Esas No: 2021/4977
Karar No: 2022/4675
Karar Tarihi: 11.10.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4977 E.  ,  2022/4675 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

İLK DRC. MHK. : Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve karşı davada alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın esastan reddine yönelik verilen hüküm davacı-karşı davalı vekilince duruşmasız, davalı-karşı davacı vekilince vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı vekili Avukat ... ... ile davacı-karşı davalı vekili Avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı iş sahibi belediye iddiasında ve karşı davaya ilişkin savunmasında, davalı yüklenici ile aralarında “Ereğli Ana Cadde Tanzimi” işine ve “... Ana Cadde Tanzimi” işine ilişkin 31.12.2014 tarihli sözleşmeler akdedildiğini, davalının iş programının gerisinde kalması sebebiyle ihtarla süre verildiğini, ancak verilen süreye rağmen imalatların tamamlanmaması üzerine her iki sözleşme için davalıya fesih bildirimi gönderildiğini, işin tamamlanamaması nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, ikinci en avantajlı teklife göre uğradığı zarar ve teminat tutarının güncellenmesi nedeniyle her bir sözleşme için 25.000,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 21.09.2020 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini toplam 913.366 TL’ye çıkarmıştır.

Davalı yüklenici şirket savunmasında ve karşı davaya ilişkin iddiasında, davacının sözleşme kapsamındaki alanları işe hazır bir şekilde teslim etmediğini, bir kısım yerlerin alt yapı işleri ile kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkılmış olduğundan işe başlayamadığını, iklim nedeniyle çalışılamayan günlerin süreye eklenmediğini, ...’daki işle ilgili sözleşmenin bir caddeye ilişkin olmasına rağmen cadde ve sokak yaptırılmak istendiğini, daha sonra ... ile Kurtköy arasındaki 8500 metrelik yolun yaptırılmak istendiğini, arada geçen süreler ile hazırlık sürelerinin eklenmediğini, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini belirterek asıl davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise sözleşmenin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle uğradığı zararlar için 10.000,00 TL’nin fesih tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte idareden tahsilini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; gecikme etkenlerini dikkate alarak Ereğli işine 36 ve 134 günlük, ... işine 51 ve 78 günlük süre uzatımlarının verildiği, yüklenicinin yeni sürelere göre iş programlarını verdiği ancak ilerleme kaydedemediği, ihale kapsamında olmayan imalatların verilen süreyi etkilemeyeceği, işin tasfiyeyi gerektirecek seviyede olmadığı, sözleşmelerin feshedilmesinde idarenin haklı ve menfi zarar isteminin yerinde olduğu, 12.02.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre kaçırılan fırsat yöntemi doğrultusunda yapılan hesaplamada idarenin zararının Ereğli işi için 221.604,49 TL, ... işi için 645.470,70 TL olduğu, her iki sözleşmede teminat mektuplarının fesih tarihi itibariyle güncellenmiş tutarlarının 582.010,33 TL olduğu, güncellenen tutar ile kesin teminatlar toplamı arasındaki farkın 50.010,33 TL olduğu, davacı idarece teminat güncelleme farkıyla ilgili herhangi bir kesinti yapılmadığı, menfi zarar kapsamında ise Ereğli işinde 74.942,43 TL, ... işinde 51.665,89 TL kesinti yapıldığının anlaşıldığı, davacının Ereğli işi için bakiye 146.662,06 TL, ... işi için bakiye 593.804,81 TL zarar alacağı ve 50.010,33 TL teminat güncelleme farkı alacağı olmak üzere toplam 790.477,20 TL alacağı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 790.477,20 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince yapılan değerlendirme neticesinde; düzenlenen hakediş raporlarına yüklenici tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin imzalandığı, davacının hakedişe itirazları Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddeleri uyarınca usulüne uygun şekilde yapılmadığından hakedişlerin kesinleştiği ve eksik ödemelere ilişkin yüklenicinin ikame ettiği davanın reddi kararının yerinde olduğu, ayrıca davacı-karşı davalı iş sahibinin menfi zararına ilişkin yapılan hesaplamada bulunan menfi zarardan yapılan kesintilerin yerinde olduğu, başkaca idare tarafından yapılmış bir kesinti bulunmadığı anlaşılmakla menfi zarara ilişkin davanın kısmen kabulü kararı yerinde olduğundan, istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, yüklenici her iki dava, iş sahibi sadece asıl dava yönünden temyiz etmiştir.

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin feshi nedeniyle kaçırılan fırsat menfi zararın ve teminat güncelleme fark bedellerinin ödetilmesi; karşı dava sözleşmenin feshinden kaynaklanan zararların ödetilmesi ve alacak istemlerine ilişkindir. Davacı-karşı davalı ... iş sahibi, davalı-karşı davacı şirket yüklenicidir.

1-Yüklenicinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalı-karşı davacı yüklenici vekilinin asıl dava bakımından aşağıda yer alan 2 numaralı bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125/III. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106) gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarına göre, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin, fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı, kalan imalâtların ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsatın) bulunup, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki fark ile ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağı ve hesaplamanın buna göre yapılması gerektiği kabul edilmektedir.

Somut olayda dosya kapsamına ve mahkemenin kabulüne göre, iş sahibince davalı yükleniciye süre uzatımları verilmesine ve yüklenici tarafından yeni iş programları sunulmasına rağmen imalatta ilerleme kaydedilemediği sabit olduğundan davacı-karşı davalı iş sahibinin haklı fesih sebebiyle 6098 sayılı TBK’nın 125/III. maddesi gereğince uygulamada kaçırılan fırsat diye adlandırılan menfi zararını talep etmesi mümkündür. Her ne kadar mahkemece 17/10/2019 tarihli celsenin 1 nolu ara kararı ile yapılan bilirkişi görevlendirmesinde açıkça ve ayrıntılı olarak kaçırılan fırsat yöntemine göre hesaplama yapılması istenmişse de, hükme esas alınan bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişi heyetince görevlendirme ara kararının gerekleri yerine getirilmeksizin, yüklenici tarafından kısmi imalat yapıldıktan sonra iş sahibince sözleşmenin feshedilmesi sebebiyle kalan işin ikmal işi niteliğinde olacağı gözetilmeden, fesih sebebiyle yarım kalan işin aynı şartlarda ve makul sürede yeni istekliye ihale edildiği durumda her 2 sözleşme için de en avantajlı 2. teklife konu bedelle yaptırılabileceği belirtilmek suretiyle denetime elverişli olmayan tespit ve değerlendirmeye yer verildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan menfi zarar hesabının da taraflar arasında akdedilen ve bilahare iş sahibince feshedilen sözleşmede yer alan bedel ile davalıdan sonra en avantajlı teklifi sunan isteklinin teklif ettiği bedel arasındaki farkın kalan iş miktarına oranlanması suretiyle yapıldığı anlaşıldığından, hükme esas alınan işbu raporun içtihatlara uygun olduğundan söz edilemeyecektir. Ayrıca menfi zarar hesabı yapılırken gözetilecek olan geçici kabul kesintileri olan ... işinde 51.665,00 TL ve Ereğli işinde 74.942,43 TL’nin de iş sahibince yüklenici hakedişlerinden kesilmek suretiyle yükleniciye ara hakedişlerle ödeme yapıldığı anlaşıldığından, işbu kesintilerin idarece yapıldığı ... önünde bulundurulmak suretiyle zarar hesaplama yapılması gerekmektedir.

Yine teminat güncelleme bedellerinin tahsiline yönelik talep değerlendirilirken ... işinde 23.848,03 TL ve Ereğli işinde 25.711,06 TL tutarlı teminat güncelleme fark bedellerinin fesih hakedişlerinden mahsup edilmek suretiyle yükleniciye ödeme yapıldığı anlaşıldığından işbu davada ıslahla artırılan tutarlara yeniden hükmedilmesi mükerrer tahsilata yol açacağından, bilirkişilerce yapılacak hesaplama neticesinde fesih hakedişlerinde yer alan ve yüklenici alacağından mahsup edilen tutarları aşan kısım bulunuyorsa teminat güncelleme fark bedeli olarak bu miktarlara hükmedilmesi gerektiği ... önünde bulundurulmak suretiyle hesaplama yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, mahkemece uyuşmazlık konusu hakkında uzman yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulduktan sonra uygulamada kaçırılan fırsat diye adlandırılan menfi zarar miktarı konusunda yukarıda açıklanan yönteme göre gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, bulunacak menfi zarara, varsa fazla ödeme, gecikme cezası, güncellenmiş teminat miktarı eklenip, geçici kabul kesintileri mahsup edilerek bulunacak miktar üzerinden hüküm kurulması gerekirken, menfi zarar hesabı hususunda yanılgılı değerlendirme ve yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

3-Yüklenicinin karşı davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve özellikle karşı davada ileri sürülen geçici kabul kesintilerinin iadesi talebinin asıl davadaki menfi zarar hesabında mahsup kalemi içinde kalmasına, ileri sürülen haksız feshe dayalı tazminat talebinin de idarece yapılan fesih işleminin haklı görülmesi sebebiyle verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalı-karşı davacı yüklenici vekilinin karşı davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

4-İş sahibinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Ereğli işinde 74.942,43 TL tutarlı geçici kabul kesintisinin hükme esas alınan 12.02.2020 tarihli raporu düzenleyen bilirkişilerce yapılan hesaplamada mahsup edildiği ancak yerel mahkemece menfi zarar hesabı yapılırken aynı tutarın toplam zarar miktarından yeniden düşülmesi suretiyle mükerrer mahsuba yol açılması doğru görülmemiş, yanılgılı değerlendirme ile eksik alacak miktarına hükmedilmesi sebebiyle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle yüklenici vekilinin karşı davada tüm, asıl davada sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle yüklenici vekilinin asıl davadaki temyiz itirazının kabulü ile kararın asıl davada davalı yüklenici yararına, 4. bentte açıklanan nedenlerle iş sahibinin asıl davadaki temyiz itirazının kabulü ile kararın asıl davada davacı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan taraflara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine, karşı dava yönünden fazla yatırılan harcın istek halinde davalı-karşı davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 11.10.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.