Esas No: 2016/29145
Karar No: 2018/28272
Karar Tarihi: 24.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2016/29145 E.  ,  2018/28272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin ... İl Müdürlüğünde l. tip iş akdiyle şef teknisyen olarak çalışırken ikale sözleşmesi imzalayarak 04.03.2013 tarihinde işten ayrılmak zorunda kaldığını, şirketin 2007 yılında davacıya 5.7 oranında zam verdiğini ancak Toplu İş Sözleşmesi zam oranını uygulamadığı, emekli olana kadar çok küçük miktarlarda artış yaptığını, kıdem tazminatının 9 ay 10 gün eksik hesaplandığını, 17 günlük izin ücretinin de eksik ödendiğini beyanla, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak; fark alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı da dahil 1.tip iş sözleşmesi ile çalışanların imzalamış oldukları sözleşmenin ücret ve ödeme şekli başlıklı 7. maddesinde ücretlerde yapılacak artış oranı ve şirketin performansı dikkate alınarak icra kurulunca her yılın Ocak ayı başında kararlaştırılır denildiğini, icra kurulunun ücret artışı yapılmasını uygun görmesi halinde bu artışın neye göre yapılacağının düzenlendiğini, bu sözleşme maddesi ile artış belirleme yetkisinin tamamen icra kuruluna bırakıldığını, 1. tip iş sözleşmesi ile çalışan personele farklı bir zam oranı uygulanmadığını, davacının hiçbir hak ve alacağının kalmadığını, icra kurulu tarafından yapılan değerlendirme sonucu 2007 yılında % 5,57 oranında artış yapıldığını, 2008 yılı için ise davacı gibi l.tip iş sözleşmesi ile kapsam dışı statüde çalıştırılan personelin ücretleri genel seviyenin üzerinde olduğundan ücret artışına gidilmediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizce bozma kararı verilmiş, bozmaya uyan Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin kıdem tazminatına esas hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

Somut olayda, davacının 23.01.2012 tarihinden 28.02.2013 tarihine kadar peşpeşe alınan raporlarla toplam 398 gün raporlu olduğu anlaşılmıştır. Davacının ihbar öneli 8 hafta (56 gün) olup, bunun altı hafta fazlası 56+42 hesaplaması ile 98 gündür. Bu halde 398 gün raporun 98 günü aşan 300 günlük yani 10 aylık kısmının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaması gerekmektedir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi