Esas No: 2015/4472
Karar No: 2016/3248
Karar Tarihi: 07.06.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/4472 E.  ,  2016/3248 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin haksız feshedildiğinin tespiti, haksız fesih nedeniyle kâr kaybı, eksik ödenen iş bedeli ve haksız olarak nakde çevrilen teminatlar nedeniyle alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı taraflar arasında çatı onarımı, yağmur oluğu, çatıda ısı izalasyonu, dış cephe mantolama, mermer denizlik yapılması, konusunda eser sözleşmesi olduğunu, sözleşmenin haksız feshedildiğini belirterek, sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti, haksız fesih nedeniyle kâr kaybı, eksik ödenen iş bedeli ve haksız olarak nakde çevrilen teminatlar nedeniyle alacağın tahsili isteminde bulunmuş, davalı sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece alınmış olan bilirkişi raporlarından da söz edilerek hava koşulları nedeniyle çalışılamayacak süre de gözetildiğinden sözleşmenin feshi ve teminatın paraya çevrilmesinin haksız olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulü ile; 73.025,48 TL imalât bedeli, 34.800,00 TL paraya çevrilen teminat bedeli olmak üzere toplam 107.825,48 TL alacağın 9.900,00 TL'si 01/06/2011 tarihinden, 97.925,48 TL'si ise 08/12/2014 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle tahsiline karar verilmiş hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; sözleşme, fesih ve dava tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga BK'nın 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu bina onarımı ile mantolama işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış feshin haksız olduğunun tespiti, kâr kaybı, eksik ödenen iş bedeli ve haksız olarak teminatın paraya çevrilmesi nedeniyle doğan alacağın tahsili davasıdır.

Mahkemece iki ayrı bilirkişi raporu alınmış olup raporlar arasında feshin haklılığına esas konuda ve teknik yönden işe devam edilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda farklılıklar vardır. Mahkemece raporlar arasındaki çelişkiyi giderici rapor alınmamıştır.

./..

s.2

15.H.D.

2015/4472

2016/3248

6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1).

Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi, hakimin, bilirkişinin yerine geçerek hakimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verebileceği anlamına gelmez. HGK'nın 04.02.2009 tarihli 2008/4-823 Esas 2009/50 Karar sayılı kararında da hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisi ile sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde, hakim bu çelişkiyi giderecek rapor rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hakimin özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Bilirkişi raporları arasında feshin haklılığı konusunda farklılık bulunduğu ve haklılığın belirlenmesi teknik yönden işe devam edilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine bağlı olduğundan mahkemece yeni oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan dosya kapsamındaki deliller, davacının hava muhalefeti nedeniyle ilgili yazısı ve davalı iş sahibinin bu yazıya verdiği cevap da gözönünde bulundurulmak suretiyle farklılığı giderecek biçimde rapor alınıp feshin haklılığı ve bunun sonucu olarak irad kaydedilen teminatın iadesi konusunda sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.