Esas No: 2006/8285
Karar No: 2006/8862
Karar Tarihi: 25.09.2006

**21. Hukuk Dairesi         2006/8285 E.  ,  2006/8862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Keşan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/01/2006

Davacı, murisinin iş kazası  sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine   karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacılar ile davalılardan R. F.vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre  tarafların aşağıdaki  bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2- Dava, davacıların yakınlarının iş kazası sonucu ölümü nedeniyle uğradıkları maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davalı Kooperatife yönelik davanın husumetten reddine, diğer davalılara yönelik manevi tazminat isteminin aynen kabulüne, maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Yapılan incelemede, davalı Kooperatifin 11 nolu parselde bulunan kazan dairesi bina inşaatı yapım işini davalı şirkete verdiği, inşaat sahasında davalı R.F.'i kontrol mühendisi olarak görevlendirdiği, davacıların yakınları sigortalı M. A.'ın kazan dairesinin tabliye betonu dökümünde çalışırken dökülen beton kalıbının çökmesi nedeniyle kalıp altında kalarak vefat ettiği anlaşılmaktadır.

İş kazası sonucu zarara uğrayan işçi veya haksahiplerinin açacakları tazminat davası işveren veya işveren ile birlikte kusurlu 3. kişilere karşı yöneltilir. Bundan başka aracı olarak nitelendirilen kişilerle işe alınan işçilerin uğrayacakları zarardan dolayı asıl işverenin aracı ile birlikte sorumlu olacağı 4857 sayılı İş Yasası'nın 2. maddesi gereğidir.

Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun, davalı şirket ile davalı Kooperatif arasındaki hukuki ilişkinin işveren- aracı veya iş sahibi-müteahhit ilişkisi mi olduğudur. İş Yasası'nın 2. ve 506 sayılı Yasa'nın 87. maddelerindeki açıklamalar ışığında aracıdan(taşaron) sözedebilmek için öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işveren devredilmelidir. Buna karşın bir işin bütünüyle bir işverene devridurumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık üst-alt işveren ilişkisi söz konusu olamaz. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesinin ilk koşulu; işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin, bulunması, diğer unsur işin asıl işverene ait işyerinde görülüyor olmasıdır.

Davalı kooperatif ve şirket arasındaki  01.10.1997 tarihli sözleşmenin tetkikinden davalı Kooperatifin kazan dairesi bina  inşaat işinin kontrol mühendisi olarak R. F.'i görevlendirdiği işin davalı Kooperatifin kontrol ve  gözetiminde  yapıldığı, işin bütünüyle devrinin söz konusu olmadığı işi veren kooperatifin işverenlik sıfatının ortadan kalkmadığı ortadadır.

Mahkemece, davalı Kooperatifin asıl işveren olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken davalılar arasındaki ilişkiyi işveren ve taşaron ilişkisi olarak değerlendirerek taraflar arasındaki kusur oranlarını belirleyen  02.01.2001 ve 07.02.2005 tarihli bilirkişi raporlarının (B) bendi     gözardı edilerek  davalılar arasındaki 01.10.1997 tarihli sözleşmenin 3. maddesindeki işgüvenliği  ve iş kazalarından davalı şirketin sorumlu tutulacağına ilişkin hükmün yalnızca sözleşmenin taraflarını bağlayacağı, 3. kişiler yönünden bir hüküm ifade etmeyeceği düşünülmeksizin davalı Kooperatifin işgüvenliği ile ilgili önlem alma ve denetim yetkisini davalı şirkete devretmesi nedeniyle sorumlu  tutulamayacağı gerekçesi ile davalı Kooperatife yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının tazminat hesabının yapılmasında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan gerçek ücretin ise, işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri

veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı, gerçek ücretin işyeri kayıtlarından giderek ücret tediye bordrolarından saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Ayrıca maddi zararın hesabında hüküm tarihine  en yakın tarihte belli olan asgari ücretin esas alınması zorunlu olup, asgari ücret kamu düzenine  yönelik olduğundan, hâkim bu hususu re'sen nazara almakla yükümlüdür. Zarar hesabında işçinin pasif dönemde elde edeceği kazançlarda dahil edilmeli, pasif dönem zararı asgari ücret üzerinden yapılmalıdır. Dava hukuksal niteliği itibariyle sigortaca karşılanmayan zararın tazmini isteğine ilişkin olup hak sahiplerinin zararı belirlendikten sonra mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için hüküm tarihine en yakın tarihte yürürlükte bulunan katsayı ile hak sahiplerinin gelirlerindeki artışları saptamak suretiyle tazminattan düşülmesi gerektiği açıktır.

Somut olayda sigortalının inşaat işçisi olduğu, ücretinin ücret tediye bordrolarından tesbit edilemediği, mahkemece  K. D., İnşaat Sanatkarları ve Elektrik Tesisatçıları Odası ile  K. Ticaret ve Sanayi Odasından emsal işçi ücretlerinin sorulduğu, hükme dayanak alınan 09.05.2002 ve 12.09.2003 tarihli bilirkişi hesap raporundada özel mesleki oda niteliğinde olan K. D., İnşaat Sanatkarları ve Elektrik Tesisatçıları Odasından bildirilen ücret yerine sigortalının yaptığı işte uzman olmayan genel oda niteliğindeki K. Ticaret ve Sanayi Odası tarafından bildirilen emsal işçi ücreti esas alınmak ve asgari ücrete göre oranlama yapılmak suretiyle, pasif dönem hesabında ise asgari ücret yerine S.S.K.'ca sigortalılara bağlanan yaşlılık aylığı tavanının esas alınarak hesaplama yapıldığı  rapor  tarihinden sonra asgari ücretin birkaç kez değiştiği  27.01.2006 tarihinde hüküm verildiği halde dosyada 17.11.2004 tarihli peşin değer tablosunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca hükme dayanak alınan hesaplama raporunun yukarıda açıklanan ilkeleri içermediği görülmektedir.

Yapılacak iş;  K.D., İnşaat Sanatkarları ve Elektrik Tesisatçıları Odasından bildirilen emsal işçi ücreti esas alınarak  hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak yeniden davacıların maddi zararlarını belirlemek ve belirlenen bu zarardan  4447 sayılı Yasa'nın Ek.38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın  tarihte  belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri indirilmek suretiyle davacıların karşılanmayan zarar miktarını tesbit etmek, talep edilen miktarda gözetilerek sonuca gitmektir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.09.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.