Esas No: 2013/18870
Karar No: 2014/1139
Karar Tarihi: 28.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/18870 E.  ,  2014/1139 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 14/05/2013

Numarası : 2012/453-2013/248

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2. Davacı vekili, 31.05.2006-02.01.2012 tarihleri, 8:00-20:30 saatleri arasında çalıştığını, mesai bitiminde kamyonla Sinop ve Kastamonu’ya gittiğini, ancak ertesi gün dönebildiğini, sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iki dönem çalıştığını, ilk dönemin 01.04.2010 tarihinde kendi işini kurmak istemesi nedeniyle sonlandığını, 02.07.2010 tarihinde tekrar işe başlayarak 02.01.2012 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, şirketin ekonomik sıkıntısı nedeniyle çalıştığı kamyonu sattığını ve davacıya önel vererek sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiğini, tazminatını ekonomik nedenle ödeyemeden dava açıldığını, kışın saat 08:00-18:30 yazın ise 19:00 a kadar çalışıldığını, haftada bir gün il dışına çıktığını, ertesi gün gelirse o gün izinli sayıldığını, yıllık izinleri kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işyerinde kesintisiz çalıştığını iddia etmiş ise de, iki dönem halinde çalıştığı, ilk dönem çalışmasının 01.04.2010 tarihinde sona erdiği görülmektedir. Davalı bu dönem davacının kendi işini kurmak için ayrıldığını iddia etmiştir. Davacının eşi Emine, davacının 2010 yılında kardeşinin aracında çalışmak için ayrıldığını, yaklaşık 1 yıl süre ile çalıştığını, daha sonra buradan ayrılarak davalı işyerinde çalışmaya devam ettiğini beyan etmiştir. Davalının iddiasının davacı tanığınca da doğrulanmasına rağmen Mahkemece ilk dönem çalışmasının sonlanma şeklinin davalı tarafından ispatlanamadığına ilişkin gerekçesi yerinde değildir. Kıdem ve ihbar tazminatının 02.07.2010-02.01.2012 tarihleri arasındaki çalışmasına göre değerlendirilmesi gerekirken kendi isteği ile ayrıldığı ilk dönemin hesaba dahil edilmesi hatalıdır.

3. Davacı yıllık izin alacağını dava dilekçesinde 50.00 TL olarak talep etmiş, ıslah suretiyle talebini 11.04.2003 tarihinde 2068.00 TL ye çıkarmıştır. Mahkemece talep de aşılmak suretiyle HMK 26.maddeye aykırı şekilde 2068,50 TL’nin tahsiline karar verilmesi doğru değildir.

4. Hüküm fıkrasında dava ve ıslah tarihlerinin açıkça gösterilmeyerek infazda karışıklığa sebebiyet verilmesi ayrıca yıllık izin alacağının yasal faiz yerine en yüksek mevduat faizi ile tahsiline karar verilmesi de isabetsizdir.

5. Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak bu çalışmaların tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

İşçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesi adaletsizliğe yol açtığından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği Dairemizce kabul edilmektedir.

Somut olayda, Mahkemece hakkaniyet indirimi dışında dava dilekçesinde zamanaşımı savunmasında bulunulmayıp, zamanaşımı savunmasının ıslaha karşı ileri sürülmesi nedeniyle zamanaşımından dolayı reddedilen kısım üzerinden davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemiştir. Davacı davasını zamanaşımı süresinde açmadığından, davalının ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı savunmasında bulunabileceği öngörebileceğinden, gerekirse talebini sınırlama imkanına da sahip olduğundan, zamanaşımı def'i nedeniyle reddedilen kısım üzerinden yerinde olmayan gerekçe ile davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemiş olması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 27.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.