Esas No: 2016/8603
Karar No: 2019/7231
Karar Tarihi: 01.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/8603 E.  ,  2019/7231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı hastanede 31/03/2009-02/06/2014 tarihleri arası acil tıp teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesini, fazla çalışma yaptığı halde işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebi ile haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.Davalı cevabının özeti:Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının hizmet sözleşmesinde kabul ettiği ücretin İş Kanunu hükümleri gereği kabul edilen yasal fazla çalışma süresi olan 270 saati kapsadığını, davacının iddia ettiği çalışma saatlerinin gerçeğe aykırı olduğunu, davacının hak etmiş olduğu fazla çalışma ücret alacağı olmadığından iş sözleşmesinin feshi ve kıdem tazminatı talebinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının imzaladığı iş sözleşmesinin 2.2 maddesinde fazla mesai alacağının ücrete dahil olduğu, Yargıtay içtihatlarında işçinin aylık ücretinin asgari ücretin üzerinde bulunmak şartı ile yıllık 270 saatten ayda 22,5 saatlik mesainin aylık ücrete dahil olacağı hususunda taraflarca yapılan anlaşmanın geçerli olduğu, davacının ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğu, fesih gerekçesi olarak gösterilen fazla mesailerinin ödenmemesi iddiasının yerinde olmadığı, davacı tarafça yapılan feshin haklı ve geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücret alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının hafta içi 08.00-18.00 ve cumartesi günleri 08.00-14.00 arası çalıştığı, ara dinlenme süreleri dışlanarak haftalık 5.5 saat fazla mesai yaptığı, aylık çalışmanın 22.5 saati geçmediği ve 270 saat fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı bulunmadığı belirtilmiştir. Dosya kapsamında davacı ve davalı tarafından sunulan nöbet çizelgeleri–aylık çalışma listeleri bulunmaktadır. Davacı 2014 yılı mart ayı çalışma listesine göre Onkoloji bölümünde ilk iki hafta, 18.00-08.00 arası haftada üç kez gece çalışması yapmıştır. Bu kayıtlara göre, 14 saat çalışmadan 2 saat ara dinlenme düşülerek günde 12 saat çalıştığı, gece çalışması sebebi ile 7.5 saati aşan 4.5 saat çalışmasının fazla mesai olduğu, haftada üç gün 13.5 saat ve iki haftada toplam 27 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının 2014 yılı mart ayı aylık çalışma listesi birinci ve ikinci hafta kayıtları ile aylık 22.5 saati aşan fazla çalışma yaptığı dosya kapsamı ile sabittir. Hal böyle iken mahkemenin fazla çalışma ücret alacağı ve kıdem tazminatının reddine ilişkin kararı isabetli olmamıştır. Davacının kayıt bulunan dönem bu kayıtlara; kayıt bulunmayan dönem tanık beyanlarına göre; tanıkların davacı ile birlikte çalıştığı bölüm, çalışma yaptığı süreler, sürelerdeki farklılıklar (gündüz, gece) dikkate alınarak fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanarak oluşacak sonuca göre kıdem tazminatının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. Ücreti ödenmeyen işçinin, haklı sebebe dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu' nun 24. maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır

Somut olayda davacı işçi, fazla çalışma ücret alacağının ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyan etmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının fazla çalışma ücret alacağının ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinın kabulü ile kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.