Esas No: 2006/8764
Karar No: 2006/10972
Karar Tarihi: 09.11.2006

**1. Hukuk Dairesi         2006/8764 E.  ,  2006/10972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KADIKÖY 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/05/2006

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı M.’dan 7.1.2005 tarihinde satın alarak kayden maliki olduğu 206 ada . parsel ..kat .nolu dairenin, tahliye taahhüdüne rağmen, halen davalılar tarafından işgal edildiğini ileri sürüp; elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.

Davalı M. çekişmeli  taşınmazı davacıya sattığını, tahliye taahhüdünü süresinin sona ermesinden önce yerine getirdiğini ve evden ayrılmış olduğunu,halen dava konusu dairede, aralarındaki boşanma davası devam eden diğer davalı eşi M. İn oturduğunu belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı M.  davacı ve diğer davalı eşi M.  arasında muvazaalı temlik yapıldığını, dava konusu dairenin aile konutu olup, fuzuli şagil olmadığını beyan ederek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu dairenin aile konutuna özgülendiği ve Türk Medeni Kanununun 194/1 maddesi karşısında izinsiz devredilemeyeceği, tapu kaydında şerh bulunmasa dahi Türk Medeni Kanununun 2.maddesi gereğince bu niteliği taşıyan evin davacı tarafından iyiniyetle kazanıldığı sonucuna varılamayacağı; çekişmeli yerde davalı M. ’in çocuklarıyla birlikte kaldığı, davalı M. ’nın ise boşanma davasıyla birlikte evi terk ettiği, ancak infak,iaşe ve bakım yükümlülüğünün devam ettiği gerekçesiyle; elatmanın önlenmesi davasının her iki davalı yönünden de reddine, ecrimisil bakımından ise,davalı M.  hakkındaki davanın reddine,davalı M.  yönünden kısmen kabule karar  verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla;Tetkik Hakimi

İn raporu okundu, düşüncesi alındı.Dosya incelendi, duruşma isteği dava değeri  yönünden reddedildi, gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dava, davacıya ait bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, yukarıda yazılı gerekçe ile elatmanın önlenmesi isteğinin reddine, belirlenen ecrimisilin davalı M. 'dan tahsiline karar verilmiştir.

Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden, çekişmeli  kat mülkiyeti kurulu .  parsel sayılı taşınmazdaki . numaralı bağımsız bölümü davacının, davalı M. dan satın alım yolu ile 7.1.2005 tarihinde edindiği, önceki malik M. 'nın Kadıköy 2.Noterliğinde düzenlenen belge ile bağımsız bölümü 10.4.2005 tarihinde boşaltmayı taahhüt ettiği, halen bu yerde davalı M. İn çocukları ile birlikte oturduğu ve adı geçen davalının, çekişmeli yerin aile konutu niteliği taşıdığı, eşi tarafından davacıya satışının muvazaalı olduğu yolunda savunma getirdiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği ve Türk Medeni Yasasının 683.maddesinde düzenlendiği üzere, bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.

Öte yandan, Türk Medeni Yasasının 194.maddesinde aile konutu ile ilgili hükümler getirilmiştir. 194.maddesinin gerekçesinde yapılan tanımlamadan da anlaşılacağı üzere aile konutu, eşlerin ve varsa çocuklarının bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.

Bu durumda, davacının mülkiyet hakkına değer verme yanında, davalının taşınmazın aile konutu olduğu ve davacıya muvazaalı biçimde temlik edildiği savunmasının irdelenmesinde zorunluluk vardır.

Hal böyle olunca, davalı M. e, çekişmeli taşınmaz bakımından aile konutundan kaynaklanan haklarını kullanması ve bu yönde dava açması için önel verilmesi açıldığı taktirde sonucunun belirlenmesi ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, mülkiyet hakkını bertaraf eder nitelikte yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK'nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  9.11.2006 tarihinde kararda oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi

.-KARŞI OY YAZISI-

Dava, çaplı taşınmazdaki bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davalılardan M. hakkındaki davanın kısmen kabulüne M.  hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, . Parsel sayılı taşınmaz üzerindeki kat mülkiyeti kurulmuş ana binanın 20/110 arsa paylı ve mesken nitelikli çekişme konusu .  nolu bağımsız bölümünün davalı M. ’in eşi olan diğer davalı M. ’ya ait iken 7.1.2005 tarihinde satılarak mülkiyetinin davacıya intikal ettirildiği, karı-koca olan davalıların çekişmeli yerde kayıt ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, ancak, davalı M. ’in M.  ile evliliklerinden olan üç çocuğu ile birlikte taşınmazı tasarruf ettiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, M. ’nın eşi M. aleyhine açtığı boşanma davasının da, reddedildiği Kadıköy 2.Aile Mahkemesinin 28.12.2005 tarih ve 119/1306 sayılı kararı ile sabittir.

Davacı Ha.  Türk Medeni Kanununun 683.maddesi gereğince mülkiyet hakkına dayanarak davalının haksız işgalci konumunda bulunduğunu ileri sürmek suretiyle eldeki davayı açmış, davalı M. İse, savunmasında eşi olan diğer davalı M. ’nın kendisini zararlandırmak kastıyla hareket ederek çekişmeli yeri davacıya sattığını, satışın geçersiz olduğunu, esasen çekişmeli yerin “Aile Konutu” olduğunu bildirerek davaya karşı koymuştur.

Mahkemece, çekişmeli bağımsız bölümün sicil kaydında şerh olmasa bile “aile konutu” olduğu Türk Medeni Kanununun 194/1.maddesi hükmüne göre, eşin izni olmaksızın devredilemeyeceği halde, muvazaalı olarak devredildiği ve davacının Türk Medeni Kanununun 1023.maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı gerekçesiyle davalı M. ’in savunmasına değer verilerek davanın reddine karar verilmiştir. Ayrıca, redle sonuçlanan boşanma kararı, gerekçesinde de, çekişme konusu taşınmazın “aile konutu” olduğuna değinilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, 1926 tarihli 743 Sayılı Kanuni Medeni de “aile konutu” ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş iken, 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 194, 240, 254, 279 ve 652 nci maddeleriyle de “aile konutu” adı altında yeni bir hukuki kavram kabul edilmiştir. Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanununun 194.maddesi evliliğin genel hükümleriyle 240, 254 ve 279.maddeleri eşler arasındaki mal rejimleri ve malların tasfiyesi aşaması keza 652.maddesi ise, miras hükümleri gereğince “aile konutu” hakkındaki düzenlemelerle ilgili olup, anılan 194, 240, 254, 279.maddeleri Türk Medeni Kanununun 2.kitabının -Birinci Kısımında- yer almaktadır.

18.1.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Yasanın 4.maddesinde; 8.7.2003 tarihinde faaliyete geçen Aile Mahkemelerinin görev kapsamı belirlenmiş ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 2.kitabının üçüncü kısım hariç ilk iki kısmında yeralan (118 ila 395.maddeleri arası) hükümleriyle ilgili çıkan uyuşmazlıklar bu mahkemelerin görevleri arasında kabul edilmiş ve çekişmenin Aile Mahkemeleri tarafından çözüme kavuşturulacağı hükme bağlanmıştır.

Öyleyse, değinilen Türk Medeni Kanununun 194, 240, 254 ve 279.maddelerinde öngörülen “Aile Konutu” ile ilgili iddiaları içeren çekişmelerde görevli mahkemenin 4787 Sayılı Yasanın 4.maddesi hükmü gereğince Aile Mahkemeleri olduğu açıktır. Nitekim malik olmayan eşin “aile konutu” olduğunu ileri sürdüğü taşınmazın muvazaalı olarak üçüncü kişiye devri nedeniyle açtığı satışın iptali (tapu iptali ve tescil) ve “aile konutu” olduğunun tespiti istekli davaların (a), keza eşler arasındaki aile konutuna elatmanın önlenmesi istekli davaların (b), ayrıca, eşin sattığı taşınmazın sicil kaydında yeralan “aile konutudur” şerhinin kaldırılması için taşınmazı edinen 3.kişinin mülkiyet hakkına dayanarak açtığı şerhin silinmesi istekli davaların (c), Aile Mahkemesinde çözümleneceği ( a- 26.1.2005 tarih 2004/14960 E, 2005/740K., 5.7.2004 tarih 7861/8887 E.K, 8.12.2004 tarih 14329/14721 E.Sayılı b- 8.7.2004 tarih 7859/9172 E.K, c-28.3.2005 tarih, 3175/4968 sayılı ) Yüksek 2.Hukuk Dairesinin kararları ile kabul edilmiştir. Anılan iddialarla açılan davaların tümünde, çekişmenin Aile Mahkemesinde görülmesinin hukuki dayanağının, taşınmazın aile konutu olup olmadığının tespitinde, taşınmazın devrinin Türk Medeni Kanununun 194, 199.maddelerindeki düzenlemeler gereğince yasal nitelik taşıyıp taşımadığının araştırılması ve değerlendirilmesinde yattığı ve bu nedenle görevin Aile Mahkemesinde olduğu tartışmasızdır. Kaldı ki, 17.1.1998 tarihinde yürürlüğe giren Ailenin Korunmasına dair 4320 Sayılı Kanun ile açıkça aileyi koruyucu tedbirlerin, özellikle, 4787 Sayılı Yasanın 6/1-b maddesinde öngörülen, ailenin ekonomik varlığının korunmasına ilişkin tedbirlerin Aile Mahkemesi Hakimi tarafından (4787 Sayılı Kanunun 9/1.maddesi) res’en alınması hükme bağlanmak suretiyle konuya duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklık getirilmiştir.

O halde, değinilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar çerçevesinde somut olayın değerlendirilmesi suretiyle çekişmenin çözüme kavuşturulacağı kuşkusuzdur.

Buna göre, üçüncü kişi konumunda olan davacı H. , davalı M. ’in eşi M. ’dan satın almak suretiyle malik olduğu çekişme konusu bağımsız bölümde davalı M. İn haksız işgalci olduğunu ileri sürerek elatmasının önlenmesi ve ecrimisil isteğiyle eldeki davayı açmış, davalı M. İse, çekişmeli taşınmazın “aile konutu”  (Türk Medeni Kanununun 194.maddesi) olduğunu, müşterek evlilikten olan çocukları ile birlikte taşınmazda oturduklarını, buna karşın kocası M. ’nın taşınmazı kendilerini zararlandırmak amacıyla davacı H. ’ye sattığını, satışın muvazaalı olduğunu ve Türk Medeni Kanununun 194.maddesi hükmü karşısında geçersiz olduğunu savunma yoluyla ileri sürmüştür.

Öncelikle şu vurgulanmalıdır ki, davalının ayrı bir dava konusu yapabileceği savunmasında ileri sürdüğü hususların, kendisine karşı açılan davada def’an ileri sürmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Esasen, bu kural Hukuk Genel Kurulunun 22.6.1983 tarih 1981/1-497, 1983/719 Sayılı Kararında aynen “… muvazaalı işlemin hiçbir hüküm doğurmayacağı (butlanı) konusu gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde oybirliğiyle benimsenmiş bulunduğuna, bu nedenle hakimin muvazaayı istek olmaksızın res’en gözönünde tutması gerektiğine, muvazaa sebebinin ortadan kalkması veya bir zamanın geçmesi ile görünüşteki işlemin geçerli hale gelmeyeceği kuşkusuz bulunduğuna, muvazaanın gerek def’an ve gerekse dava yoluyla her zaman ileri sürülebileceğine…” denilmek suretiyle benimsenmiştir.

Öyleyse, davalının kendisine karşı açılan davada Türk Medeni Kanununun 194.maddesinden kaynaklanan haklarını def’an dermeyan etmesi ve savunmaya esas teşkil eden hususlarında iddiayla birlikte aynı dava içerisinde değerlendirilmesi dava ekonomisinin bir gereğidir. Bu sebeple, savunma doğrultusunda davalının ayrı bir dava açması ve elatmanın önlenmesi davası yönünden bekletici mesele kabul edilmesi düşüncesinde olan çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

Öte yandan, mülkiyet hakkına dayanılarak açılan bu davaya değinilen savunma karşısında hangi mahkeme bakacak, bir başka ifadeyle çekişmenin Asliye Hukuk Mahkemesinin mi, Yoksa Aile Mahkemesinin mi görevine girdiği hususu önem ifade etmekte olup, açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk olduğu kuşkusuzdur.

Somut olayda, çekişmeli taşınmazı satın almak suretiyle davacının edindiği kayden sabittir. Bu hususta davanın tarafları arasında bir çekişme yoktur. Ancak, davalının savunmasında def’an ileri sürdüğü hususlar bakımından, özellikle, “aile konutu” ve satışın muvazaalı olduğu  iddiası karşısında, davacının edinmesinin yasal olup, olmadığının, değişik ifadeyle Türk Medeni Kanununun 194.maddesi hükmünden kaynaklanan savunmanın araştırılması, incelenmesi, soruşturulması ve neticeten değerlendirilmesinin 4787 Sayılı Yasanın 4/1, 4320 Sayılı Yasanın 1.maddesi hükmü gereği olup, bununda Aile Mahkemesinin görevi kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Yukarıda tarih ve numarası belirtilen Yüksek 2.Hukuk Dairesinin içtihatlarına konu olan olaylarda olduğu gibi bir taraftan, “aile konutu” dur, satışı muvazaalıdır iddiasıyla, eşin, Türk Medeni Kanununun 194, 199 maddeleri gereğince kayıt maliki üçüncü kişiye karşı açtığı iptal ve tescil, ayrıca kayıt maliki eşin kayıt maliki olmayan eşe yönelik mülkiyet hakkına dayalı açtığı elatmanın önlenmesi keza, kayıt maliki 3.kişinin taşınmazın sicil kaydındaki “Aile Konutu”dur şerhinin iptaline ilişkin açtığı davada Aile Mahkemesinin görevli olduğu kabul edilirken, bu defa somut olayda olduğu gibi kayıt maliki üçüncü kişinin mülkiyet hakkına  dayanarak açtığı elatmanın önlenmesi davasında Aile Mahkemesinin görevinde kaldığı yasaca sabit olan savunma göz ardı edilerek davanın mülkiyet hakkından kaynaklandığı ve dayanılan hukuki sebebin Türk Medeni Kanununun 2.kitabı kapsamında mütalaa edilemeyeceği düşüncesiyle davanın  Genel Mahkemelerde görüleceği şeklindeki görüşe katılma olanağı yoktur. Zira, aynı davaya karşı yapılan savunmanın Türk Medeni Kanununun 2.kitabında yer alan 194, 199.maddesinden kaynaklanmakta olduğu ve bu savunmanın değerlendirilmesinin ise Aile Mahkemesinin görevinde bulunduğu açıktır.

Açıklanan nedenlerle, çekişmenin tümü itibariyle çözümünün Aile Mahkemesinin görevinde olduğu gözetilerek, davanın görev nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken işin esası bakımından yazılı olduğu üzere hüküm kurulmasının doğru olmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.