerek iş akdinin haklı neden olmaksızın işveren tarafından feshedildiği kanaatine varılarak, kıdem-ihbar tazminatları kabul edilmiş, yıllık izin ücreti genel tatil ve fazla mesai ücreti taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı şirketin, davacının çalıştığı...Ltd. Şti.'ni devraldığı, işyeri devri olgusunun gerçekleştiği, davalı şirketin davacının ... Ltd. Şti. nezdindeki çalışmalarından dolayı alacaklarından sorumlu bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; davacı 05/01/2006-29/12/2010 tarihleri arasında... Ltd. Şti.'ne ait işyerinde çalıştığını, doğum iznindeyken iş akdinin işveren tarafından 29/12/2010 tarihinde sigorta primlerinin ödenmemesi suretiyle haksız olarak feshedildiğini ve bu durumun sigorta kayıtlarından tesadüfen öğrenildiğini iddia etmiştir. Davalı işveren ise; 29/12/2010 tarihinde yapılan işlemin fesih olmadığını,... Ltd. Şti'nin ...A.Ş. tarafından devralınması sonucu zorunlu olarak yapılması gereken işlem olduğunu, bu tarihte fesih işleminin yapılmadığını, 30/12/2010 tarihi itibariyle davacının bütün işçilik hakları saklı kalmak kaydıyla aynı koşullarda sigorta kaydının yapıldığını, yapılan devir işleminin davacının bilgisi dahilinde olduğunu, davacının izin bitiş tarihinde ve devamı günlerde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğini, 01-02-03/03/2011 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutulduğunu, davacının haklı nedene dayanmayan devamsızlığı nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, 29-30 Aralık 2010 tarihlerinde yapılan giriş çıkışlar işyeri devri gereği olup, davacının iş akdi, 01-02-03/03/2011 tarihlerindeki devamsızlığı nedeniyle feshedilmiştir. Davacıya ait hizmet döküm cetveli incelendiğinde, davacının 29/12/2010 tarihinde çıkışı yapılmış, 30/12/2010 tarihinde ise davalı işyerine girişi yapılmıştır. Davacı yıllık ücretli izin sonrasında işbaşı yapması gereken 28/02/2011 ve devamı günlerde mazeret bildirmeden işe gitmemiş ve devamsızlık yapmıştır.

Devamsızlığı haklı bir sebebe dayanmayan davacının iş akdi, davalı işveren tarafından devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine, yerinde olmayan gerekçeyle kabulü hatalıdır.

3-Dosyada mübrez izin belgelerine göre, davacı hüküm altına alınan 10 günlük izin hakkını doğum iznine ayrıldığı dönemde kullanmıştır. Davacı tüm izinlerini kullandığından, yıllık izin ücreti talebinin reddi yerine, yazılı şekilde kabulü de isabetsizdir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.