Esas No: 2017/11180
Karar No: 2018/4767
Karar Tarihi: 26.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11180 E.  ,  2018/4767 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

DAVA: Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde asıl işi yapmasından dolayı işçisi gözüktüğü taşeron firma ile davalı arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğunu bu nedenle davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi olduğunu belirterek, müvekkilinin baştan beri davalı şirket işçisi olduğunun tespitine ve dengi olan kadrolu işçilerin belirlenerek yoksun kaldığı fark kıdem ve ihbar tazminatı, bir kısım ücret alacakları, eşitlik ilkesine aykırılık nedeni ile tazminat ve hiç ödenmeyen sosyal yardım alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı ile dava dışı Gözdem Ltd Şti arasında muvazaalı asıl işveren- alt işverenlik ilişkisi bulunduğu tespit edilmiş ancak emsal olabilecek bir işçinin davalı iş yerinde çalışmadığı anlaşıldığından ve eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı ispat edilemediğinden davanın reddine karar verilmiş, kararın taraflar tarafından süresinde temyizi sonrasında, 13.03.2015 tarihli ek karar ile temyiz isteminin kesinlik sınırı sebebiyle reddine karar verilmiştir.

İnceleme konusu dava, muvazaalı alt işverenlik ilişkisine dayalı fark ücret ve tazminat alacakları istemine ilişkindir. Mahkeme kararının, muvazaalı ilişki noktasında özel bir tespit niteliği bulunduğu açıktır. Bu itibarla, somut olayda miktar itibariyle kesinlik sınırının uygulanmasına imkan bulunmadığından, temyiz isteminin reddine dair karar tesisi hatalı olup, mahkemece verilen 13.03.2015 tarihli ek kararın bozularak ortadan kaldırılmasına karar verildi.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; davacının, davalıya ait işyerinde 2007-2011 tarihleri arasında, üretim bölümünde üretim işçisi olarak çalıştığını, talimatları davalı şirketten aldığını, görevinin forklift ile tütün ve sair malzemelerin taşınması ve istiflenmesi olduğunu, muvazaalı olarak taşeron firma işçisi olarak gösterildiğini, bu nedenle diğer işçilerin yararlandığı haklardan yararlanamadığını, üretim alanında davalının diğer işçileriyle beraber çalıştığını, davalı şirket işçilerinin daha yüksek ücret aldığını, diğer işçilerin yararlandığı hiçbir sosyal hak ve ayrıcalıklarından yararlanamadığını, iş akdi sona erdirilirken hesaplamaların yanlış yapıldığını ve alacaklarının eksik ödendiğini, iş yerinde taşeron işçilerine ayrımcılık yapıldığını ileri sürerek, eksik ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, ücret alacağı ve eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile sosyal yardım alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı definde bulunarak, müvekkil şirkete ait işyerinde tütün makinelere beslenmesinden, işlenmesinde ve mamullerin tüketiciye ulaştırılması için paketleme aşamasına kadar olan süreç içerisinde kısaca tütün mamullerinin üretim işi yapıldığını, müvekkili şirket tarafından kendi kadrosunda bulunan işçilerle ayrı bir binada ve otomatik olarak el değmeden makinelerde üretim işinin gerçekleştirildiğini, davacının çalıştığı depoda müvekkili şirketin çalışan işçisinin bulunmadığını, davacının çalıştığı bölümde boşaltma, taşıma, tahliye, istifleme işinin asıl işin parçası olmadığını, bu bölümde yapılan işlerin alt işverenlere verildiğini, davacının da alt işverende yardımcı nitelikte sayılan işlerde ve forklift operatörü olarak çalıştığını, bu bakımdan davalının işçisi sayılamayacağını, alt işverenler ile aralarında herhangi bir şekilde muvazaa ilişkisinin bulunmadığını, çalıştığı bölümde müvekkili şirketin çalışan işçisi bulunmadığından emsali işçiden söz edilemeyeceğini, emsali işçi olduğu iddiasına dayalı olarak ücret farkları talebinin akdi dayanağının bulunmadığını, işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davranışının da söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, dava dışı ... Ltd.Şti nin üstlenmiş olduğu davalı şirketin üretim ve depo sahası içerisindeki nakil işleri ile (nakil, sevk, ve dağıtım işlerinin irdelenmesi gerektiği, davacının forklift operatörü olarak depo bölümünde istihdam edildiği, davacının çalıştığı bölümdeki dağıtım ve bağlı hizmetlerde çalışan işçilerin davalı şirketin faaliyet sahası içerisinde el transpalet veya forklift (işyerindeki bölümler ve binalar arasında malzemelerin ve yüklerin taşınmasında kullanılan 4 tekerlekli ve akü enerjisi ile çalışan bir tür nakil ve kaldırma aracı olup operatörlük belgesine sahip olan operatörler tarafından kullanılan yük ve ağır malzemeleri metal çatallarla alarak yatay ve dikey noktalara taşıma ve istifleme işini yapabilen aletler) taşıyıcılar ile sigara üretiminde kullanılan folyo, etiket , ağız kağıdı gibi sigara imalatında kullanılan malzemeleri ilgili makinelerin imalat başlangıç sistemine getirme, bilahare ilgili makineye malzemeyi verme(besleme) imalattan çıkan malzemeleri depolara sevk etme, istifleme işleri yapılan işin niteliği de göz önünde tutularak hızlı ve seri üretimin yapılabilmesi için vazgeçilmez bir çalışma yöntemi olduğu, diğer bir ifadeyle asıl işin olmazsa olmazı olup asıl işten sayılan işlerden olduğu, dava dışı şirketlerin söz konusu taşıma işlerini yapan işçilerin bu işleri yapmaması halinde davalının yapmakta olduğu asıl işin yapılması imkan dahilinde olmaktan çıkacağı ve üretimin tamamen duracağı, bu bakımdan söz konusu işlerin uzmanlık gerektiren işler olmamakla birlikte asıl işin içerisinde yer alan işlerden sayılması sebebiyle bu işlerde çalışan işçilerin de asıl işveren davalı şirketin başlangıçtan itibaren işçisi olduğunun anlaşıldığından mal dağıtım işlerinde çalışan işçiler açısından bir muvazaa ilişkisinin bulunduğunun anlaşıldığı somut olayda davacının davalı şirketin bir kısım işlerini üstlenen ... Ltd.Şti. nde forklift operatörü olarak çalıştığı ancak davalı şirketin bu işlerde çalışan kendi elemanı bulunmamakta olduğu bu bakımdan özellikle 2011 yılı ve sonrasında bu işi yapan emsali davalı şirket işçisi olmadığından davacıya emsali gösterebilecek işçilere göre ayrımcılık yapıldığı yada farklı muameleye tabi tutulduğu ileri sürülemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalı iş yerinde davacı ile aynı işi yapan davalı işverenin emsal işçisi olup olmadığı ve bu itibarla davacının muvazaadan kaynaklı işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, davalı işyerinde sigara üretimi işi yapılmaktadır. Üretim süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde anılan depolama bölümlerinin asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, belirtilen depolama işlemleri gerçekleşmeksizin üretim sürecinin yürütülmesinin mümkün olmadığı açıktır. Ayrıca bu işler uzmanlık gerektiren bir iş de sayılamayacağından temelde alt işverene verilmesi 4857 sayılı Kanun'a uygun düşmemektedir. Davalıya ait işyerinde yeni gelmiş tütünlerin depolanması, işlenmek için başka bölümlere taşınması ve buralarda depo alanlarında depolanması işlemleri, asıl işin mutlaka yapılması gereken, ancak uzmanlık gerektirmeyen faaliyetlerinden olup, bu işlerin yapılmasında taşıma ve istif aracı olarak forklift kullanılması da bu işin doğal bir sonucudur. Davalıya ait işyerinde yapılan asıl iş dikkate alındığında, ana üretim girdisi olan tütünün ve yan üretim girdisi olan ambalaj malzemesi gibi malzemelerin işyeri bina ve bölümleri arasında forkliftlerle taşınması, istiflenmesi ve depolanması işleri, asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir parçası niteliğinde olup, bu işlerin asıl işe yardımcı işler olarak kabul edilmesi ve alt işverenlere verilmesinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin hükmüne uygun düşmeyeceği, davalı ile davacının işçisi olarak çalıştığı dava dışı şirket arasında muvazaa bulunduğu sabittir. Bu nedenle mahkemece muvazaanın tespiti yönünde varılan görüş isabetlidir.

Dinlenen davacı tanıkları davacı ile aynı dönemde davalı iş yerinde çalışmış olup beyanlarında davacı ile aynı işi yaptıklarını ve davalı şirketin kendi işçisi olduklarını belirtmişlerdir. Davacı tanıklarından ..., depoda forklift operatörü olduğunu, davacının da forklift operatörü olarak lif depoda çalıştığını ve kendisinin yaptığı işin aynısını yaptığını, tırdan malzeme geldiğinde indirdiklerini davacının da aynısını yaptığını, istiflediğini, emir ve talimatların JTI nin elemanlarından alındığını, ..., ..., ..., ... isimli işçilerin aynı şekilde lift depoda forklift operatörü olarak çalışan kadrolu eleman olduklarını, yine davacı tanığı ... ise davacının tütün deposunda tırların indirilip inen malzemenin kodlarına, numaralarına göre beçlerine göre, eski malzemeler beçli olduğu için onların birleştirme işi, üretime istenilen gramaj ölçüsünde tütün gönderme işi yaptıklarını birlikte aynı şekilde çalıştıklarını , davacının ... taşerona bağlı olarak çalıştığını, daha sonra taşeron firmaların değiştiğini, ... diye bir firma olduğunu, davacının ... de çalışıp çalışmadığını tam hatırlamadığını ancak geçiş döneminde kendisinin JTI kadrosunda çalıştığını ve forklift operatörü olduğunu, tütün depoda JTI kadrosunda olan kişilerin talimat verdiğini ve davacının da onlardan talimat aldığını beyan etmiştir.

osya kapsamına göre davacının 2007 – 02.01.2011 yılları arasında forklift operatörü olarak muvazaalı bir şekilde dava dışı taşeron firma olan Gözdem Ltd Şti işçisi olarak çalıştığı ve davacının iş akdinin fesih tarihinden sonra davalı iş yerinde 2011 yılında taşeron firmanın değiştiği ve yeni sözleşme yapılan firmanın ... şirketi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının çalışma döneminin 2011 yılına kadar olduğu görüldüğünden 2011 yılından sonra çalışması olmayan davacı yönünden mahkemece özellikle 2011 yılı ve sonrasında davacı ile aynı işi yapan emsali davalı şirket işçisi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi yerinde olmamıştır. Mahkemece öncelikle yapılacak iş dava dışı ... Ltd Şti ile davalı şirket arasında akdedilen hizmet alım sözleşmesi ve tüm ekleri dosya içerisine katılarak, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte yeniden ve titizlikle değerlendirilerek davacı ile aynı dönemde çalışan ve davacı ile aynı işi yapan, davalı işverenin emsal işçileri tespit edilerek, davacının yaptığı işin bu işçilerin yaptığı işle aynı iş olup olmadığı, işçilerin vasıflarının aynı olup olmadığı belirlendikten sonra, işçilere ödenen ücretler de tesbit edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.