Esas No: 2015/40872
Karar No: 2016/4116
Karar Tarihi: 23.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/40872 E.  ,  2016/4116 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı ... vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 02.02.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan ve diğer davalı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... Şirketinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davalı ... Şirketi'nin işinde diğer davalı şirketin işçisi olarak 30.01.2007-15.01.2012 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, müvekkilinin haftanın 7 (yedi) günü milli bayram ve genel tatil günleri dahil, 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, son net ücretinin 2.000,00 TL olduğunu, davalı ... Şirketi'nin müvekkilini ve bir grup işçiyi işten çıkarmaya zorladığını, ancak davacı ve diğer işçilerin çalışmakta ısrarı üzerine davalı işverenin şifahen işten çıkardığını, bu durumun noter ihtarıyla davalı işverene bildirildiğini ve mevcut hakların ödenmesinin talep edildiğini, ancak taleplerin kabul edilmediğini, iki davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisinde dava konusu yapılan alacaklar yönünden şirketin sorumluluğu bulunmadığından davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davalı şirketle aralarındaki sözleşmenin 15.01.2012 tarihinde sona erdiğini, diğer davalı şirketin işçilerine olan borçlarından kurtulmak için sözleşmesel ilişkinin devam ettiğini düşünerek 15.01.2012 tarihinde çalışanların sözleşmelerini feshettiğini, davacının talep ettiği alacakların şirketle ilgisinin bulunmadığını beyanla davanın reddini istemiş; diğer davalı şirket ... vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 15.01.2012 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihten sonra işyerinin diğer davalı şirkete teslim edildiğini, davacının işyerini devir ve teslim alan ... Şirketi yanında çalışmaya ara vermeden devam ettiğini, ihaleyi alan bu firmada çalışmaya başlayan davacının 15.01.2012 tarihinden itibaren işe gelmediğini, buna dair tutanakların mevcut olduğunu, davacının 16.01.2012 tarihinde diğer firmada başlamasına rağmen aynı tarihli ihtar keşide ettiğini, davacıya noter kanalıyla 17.01.2012 tarihli ihtarname ile 6 iş günü içerisinde işe başlamasını istediğini, ayrıca davacının ihtarına da cevap verildiğini, davacının işe başlamaması üzerine 26.01.2012 tarihinde çıkışının verildiğini,bu sebeple davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, tüm yıllık izinlerini kullandığını, davacının saat 07:00-15:30 arasında çalıştığını, ücret bordrolarının davacının imzasını içerdiğini ve fazla mesai tahakkukunun bulunduğunu, davacının maaşlarını ihtirazi kayıt koymaksızın bankadan aldığını, davacıdan belirli dönemlerde hesap mutabakatlarının alındığını, davacının ücret iddiasının da doğru olmadığını, bu sebeple davacının reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iş sözleşmesinin alt işveren ... Şirketi tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile her iki davalı hakkında davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai ve milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ihtilaflıdır.

Davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi Av.... tarafından hazırlanan hesap raporunda davacı tanığı ...'nın beyanı esas alınarak davacının günlük 3 (üç), haftalık 18 (onsekiz) saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 09.07.2007-15.1.2012 arasındaki dönem için fazla mesai ücreti; dini bayramlarda ikişer gün dışındaki tüm tatiller için milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmiştir. Ancak beyanı hesaplamalarda esas alınan tanık davacı ile sadece 2011 Ekim 2012 Ocak ayları arasındaki dönemde çalışmıştır. Bu nedenle beyanının tüm döneme teşmili ile davacının 2007-2012 arasındaki sürede hep aynı şekilde çalıştığının kabulü hatalı olmuştur. Bu itibarla davacının dinlettiği diğer tanık ... ile tanık ...'nın davacı ile birlikte çalıştıkları süre belirlenerek bu sürelerle sınırlı olmak üzere fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti hesap edilmelidir. Daha sonra dosya içinde bulunan ve bilirkişinin dikkate almadığı bordrolarda asgari ücret üzerinden zamlı fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti tahakkuk ettirilerek davacı ile davalı ... Şirketi arasındaki cari hesap ilişkisi çerçevesinde davacıya ödendiği anlaşıldığından bu tahakkukların hesap edilen fazla mesai ve milli bayram genel tatil çalışma ücretlerinden mahsubu ile sonuca gidilmelidir.

4-Davacının hiç yıllık izin kullanmadığı kabul edilerek yıllık izin ücreti hüküm altına alınmış ise de, dosya içinde yıllık izin kullanımına ilişkin belgeler ve yıllık izin ücreti tahakkuk ettirilmiş bordrolar mevcut olup bunlar üzerinde durulmamış, geçerli olup olmadığı irdelenmemiştir. Yıllık izne ilişkin bu belgeler üzerinde durularak davacının yıllık izin kullanıp kullanmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre alacak hakkında karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

5-Davacının asgari geçim indirimi alacağının ödenmediği kabul edilerek alacak hüküm altına alınmıştır. Ancak bordrolarda bulunan asgari geçim indirimi tahakkukları dikkate alınmamıştır. Davacının mevcut durumuna (evli ve çocuklu olup olmamasına) göre hak kazandığı asgari geçim indiriminin tam olarak yansıtılıp yansıtılmadığı belirlenmeli, tam olarak yansıtılmış ise bordro bulunan dönem bakımından bu alacak talebi reddedilmeli, aksi halde farka karar verilmelidir.

O halde davalı ... Şirketi'nin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı ... Şirketi yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Şirketi'ne verilmesine, temyiz harcının istek halinde davalı ... Şirketi'ne iadesine, 23.02.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.