Esas No: 2009/5128
Karar No: 2009/8551
Karar Tarihi: 17.12.2009

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2009/5128 E.  ,  2009/8551 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki istihkak davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı üçüncü kişi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı (üçüncü kişi) vekili, İnegöl İcra Müdürlüğü’nün 2008/879 Esas sayılı dosyasında yapılan, 20.08.2008 günlü hacze konu 5 adet akaryakıt pompasının leasing sözleşmesi uyarınca davacıya satıldığını, alacaklıların haczin yapıldığı yerin 15 yıllığına intifa hakkını üçüncü kişiye verdikten sonra aynı yeri borçluya da kiraya verdiğini, icra takibi sırasında borçludan alacağını tahsil edemeyeceğini anlayınca da kötü niyetli olarak kendilerine ait mahcuzları haczettirdiğini belirterek, istihkak iddiasının kabulü ile haczin kaldırılmasına ve tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı (alacaklı) vekili, usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmadığı gibi cevap da vermemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre; “istihkak davasında finansal kiralama sözleşmesinin kiracısının davacı sıfatının bulunmadığı, başvurunun şikayet olarak da kabul edilemeyeceği” gerekçesi ile davacının istihkak davasının aktif husumet yokluğu nedeni ile ve talebin şikayet olarak yorumlanarak kabulüne ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı (üçüncü kişi) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1.3226 sayılı Yasa’nın 9. maddesi uyarınca finansal kiralama sözleşmesine konu malın mülkiyeti kiralayana ait olduğundan, istihkak davası açma hakkı da kiralayana ait olmakla birlikte, sözleşme süresi sonunda mülkiyetin kendisine geçtiğini iddia eden kiracının da, İİK’nu 96. vd. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkına dayalı olarak istihkak davası açma hakkı bulunmaktadır.

Öte yandan sözleşme süresi içinde, değinilen Yasa’nın 19/2. maddesi ile kiracıya, 7 gün içinde haczedilmezlik şikayetini ileri sürebilme olanağı da tanınmaktadır.

Somut olayda, davacı kiracının finansal kiralama sözleşmesi uyarınca mahcuzları satın aldığı iddiası bulunduğundan, öncelikle geçerli bir sözleşme kapsamında mülkiyetin kiracıya geçip geçmediğinin araştırılması ve sonucuna göre de; mülkiyetin üçüncü kişiye geçtiği belirlenirse genel hükümler uyarınca istihkak, aksi halde şikayet prosedürüne göre işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği dikkate alınmadan yazılı biçimde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Kabule göre de; aktif husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmesi halinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7/2. maddesi uyarıca karar tarihi itibarı ile geçerli maktu vekalet ücreti yerine nispi vekalet ücretine hükmolunması da hatalı olmuştur.

2.Bozma neden ve şekline göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesi gerekli görülmemiştir.

SONUÇ: Davacı (üçüncü kişi) ...Petrol Ürünleri A.Ş. vekilinin, yukarıda (1) açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı 3.kişiye geri verilmesine 17.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.