Esas No: 2011/48002
Karar No: 2013/6956
Karar Tarihi: 26.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/48002 E.  ,  2013/6956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin, şua (sağlık) izni alacağının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı - karşı davalı vekili, davacı - karşı davalının, davalılardan ... asıl işvereni ve davalı şirket ise alt işvereni olduğu halde,...Tıp Fakültesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi' nin Radyoloji Ana Bilim Dalı'nda radyoloji teknisyeni olarak çalıştığı, KPSS sınavını kazanması sonucunda sözleşmeli sağlık personeli olarak atandığı, yeni görevine atanmak için iş aktini haklı nedenle feshettiği, Noterlik kanalı ile işçilik alacaklarını talep ettiği ama sonuç alamadığı, 4201 sayılı Nizamname’ nin 21. maddesine göre yaptığı iş gereği günde beş saatten fazla çalışılamayacağı, davacının belirtilen süreyi aşar şekilde çalıştığını ileri sürerek fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, şua izni ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, davanın öncelikle zamanaşımı ve husumet yönünden reddini, Rektörlük 'ün davacı-karşı davalının işvereni olmadığı, Rektörlük ile davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, tüm işçilik haklarının yerine getirildiği, Radyoloji biriminde film çekimi yapanların çalışma süresinin beş saat olarak düzenlendiği, davacının fazla çalışmasının bulunmadığı, yasal mevzuata uygun şekilde çalışmasının söz konusu olduğu, şua izninin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda düzenlenen ve memurlar için öngörülen bir izin hakkı olduğu, bu hakkı genişletici bir yorum tarzı ile 4857 sayılı Yasa kapsamındaki davacıya uygulanmasının hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı karşı davacı Şirket vekili, iddia edilen alacakların zamanaşımına uğradığı, davanın tüzel kişiliği haiz ayrı ortaklardan oluşan ve taraf ehliyeti bulunmayan adi ortaklığa karşı açtığı, davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiği, davacının çalışma sürelerinin SGK kayıtlarında aynen göründüğü, davacının KPSS Sınavını kazanarak Devlet memuriyetini kazanması nedeniyle kendi isteğiyle istifa ederek iş akdini tek taraflı olarak feshettiği, mesai saatlerinin 08.00-15.00 saatleri arası olup, ara dinlenmenin kullandırıldığı, nöbet halinde esnek çalışma saatleri içerisinde işe giriş çıkışların kart okuyucu sistemiyle belirlendiği ve yasal çalışma süresi içinde çalıştığı, hafta sonu, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştırılmadığı, ücretli izin hakkının kullandırıldığı, İş Kanun'un 17. maddesine aykırı şekilde ihbar öneline uymadan işten istifa ederek iş akdini tek taraflı fesih eden davacı işçiden ihbar tazminatı talep ettiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna göre davalılar arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisi bulunduğu ve hafta tatili ücreti dışındaki taleplerin sübut bulduğu gerekçesi ile davacı karşı davalının yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve şua izni ücreti alacakları talebi ile davalı-karşı davacı şirketin ihbar tazminatı talebi kabul edilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Rektörlük vekili tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Üniversite vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosyadaki, davacı-karşı davalının imzası bulunan Aralık 2007, Ekim 2008 ve Ocak 2008 dönemlerine ait ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku olmasına rağmen bilirkişi hesaplamasında bu dönemlerin dışlanmaması hatalıdır.

3-Ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla mesai ücretinin hesaplanmasında davacının kullandığı yıllık izin günlerinin dışlanıp dışlanmadığı konusunda bilirkişi raporunun denetime elverişli olmaması hatalıdır.

4-Gerekçeli kararda davalı-karşı davacı adi ortaklığın ünvanının tam olarak belirtilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 26.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.