Esas No: 2015/3004
Karar No: 2015/3302
Karar Tarihi: 05.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/3004 E.  ,  2015/3302 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 06/06/2013

Numarası : 2011/935-2013/287

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı N.. K..'nın Moral ve Sosyal Hizmetler Döner Sermaye Şubesinde 01.06.1996 tarihinden bu yana hizmetli olarak çalışmakta olduğunu, davacının üyesi olduğu Türk Harb – İş Sendikası ile davalı arasında bağıtlanan ve 31.12.2008 tarihinde sona eren Toplu İş Sözleşmesine göre davacının aylık brüt ücretinin 3.061,12 TL olduğunu, daha sonra davalı ile Türk Harb–İş Sendikası arasında 01.01.2009 tarihinden geçerli olmak üzere 2 yıl süreli ve 01.11.2011 tarihinden geçerli olmak üzere 2 yıl süreli yeni Toplu İş Sözleşmeleri imzalandığını, 2008 yılı Aralık ayı sonunda davalı işverence davacıya ve diğer çalışma arkadaşlarına “Burası zarar ediyor, burayı kapatacağız, işinize devam etmek istiyor iseniz dediğimizi yaparsınız. Aksi halde iş akitlerinizi feshediyoruz.” denilerek bir takım belgeler imzalatıldıktan sonra işlerine devam ettirildiklerini, TİS’in 18. maddesine göre, davacının ücreti, ilk işe başladığı tarihten itibaren her 2 ayda bir enflasyon farkı yansıtılarak ödendiği halde, 01.01.2009 tarihinden itibaren davacının ücreti brüt 2.000,00 TL.’na indirilerek enflasyon farkı uygulanmak suretiyle ücret tahakkuku yapıldığını, davacı, ücretinin eksik olduğunu işverenine söylediğinde “ Bir süre böyle çalışacağız. İlerideki şartlara göre tekrar değerlendirilir ” denilerek davacının ücretinin eksik ödendiğini, davacının ücretinin indirilmesiyle birlikte, TİS’in 23. maddesi uyarınca Mart, Haziran, Eylül ve Aralık aylarında olmak üzere yılda 4 ikramiyesinin de eksik ödendiğini, TİS’in 16. maddesine göre normal çalışma saatleri haftalık 38 saat olduğu halde, davacı bu sürelerden fazla çalıştırılmasına rağmen fazla çalışma ücretlerinin de eksik ödendiğini, TİS’in 16/a–2. maddesinde fazla çalışma ücretlerinin, saat ücretinin 2 katı olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacının, çalıştığı sürece haftanın 5 günü 08.00 – 17.00 saatleri arası çalıştırılmış olmakla birlikte, zaman zaman ayda 1–3 defa hafta tatilinde de olmak üzere haftanın 7 günü çalıştırıldığını, davacının bu çalışmalarının 01.01.2009 tarihinden itibaren eksik ücretle tahakkuk ettirildiğini, aynı şekilde, davacının ücretinin indirilmesiyle birlikte fazla çalışma ücretlerinin de eksik tahakkuk ettirilerek ödendiğini, bu yüzden hüküm tesis edilirken takdiri indirim yapılmaması gerektiğini, davacının ilkokul mezunu olduğunu ve kendisine imzalatılan belgelerin neler olduğu bilinmemekle birlikte, olası bir ücret indirimini kabul etmiş olmasının da kabul edilemez olduğunu, davacı, işe girdiği tarihten beri işinde bir değişiklik yapılmadan aynı şekilde çalıştığından kazanılmış haklarının ve TİS hükümlerinin ortadan kaldırılamayacağını, kaldı ki, müzayaka halinde olan ve güçsüz durumdaki davacının, işini kaybetmemek için ücret indirimini kabul etmesinin de İş Yasasının genel esprisi ve zayıfı koruyucu ilkesi doğrultusunda, gerçek bir rıza olduğunun kabul edilemeyeceğini öne sürerek 01.01.2009–30.11.2011 tarihleri arasındaki ücret, ikramiye ve fazla çalışma ücreti fark alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davalı NATO Hava Unsur Komutanlığı'nın taraf sıfatının bulunmadığını, zira davacının iş akdinin NATO Hava Unsur Komutanlığı ile değil, Moral ve Sosyal Hizmetler Döner Sermayesi ile yapıldığını, dolayısıyla davacının işvereninin NATO Hava Unsur Komutanlığı değil, aynı karargahta faaliyet gösteren Moral ve Sosyal Hizmetler Döner Sermayesi olduğunu, kurum yapısında yapılan değişiklikler nedeniyle aylık satışların % 61 oranında düştüğü, bunun da şubede büyük gelir kaybına yol açtığı, ücretler de dahil olmak üzere giderlerin karşılanamadığı, bu sebeple köklü değişiklikler yapmak zorunda kalındığı, bu değişiklikler sonucu, davacının o dönemde çalışmakta olduğu genel hizmetli kadrosunun iptal edildiğini ve kendisine yeni görev ve maaş teklif edildiğini, bu teklifi kabul etmemesi halinde iş akdinin 30.12.2008 tarihinde tüm yasal hakları ödenerek feshedileceğinin bildirildiğini, teklif edilen yeni iş genel hizmet elemanı kadrosunda olmakla, teklif edilen yeni ücretin aylık 2.000,00 TL ve TİS’den gelen tüm hakları olduğunu, davacının, aynı gün düzenlenen 17.12.2008 tarihli belgede, kendi el yazısı ile, teklif edilen yeni kadro ve maaşı kabul ettiğini belirttiğini ve çalışmaya başladığını, halen de çalışmakta olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Moral ve Sosyal Hizmetler Döner Sermayesi'ne bağlı işçilerin işvereninin NATO Hava Unsur Komutanlığı olduğu hususunun Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen karar ile de belirlendiği, bu nedenle husumet itirazının yerinde olmadığı, 17/12/2008 tarihli yazı ile iş akdinin 30 Aralık 2008 tarihinden geçerli olmak üzere feshedileceğinin ve davacının İş Yasasının ön gördüğü kıdem tazminatı ve Toplu İş Sözleşmesi ile hak kazandığı ihbar ücretinin 30 Aralık 2008 tarihinde banka hesabına yatırılacağının belirtildiği, ayrıca davacıya yeni görev ve yeni ücret teklifinde bulunulduğu, davacının, bu yazı altına aynı gün (17.12.2008 tarihli), kendi el yazısıyla yazdığı yazı ile teklif edilen genel hizmet elemanı kadrosunu ve 2.000,00 TL brüt maaşı kabul ettiğini belirttiği, belge içeriğinden anlaşılacağı üzere, ücret düşüşünün ve kadro değişikliği kabul edilerek sözleşme yenilenmesinin kabul edilmemesinin sonucu olarak iş akdinin feshedileceğinin bildirildiği açıklandığına göre işçinin iş akdinin feshedileceği baskısı altında ücret düşümünün ve kadro değişikliğinin kabulü seçeneğinin davacıya sunulduğu, bu sebeple davacı tarafından belge tebliğ alındıktan sonra muvafakatte bulunulmasının özgür irade ile gerçekleşmediği ve iş şartlarındaki esaslı nitelikteki bu değişikliklere özgür iradesi ile muvafakat etmediği ve bu belgenin davacı açısından bağlayıcılığının bulunmadığı gerekçesiyle ücret düşüşünden kaynaklanan ücret farkı ve fazla mesai farkı taleplerinin yapılan hesaplama doğrultusunda kısmen kabulüne, ikramiye farkı alacağı talebinin ise kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur.

Somut olayda, davalı işveren 17/12/2008 tarihli yazı ile;"Sn M.. M.., bugün saat 10:00'da yapmış olduğumuz toplantıda da belirttiğimiz üzere ve sizin de bildiğiniz gibi yapılan son değişiklikler nedeniyle aylık satışlarımız %61 düşmüştür ve bu şubemizde çok büyük gelir kaybına yol açmıştır. Bu gelir kaybı ile Moral ve Sosyal Hizmetler Şubesi aylık ücretler de dahil olmak üzere giderlerini karşılayamamaktadır ve ileri tarihlerde de karşılama olanağı yoktur. Belirttiğimiz bu nedenler bizi bazı köklü değişiklikler yapmaya zorlamaktadır. Yaptığımız bu değişiklikler sonucunda halen çalışmakta olduğunuz genel hizmetli kadronuz iptal edilmiştir. Moral ve Sosyal Hizmetler Şubesi ile olan iş akdiniz 30 Aralık 2008 tarihinden geçerli olmak üzere feshedilmiştir. İş Yasasının ön gördüğü kıdem tazminatınız ve Toplu İş Sözleşmesi ile hak kazandığınız ihbar ücretiniz 30 Aralık 2008 tarihinde banka hesabınıza yatırılacaktır. Ancak dünyanın içinde bulunduğu ekonomik kriz nedeniyle yeni bir iş bulabilmenizin zorluğu dikkate alınarak kabul ederseniz aşağıda belirtilen yeni görev ve yeni ücreti size teklif etmekteyiz. Teklif ettiğimiz yeni görevi ve ücreti kabul ettiğinizi veya kabul etmeyip kıdem tazminatınızı ve ihbar ücretinizi alarak ayrılmak istediğinizi 24 Aralık 2008 günü saat 17:00'ye kadar yazılı olarak bize bildirmeniz gerekmektedir. Size teklif ettiğimiz yeni görev “genel hizmet elemanı,” görev tanımı ilişiktedir. Ücreti aylık brüt 2,000 YTL dir ve Toplu İş Sözleşmesinden gelen bütün haklarınız geçerlidir. Moral ve Sosyal Hizmetler Şubesine yaptığınız hizmetlerden dolayı teşekkür eder başarılar dileriz" denildiği, davacının ise bu yazı altına aynı gün (17.12.2008 tarihli), kendi el yazısıyla yazdığı yazı ile, teklif edilen genel hizmet elemanı kadrosunu ve 2000,00 TL brüt maaşı kabul ettiğini belirttiği anlaşılmaktadır. Söz konusu yazıda davacının yeni ücreti kabul etmemesi halinde iş akdinin feshedileceğinden değil, davacının iş akdinin feshedilmiş olduğu ve davacının kabul etmesi halinde yeni görev ve ücret ile çalıştırılabileceğinden bahsedilmiştir. Şu halde, iş akdi davacıya yapılan tekliften önce zaten feshedilmiş olduğundan işi kaybetme korkusu ile ücret indirimini kabul ettiğinden söz edilemez.

Hal böyle iken, ücretin tarafların karşılıklı uzlaşması ile değiştirildiği, işçinin rızasının gerçek ve yasaya uygun olduğu bu nedenle ücretinin indirilmesi nedeniyle ücret, ikramiye ve fazla çalışma ücreti fark alacaklarını talep edemeyeceği, bu taleplerle açılan davanın reddi gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının alacakların hesabına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 5.3.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.