Esas No: 2023/10030
Karar No: 2023/16352
Karar Tarihi: 31.10.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/10030 E.  ,  2023/16352 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/4018 E., 2023/456 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 25. ... Mahkemesi

SAYISI : 2018/377 E., 2019/624 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 04.10.2012-03.01.2015 tarihleri arasında davalı işverenin Kazakistan’da bulunan ... şantiyesinde altyapı formeni olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin haklı sebep gösterilmeden davalı işveren tarafından sonlandırıldığını ve işçilik alacaklarının ödenmediğini, son aylık ücretinin net 2.250,00 USD olduğunu, ücretinin bir kısmının elden verildiğini diğer kısmının ise bankaya yatırıldığını, sigorta primlerinin gerçek ücretinden düşük ödendiğini, haftanın yedi günü 07.00-21.00 saatleri arasında ve ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, hafta tatillerini ve yıllık izinlerini kullanamadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ile yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 04.10.2012-09.03.2013 tarihleri arasında davalı Şirketin Taksim-Yenikapı ... şantiyesinde ve 10.03.2013-03.01.2015 tarihleri arasında Kazakistan ... yol projesinde üst yapı formeni olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin projenin sona ermesi ve davacıya teklif edilebilecek başka bir pozisyon bulunmaması nedeniyle feshedildiğini ve tazminatlarının ödendiğini, davacının 04.10.2012-11.01.2014 tarihleri arasında aylık ücretinin net 1.117,00 USD ve 12.01.2014-16.08.2015 tarihleri arasında ise aylık ücretinin net 1.256,00 USD olduğunu, ücretinin yurt dışı ... sözleşmesi ile sabit olduğunu, ücretlerin banka yoluyla ödendiğini, davacıya 7.131,65 TL kıdem tazminatı, 1.575,94 yıllık izin ücreti, 126,00 USD 2015 Ocak ayına ait bakiye ücret alacağı, 59,00 USD 2015 Ocak ayına ait fazla çalışma ücret alacağı, 1.582.88 TL ihbar tazminatı, 3.113,43 TL ek ödeme ve 535,00 USD ek ödemelerinin yapıldığını, fazla çalışma, hafta tatili ve bayram çalışmalarının bordrolara yansıtılarak ödendiğini, toplam 54 gün izin kullandığını, banka yoluyla 1.535,94 TL net bakiye yıllık izin ücreti ödemesi yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının davalı Şirkette 04.10.2012- 03.01.2015 tarihleri arasında alt yapı formeni olarak, emsal ücret araştırması ve tanık beyanları nazara alınarak aylık net 2.250,00 USD ücretle çalıştığı, davacıya bir miktar kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapılmış olmakla ... sözleşmesinin tazminat ödemesi gerektirecek şekilde sona erdiği hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, davacının bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bulunduğu, işe giriş çıkış kayıtları sunulmadığından tanık beyanları ile davacının fazla çalışma yaptığını ve hafta tatili ve ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının 04.10.2012-11.04.2013 tarihleri arasındaki çalışmasının istifa ile sonlandığını ve hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, davacının 04.10.2012- 11.01.2014 tarihlerinde aylık ücretinin net 1.117,00 USD, 12.01.2014-16.08.2015 tarihlerinde ise aylık ücretinin net 1.256,00 USD olduğunu, bu durumun yurt dışı ... sözleşmesiyle sabit olduğunu, tüm ödemelerin banka kanalı ile yapıldığını ve davacının bankadan yapılan bu ödemelere hiçbir itirazda bulunmadığını, emsal işçi ücretleri dahi dikkate alınmadan sadece soyut davacı iddialarına ve davacı tanık beyanlarına itibar edilmesinin doğru olmadığını, davacı ile aynı dönem aynı şantiyede çalışan ve aynı mahiyetteki başka bir davada tanık olarak dinlenen A.Ş.'nin yaz ve kış aylarındaki çalışma sürelerinin farklılık gösterdiği şeklinde beyanda bulunduğunu, Yargıtayın yerleşik içtihatları doğrultusunda haftalık fazla çalışma süresinin 18 saatten fazla olamayacağını, ancak davacının haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığının kabul edildiğini, dolayısıyla bilirkişi tarafından Yargıtayın yerleşik içtihatlarının dikkate alınmadığını, hesaplamanın tanıkların çalışma süreleri ile sınırlı olarak yapılmadığını, davacı ile menfaat birliği içinde olan tanık beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğunu, haftada 7 gün çalışıldığı iddiası gerçek dışı olup şantiyede zaman zaman hafta tatilinde çalışma yapıldığını ve ücretinin ödendiğini, davacının bayram tatillerinde de kural olarak çalışmasının söz konusu olmadığını, ancak fiilen çalışılan bayram tatillerinin kendisine ödendiğini, dinî ve millî bayramların tespiti konusunda Kazakistan hukukunun dikkate alınması gerektiğini, işin yapıldığı ülkenin Kazakistan olması itibarıyla davalı Şirketin Kazakistan hukukunda yer alan eşit işe eşit ücret düzenlemesine uymasının gerektiğini, bu nedenle Kazak işçilerin ücretine tekabül eden kısmın ... işçilerin USD hesabına, bakiye kısmın ise TL hesabına yatırıldığını, tüm ödemelerin eksiksiz yapıldığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı tarafça sunulan istinaf dilekçesi incelendiğinde; yer alan çalışma sürelerinin eldeki dosya davacısı ile alâkalı olmadığı, istinaf itirazında dinlenen tanıklara ilişkin itirazlarının da eldeki dosya ile ilgisi olmadığı; UYAP ortamında yapılan incelemede, eldeki dava ile seri açıldığı anlaşılan 2018/376 Esas sayılı dosyaya (davacısı H.K olan ... Bölge Adliye Mahkemesi 47. Hukuk Dairesinin 2020/3247 Esas, 2022/2108 Karar sayılı dosya) sunulan dilekçenin içeriği gibi olduğu, değiştirilmediğinin anlaşıldığı, tespit edilen hizmet süresinde isabetsizlik bulunmadığı, davacının yurt dışında formen olarak çalıştığı, davalı işyerindeki kıdemi, tanık anlatımları, emsal ücret araştırma verilerine göre 2.250,00 USD ücret karşılığında çalıştığının kabul edilmesinin yerinde olduğu, tanık beyanları ile haftalık 45 saati aşan fazla çalışma yaptığının ve ayda iki hafta tatili günü ile ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının ispatlandığı, başka bir davada tanık olarak dinlenmiş olan A.Ş.'nin beyanının davalı vekilince bilirkişi kök raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunulduğu, bilirkişi ek raporunda bu anlatım esas alınarak kış ve yaz sezonu olarak hesaplama yapıldığı, dinî ve millî bayramların tespiti konusunda Kazakistan hukukunun dikkate alınması gerektiğine yönelik istinaf itirazına davacı tanığı S.Ç.'nin "...Bulunduğumuz ülkenin ve ...'nin resmi bayramlarında sürekli çalışıldı" şeklindeki anlatımı dikkate alınarak itibar edilmediğini, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile yukarıda belirtilen gerekçelere göre, davalının tüm istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı, hükümde kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediği gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; davacının 04.10.2012-09.03.2013 tarihleri arasında davalı şirketin Taksim-Yenikapı ... şantiyesinde ve 10.03.2013-03.01.2015 tarihleri arasında Kazakistan ... yol projesinde üst yapı formeni olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin projenin sona ermesi ve davacıya teklif edilebilecek başka bir pozisyon bulunmaması nedeniyle feshedildiğini ve tazminatlarının ödendiğini, davacının aylık ücretinin net 1.256,00 USD olduğunu, ücretinin yurt dışı hizmet sözleşmesi ile sabit olduğunu, ücretlerin banka yoluyla ödendiğini, davacıya 7.131,65 TL kıdem tazminatı, 1.575,94 yıllık izin ücreti, 126,00 USD 2015 Ocak ayma ait bakiye ücret alacağı, 59,00 USD 2015 Ocak yılına ait fazla mesai ücret alacağı, 1.582.88 TL ihbar tazminatı, 3.113,43 TL ek ödeme ve 535 USD ek ödemelerinin yapıldığını,davacının müvekkili Şirket nezdinde iki ayrı çalışma dönemi boyunca çalıştığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile hesaplanacak tazminatların yurt içi ve yurt dışı olmak üzere her çalışma dönemi için ayrı şekilde hesaplanması gerektiğini, fazla çalışma hafta tatili ve bayram çalışmalarının bordrolara yansıtılarak ödendiğini, Bölge Adliye Mahkemesince her ne kadar hükme esas raporda davacının yaz ve kış aylarındaki çalışma şartlarını gözeterek hesaplama yaptığını bildirmiş ise de bu hususta dosyaya sunulan tanıkların beyanları incelenmeksizin hüküm kurulduğunu, bilirkişi tanıkların çalışma süreleri ile sınırlı olmak üzere fazla çalışma hesaplaması yapması gerekirken Yargıtayın ilke kararlarına aykırı şekilde hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacı tarafça menfaat birliği içinde olunan tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğini, bilirkişi raporunun denetime elverişsiz olduğunu, davacının hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hatalı hesaplandığını, davacının yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığını ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; uygulanması gereken hukuk, davacının aylık ücret miktarı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, hesaplanması ve alacakların karşılığının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 8, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 59 ve 63 üncü maddeleri, aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 24 ve 27 nci maddeleri.

4. 5718 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hukuk seçimi, taraflarca açıkça yapılabileceği gibi zımni olarak da yapılabilir. Yabancılık unsuru taşıyan bir ... sözleşmesinin varlığı karşısında, ... hukukuna göre açılmış bir davada davalı tarafça en geç cevap dilekçesi ile yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönünde itirazda bulunulmaması yahut en geç ön inceleme duruşmasında tarafların hukuk seçimi konusunda anlaşmamış olmaları durumunda uyuşmazlığa uygulanacak olan hukukun ... hukuku olarak zımnen seçilmiş olduğunun kabulü gerekir. Buna göre somut uyuşmazlığa ... hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin davalı tarafa yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.