Esas No: 2011/305
Karar No: 2011/275
Karar Tarihi: 20.12.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/7-305 E.  ,  2011/275 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2007/276478

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Fikir ve Sanat Eserleri Yasasına aykırılık suçundan sanık H Ç’in, 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 81/9-1-a ve 5237 sayılı TCY’nın 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Antalya 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.07.2007 gün ve 345-624 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 02.06.2011 gün ve 10548-7666 sayı ile;

“5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılmasının gerekmesi ve 5271 sayılı CMK'nun 5560, 5728 ve 6008 sayılı Yasalar ile değişik 231. maddesinin 5, 6. ve 14. fıkralarında değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK’nın 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 276478 sayı ile;

“…İtirazlarımız Özel Dairenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının şartlarının bulunup bulunmadığının saptanması ile 5846 sayılı Yasada yer alan değişikliklerin sanık lehine bulunup bulunmadığının tesbiti yönünden bozulan hükmün kaldırılmasına ve sair yönlerden incelenmesine yöneliktir.

Yasal mevzuatımız incelendiğinde;

5271 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5-6-14. maddelerinde,

A) 1) 5) (Ek fıkra: 06/1212006-5560 s.K./23. md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

6) (Ek fıkra: 06/12/2006-5560 s.K./23. md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.

(Ek cümle: 22/07/2010-6008 s. K./7. md.) Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez

14) (Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 s.K./562. md.) Bu maddenin hükmün açıklan¬masının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz’ şeklindedir.

Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.

2)Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 81/7. maddesi şöyledir;

‘Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir’

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 81/9/1-a ve b maddesi ise şöyledir;

‘... Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;

a) Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

b) Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlal edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, hükmolunur’ denilmektedir.

Hükümden sonra, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik ve anılan 81/9/1-a ve b maddelerinin karşılığı olarak düzenlendiği anlaşılan 81/4. madde ise ‘Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır’ hükmünü getirmiştir.

Öte yandan;

B)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2008 gün ve 2008/11-250 E; 2009/13 K sayılı yine 06.04.2010 gün ve 2010/4-71 E. ve 2010/76 K. sayılı hükümlerinde de belirtildiği gibi,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları suça ve sanığa ilişkin olmak üzere iki grupta değerlendirilecek olursa;

Suça ilişkin koşullar;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.

2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılap Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.

3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.

Sanığa ilişkin koşullar;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, gerekmektedir… şeklinde sınıflandırılabilecektir.

C)Diğer yandan anılan Genel Kurul kararlarında bir kasıtlı suçtan ne anlaşılması gerektiği hususu ile ilgili olarak da ‘5237 sayılı Yasa döneminden önce 765 sayılı TCK döneminde işlenip, 3682 sayılı Yasanın 8 ve 5352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesi uyarınca adli sicilden silinme koşulları oluşmuş olan mahkumiyetler ile ertelenmiş ve esasen vaki olmamış sayılmasına karar verilen mahkumiyetlerin kasıtlı bir suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel oluşturmayacağı, 01.06.2005 sonrası yeni dönemde işlenen suçlar açısından ise infazdan sonra 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinde belirtilen tekerrür sürelerinin geçirilmesinden sonra bu hükümlerin kasıtlı bir suç olarak kabul edilmemesinin hakkaniyete uygun bir çözüm olacağı’ hususu vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde,

1-Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Koşullarının Bulunup Bulunmadığı Yönünden Yapılan inceleme;

Sanığın birçok sabıkası olup dosyada bulunan en son sabıka kaydına göre Antalya 3. Asliye Ceza Mahkemesince 05.10.2005 tarihinde 5846 s.K.'nun 81/9,1-a 5237 s.K.'nun 62, 51/1-4. maddelerinden verilip, 28.11.2005 tarihinde kesinleşen 5000.000.000 TL adli para cezası bulunmakta olup cezası ertelenerek 3 yıl denetim süresi öngörülmüştür.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, süre ile yeni bir suç işlenmemesi halinde tekerür hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiş olup, 5237 sayılı Yasanın ertelemeyi düzenleyen 51/8. maddesinde ise denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Sanığın sabıkasına konu ilam 5846 sayılı Yasaya aykırılık eylemidir. Sanık hakkında verilen hüküm 3 yıl denetim süresi öngörülerek ertelenmiştir. Sanığın ise 28.11.2005 tarihinde ertelenerek kesinleşen mahkumiyet hükmünün 5237 sayılı Yasada tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için 58. maddede öngörülen süre olan üç yıl geçmeden 22.02.2006 tarihinde incelemeye konu 5846 sayılı Yasaya aykırılık fiilini işlediği anlaşılmaktadır.

Tüm bu değerlendirmeler dikkate alındığında sanığın 5271 sayılı CMK'nun 5728 sayılı Yasa ile değişik 6. fıkrasının (a) bendinde yer alan kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması objektif şartını yerine getiremediği ve hakkında bu yönde uygulama yapılmasının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sanık hakkında Özel Dairece, hükmün esasına geçilerek inceleme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

2- 5846 sayılı Yasada Yer Alan Değişikliklerin Sanık Lehine Bulunup Bulunmadığının Tesbiti Yönünden Yapılan inceleme;

Sanığın seyyar tezgah üzerinde bandrole tabi eserleri bandrolsüz satarken yakalandığı sabit olup eylemine uyan bandrolsüz CD'lerin yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışını yasaklayan 5846 sayılı Yasanın 81/9,1-a maddesinden uygulama yapılmıştır. Bu durumda 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 81/9, 1-a maddesinin mi yoksa hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinin mi sanık lehine bulunup bulunmadığını değerlendirmek gerekecektir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Yasanın 81/9, 1-a maddesi bandrolsüz nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışını yasaklamakta olup buna aykırı davranan sanıklar hakkında ‘üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden’ şeklinde seçimlik bir ceza öngörmektedir.

Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 5846 sayılı Yasanın 81/4. maddesi ise ‘bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır’ hükmünü getirmiştir.

Her iki hüküm incelendiğinde görüleceği üzere, 5846 sayılı Yasanın 81/9, 1-a maddesindeki seçimlik cezanın 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesindeki temel hürriyeti bağlayıcı ceza artırılmak, ayrıca adli para cezası da getirilmek suretiyle tek bir cezaya dönüştürüldüğü anlaşılmaktadır.

Hakim tarafından sanık hakkında seçimlik cezalardan hürriyeti bağlayıcı cezanın tercih edildiği ve 2 ay 15 gün temel ceza uygulandığı anlaşılmaktadır.

5846 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/4. maddesinde ise hürriyeti bağlayıcı cezanın alt sınırının ise 1 yıl olduğu ayrıca adli para cezasının da getirildiği gözetildiğinde hapis cezasının yeni hükümde tercih edilmesi halinde sanığın aleyhine olduğu görülecektir. Bu durumda 5846 sayılı Yasanın değişiklikten önceki ilk hükmünün, değişiklikten sonraki hükümden çok lehe olduğu anlaşılmaktadır.

Anlatılan sebeplerle Özel Daire tarafından hükmün 5846 sayılı Yasa yönünden TCK'nun 7. maddesi gözetilerek bozulması kararı yasaya aykırı olup hükmün esastan incelenmesi gerekir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın Fikir ve Sanat Eserleri Yasasına aykırılık suçundan 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 81/ 9- 1-a ve 5237 sayılı TCY’nın 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı,

2- Hükmün 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler nedeniyle sanığın hukuksal durumunun yeniden değerlendirilmesi amacıyla bozulmasının isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

22.02.2006 tarihli yakalama ve elkoyma tutanağına göre, .....Cad. .... Mobilya karşısında bulunan kaldırımda seyyar tabla üzerinde CD satışı yapan sanığın yakalandığı, sergisinde 36 adet bandrolsüz CD’nin ele geçirildiği,

Sanık hakkında “hak sahibinin izni olmaksızın korsan olarak çoğaltılmış bandrolsüz müzik ve film CD’lerini yol ve kaldırım üzerinde sattığı” iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Sanığın mahkemece alınan savunmasında, bir çocuğun seyyar tezgahta CD satarken yakalandığını, eskiden tezgahta CD sattığı için görevlilerin kendisinden kuşku duyduklarını, ancak ele geçen CD’lerle bir ilgisinin bulunmadığını, artık inşaatlarda işçi olarak çalışmaya başladığını belirttiği,

Teknik Bilirkişi A.G.’ün 10.04.2006 tarihli raporunda, CD’lerin tamamının korsan, çoğaltma ve bandrolsüz olduğu yönünde görüş bildirilerek eser, firma ve sanatçı adlarının belirtildiği,

Sanığın adli sicil kaydında iki hükümlülüğün yer aldığı, buna göre;

Antalya 3. Asliye Ceza Mahkemesince 05.10.2005 gün ve 195-517 sayılı ilamı ile, 04.02.2005 tarihinde işlenen 5846 sayılı Yasaya aykırılık suçundan aynı Yasanın 81/9-1, 5237 sayılı TCY’nın 51/1 ve 54. maddeleri uyarınca verilen 5.000.000.000 TL adli para cezasının ertelendiği, hükmün 28.11.2005 tarihinde kesinleştiği, deneme süresi dolmadan uyuşmazlık konusu suçun işlendiği,

Antalya 3. Sulh Ceza Mahkemesince 08.05.2002 gün ve 96-538 sayılı ilamı ile de, 26.12.1999 tarihinde işlenen kasten yaralama suçundan, 765 sayılı TCY'nın 456/4, 457/1, 463 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca verilen 40.000.000 TL para cezasının ertelendiği hükmün 12.11.2002 tarihinde kesinleştiği ve 5 yıllık deneme süresi içinde uyuşmazlık konusu suçun işlendiği,

Anlaşılmaktadır.

1- Sanık hakkında CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklan¬masının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı:

Hukukumuza ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesiyle giren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasayla 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile büyükler için de kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile yapılan değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar şöyle sıralanabilir:

1) Suça ilişkin;

a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

b- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan, 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını kabul etmesi,

Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde öngörülen daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama koşulu açısından herhangi bir ayrım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olmasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, subjektif koşulun ele alınmasında sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sabıkasında kasıtlı suçlar nedeniyle verilmiş ve silinme koşulları oluşmayan iki mahkûmiyet hükmü mevcut olan sanık hakkında, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunma koşulu gerçekleşmediğinden, CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

2- 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler nedeniyle sanığın hukuksal durumunun yeniden değerlendirilmesi için yasa bozması yapılmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:

Konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde:

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasasının suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 81. maddesi,

“Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz…

Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1.Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;

Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beşmilyar liradan ellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre bandrol alma hakkı olmadığı halde, sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alan, münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınlar için verilen bandrolleri amacı dışında kullanan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya yirmimilyar liradan ikiyüzmilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Sahte bandrol imal eden, kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticarî menfaat sağlayan kişiler hakkında, üç yıldan altı yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan ikiyüzellimilyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Hükmolunur.

Yukarıdaki fıkrada sayılan ve yaptırım gerektiren fiillerden birini kasten işleyenler hakkında; 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu, 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve 4 üncü maddesindeki yazılı zaman kaydına bakılmaksızın uygulanır ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 344 üncü maddesinin (8) numaralı bendindeki şart aranmaksızın kamu davası açılır” şeklinde düzenlenmiş iken,

Anılan Yasada 5728 sayılı Yasa ile yapılan değişikler sonucunda “Haklara Tecavüzün Önlenmesi” başlıklı 81. maddesi ;

“…Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler.

Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır.

Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır…

Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.

Bu Kanunda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” biçimine,

Aynı Yasanın 75. maddenin 1. fıkrası ise, “71 ve 72 nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir” biçimine dönüştürülmüştür.

Öte yandan aynı Yasanın 71. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur” hükmü yeralmaktadır.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev’i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu kabul görmektedir.

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu söylenebilir ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulan¬malı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.Dönmezer-Prof. Dr. S.Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.Artuk-Doç. Dr. A.Gökçen-Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Diğer taraftan, 1982 Anayasasının 141. maddesinin 4. fıkrası,

“…Davaların en az giderle ve mümkün olan suratle sonuçlandırılması yargının görevidir”,

154. maddesinin 1. fıkrası “Yargıtay Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar”,

Hükümlerini içermektedir.

Anılan hükümlerle birlikte, onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil olan ve Anayasanın 5170 sayılı Yasa ile değişik 90. maddesine göre de üstünlük ve önceliği kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin “kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna” ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilmek suretiyle dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu görülmektedir. Lehe yasa hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılan uyuşmazlıklarda işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması olanaklı olmakla birlikte, yeni yasanın aleyhe olduğunun ve yerel mahkemece verilmiş hükme dayanak oluşturan yasa hükümlerinin lehte olduğunun açıklıkla anlaşılması ya da suç niteliğinin tartışmalı olduğu durumlarda ise işin esasına girilerek inceleme yapılmalıdır.

Özellikle suçun vasıflandırılmasının tartışmalı olduğu durumlarda, sanığın suç oluşturduğu iddia edilen eylemlerinin sabit olup olmadığı saptandıktan sonra, bu eylemlerin hangi suç tipine uyduğunun ve hangi yasa hükümlerinin sanık lehine olduğunun belirlenmesine yönelik olarak öncelikle ilgili Özel Dairece esasın incelenmesinin zorunlu olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında “hak sahibinin izni olmaksızın korsan olarak çoğaltılmış bandrolsüz müzik ve film CD’lerini yol ve kaldırım üzerinde sattığı” iddiasıyla Fikir ve Sanat Eserleri Yasasına aykırılık suçundan kamu davası açılması üzerine yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a bendi ve 5237 sayılı TCY’nın 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Özel Dairece 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulduğu anlaşılmaktadır. Suç ve hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler sonucunda sanığın hukuki durumunun yeniden yerel mahkemece değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, buna göre işin esası incelenmeksizin hükmün yasa değişikliği nedeniyle bozulması gerektiği düşünülebilir ise de; suçun nitelendirmesinin tartışmalı olduğu inceleme konusu olaydaki eyleme uyan suç tipinin önceki düzenlemeden farklı unsurlar içerecek biçimde yeniden düzenlenmesi ve öncekinden değişik yaptırımlar öngörülmesi karşısında, suçun vasıflandırılması ve iddianamede tanımlanan eylemin hangi suçu ya da suçları oluşturabileceği Yargıtayca incelenip sonuca bağlanmadan yerel mahkemece yapılacak bir hukuki değerlendirmenin sağlıklı olmayacağı, bu uygulamanın “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını” yargının görevi olarak niteleyen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141 ve AİHS’nin 6. maddelerine aykırılık oluşturacağı, bu durumda öncelikle işin esasının Yargıtay ilgili dairesinde görüşülmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Özel Dairece esasa yönelik inceleme ve suçun vasıflandırılması konusunda değerlendirme yapılmadığından, Ceza Genel Kurulunca Özel Daire tarafından inceleme yapılmayan bir konuda suç niteliğinin ve lehe yasanın tespitine yönelik değerlendirme yapılması olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Özel Dairece işin esasına yönelik değerlendirme yapılmadan 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yerinde değildir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. M.ve M. T..; “Sanığın sokaktaki tezgahında bandrolsüz ve korsan CD satma eyleminin 5846 sayılı yasanın 81/9-1-a maddesindeki suçu oluşturduğu sabittir. Ancak;

Hükümden sonra, 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde ‘Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.’ hükmüne yer verilmiş ise de, maddenin içtimayı düzenleyen l3. fıkrasında yer alan ‘Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.’ hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki ‘Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.’ şeklindeki hüküm ve aynı yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75. maddesindeki ‘71 ve 72 inci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlıdır. Yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir.

Bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir’ ve ‘Bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişiler şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler.’ hükümleri dikkate alınarak 5271 sayılı yasanın 234/2. maddesi ve 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı kanunun 140. maddesi ile değişik 75. maddesi gereğince, eserler üzerinde hak sahipleri olan suçun mağdurları tespit edildikten ve katılanların suçtan zarar görüp görmedikleri tespit edildikten sonra, yasal sürede şikayet hakkı bulunanlar bakımından hak sahibi olunduğunun ispatlanması halinde lehe yasanın belirlenmesi için 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve ayın yasanın 71/1.madde hükümleri karşılaştırılıp sanık lehine olabilecek yasanın mahkemece uygulanmasının gerektiğine işaret eden dairemiz bozmasının yasaya uygun olduğunu düşündüğümüzden itirazın bu bölümünün kabulüne ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz” görüşüyle;

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi ise; “Özel Dairece 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesinin yerinde olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanması koşullarının bulunmadığı ve Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün esası incelenip suçun vasıflandırılması yapılmadan 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esastan inceleme yapılması için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 02.06.2011 gün ve 10548-7666 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın esastan inceleme yapılabilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2011 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak oybirliği, ikinci uyuşmazlık konusuna ilişkin oyçokluğuyla karar verildi.