Esas No: 2016/9666
Karar No: 2019/36217
Karar Tarihi: 22.10.2019

**7. Ceza Dairesi         2016/9666 E.  ,  2019/36217 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5411 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I)Müştekiler ... ve ... vekili, müştekiler ... ve ... vekili ile müşteki ... vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Açılan kamu davasının niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müştekiler ..., ..., ..., ... ve ...'ın davaya katılmalarına karar verilmesi hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermeyeceğinden, müştekiler ... ve ... vekili, müştekiler ... ve ... vekili ile müşteki ... vekilinin temyiz inceleme isteklerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II)Sanık müdafiileri, katılan ... vekili ve BDDK vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

01/03/2002-31/10/2005 tarihleri arası katılan ... ... Şubesi şube yetkilisi, 01/11/2005-09/01/2009 tarihleri arası ise anılan şubenin operasyon yönetmeni olarak görev yapan sanık hakkında 30/09/2003-27/11/2008 tarihleri arasında 12 mudinin hesabından mudilerin bilgisi, talimatı ve onayı olmaksızın düzenlenen imzasız, sahte imzalı veya şubede bulunamayan tediye fişleri ile para çektiği veya havale işlemleri yaptığı, bu maksatla bankada bulunan diğer personele gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu, noksanlıkların anlaşılmasını engellemek için hesaplar arasında para aktarımı yaptığı ve böylece bankaya ait paraları zimmetine geçirdiği iddiası ile kamu davası açılmış olup, sanık aşamalardaki savunmalarında; emekli olmasının da etkisiyle diğer personelin gerçekleştirmiş olabileceği şubedeki usulsüzlüklerin kendisine mal edildiğini, şube müdürü ile aralarında problem bulunduğunu, iftira ve güveni kötüye kullanma suçlarından şube müdürü hakkında Cumhuriyet Savcılığı'na şikayette bulunmuş olduğunu, iddiaların şube müdürü ve bazı müşterilerle birlikte kurgulandığını, hiçbir zaman sahtecilik yapmadığını, zimmetine para geçirmediğini, iddianamede belirtilen hiçbir eylemi kabul etmediğini, suçsuz olduğunu belirttiği,

Dosya kapsamından; mudilerden ... ve ... ile çocuklarına ait hesaplardan yapıldığı ve zimmete vücut verdiği iddia olunan işlemlerin bir kısmının sanık tarafından, diğer tüm işlemlerin ise şubedeki diğer banka personeli tarafından gerçekleştirildiği,... Bank Teftiş Kurulu Başkanlığının 19/11/2009 tarihli cevabi yazısında; mudiler ..., ... ve ...’ın şikayeti ve maddi talebinin bulunmadığının, mudi ...’nın ise 19.12.2008 tarihinde ... Bankası ... Merkez Şubesi nezdindeki hesabına talep ettiği tutarın faizi ile birlikte yatırıldığını belirterek şikayetinden vazgeçtiğinin, söz konusu müşteriler yönüyle müşteri ve banka zararının oluşmadığının, ... ve ... isimli müşterilerin hesaplarında yapılan işlemler az sayıda ve sanık ... tarafından yapılan suiniyetli işlemleri ayırt etmek mümkün olduğundan banka tarafından ...’a gecikme faizi dahil 52.946,18 TL ve 8.771 USD'nin, ...’a 8.400 TL'nin iade edilerek ödendiğinin, bankanın bu mudilere ilişkin toplam zararının 61.346,18 TL ve 8.771 USD olduğu, ... ..., ... ve ...’e ilişkin usulsüz işlemlerle ilgili bir kısmının eski tarihli olması, iki ailenin üyelerine ait çok sayıda işlem bulunması, anılan müşterilerin ... ile çok yakın dostluklarının bulunması, telefonla yaptırılmış işlemlerin bulunması, müşterilerin bu tarihe kadar hesap bakiyesi ile ilgili herhangi bir itirazda bulunmamaları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu kötü niyetli işlemler ile iyi niyetli işlemleri ayırt etmenin zor olduğu, usulsüz işlemlerin toplam tutarı tespit edilemediğinden başlayan yargı sürecinin sonuna göre hareket edilmesinin uygun olacağının değerlendirildiğinin belirtildiği, banka müfettişleri bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 19/04/2010 tarihli bilirkişi raporunda; dosyada mevcut banka müfettişi raporlarının oldukça yüzeysel incelemeler sonucunda, yeterli belge ve bilgiyi ihtiva etmeyen, genel ifadelere dayanarak düzenlendiğinin, işlem çokluğu dikkate alındığında tüm işlemlerin günlük hareket bazında detaylı bir incelemeye tabi tutularak ulaşılacak sonuçlara göre rapor düzenlenmesi gerekirken, banka müfettişlerince adeta örnekleme yoluna başvurulduğu, bazı müşterilere ait hesaplara ilişkin olarak usulsüz olduğu iddia olunan tediye fişleri örneklerinin dahi raporlara eklenmediği gibi dava dosyasına da ibraz edilmediği, detay tespitlerin savcılık ve mahkeme kanalıyla yapılmasının sağlanmaya çalışıldığı, mudi bazlı olarak raporda belirtilen eksikliklerin tamamlanması neticesinde değerlendirme yapılabileceğinin belirtildiği, mahkemece anılan raporda belirtilen eksikliklerin giderilmesine çalışıldıktan sonra aynı bilirkişilerden alınan 23/08/2010 tarihli (ek) bilirkişi raporunda; mudi ...'in hesabından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, 16/09/2008 tarihinde hesaba yatan 28.776 USD miktarındaki tutarın, aynı gün 76 numaralı fişle tediye edildiği, ancak 16/09/2008 tarih ve 76 numaralı fişin mahkemeye sunulamadığı, bu nedenle fiş üzerinde müşteri imzasının bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise sahte olup olmadığının

belirlenemediği, bu nedenle mudi ... hesabıyla ilgili bir kanaate varılamadığı, ... ve ...'nın hesaplarından gerçekleştirilen işlemlerin kullanma zimmeti mahiyetinde olup basit zimmet olarak nitelendirilmesi gerektiği,...'ın hesabından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, müşteri hesabının usulsüzlüğe konu edildiği yönünde şüphe oluşsa da yurt dışında ikamet eden mudinin ifadesine başvurulamadığından mevcut delillerin, işlemlerin zimmet olarak nitelendirilmesi için yeterli olmadığı, ...'in hesabından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, mudinin mahkeme huzurundaki beyanı dikkate alındığında, müşterinin işlemlere icazetinin bulunduğu, bu işlemlerle ilgili sanığa suç isnadında bulunulmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği, ...'ın hesabından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, grafoloji raporunda ihtilafa konu 4 adet tediye fişindeki imza ile mudinin mukayese imzaları arasında gerekli karşılaştırma yapılmış ise de tetkik konusu imzalar ve mukayese imzaların basit yapıda el hareketlerinden müteşekkil olmaları ve kişiye atfedilebilecek karakteristik özellikleri yeterince ihtiva etmemeleri sebebiyle, imzaların mudinin eli ürünü olup olmadığı hususunda kanaat belirtilemediğinden...'ın hesabından gerçekleştirilen işlemler hakkında kanaat oluşturmanın mümkün olmadığı, bu nedenle işlemlerin zimmet olarak nitelendirilemeyeceğinin, ...''ın hesabından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, sanığın işlemleri müşteri imzası bulunmayan 2, bulunamayan 1, sahte imzalı 3 tediye fişi ile gerçekleştirdiği, 46.399 TL ve 8.771 USD ile toplamda 57.528,95 TL'yi zimmetine geçirdiğinin, eylemlerin basit zimmet olduğunun belirtildiği, ...'ın hesabından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, sanığın müşteri imzası bulunmayan 21/05/2008 ve 11/06/2008 tarihli 2 ayrı EFT işlemi ile ...Bankası Kapalı... Şubesinde bulunan ... adlı şahsın hesabına gönderdiği toplam 8.400 TL'yi zimmetine geçirdiği, eylemin basit zimmet olduğu, ... ve ...'nin hesaplarından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, sanığın toplam 128.089,69 USD ile 9.478,32 Euro miktarındaki parayı imzasız veya sahte imzalı tediye fişleri ile zimmetine geçirdiği, eylemlerin basit zimmet olduğu, ..., ... ile müşterek çocukları ... ve ...'in hesaplarından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, 19/04/2010 tarihli önceki raporda belirtilen ve eksik olduğu ifade edilen türden bir incelemenin banka veya müfettişlerince yapılmadığı, bunun yerine daha önce düzenlenen ve dosyada mevcut olan müfettiş raporlarının gönderildiği, eczacı olan ... ve eşi ...'in kesin bir zarar rakamı telaffuz edemedikleri, iddialarına konu toplam tutarın 360.000 TL ile 636.000 TL arasında değiştiği, mevcut bilgi ve belgeler ışığında ... ailesi fertlerine ait hesapların zimmet eylemine konu edilip edilmediği, bahse konu hesaplar zimmet eylemine konu edilmiş ise zimmet miktarının ne olduğu hususunda kanaat oluşturulmasının mümkün olmadığı, ..., ..., ... ve ...'nin hesaplarından ele geçirilen zimmet miktarının 54.799 TL, 136.860,69 USD ve 9.478,32 EURO olmak üzere toplam 255.042,45 TL olduğunun belirtildiği, emekli banka müfettişi/müdürü ve emekli banka müdürleri olan ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 01/11/2010 havale tarihli bilirkişi raporunda; sanığın mudilerin hesaplarından mudilerin bilgisi, onayı, talimatı olmadan paralar çekip zimmetine geçirdiği şeklindeki iddiaların, mevcut bilgi ve alınan ifadeler ile müfettiş raporlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda kanıtlanmasının mümkün olmadığının belirtildiği, mahkemece bilirkişi raporları

arasındaki çelişkinin giderilmesi maksadıyla alınan, ceza ve ceza muhakemesi hukuku öğretim üyesi Pof. Dr. ..., Finans- Bankacılık ve İktisat Bölümü öğretim üyesi Prof. Dr. ... ve emekli banka müdürü ... tarafından düzenlenen 09/10/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda; ... ailesine ait hesaplardan yapılan çekilişlerin sanığın bilgisayar şifresiyle, diğer mudilere ait fişlerin şubedeki diğer yetkili personel tarafından gerçekleştirildiği, mudilerin hesaplarından sanık tarafından temellük kastıyla paralar çekilerek mal edinildiğine ilişkin kesin ve inandırıcı delillerin bulunmadığı, banka incelemesinde de zimmet miktarının tespit edilerek borç kabulüne ilişkin çalışmanın yapılmadığı, dolayısıyla oluşan banka zararının bulunmadığının belirlendiğinin belirtildiği, ... ailesine ait hesaplardan usulsüz işlemlerle kendilerine havale yapılan ve kendisi de mudi ... gibi eczacı olan ...'ın beyanında; ... ve ...'i tanımadığını, sanık ile mudiler arasındaki ilişkiden haberdar olmadığını, kendisine ait hesaplarda değişiklik olmadığını belirttiği, yine 13/09/2006 tarihli havale lehtarı ...'nın beyanında; ...ilinde turizm seyahat acentası işletmekte olduğunu, birçok insan tarafından kendilerine para havalesi yapılıyor olduğundan söz konusu işlemi hatırlamasının mümkün olmadığını belirttiği, diğer havale lehtarları olan ...( işlem tarihi 22/06/2006), ...( işlem tarihleri 27/02/2006, 10/10/2008, 28/11/2008) ve ...( işlem tarihleri 16/10/2003 ve 10/11/2003)'ın ise beyanlarına başvurulmadığı,

UYAP kayıtlarında yapılan inceleme ve dosyada mevcut, celbedilen ilgili mahkeme dosyası belge örneklerine göre; davacı mudiler ... ve ... tarafından... Bank A.Ş aleyhine açılan tazminat davasında Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/09/2013 tarih ve 2009/232 Esas, 2013/596 Karar sayılı karar ile ''davacıların, davalı banka nezdinde mevduat hesabı açtıkları ve hesabın işletildiği, ihbar üzerine banka operasyon yönetmeni ... tarafından mevduat sahiplerinin izni ve bilgisi olmadan hesaplarından çekilen paraların başka alanda kullanıldığının ortaya çıktığı, davalı banka, davacılar ile çalışanı ...'un birlikte hareket ederek bankanın kontrolü ve egemenlik alanı dışında borsa işlemleri yaptıkları ve hesapların bu şekilde boşaltıldığını iddia etmiş ise de, bu konunun ispatlanamadığı, dolayısıyla BK'nın 100. maddesi doğrultusunda bir kurtuluş kanıtı getiremediği, birer itimat kurumları olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorunda oldukları, bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları, davacıların hesabından yapılan ödemelerin davacıların izni ve bilgisi dahilinde yapılmadığı, dekontlardaki imzaların davacılara ait olmadıklarının tespit edildiği, dolayısıyla bu ödemelerin davacılara yapıldığı hususunun ispatlanamadığı, yine davalı banka çalışanı ...'un eylemleri ve sonuçta oluşan zarar sebebi ile davacıların şahsiyet hakkının saldırıya uğradığından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile toplamda 240.931,26 USD'nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca ABD Dolarına uygulanan faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya dair istem ile manevi tazminat davasının reddine'' karar verildiği, anılan kararın ise Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 19/11/2014 tarih ve 2014/3907 Esas ve 2014/17915 Karar sayılı kararı ile inceleme konusu dosyadaki karar tarihinden önce onandığı, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin de 04/06/2015 tarihinde reddedildiği, davacı mudiler ... ve ... tarafından...Bank A.Ş aleyhine açılan alacak davasında Malatya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 28/05/2012 tarih ve 2009/415 Esas, 2012/257 Karar sayılı kararı ile ''... davacıların, davalı banka nezdinde mevduat hesabı açtıkları ve hesabın işletildiği, ihbar üzerine banka operasyon yönetmeni ... tarafından mevduat sahiplerinin izni ve bilgisi olmadan hesaptan çekilerek başka alanda kullanıldığı, davacıların hesabından yapılan ödemelerin davacıların izni ve bilgisi dahilinde yapılmadığı, davacılara ödendiği hususunun ispatlanamadığı, ortaya çıkan zararlardan güven kurumu olan bankanın sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile, 402.385,29 TL, 8.611 ABD Doları ve 8.513 Euro'nun davacıların mevduat hesaplarından çekildikleri tarihten itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine'' karar verildiği, anılan kararın ise Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 29/05/2014 tarih ve 2014/1149 Esas ve 2014/10004 Karar sayılı kararı ile inceleme konusu dosyadaki karar tarihinden önce sanık hakkındaki ceza davasının sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği gerekçesi ve diğer gerekçelerle bozulduğu,

Mahkemece esasen 23/08/2010 tarihli (ek) bilirkişi raporuna dayanılarak; mudiler ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a yönelik toplam zimmet miktarının 255.042,45 TL olduğu, ..., ... ve ... adlı diğer mudilere yönelik zimmet suçunun varlığını ispatlayacak delillere ulaşılamadığı, mudiler ..., ... ve müşterek çocukları yönüyle ise 23/08/2010 tarihli (ek) bilirkişi raporundan ayrılınarak sanığın zimmet suçunu işlediği ancak zimmet miktarının tam olarak tespit edilemediği kabul edilerek, sanığın zincirleme basit zimmet suçundan mahkumiyetine karar verildiği olayda, ... - ..., ...-... tarafından açılan asliye hukuk ve ticaret mahkemesindeki dava dosyalarının incelenerek, gerektiğinde dosya arasına alınıp ek bilirkişi incelemesi yaptırılması, bu kapsamda ... ve ...'nin hesapları ile ilgili olarak ticaret mahkemesince adı geçen mudilere 240.931,26 USD ödenmesine hükmedilmesine karşın mudilerden ele geçen zimmet miktarının hükme esas alınan 23/08/2010 tarihli (ek) bilirkişi raporunda 128.089,69 USD ve 9.478,32 Euro olmak üzere toplam 189.113,50 Tl olduğunun kabul edilmesi karşısında, bu konuda bilirkişi heyetinden ek rapor alınması, mudi ...'ın dinlenilmesi, havale lehtarları ...( işlem tarihi 22/06/2006), ...( işlem tarihleri 27/02/2006, 10/10/2008, 28/11/2008) ve ...( işlem tarihleri 16/10/2003 ve 10/11/2003) ve Tuncay Korkmaz( işlem tarihleri 21/05/2008, 11/06/2008) dinlenilerek sanık ve ilgili mudileri tanıyıp tanımadıkları, kendilerine mudilerin hesaplarından gönderilen havale/EFT işlemlerinin dayanağının ne olduğunun sorulması, ... ailesinin hesaplarından gerçekleştirilen işlemler yönüyle 19/04/2010 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen eksiklikler konusunda ayrıca katılan bankadan araştırma yaptırılması, adli emanetin 2010/380 sırasında kayıtlı ... ailesine ait hesap cüzdanları ile 2010/976 sırasında kayıtlı ... ailesine ait hesap cüzdanları üzerinde elle doldurulan yazı ve rakamların sanığın eli ürünü olup olmadığı hususunda grafolojik inceleme yaptırılması ve gerektiğinde ek bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi yerine 10 mudi yönüyle 01/11/2010 havale tarihli ve 09/10/2015 havale tarihli bilirkişi raporları yerine 23/08/2010 tarihli (ek) bilirkişi raporuna neden itibar edildiği de açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

1.Sanık hakkında tayin olunan adli para cezasının 10 eşit taksitle tahsiline karar verilirken “kararın kesinleşme tarihinden itibaren birbirini takip eden birer aylık ara ile 10 taksit şeklinde sanıktan tahsiline,” denilmek suretiyle, 5275 sayılı Yasanın 106/2 ve 20/3 fıkralarına aykırı davranılarak adli para cezasının ilk taksitinin derhal tahsili sonucunu doğuracak ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması,

2.24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi,

3.5411 sayılı Yasanın 160. maddesinde öngörülen zimmet suçunun niteliği gereği, atılı suçtan doğrudan zarar görmeyen mudiler ..., ..., ..., ...'nin müdahilliklerine karar verilip lehlerine maktu vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiileri, katılan ... vekili ve BDDK vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.