Esas No: 2017/63
Karar No: 2019/86
Karar Tarihi: 07.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/63 E.  ,  2019/86 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “esere tecavüzün men’i ve ref’i” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.01.2013 tarihli ve 2010/375 E., 2013/6 K. sayılı karar davacı vekilince temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25.11.2013 tarihli ve 2013/6623 E., 2013/21330 K. sayılı kararı ile;

"... Davacı vekili,.....tarafından yazılan Constantinopoli (İstanbul) 1874 adlı eserin Prof. Dr. ..... tarafından Türkçeye çevrildiğini, 1993 yılında üçüncü, 2006 yılında dördüncü baskısının müvekkili tarafından yapıldığını, telif sözleşmesi uyarınca eserin mali haklarının müvekkiline ait olduğunu, aynı kitabın davalı ... tarafından tercüme edilip diğer davalı tarafından yayınlandığını, ancak davalı çevirisinin yeni bir tercüme olmadığını, müvekkilince yayınlanan eserdeki dil ve ifadelerin biraz değiştirildiğini, intihalin bulunduğunu ileri sürerek tecavüzün ve dava konusu kitapların satışı ile yeni baskılarının önlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının aktif dava ehliyetini ispatlaması gerektiğini, müvekkili tarafından yapılan çevirinin tamamen farklı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Bakkalbaşı, dava konusu eseri tercüme etmeden önce Fransızca yapılmış tercümeyi incelediğini, ancak Fransızcadan yapıldığı için tercüme kalitesini bilemediğini, kendi çevirisini yaparken önceki mütercim "ne şekilde tercüme yapmış" diyerek göz attığını, fakat o tercümeyi almadığını savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; eserler arasındaki farklar dikkate alındığında, her iki çevirmenin kelime hazinesi ve üslup farkının derhal göze çarptığı, daha önce yayınlanmış birçok çeviri eseri, monografi, roman ve şiiri bulunan davalı eser sahibinin, önceki eserin varlığını bilmesine rağmen kendi özgün çevirisini oluşturduğu, bazı sözcüklere her iki yazarın da Türkçede aynı kelimeyi kullanmasının intihal olarak yorumlanmasının mümkün bulunmadığı, intihale kaçmayacak ölçüde daha önce yayınlanmış olan bir eserden esinlenmenin de hukuka aykırı olmadığı, davacı tarafın, davalının intihal yaptığını ispat edecek hiçbir somut kanıt göstermediği, davalı çevirisinin nitelik itibariyle orijinal olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davacı vekili, müvekkilinin mali haklarına sahip olduğunu ileri sürdüğü eserin davalı ... tarafından intihal suretiyle çevrilerek diğer davalı tarafından yayınlandığını iddia etmiş ve dava dilekçesine intihal iddiasına delil olarak sunduğu bir kısım örnek metinleri eklemiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmışsa da, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından intihal iddiasına delil olarak sunulan pasajlar hakkında bir inceleme yapılmamış, incelenen eserlerdeki bir kısım ifadeler değerlendirilerek "her iki eserin kelime haznesi ve üslup farkının intihale mahal vermeyeceği" yönünde görüş belirtilmiştir. Davacı vekili intihale ilişkin örneklerin değerlendirilmediğini ifade edip, rapora itirazlarını sunmuştur. Mahkemece, davacının sonuca etkili, ciddi ve esaslı itiraz noktaları üzerinde yeterince durulmamış, ek ya da yeni bir rapor alınması yoluna da gidilmemiştir. Buna göre, dava konusu olayda davacının iddiaları ve bilirkişi raporuna itirazları üzerinde durulup, bilirkişi heyetinden dava dilekçesine ekli metinlerin karşılaştırıldığı ek rapor alınmak ya da yeni bir bilirkişi heyetinin görüşüne başvurulmak suretiyle inceleme konusu eserlerde intihal bulunup bulunmadığı, davalı çevirmenin eserdeki çevirilerinin özgün olup olmadığı hususunun değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ve eksik inceleme ile davanın reddine hükmolunması doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir…"

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, esere tecavüz nedeniyle tecavüzün men’i ve ref’i istemine ilişkindir.

Davacı vekili; ünlü İtalyan edebiyatçısı.....tarafından yazılan “Constantinopoli 1874” adlı eserin Prof. Dr. ..... tarafından Türkçeye çevrildiğini, eserin üçüncü ve dördüncü baskısının müvekkili tarafından yapıldığını ve kitabın mali haklarının müvekkiline ait olduğunu, aynı kitabın davalı ... Bakkalbaşı (Özdem) tarafından “İstanbul” ismiyle Türkçeye çevrildiğini ve diğer davalı tarafından yayınlandığını, ancak davalı ... Bakkalbaşı (Özdem) tarafından yapılan tercümenin yeni bir tercüme olmadığını ve müvekkili tarafından daha önce yayınlanan “Constantinapol 1874” isimli kitabından dili ve ifadeleri biraz değiştirilmek suretiyle oluşturulduğunu, hatta davalı ... Bakkalbaşı (Özdem) tarafından müvekkili tarafından basılan eserden “intihal” yapıldığını, davalıların müvekkilinin FSEK ile düzenlenen mali haklarını ihlal ettiklerini ileri sürerek davalıların tecavüzünün men’i ve ref’i ile dava konusu kitapların satışlarının ve baskılarının önlenmesi suretiyle satışa arz edildikleri yerden toplatılarak imha edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; müvekkili şirketin yayınlanacak eserlerin seçimi ve telif hakları konusunda titizlikle davrandığını, müvekkili Filiz Bakkalbaşı (Özdem)’nın saygın bir edebiyatçı ve çevirmen olduğunu, davacı tarafından yayınlanan dava konusu işleme eseri tercüme eden .....’ın yazmış olduğu önsözünde çeviriyi asıl eserin Fransızca çevirisinden yaptığını ancak İtalyanca olan orijinal çevirisini de dikkate aldığını ifade ettiğini, oysa müvekkilinin İtalyanca orijinalinden çeviri yaptığını ve çevirinin müvekkilinin hususiyetini taşıdığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece; dava konusu işleme eserler arasındaki farklar dikkate alındığında her iki çevirmenin kelime hazinesi ve üslup farkının derhal göze çarptığı, daha önce yayınlanmış birçok çeviri eseri, monografi, roman ve şiiri bulunan davalı eser sahibinin, önceki eserin varlığını bilmesine rağmen kendi özgün çevirisini oluşturduğu, bazı sözcüklere her iki yazarın da Türkçede aynı kelimeyi kullanmasının intihal olarak yorumlanmasının mümkün bulunmadığı, intihale kaçmayacak ölçüde daha önce yayınlanmış olan bir eserden esinlenmenin de hukuka aykırı olmadığı, davacı tarafın, davalının intihal yaptığını ispat edecek hiçbir somut kanıt göstermediği, davalı çevirisinin nitelik itibariyle orijinal olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... Bakkalbaşı (Özdem) tarafından yapılan tercüme sırasında davacının hak sahibi olduğu eserden intihal yapılıp yapılmadığının araştırılması için alınan bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “intihal” kavramının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

“İntihal” kavramı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda (FSEK) açıkça tanımlanmamış olmakla birlikte sözlük anlamı itibariyle aşırma, başkasına ait eseri kendininmiş gibi gösterme, kaynak göstermeksizin başkasının eserinden parça alma (Yılmaz, Ejder; Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1976, s. 72.) anlamında olup, hukuk düzenince de bu anlam yüklenmiş ve yasaklanmıştır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.01.2003 tarihli ve 2003/4-47 E, 2003/37 K. sayılı kararı)

İntihal tam veya kısmi nitelikte olabilir. Açıktır ki, ister tam, ister kısmi nitelikte olsun, intihalin (aşırmanın, çalıntının) varlığı hâlinde, buna maruz kalan hak sahibi, hukukun kendisine tanıdığı yasal yollara başvurma hakkına sahiptir. Zira intihal, hak sahibinin mali ve manevi haklarının ihlali anlamı taşımaktadır.

İntihalden bahsedebilmek için her şeyden önce kıyaslamaya konu fikri ürünlerin FSEK anlamında eser olması gerekmektedir. FSEK’e göre eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleridir. Başka bir deyişle, bir fikri ürünün eser olarak kabul edilebilmesi için sahibinin hususiyetini taşıması ve kanunda sınırlı sayıda belirtilmiş olan eser türlerinden birine dâhil edilebilmesi koşulları bulunmalıdır.

İntihal, özü itibariyle haksız fiilin fikir ve sanat eserleri hukukuna yansıyan bir görünümüdür. O hâlde iki eser arasında intihal incelemesi yapılırken; sonraki eser sahibinin eyleminin, ilk eser sahibinin mali ve manevi haklarından en az birisini ihlal edip etmediği; sonraki eserin ilk eserden hareketle oluşturulup oluşturulmadığı; eserler arasında benzerlik varsa ilk eser sahibinin hususiyetinin sonraki esere aynen geçirilip geçirilmediği ve son olarak da tespit edilen benzerliğin FSEK’in 35. maddesinde belirlenen iktibas serbestisi veya esinlenme kapsamında kalıp kalmadığı hususlarının bir bütün olarak araştırılması gerekmektedir (Yavuz, Levent/ Alıca, Türkay/ Merdivan, Fethi; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu C.I, Ankara, 2013, s. 1282).

İntihal kavramının yanında ayrıca “iktibas” ve “esinlenme” kavramlarına değinmek yerinde olacaktır.

İktibas kavramı da FSEK’te açıkça tanımlanmamış olup, FSEK’nin 35. maddesinin birinci fıkrasında dört bent hâlinde düzenlenen hükümlerde başka bir eserden diğer bir esere iktibas yapılabilmesinin esasa ilişkin koşulları, ikinci fıkrasında ise madde kapsamında yapılacak bir iktibasın geçerli olması için gereken şekli koşullar düzenlenmiştir. Buna göre iktibas, alenileşmiş bir eserden bazı cümlelerin, paragrafların, motif ve tınıların hatta ezgilerin veya alenileşmiş bir güzel sanat eserinin resimlerinin aynen, kaynak gösterilerek başka bir esere konulmasıdır (Tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 204). Başka bir deyişle iktibas, üçüncü kişilere, eserden herhangi bir ücret ödemeden ve eser sahibinin izin ve icazetine gerek kalmadan hukuk düzenince öngörülen şartlarla ve objektif iyiniyet kurallarına uygun olarak yararlanma konusunda tanınmış sınırlı bir yetkidir. Buna karşılık FSEK’in 35. maddesinde belirlenen iktibas serbestisinin şekle ve esasa ilişkin şartlarına uyulmadan yapılması her zaman intihal sonucunu doğuracaktır.

Diğer yandan, fikri ürünlerin çoğu kendisinden önceki ürünlerden esinlenilerek oluşturulduğu için FSEK’te esinlenme kavramından açıkça bahsedilmese bile esinlenme yoluyla bir başka eserden yararlanmak ve bu fikirden hareketle yeni eserler ortaya çıkarmak işin doğası gereğidir. Bu nedenle bir eserden esinlenilerek, esinlenen kişinin hususiyetini taşıyan başka bir eser oluşturulması hâlinde ilk eser sahibinin izni gerekmemektedir. Bu kapsamda esinlenme ile oluşturulan eserin bağımsız bir eser niteliğine sahip olması ve aynı zamanda yararlanılan eserin işlenmesi niteliğinde olmaması da gerekmektedir. Zira işlenme eserlerde orijinal eserin eser sahibinin hususiyeti de alınıp buna sadece ek olarak işleyenin hususiyeti eklenmektedir. Esinlenme kapsamında yararlanılan eserde ise hususiyet taşıyan unsurlar sadece esin kaynağı olarak ortaya konmaktadır (Tekinalp, s. 158).

Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; İtalyan edebiyatçı.....tarafından yazılan ve orjinali İtalyanca olan “Constantinopoli 1874” adlı eserin, Prof. Dr. ..... tarafından Fransızca tercümesinden “İstanbul 1874” adıyla Türkçeye tercüme edildiği, aynı eserin daha sonra davalı ... Bakkalbaşı (Özdem) tarafından İtalyanca orjinalinden “İstanbul” adıyla Türkçeye tercüme edildiği hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Somut olayda, İtalyanca kaleme alınmış bir asıl eser ve bu asıl eser sahibinin hususiyetine bağlı olarak birisi Fransızcadan diğeri İtalyancadan olmak üzere, işlenerek ortaya konan iki Türkçe tercüme eser bulunmaktadır. Uyuşmazlık davalı tarafından yapılan tercüme sırasında Prof. Dr. ..... tarafından tercüme edilen işleme eserden intihal yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yoluna gidilmiş ve alınan bilirkişi raporunda, incelenen eserlerdeki bir kısım ifadeler değerlendirilerek "her iki eserin kelime haznesi ve üslup farkının intihale mahal vermeyeceği" yönünde genel ifadelerle görüş belirtilmiştir. Ancak davacı tarafından iki eserin bazı bölümlerine ilişkin karşılaştırılmalı çeviriler intihal iddiasına delil olarak sunulmasına rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu çeviriler hakkında bir inceleme yapılmamış, davacı vekilinin bu hususa yönelik itirazları da mahkemece değerlendirilmemiştir.

Oysa intihal iddiası araştırılırken yukarıda açıklandığı üzere eser sahiplerinin hususiyetleri dikkate alınarak eserler arasındaki farklılıklar ve benzerlikler belirtilmeli, eserler arasında benzerlik varsa benzerliklerin neden kaynaklandığı ve ilk eser sahibinin hususiyetinin sonraki esere aynen geçirilip geçirilmediği açıklanmalı, tespit edilen benzerliğin FSEK’nin 35. maddesinde belirlenen iktibas serbestisi veya esinlenme kapsamında kalıp kalmadığı incelenmeli ve nihayetinde intihal yapılıp yapılmadığı hususu tüm deliller değerlendirilerek kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmelidir.

Hemen belirtmek gerekir ki, Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 282. maddesi gereğince, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bu düzenleme, bilirkişinin belirteceği oy ve görüşün bir takdiri delil niteliği taşıdığına işaret etmekte olup, hâkim bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmaz ise rapordaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması için bilirkişiden ek rapor isteyebileceği (HMK m. 281/2) gibi gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK m. 281/2).

Hâl böyle olunca, yerel mahkemece, intihal değerlendirmesinin hukuki nitelikte bir değerlendirme olduğu ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3. maddesinin üçüncü bendinde belirtilen “Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” ilkesi de gözetilmek suretiyle tarafların iddia ve savunmaları ile davacının bilirkişi raporuna itirazlarında ileri sürdüğü, intihal iddiasına ilişkin dava dilekçesine ekli metinlerin karşılaştırılarak incelenmesi gerekmektedir. Bu durumda dava konusu eserde detaylı olarak intihal iddiasının araştırılması için İtalyan Dili ve Edebiyatı alanında uzman ve Türk Dili ve Edebiyatı alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyetinin görüşüne başvurularak sonucuna göre karar verilmelidir.

O hâlde direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında ve yukarıda belirtilen ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanunun 440. maddesine göre kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.02.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.