Esas No: 2012/4106
Karar No: 2012/9615
Karar Tarihi: 18.09.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/4106 E.  ,  2012/9615 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MERSİN 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/10/2011

Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece asıl davanın, takip edilmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına, birleşen davanın ise kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar birleşen davanın davacı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.09.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat F. D.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, birleşen dava ise tazminat isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın takip edilmemesi nedeniyle açılmamış sayılmasına, birleşen davada ise asgari levazım bedeli üzerinden tazminata karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; davacı H., çekişmeli taşınmazların kendisine ait olduğunu, davalının haklı ve geçerli bir nedeni olmaksızın elattığını ileri sürmüş, davalı ise daha önce taşınmaz üzerinde bilirkişi raporunda belirtildiği üzere limon ve şeftali niteliğindeki meyve ağaçlarını diktiğini, ancak imar uygulaması ile taşınmazın davacıya özgülendiğini savunmuştur.

Gerçekten de; çekişme konusu 1 ve 9 nolu parsellerin müstakil mülkiyet olarak davacıya ait olduğu, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, taşınmazların 3194 Sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca yapılan uygulama ile oluştuğu kayden sabittir.

O halde; imar öncesi kadastral parselde davalının bir hakkı olup olmadığının saptanması, şayet imar öncesi çekişmeli taşınmazda mülkiyet veya kişisel bir hakka dayanarak  muhtesatlar yapılmış ise yapan kişi durumundaki davalının 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi hükmü uyarınca meyve ağaçlarından dolayı iyiniyetli olduğu gözetilerek kaim bedele hak kazanacağı, kendisine karşı açılan elatmanın önlenmesi ve yıkım istekli bir dava sonucunda anılan bu hakkı elde edeceği kuşkusuzdur.

Bir kimsenin, kadastral parseline yapılandıktan sonra yapının içinde bulunduğu taşınmaz, imar uygulaması ile bir başkası adına tescil edilirse taşınmaz kendisine verilen kişi mülkiyet sahibi olmasına karşın 3194 Sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca eski malikin kaim bedel kendisine ödenmesine kadar taşınmazı kullanma ve diktiği ağaçların semerelerinden istifade hakkı bulunmaktadır. Kendisine yönelik başarı ile sonuçlanan elatmanın önlenmesi ve yıkım istekli bir dava olmadıkça yapı ( somut olayda meyve ağaçları) sahibi kimsenin muhtesattan kaynaklanan bir bedel istemesi olanaksızdır. Yok eğer davalının imar öncesi kadastral parselde kişisel veya mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı yok ise imar parseli malikinden isteyebileceği yegane hak meyve ağaçlarının TMK nun 684. maddesi hükmü uyarınca arzın mütemmim cüzü sayılacağından arzın mülkiyetine tabi olacağı ve yıkımı fahiş zarar doğurduğu takdirde aynı kanunun 995. maddesi hükmü uyarınca belirlenecek tazminata müstehak olacağı açıktır.

Somut olaya gelince; mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda hüküm kurmaya elverişli bir araştırma yapıldığı söylenemez.

Hal böyle olunca; kadastral parselde davalının bir hakkı olup olmadığı yönünde bir araştırma ve inceleme yapılmadan kötüniyetli olduğu kabul edilerek asgari levazım bedeline karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalının (birleşen davacı) temyiz itirazları  yerindedir. Kabulüyle,  hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,   18.09.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.