Esas No: 2022/5568
Karar No: 2023/6555
Karar Tarihi: 20.11.2023

**1. Hukuk Dairesi         2022/5568 E.  ,  2023/6555 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1815 E., 2022/276 K.

DAVA TARİHİ : 15.08.2018

HÜKÜM/KARAR : Kabul / Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Alaplı Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/278 E., 2021/167 K.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, kamu düzenine aykırılık nedeniyle İlk Derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; Alaplı ilçesi, İsafakılı köyü hudutları içerisinde olan ve uzun yıllardır zilyetliği ve tasarrrufu altında bulunan 124 ada 11 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının kadastro çalışmaları sırasında davalı ... adına tespiti gerçekleşen 124 ada 8 parsel sayılı taşınmazın içerisinde kaydedildiğini, davalı ... adına tespiti yapılan taşınmazının eklentisi olan takriben bir kenarı 15 metre, bir kenarı 10 metrelik üçgen şeklinde bir kısım bulunduğunu, dava konusu yaptığı bu taşınmazının eklentisi olan kısmın halen eski haliyle durduğunu ve arada eskiye dayalı avla ile çevrili sınır bulunduğunu, kadastro görevlileri tarafından yapılan bu yanlışlığın mağduriyetine neden olduğunu ileri sürerek yapılacak olan keşif esnasında maliki olduğu kısmın tespit edilerek davalı adına kayıtlı olan 124 ada 8 parselden iptaline, kendi adına olan 124 ada 11 parsele eklenmek suretiyle tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ...; 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının felç geçirdiğini, kendi adına karar verebilecek durumda bulunmadığını, kendisine vasi tayin edilmeden dava açmasının, davaya devam edilmesinin mümkün bulunmadığını, davacının tapusunun hisseli olduğunu, bu nedenle kendi başına tapu iptal tescil davası açma imkanı bulunmadığını, davacı tarafından şahsına dava açıldığını, 124 ada 8 parselde 36/42 hisse sahibi olduğunu, taşınmazda ölü olan Mustafa kızı Havva Ercan'ın da hisse sahibi olduğunu, davanın tüm taşınmaz maliklerine yöneltilmediğinden esasa girilmeden usulden reddi gerektiğini, davacı tarafın taşınmazında mülkiyet hakkı teşkil edecek nitelikte bir yeri veya hissesi mevcut olmadığını, kadastro tarafından tespit sırasında bir yanlışlık yapıldıysa bundan kendisinin sorumlu tutulmasının söz konusu olamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Alaplı Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.04.2021 tarihli ve 2018/278 Esas, 2021/167 Karar sayılı kararıyla; dosya kapsamına göre fen bilirkişisinin rapor eki krokisinde (A) harfi ile gösterilen 76,84 m²'lik kısmın davacının 6/7 hisse sahibi olduğu 124 ada 11 parselde olması gerekirken kadastrodaki hatalı yazım nedeniyle davalı parseli olan 214 ada 8 parsele yazıldığı, gerçekte bu kısmın davacıya ait olduğu, davacının bu kısmı kendi taşınmazıyla birlikte kullandığı, sınır olan iki taşınmaz arasında davalı parsele ait damlalık tabir edilen kadar bir boşluk alan olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının maliki olduğu 124 ada 11 parsel sayılı taşınmaz ile dava konusu 124 ada 8 parsel sayılı taşınmaz hisseli olup her iki taşınmazda da Havva Ercan'ın hissedar bulunduğunu, davacı 124 ada 11 parsel sayılı taşınmazda sadece kendisi malikmiş gibi dava açtığını, davacının hisseli bir taşınmaz için tek başına dava açmasının hukuken mümkün olmadığını, İlk Derece Mahkemesince 07.02.2019 tarihli celsede 124 ada 11 parselde malik olarak gözüken Havva Ercan'ın davacı sıfatı ile davaya dahil edilmesine, bunun mümkün olmaması halinde davaya muvafakatinin sağlanmasına karar verilmişse de davacının bu ara kararı da yerine getirmediğini, dava konusu 124 ada 8 parsel sayılı taşınmazda sadece davalı ... hissedar olmamasına rağmen davacının sadece ... aleyhine dava açtığını, davanın tüm hissedarlara yöneltilmesi gerektiğini, İlk Derece Mahkemesince ara kararla 124 ada 8 parsel sayılı taşınmazdaki hissedarların davaya dahil edilmesine karar verilmişse de dava dilekçesinde yer almayan hissedarların daha sonra dahili dava yoluyla davaya dahil edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davalı ...'ın davacının felç geçirmiş olduğunu, kendi adına karar verebilecek durumda olmadığını, kendisine vasi tayın edilmeden dava açmasının ve davaya devam etmesinin mümkün olmadığını beyan ettiğini, bu beyanı doğrultusunda davacı hakkında gerekli inceleme ve araştırma yapılmadığını, davanın kabulüne karar vermişse de gerekçeli kararda davanın kabulüne ilişkin yeterli gerekçe yer almadığını, gerekçeli kararda tarafların tanıklarının beyanlarına yer verilmiş olmakla birlikte hangi tanık beyanına itibar edildiği ya da üstünlük tanındığının gerekçede tartışılmadığını, hükme esas alınan fen bilirkişi raporlarına yönelik ayrıntılı ve gerekçeli itirazlarına rağmen İlk Derece Mahkemesinin bu konuda hiçbir değerlendirme yapmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 30.03.2022 tarihli ve 2021/1815 Esas, 2022/276 Karar sayılı kararıyla;

124 ada 11 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde davacı ... ve malik Hava Ercan adına çeşitli paylarla ve müşterek mülkiyet şeklinde kayıtlı olduğu, davacı ile diğer paydaş arasında elbirliği ile mülkiyet hali söz konusu olmadığına göre davanın davacının payı ile sınırlı olarak görülebileceği, davacı tarafından vekiline verilen vekaletnameye ekli doktor raporu da göz önüne alındığında davacının kısıtlanmasını gerektirecek bir durumun dosyaya yansımadığı, taşınmazlar başında yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler ve tanıkların beyanlarına göre dava konusu 124 ada 8 parsel sayılı taşınmazdan Fen Bilirkişisinin 15.03.2021 tarihli rapor ve rapor eki krokisinde (A) harfi ile sarı renkli kalem ile taralı olarak gösterilen 76,84 m²'lik kısmın davacının paylı maliki olduğu 124 ada 11 parselin devamı olup davacı tarafın zilyetliğinde olduğu sabit olduğundan Mahkemece davanın kabulüne ilişkin verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığından davalı ... vekilinin istinaf taleplerinin reddine karar verildiği, ancak her ne kadar istinaf sebebi yapılmamış olsa da; hükümde 124 ada 8 parsel numaralı taşınmazdan Fen Bilirkişisinin 15.03.2021 tarihli rapor ve rapor eki krokisinde (A) harfi ile koornidatlı şekilde sarı renkli kalem ile taralı olarak gösterilen 76,84 m²'lik kısmının ifraz edilerek ifraz edilen bu kısmın davalılar adına olan tapu kaydının iptaline, ifraz ve iptal edilen bu kısmın davacı adına kayıtlı aynı yerde kain 124 ada 11 parsel numaralı taşınmaza davacının tapudaki payı oranında eklenmek suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş olup 124 ada 11 parsel sayılı taşınmazın davacı ile dava dışı malik adına paylı malik olarak tespit edildiği, dava dışı diğer paydaşın mirasçıları tarafından açılmış bir dava bulunmadığı, davacının payı oranında eklenmesine karar verildiği halde geri kalan hissenin açıkta kaldığı, HMK'nın 355 inci maddesi gereğince infaza elverişli hüküm tesisi kamu düzenini ilgilendirdiğinden 124 ada 8 parsel numaralı taşınmazda Fen Bilirkişisinin 15.03.2021 tarihli rapor ve rapor eki krokisinde (A) harfi ile koornidatlı şekilde sarı renkli kalem ile taralı olarak gösterilen 76,84 m²'lik bölüme ayrı bir parsel numarası ve davacının payı ile sınırlı ile tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken diğer paydaşı davacı olmadığı 124 ada 11 parsel sayılı taşınmazın kesinleşen geometrik durumunu bozacak şekilde 124 ada 11 parsel sayılı taşınmaza eklenerek hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu gerekçesi ile Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve yeniden hüküm tesisi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davada taraf görünen ...mirasçılarının İlk Derece Mahkemesince verilen kararı istinaf etmediklerini, böylece kararı ve dosyada alınan bilirkişi raporlarını benimsediklerini, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda aleyhe hüküm verme ve aleyhe bozma yasağına aykırı hareket edilmiş olduğunu, İstinaf Mahkemelerinin tarafların istinaf dilekçelerinde ileri sürdükleri istinaf sebepleri ile bağlı olduklarını, İstinaf Mahkemesi tarafından yeniden hüküm tesis edilmesi nedeni ile davacı lehine AAÜT 13/2 nci maddesi uyarınca verilen avukatlık ücretinin 30.03.2022 tarihine göre yeniden tespit edilmesi gerektiğini, tüm dosya kapsamı ve dinlenen tanık beyanları ile iddialarını ispatladıklarını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yineleyip verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastro öncesi hukuki nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 688 inci ve 692 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; kadastro sonucunda Zonguldak ili Alaplı ilçesi İsafakılı köyü çalışma alanında bulunan 124 ada 8 parsel sayılı 2988,79 metrekare yüz ölçümlü, bahçe vasıflı taşınmazın ... (36/42 pay) ile davaya sonradan mirasçıları dahil edilen Havva Ercan (6/42 pay) adlarına paylı olarak tespit ve tescil edildiği; 124 ada 11 parsel sayılı, 2.327,00 m2 miktarlı, bahçe vasıflı taşınmazın ise 6/42 payının Havva Ercan, 9/42'şer paylarının ise davacı ... ile dava dışı Ayşe Solmaz, Gülizar Kaçar ve Havvagül Kaçar adlarına tespit ve tescil edildiği, söz konusu tespitlerin 02.12.2008 tarihinde kesinleştiği, dava dışı Havvagül, Gülizar ve Ayşe'nin 11 parseldeki paylarını 06.07.2015 tarihinde satış yolu ile davacı ...'e devrettikleri, böylece davacı ...'in 11 parsel sayılı taşınmazda 6/7 payının olduğu anlaşılmaktadır.

2. Bilindiği gibi; paylı mülkiyet, TMK'nun 688 inci maddesi gereğince birden çok kimsenin aynı eşya üzerinde fiilen (maddi olarak) bölünmemiş paylara malik olmalarıyla meydana gelen mülkiyet türüdür. Paylı malik kendi payı üzerinde tasarruf edebilir, payını devredebilir, rehnedebilir. Ancak paylı malikin paylı mülkiyet konusu malın tamamı üzerinde tasarrufta bulunabilmesi TMK'nun 692 nci maddesine göre tüm paydaşların oy birliği ile karar almaları ya da bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.

3. Somut olayda; dava konusu 8 parsel sayılı taşınmazın 36/42 payının davalı ... adına, 6/42 payının ise ...adına kayıtlı olduğu, 11 parsel sayılı taşınmazın ise 6/7 payının davacı adına, 6/42 payının ise ...adına kayıtlı olduğu, taşınmazlarda paydaş olarak yer alan Havva Ercan'ın ölü olması nedeniyle yargılama aşamasında mirasçılarının dahili davalı ve dahili davacı olarak davaya dahil edilmesi şeklinde ara karar kurulduğu, söz konusu ara karar doğrultusunda mirasçıların davaya dahil edildiği ...mirasçılarının herhangi bir beyanda bulunmadıkları ve yargılamaya bu şekilde devam edildiği anlaşılmakta ise de paylı (müşterek) mülkiyet halinde bir paydaşın diğer paydaşlar adına dava açma yetkisi bulunmadığından, 11 parsel sayılı taşınmazda 6/7 pay sahibi olan davacının tek başına açtığı davanın dinlenemeyeceği gibi 8 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise dahili davalı olarak davaya sonradan dahil edilen paydaş ...mirasçıları için tapu iptali ve tescil davalarının kayıt malikine karşı açılması gerektiği, dahili davalı müessesesinin davacıya yeni bir hak bahşetmeyeceği de açıktır.

4. Hal böyle olunca; davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde temyiz edene iadesine,

Bozma sebebine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

1. Dava, tapu iptali ve tescil davasıdır. İlk Derece Mahkemesince (İDM) davanın kabulüne karar verilmiş, kararın istinafı üzerine Bölge Adliye Mahkemesince (BAM) İDM kararı kaldırılarak ve yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

2. Dairemizin Sayın Çoğunluğunca ise davacının müşterek malik olduğu 11 parsel sayılı taşınmaza dava konusu ettiği 8 parsel sayılı taşınmazdaki bir kısmın iptal edilerek eklenmesini talep ettiği, davacının taşınmaz eklenmesini istediği parselde müşterek malik olduğu ve müşterek malikin tek başına dava açma yetkisinin bulunmadığı, keza davalı taşınmazda da paylı mülkiyet bulunduğu, paydaşlardan biri hakkında dava açılmasına rağmen diğer paydaşın sonradan davaya dahil edildiği, davaya davalı dahil edilmesi suretiyle taraf teşkilinin sağlanamayacağı belirtilerek davanın usulden reddedilmesi gerektiği belirtilerek İDM kararı bozulmuştur.

3. Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, müşterek malikin payı oranında dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığı ve davalı taşınmazda malik olan kişinin sonradan davaya dahil edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

4. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 688. ve devamı maddeleriyle ilgili mevzuat incelendiğinde müşterek maliklerden her birinin sahip oldukları taşınmaz lehine payları oranında dava açmalarını engelleyen herhangi bir hüküme yer verilmemiştir. Dava konusu olayda bu durumun herhangi bir hukuki karışıklığa yol açması da söz konusu değildir. Bu çerçevede müşterek malik davacının payı oranında dava açabileceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

5. Davalı taşınmaz bakımından ise dava ... aleyhine açılmış, daha sonra tapunun hisseli olduğunun anlaşılması üzerine taşınmazda hissedar olan diğer davalının mirasçılarının davaya dahil edilmesi sağlanmıştır. Davacı davasını taşınmazda malik olan doğru kişiye açtığına ve müşterek malik davalılar yönünden söz konusu tapu iptali tescil davasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu açık olduğuna göre davalı ...mirasçılarının sonradan davaya dahil edilmesinde de herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu değildir.

6. Açıklanan nedenlerle, anılan usuli sorunun aşılarak davanın esası ile ilgili temyiz incelemesi yapılması gerekirken Sayın Çoğunluğun aksi yönündeki bozma kararına iştirak edilememiştir.