Esas No: 2013/147
Karar No: 2013/4191
Karar Tarihi: 06.03.2013

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2013/147 E.  ,  2013/4191 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya hizmetler verdiğini, ödenmeyen bakiye 76.187,43 TL alacağın tahsili için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, takibin durduğunu ileri sürerek 76.187,43 TL ana para üzerinden yapılan takibe itirazın şimdilik 1.000 TL'sinin iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, harca esas dava değeri itibariyle Sulh Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, esas yönden de borcun 29.07.2009 keşide tarihli 76.187,43 TL bedelli çekle ödendiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde; 29.07.2009 keşide tarihli lehdarı davacı keşidecisi davalı olan 76.187,43 TL bedelli çekin ciranta olan Bekir Can Eroğlu'na 29.07.2009 tarihinde ödendiği, bir başka ifade ile ödemenin takibe itirazdan ve dava tarihinden sonra gerçekleştiği, alacak olmasına rağmen itiraz edilmek suretiyle işbu davanın açılmasına davalı tarafın sebebiyet verdiği gerekçeleri ile 76.187,43 TL'lik alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın 1.000 TL'lik kısmının iptali için açılan bu davanın kabulüne, takibin istem gibi 1.000 TL'lik alacak yönünden takip tarihinden itibaren ticari faiz işletilmek suretiyle devamına, takip tarihinden sonra davalı tarafça yapılan 29.07.2009 tarihli 76.187,43 TL'lik ödemenin icra müdürlüğünce nazara alınmasına, itirazın iptaline karar verilen 1.000 TL'nin %40'ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava konusu icra takibine konu edilen 76.187,43 TL icra takibinden sonra ancak henüz dava açılmadan önce davalı borçlu tarafından ödenmiştir. Davacı itiraz üzerine duran icra takibinin kısmen devamını sağlamak amacıyla şimdilik 1.000 TL'ye yönelik itirazın iptalini talep ve dava etmiştir. Takip konusu alacak davadan önce ödendiğine ve dava 1.000 TL'lik kısma yönelik bulunduğuna göre davacının itirazın iptali davası açmasında hukuki yararı bulunmamaktadır.

Mahkemece bu yön gözetilmeksizin işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 06.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.