Esas No: 2015/6217
Karar No: 2016/1169
Karar Tarihi: 23.02.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/6217 E.  ,  2016/1169 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic.Mah.Sıf.)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacak istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece davanın kabulü ile 48.927,03 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş hüküm, davalı vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacı Yüklenici .. İnş. ve Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti. davalı iş sahibi .... ... Müdürlüğü ... .. Emlak ve İnşaat Müdürlüğü'ne ait ... ... 1. Yola .. m. Yıkama Kanalı yapılması işini üstlenmiş yanlar arasında ... tarihli sözleşme düzenlenmiş sözleşmenin 6. mddesi uyarınca işin birim fiyatla yapılacağı teklif edilen birim fiyata göre toplam bedelin 99.890,04 TL olduğu, sözleşmenin 9.3 maddesi gereğince işin teslim tarihinden itibaren 45 günde bitirileceği kararlaştırılmış. Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde yapım işleri genel şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Daha sonra davalı iş sahibi idarece ... tarihinde 19.052,61 TL tutarında iş artışı yapılarak 20 gün ek süre verilmiş toplam sözleşme bedeli 118.942.65 TL'ye çıkarılmıştır.

Davacı yüklenici işe başlamış edimini ifa etmiştir.

Yanlar arasındaki temel uyuşmazlık %20 oranındaki keşif artışının üzerinde fazladan yapılan işin bedeliyle ilgili noktada toplanmaktadır.

Davacı 7.295,00 TL nakliye, 5,000,00 TL yaya ve özürlü yolların geçişleri ve hidratların su vanaları ve etrafının yapılması, 25.000,00 TL seletlerin ve ray bağlantı bilonları ankrajları imalâtları bedeli olmak üzere toplam 37.295,00 TL'nin tahsilini istemiş, .. tarihli ıslah dilekçesi ile istemini 11.002,03 TL artırarak 48.927,00 TL'ye çıkarmıştır.

Yerel mahkemece yapılan yargılama sürecinde sözleşme ve ekleri ile hakediş örnekleri, faturalar, mukayeseli keşif icmali, fiyat analizileri, nakliye metraj cetvelleri, yer teslim ve süre uzatım tutanakları geçici ve kesin kabul tutanakları, yaklaşık maliyet tablosu, proje örneği getirilmiş tarafların göstermiş oldukları diğer kanıtlar da toplandıktan sonra

yerinde ....günü tatbiki keşif yapılarak konunun uzmanı inşaat mühendisi teknik bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda sözleşme dışında ve idarenin kontrolü altında yapılan imalatların bedeli 2013 yılı birim fiyatlarına göre 48.927,03 TL olarak belirlenmiştir. Mahkemece bu rapor hükme esas kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi raporu içeriği hesap şekli itibariyle usul yasaya uygun olmayıp dosya kapsamıyla uyarlık arzetmediği gibi Yargıtay denetimine de elverişli değildir. Şöyle ki; yanlar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde yapım işleri, genel şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu ve 27. maddesinde ise; sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu ile yapım işleri genel şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi bulunmaktadır.

İlave işlerin bedelinin istenmesi halinde kural olarak;

1-Yapım İşleri Genel Şartlanamesi'nin 21. maddesi uyarınca sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerin yaptırılması koşulları,

a-Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması,

b-Artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması,

c-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una; birim fiyat tekli almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği,

2-Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesi uyarınca; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti koşulları,

A-Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 12. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesi

a-Sözleşme konusu işlerle ilgili proje ve benzeri teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olması,

b-İşin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak biçimde gerekli değişiklikleri yapmaya idarenin yetkili olması,

c-Yükleincinin işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmesi hususlarının zorunluluk arz etmesi,

B-İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dökümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş guruplarının bedelleri ile 21. maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerini, maddenin 2. fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği hükmü getirilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22/2. maddesinde yeni birim fiyatın nasıl tespit edileceği gösterilmiştir. Buna göre;

a-Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/gurubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/guruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,

b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/gurubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulanacak analizler,

c-İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/guruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler,

ç-Yeni iş kaleminin/gurubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler,

C-İş kalemi veya iş gurubunun niteliğine uygun olarak yukardaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir. Bunlar ise;

a-Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler,

b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler,

c-İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

ç-İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçler olmaktadır.

3-Sözleşmesi yapılmayan işlerin bedeli ise işin yapıldığı tarihte 818 sayılı Borçlar Yasası yürürlükte ise anılan yasanın 410 ve devamı maddeleri, 6908 sayılı Türk Borçlar Yasası yürürlükte ise bu Yasa'nın 526. maddesi gözetilerek belirlenir.

Dava konusu somut olayda taraflar arasında ... tarihli sözleşme düzenlenmiş, teklif edilen birim fiyata göre toplam iş bedeli 99.890,04 TL olarak kararlaştırılmış daha sonra idarece ....tarihinde %20 oran dahilinde 19.052,61 TL tutarında iş artışı yapılarak toplam sözleşme bedeli 118.942,65 TL'ye çıkarılmış ve bu bedel yükleniciye ödenmiştir.

Yanlar arasındaki temel uyuşmazlık %20 keşif artışından sonra yapılan fazla işin bedelinin tespiti ile ilgili noktada toplanmaktadır.

Yerel mahkemece açıklanan olgular ışığında araştırma ve inceleme yapılmaksızın 2013 yılı birim fiyatları esas alınarak düzenlenen bilirkişi raporunda saptanan bedele hükmedilmesi isabetli olmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş aynı bilirkişiden ek rapor alınarak %20 keşif artışından sonra yapılan ilave işlerin bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesi kapsamında tespit edilip elde edilecek sonuç dairesinde karar vermekten ibaret olmalıdır.

Diğer yandan, kabul şekli itibariyle de, mahkemece hüküm altına alınan alacağın tamamına dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmüştür. Davacı tarafından davalıya hitaben yazılan .... tarihli dilekçe ile keşfe girmeyen imalât bedellerinin ödenmesi istenmiş, ancak alacak miktarı gösterilmek suretiyle ödeme talebinde bulunulmamıştır. Bu hali ile sözü edilen dilekçe iş bedeli alacağı yönünden davalı iş sahibini temerrüde düşürücü nitelikte bulunmadığından faize başlangıç yapılamaz. Eser sözleşmesi ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda faizin borcun ifa edileceği günün taraflarca kesin olarak kararlaştırılması halinde o tarihten (kesin vadeden), aksi halde davalı borçlunun yöntemine uygun ihtarla temerrüde düşürüldüğü tarihten başlatılması gerekir. Kesin vade veya ihtar yoksa temerrüdün dava tarihinde oluştuğu kabul edilerek faiz dava tarihinden başlatılmalıdır. Ancak dava açılması yalnızca davada talep edilen miktar yönünden temerrüt oluşturur, saklı tutulan fazla haklar yönünden temerrüt oluşturmaz. Dava dilekçesindeki talep sonradan verilen ıslah dilekçesi ile attırılmış ise arttırılan miktar yönünden temerrüt ıslah harcının yatırıldığı tarihte oluşur. Somut olayda taraflarca birlikte kararlaştırılmış kesin vade bulunmadığı gibi davalıların davadan önce ihtarla temerrüde düşürüldükleri de iddia ve ispat edilememiştir. Temerrüt, hüküm altına alınan alacağın 37.295,00 TL'lik kısmı yönünden davanın açıldığı ....tarihinde, ıslahla arttırılan 11.002,03 TL'lik kısmı yönünden ise ıslah harcının yatırıldığı ... tarihinde oluşmuştur. Mahkemece bu tarihlerin faize başlangıç yapılması gerekirken yanılgıya düşülerek ve tüm alacağa dava tarihinin faize başlangıç yapılması doğru olmamıştır.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.