Esas No: 2015/23729
Karar No: 2016/513
Karar Tarihi: 21.01.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/23729 E.  ,  2016/513 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Tarihi : 20.10.2015

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve M.. B.. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dava, 5510 sayılı Yasa geçici m.7 uyarınca uygulama alanı bulan; 506 sayılı Yasa m.79/10 uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

Taraf ehliyeti konusu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114'üncü maddenin 1'inci fıkrasının (d) bendi uyarınca dava şartlarındandır, davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi, gerek, mahkemece, gerekse Yargıtay’ca, tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Öte yandan, taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir. Taraf ehliyeti, Medeni Hukuktaki medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin Medeni Usul hukukunda büründüğü şekildir. Kimlerin taraf ehliyetine sahip bulunduğu Medeni Kanuna göre belirlenir (HMK m.50, TMK m.8 ve m.48). Buna göre, medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyeti bulunan her gerçek (TMK m.8) ve tüzel (TMK m.48) kişi, davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir. Bu yönde, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 27. maddesine göre ilçede Hükümetin temsilcisi olan kaymakamlık, Devlet tüzel kişiliğine (İçişleri Bakanlığına) bağlı olup, ayrı tüzel kişiliği bulunmadığı için davada taraf ehliyetine sahip değildir. Hal böyle olunca, kaymakamlığa karşı açılacak davaların kaymakamlığın bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığına karşı açılması gerekir.

Eldeki davada ise, davacının M.. B..na bağlı çeşitli okullarda ücretli öğretmen olarak çalıştığının anlaşılması ve bu dönemlerde Kuruma eksik bildirilen sürelerin tespitini talep etmesi karşısında, G...Kaymakamlığı’nın ve dolayısıyla Kaymakamlığın bağlı bulunduğu İ... Bakanlığı’nın davada taraf ehliyeti bulunmadığı, davanın isabetli olarak M...Bakanlığı’na yöneltildiğinin ve davada gerçek hasımın M.. B.. ile S... Başkanlığı olduğunun anlaşılması ve fakat davada halen davalı olarak G.. K..’nın da yer alıyor olması karşısında, G.. K..’nın tüzel kişiliği olmadığı da gözetilerek bu davalı hakkında da olumlu/olumsuz bir hüküm kurulmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-) Davalı M.. B..’na bağlı okullarda 05.04.2002 - 15.01.2008 tarihleri arasında ücretli öğretmen olarak hizmet akdine tabi şekilde geçen ve davalı Kuruma eksik bildirilen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10.,5510 sayılı Kanunun 4/2-f, 80/1-j, 86/9. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri olup ücretli öğretmenlerin çalışma esasları ve çalışmaları sırasında tabi olacakları statü, bu mevzuat kapsamında düzenlenmiştir.

4857 sayılı Kanunun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. 13. madde hükmü, anılan mevzuattaki düzenlemelere egemen olan ilkelerle birlikte ele alındığında, ücretli öğretmenlerin çalışma ilişkilerinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelendirilmeye olanak verecek bir bağımlılığın bulunmadığı, bunların, öngörülen ve önceden belirlenen süre içerisinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıkları belirgindir.

Yeri gelmişken vekil öğretmenlik ile ücretli öğretmenliğin farkına da değinmek gerekirse, Vekil öğretmenler kadrolu bir öğretmenin hamilelik ya da askerlik gibi geçici nedenlerle görev yapamadığı sürelerde öğretmen maaşının bir kısmı ödenmek ve E... S... ile ilişkilendirilmek suretiyle görevlendirilen geçici statüde öğretmenler iken, ücretli öğretmenler hizmet akdine dayalı olarak genelde ek ders ücreti karşılığında kısmi zamanlı (part-time) olarak çalışan öğretmenlerdir. Her ne kadar dava dilekçesinde davacı vekil öğretmen statüsünde çalıştığını beyan etmiş ise de; dosya kapsamındaki belgeler ve aşamalardaki değerlendirmelerden davacının ücretli öğretmen olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu davada, Mahkemece istem aynen hüküm altına alınmış ise de, okullardan dosyaya bir kısım belgelerin eksik gönderildiği, bazı okullardan da belgelerin hiç gönderilmediği ve eldeki bilgi ve belgelerin karar vermeye elverişli olmadığı görünmektedir. Bu bakımdan; hangi okulda hangi tarihler arasında görev yaptığı hususu davacıya açıklatılarak, İlçe M.. B..’ndan ücretli öğretmenliğe ilişkin sözleşmeler, çalışılan okullardan tüm ücret bordroları ve/veya ücret ödemesine ilişkin tüm belgeler getirtilmeli, davacının hangi okulda, hangi tarihler arasında ve ayda kaç gün üzerinden çalıştığı yapılan ödemelere göre ve yukarıda izah edilen ilkeler doğrultusunda (1 gün=7,5 saat esasına göre) belirlenmeli, davacının çalışmalarının Kuruma eksik bildirilip bildirilmediği hususunda elde edilecek delillere göre bir sonuca varılmalıdır.

Belirtilmek gerekir ki, dava konusu çalışmaların geçtiği her bir okul adına Kurumda farklı işyeri tescili yapıldığı gözetilerek, hükmün infazında tereddüte yer bırakmayacak şekilde, çalışmaların hangi işyerinde, hangi tarih aralığında, ayda kaç gün üzerinden gerçekleştiği hususu da ayrı ayrı hüküm altına alınmalıdır.

Ayrıca, Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup, eldeki davada, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazancının (ücretinin) günlük tutarı üzerinden kıyaslama yolu ile bir sonuca varıldığı anlaşılmış ise de, bu yöntem isabetsiz bulunmuş olup, Mahkemece, işverenler tarafından davacıya ödenen ücrete ilişkin yazılı belgelere göre bir değerlendirme yapılarak, davacının gerçek sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve M.. B.. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.01.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.