Esas No: 2015/5451
Karar No: 2018/3389
Karar Tarihi: 29.05.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/5451 E.  ,  2018/3389 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, yüklenici olan müvekkilinin davalının da hissedarı bulunduğu arsa için düzenlenen kat karşılığı sözleşmesi uyarınca edimlerini yerine getirerek, iskan ruhsatı da alınıp dairelerin teslim edildiğini, davalının inşaattaki 8, 10, 15 ve 16 nolu bağımsız bölümlerin %50 ortağı olduğunu, sözleşmenin 9.maddesi uyarınca tarafına özgülenen bağımsız bölümlerin KDV'sinden sorumlu bulunduğunu, bu yönde düzenlenen faturayı kabul etmediğini, tahsili için ....... 31.İcra Müdürlüğü'nün 2014/15327 sayılı dosyasında takip başlattıklarını, borçlu davalının itirazı ile takibin durduğunu ileri sürerek, takibe vaki itirazın iptali ile inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddi ile davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesindeki "davalı arsa sahibinin tarafına özgülenen dairelerin emlak alım/satım KDV ve iskan harçlarından sorumlu olduğuna ilişkin" ifadesinin çok açık yazılmamış olduğu, davacı yüklenicinin aynı zamanda taşınmaz arsa sahiplerinden olduğu, davalı arsa sahibinin kendisine özgülenen dairelerin emlak alım/satım KDV ve iskan harçlarından sorumlu tutulacağının kararlaştırılmış olması, davalının iddia ettiği gibi dairelerin ilerideki alım/satım halinde KDV'den sorumlu tutulacağı anlamına gelmediği, iskan harçları ile birlikte dairelerin ilk etapta davalı arsa sahibine tapuda özgülendiği dönemde KDV'den sorumlu tutulacağı, davacı yanca düzenlenen faturadaki dairelerin net alanlarına davalının bir itirazının bulunmadığı, davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde davalıdan istenen katma değer vergisi alacağından davalının sorumlu olması nedeni ile yapılan takibe vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen (synallagmatik) sözleşmelerden olup, bu sözleşme ile yüklenici, üzerinde taraflar arasında anlaşılmış bulunan vasıflarda ve imar mevzuatına uygun bir bina yapmayı üstlenirken arsa sahipleri de edim olarak, belirlenen arsa payının devrini gerçekleştirmeyi üstlenirler. Yapısı

.../...

S.2.

gereği bu sözleşme türü “götürü bedelli” olup, arsa maliklerinin arsa payı devretmekten başka borçları bulunmamaktadır. Bu anlamda sözleşmenin ifasından doğacak borçların tamamından yüklenici sorumludur. Öte yandan bu sözleşme kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olup arsa malikleri için ticari nitelikte değilken, yüklenici için ticari niteliktedir.

Bu noktada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin katma değer vergisi doğurup doğurmayacağı üzerinde durulmalıdır. Bilindiği gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “vergi ödevi” başlıklı 73 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununda nelerin katma değer vergisi doğuracağı tek tek sayılmıştır. Yukarıda değinilen anayasal ilke ile birlikte düşünüldüğünde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan karşılıklı edimlerin katma değer vergisi doğurmayacağı açıktır.

Taraflarca akdedilen sözleşmede katma değer vergisinin aidiyetinin belirlenmesi ve davacının bu vergiyi fatura kapsamına alarak vergi idaresine ödediği iddiasında bulunması da bu ilkeyi değiştirmez.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerin kıyas yoluyla satım ya da trampa sayılması ve bu kapsamda vergiye tâbi olduklarının düşünülmesi de doğru değildir.

Açıklamalar çerçevesinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu edimlerin katma değer vergisi doğurması söz konusu olamayacağından davacının bu çerçevede bu verginin doğduğunu ileri sürmesi yasal dayanaktan yoksundur.

Diğer taraftan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin götürü bedelli sözleşme olduğu tartışmasız bulunduğuna göre yükleniciye ait bir edimin, sözleşme ile dahi olsa arsa maliklerine devrine de yasal olanak bulunmamaktadır. Bu şekilde sözleşmenin 9 uncu maddesinde yapılan düzenlemenin yazılmamış sayılması gerektiği kabul edilmelidir. Sırf bu şekilde sözleşmeye derc edilen vergi yükümlülüğü, zaten doğmamış bir vergi alacağının ödenmesi mükellefiyeti de getirmez.

Somut olayda, yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesinde düzenlenen "davalı arsa sahibinin tarafına özgülenen dairelerin emlak alım/satım KDV den sorumlu olduğuna ilişkin" hükmün yazılmamış sayılması gerektiğinin kabulü ile karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, (1) no'lu bent dışında kalan diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.05.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.