Esas No: 2016/1246
Karar No: 2016/4735
Karar Tarihi: 10.05.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/1246 E.  ,  2016/4735 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar...), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (sanıklar ...)

HÜKÜM : Sanıklar..ile...ın atılı suçlardan ve sanıklar ...ile ...'ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetlerine

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin sanıklar... ile ... ve sanıklar müdafilerince temyiz edilmesi ve sanıklar... ile... müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 04.05.2016 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanıklar ... müdafilerine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık ... müdafii Av. ...'ın duruşmaya gelmediği, 03.05.2016 tarihinde göndermiş olduğu telgraf ile mesleki mazeretinin olduğu ancak mesleki mazeretinin açıkca bildirilmediği anlaşıldı.

Sanık ... müdafii Av. ...'ın mesleki mazeret talebinin reddine,

Sanık ... müdafii Av. ...'ın mesleki mazeret talebinin reddine,

Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya devam olundu.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnamelere dayanarak sanık ... adına gelen Av.... ile sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar ... ve ... haklarında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanıklar müdafileri temyiz layihalarını açıklayarak savunmalarda bulunup müvekkilleri haklarındaki hükümlerin BOZULMASINI istediler.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözleri sorulan sanıklar müdafileri savunmalarına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 25.05.2016 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanıklar ... ile... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanıklar ... ile ... haklarında çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıklar ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan zamanaşımı süresince kamu davası açılması mümkün görülmüştür.

Sanıklar Süleyman ile ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 109/1. maddesine göre belirlenen 2 yıl hapis cezalarında, aynı Kanunun 109/3-b,f maddesi uyarınca bir kat arttırım yapıldığında 4 yıl yerine 3 yıl olarak belirlenen cezalar üzerinden TCK'nın 109/5, 62/1 maddeleri uygulandığında sonuç cezaların 5 yıl yerine 3 yıl 9 ay olarak eksik tayini aleyhe temyiz olmadığından, ayrıca dosya içeriğine göre, sanıklar ... ile ...'in eve götürdükleri mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu cebir veya tehditle gerçekleştirdiklerine ilişkin somut delil bulunmadığı, cebir veya tehdidin olmadığı ve mukavemetin kırılmasına da katkıda bulunulmadığı hallerde "suçun birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesinden söz edilemeyeceği ve buna bağlı olarak TCK'nın 103/3 maddesinin uygulanmayacağı gözetilmeden, haklarında anılan maddenin tatbik edilmesi ise mağdurenin olaydan dolayı ruh sağlığının bozulması sebebiyle aynı Kanunun 103/6. maddesinin uygulanması karşısında sonuç ceza miktarları değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ...ve ... ile sanıklar ... müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin çıkartılarak yerlerine "Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar ... ile ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Sanık ...'in 2011 Mart ayı ile 2012 Ağustos ayı içerisinde gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle atılı suçlardan iki kez mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, hakkında TCK'nın 43/1. maddesi uygulanarak cezanın eksik belirlenmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriğine göre, sanıkların suç tarihlerinde on beş yaşından küçük mağdureye karşı eylemlerini tehdit veya cebir kullanarak işledikleri sabit olmadığından haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunda TCK'nın 103/4. maddesiyle arttırım yapılıp, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ise 109/1. maddesi yerine, 109/2. maddesi uyarınca hükümleri kurulması,

Kabul ve dosya içeriğine göre, sanıklar ... ile ...'ın eve götürdükleri mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu cebir veya tehditle gerçekleştirdiklerine ilişkin somut delil bulunmadığı, cebir veya tehdidin olmadığı ve mukavemetin kırılmasına da katkıda bulunulmadığı hallerde "suçun birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesinden" söz edilemeyeceği ve buna bağlı olarak TCK'nın 103/3. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden, haklarında anılan maddenin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,

Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar ... ile... müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.10.05.2016 tarihinde verilen işbu karar 25.05.2016 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından ... hazır olduğu halde sanıklar müdafilerinin gıyaplarında tefhim olundu.