Esas No: 2014/6184
Karar No: 2014/13962
Karar Tarihi: 20.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/6184 E.  ,  2014/13962 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Mut Asliye Hukuk Mahkemesi(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 10/12/2013

Numarası : 2012/790-2013/836

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 05/11/2012 tarihinde rahatsızlanması üzerine işverenin bilgisi dahilinde doktora gittiğini, işverenin de rızası ile 12/11/2012 tarihinde işe başladığını, gün boyu çalıştığını ve günün akşamında davalının sebepsiz yere işten çıkardığını ileri sürerek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının işverene herhangi bir bilgi vermeden, sadece işyerinde diğer çalışan olan N.. Ö..'i 05.11.2012 tarihinde telefonla arayarak hastalandığını ve işe gelmeyeceğini söylediğini, sağlık ocağına gideceğini davalıya bildirmediğini, bu konuşmanın ardından bir hafta boyunca işyerine gelmediğini ve işverene herhangi bir bilgi de vermediğini, davacının 12.11.2012 tarihinde işe geldiğinde kendisinden rapor veya benzeri belge istendiğini, işe gelmeme gerekçesini belgelendirmesinin istendiğini, reçete bile göstermediğini, sağlık ocağına giriş kaydını gösterdiğini, belgeyi yetersiz bulan davalının rapor istediğini, davacının rapor sunmadığını, buradan da davacının rahatsızlığı konusunda doğru söylemediğini düşünen davalının iş kanunu gereği iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Mut İlçe Ticaret Odasının 28.11.2013 tarihli cevabi yazısı ile teknisyen olan işçiye 2012 yılı Kasım ayı itibariyle asgari ücret üzerinden ödeme yapılacağını bildirildiği, iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini ispat yükünün davalı işverene düştüğü, davalı işverence iş akdinin 4857 s. Yasanın 17. maddesine uygun ihbarda bulunulmadan feshedilmiş olduğu, bu nedenle davacının 27/09/2013 havale tarihli bilirkişi raporunda davacı işçinin asgari ücretli olması halinde hesaplanan alacak kalemlerinden davalı şirketin sorumlu bulunduğu, kötüniyet tazminatının şartları oluşmadığından davacı vekilinin kötüniyet tazminatına ilişkin talebinin yerinde görülmediği, fazla çalışma ücretinde %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma ücretinin 4.939,179 TL olarak takdir edilmesi gerektiği, ayrıca belirlenen hafta tatili ile genel tatil ücretlerinin yüksek miktarlarda olmaması sebebiyle bu alacak kalemlerine hakkaniyet indirimi yapılmaması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacı 05.11.2012-12.11.2012 tarihleri arasında hastalanması nedeniyle işverenin bilgisi dahilinde işe gitmediğini ileri sürmüş, davalı ise davacının sağlık mazeretini belgelendirememesi nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davacı tarafından dosyaya sunulan reçetenin 05.11.2012 tarihli olduğu görülmektedir. Ancak davacı devamsızlık yaptığı günlere ilişkin belirtilen günlerde istirahatli olduğuna dair bir sağlık raporu sunmamıştır. Bu nedenle davacının belirtilen rahatsızlığının devamsızlığı gerektirdiği ispatlanamamıştır. Davacı tanıkları davacıdan önce işten ayrılmışlardır. Davacı taraf işverenin izni ile işe gelmediğini de ispat edememiştir. Belirtilen nedenlerle davalı feshi haklı olup davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı 1.200 TL net ücretle çalıştığını ileri sürmüş, mahkemece emsal ücret ticaret ve sanayi odasından sorularak davacının asgari ücret aldığı kabul edilmiştir. Ancak davalı tanığı A.. K.. davacının 1.200 TL ücret aldığını, davalı tanığı H.. T.. ise davacının 1.000 TL nin üzerinde maaş aldığını beyan etmişlerdir. Davacı tanıkları da davacıyı doğrulamışlardır. Davalı tanığı da davacının 1.200 TL net ücret aldığını beyan ettiğine göre davacının ücret iddiasını ispat ettiği dikkate alınarak davacının ücretinin 1.200 TL olarak kabul edilmesi ve bu miktar üzerinden yapılan hesaplamaya göre davacının alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken davacının asgari ücretle çalıştığının kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücretinden % 30 hakkaniyet indirimi yapılarak davacının fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Mahkemece hakkaniyet indirimi yapılmış miktar üzerinden yeniden % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle fazla mesai ücretine eksik hükmedilmesi hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde taraflara iadesine, 20/06/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan

H. PÜRLÜPINAR

Üye

A. N. UYGUR YEŞİL

Üye

F. ERNALBANT

Üye

M. AKKUŞ

Üye

R. TAŞDELEN

ZK