Esas No: 2016/13952
Karar No: 2016/16532
Karar Tarihi: 06.06.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/13952 E.  ,  2016/16532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyeri bünyesinde çalışırken kendisine yapılan geçersiz sebebe dayalı fesih bildirimi ile işten çıkarıldığını belirterek davalarının kabulü ile işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin ücret alacağının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesini işletmesel sebebe dayalı olarak geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, davacının 12.04.2013-18.09.2014 tarihleri arasında davalı işverene ait otel işyerinde kat görevlisi olarak çalıştığı, davalı işverenlik tarafından yapılan fesih gerekçesinde alınan işletmesel karar kapsamında otelin kış sezonu kapanma kararının uygulanması sebebiyle kadro azaltılmasına gidilmesinin gösterildiği anlaşılmaktadır. Konuya ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmışi ise de yapılan inceleme ve raştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece gerekli belgeler toplanarak, fesih bildirimi çerçevesinde davalı şirketin personel sayısı ve içeriğinde ne tür değişikliklerin yapıldığı, personel çıkarılması sonrası dönemde personel sayısında ne tür hareketler olduğu, ilerleyen dönemde işletmesel kararın tutarlı uygulanmanıp uygulanmadığı, yeni işçi alımı olup olmadığı, fesih tarihi ve sonrası ... kayıtlarının da dosya arasına alınması suretiyle ayrı ayrı saptanması, alınan işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare olması ilkesinin gözetilip gözetilmediği, bu bağlamda fesihten sonra işyerine davacı ile aynı nitelikte işçi alınıp alınmadığının belirlenmesi, özellikle fesih tarihinde davacıya başka bir görevlendirmenin yapılabilir olup olmadığı ve aynı tarihte davacının görevlendirilebileceği boş kadronun bulunup bulunmadığı yönlerinden gerekirse yeniden uzman bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.