Esas No: 2019/3974
Karar No: 2020/4778
Karar Tarihi: 23.09.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/3974 E.  ,  2020/4778 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Isparta İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine dair hüküm verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar ile feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı, davalılardan ... Belediyesi ve diğer davalı alt işveren nezdinde Haziran 1997 - 04.09.2013 tarihleri arasında tam ve kesintisiz olarak hizmet akdine tabi çalıştığı iddiasıyla bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP:

Davalılar, ... Belediyesi ile dava dışı Kuleönü Belediyesinin ortaklaşa kurduğu ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ne ait işyerinin 30.11.1999 tarihiyle devri yapıldığı, sigortalı hizmet döküm cetvelinde davacının ... Belediyesinde 30.11.1999 tarihine kadar ve sonrasında ise ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'nde çalışması görüldüğü, ... Belediyesi yönünden davanın hak düşürücü süreye uğradığı, ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'nin belediyenin iktisadi teşebbüsü olduğu, bu şirketteki davacı çalışmalarının eksiksiz olarak Kuruma bildirildiği, şirketin bir beton şirketi olduğu, özellikle kışın çok soğuk geçtiğini Kasım, Aralık, Ocak, Şubat Mart aylarında işyerinde hiç çalışma yapılmadığı, fiili çalışma yapılmayan dönemlerde işçilere ücretsiz izin verildiği, iki belediyenin ortaklığında kurulan ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'nin her ne kadar özel hukuk ticaret şirketi olsa da resmi kurum olup her türlü işlemlerinin kayıtlara tabi olduğu, bu nedenle tanıkla ispat hükümlerinin geçerli olmadığı; fer'i müdahil Kurum, kayıtlarının incelenmesi sonucunda davalı ... Başkanlığına ait işyerinde davacı adına 1997 yılında 89 gün, 1998 yılında 354 gün, 1999 yılında 316 gün, davalı ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ne ait işyerinden davacı adına 2000 yılında 257 gün, 2001 yılında 284 gün, 2002 yılında 250 gün, 2003 276 , 2004 yılında 360, 2005 yılında 315 gün, 2006 yılında 300 gün, 2007 yılında 270 gün, 2008 yılında 240 gün, 2009 yılında 330 gün, 2010 yılında 360 gün, 2011 yılında 210 gün, dava dışı ... Belediyesi Kum Çakıl Hazır Beton Biriket İşletmesi işyerinden davacı adına 2011 yılında 184 gün, 2012 yılında 360 gün, davalı ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ne ait işyerinden davacı adına 2013 yılında 241 gün işçilik bildirimi olduğunu ve bu işyerinden davacının 19.09.2013 tarihi itibariyle çıkışı olduğunun tespit edildiği, iddianın ispat edilmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince; "Davanın kabulüne,

Davacının davalı ... Başkanlığına ait 5642.32 sicil numaralı işyerinde 04/06/1997- 30/11/1999 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen 138 gün,

Davalı ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ne ait 1000481.32 sicil numaralı işyerinde 01/12/1999- 31/07/2011 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen 489 gün,

Davalı ... Başkanlığına ait ... sicil numaralı işyerinde 29/06/2011- 31/12/2012 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen 12 gün,

Davalı ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.''ne ait 1000481.32 sicil numaralı işyerinde 01/01/2013- 04/09/2013 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen 3 gün süreyle çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı; davacı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesiyle, kış aylarında ve izinli sürelerde dahi çalışıldığından ve bu husus tanık beyanlarıyla sabit olduğundan davanın tümüyle kabul edilmesi gerektiği;

Davalılar vekili, eksik gösterildiği iddia edilen 49 günün de resmi belgelere dayandığı, ... İnş. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti.'nin de belediye iktisadi teşebbüsü olması nedeniyle kamu işyeri niteliğinde olup tüm iş, işlem ve kayıtlarının resmi belgelere dayandığı, çalışmaların eksiksiz bildirildiği;

Fer'i müdahil Kurum vekili, kabule konu iddiaların ispat edilemediği, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddinin gerektiği gerekçesiyle, ilk derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi talepleriyle istinaf yoluna başvurmuşlardır.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalılar vekilleri ile fer'i müdahil SGK vekili istinaf talebindeki gerekçeleriyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olay bakımından davacının çalışmalarının bir kısmının geçtiğini ileri sürdüğü iş yeri belediye olup bir kamu kuruluşudur. Kamu kuruluşu olan davalı iş yerinde geçen çalışmaların resmî kayıtlara dayanılması ve ücretlerin yazılı belge ile ödenmesi esastır. Davacının, kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenle bildirim dışı kaldığı gereğince ve yeterince araştırma konusu yapılmamıştır. Davacının kamu kurumu olan belediye bünyesinde ücretsiz çalışması hayatın olağan akışına aykırı olup, kamu kuruluşundaki çalışmaların resmî kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olduğuna göre tanık sözlerine dayalı olarak çalışmanın kanıtlandığının kabul edilmesi doğru değildir. Talep edilen dönemler yönünden yapılacak iş, davacının eşinin ücret bordrolarında gözüken yazılı belge ile ortaya koyulmuş çalışmalarını tespit etmek, davalı Belediyenin muhasebecisi, müdürleri dinlenerek davacının ücretini nasıl aldığını belirlemek, davacıdan ücret ödendiğini kanıtlayan belge olup olmadığını sormak, varsa mahkemeye sunması için süre vermek, kamu kuruluşlarında geçen çalışmanın yazılı belge ile kanıtlanması asıl olduğundan ancak ücretin başkaca şekilde ödendiğini fiili ve somut olarak tespit etmek suretiyle gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Yukarıda belirtilen tüm bu düzenleme ve açıklamalara göre, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Davalı işverenlerden ... Belediye Başkanlığının kamu işyeri niteliği nedeniyle çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olduğundan, çalıştığı her birimde beraber çalıştığı amir ve işçiler araştırılarak tespit edilip dinlenmeli, davacının dava konusu ettiği dönemlere ilişkin çalışanların imzaladığı ücret bordroları getirtilmeli, davacının raporlu, ücretsiz izinli olduğu ve iş akdinin askıya alındığı süreler tespit edilmeli, diğer işçilerin de eksik bildirimlerinin olup olmadığı gözetilerek kesintisiz bir şekilde çalışıp çalışmadığı ortaya konulmalı, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.