Esas No: 2015/36698
Karar No: 2016/1933
Karar Tarihi: 08.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/36698 E.  ,  2016/1933 K.**

**"İçtihat Metni"**

i

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ve dahili davalı vekilince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Şirket Vekili, fen işleri ilçelerde yol bakım işini yaptığı sırada davacının şirket güvenini kötüye kullandığı ve haksız olarak şirket kamu malını zimmetine geçirmiş olması sebebiyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasanın 25/2-e bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini savunurken; Dahili Davalı İdare Vekili ise İdareye husumet yöneltilemeyeceğini ve iş sözleşmesinin de haklı nedenle feshedilmiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, “ ...davacının asıl işveren ... Belediyesi'ne bağlı yine büyük ortağı olduğu ...İnşaat..Ltd.Şti'nde hizmet akdi ile çalıştığı, davacının iş aktinin 29/10/2014 tarihli ihtarname ile fesh edildiği, davanın süresi içerisinde açıldığı, yasa ve uygulamaya göre iş aktinin geçerli nedenle yapıldığı hususunun ispat külfetinin davalı tarafa ait olduğu, yine davalı tarafın fesih sebebi ve gerekçesi ile bağlı olduğu, bu gerekçeyi daha sonra değiştiremeyeceği, davacıya gönderilen ihtarnamede iş akdinin tutanak gerekçe gösterilerek fesh edildiği, yapılan incelemede davacının belediyeye ait asfaltı evinin çevresine dökmek ve araçları yetkisi olmadığı halde kullandığı iddiası ile savunması alındıktan sonra fesh edildiği, dinlenen tanıkların asfalt hususunu doğruladıkları daha doğrusu davacının da bunu imzası olan belge ile kabul ettiği, diğer hususların ise doğrulanamadığı, dosyaya sunulan fotoğraf ve belgelerden de anlaşılacağı üzere davacının asfalt malzemesinin evinin bulunduğu sokak ve çevresine döktüğü, dökülen asfalt malzemesinin davacı tarafça belirtildiği üzere artan kısım olduğu, diğer davalılarca kabul edilmediği, bu hususun işçi ile işveren arasındaki güveni zedeleyebileceği, bu hususta ihtilafta bulunmadığı, ancak davacının davalı işyerinde çalıştığı süre içerisinde başkaca hukuka aykırı eylem ve işleminin bulunmadığı, herhangi bir soruşturma geçirmediği, bu eylem sebebiyle de davacı hakkında herhangi bir girişimde bulunulmadığı, davacıya başka bir disiplin yaptırımı uygulanmasının daha uygun olacağı, sadece bu sebeple iş aktinin feshinin ağır sayılması gerektiği, yine davacının iş veren tarafından işten çıkış kodu olarak 22 olarak belirtilen diğer nedenlerin gösterildiği, halbuki davalı tarafın savunmasına göre çıkış sebebinin 29 kodu olan işveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle fesih kodunu kullanması gerekeceği, davalı tarafın bu hususla savunmasını genişletilemeyeceği, tüm bu hususlar dikkate alınarak feshin geçerli nedenle yapıldığı hususunun tam olarak ispat edilemediği...” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işçinin isteği ile ya da işini ihmal etmesi sonucu işyerindeki işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi hali işverenin haklı fesih nedenleri arasında gösterilmiştir.

İş güvenliği hükümleri, işçi sağlığı ve güvenliğini korumaya yönelik titizlikle uyulması gereken kurallardır. Bu konuda işverenin alması gereken tedbirlerin yanında işçinin de yükümlülükleri vardır. İşçinin kasıtlı bir davranışı ya da görevini savsaması sonucu işin güvenliği yönünden bir tehlike meydana gelmesi durumunda, işveren açısından derhal “haklı nedenle fesih hakkı” ortaya çıkar.

İşçinin bu konuda uyarılması veya hatırlatmada bulunulmasına gerek olmadığı gibi, belli bir zararın oluşması da gerekmez.

Somut olayda davacı işçi, davalı şirket emrinde dahili davalı idare işyerinde yaklaşık 9 ay boyunca operatör olarak çalışmış olup iş aktinin “ iş sözleşmeniz 24.12.2014 tarihli tutanağa istinaden 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-e bendine göre..” fesedildiği bildirilmiştir.

24.12.2014 tarihli Dahili Davalı ... Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca davalı şirkete hitaben yazılan yazıda, “ ...şirket işçilerinizden ...'a ait ifade tutanağı ekte gönderilmekte olup söz konusu şirket işçinizin iş akdine son verilmesi hususunda...” bildirim yapılmıştır.

Dosyaya ibraz edilen 2 sayfadan ibaret ifade tutanağı başlıklı belgenin birinci sorusunda “ yapılan tespitte evin önünde yaklaşık 49 m² lik kısma Samsun Büyükşehir Belediyesine ait asfalt malzemenin serildiği tespit edilmiştir. Amirlerinize bilgi vermeden kamuya ait asfalt yama malzemesini neden özel işinizde kullandınız” diye sorulması üzerine, davacının da , “ evin önünde ihtiyacım vardı. Akşam çalışma sırasında asfaltım arttı ve ... Asfalt Plentinden asfalt almaya gidecektim bu yüzden kalan malzemeyi döktüm” şeklinde cevap verdiği, ikinci soruda ise “ Büyükşehire ait olan asfalt malzemeyi evinin önüne dökmenin ve amirlerinizden habersiz iş yapmanın suç olduğunu bilmiyor musunuz” şeklinde sorulması üzerine davacı da, “ amirlerimden habersiz hiçbir zaman iş yapmadım. Onların programı doğrultusundan hiçbir zaman ayrılmadım. Saat geç olduğu için havaalanı mevkii tarafındaydık. Kalan asfaltı herhangi bir yere boşaltamazdım. Kendi yolumdaki sorunu o asfalta giderdim” şeklinde cevap verdiği; üçüncü soru olarak “ amirlerinize kalan asfaltı ne yapacağını ve nereye boşaltman gerektiğinin bilgisini verdin mi” şeklinde sorulması üzerine davacı da, “ asfaltın kaldığıyla ilgili amirlerime bilgi vermedim. Zaten ekip başı benim” şeklinde cevap verdiği görülmüş ve ikinci sayfada isminin olduğu kısımda “ çalışmanın bedeli bu gece gündüz mesaisiz çalıştım” şeklinde şerh yazarak imzaladığı görülmüştür.

Her ne kadar davacı taraf, ifade tutanağının ilk sayfasında davacının imzasının bulunmadığını bu nedenle dikkate alınmayacağını iddia etmiş ise de, tutanak incelendiğinde ilk sayfada tutanağı düzenleyen 3 kişinin imzası olduğu ancak davacının imzasının bulunmadığı, buna karşılık ilk sayfada 5.soru sorulup cevabının yazıldığı 2.sayfaya ise 6.sorudan başlanmış olması, tutanağın bir bütünlük taşıması ve tutanak içeriğini ispata yarar 2 adet fotoğraf da sunulmuş bulunması karşısında bu iddiaya üstünlük tanınmamıştır.

İfade tutanağı ve içeriği Dairemizce yerinde kabul edildiğinden, işten ayrılma bildirgesinde “22” çıkış kod (diğer nedenler) gösterilmesi tek başına feshi geçersiz kılmayacağı da anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, mahkemece davacının üzerine atılı haklı fesih gerekçesinin tespit edilmesine rağmen dosya içeriğindeki delillerle uyuşmayan hatalı değerlendirme neticesinde davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Yapılması gereken, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin kabulüyle davanın reddine karar vermek olmalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan harcın tenzili ile bakiye 1,50 TL harç giderinin davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalılar tarafından yapılan 66,40 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ve dahili davalıya iadesine, 08/02/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.