Esas No: 2016/22625
Karar No: 2020/10375
Karar Tarihi: 05.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/22625 E.  ,  2020/10375 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Mahallesi .../... adresinde bulunan ... Kent Sitesi Yöneticiliği isimli iş yerinde 01/03/2008 tarihinden 31/12/2011 tarihine kadar bekçi, bahçıvan ve kapıcı olarak belirsiz süreli hizmet akdi ile aralıksız çalıştığını ve iş akdinin emeklilik sebebi ile son bulduğunu belirterek kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücret taleplerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretinin hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre işverence imzalı ücret bordrolarında işçilerin fazla çalışma ücreti talep etmesine engel olacak şekilde sembolik fazla çalışma tahakkukları yapılırsa bu aylar imzalı olsa bile fazla çalışma hesabından dışlanmaz ancak yapılan fazla çalışma ödemeleri tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağından mahsup edilir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı ... yönetimine ait iş yerinde bekçilik, bahçıvanlık ve kapıcılık gibi işler yaptığını, günlük fazla mesaisinin 5 saat olduğunu iddia etmiş olup davacı tanıklarından ... “... Barbaros'ta bulunan ... sitesinde benim yazlık dairem vardır, okullar kapandığında yaz başında tatile bu siteye giderim, 2-3-4 ay kadar yazı burada geçiririm,... sitede bekçilik yapıyordu, ben 6 senedir bu siteye giderim, ben gitmeye başladığımda davacı bekçilik yapıyordu, 6 senedir davacının bekçilik yaptığını,aynı zamanda kapıcılık yaptığını bahçe ile de ilgilendiğini biliyorum, davacı hem gece hem gündüz bekçiliğini yapıyordu, kapıcılık işlerine de karısı yardım ediyordu,hatta oğlu da yardım ediyordu, davacı tatil yaptığı zaman hanımı çalışıyordu, ben dini ve milli bayramlarda sitede olduğum zamanlarda davacıya da ailece görüyordum “şeklinde, ... “Benim davalı sitede villam vardır. Davacı ise bizim sitede bekçi olarak çalışmaktaydı. Davacı 5-6 yıl kadar bizim sitede çalışmıştır Davacı yılın 12 ayı sitede bekçilik yapıyordu Davacı milli bayramlarda çalışmaya devam ediyordu, dini bayramlarda ise bir günlüğüne uygun koşullar varsa izin kullanıyordu. Diğer günlerde çalışıyordu. Davalı işyerinde haftanın 7 günü çalışıyordu. Davacı devamlı surette günün her saatinde sitede bulunmak ve bekçilik yapmak zorunda idi.” şeklinde, Davalı tanıklarından ... “ Ben 6 yıldan buyana davalı sitede oturmaktayım. Aynı zamanda son bir yıldan beride yönetici yardımcılığı yapmaktayım. Davacı ise bizim sitede kapıcı olarak çalışmıştır. Dini ve milli bayramlarda çalışıyordu. Haftanın 7 günü çalışıyordu davalı ... yazlık bir sitedir bizler yılın 3 ayı bu sitede kalmaktayız onun dışındaki dönemlerde davacı sadece bekçilik yapmaktadır. Daha doğrusu o üç aylık dönemde de yine bekçilik yapmaktadır herhangi bir servis işi yapmamaktadır. “ ... ise “ 5 yıldan beri ben davalı sitede oturmaktayım. Sitemiz 24 villadan oluşan yazlık bir sitedir. Site sakinleri sadece bir kaç ay yazlıkta bulunmaktadır Davacı yılın 12 ayı orada kalıyordu. Yazın 3 aylık dönemde site sakinleri siteye geliyordu onun dışındaki dönemlerde davacı yine sitede yaşamaya devam ediyordu. Davacı dini ve milli bayramlarda çalışıyordu. Davacı haftanın 7 günü çalışıyordu. Bahçe temizlik işleri ile uğraşıyordu sabah ve akşam belli bir mesai saati yoktu. “ şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Yargılama esnasında mahkemece davalı sitede ziraat mühendisine keşif yaptırılmış ve bu keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda yapılan tespit ve incelemeler sonucunda sitede bulunan meyve ağaçlarının ve süs bitkilerinin sadece yazın yaklaşık 4 aylık bir bakımının söz konusu olduğu, villaların ortasında bulunan yaklaşık 1800m2 lik rekreasyon alanında herhangi bir bakımın yapılmadığı, yürüme yollarının ve doğal çimin bulunduğu belirlenmiş ve burada da herhangi bir işgücünün harcanmadığı, site içerisinde sadece villalarının önünde ve arkasında ufak bir alanda güller ve yazlık çiçeklerin yetiştirildiği alan olduğu belirlenmiş, buradaki faaliyetin sadece yazın yürütüldüğü ancak meyve ağaçlarının kış budaması ve ilaçlaması için ilkbaharda 3 günlük bir işgücü harcandığı, taşınmazda bulunan zirai faaliyetler için yazın 4 aylık (15 Mayıs - 15 Eylül arası) bir dönemde günlük 4 saat işgücü harcandığı, kış döneminde sadece meyve ağaçlarının ilaçlaması ve budaması için 3 günlük bir işgücü harcandığı hususları bildirilmiştir.

Hükme esas alınan hesap bilirkişisi raporunda ise keşif sonucuna göre davacının günlük 7,5 saatin altında çalışma yaptığının anlaşıldığı gerekçesiyle fazla mesaisinin bulunmadığı kanaatinin oluştuğu ancak davacı iddiası doğrultusunda günlük 5 saat üzerinden fazla mesai hesaplanmış ve mahkemece dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davacının çalıştığı dönemde hem kapıcı hem de bekçi olarak çalıştığının anlaşıldığı, davalı tanığı ... ve ...'in beyanlarına göre davacının günün her saati sitede bulunup bekçilik, kapıcılık ve bahçe bakım işleriyle uğraştığının anlaşıldığı gerekçesiyle davacının günlük 5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının çalıştığı sitede ailesi ile birlikte yaşadığı, aile yaşamı ve iş yaşamının iç içe geçtiği bu nedenle serbest zaman kullanma imkanı bulunduğu, ara dinlenme süresinin fazla olduğu hususları ile mahkemece keşif sonucu aldırılan bilirkişi raporu göz önünde bulundurulduğunda davacının kapıcılık, bahçıvanlık ve sitenin diğer işleri ile ilgilenmesinin fazla mesaiyi gerektirmediği anlaşılmış ancak davacının 12 ay boyunca davalı sitede bekçilik görevinde bulunduğundan, davacının yaptığı bu işin niteliği, çalışma şekli dikkate alınarak davacının 24 saat çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılması gerekmektedir. Dairemizce de benimsenen şekilde 24 saatlik çalışmada davacının en fazla 14 saat çalışabileceği ve bu 14 saatinde 3 saatinin fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.