Esas No: 2019/5178
Karar No: 2019/15090
Karar Tarihi: 05.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/5178 E.  ,  2019/15090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin haksız bildirimsiz sona erdirildiğini, davacının 20/10/2010 tarihinden 30/09/2012 tarihine kadar davalı şirkete ait Mediterranean isimli şirkette garson olarak, sabah kahvaltının hazırlanmaya başladığı 06:30'dan yemek ve gece servisinin bittiği 23:00-24:00'e kadar çalıştığını, hizmet akdinin haksız ve bildirimsiz olarak davalı şirket tarafından sona erdirildiğini, davacının işe giriş tarihinin 20/10/2010 olmasına rağmen SSK kayıtlarında yaklaşık 8 ay sonra 02/06/2011 olarak gösterildiğini, davacının günde ortalama 17-18 saat istihdam edilmesine rağmen fazla çalışma ücretlerinin, hafta tatili ve tüm dini-milli bayramlarda aralıksız fasılasız istihdam edilmesine rağmen bayram-genel tatil çalışması alacaklarının ödenmediğini, davacının net 900,00 TL ücret aldığım ve davacıya 3 öğün yemek verildiğini, fakat sigorta primlerinin asgari ücret düzeyinden yatırıldığını, maaşının asgari ücrete karşılık gelen kısmının banka kanalıyla ödenirken bakiye kalan kısmın elden ödendiğini, davacının iş akdinin davalı şirketin geçirmiş olduğu sigorta denetiminin ardından kadro değişikliği yapılacağı söylenerek 30/09/2012 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak davalı tarafından sona erdirildiğini, davacıya çalıştığı süre boyunca yıllık izin kullandırmadığını ve yıllık izin ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, davacının tüm milli bayram ve resmi tatillerde aralıksız fasılasız çalıştığını fakat ücretini almadığını, davacıya çalıştığı süre boyunca hafta izni kullandırmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 02/06/2011 tarihinde garson olarak işe girip 30/09/2012 tarihinde kendi isteğiyle işten çıktığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının asgari ücretten istihdam edildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca antre uygulaması kapsamında sabah 07.00-12.00 akşam 18:30-21:00 saatlerinde çalıştığını, yaz aylarındaki yoğunluk dışındaki zamanlarda resmi ve dini bayramlarla tatillerde çalıştırılmadığını, hafta tatili ve yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını, davalı şirket sahibinin 16/04/2013 tarihinde trafik kazasında vefat ettiğini, çocukları küçük olduğundan şirketin eşi tarafından yönetilmekte olduğunu, davacı ite davalı işyerinde çalışmakta olan başkaca işçilerin bu durumu lehlerinde kullanmaya çalıştıklarını, hemen hemen ayni tarihleri ihtiva eden davalar ikame ettiklerini, davarım bu sebeple dahi reddedilmesi gerektiğini, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ve diğer ücret alacakları taleplerini kabul etmediklerini, davacının müvekkili şirketten hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında görülmekte olan hizmet tespit dosyası Mahkememizin 2013/826 Esas sayılı dosyasında karara bağlandığı ve onandığı, Mahkeme’nin 2013/661 Esas sayılı kararıyla verilen karar davalı vekilince temyiz edilmekle; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/7731 Esas sayılı kararıyla"Davacının hizmet tespiti dosyası olan ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 2013/826 Esas sayılı dosyasında davacı aylık net ücretinin 900 TL olarak tespitini istemiş ancak Mahkeme tarafından davacının davalı şirkette asgari ücret üzerinden 20/10/2010- 30/09/2012 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş ve bu karar davacı temyizi olmaksızın davalılar temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2015/6341 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu nedenle davacının asgari ücret ile çalıştığı kesin yargı kararı ile belirlendiğinden bu ücrete itibar edilmelidir. Mahkemece ücretin yazılı şekilde kabulü hatalıdır..." şeklinde bozulduğu, bozmaya uyulduğu, bozma doğrultusunda dosya bilirkişiden 28/01/2019 tarihli bilirkişi raporu alındığı, tanık beyanlarına davacının işçi olarak en son 1.828,38 TL brüt ücretle hizmet akdine bağlı olarak 1 yıl 11 ay 10 gün çalıştığı, dosya içerisinde bulunan kayıtlara baktığımızda, davacının iş akdinin haklı nedenle sona erdiğinin ispatlanamadığı, davacının iş akdinin haksız olarak sona erdirildiği anlaşılmakla, haksız fesih nedeniyle davacının ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesi gerektiği, dosya kapsamında davacının yıllık izinlerini kullandığına dair yazılı belge olmadığı, davacının 1 yıl 11 ay 10 günlük hizmet süresi için hak kazanmış olduğu yıllık izin süresi için 14 günlük izin alacağı mevcut olduğunu, bu izinlerin ücret alacağına dönüştüğünden, işverenin davacının dava konusu olan yıllık izinlerini kullandığına dair herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, tanıkların ortalama beyanlarından davacının yaz dönemindeki Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında sabah 06:30 da işe başlayıp akşam saat 22:00 kadar çalıştığı, davacının garson olarak çalışması nedeniyle yaz döneminde haftanın 7 gün çalışması nedeniyle hafta tatili çalışma saatinin 35 saat olduğu, kış dönemindeki Ekim, Kasım, Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs aylarındaki haftalık çalışma saatinin 21 saat fazla mesai yaptığı, ayrıca, hesaplamalar tanık beyanlarına dayandığından % 30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, taraf tanıklarının ortalama beyanından, davacının tüm ulusal bayram genel taitl günlerinde çalıştığı, ayrıca hesaplamalar sadece tanık beyanlarına dayandığından, %30 hakkaniyet indirimi yapıdığı, davacının yaz döneminde(Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında) hafta tatili izni kullanmadığı ve haftanın 7 günü çalıştığı kabul edilerek dönemlere ilişkin asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;

Fazla mesai hesaplaması, bozmadan önce alınan kök bilirkişi raporunda ve ek bilirkişi raporunda “mutfak bölümünde iç içe geçmiş çalışma saatleri olduğu, yazları işçilerin bir kısmının 07:00-12:00, 17:00-22:00 saatleri arasında ve 12:00-17:00 saatleri arasında ara dinlenme bulunduğu, yani antre vererek çalıştığı, diğer vardiyanın ise 12:00-22:00 olduğu” kabulü ile hesaplama yapılmıştır.Ancak yapılan bu hesaplamalar denetime elverişli olmadığından bozma yoluna gidilmiştir.

Bozma sonrasındaki hükme esas bilirkişi raporunda çalışma saatleri yazın 06:30-22:00, kışın 20:00-10:00 saatleri arası 3’er saat ara dinlenmesi şeklinde kabul edilerek yaz için haftalık 35 saat fazla mesai, kış için haftalık 21 saat fazla mesai hesabı ile Dairemizin 2017/7731 esas sayılı bozmasına konu hükme esas bilirkişi raporundakinden çok daha fazla fazla mesai süresi ve fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Dairemizin 2017/7731 Esas sayılı bozma ilamı öncesinde davacı temyizi olmayıp, sadece davalı temyizi bulunduğundan bozmada sadece davalı lehine yapılıp bozma ilamına uyulması neticesinde oluşan davalının usuli müktesep hakkı olduğundan Mahkeme’nin bozma öncesi verdiği 2013/661 Esas sayılı hükmüne esas bilirkişi raporunda kabul edilen çalışma saatleri kabul edilerek hesaplama yapılmalı, hesaba esas üst paragrafta belirtilen çalışma saatleri ve sair hesaplamaya esas unsurlar davalı aleyhine bozma öncesinde esas alınana nazaran ağırlaştırılmamalı, Dairemizin 2017/7731 Esas sayılı bozma ilamının gerekleri yerine getirilerek sonuca gidilmeli ve bozma öncesinde uygulandığı şekilde ve aynı oranda takdiri indirim uygulanarak karar verilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/07/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.