Esas No: 2023/8958
Karar No: 2023/10344
Karar Tarihi: 26.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8958 E.  ,  2023/10344 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2217 E., 2023/849 K.

KARAR : Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 27. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/235 E., 2021/288 K.

Taraflar arasındaki fiili hizmet süresi zammı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davacının 25.02.2019 tarihinden itibaren ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde Ağız Diş ve Çene Radyolojisi Anabilim Dalında Araştırma Görevlisi Dt olarak görev yaptığını, bu süre boyunca radyasyon görevlisi olarak tanımlanmadığını ve fiili hizmet zammından faydalanamadığını belirterek radyasyon görevlisi olarak tanımlanarak ve davalı Kurum tarafından tesis edilen zımni ret işleminin iptaline, müvekkilinin fiili hizmet zammından ve ilgili haklardan yararlandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili, işveren tarafından yapılan bildirimlere göre kayıt tutulduğunu, davacının radyasyon görevlisi olmadığını, 40 ıncı madde kapsamında fiili hizmet süresi zammının ancak radyasyon görevlisi olarak fiilen çalışılan sürelere verilebileceğini, fiilen çalışılmayan ancak bildirilen sürelere fiili hizmet süresi zammının verilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, konu ile ilgili yasal mevzuat ve ... l.İş Mahkemesinin 2021/41 Talimat dosyası ekinde gönderilen ve konusunda uzman bilirkişiler tarafından ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ağız Diş ve Çene Radyolojisi Anabilim Dalında yapılan keşif sonucunda düzenlenen rapor hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının direkt olarak röntgen çekimi yapmadığı, tedbir amaçlı kullanılan dozimetrelerde yapılan ölçümlerde de radyasyon ölçümlerinin 0,1 MSV'den düşük çıkmış olması nedeniyle radyasyon görevlisi olarak kabul edilmesinin ve bunun sonucu olarak da fiili hizmet zammından yararlanmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

Davacı vekili, müvekkilinin çalışma günlerinde yüksek radyasyona maruz kaldığını, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının çalışmakta olduğu bölümde yapılan keşifte” 2 adet panoramik görüntüleme cihazı, 1 adet periapikal görüntüleme cihazı, 1 adet dental volumetrik tomografi cihazı bulunduğu, 2019 yılı 3 üncü dönem ile 2022 ylı 12 nci dönem arasında ... Üniversitesi işyerinden bildirimli çalışmasının bulunduğu, davacının direkt olarak röntgen çekimi yapmadığı, tedbir amaçlı kullanılan dozimetrelerde yapılan ölçümlerde de radyasyon ölçümlerinin 0,1 mSv den düşük çıkmış olması nedeniyle radyasyon görevlisi olarak kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak da fiili hizmet süresi zammından yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine yönelik Mahkeme kararı yerinde olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, fiili hizmet süresi zammı istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi

3.Değerlendirme

İnceleme konusu davada davacı vekili, müvekkilinin ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi Bölümünde çalıştığını, TAEK tarafından iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları olarak kabul ettiği cihazları sürekli ve bilfiil kullandığını, fiili hizmet süresi zammı ile ilgili tüm haklarının geçmiş ve bundan sonraki çalışmalarını kapsayacak şekilde kendisine verilmesini talep ettiği, Mahkemece davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK'nın madde 31 gereğince, hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Mahkemece öncelikle davacının fiili hizmet süresi zammı talep ettiği çalışma süreleri davacıya açıklattırılarak tespit edilmeli, böyle bir dava işverenin de hak alanını ilgilendirdiğinden, talep edilen sürede davacının işvereni veya işverenleri de davaya dahil edilerek tarafların göstereceği deliller tümüyle değerlendirilerek yargılama yürütülmelidir.

01.10.2008 tarihi itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir. Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2 nci madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, öncelikle işyerinde kaç röntgen teknisyeni çalıştığı, röntgen teknisyeni yetersizliğinin olup olmadığı araştırılarak, davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının yaptığı işler dikkate alındığında süreklilik arzedecek şekilde röntgen çekimi yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu dikkate alınarak, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının odasının denetim alanı içerisinde yer alıp almadığı, odanın radyasyondan etkilenip etkilenmediği, denetim alanında geçici mi sürekli mi çalıştığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.10.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.