Esas No: 2012/24096
Karar No: 2013/3398
Karar Tarihi: 26.02.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/24096 E.  ,  2013/3398 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, 12.05.2010 tarihinden itibaren maluliyet aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkeme, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

30.12.2009 tarihli dilekçe ile hastaneye sevk edilip maluliyet durumunun tespit edilmesini isteyen davacının, 25.09.1990 tescil-31.12.2009 terk biçiminde Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olduğu, 12 yıl 14 gün 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ve isteğe bağlı prim ödemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Sevk üzerine düzenlenen Yalova Devlet Hastanesinin 23.03.2010 tarihli Sağlık Kurulu raporunda; “Kroner arter hastalığı ve anksiyete bozukluğu” tanısı konulmuş, vücut fonksiyon kaybı yönünde herhangi bir oran öngörülmemiştir. Kurum 22.04.2010 tarihli kararla; yukarıdaki rapora göre 5510 sayılı Yasanın 25. maddesine göre çalışma gücünün %60 oranında kaybedilmediğini bildirmiştir. Davadan önce, sigortalının itirazı üzerine düzenlenen 06.08.2010 tarihli Yüksek Sağlık Kurulu raporunda da; %60 oranında çalışma gücünün kaybedilmediği ve sigortalının malul sayılamayacağı belirtilmiştir. Davacı, bunun üzerine 07.09.2010 tarihli dilekçe ile Kuruma başvurarak, Yüksek Sağlık Kurulu kararı ile malulen emeklilik talebinin reddedildiğini, ancak maluliyet emekliliği dışında, yaşlılık aylığına esas olmak üzere “özürlülük oranı” nın belirlenmesi gerektiğini bildirerek bu yönde Kuruma tekrar itiraz etmiştir. Kurumca, hem Kroner arter rahatsızlığının hem de anksiyete bozukluğunun oransal etkisinin belirlenmesi bakımından Uludağ Üniversitesi’nden rapor istenmiş, Kardiyoloji Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 01.04.2011 tarihli Sağlık Kurulu raporunda kardiyolojik tanının mevcut olmadığı, Ruh Sağlığı Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 04.02.2011 tarihli Sağlık Kurulu raporunda ise “yaygın anksiyete bozukluğu, tedavi ile kısmen düzelen” tanısı ile çalışma gücü kayıp oranının %25 olduğu bildirilmiştir. Kurum da 29.06.2011 tarihli kararla; 5510 sayılı yasanın 28. maddesine yönelik talep bakımından çalışma gücü kayıp oranının %25 olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme ise eldeki davada %60 oranında çalışma gücünün kaybedilip kaybedilmediğinin tespiti için dosyayı ... Kurumu’na göndermiş, ancak ... Kurumu tarafından verilen muayene gününde davacının hazır olmayacağını ve ... Kurumu’na gitmek istemediği yönündeki beyanını esas alarak %60 oranında çalışma ve meslekte kazanma gücünün kaybedildiğinin ispatlanamadığını belirterek davanın reddine karar vermiştir.

1479 sayılı yasanın 28. maddesi “Bu kanunun uygulanmasında çalışma gücünün üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malul sayılır.” hükmünü içermektedir, 29. maddesi ise; bu kanunun 28. maddesine göre malul sayılmak, en az beş tam yıl sigorta primi ödemiş olmak, yazılı istekte bulunmak ve istek tarihi itibariyle prim ve her türlü borçlarını ödemiş olmak şartıyla malullük aylığı bağlanacağını düzenlemiştir.

Dosyada mevcut sağlık kurulu raporlarına göre; davacının 2/3 oranında çalışma gücünü kaybetmediği anlaşılmakta ise de; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 25’inci maddesi ile tüm sigortalılar dolayısıyla 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur (4/b) sigortalıları açısından da “malul sayılma” şartları yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda; 4/a ve 4/b’li sigortalılar için “...çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybettiği...” Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurumun Sağlık Kurulunca tespit edilenlerin malul sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde ise; “Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a) 25 inci maddeye göre malûl sayılması,

b) En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c) Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması, halinde malûllük aylığı bağlanır. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dahil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.” hükmü getirilerek, “malullük aylığı” bağlanma şartları düzenlenmiştir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 76’ncı maddesi uyarınca, hâkim bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleple bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların tavsifleriyle bağlı olmadığından yürürlükteki

Kanunları re’sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükelleftir.

Görülmekte olan dava, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra henüz derdest olup, sosyal güvenlik hukukunun kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle, sigortalı veya hak sahipleri lehine getirilen yasal düzenlemelerin derdest davalara da uygulanması gerekeceği tartışmasızdır.

Diğer taraftan, davanın yasal dayanaklarından biri de 5510 sayılı Yasanın 28. Maddesinin 4 ve 5. fıkraları olup, anılan madde “...sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce 25 inci maddenin ikinci fıkrasına göre malûl sayılmayı gerektirecek derecede hastalık veya özürü bulunan ve bu nedenle malullük aylığından yararlanamayan sigortalılara, en az 15 yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 3960 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır. Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum sağlık kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının; a) %50 ila %59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün, b) %40 ila %49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tabi tutulabilirler.” hükmünü içermektedir.

Sigortalı olmak ve sigorta haklarından yaralanmak kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilemez ve kaçınılamaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü meydana getirmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 325. maddesinde de; tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere hazineden ödenmesine hükmedileceği öngörülmektedir. Mahkemece, davacının sevki için gereken yargılama giderleri anılan hüküm çerçevesinde temin edilerek, öncelikle, Yüksek Sağlık Kurulundan yeniden rapor alınmak suretiyle davacının yukarıda belirtilen ilke ve esaslar çerçevesinde çalışma gücü kayıp oranı belirlenmeli, itiraz halinde ... Kurumu’nun görüşüne başvurulmalı, raporlar arasında çelişki bulunması halinde ... Genel Kurulundan rapor alınmak suretiyle çelişki giderilmeli, %60 veya daha yüksek bir oranda çalışma gücü kaybının bulunup bulunmadığı başlangıcı ve oranı belirlenmeli, bu çerçevede sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı da belirlenip, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar kapsamında gerek maluliyet aylığı gerekse yaşlılık aylığı koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği 1479 sayılı Yasanın 28 ve 29, 5510 sayılı Yasanın 25, 26 ve 28. maddeleri kapsamında irdelenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

O hâlde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 26.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.