Esas No: 2023/13914
Karar No: 2024/893
Karar Tarihi: 07.02.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/13914 E.  ,  2024/893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/32 E., 2023/359 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti istemli davadan dolayı verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı vekili, davalılardan Milli Eğitim Bakanlığı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının 80. Yıl Ortaokulunda 18.10.2004 - 14.11.2013 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığı halde, sigorta girişinin 15.11.2005 tarihi olduğunu, çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiğini beyanla, 18.10.2004 - 14.11.2013 tarihleri arasında aralıksız ve kesintisiz olarak 80. Yıl ... Ortaokulunda çalıştığının tespitine, Kurum kayıtlarının düzeltilmesine ve eksik çalışma günlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili 09.09.2022 tarihli dilekçesi ile dahili davalı ... (19.03.2011-14.04.2011 arası 27 gün) ve ... Temizlik Ltd. Şti. hakkındaki (14.01.2010-02.07.2010 tarihleri arasındaki 170 günlük süredeki) davalarından ve hizmet günlerinden feragat ettiklerini beyan etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, hizmet alımı kapsamında çalışan personelin alt işveren firma adına çalışmaları nedeniyle iş ve işlemlerin ihaleyi alan firma tarafından yapıldığını, ihaleyi alan şirketin elemanı olarak hizmet alımı yoluyla her türlü kanuni ve hukuki sorumluluğun firmaya ait olmak üzere çalıştığını, bu nedenle Bakanlık aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının okulun kapalı olduğu yarıyıl tatillerinde ve yaz aylarında çalışması mümkün olmadığından kısmi zamanlı çalıştığının kabulü gerektiğini, iddianın resmi ve yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

2.Dahili davalı ..., davacının 16.02.2013 - 28.02.2013 tarihleri arasında şahsına ait şirkette çalıştığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

3.Dahili davalı ..., zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 01.10.2007- 20.12.2007 tarihleri arasında şahsına ait şirkette çalıştığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

4.Dahili davalı ... Tem. Yemek Otomasyon Bil. Pey. Tur. Tar. Ür. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının müvekkili şirket ile ... Group İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı bünyesinde Bayraklı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 2012/19432 ihale kayıt no.lu hizmet alım ihalesi çerçevesinde 02.04.2012 - 31.12.2012, 04.03.2013 - 14.06.2013, 16.09.2013 - 14.11.2013 tarihleri arasında iş akdi çerçevesinde çalıştığını, bu çalışmalarına karşılık tüm kayıtların resmi olarak tutulduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

5.Dahili davalılar ... İnşaat ve Taah. Gıda Mak. Bakım Onarım San. Tic. Ltd. Şti., Bayraklı 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliği, ... Group İnş. Ltd. Şti. tarafından davaya cevap verilmediği görülmüştür.

6.Fer’i müdahil SGK Başkanlığı vekili, hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacıya ait hizmet döküm cetvelinde, davacının 15.11.2005 - 31.05.2006, 01.11.2006 - 18.06.2007 tarihleri arasında 1265501.35 sicil sayılı dosyada işlem gören Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğinde; 01.10.2007 - 20.12.2007 tarihleri arasında ... sicil sayılı dosyada işlem gören ...’a ait iş yerinde; 10.03.2008 - 30.06.2008, 25.09.2008 - 09.06.2008 ve 15.07.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasında 1324669.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ...’a ait iş yerinde; 19.03.2011 - 14.04.2011 tarihleri arasında 1407654.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ...’ye ait iş yerinde; 11.04.2011 - 17.06.2011 ve 01.09.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında 1410637.35 sicil sayılı dosyada işlem gören On-İs İnş. Taah. Tem. Gıda Mak. Bakım Onarım San. ve Tic. Ltd. Şti.’de; 02.04.2012 - 08.06.2012 ve 10.09.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında 1443900.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ... Group İnş. Ltd. Şti. - ... Tem. Yemek İnş. San. Ltd. Şti.’de; 16.02.2013 - 28.02.2013 tarihleri arasında 1472170.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ...’a ait iş yerinde; 04.03.2013 - 14.06.2013 ve 16.09.2013 - 14.11.2013 tarihleri arasında 1474368.35 sicil sayılı dosyada işlem gören ... Tem. Yemek Otomasyon Bil. Pey Turtar Ü. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’de çalışmaları olduğunun tespit edildiğini, davacının uyuşmazlık konusu dönemde kesintisiz çalıştığı iddiasının sicil numaraları verilen işyerleri arasındaki hukuki ilişkiyi yazılı belgelerle ispatlaması gerektiğini, davacı yanın çalışması bildirilen dönemlerin bazılarının dava dışı başka iş yerlerinde geçtiğinden bu çalışmalar yönünden davanın reddinin gerektiğini, iddianın resmi ve yazılı belgelerle ispatlanması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 07.02.2018 tarih 2015/612 Esas 2018/25 Karar sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüne, davacının Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğine ait 2143 Sokak Bayraklı/İzmir adresinde bulunan Temizlik İşleri mahiyet kodlu ve 1265501.035 sicil no lu işyerinde 18.10.2004-14.11.2013 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücretle okulların açık olduğu dönemlerde sürekli ve kesintisiz olarak 2565 gün çalıştığı, 1835 günlük çalışmasının davalı ve dava dışı alt taşeron işyerlerinden fer’i müdahil Kuruma bildirildiği, 710 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğine ait 2143 Sokak Bayraklı/İzmir adresinde bulunan dahili davalı ...’a ait ... sicil no lu işyerinde 01.10.2007-20.12.2007 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak 80 gün çalıştığı, 60 günlük çalışmasının fer’ i müdahil Kuruma bildirildiği, 20 günlük çalışmasının ise bildirilmediğinin tespitine, SGK, okul aile birliği ve ... dışındaki diğer davalılar hakkında açılan davanın reddine," karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, dahili davalı ... ve feri müdahil SGK vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, eksik bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğunu, Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan davanın husumet nedeniyle reddi kararının hatalı olduğunu, yerleşik içtihatlara göre işçi ve iş sözleşmesinden doğan sorumluluk ve yükümlülükten asıl işveren ve alt işverenin birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu olduğunu beyanla, İlk Derece Mahkemesi kararının kısmen bozularak talepleri doğrultusunda düzeltilmesini istemiştir.

2.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili, davacının işi gereği okulun kapalı olduğu, yaz tatili ve sömestr tatillerinde çalışmasının mümkün olmadığını, kesintisiz ve sürekli çalışma iddiasının gerçek dışı olduğunu beyanla, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3. İstinaf kanun yoluna başvuran dahili davalı ..., davacının şahsına ait işyerinde kısmi zamanlı çalıştığını beyanla, İlk Derece Mahkemesi kararının Kurum aleyhine olan kısımlarının kaldırılmasını istemiştir.

4. İstinaf kanun yoluna başvuran fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, Kurum kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alındığını, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu beyanla, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde davalı Milli Eğitim Bakanlığı ile feri müdahil SGK temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 30.12.2020 tarihli ve E.2019/5719 2020/7926 K. sayılı ilamında, eldeki davada davalı Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu’nun Okul Aile Birliği ile bu okulun temizlik işini ihale ile alan alt işverenler tarafından bildirimleri bulunan davacının okul bünyesinde 18.10.2004 - 14.11.2013 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını belirterek, bu süre içinde eksik bildirilen çalışma sürelerinin tespitini istediği davada, davacının dava konusu dönemde bildirimlerini yapan alt işverenlerden bir kısmının davalı olarak gösterilmişken bir kısım alt işverenlere ise davanın yöneltilmediğinin anlaşıldığı bu nedenle Mahkemece taraf teşkilinin sağlanması açısından, eksik bildirilen ve tespite konu edilen çalışma sürelerinin geçtiği tüm alt işverenler tespit edilerek, alt işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden davalı konumunda olmayan bu alt işverenlere, HMK. 124 üncü maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmesi gerektiği gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur.

VI. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bozmaya uyan Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğine ait 2143 Sokak Bayraklı/İzmir adresinde bulunan Temizlik İşleri mahiyet kodlu ve 1265501.035 sicil nolu işyerinde 18.10.2004-14.11.2013 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücretle okulların açık olduğu dönemlerde sürekli ve kesintisiz olarak 2565 gün çalıştığı, 1835 günlük çalışmasının davalı alt taşeron işyerlerinden fer’i müdahil Kuruma bildirildiği, 730 günlük çalışmasının bildirilmediği,

Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğine ait 2143 Sokak Bayraklı/İzmir adresinde bulunan dahili davalı ...’a ait ... sicil nolu işyerinde 01.10.2007-20.12.2007 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak 80 gün çalıştığı, 60 günlük çalışmasının fer’i müdahil Kuruma bildirildiği, 20 günlük çalışmasının ise bildirilmediği, gerekçesiyle,

Davanın kısmen kabulü ile

1.Davacının dahili davalı ... ve dahili davalı ... Temizlik Hiz. İnş ve Gıda San Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davasının feragat nedeni ile reddine,

2. Dahili davalı ... ve dahili davalı ... Temizlik Hiz. İnş ve Gıda San Tic. Ltd. Şti.'nin gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

3.Davacının davalı Milli Eğitim Bakanlığı hakkındaki davasının kısmen kabulüne, davacının davalı Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Karşıyaka 80. Yıl ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliği'ne ait 2143 Sk Bayraklı İzmir adresinde bulunan temizlik işleri mahiyetli ve 1265501.35 ss no lu işyerinde 18.10.2004- 14.11.2013 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile okulların açık olduğu dönemlerde sürekli ve kesintisiz olarak 2565 gün çalıştığı, 1835 günlük çalışmasının davalı ve dava dışı alt taşeron işyerlerinden fer'i müdahil Kurum'a bildirildiği, 730 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekili ile feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olmasına rağmen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı Milli Eğitim Bakanlığı ile feri müdahil Kurum vekili, davanın reddinin gerektiğini belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmişlerdir.

C.Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık hizmet tespiti istemine ilişkindir

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri

2. 506 sayılı Kanun'un 79 uncu, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Mahkemece hizmet tespiti talebinin kısmen kabulüne ilişkin hükmü yerinde ise de kendini vekil aracılığıyla temsil ettiren davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş isabetsiz olup bozmayı gerektirmektedir.

2.Ne var ki bu konunun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı vekili ile davalı Milli Eğitim Bakanlığı ve feri müdahil Kurum vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine;

2.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3.Davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararında, 3 no.lu bendin altında yer almak üzere (3-D) no.lu bend eklenerek" Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.Tarifesine göre 9.200,00 TL avukatlık ücretinin davalılar ..., Milli Eğitim Bakanlığı, ... Tem. Yemek Otomasyon Bil. Pey. Tur. Tar. Ür. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ... Group İnş. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine"" ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

07.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.