Esas No: 2023/2272
Karar No: 2023/6792
Karar Tarihi: 09.05.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/2272 E.  ,  2023/6792 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi.

Davacı ve davalı vekillerince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09.05.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ... ile davacı vekili Avukat ... ... ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilin davalı işverenin Irak'taki işyerinde 01.11.2011-19.04.2013 tarihleri arasında topoğraf olarak aylık net 3.100,00 USD ücretle çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, davacıdan tazminat ve ücretlerinin ödeneceği taahhüt edilerek ibraname alındığını ancak tazminata ilişkin kısmi bir ödeme yapıldığını, diğer alacaklarının hiç ödenmediğini, davacının 2012-2013 yılına ilişkin ücretlerinin eksik olarak yatırıldığını, davacının fazla çalışma yapmasına rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, tüm hafta tatillerinde çalıştığını, dinî bayramların ilk günü dışında ulusal ... ve genel tatil günlerinde çalıştığını, ücretlerinin ödenmediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücreti ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının davalı Şirkette 17.02.2004 tarihinde topoğraf olarak çalışmaya başladığını, 18.04.2013 tarihinde çalışma yaptığı projenin bitmesinden sonra davalı Şirkette fiilen çalışmadığını, davacının çalıştığı projenin sona ermesi üzerine davalı Şirketin farklı bir projede davacıya iş göstermiş olduğu hâlde davacının bu teklifi kabul ederek işe başlamadığını, 19.08.2013 tarihine kadar davacının çalışmasını bekleyen davalı Şirketin bu tarihte davacının iş sözleşmesini feshettiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarını ödediğini, davacının yurt dışı hizmet sözleşmesinde ücretinin brüt 600,00 USD olarak belirlendiğini ve tüm yasal haklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; işin bitmesinden sonra 18.04.2013 tarihinde davacının çalışmasına işveren tarafından son verildiği, fesih sonrasında davacıya kısmi kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı, davacının bakiye alacaklarının olduğunun anlaşıldığı, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılacak şekilde sona erdiğini, davacının ücret alacaklarının 2012 ve 2013 yıllarında eksik ödendiğini ileri sürdüğünü, ancak aylık ne kadar eksik ödendiğini ve ne kadar ücret alacağının olduğunu belirtmediği, davacının banka hesap ekstreleri incelendiğinde 2008-2014 yılları arasında ödemeler yapıldığının görüldüğü, davacının ücret alacağı talebinin açık olmaması nedeniyle bu alacağın reddine karar verildiği, davacının davalı işyerinde 17.02.2004 tarihinden 19.04.2013 tarihine kadar çalıştığı, son ücretinin dinlenen tanık beyanları, bordrolar, emsal yazı cevapları ve tüm dosya kapsamına göre net 2.780,00 USD olduğu, haklı nedenle fesih hâllerini ispat yükü kendisine düşen işverenin haklı fesih nedenlerini ispatlayamadığı, yıllık izinlerinin tamamının kullanıldığını işverenin ispatlayamadığı, davacı işçinin tanık beyanları ile fazla çalışma yaptığını ispatladığı, davacı işçinin haftalık 18 saat fazla çalışma yapıp ulusal ... ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinin bir kısmında çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin 17.02.2004 - 19.04.2013 tarihleri arasında 9 yıl, 2 ay, 2 ... çalıştığı Mahkemece kabul edildiği hâlde kabul edilen hizmet süresine göre hesaplama yapılması gerekirken fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacakları için 01.11.2011 - 19.04.2013 tarihleri için hesaplama yapılarak maddi hata yapıldığını, zamanaşımı dikkate alındığında zamanaşımına uğramayan 24.06.2010-19.04.2013 tarihleri arasındaki dönem için hesaplama yapılması ve emsal kararların dikkate alınması gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Mahkeme tarafından davacının ücretinin yanlış belirlendiğini, yanlış tespit edilen 2.780,00 USD üzerinden hükme bağlanan alacakların belirlenmesininde hatalı olduğunu, davacı tanıklarının müvekkiline karşı işçilik alacağı davası açan ve birbirlerinin dosyalarına tanıklık yapan ortak menfaatleri bulunan kişiler olduğunu, ortak menfaatleri olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceğini, kıdem ve ihbar tazminatını kabul etmediklerini, davacının iş sözleşmesinin miktar içeren ibraname ile sonlandığını ve ibranamede belirtilen tutarlarında davacıya ödendiğini, ödemenin mahsup edilmesinde dahi faizi ile mahsubu gerektiğini, davacının fazla çalışma ücreti hakkının bulunmadığını, davacının Türkiye'de bulunduğu süreler dışlanmadan hep yurt dışındaymış gibi hesaplama yapılmasının ve Mahkemece de bu hesabın kabul edilmesinin doğru olmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı vekilince dava dilekçesinde müvekkilinin davalı işverenin Irak'taki işyerinde 01.11.2011-19.04.2013 tarihleri arasında topoğraf olarak çalıştığının beyan edildiği, sigorta kayıtlarına göre 17.02.2004-17.08.2013 tarihleri arasında çalıştığı kıdeminin 9 yıl, 2 ay, 2 ... olduğu, çalışma süresinin de buna göre tespit edilerek kıdeminin belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediği, topoğraf olarak çalışan davacının yaptığı işin vasfı ve mahiyeti, çalışmanın yurt dışında ifa ediliyor olması, davacının ücret hususundaki iddialarının tanık beyanları ve emsal ücret araştırma sonuçları ile desteklenmesi ve Yargıtay onamasından geçen emsal ücretler birlikte değerlendirildiğinde davacının aylık net 2.780,00 USD ücret aldığına yönelik değerlendirmenin kabulü ile bilirkişinin hesaplama yapmasında bir isabetsiz olmadığı, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğini ispat yükümlülüğünün davalı işverene ait olduğu, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinin yapılmış olduğu anlaşıldığından bakiye alacaklarının hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik olmadığı, davalı tarafça tanığın gerçeği söylemediğine dair ciddi ve inandırıcı delil dosyaya sunulmadığı gibi bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtaydan incelenerek geçen emsal dosyalardaki delillerle de desteklenmiş olmakla Mahkemece bu beyanlara itibar edilmesinde herhangi bir hata görülmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yurda giriş çıkış kayıtlarının dikkate alınmak suretiyle bilirkişi tarafından değerlendirme yapıldığı, dinlenen tanıkların çalışma saat ve sürelerine ilişkin beyanları doğrultusunda hesaplama yapılmasında ve belirlenen alacakların hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik olmadığı gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile kararı temyiz etmiştir.

2. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; ücret miktarının tespiti ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücretlerinin ispatı ve hesaplanması noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 17, 32, 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve işyerinden çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

3. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

4. Aynı ispat kuralları hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.

5. Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu fazla çalışma ücreti; tanık beyanlarına göre normal çalışma saatlerinin haftada 6 ... 07.00-17.00 saatleri arasında olduğu, işin yoğunluğuna göre 17.00'den sonra 2 ila 3 saat kadar fazla çalışma yapıldığı, ancak kışın havanın ... karardığı ve aydınlatma olmadığı için kışın fazla çalışma yapılamadığı, yaz aylarında davacının günlük ortalama 12 saat çalıştığı, buna göre sadece yaz aylarında haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır.

6. Ne var ki davacı tanıklarının saat 17.00'den sonra çalışmaya ilişkin net beyanlarının olmadığı, bu nedenle bu saatten sonra çalışmanın ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının haftada 6 ... 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gereklidir.

7. Davacı dava dilekçesinde hizmet süresi olarak 01.11.2011-19.04.2013 tarihleri arasında davalı işveren yanında çalıştığını beyan etmiştir. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde işe başlangıç tarihinin 2001 olduğunu, sehven 2011 olarak yazıldığını belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem ve ihbar tazminatı hesabında hizmet süresi olarak davacının sigorta kayıtları ve talebine göre 17.02.2004 - 19.04.2013 tarihleri arasında çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmış ancak fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil alacaklarının hesaplanmasında hizmet süresi olarak 01.11.2011-19.04.2013 tarihleri dikkate alınmıştır. Davacının sigorta kayıtlarına göre belirlenen hizmet süresi dikkate alınarak bu alacakların hesaplanması gerekli iken belirtilen tarihler arasında hesaplama yapılması hatalıdır. Buna göre davalı tarafın davaya karşı zamanaşımı def'ide dikkate alınarak fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil alacaklarının 24.06.2010 tarihinden itibaren hesaplanması gerekli iken bilirkişi tarafından farklı bir tarih dikkate alınarak hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

8. Ayrıca bilirkişi tarafından 01.11.2011-19.04.2013 tarihleri arasında 8 hafta üzerinden fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil alacaklarının hesaplandığı, ancak davacının yurda giriş çıkış kayıtları dikkate alındığında ve fazla çalışma bakımından sadece yaz aylarında fazla çalışma yaptığı kabulüne göre de davacının 8 haftadan daha fazla süre yurt dışında bulunduğu anlaşılmaktadır.

9. Buna göre davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal ... ve genel tatil alacaklarının (7) numaralı paragrafta belirtilen bozma sebebi uyarınca belirlenen hizmet süresine göre davacının yurda giriş çıkış kayıtları dikkate alınmak suretiyle hesaplanması gereklidir.

10. Taraflar arasında davacının aylık ücret miktarı uyuşmazlık konusudur. Davacı vekili, dava dilekçesinde müvekkilinin topoğraf olarak görev yaptığını ve ücretinin fesih tarihi itibarıyla net 3.100,00 USD olduğunu iddia etmiştir. Davalı vekili ise cevap dilekçesinde, davacının fesih tarihi itibarıyla 600,00 USD aldığını savunmuştur. Dosya kapsamında yer ... bilirkişi raporunda, davalı tarafın ve davalı tanık beyanına göre sözleşmede belirlenen ve bankaya ödenen 600,00 USD ile yurt dışında bulunan şirket tarafından elden ödenen 2.180,00 USD ücretin toplamı olduğu, buna göre fesih tarihinde davacının ücretinin net 2.780,00 USD olduğunun kabulü ile dava konusu alacaklar hesaplanmıştır.

11. Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıklarından iki tanesi davacının 2.700,00 USD ücret aldığını beyan ederken diğer davacı tanığının ücrete ilgisi beyanı bulunmamaktadır. Davalı tanığı ise "... burada sözleşmemizde 600 dolar işkur sözleşmesi ile gönderiliyordu, banka kanalı ile alınıyordu, geri kalan ücretleri Irak firması elden ödüyordu, toplamda 2.180 dolar alıyordu, ..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

12. İlk Derece Mahkemesince emsal ücret araştırması yapılmış olup Ankara İnşaat Sanatkarları Esnaf Odası emsal işçinin 2013 yılında net 1.500,00 USD ücret alabileceğini bildirmiştir.

13. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, emsal ücret araştırması ve tanık beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde davacının ücretinin net 2.180,00 USD olarak kabul edilmesinin dosya kapsamına daha uygun düşeceği anlaşılmaktadır. Buna göre dava konusu alacakların belirtilen bu ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gereklidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Davacı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,

Davalı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.