Esas No: 2013/10771
Karar No: 2013/17320
Karar Tarihi: 24.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10771 E.  ,  2013/17320 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalıya ait iş yerinde 22/07/2006 - 21/12/2011 tarihleri arasında mutfak bölümünde kasap olarak çalıştığını, davalı işverenin kendisini ücretsiz izne göndermek istemesi üzerine çalışmak istediğini bildirmesine rağmen davalının ücretsiz izne göndermekte ısrar ettiğini, bunun üzerine noter aracılığı ile gönderdiği ihtarname ile iş akdini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 11/05/2007 tarihinden itibaren müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, 2008 yılından itibaren otelin sezonluk olarak çalışması nedeniyle mevsimlik işçi olarak çalışmasına devam ettiğini, otelin Aralık ayı başından Mart ayı başına kadar kapalı olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, her ne kadar davacı dava dilekçesinde ücretsiz izne gönderilmeyi kabul etmediğini bu nedenle iş akdinin ihtarname göndererek feshettiğini beyan etmiş ise de dosyaya ibraz edilen noter ihtarnamesinin incelenmesinde iş akdinin davacı tarafından fazla mesai ücreti ve Aralık 2011 ayı ücretinin ödenmediğinden bahisle feshedildiğinin belirtildiği, ihtarnamede işyerinde uygulanmakta olan ücretsiz izne gönderilmeyi davacının kabul etmediğine dair bir beyan bulunmadığı, dosya içinde bulunan SGK belgelerinde davacının yılın belli bir döneminde son yıllarda ücretsiz izin kullanmakta olduğu, daha doğrusu iş akdinin askıya alınmasına karşı çıkmadığı, bir süre sonra tekrar çalışmaya devam ettiği, son 3-4 yıldır yılın belli bir döneminde işin askıya alınması uygulamasının davacının da kabulünde olan yerleşik işyeri uygulaması olduğu, ancak davalı işverenin 21/12/2011 tarihinde davacıyı tekrar işe başlatmak üzere mevsim bitimi nedeniyle işten ayrılışını gösterdiği tarihten sonra davacının ücretsiz izin veya işin askıya alınması nedenini göstermeden fazla mesai ücretlerinin ödenmediği gerekçesi ile iş akdini feshettiği, dinlenen tanık beyanları, dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere davacının fazla mesai ücreti alacağı bulunduğu, bu nedenle iş akdini haklı olarak feshettiği kanaatine varılarak kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı çalıştığı sürede 08:00-17:30 arası çalıştığını, yaz ve kış aylarında düğün ve Türk gecelerinde saat 22:00'ye kadar çalıştığını, 2008 yılında otelin inşaat olduğu dönemde 07.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, bu çalışmaların karşılığı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini ileri sürmüştür.

Davalı, davalı işyerinde çalışmanın 3'lü vardiya olarak işçilerin günde 8 saat çalışması esasına göre yapıldığını, fazla çalışmanın mümkün olmadığını savunmuştur.

Davacı tanıkları, davacının sabah 08:00'den akşam 17:30'a kadar çalıştığını, haftada bir gün Türk gecesi olduğunda sabah 08:00'den akşam 22:30'a kadar çalıştığını, ayda iki kez gala gecesi olduğunda da aynı şekilde çalıştığını beyan etmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacı tanık beyanlarına göre davacının haftada 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davacı tanıklarının davalıya karşı davalarının olduğu beyanlarından anlaşılmaktadır.

Davacı tanıkları davacının ücretsiz izne gönderilmeyi kabul etmemesi nedeniyle işveren tarafından işten çıkartıldığını beyan etmiş iseler de davacının davalıya gönderdiği fesih ihtarnamesinde ücretsiz izne gönderilmeyi fesih nedeni yapmadığı, fazla mesai alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğini bildirdiği anlaşıldığından Mahkemenin ücretsiz izin uygulamasının davacının mevsimlik işçi olduğunun anlaşılması nedeniyle yerinde olmadığına dair kabulü yerindedir. Davacının fazla çalışma ücretinin ödenmemesine ilişkin fesih sebebine gelince davacının yaptığı işte çalışan kaç işçi olduğu işyeri kapasitesine göre personel sayısının 3 vardiyalı çalışmaya uygun olup olmadığının SGK kayıtları getirtilerek gerekirse işyerinde keşif yapılarak belirlenerek ile davacının fazla mesai alacağı olup olmadığı ve davacı feshinin haklı olup olmadığı çıkacak bu sonuca göre değerlendirilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.