Esas No: 2016/3081
Karar No: 2017/14213
Karar Tarihi: 19.10.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/3081 E.  ,  2017/14213 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit-istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; tekstil işiyle uğraşıp kendi adına olan iş yerinin ikinci katında davalının 5496914 numaralı abonesi olduğunu, davalı kurum yetkililerinin bu aboneye ait sayaç üzerinde yaptıkları inceleme sonucunda seri numarası ile alt menüdeki seri numarasının değiştirildiğinden bahisle 21.11.2013 tarihinde sayaç değiştirme tutanağıyla söküldüğünü, yerine 610024477 seri nolu yeni bir sayaç taktıklarını, hakkında davalı tarafından 11/01/2014-2014/01 dönemini kapsayan 3.705 TL ve aynı dönemi kapsayan iki fatura ile 22.010,10 TL bedelli elektrik tahakkuku yapıldığını sökülüp götürülen sayaçla ilgili tanzim edilen faturalarda ilk okuma, son okuma tarihleri bulunmadığı gibi sayaç bilgilerinin yazılmadığını, okumanın yanlış yapıldığını, konuyla ilgili kendisine yeterli bilgi verilmediğini ileri sürerek bu tahakkuka dayalı olarak borcu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında 06.11.2014 tarihli dilekçesi elektriğin kesileceği yönündeki baskılar nedeniyle 27.05.2014 tarihinde fatura bedeli için ödeme yapıldığını belirterek 27.357,69 TL alacağın istirdatını istemiştir.

Davalı; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davacının sayaca müdahale etmek suretiyle kaçak elektrik kullandığına yönelik davalı tespitinin doğru olduğu nedeni ile, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 3.783,67 TL'nin ödeme tarihi olan 27.05.2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda yıllık ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazla talebin reddine karar verilmiş ,hüküm davalı tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

I-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıda yer alan temyiz itirazı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir

Dava, kaçak elektrik kullanımına dayalı borç tahakkukundan kaynaklanan menfi tespit, istirdat istemine ilişkindir

II-Yargıtay ...Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve ... düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişede etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Somut olayda; davalı kurumun 21.11.2013 tarihli 85457 nolu seri no'lu sayaç değiştirme tutanağı içeriğinden; 5496914 nolu elektrik aboneliği için sayacın etiketindeki seri no ile alt menüdeki seri numarasının farklı olduğundan sayacın kurum sayacıyla değiştirildiği, 23.11.2013 tarihli sayaç muayene kağıdı içeriğinde; sayacın

damgaları orjinal damgaları ile uyumlu olmadığı, optik port üzerinden ve sayaç ekranından okunan sayaç seri numarası etiket üzerindeki seri numarasından farklı olup, R fazında eksik kayıt yaptığından, kaçak işleminin uygun olduğu, 23.11.2013 tarihli labaratuvar test sonuçları dayanak yapılarak 06.12.2013 tarihli kaçak/usulsüz elektrik tunanağının tanzim edildiği anlaşılmıştır.Hükme esas alınan 03.07.2015 tarihli tek kişilik bilirkişi raporunda tahakkuk türlerine göre kaçak elektrik tüketim bedelinin Kayıp/kaçak bedeli, Dağıtım bedeli, İletim bedeli, PSH (Perakende satış hizmet) bedeli hariç hesaplamanın yapıldığı, yukarıda açıklanan karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerine göre tespit yapmadığı, anılan raporun Yargıtay denetimine açık ve yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, dosyanın 03.07.2015 tarihli bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişiye verilerek davalının itirazlarını da giderecek şekilde ek rapor alınarak, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak ( var ise dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ) bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine; ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.