Esas No: 2020/2023
Karar No: 2020/3035
Karar Tarihi: 18.11.2020

**15. Hukuk Dairesi         2020/2023 E.  ,  2020/3035 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâl ve tescil istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi'nce davacının istinaf başvurusu kısmen kabul edilerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın derdestlik nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, verilen karar yasal süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı arsa sahibi davasında, davalı yüklenici ile aralarında 21.10.2009 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, kendisine ait olan ... nolu parselin tapusunu sözleşme gereği davalıya devretmesinden sonra yapılan ifraz sonucu ... ve ... parsel numarası aldığını, davacı tapuyu devrettiğinde arsanın alanı 1.269,38 metrekare iken, inşaat bitiminde inşaat alanının 1.193,62 metrekare (... nolu arsel) kaldığını, geriye kalan 96,07 m2 olan ... nolu parseli kendi adına tescil ettirdiğini belirterek, ... nolu parselin tapusunun iptâli ile davacı adına tescilline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili savunmasında, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ayrı bir dava konusu olduğunu, davacıların açtığı, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/21 Esas sayılı aynı konuda, derdest dava bulunduğunu, ayrıca davacı serbest iradesi ile taşınmazı müvekkiline satarak devrettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, davacının kendi muvafakati ile dava konusu ... nolu parseli davalıya satış ile tapuda devrettiği, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de dava konusu parsele ilişkin net ve açık bir ifadenin bulunmadığı ve davacının davasını ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiş, bu kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesi tarafından, taraflar arasında ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/21 Esas sayılı davada, dava dilekçesinin i bendinde eksik kalan m2'den bahsedildiği sonradan harçlandırılmamış olsa dahi dava geri alınmadığı, feragatte edilmediği, ilk açtığı dava dosyasında bedele ilişkin seçimlik hakkını kullandığı

sonrasında açtığı istinaf incelemesine konu dava dosyasında ise tapu iptâl ve tescile yönelik seçimlik hakkını kullandığı bu durumda derdestlik durumunun mevcut olduğu gerekçesi ile derdestlik nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Derdestlik, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-ı maddesinde dava şartı olarak "aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması" şeklinde düzenlenmiş olup, tarafları, dava sebebi (vakıaları) ve dava konusu (talep sonucu) aynı olan bir davanın ikinci kez açılamayacağını ifade eder. Aynı dava ikinci kez açılırsa, ikinci davada bu husus ileri sürülmese bile re'sen gözetilerek ikinci dava dava şartı yokluğundan reddedilir. Derdestliğin olması için aynı davanın iki kez açılması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi'nin derdest olarak kabul ettiği ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/21 Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacının arsa sahibi ..., davalının yüklenici ... olduğu, arsa sahibinin dava dilekçesinde, dairelerin geç teslim edildiğini, eksik ve kusurların bulunduğu belirtilerek eksik ve kusurlu işlerin 10 kalem halinde sayıldığı, sonuçta fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kira kaybı ile eksik işler için 5.000,00 TL talepte bulunduğu, dilekçenin (i) bendinde de inşaat alanının eksik olduğundan bahsetmekle birlikte, eksik m2 alanı ile ilgili talebi olduğunu belirtmemiş, açıklama şeklinde kalmıştır. Yargılama sırasında mahkemenin verdiği ara karara göre davadaki taleplerin açıklanması istenilmiş, buna göre kira kaybının 2.000,00 TL, eksik olduğu belirlenen güneş enerjisi, kalorifer kazanı, kombi farkı, ısı yalıtımı, çevre düzenlemesi, yangın merdiveni, tapu masrafı olarak da 3.000,00 TL şeklinde açıklanmıştır. Derdest kabul edilen davada, dava konusu eksik kalan m2 ye ilişkin bir talep olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sonradan açılan ikinci dava ile aynı dava niteliğinde yeni bir dava bulunmamaktadır. Bu durumda derdestlikten bahsedilemeyeceğinden mahkemece taraf teşkili sağlanarak işin esasının incelenmesi gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince derdestlik olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi kararının HMK 371. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 267,80 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

18.11.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.