Esas No: 2015/4159
Karar No: 2015/6432
Karar Tarihi: 09.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/4159 E.  ,  2015/6432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 02/10/2013

NUMARASI : 2011/528-2013/391

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, olmaması halinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin asıl; tazminata ilişkin karşı davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili ile karşı davada davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arsa sahipleri arasında 09.12.2010 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, her katta iki daire olmak üzere, zemin + 3 kat bir bina yapılacağının ve 2 ile 3. katlardaki dairelerin arsa sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını, bu haliyle paylaşımın %50 yüklenici %50 arsa sahipleri şeklinde olduğunu, ancak bağımsız bölümlerin değeri dikkate alındığında müvekkili şirketin gerçekte %40 pay almış olduğunun görüleceğini, uzun yıllar Avrupa'da ikamet eden ve bu nedenle Türkiye'deki inşaat piyasasını ve şartlarını iyi bilmeyen müvekkili şirket yetkilisinin kandırılmaya müsait ve tecrübesiz bir kişi olduğunu, sözleşmeye konu parselin bulunduğu bölgede yüklenicilerin genelde %25 arsa sahiplerine, %75'de kendilerine pay düşecek şekilde iş yaptıklarını, öte yandan parselin tapu kaydındaki gecekondu şerhi nedeniyle inşaat ruhsatının alınamadığını, müvekkili şirketin gönderdiği ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini davalı arsa sahiplerine bildirdiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin öncelikle gabin nedeniyle feshini, bu istemin kabul edilmemesi halinde sözleşmenin uyarlanmasını talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın terditli olarak açılamayacağını, zira davacının seçim hakkını fesih yönünde kullandığını, taraflar arasında imzalanan 09.12.2010 tarihli sözleşmede, sözleşmeden itibaren 4 ay içerisinde inşaat ruhsatının alınacağının ve ruhsattan itibaren de 18 ay içerisinde inşaatın tamamlanıp teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, davacının özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı olarak ruhsat için geç başvuruda bulunduğunu, tapudaki gecekondu şerhinin yapı ruhsatı almaya engel teşkil etmediğini, belediyedeki işlem dosyasının sonucunu beklemeden, gecekondu şerhi nedeniyle ruhsat alamadığından bahisle sözleşmeyi feshettiğine dair müvekkillerine ihtarname gönderdiğini, gabin iddiasının dayanaksız olduğunu, edimler arasında aşırı bir dengesizlik bulunmadığını savunarak, asıl davanın reddi istemiş; açtığı karşı davasında ise, davalının haksız olarak sözleşmeye feshettiğini, müvekkilerini bir yıla yakın oyaladığını, müvekkillerine ait gecekonduların sözleşmeye güvenerek yıkıldığını, yıkım üzerine kiraya çıktıklarını, gecekondunun enkaz değerinin tazmini gerektiğini, müvekkillerinin daha iyi şartlarda başka bir yüklenici ile sözleşme yapmasının engellendiğini, davalı yüklenicinin bu haksız davranışları nedeniyle müvekillerinin manevi olarak da zarara uğradıklarını ileri sürerek, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, yıkılan gecekondunun enkaz bedeli için 10.000,00 TL'nin,

sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan zararlar ve kaçırılan fırsatlar için 10.000,00 TL'nin ve her bir müvekkili için 5.000,00'er TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla karşı davacı A.. Ö.. için 4.580,00 TL kira bedeli istemiştir.

Karşı davada davalı vekili, inşaat ruhsatının parsel üzerindeki şerh nedeniyle alınamadığını, bu hususta müvekkiline atfedilebilecek bir kusur bulunmadığını, gecekonduların baraka niteliğinde olduğunu ve maddi bir değerlerinin bulunmadığını, bu gecekonduları yıkan davacıların enkazını da alıp götürdüklerini, sözleşmenin feshi nedeniyle herhangi bir zararlarının bulunmadığını savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl dava yönünden; tarafların edimleri arasında aşırı bir nisbetsizlik bulunmadığı, davacının tacir olduğu ve sonradan yapılan tadil sözleşmesi ile de davacı yüklenici şirket lehine bir takım yeni düzenlemeler yapıldığı, bu nedenle gabin iddiasının dinlenemeyeceği, parsel üzerindeki gecekondu şerhinin sözleşme tarihi itibariyle mevcut olduğu, basiretli bir tacir gibi davranarak sözleşme yapmadan önce gerekli araştırmaları yapması gereken davacının söz konusu şerhten haberdar olmadığı yönündeki iddiasının iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığı, sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu tespit edilen asıl davada davacının istemlerinin yerinde olmadığı, karşı dava yönünden; sözleşmenin feshinde davalı yüklenicinin kusurlu olduğunun tespit edildiği, sözleşme feshedildiğinden davacı arsa sahiplerinin müspet zarar kapsamında kalan enkaz bedelini ve kira bedelini isteyemeyecekleri ve yine sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan başkaca bir zarar ya da kaçırılan bir fırsat da bulunmadığı, zira yargılama aşamasında başka bir yüklenici ile yaptıkları anlaşmada da aynı değerdeki bağımsız bölümleri alacaklarının kararlaştırıldığı, bu itibarla menfi zarar taleplerinin de yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki 09.12.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine ve tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili ile karşı davada davacılar vekili temyiz etmiştir.

1-Karşı davada davacı arsa sahipleri, sözleşme nedeniyle yıkılan gecekondunun enkaz bedelinin de tahsilini istemişlerdir. Mahkemece, anılan zararın müspet (olumlu) zarar kapsamında kaldığı gerekçesiyle, istemin reddine karar verilmiştir.

Olumsuz zarar; dayanağını 818 sayılı BK'nın 108/2. madde (TBK 125/3.) hükmünden almakta olup, sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar, genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Olumsuz zarar, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği zarardır. Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle

.../..

S.3

ESAS NO : 2015/4159

KARAR NO : 2015/6432

ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/2) müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler ise, menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden bazılarıdır. Olumlu zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, olumlu zarar kapsamında kalan zararları, sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir. Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır. Her iki taraf da, haksız iseler, hiçbiri olumsuz zararlarının tazminini isteyemezler; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler. Tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusuru" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar eser sözleşmesi nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan 108/2. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir.

Yıkılan gecekonduların enkazını yüklenici almış ise bunun bedeli arsa sahibi için olumsuz (menfi) zarar niteliğindedir. Somut olayda, karşı davada davacı arsa sahipleri tarafından yükleniciye keşide edilen Antalya 17. Noterliği'nin 09.12.2011 tarih ve 02570 yevmiye nolu ihtarnamede, "Bizler taşınmaz üzerinde bulunan içinde oturmakta olduğumuz eski yapılarımızı muhatap ile yaptığımız sözleşme gereğince yeri temiz bir şekilde teslim etmek adına yıktık" denilerek, zararlarını talep etme hakları bulunduğu ihtar edildiğinden, gecekonduların karşı davacı arsa sahipleri tarafından yıkıldığı ve enkazının alındığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, mahkemece, enkaz bedeline ilişkin istemin bu gerekçe ile reddine karar verilmesi gerekirken, müspet zarar kapsamında değerlendirilmek suretiyle reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de, söz konusu istemin reddi sonucu itibariyle doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-karşı davada davalı yüklenici vekilinin tüm, karşı davada davacı arsa sahipleri vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Karşı davada davacı arsa sahipleri vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Karşı davada davacı arsa sahipleri vekilince, davalı yüklenicinin haksız ve mesnetsiz olarak yükümlülüklerini yerine getirmediği, müvekkillerinin sözleşmeye güvenerek evlerini yıkıp kiraya çıktıkları ve daha iyi şartlarda sözleşme yapma fırsatını kaçırdıkları ileri sürülerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL menfi zararın davalıdan tahsili istenmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 28.02.2011 tarihli tadil sözleşmesinde, 09.02.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan "İnşaat bitene kadar mal sahiplerinin oturacağı evlerin kirasını müteahhit karşılayacaktır" ibaresi sözleşmeden çıkarılarak, yerine "2011 Yılı Ağustos ayından itibaren arsa sahiplerinden A.. Ö..'a ait aylık 300,00 TL kira bedelini inşaat bitene kadar müteahhit şirket ödemeyi şimdiden beyan, kabul ve taahhüt eder" ibaresi yazılmak suretiyle, asıl sözleşmenin kira bedeline ilişkin hükmü değiştirilmiş ve karşı davada davacılar vekilince sunulan ıslah dilekçesinde bu kapsamdaki taleplerinin A.. Ö.. yönünden 4.580,00 TL olarak ıslah ettikleri açıklanmıştır. Bu durumda, mahkemece, talep konusu edilen kira bedelinin yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde olumsuz zarar kapsamında olduğu gözönünde bulundurulup, bu istek kalemi ile ilgili uyuşmazlığın incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle istemin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, mahkemece, sözleşmenin feshi nedeniyle kaçırılan fırsatlar nedeniyle uğranılan zarara ilişkin olarak, karşı davacı arsa sahiplerinin bu kapsamda herhangi bir zararlarının bulunmadığı, zira yargılama aşamasında başka bir yüklenici ile yaptıkları sözleşmede de aynı miktarda ve değerdeki bağımsız bölümleri alacaklarının kararlaştırıldığı gerekçesiyle, istemin reddine karar verilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda, karşı davada davacı arsa sahiplerince, dava tarihinden sonra, başka bir yüklenici ile 25.02.2013 tarih ve 5059 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmede, davalı yüklenici ile yaptığı sözleşme gereği alınması gereken 2. katta 4 daire sayısında bir değişiklik olmadığı, yeni sözleşmede, arsa sahiplerine %40, yükleniciye %50 olmak üzere paylaşımın düzenlenmesine rağmen, yeni sözleşmede de karşı davacılara 2. katta 4 adet daire isabet ettiği, her iki sözleşmenin arsa sahipleri bakımından sonucu aynı olup, arsa sahiplerinin aynı miktarda, aynı değerde daireleri alacak olmaları sebebiyle sayısal olarak menfi zararları olmadığı görüşü bildirildikten sonra, yapılan yeni sözleşmede bir kat fazla inşaat yapılacak olması nedeniyle eski paylaşımdaki daire alanları daha büyük olacağından arsa sahiplerinin dairelerinin alanları yönünden zarara uğradığı, bu zararın dört dairede 34 m²'ye tekabül ettiği, karşı davacı arsa sahiplerinin herbir daire için 6.000,00 TL, toplamda 24.000,00 TL zarara uğradıklarını açıklanmıştır. Bilirkişi kurulunun, arsa sahiplerinin her iki sözleşme ile aynı sayıda ve aynı değerde daire aldıkları, bu nedenle sayısal olarak bir zararlarının bulunmadığı görüşü ile, dairelerin alanının yeni sözleşmede daha küçük olması sebebiyle arsa sahiplerinin zarara uğradığı görüşü kendi içinde çelişkilidir. Bu durumda mahkemece, ek raporun sonuç bölümündeki çelişkileri gideren, ayrıca karşı davada davacı arsa sahiplerinin başka yüklenici ile dava tarihinden sonra yaptığı sözleşme ile dava tarihinden önce davalı yüklenici ile yaptığı sözleşme gereğince almaları gereken daireleri karşılaştıran; değerleri ve alanları yönünden zarara uğrayıp uğramadıklarını, zarara uğramışlarsa zararın tutarını açıklayan bir ek rapor daha alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, raporun ilk bölümündeki görüşe itibarla, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-karşı davada davalı yüklenici vekilinin tüm, karşı davada davacı arsa sahipleri vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı arsa sahipleri vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, karşı davada davacılar yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.