Esas No: 2020/2068
Karar No: 2020/2360
Karar Tarihi: 16.06.2020

**21. Hukuk Dairesi         2020/2068 E.  ,  2020/2360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A) Davacının İstemi :

Davacı vekili, davacının 06/01/2012 tarihinde maruz kaldığı olayın iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalıların Cevapları :

Davalı SGK Başkanlığı vekili, ... SGM'nin tüzel kişiliğinin olmadığını, davada dava şartı noksanlığının mevcut olduğunu, Kurumun denetim memurları ve müfettiş raporu ile davacının geçirmiş olduğu kazanın iş kazası olmadığının tespit edildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.Davalı ... Nak. İnş... Şti. vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında kısmi süreli iş sözleşmesinin bulunmadığını ve bağımlılık ilişkisinin bulunmadığını, kazanın işin bitiminden sonra meydana geldiğini, müvekkili şirketin kusurunun bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesinin Kararı :

"Davanın kabulü ile; davacının 06.01.2012 tarihinde davalı ... Nak.Orman Ürn.Maden Petrol İth.İhr.San. ve Tic. Ltd.Şti 'ye ait çekicinin dorsesine kesilmiş vaziyetteki ağaçların yüklemesi işini yaparken yaralanması olayının iş kazası olduğunun tespitine, karar verilmiştir.

D) Bölge Adliye Mahkemesinin Kararı :

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, ... Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nden verilen 23/01/2019 tarih, 2017/108 Esas ve 2019/9 Karar sayılı kararına yönelik davalı SGK Başkanlığı vekili ve davalı ... Nak. İnş... Şti ile ... Lojistik ...Ltd Şti vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.

E) Temyiz Talepleri :

Davalı Kurum vekili, davacının belirli bi rişverene bağlı olmaksızın çağrı üzerine günübirlik işlerde çalıştığı, ücret, bağımlılık ve zaman unsurlarının olayda bulunmadığını, çalışmanın istisna akdi kapsamaında değerlendirilmesi gerektiği, bu durumun piyasa hamallığı ile örtüştüğü bu nedenle olayın iş kazası olarak nitelendirilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.Davalı şirketler vekili, işverenin kim olduğu tespit edilmeden her iki davalı yönünden davanın kabulüne karar verildiğini, davacının hizmet akdi ile çalışmasının söz konusu olmadığını, tarım veya orman işlerinde çalışanların sigortalı sayılmayacağı, davacının tırdan atlaması nedeniyle olayla zarar arasında illiyet bağı olmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, beyanlarda davacının ... ili ... ilçesi ...mevkiindeki dağda daha önceden kesilmiş vaziyetteki ağaçların davalı ... Loj. Nak. Orman Ürünleri Mad. Pet. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti.ye ait çekicinin dorsesine yükleme işi yaparken yağmur yağması sonucu ıslanması nedeniyle elbiselerini değiştirmek için ...plakalı çekicinin şoför mahalline bindiği, çekicinin birden harekete geçmesi nedeniyle panikleyerek aşağıya atladığının belirtildiği, davalı Kurum vekilinin cevap dilekçesinde dava konusu olayın Sosyal Güvenlik Kurumunca incelendiği ve inceleme sonucunda kazanın iş kazası olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna varıldığının belirtildiği, söz konusu inceleme raporunun dosya arasına alınmadığı anlaşılmaktadır.Olayın iş kazası sayılması gerektiğinin tespitine ilişkin davaların asıl amacı, 506 ve 5510 sayılı Yasa gereğince hak sahiplerine iş kazası sigorta kolundan gelir bağlanmasının teminine yöneliktir. Diğer yandan bir sosyal sigorta olayının iş kazası sayılıp sayılmaması işverenin dahi hak alanını ilgilendirir. Zira işveren kusurlu ve de olayda iş kazası ise, Kurum bağladığı gelirin peşin değerini işverenden isteyebilecektir.Uyuşmazlık iş kazasının olduğu tarihte davacının işveren nezdinde çalışıp çalışmadığı ve olay günü yaşanan kazanın iş kazası olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İş kazasının tespiti, giderek bundan kaynaklanan maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkin bu tür davalar 506 sayılı Yasa'nın 11. maddesinden ( 5510 sayılı Yasa'nın 13.maddesinden ) kaynaklanmaktadır. 5510 sayılı Yasa'nın 13. maddesi oluşturmaktadır. Anılan maddeye göre, iş kazası a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b) (Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./8.mad) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d) (Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./8.mad) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır. Zararlandırıcı sigorta olayının iş kazası sayılması için 1)sigorta olayına maruz kalan kişinin 5510 sayılı Yasa'nın 4. maddesi anlamında sigortalı olması 2) Sigorta olayının, maddede sayılı sınırlı olarak belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelmesi koşuldur. Başka bir anlatımla, sigorta olayının iş kazası sayılabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur.Şu durumda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacı ile davalı şirketler arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanıp dayanmadığının tartışılması gerekmektedir.Çalışmaların tespit ve sigortalı hizmet olarak değerlendirilebilmesi için ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığıdır. 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet sözleşmesi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşemesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde iş sözleşmesi tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunun 393. maddesinde de hizmet sözleşmesine yer verilmiştir. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 393. maddesine göre hizmet sözleşmesi; işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurlarına yer verilmişken, 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. Hizmet akdi, her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu akitle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır. Bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle hizmet akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.Piyasa hamalı, hiçbir işyerine bağlı olmaksızın, kim çağırırsa, onun işini görmekte, parça başı veya belli bir ağırlık birimi karşılığı belirlenen ücret üzerinden taşıma işini yapmakta ve işin bitiminden sonra iş sahibiyle çalışma ilişkisini sona erdirmektedir. Şayet, hamallık yapan kişi, hizmetini sadece bir yere tahsis etmiş ve işverenin buyruğu altında çalışıyorsa aradaki ilişki hizmet akdidir.Somut olayda iddia edildiği gibi davacının davalılar nezdinde fiili çalışması kanıtlandığında olayın iş kazası olduğunun kabulü zorunludur. Ne var ki bu yöndeki mahkemece yapılan araştırma ve inceleme eksik ve yetersizdir. Zira davalı Kurum tarafından yapılan soruşturma evrakları celbedilmemiş, davalılara ait işyeri sicil dosyalarının ve dönem bordrolarının getirtilmemiş, işbu dosyada resen tanık araştırılarak ifadeleri alınmamış, davaya konu olay nedeniyle açılan tazminat davasındaki tanık beyanlarıyla yetinilmiş, davacının hizmet akdine tabi olarak çalışıp çalışmadığının tespiti açısından yeterli araştırmanın yapılmadığı görülmüştür.

Davacının serbest piyasa hamalı mı yoksa işyerinde devamlı çalışan hamal mı olduğu açıklığa kavuşturulmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu verilen karar hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşılmakla piyasa hamalının sigortalı olamayacağı açık olup, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususunu, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, davacıya her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ve ihtilaflı dönemde çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu iş yerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip ifadelerine başvurularak, davacının davalı işyerlerinden başka işyerinde hamallık yapıp yapmadığını tespit etmek ve gerekiyorsa bu hususta zabıta araştırması yaptırmak, böylece toplanan deliller ışığında, davacının serbest piyasa hamalı olup olmadığını böylece davacı açısından hizmet akdinin unsurlarının bulunup bulunmadığını tespit etmek, serbest piyasa hamalı olduğunun anlaşılması halinde davanın reddine karar vermek, aksi halde taraflar arasındaki hizmet ilişkisini tespit ederek kazanın iş kazası olup olmadığını belirlemek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.Öte yandan, davacının işvereninin davalı şirketlerden hangisinin olduğu net bir şekilde belirtilmeden hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.G) SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesi'ne, karardan bir örneğin de Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine 16/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.