Esas No: 2012/28685
Karar No: 2013/27651
Karar Tarihi: 02.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/28685 E.  ,  2013/27651 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ücreti ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine, karşı davacı ise ihbar tazminatı ile maddi ve manevi tazminat alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, her iki davayı da kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-karşı davalı İsteminin Özeti:

Davacı karşı davalı, kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini karşılık davanın reddine karar istemiştir.

Davalı-karşı davacı Cevabının Özeti:

Davalı karşı davacı, davanın reddi ile, davacı karşı davalıdan ihbar tazminatı, maddi ve manevi tazminat alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacı karşı davalının davasının kısmen kabulü ile davalı karşı davacının davasın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirir sebeplere göre, davacı karşı davalının tüm temyiz itirazlarının, davalı karşı davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizammenin 21. maddesine göre “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır” hükmünü içermektedir.

30.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesi ile 19/4/1937 tarihli ve 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna eklenen ek 1 maddede “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda 01/03/2007-01/06/2011 tarihleri arasında radyoloji teknisyeni olarak çalışan davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen ek 1. madde dikkate alınmaksızın, çalıştığı tüm süre için yukarıda anılan nizamnamenin 21. maddesine göre fazla çalışma hesaplaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu kanun yürürlüğe girmeden önceki çalışma dönemi için günlük beş saati aşan çalışmalara göre, anılan kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki dönem için ise kanunun ek 1. maddesi uyarınca haftalık 35 saati aşan çalışmalara göre fazla mesai alacağı hesaplanması gerekmektedir. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları dikkate alınarak genel tatil alacağı hesaplanmıştır. Davacının imzasını taşıyan ve davacı tarafından hazırlandığı anlaşılan haftalık çalışma listesinde bazı genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davacının katılımıyla düzenlenen yazılı işyeri kayıtlarının dikkate almayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru olmamıştır.

4-Çalışma süresine göre davacı 56 gün yıllık izne hak kazanmıştır. Dosyada bulunan yıllık izin defterine göre davacının 12 gün yıllık izin kullandığı ve 44 günlük yıllık izin ücretinin ise fesihten sonra ödendiği dosya kapsamından sabit olmasına rağmen, yıllık izin alacağı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.