Esas No: 2016/15988
Karar No: 2016/12653
Karar Tarihi: 09.11.2016

**3. Hukuk Dairesi         2016/15988 E.  ,  2016/12653 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; 23/01/2007 tarihinde ... ilçesi ... İlköğretim Okulunda müvekkillerinin oğlu ...'ün üzerine okul kapısının devrilerek can verdiğini, olayın akabinde okul müdürü ve yardımcısı olan davalılar hakkında soruşturma başlatıldığını, ... Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada tam kusurlu bulunarak cezalandırıldıklarını, müvekkillerinin kusurlu bulunmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500 TL davacı ..., 500 TL davacı ... lehine destekten yoksun kalma tazminatı ile 20.000 TL ..., 20.000 TL ... lehine manevi tazminat olmak üzere toplam 41.000TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... cevap dilekçesi ile; somut olayda haksız fiilin meydana gelmesinde davalı müvekkillerinin ihmal ve tedbirsizliğinin bulunmadığını, olaydan sonra kapıyı inceleyen bilirkişilerin kapının hatalı imal edildiği konusunda hem fikir olduklarını, hatalı kapıyı yaptıran müteahhidin projesini çizen mühendisin kapıyı imal eden soğuk demirci ustasının, hatalı imal edilmiş kapıyı kullanıma dahil edip teslim alan ... bakanlığından sorumlu mühendisin olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı İdare cevap dilekçesi ile; davanın konusunun hizmet sırasında hizmet kusurundan kaynaklandığı öne sürüldüğünden idari yargının görevli olduğunu bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini ayrıca, davalı idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; ıslah gören davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Davalı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Somut olayda davacılar; davalılardan ... Bakanlığının gerekli özeni ve dikkati göstermemesi, okul üzerindeki vazifesini tam olarak yerine getirmemesi, gerekli talimatları vermemesi nedenleriyle, okul kapısının küçüğün üzerine devrilerek ölümüne sebebiyet verdiğini iddia etmişler ve böylece davalı idarenin hizmet kusuruna dayanmışlardır.

İdarenin eylem ve işlemlerinden oluşan zararların tazmini tam yargı davasının konusu olup 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddeleri gereğince bu davaların idari yargı yerinde açılması gerekir. Şu durumda davacıların davalı ... hakkındaki davasının yargı yolu bakımından reddi gerekirken, bu davalı yönünden de işin esasına girilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2- Davalılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. (T.C. Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy. K.13, HGK 2011/4-592E-2012/25K) Bu konuda yasal düzenlemeler emredici hükümler içermektedir.

İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle salt kişisel kusuruna dayanan haksız eylemlerinde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Başka bir değişle; kamu görevlilerinin kişisel kusuruna dayanan davaların, Anayasa m.129/5 kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

O halde mahkemece; öncelikle somut olayda davalılar ... ve ...’ın fillerinin hizmet kusuru mu yoksa kişisel kusuru mu olduğu hususu şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra, yukarıdaki açıklamalar değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yukarıdaki şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davalılar yararına BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HUMK'nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.