Esas No: 2013/2996
Karar No: 2014/1448
Karar Tarihi: 04.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/2996 E.  ,  2014/1448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İnegöl 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/12/2012

NUMARASI : 2011/180-2012/627

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davalı vekilince de duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, aylık ücret, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiğini, tazminat alacaklarına hak kazanmadığını, sair ödenmemiş işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının çalışma süresi, aylık ücret miktarı ve dava konusu ücret alacaklarının hesaplanması noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, dava dilekçesinde davacının 1989 yılından itibaren aralıksız şekilde 07.02.2011 tarihine kadar çalıştığı iddia edilmiş, işverence ise davacının hizmet süresinin sosyal güvenlik kurumu kayıtlarında gösterildiği şekilde olduğu savunulmuştur.

Mahkemece, davacının çalışma süresinin belirlenmesinde sosyal güvenlik kurumu kayıtlarının esas alındığı açıklanarak, davacının 01.01.1997-07.02.2011 tarihleri arasında aralıksız şekilde davalıya ait işyerinde çalıştığı kabul edilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu'nun 20.07.2011 havale tarihli yazısının ve yazı ekinde gönderilen kurum kayıtlarının incelenmesinden, davacının 01.01.1997-10.12.1998 ve 19.08.2002-28.02.2011 tarihleri arasında aralıklı iki dönem halinde çalışmasının kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Dinlenen davacı tanıklarının, davalıya ait işyerinde işe giriş tarihleri itibariyle davacının sigortasız çalıştığı iddia edilen süreleri bilmeleri mümkün değildir. Davalı tanıklarının da, davacının işe giriş tarihi ve çalışma süreleri hakkında bilgileri yoktur.

Dosya kapsamına göre, davacı tarafça sosyal güvenlik kurumu kayıtlarının aksi, usulüne uygun delillerle kanıtlanmamıştır. Bu halde, Mahkemenin sosyal güvenlik kurumu kayıtlarının esas alınması gerektiği yönündeki gerekçesi yerinde ise de, çalışma süresinin 01.01.1997-07.02.2011 tarihlerinde arasında aralıksız kabul edilmesi yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere hatalıdır. Anılan davacının 01.01.1997-10.12.1998 ve 19.08.2002-07.02.2011 tarihleri arasında aralıklı iki dönem halinde çalıştığı kabul edilerek, dava konusu alacaklar yeniden değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

3- Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı taraf aylık ücret miktarının net 1.400,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur.

Davacı vekilince dosya kapsamına sunulan belgelerden, davacının elektrik tesisatçılığı branşında kalfalık belgesine sahip olduğu ve ilkokul mezunu olduğu anlaşılmaktadır. Dinlenen taraf tanıkları, davacının elektrik ustası olarak çalıştığını bildirmiştir.

Mahkemece, meslek odasından bildirilen emsal ücret miktarı nazara alınarak aylık ücretin net 750,00 TL olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, yapılan emsal ücret araştırmalarında, davacının nitelikleri gereği gibi bildirilmemiş, işçinin kıdeminin ise iddiası gibi yirmiyıl olduğu belirtilmiştir. İlgili sendikadan, emsal ücret miktarı sorulmuş ise de, yazı cevabının dosyaya girmemesine rağmen akibeti sorulmamış, nihayetinde yazı cevabının beklenilmesinden vazgeçilmiştir. Bu haliyle yapılan emsal ücret araştırmaları yetersiz olup, her iki tarafın da bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmüştür.

Anılan nedenle, yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, sahip olduğu mesleki yetkinlik belgesi ve eğitim durumu bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

3- Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda mahkemece, davalının ispat yükünü yerine getirmediği gerekçesiyle, davacı işçinin tüm çalışma süresi boyunca yıllık izin hakkını kullanmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, davalı vekili yemin deliline de dayanmış olup, mahkemece tarafa yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılmamıştır. Anılan nedenle, yemin deliline dayanan davalı vekiline, yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılarak, sonuca göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 225. ve devamı maddeleri uyarınca işlem yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4-Davalı vekilince, davanın ıslahına karşı süresinde zamanaşımı def'i ileri sürülmesine rağmen, mahkemece fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi hatalı olmuştur.

5-Aylık ücret miktarının net 750,00 TL ( brüt 1.046,70 TL) olduğunun kabulüne göre de, davacının ödenmemiş yedi gün karşılığı aylık ücret miktarı bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere brüt 244,23 TL tutarında olup, mahkemece aylık ücret alacağının brüt 144,23 TL tutarında hüküm altına alınması hatalıdır.

6-Davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin belirlenmesinde, hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen miktarların dikkate alınmaması gerekirken, yazılı şekilde anılan tutarların da dikkate alınarak vekalet ücretinin belirlenmiş olması da bir diğer hatalı yöndür.

Yukarıda yazılı sebeplerden, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.