Esas No: -
Karar No: 2005/535
Karar Tarihi: 28.09.2005

Hukuk Genel Kurulu 2005/8/512 E., 2005/535 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2005/8/512 E., 2005/535 K.**

**- TESCİL DAVASI

- USULİ MÜKTESEP HAK**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 713 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 973 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 14 ]

- 3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 17 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda (Pervari Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.10.2004 gün ve 2003/123-2004/75 sayılı kararın incelenmesi davacı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Sekizinci Hukuk Dairesinin 7.2.2005 gün ve 52-786 sayılı ilamı ile,

(... Davacı, dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı 5 kıt'a taşınmazın kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine temsilcisi, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, tescil konusu taşınmazların kaçak ve yitik kişilerden Hazineye intikal eden yerler olduğu, davacının miras bırakanının işgal tazminatı ödediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapusuz taşınmazların TMK.nun 713/1. maddesi hükmü uyarınca tescili isteğine ilişkindir.

Davacı, kazanmayı sağlayan 25 seneyi aşkın zilyetliğe dayanarak tescil isteğinde bulunmuş, yerel bilirkişi ve tanıklar davacı ve miras bırakanının dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile tasarrufta bulunduğunu bildirmişlerdir. Davanın kabulüne ilişkin önceki hüküm Hazine temsilcisinin temyizi üzerine, diğer temyiz itirazlarının yerinde bulunmadığı vurgulanmak suretiyle, dava koşulunun yerine getirilmesi ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca miktar araştırmasının yapılması gereğine işaret edilmek suretiyle bozma sevk edilmiştir. Uyulan bozma ilamı uyarınca dinlenen davacının dedesi Osman, tescil konusu taşınmazları dava tarihinden on yıl kadar önce davacıya satıp devrettiğini bildirmiştir. Bu açıklamalar karşısında dava koşulunun yerine getirilmesine gerek kalmamıştır. Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra bozma çerçevesinde araştırma yapılmış, Hazine temsilcisi dava konusu yerlerin kaçak ve yitik kişilerden Hazineye kaldığını, davacının miras bırakanı Osman'ın Hazineye işgal tazminatı ödediğini ileri sürmesi üzerine mahkemece hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan bozmadan sonra ileri sürülen savunma gözönünde tutularak davanın reddine karar verilmiştir. Yargıtay bozma ilamına uyulmakla, taraflar yararına usuli kazanılmış hak doğar ve bozmada belirtilen esaslar çerçevesinde mahkemece araştırma ve inceleme yapma ve hüküm verme yükümlülüğü doğar. Az yukarıda da açıklandığı üzere; kabule ilişkin önceki hüküm Hazine temsilcisinin temyizi üzerine diğer temyiz itirazları reddedilmek suretiyle dava koşulu ve miktar araştırması yönünden bozulmuştu. Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra bozmanın dışına çıkılarak karar verilemez. Gerçekten de, "Emvali Metruke Kanunları" uyarınca Hazineye kalan taşınmazların zilyetlikle edinilmesi mümkün değil ise de, bu yön Hazine tarafından davanın açılması sırasında ileri sürülmemiş, toplanan deliller ve dosya içeriğine göre kazanma koşullarının oluştuğu benimsenmek suretiyle hüküm kurulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir...)

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davacı

Dava, tapusuz taşınmazın Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesine dayalı olarak tapuya tescili istemine ilişkindir.

A- DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacı dava konusu taşınmazların dedesi Osman'dan satış yolu ile kendisine intikal ettiğini, 30-40 yıldan beridir taşınmazlara zilyet olduklarını, kendisi lehine zilyetlikle kazanım koşulla-nnın oluştuğunu iddia ederek, taşınmazlann adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

B- DAVALININ CEVABININ ÖZETİ: Davalı Hazine vekili, yargılama aşamasında davanın reddini savunmuştur.

C- YEREL MAHKEMENİN KARARININ ÖZETİ: Yerel Mahkeme, davaya konu yerin 20 yıldan fazla süreden beri nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyet olarak davacı tarafından kullanıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.

D- TEMYİZ EVRESİ BOZMA VE DİRENME: Davalı Hazine temsilcisinin temyizi üzerine Özel Dairece; dava koşulu yerine getirilmediğinden ve Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde aranan miktar araştırması yapılmadığından karar bozulmuş, yerel mahkemece; bozmadan sonra Hazine vekilince ibraz edilen ve dava konusu taşınmazlann "Emvali Metruke" niteliğinde taşınmazlar olduğunu gösteren kayıtlar esas alınarak, kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmazların zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesi ile bu kez davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının temyizi üzerine Özel Daire sevk ettiği ikinci bozma kararında; mahkemece ilk bozma kararına uyulmasından sonra, bozma ilamı kapsamı dışına çıkılarak red kararı verilmesinin usuli kazanılmış hak kuralına aykın olduğu gerekçesi ile mahkemenin ikinci kararını bozmuş, yerel mahkeme, bu tür davalarda re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu ve usuli kazanılmış hakkın oluşmadığı gerekçeleri ile davanın reddi yönündeki hükümde direnmiştir.

E- UYUŞMAZLIK: Tescil davalarının kamu düzenini ilgilendiren ve resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu, dolayısı ile usuli kazanılmış hakkın istisnası olan davalardan olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

F- GEREKÇE: Kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinilmesi Türk Medeni Kanun'un 713; (önceki Türk Kanunu Medeni'sinin 639.) maddesinde düzenlenmiştir. Tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmazı fasılasız ve nizasız 20 sene müddetle malik sıfatı ile elinde bulunduran ve zilyedi olan kişi, taşınmazın kendi mülkü olmak üzerine adına tescilini talep edebilir.

Zilyetlik, Türk Medeni Kanun'un 973. maddesinde, "bir şey üzerinde fiilen hakimiyeti bulunan kimse o şeyin zilyedidir" şeklinde tanımlanmıştır. Fiili hakimiyet (tasarruf) kudreti, şey'in aynına malik olan veya olmayan kimselere şamil olarak tanınmıştır. Diğer bir anlatımla, bir şeyin zilyedi onun gerçek maliki olabileceği gibi, henüz mülkiyetini kazanmamış kimse de olabilir. Zilyet olan kimsenin tasarrufunun haklı olup olmadığına bakılmaz. Bir şeye malik olmayan kimsenin zilyedliği zamanaşımı ile o şeyin mülkiyetinin kazanılmasını sağlayabilir. Mülkiyetin kazanılma sebeplerinden biri olan zilyetliğin konusu ancak maddi şeylerdir. Maddi nitelik taşımayan haklar üzerinde zilyetlik olmaz. Zilyetliğin tanımında da görüleceği gibi, bir şeyin (örneğin taşınmazın) bulunması ve ayrıca o şey üzerinde fiili hakimiyetin kurulması gerekir. Dayanılan zilyetlik mülkiyetin karinesi değil, esasta bir hak olduğundan; kanun ile men edilmemiş veya kanunla aksine bir hüküm konmamış olan her hak gibi sahibi tarafından terk ve başkasına ivazlı veya ivazsız olarak devrolunabilir; zilyedin ölümü halinde de mirasçılarına intikal eder. Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlarda, Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesinin koyduğu 20 senelik süre taşınmazın mülkiyetinin kazanılması içindir. Kanunun öngördüğü koşullara sahip olan kişinin tescil talebinde bulunabilmesinin, hakkın doğmuş olması koşuluna bağlı olduğu şüphesizdir. Kişinin talebi üzerine mahkemece yapılacak işlem, koşullannın mevcut olduğunun tespiti halinde, tescile karar vermekten ibarettir.

Türk Medeni Kanunu'nun 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14-17. maddeleri uyarınca; zilyetliğe ve kazandırıcı zamanaşımına dayanılarak davacı sıfatı ile dava açan kişinin, o şey üzerinde gerçek bir hak ve tasarruf yetkisinin bulunması gerekir. Tüm davalarda olduğu gibi kazandırıcı zamanaşımı yolu ile kazanılan taşınmaz malın, tesciline karar verilmesini isteyebilmek için, kişinin talebi şarttır. Talep (İstek) olmadıkça davaya bakılamaz. Kişilerin dayandıkları dava hakkı Anayasa ile teminat altına alınmış olup, "hukuki yarar" ile sınırlıdır. Dava açanın, her şeyden önce davada hukuki yaran "menfaati" bulunmalıdır. Hakkın ileri sürülmesi için kişinin hakkına tecavüz olunması veya bir uyuşmazlığın çıkması gerekir. Bunlar yok iken her hangi bir kimse aleyhine mülkiyet hakkı ileri sürülerek dava açılamaz.

Tescil kararının hukuki niteliği konusunda kanunlarımızda açık hüküm bulunmadığından, konu ile ilgili mevzuatın açıklanması ve değerlendirilmesi yapılarak bu hususun açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır.

Mahkemelerce verilen tescil kararı ile yasal olarak korunmakta olan eylemli durumu gösteren zilyetlik, mülkiyet hakkına dönüşmekte ve Anayasal olarak temel insan hakkı niteliği ile korunmaktadır (Anayasa md. 35).

Mülkiyet hakkı ayni bir hak olup, tapu kütüğüne tescili gerekir. Taşınmaz mallardaki mülkiyet hakkı kural olarak tescille doğar (MK. m. 705/1,1008/1).

Bu kuralın istisnaları MK.nun 705/2. maddesinde belirtilerek, bazı hallerde tescilden önce de mülkiyetin kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. Bu istisnalardan birisi de "mahkeme ilamı"dır. Mahkeme ilamının bulunması halinde taşınmazın mülkiyetinin tescilden önce kazanılabileceği öngörülmüştür. Mahkemelerce; yargılama sonucunda uyuşmazlığın nihai çözümüne ilişkin olarak taraflara verilen onaylı kararlara ilam denilmektedir. Ancak tescil kararının hukuki sonuç doğurabilmesi için mahkemece tescile karar verilmiş olması yeterli olmayıp, bu kararın kesinleşmiş olması da şarttır. Zira, HUMK.nun 443/4. maddesi gereğince taşınmaz mallara ilişkin hükümlerin infazı için kararın kesinleşmesi zorunludur.

Özel kanun hükümleri ayrık olmak üzere taşınmaz mallar hakim kararıyla tapuya tescil edilebilir (25.1.1950 tarih 5519 sayılı Kanun md.1). Tescil kararı iki bölümden oluşur. Kararın birinci bölümü, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kazanma koşullarının gerçekleştiğinin saptanması, ikinci bölüm ise buna göre tapuya tescil işlemi yapılmasının buyurulmasıdır. Hakim tescil kararı verirken zilyedlikle kazanma koşullarının davacı yararına oluştuğunu saptamak ile yetinmemekte, bu koşulların varlığı halinde tescile de karar vermektedir. Hakim tarafından tescil işleminin tapu idaresince yapılmasına karar verilmesi emredici, buyurucu ve bunun doğal sonucu olarak yenilik doğurucu bir karardır. Zira, bu kararla "eylemli kudret" olarak tanımlanan zilyetlik, "mülkiyet hakkına" dönüşmekte, mülkiyet hakkı tapu kütüğüne tescil olunmaktadır.

Kazandırıcı zamanaşımı koşullarının oluşması ile taşınmaz üzerindeki zilyetlik kendiliğinden mülkiyet hakkına dönüşmez. Bu koşulların oluşması halinde zilyet yararına "tescili talep hakkı" doğar. Bu husus Medeni Kanun'un 713/1. maddesinde zilyedin tescil talebinde bulunabileceği şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle, hakimin tescil kararı ile yeni bir hukuki durum ortaya çıkar ve bu karar kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurur.

MK.nun 713/1. maddesi uyarınca açılan tescil davalarında da uygulanması zorunlu bulunan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca, aynı çalışma alanında sulu arazide 40 ve kuru arazide 100 dönüm miktarındaki taşınmazın kayıt ve belgesiz olarak zilyetlikle kazanılması mümkündür. Miktar sınırlaması yönünden 1617 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 26.7.1972 tarihiniN dikkate alınması gerekir.

Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların zamanaşımına dayanılarak kazanılabilmesi için iktisap koşullarının da elverişli olması gerekir. Başka bir anlatımla zamanaşımı ile kazanmaya konu teşkil eden taşınmazın özel mülkiyet kurmaya elverişli olması ve zamanaşımı ile kazanılmasını yasaklayan bir kanun hükmünün olmaması, taşınmazın kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmaz olmaması ve bunun yanında tapu kaydının da bulunmaması gerekir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 18/2. maddesine göre; "Orta malları, hizmet malları, ormanlar ve devletin hüküm ve tasarrufu altında olup da bir kamu hizmetine tahsis edilen yerler ile kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar tapuda kayıtlı olsun veya olmasın kazandırıcı zamanaşımı yoluyla kazanılamaz."

Kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmaz mallar arasında; Firari ve yitik (mütegayyip) kişilerden kalan yerler, iskan kanunları uyarınca batıdaki illerde zorunlu ikamete tabi tutulanlara ait yerler, 431 sayılı Kanuna göre Padişahların şahsi mülkü olup Devlete intikal eden taşınmazlar, mirasçı bırakmadan ölen kişilerin malları, mübadil Rum'lara ait taşınmazlar ile Türkiye'den Bulgaristan'a göç eden Bulgar'lara ait taşınmazlar bulunmaktadır.

Emvali Metruke Kanunları olarak nitelenen kanunların uygulanması suretiyle taşınır ve taşınmaz malları tasfiyeye tabi olan gerçek ve tüzel kişilere, firari ve mütegayyip kişiler denilir. Bu deyim ile bilhassa vaktiyle Türk vatandaşı olan Ermeni asıllı kişiler anlatılmak istenmiştir. Bu nedenle Ortadoks dininden olan Türk uyruklu Rumlar, Bulgarlar, Süryani Cemaatına mensup kişiler firari ve mütegayyip kişi sayılmazlar.

1617 sayılı Toprak Tarım Reformu Ön Tedbirler Kanunu'nun 19.7.1972 tarihinde yürürlüğe girmesinden önceki evrede "firari ve mütegayyip şahıslara ait olup da, tapuda kayıtlı bulunmayan ve Hazinece usulü dairesinde (özel kanun hükümlerince) el konulmamış olan gayrimenkuller hakkında, Türk Kanunu Medenisi'nin m. 639/1 (Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesinin 1. fıkrası) zilyed lehine tatbik olunabileceği kabul edilmişken (19.6.1957 gün ve 6/24 sayılı YİBK), Toprak Tarım Reformları Ön Tedbirler Kanunu'nun 18/2 (Tapulama Kanunu'nun 33/6.) maddesi karşısında daha sonra firari ve mütegayyip kişilere ait taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı ile mülk edinilmesine olanak bulunmadığı" kuralı benimsenmiştir (YHGK'nun 19.9.1973 gün ve 1969/7-1145 E. ve 1973/703 K. sayılı ilamı, 3.4.1974 gün ve 1971/8-626 E. ve 1971/327 K. sayılı ilamı, 29.3.1974 gün 1971/8-389 E. 1971/1032 K. sayılı ilamı, 21.2.2001 gün ve 2001/7-134-183 sayılı ilamı).

743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin ilk halinde, ilan mecburiyeti ve Hazine ile ilgili diğer kamu tüzel kişilerinin zorunlu hasım olarak davada davalı mevkiinde bulunması kuralı yoktu. Tescil davaları bir çekişmesiz yargı faaliyeti olarak görülüyordu. Ancak uygulamada bunun bir çok sakıncalannın görülmesi üzerine bu kuralın değiştirilmesi yoluna gidildi. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 639. maddesini değiştiren 6333 sayılı Kanunun Gerekçesinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Encümenin Mazbatasında Özetle; "isviçre gibi arazi kadastrosunu hemen hemen tamamlamış bir memlekette dahi, olağanüstü zamanaşımına dayanılarak yapılacak bir tescilin ancak ilandan sonra mümkün olacağı kabul edildiği halde, bizde ilan keyfiyetinin zorunlu olmamasının ve mahkemenin gördüğü işin çekişmesiz yargı niteliğinde kabul edilerek davaların hasımsız olarak görülmesinin bir çok haksız tescillere sebebiyet vermekte olduğu, bazılarında aradan zaman geçtikten sonra iptal davaları açılmakta olduğu, bunun ise hem davaların çoğalmasını ve hem de vatandaşların haklarını almalan için gereksiz külfetlere katlanmasını gerektirdiğinin yaşanan bir gerçek olduğu, bilhassa son zamanlarda teknik gelişme ile birlikte arazi kıymetlerinin yükselmesi sonucu gerek özel zilyedler, gerekse Devlet aleyhine vaki kazanımlarda daha birçok su istimallerin yaşanması ihtimalini arttırdığı, nitekim Hazineye ait çok geniş arazilerin bazı kimseler lehine tescil edildikleri, yürürlükteki kanunların o memleketin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarını karşılamak ve bu sahadaki gelişmelere ayak uydurmak mecburiyetinde olduğu hususu gözönünde tutulduğunda, bu davaların hasımlı açılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Hasmın kim olacağı konusunda ise; Ülkemizde henüz kadastronun tamamlanmadığı Devletin çeşitli yollarla kazandığı, özel mülkiyet konusuna giren taşınmazların henüz tapuya bağlanmadığı, imar ve ihyaya müsait oldukça çok toprak bulunduğu, öte yandan kazanılması mümkün olmayan yerlerin de tescilinin dava edilmesi tehlikesi bulunduğu düşünüldüğünde; ancak, Hazinenin zorunlu olarak hasım gösterilmesi durumunda haksız iktisaplar önlenecek ve bu şekilde Devlet ve dolayısıyla milletin tümüne ait olan haklar korunabilecektir.

Ne var ki, sadece Hazinenin hasım olarak gösterilmesi bu sıkıntılı durumu aşmaya yetmeyebilir. Bu nedenle o yerle ilgili belediye, köy, orman idaresi gibi diğer kamu tüzel kişilerinin de zorunlu olarak hasım gösterilmesi gerekir.

Bunun gibi tüm ilgililerin bu davadan haberdar olması ve haklarını gerektiği gibi savunabilmeleri bakımından, mahkemece tayin edilecek gazetelerde ve mahallinde mutad ve uygun vasıtalarla ilan edilmesi de gereklidir. Ay-nca bu tür davalarda sadece tanık ve bilirkişi sözleri ile sonuca gidilmesi yerine, suistimallerin önlenmesi için taşınmazların harita veya ölçekli krokilerle bağlanması gerekir." Denilmekle; bu davalar diğer hukuk davalarından ayrı bir şekilde değerlendirilerek, bu davalara bir "kamusal nitelik" tanınmıştır. Öyle ki, kamunun yararının özel kişilerin yararına üstün tutulması ilkesinin uygulama alanı kapsamında olduğu sonucuna varılan tescil davalarında, kamuya ait olması gereken ve zilyetlikle kazanılamayacak taşınmazların, hakkın kötüye kullanılması yoluyla özel kişilerin eline geçmesi önlenmek istenmiş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesine de aynen alınan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 639. maddesi, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında değiştirilmiştir.

Hal böyle olunca hakimin, tescil davalarının kamu düzenini ilgilendirmesi ve kanun koyucu tarafından da benimsenen kamusal ağırlığı nedeni ile taşınmazın kazanmaya elverişli yerlerden olup olmadığını kendiliğinden gözetmesi ve araştırması zorunludur.

Bu cümleden olarak, tescili istenen taşınmazın tapuda kayıtlı olup olmadığının da duraksamaya yol açmayacak bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Üzerinde durulması gereken bir diğer nokta ise, Özel Dairece sevk edilen birinci bozma kararına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi üzerine, davacı yararına usüli kazanılmış hakkın doğup doğmayacağı hususudur.

Somut olayda, yerel mahkeme ilk kararında davacının tescil davasının kabulüne karar vermiş, Özel Daire bu karan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde açıklanan miktar araştırmasının yapılmaması nedeniyle bozmuş, diğer temyiz itirazlarının ise reddine karar yermiştir. Yerel mahkeme bozma sonrasında, Özel Dairenin bozma kararına uymuş ve bu doğrultuda araştırma faaliyetine girişmiş, ancak Hazine vekili bu aşamada dava konusu taşınmazın Ermeni'lerden kalma Emvali Metruke niteliğinde taşınmazlar olduğunu, davacının dedesi ve babasının buralar için Devlete ec-rimisil ödediğini iddia ederek, bir kısım ecrimisil belgeleri ve eski tapular ibraz etmiştir. Mahkeme ise, bu belgelerin dava konusu taşınmazlara ait olup olmadığı yönünde hiçbir araştırma yapmaksızın, kayıtların çok eski tarihli olup, sınırlarını bulmanın zorluğu nedeni ile uygulanmasının imkansız olduğu, ancak bu kayıtların başka yere ait olmalarının da mümkün olmadığı gerekçeleri ile, varsayıma dayalı olarak bir hüküm kurmuştur.

Özel Daire; ikinci bozma kararında, her ne kadar Emvali Metruke Kanunları uyarınca Hazineye kalan taşınmazların zilyetlikle kazanılamayacağını vur-gulamışsa da, bu yön davanın açılması sırasında ileri sürülmediğinden, davacı yararına usuli kazanılmış hakkın doğduğu ve bu konuya artık girilemeyeceği görüşünü benimsemiştir.

Hemen belirtelim ki, vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma karanna gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan hukuk mahkemesi, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Mahkeme, bozma kararından dönerek direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da yeni bir hüküm kuramaz.

Bu müesseseye "usuli müktesep hak" veya "usule ilişkin kazanılmış hak" denir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'muzda anılan müesseseye ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ne varki "Usuli Müktesep Hak", davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay İnançları ile kabul edilmiş, usul hukukunun ana ilkelerindendir ve kamu düzeni ile ilgilidir.

Açıkça bozmaya uyulmasına karar verilmesiyle, taraflardan birisi yararına usule ilişkin kazanılmış hak doğar. Bundan sonra mahkemenin yapacağı iş, bozma kararı uyarınca ve o doğrultuda işlem yapmak ve gerekli kararı vermekten ibarettir. Kural olarak, hakim ara kararından dönebilirse de, bozmaya uyulmasına ilişkin karar bunun istisnalarındandır. Farklı anlatımla; bozma kararına uyan mahkeme, bununla bağlıdır, ister aynı oturumda, ister daha sonraki oturumlarda olsun bundan dönerek eski hükmünde ısrar edemez. Hakim değişikliği olsa dahi, bozmaya uymaya ilişkin ara kararından dönülemez ve direnme kararı verilemez. Verilirse, bu bir direnme karan değil yeni bir karar niteliğindedir.

Yargıtay İçtihatları ile kabul edilmiş olan usuli müktesep hak müessesesinin, birçok hukuk kuralları gibi, özellikle kamu düzeni düşüncesi ile getirilmiş istisnaları vardır.

Bunlar; 1- Mahkemece Yargıtay bozma kararına uyulduktan sonra görülmekte olan davaya uygulanma imkanı bulunan yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı çıkması,

2- Mahkemece bozmaya uyulmasından sonra, o konuda yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir kanun çıkması,

3- Bozmaya uyulmasından sonra, o konuda uygulanması gereken kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi ve iptal kararının yürürlüğe girmesi,

4- 4.2.1959 tarih 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme karannda da vurgulandığı üzere, hükmüne uyulan bozma kararından sonra, görülmekte olan davalarda da uygulanması gerekli olan göreve ilişkin yeni bir yasal düzenlemenin yürürlüğe girmiş olması,

5- Maddi yanılgıya dayalı olan bir bozma kararına uyulmuş olması,

gibi hususlardır (YHGK'nun 22.6.2005 gün ve 2005/20-405-403 sayılı ilamında da bu görüşler aynen benimsenmiştir).

Nasıl ki, usuli kazanılmış hak kurumu Yargıtay İnançları ile benimsenmişse, bu kuralın istisnaları da yine Yargıtay Inançlan ile benimsenmiştir. Yuka-nda usuli kazanılmış hak kuralının istisnaları sayılmış olmakla birlikte; konu, bu sayılanlar ile sınırlı değildir. Usuli kazanılmış hak kuralının istisnaları saptanırken genel ilke, kamu düzenidir. Bu nedenle kamu düzeninin gerektirdiği durumlarda, başkaca istisnalar da gündeme gelebilir.

İşte, tescil davaları da kamusal ağırlıklı, diğer bir deyişle, kamu düzenini ilgilendiren davalar olması nedeni ile usuli kazanılmış hakkın istisnaları arasında olup, mahkemece taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının kendiliğinden araştırılması gerekmesine göre, daha önce ileri sürülmese de, dava konusu taşınmazın, kanunlar uyarınca Devlete kalan ve zilyetlikle kazanılamayacak yerlerden olduğunun anlaşılması, ya da daha önceden tapulu olup,, yeniden tapuya tescil ettirilmesinin ve bu şekilde mükerrer tapu kaydının oluşturulmasının istenmesi gibi bir durumla karşılaşıldığında, daha önce usuli kazanılmış hak oluştuğu iddiasının dinlenmesine imkan bulunmamaktadır (Aynı yönde YHGK.nun 2.10.1974 gün ve 1971/8-389 E. ve 1974/1032 K. sayılı ilamı).

Bu ilkelerin ışığında somut olaya bakıldığında; mahkemenin Özel Dairenin ilk bozma karanna uyması ile usuli kazanılmış hakkın oluşmadığı, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında iyice belirginleşmiştir. Bu nedenle, Özel Dairenin bozma kararı doğru bulunmamıştır. Bununla birlikte yerel mahkemece, yalnızca Hazinenin iddiasına ve varsayıma dayalı olarak hüküm kurulmuştur. Mahkemenin kararı da bu bakımdan uygun bulunmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; Hazine mahkemeye ibraz edilen ve tapu dairesinde mevcut olan tapu kayıtlarından hangi kayıtlara neredeki taşınmazlara ilişkin olarak dayanıldığının açıklattırılması, tapulann tedavül görüp görmediği saptanıp, tesisinden itibaren tüm geldi ve gittileri ile birlikte celp edilmesi, bu kayıtlar ile birlikte ecrimisil kayıtlarının olabildiğince yaşlı ve yansız yerel bilirkişiler ve taraflarca bildirilen tanıklar aracılığıyla, harita ve kadastro uzmanı bilirkişi yardımı ile zemine uygulanması; gerektiğinde komşu tapu kayıtları da getirtilerek, karşılaştırmalar yapılıp, keşfi izlemeye elverişli harita ve krokiler düzenlettirilmesi; dava konusu taşınmazlann duraksamaya yer vermeyecek bir şekilde hukuki durumunun belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Anılan husus kamu düzenini ilgilendirdiğinden, kararı temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın inceleme yapılmıştır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 28.9.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.