Esas No: 2015/18672
Karar No: 2015/26119
Karar Tarihi: 01.10.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/18672 E.  ,  2015/26119 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 09/04/2015

NUMARASI : 2014/1742-2015/756

DAVA : Davacı, fazla çalışma, yıllık izin ile şua izni ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde radyoloji hizmetini veren alt işveren (taşeron) şirketlerde çalıştığını, iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, çalıştığı sürede Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21. maddesine göre sürede fazla çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve ücretlerinin ödenmediğini şua izinlerinin kullandırılmadığını, ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve şua izni ücretinin faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek artırmıştır.

Davalı vekili, talep edilen hakların zamanaşımına uğradığını, davacının çalıştığı şirket ile kurum arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, kurumun ihale makamı olduğunu, alacaklardan sorumlu tutulamayacağını, izinlerinin kullandırıldığını, fazla çalışması bulunmadığını, mesai saati çizelgesinde belirtildiği şekilde beş saat çalıştırıldığını, şua iznine hakkı olmadığını ileri sürerek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosya içeriğinden, ilk kararın, “...nöbet tarihlerinden sonra izin kullanıldığı ancak ne kadar kullanıldığının bilinmediği ortak tanık tarafından beyan edilmiş olup, kullanılan bu izin süresi tesbit edilerek sonucuna göre fazla çalışma ücreti alacağının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece ortak şahitlerin tekrar dinlendiği, şahitlerin nöbet sonrası izin kullanıldığını, bu iznin şua izni olmadığını beyan ettikleri, mahkemece verilen ikinci kararın ise, “...Mahkemece, nöbet sonrası kullanılan iznin şua izni olmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bozma ilamında, nöbet tarihlerinden sonra izin kullanıldığı ancak ne kadar kullanıldığının bilinmediği ortak şahit tarafından beyan edilmiş olup, kullanılan bu izin süresi tesbit edilerek sonucuna göre fazla çalışma ücreti alacağının belirlenmesi gerektiği belirtildiğinden, nöbet sonrası ne kadar izin kullanıldığı gerektiğinde davacı asilden sorularak tesbit edilerek, haftalık çalışma süresinin ve yapılan fazla çalışma saatinin buna göre belirlenmesi gerekirken, hatalı yorum ile nöbet sonrası hiç izin kullanılmamış gibi belirlenen haftalık çalışma süresine göre fazla çalışma alacağının belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyularak, davacı asilin dinlendiği ve aynı kararın yeniden verildiği anlaşılmaktadır.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vesaire olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında onbeş saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle üç saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette oniki saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler yirmidört saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar sebebiyle dört saat ara dinlenme indirildiğinde yirmi saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması sebebiyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) dört saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise cumartesi ve pazar günü normal tatil olduğundan cuma ve cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır.

Mahkemece, belirtilen esaslar dikkate alınarak, davacının onaltı saat gece nöbetinden sonraki gün normal mesaisine devam etmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olduğuda gözetilerek, nöbet günlerinden sonra izinli olduğu kabul edilerek, fazla çalışma ücretinin belirlenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 01.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.