Esas No: 2024/4326
Karar No: 2024/20223
Karar Tarihi: 12.06.2024

**10. Ceza Dairesi         2024/4326 E.  ,  2024/20223 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/30 E., 2022/47 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Dairemizin 25.12.2023 tarihli ve 2023/10259 Esas, 2023/11608 Karar sayılı ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2024 tarihli ve KD-2022/100871 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesi uyarınca yapılan lehe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun'un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yerel mahkemenin, koşulları oluşmasına rağmen sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanmamasına ilişkin bozma öncesi kararına karşı aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle, bozma sonrası verilen inceleme konusu hükümde başkaca bir bozma nedeninin bulunmasına rağmen sanık hakkında tekerrür hükmünün uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılığın bozma nedenine eklenmeyip eleştiri konusu yapılması gerektiğine ilişkindir.

1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun), 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi uyarınca inceleme konusu dosyada uygulanması gereken;

321 inci maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur”,

326 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar 1412 sayılı Kanun'un 307 nci ve 308 inci maddelerinde gösterilmiştir. 1412 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra ikinci fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308 inci maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

1412 sayılı Kanun'daki düzenlemelere göre; Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece

yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması hâlinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da Yargıtayca eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır.

Tekerrür ise, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da; adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması durumunda "aleyhe değiştirmeme" ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Hükmün bozulmasını gerektirir başka bir nedenin bulunması hâlinde de, koşulların oluşmasına karşın sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve aleyhe yönelen temyizin bulunmaması durumunda, bu husus bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu durumda, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür bir hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası gözetildiğinde giderilmesi imkânı bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.04.2014 tarihli ve 323-181 sayılı, 24.01.2017 tarihli ve 274-25 sayılı, 17.01.2017 tarihli 945-12 sayılı, 30.03.2021 tarihli 327-145 sayılı kararlarında da bu husus vurgulanmıştır.

Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen yasal düzenlemeler ve ilkelere göre; yerel mahkemece, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde, koşulları oluştuğu hâlde 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi uygulanmamış ise de, yerel mahkemenin bozma öncesi 28.05.2015

tarihli hükmünün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması karşısında, bu hususun bozma nedenine eklenmeyip eleştiri konusu yapılması gerektiğine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2014 tarihli ve 2014/24 Esas, 2014/80 Karar sayılı ilamının Cumhuriyet savcısı (sanık aleyhine) ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13.01.2015 tarihli ve 2014/10003 Esas, 2015/41 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verildiği,

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 28.05.2015 tarihli ve 2015/34 Esas, 2015/144 Karar sayılı ilamının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 07.12.2015 tarihli ve 2015/5062 Esas, 2015/33181 Karar sayılı ilamı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği,

Söz konusu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2021 tarihli ve KD-2021/103152 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde; sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca öngörülen hapis cezasının alt sınırına göre zorunlu müdafii tayini gerekmemekte ise de, hükmün verildiği tarihten önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının "on yıl" olarak değiştirildiği, bu itibarla sanığa 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesi uyarınca zorunlu müdafii tayini gerektiği gözetilmeden sanık müdafii görevlendirilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulmasının savunma hakkını kısıtlandığının kabulü ile Dairemizin 07.12.2015 tarihli 2015/5062 Esas, 2015/33181 Karar sayılı düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve diğer yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verildiği,

Bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde kurulan hükmün Cumhuriyet savcısı (sanık aleyhine) ile sanık ve müdafii taraflarından hükmün temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 25.12.2023 tarihli ve 2023/10259 Esas, 2023/11608 Karar sayılı ilamı ile yapılan incelemede;

1. Sanığın uyuşturucu maddelerin .... ve .... taraflarından temin edildiğini savunması üzerine soruşturma yürütülüp kamu davası açılması için Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmakla; söz konusu suç duyurusu sonucunda kamu davası açılıp açılmadığı araştırılıp, kamu davası açılmış ve derdest ise her iki dosyanın birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise

dosyanın aslı ya da onaylı suretinin temyiz denetimine olanak verecek şekilde getirtilip incelendikten sonra sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

2. Sanığın adli sicil kaydında yer alan Kemalpaşa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli ve 2009/723 Esas, 2012/334 Karar sayılı ilamı nedeniyle ikinci kez mükerrir olduğunun anlaşılmasına rağmen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmaması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verildiği,

Söz konusu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2024 tarihli ve KD-2022/100871 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

1412 sayılı Kanun'un (1412 sayılı Kanun) 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326 ncı maddesinin son fıkrasında "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddesinde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde ifade edildiği, o halde "tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği" durumda, "aleyhe değiştirmeme ilkesi"nin gözetilmesi gerektiği, buna göre adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin bulunmaması ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 5271 sayılı Kanun'un 308 inci maddesi uyarınca sanık lehine Dairemizin kararına itiraz yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi hükmünün bozulması üzerine kurulan hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde; 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrasında belirtilen lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün olmaması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "TEKERRÜR HÜKMÜNE İLİŞKİN" itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İTİRAZININ KABULÜNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemizin 25.12.2023 tarihli ve 2023/10259 Esas, 2023/11608 Karar sayılı bozma ilamının; gerekçe kısmındaki 2 numaralı bozma nedeni ile karar kısmındaki "nedenlerle" ve "28.05.2015 tarihli hüküm sadece sanık tarafından temyiz edildiğinden, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve sonuç ceza yönünden sanığın KAZANILMIŞ HAKLARININ SAKLI TUTULMASINA" ibaresinin hükümden tamamen KALDIRILMASINA ve kaldırılan 2 NUMARALI BOZMA NEDENİNİN İSE ELEŞTİRİ KONUSU YAPILMASINA,

a. Gerekçe kısmındaki 2 numaralı bozma nedeni olarak gösterilen "2. Sanığın adli sicil kaydında yer alan Kemalpaşa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli ve 2009/723 Esas, 2012/334 Karar sayılı ilamı nedeniyle ikinci kez mükerrir olduğunun anlaşılmasına rağmen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmamasına" ibaresinin çıkartılmasına ve gerekçe başlığından sonra gelmek üzere "sanığın adli sicil kaydında yer alan Kemalpaşa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli ve 2009/723 Esas, 2012/334 Karar sayılı ilamı nedeniyle ikinci kez mükerrir olduğunun anlaşılmasına rağmen, 28.05.2015 tarihli hükmün sadece sanık tarafından temyiz edildiğinden, sanık aleyhine temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." ibaresinin eklenilmesi,

b. Karar kısmındaki "nedenlerle" ve " 28.05.2015 tarihli hüküm sadece sanık tarafından temyiz edildiğinden, 1412 sayılı Kanun'un 326 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve sonuç ceza yönünden sanığın KAZANILMIŞ HAKLARININ SAKLI TUTULMASINA" ibaresinin çıkartılması ve yerlerine sırasıyla "nedenle" ve "1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın KAZANILMIŞ HAKLARININ SAKLI TUTULMASINA" ibaresinin eklenilmesi suretiyle ilamın bu şekilde DÜZELTİLMESİNE,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,12.06.2024 tarihinde karar verildi.