Esas No: 2012/11920
Karar No: 2012/27085
Karar Tarihi: 25.12.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/11920 E.  ,  2012/27085 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2009/647-2012/219

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve davalı işveren avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. 506 sayılı Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunun 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak belirlenmiştir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Eldeki somut olayda; davacı, davalıların murisinin düğün salonu işyerinde 1999 yılı Ocak ayından 2009 yılı Temmuz ayında davalılar murisinin vefatına kadar çalışmalarının tespitini istemiştir. Mahkemece, davacının, davalıların murisinin işyerinde 01.01.1999 – 01.07.2009 tarihleri arasında Ekim ile Nisan ayları arasında ayda 8 gün, 1 Mayıs ile 30 Eylül ayları arasında tam gün çalışmaları kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, davalıların murisinin işyerinin kapsam ve niteliği, talep dönemi içerisinde sürekli faal olup olmadığı araştırılmadan, davacının, kız kardeşinin aynı işverene yönelik açtığı, hizmet tespit davasına ilişkin yargılama dosyası incelenmeden, mahkemece, hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak kurulmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, davacının, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davalılar murisinin işyerinin kapsamının ve talep dönemi sürekli faal olarak çalışıp çalışmadığının tespit edilebilmesi için davalılar murisinin işyerine ilişkin vergi kayıtları celbedilmeli; işyerinin kış dönemi faal olup olmadığının Belediye Başkanlığından davalı işyerinde yapılan nikah kayıtları olup olmadığı araştırılarak tespit edilmeli; davacının kız kardeşi olan ...dan tarafından davalılar murisine yönelik açılan hizmet tespiti davasına ilişkin dosya ve dosyadaki tanık beyanları incelenmeli; dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler emniyet araştırması ve Kurumdan sorulmak suretiyle saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; işin niteliği nazara alınmalı, çelişkiler vaki olursa, usulünce giderilmeli; böylece, bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2- Kabule göre de;

a) 506 Sayılı Kanunun 60/G maddesi; malûllük, yaşlılık ve Ölüm sigortaları uygulanmasında 18 yaşından Önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaların., tabi olanların sigortalılık sürelerinin 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edileceği, ancak bu tarihten Önceki sürelerin prim ödeme gün sayısına dahil edileceği hükmünü içermekte olup, aynı Kanunun Geçici 54. maddesi kapsamında 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescili bulunmayan ve 05.02.1982 doğumlu olan davacı sigortalının; hizmet tespiti davasına konu 18 yaşını ikmal ettiği tarihten önceye ilişkin çalışma sürelerinin bu çevrede değerlendirilmesi gerektiğinin karar yerinde gösterilmemiş olması,

b) Mahkemece, 01.01.1999 – 01.07.2009 tarihleri arasında Ekim ile Nisan aylarında ayda 8 gün çalışma kabul edilerek fazlaya ilişkin kısım reddedilmiş olmasına rağmen, davalı işveren ve Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması ve yargılama giderinin kabul ve red oranına göre paylaştırılmamış olması,

Usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı nedenidir.

O hâlde, davalı işveren ve davalı Kurum avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı işverene iadesine, 25.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.