Esas No: 2013/3085
Karar No: 2014/16828
Karar Tarihi: 11.06.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/3085 E.  ,  2014/16828 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İnegöl 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/12/2012

NUMARASI : 2011/179-2012/628

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, aylık ücret, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, davacının tazminat alacaklarına hak kazanmadığını, sair ödenmemiş işçilik alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının tazminatlara hak kazandığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında, davacının çalışma süresi, aylık ücret miktarı, fazla çalışma yapıp yapmadığı ve dava konusu ücret alacaklarının hesaplanması noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

1-Davacının 01.07.1998-08.02.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını iddia ettiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre 15.11.1997-05.09.1998, 19.08.2002-28.02.2011 tarihleri arasında kesintili olarak çalıştığı, tanıkların fiili çalışma iddiası olan tüm dönemlerde davacı ile birlikte çalışan kişiler olmadıkları anlaşılmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının aksi eşdeğer belgelerle ıspatlanamadığından, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre, davacının talebi aşılmayarak, davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakta dikkate alınarak alacak ve tazminat hesabı yapılması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

2-Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının 900,00 TL net, davalının asgari ücret ile çalıştığını iddia ettikleri, tanıkların tarafları doğruladıkları, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre göre ücretin asgari ücret olduğu, İ.Elektrikçiler ve Benzerleri Odasınca ortalama elektrik ustasının net 660,00 TL - 700,00 TL arası, ustalık belgesi olan işçilerin net 700,00 TL -750,00 TL arası, ustalık belgesi ve meslek lisesi mezunu olan işçilerin ise net 750,00 TL -800,00 TL arası ücret aldıklarının emsal ücret olarak bildirildiği, aynı alanda faaliyette bulunan şirketçe 13 yıllık kıdeme sahip bir elektrik işçisinin almakta olduğu net ücretin 1.350,00 TL olduğunun bildirildiği, mahkemece, davacının iddiası gibi ücret aldığının kabul edildiği, taraflara arasında ücret konusunda uyuşmazlık bulunduğu, emsal ücret bildirimleri ve tanık beyanları arasındada çelişkiler bulunduğu anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki hizmet süresi ve eğitim durumu dikkate alınarak, iki emsal ücret arasındaki fark ve davacı ve davalı iddiaları birlikte değerlendirilerek, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, sahip olduğu mesleki yetkinlik belgesi ve eğitim durumu bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi yanlış olmuştur.

3-Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda mahkemece, davalının ispat yükünü yerine getirmediği gerekçesiyle, davacı işçinin tüm çalışma süresi boyunca yıllık izin hakkını kullanmadığı kabul edilmiştir. Ne var ki, davalı vekili yemin deliline de dayanmış olup, mahkemece tarafa yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılmamıştır. Anılan nedenle, yemin deliline dayanan davalı vekiline, yemin teklif etme hakkı bulunduğu hatırlatılarak, sonuca göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 225. ve devamı maddeleri uyarınca işlem yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

4-Davalı vekilince, davanın ıslahına karşı süresinde zamanaşımı def'i ileri sürülmesine rağmen, mahkemece fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi hatalıdır.

5-Mahkemece, davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının, haftanın altı günü sabah saat 08:30 ile akşam saat (19:00-21:00) arası çalıştığı, 1 saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük 9, haftalık 54 saat çalıştığı, 45 saatin düşülmesiyle 54-45 = 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ise de davacı tanıkları, davalı işyerinde davacı ile birlikte kısa süre çalışmışlardır. Bu durumda davacı tanıklarının çalıştıkları dönem için kabul edilen şekilde, diğer dönemler için davalı tanıklarının beyanlarına göre haftanın 6 günü 08:30-18:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanması yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 11.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.