Esas No: 2022/4476
Karar No: 2022/7881
Karar Tarihi: 15.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4476 E.  ,  2022/7881 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 28. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 12. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haksız ve bildirimsiz olarak feshedilmesi üzerine işe iadesine karar verilerek mali sonuçların hüküm altına alınması talepli dava açtığını, davanın lehine sonuçlanıp kesinleştiğini, davalı Şirkete kanuni süresi içinde ihtarname keşide edilerek iş başlatılması için talepte bulunulduğunu, davalı işverenlikçe bu talep uygun görülerek işe başlaması yönünde cevabi ihtarname gönderilmesi üzerine müvekkilinin belirtilen gün ve saatte işyerine giden müvekkiline 14.500,00 TL ücret ile işe başlatılacağı bildirilerek 1 gün sonra gelip yeni sözleşme imzaladıktan sonra işe başlamasının istendiğini, ancak işe iade davasında belirlenen boşta geçen 4 aylık süreye ilişkin ücret ve diğer hakların ödenmesi konusunda herhangi bir açıklama yapılmadığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin feshi tarihinde 3.150,00 euro ücret aldığından, işe iade kararı gereği işe başlatılması hâlinde bu ücret üzerinden işe başlatılması gerektiğini, işe iade kararı sonrası işverenin işe davete dair beyanının ciddi ve samimi olması gerektiğinden işverenin işe başlatma amacı olmadığı hâlde işe başlatmama tazminatı ödememek için yaptığı çağrının gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemeyeceğini, bu nedenle davalı işverenin işe davetteki gerçek amacının işe başlatma olmadığını, müvekkili tarafından işe başlatılmaması ve alacaklarının ödenmemesi üzerine icra takibi başlatılmış ise de davalı işverenlikçe icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, arabuluculuk başvurusunun anlaşmazlıkla sonuçlandığını beyanla davalı işverenin icra dosyasına vaki haksız ve kötüniyetli itirazının iptali ile takibin devamına ve davacı yararına %20 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın öncelikle usulden reddi gerektiğini, dava konusu alacaklar zamanaşımına uğradığı için zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının ücret iddiasının aksine iş sözleşmesinde belirtildiği üzere aylık ücret tutarının 225,00 euro olduğunu, bu nedenle imzalı iş sözleşmesi ve ücret bordroları doğrultusunda ücretin tespiti ile hesaplama yapılmasının usul ve kanuna uygun olacağını, aksi yöndeki hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer alacak taleplerine ilişkin olarak açılan derdest dava dosyasında aldırılan bilirkişi raporunda davacının ücreti 866,26 euro olarak tespit edilerek hesaplama yapıldığını, bu nedenlerle salt davacı iddiasının hükme esas alınmasını kabul etmediklerini, davacının yetkili uçak teknisyeni olarak aynı pozisyon ve şartlarda işe davet edildiği yönündeki işe davet ihtarnamesinin davacıya tebliğ edildiğini, ancak davacının ihtarda bildirilen 3 günlük süre içinde işbaşı yapmadığını, müvekkili işverenlikçe davacıya 24.06.2019 tarihinde ayrıca e-posta göndererek işe dönüşünün beklendiğini, işe giriş bildirgesinin verildiğini, giriş kartının hazır olduğu bildirilmesine rağmen davacının işe gelmediğini, müvekkili Şirket insan kaynakları tarafından davacıya gönderilen e-postada “işe dönüşünün beklenildiği, işyerindeki son ücretinden daha yüksek bir ücret teklifi yapılarak işe başlama tarihindeki emsal çalışanın ücreti ile işe başlatılacağı, çalışma koşulları, çalışma ve dinlenme saatleri vs tüm haklar dahil olmak üzere önceki çalışma koşulları ile aynı koşulların sağlanacağının taahhüt edildiği, giriş kartını genel müdürlükten teslim alabileceği’ hususlarının bildirilmesine rağmen davacının işe daveti kabul etmediğini, bu nedenle davacının işe iade talebinin samimi olmadığı hâlde işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvurunun geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Davacı taraça davalı tarafa gönderilen ... 12. Noterliği’nin 30.04.2019 tarih 6949 yev. ihtarnamesi ile işe başlatılma talebinde bulunduğu, işe başlatılmaması halinde tazminat ve ücretlerinin ödenmesini ihtar ettiği; davalı tarafça davacı tarafa gönderilen Beyoğlu 31. Noterliği’nin 18.06.2019 tar. 17936 yev. ihtarnamesi ile işe iade talebini kabul ettiklerini, 3 gün içerisinde başvurarak işe başlamasının ihtar edildiği, görülmektedir.

Davalı, işçinin işe başvurusu üzerine işçiyi işe başlatmak zorundadır. Samimi olup- olmadığı işe başlatıldıktan sonra tespit edilebilecek bir durum olup işçinin başka bir yerde çalışması samimi olmadığı anlamını taşımamaktadır. Davacı işe başlamak amacıyla işverene müracaat ettiği halde işverenlikçe oyalanmak suretiyle başlatılmadığı, görülmektedir. Bu durumda, davalının işe başlatma iradesinin samimi olmadığı kanaatine varılmıştır.

..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek icra takip dosyasına davalının borca itirazının 214.860,74 TL'lik kısmının iptali ile aynı miktar üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın tespiti yargılamayı gerektirdiğinden icra inkâr tazminatına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesince yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, diğer bir mahkeme kararı ile çelişen karar verildiğini, davacının ücretinin iki mahkeme kararı ile iki farklı şekilde tespit edilmesinin hatalı olduğunu, cevap dilekçesinde bildirdiği delilleri toplanmadan eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiğini, işe başlatmama tazminatı yönünden hatalı kurun esas alındığını ve bu nedenle hesaplamaya esas alınan ücretinin hatalı olarak hesaplandığını, boşta geçen süre ücreti hesaplamasında ise taraflar arasında imzalanmış ve imzaları inkâr edilmemiş iş sözleşmesi hükümleri göz ardı edilerek ücret tespit edilip hesaplama yapıldığını, İlk Derece Mahkemesinin işverenlikçe davacının oyalanmak suretiyle işe başlatılmadığı yönündeki gerekçesinin hukuki dayanağı olmayıp dosya kapsamına uygun yeterli bir gerekçe olmadığını, zira müvekkili Şirketin davacıyı işe davet etmesine ve işe giriş bildirgesini dahi vermesine rağmen işbaşı yapmayan davacının işe iade başvurusunda samimi ve ciddi olmadığını, Mahkeme kararının gerekçesinin kendi içinde çeliştiğini, davacı tarafın işe iade başvurusu yaptığı sırada başka bir yerde çalıştığını, bu hususun tespitini talep etmelerine rağmen bu yöndeki talebin göz ardı edildiğini, davacı taraf işe davet edilmekle birlikte davete icabet etmemiş ve fiilen işe başlamamış olduğundan işe iade talebinde samimi olmayıp salt işe iadenin maddi sonuçlarını elde etmek üzere hareket ettiğini, boşta geçen süre dönemi için de işsizlik maaşından faydalanıp faydalanmadığının tespiti yönündeki araştırma taleplerinin değerlendirilmediğini, davanın, icra takibine itirazın iptali talebi ile açılmış olduğundan icra takibine konu edilen faiz talepleri yönünden de araştırma yapılması taleplerinin de Mahkemece değerlendirilmediğini, hükme esas alınan raporda ücretin kesin delil niteliğinde mahkeme kararından farklı tespit edilmesinin ve hesaplamaya esas alınmasının, kur tespitinde sözleşmeye aykırı şekilde sadece Merkez Bankası kur değeri dikkate alınarak hatalı hesaplama yapılmış olduğu yönündeki itirazlarının reddedilmesinin ve ek bilirkişi raporu alınmamasının usuli eksiklik ve hatalı bir yargılamanın göstergesi olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Tüm dosya kapsamından ... 31. İş mahkemesi'nin 2017/764 esas sayılı dosyasında 1 EURO'nun 4.5321 kurdan TL'ye çevirildiği, istinafa konu iş bu dosyamızda da aynı kurum esas alındığı, ücret olarak 3.150 EURO'nun kabul edildiği, bu itibarla iki mahkemenin de aynı kararı verdikleri, davalının bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı, yine işe başlatmama tazminatı hesaplanırken bilirkişinin 23/08/2019 tarihindeki kuru esas aldığı, zira icra takibinin o tarihte başladığı ve 1 EURO'nun 6.3865 TL olduğu, boşta geçen süre ücretinin de bu rakam esas alınarak hesaplandığı, bilirkişinin davacının yetkili uçak teknisyeni sıfatıyla ücretini dava dilekçesindeki talebi aşmayarak 3.075 EURO üzerinden hesapladığı, mahkemenin de bu hesabı esas alarak hüküm kurduğu, bu itibarla davalının istinaf itirazları yerinde görülmüştür.

İlk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygundur, istinaf itirazlarını karşılar niteliktedir, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.

..." şeklindeki gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvuru dilekçesindeki sebeplerle İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvuru talebini reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının eksik ve hatalı incelemeye dayalı olduğunu, istinaf sebepleri yeterince incelenmeden karar verildiğini belirterek kararın temyizen incelenerek bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, işe iade talepli davası kabul ile neticelenen davacının, işe başlama iradesinin samimi olup olmadığı, davacının bu husustaki iddialarını yöntemince ispatlayıp ispatlayamadığı konularındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) "Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları" kenar başlıklı 21 nci maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

...

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

...."

2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) "D. İspat kuralları" "I. İspat yükü" kenar başlıklı 6 ncı maddesi şöyledir:

"Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. "

3. Değerlendirme

1. Dairemizin yerleşik kararlarında da belirtildiği gibi işçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı hâlde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması hâlinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

2. Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından davalı işverene işe iade için başvurulduğu, ancak samimi işe başvuru talebinin işverence kabul edilmediği hususu yöntemince ispat edilememiştir. Zira dosya kapsamında bu hususta herhangi bir delil bulunmadığı gibi tanık da dinlenmediği ve dahi davacı tarafından tanık deliline dayanılmadığı görülmektedir. İlk Derece Mahkemesince, davalının oyalamak suretiyle davacıyı işe başlatmadığı kabul edilmiş ise de bu yöndeki kabulün dosya içeriğine ve mevcut delil durumuna uygun olmadığı, davalının hangi eylem veya eylemleri ile davacıyı oyaladığının her türlü şüpheden uzak ve hüküm kurmaya yeter düzeyde ispatlanamadığı anlaşılmaktadır.

3. İlgili hukuk başlığında yer verilen 4721 sayılı Kanun hükmüne göre de müddei iddasını ispat ile mükellef olan davacının bu bağlamda kanuni yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edilemez. Bu durumda yöntemince ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan yazılı gerekçeyle hüküm tesis edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince davacının almakta olduğu ücret kabulüne yönelik olan davalı istinaf sebebine ilişkin olarak " ... davalının istinaf itirazları yerinde görülmüştür." açıklamasına yer verilmiş ise de sonuç karar esastan redde ilişkin olduğundan, yazım hatasına ilişkin sehiv neticesinde bu şekilde yazıldığı, esasen bu husustaki davalı istinaf itirazları yerinde görülmeyerek karar verildiği anlaşılmaktadır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.