Esas No: 2021/21511
Karar No: 2023/6153
Karar Tarihi: 10.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/21511 E.  ,  2023/6153 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/202 E., 2016/138 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuklar müdafii, katılan Bakanlık vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile;

...) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca çocuğun cinsel istismarı suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrasının (b) ve (f) bendi, beşinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

b) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca çocuğun cinsel istismarı suçundan, aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrasının (b) ve (f) bendi, beşinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.04.2016 tarihli ve 2013/202 Esas, 2016/138 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bendi, beşinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

.... Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuklar hakkında alt sınırdan zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğuna, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocukların üzerine atılı suçları işlemediklerine, mağdurenin beyanlarının aşamalarda çelişkili olduğuna, dosyada mevcut raporlar da dikkate alındığında suça sürüklenen çocukların cezalandırılmalarının hakkaniyete aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonunda, mağdure ...'un 18.01.2013 günü 06 Yaş Grubu Çocuk Yuvası görevlileri tarafından Çocuk İzlem Merkezine götürüldüğü, orada mağdurenin cinsel istismara uğradığını beyan etmesi üzerine, Çocuk İzlem Merkezinde alınan ifadesinde, ağabeyinin arkadaşları olan suça sürüklenen çocuklar ... .... ve ... ... ....'un öğlen saat 12.00'de evlerine geldiklerini, eski evlerinin Yukarıbayır Mahallesinde olduğunu, ilk olayın orada gerçekleştiğini, önce ... ....'nın geldiğini, sonra ... ...'ın geldiğini, bacak arası yaptıklarını, beyaz gibi bir şeyin cinsel organından geldiğini, kendisinin üzerine, bacaklarına ve mindere akıttığını, ...'in cinsel organında kıllar olduğunu, ilk önce ...'in cinsel organını kendisinin cinsel organına (kutubuna) soktuğunu, sonra suça sürüklenen çocuk ...'in, suça sürüklenen çocuk ... ....'u çağırdığını, kendisinin kapıyı açmadığını, ancak suça sürüklenen çocuk ...'in kapıyı zorla açtırdığını, suça sürüklenen çocuk ... ....'un içeri girdiğini ve suça sürüklenen çocuk ... ....'un kıyafetleri üzerinde olduğu halde kendisini üstüne çektiğini, kendisinin ... ...'ın üzerinde olduğunu, ... ....'nın elbiselerini çıkardığını, ... ...'ın çıkarmadığını, acı duyduğunu, ancak kanamasının olmadığını, orada sadece bir kez cinsel ilişkide bulunduklarını, ikinci olayın ... Mahallesindeki yeni evlerinde olduğunu, o sırada evde kimsenin bulunmadığını, suça sürüklenen çocuk ... ....'un yeni evlerine gelip kendisine "seksi" dediğini, cinsel organını (kutubunu) ellediğini, "Azıcık bir kere verirmisin" dediğini, kıyafetlerinin üzerinde olduğunu, ona "Seni anneme söyleyeceğim" dediğini, suça sürüklenen çocuk ...'ın da "biraz elleyeceğim, sonra gideceğim" dediğini, kendisine çükünü gösterdiğini, sonra gittiğini, ... ...'ın iki kez yaptığını, ... ile ...'nin birlikte yaptıklarını birinci olayın eski evlerinde olduğunu, tarihini hatırlayamadığını, ancak havaların sıcak olduğunu, okulların açık olduğunu, suça sürüklenen çocuk ...'nin yaptığı ikinci olayın ise yeni evlerinde olduğunu, dışarıda kar olduğunu,...'in yaparken ağzını kapattığını anlattığı görülmüş, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen, 08.02.2016 gün ve 0424 karar nolu raporun içeriğinden; ... ...'nin kurulca 01.02.2016 günü kolposkopi eşliğinde litotomi pozisyonunda yapılan jinekolojik muayenesinde, hymenin anüler esnek yapıda orta yükseklikte ve orta kalınlıkta olduğu, saat 09:00 hizasında hymen duvarına yatay seyirli üçgen tarzında tabanı hymende 0,5x02 cm boyutlarında kronik fissür (çatlak), saat 03:00 ve 04:00 hizasında birbirine paralel yatay seyirli 0,2x01 cm boyutlarında iki adet fissür (çatlak) görüldüğü, fevhasının (delik) 2,5-3 cm olup eroksiyon halindeki penis veya benzer cesametteki cismin duhulü ile yırtılmayabileceği ve beyanlarına itibar edilmesine engel olacak mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliğinin saptanmadığı anlaşılmış, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 25.12.2014 gün ve 3284 sayılı raporun içeriğinden; ... ...'nin maruz kaldığı olaydan ötürü ruh sağlığının bozulmuş olduğu, birden fazla cinsel istismar öyküsünün olduğu, yaşamış olduğu iddia edilen tüm cinsel istismarların ruh sağlığının bozulmasına katkısının olmuş olacağı, ancak hangisinin ne oranda katkısının olduğunun ayırt edilemeyeceği anlaşılmış böylece bu Adli Tıp Kurumu raporu ile Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalınca düzenlenen raporların içeriklerinden mağdurenin anlatımlarına itibar edilmesi gerektiği inancına varılıp, iddia, adli tıp ve Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen raporların içerikleri, kollukça düzenlenen tutanakların içerikleri ve tüm dosya içeriğinden, suça sürüklenen çocukların mağdureye karşı cinsel organlarını mağdurenin cinsel organına sokmak suretiyle üzerlerine atılı, çoçuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri, suça sürüklenen çocukların inkara yönelik, savunmalarının kendilerini cezadan kurtarmaya yönelik samimi ve gerçeğe uygun olmayan beyanlar olduğu inancına varıldığından suça sürüklenen çocukların cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Mağdurenin aşamalarda ki beyanı, mağdurede fiili livata bulgusuna rastlanmadığına ilişkin Gaziantep Çocuk Hastanesinin 22.01.2013 tarihli raporu, mağdurenin anatomik olarak bakire olduğuna ilişkin İstanbul ... Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 18.02.2016 tarihli raporu ve dosya kapsamına göre; mağdurenin anal veya vajinal bölgesine organ sokma eylemi olmaksızın sürtünmek suretiyle meydana gelen olayda suça sürüklenen çocukların dosya kapsamı ile sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek değerlendirilme yapılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

2. Suç tarihinde on iki- on beş yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediği yönünden rapor aldırılmaması,

3. Cinsel istismar suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması sonrasında, aynı maddesinin son fıkrası uyarınca cezaların 7 yıla indirilmesine müteakiben 5237 saylı Kanun'un takdiri indirime ilişkin 62 nci maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden fazla ceza tayini,

4. Suça sürüklenen çocukların çocuğun nitelikli istismarı suçunu işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırmalarının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı ve kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir harekette bulunmamaları nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeyerek mahkumiyetlerine karar verilmesi

5. 5271 sayılı Kanun 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 04.06.2013 tarihli iddianame ile suça sürüklenen çocuklar hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan bahsedilmesi, suça sürüklenen çocukların eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine ilişkin bir analatımın bulunmadığı halde suça sürüklenen çocukların eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerinden bahisle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle anılan maddeye muhalefet edilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.04.2016 tarihli ve 2013/202 Esas, 2016/138 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.10.2023 tarihinde karar verildi.