Esas No: 2015/284
Karar No: 2018/384
Karar Tarihi: 27.09.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/284 E.  ,  2018/384 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 319-70

Nitelikli zimmet suçundan sanık ...’ın TCK’nın 247/1, 247/2, 43/1, 248/1, 62/1 ve 53. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.02.2012 tarihli ve 319-70 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.05.2014 tarih ve 13703-5212 sayı ile koşulları oluşmadığı hâlde TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması, kısa kararda etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken uygulama maddesi gösterilmemesine karşın gerekçeli kararda TCK’nın 248. maddesine yer verilmesi ve katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi bakımlarından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.12.2014 tarih ve 262329 sayı ile;

"...İtirazımız sanığın eyleminin kullanma zimmeti suçunu oluşturması nedeniyle, nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir.

Yasal mevzuatımız incelendiğinde;

Zimmet suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı İşlenen Suçlar, İkinci Kitap (Özel Hükümler), Dördüncü Kısım (Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler), Birinci Bölümde düzenlenmiştir.

Madde 247.- (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.

Söz konusu maddenin 1 inci fıkrasında basit zimmet, 2 inci fıkrasında nitelikli zimmet ve 3 üncü fıkrasında ise kullanma zimmeti düzenlenmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde 'Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde, kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.

Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır.

Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmete geçirme olgusu, icraî bir davranışla gerçekleşebileceği gibi, ihmalî bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.

Zimmet suçunun faili, kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür.

Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.

Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hükümde, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.

Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir.' denilmektedir.

Kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetmekle yükümlü olduğu malı, mal edinme kastı taşımadan sadece belli bir süre kullandıktan sonra iade etme amacını taşıması veya iade etmesi hâlinde ne şekilde hareket edileceği 765 sayılı TCK’nın yürürlükte bulunduğu dönemde doktrin ve yargı kararlarında tartışılmıştır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 202. maddesinde 'kullanma zimmeti' ne yer verilmemesine rağmen, uygulamada varlığı kabul edilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.05.1991 gün 135/170 sayılı kararında da vurgulandığı gibi; '... görüldüğü üzere sanık, idarenin hiçbir resmi yazısı, tespiti ve ihtarı olmadan eylem idarece tespit edilmeden önce, aldığı paraları yatırmıştır. Sanığın amacı idareye ait parayı temellük etmek olmayıp, bu parayı kullanmak ve bu yolla kendisine çıkar sağlamaktır. Paranın 10 ve 23 gün gibi kısa süreler kullanarak nemasından yararlandıktan sonra hiçbir uyarı olmadan iade edilmesi biçiminde oluşan eylemi kullanma zimmeti suçunu oluşturmaktadır.' denilerek kullanma zimmeti suçu tanımlanmıştır.

Kullanma zimmeti yönünden uygulamada karşımıza çıkan en büyük zorluk, suç kastının tespitine ilişkindir. Zira 247. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında düzenlenen basit veya nitelikli zimmet suçları ile kullanma zimmeti suçunu ayıran en önemli husus faildeki suç kastıdır. Zimmet suçuna yönelik olarak yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, her bir somut olayda sanıkların savunmaları ile dosya içindeki deliller karşılaştırılarak sanıkların suç kasıtlarının iyi tespit edilmesi ve kastın mal edinme mi yoksa kulanıp iade etmek mi olduğunun araştırılması gerekir. Gerek yasa maddesinde gerekse madde gerekçesinde suçun oluşumu için 'iade niyetinin varlığı' vurgulanmış olup, failde bu niyetin var olup olmadığının tespiti ile suçun niteliğinin tayini mümkün olabilecektir.

Diğer bir ifade ile failin davranışları gözetilerek, kastının suç konusu mal üzerinde 'malikmiş gibi tasarrufta' bulunma mı, yoksa geçici bir süre kullandıktan sonra iade etmek kastıyla mı hareket ettiği, her bir somut olayın şartları, gerçekleşme biçimi ve dosya içerisindeki deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre, suçun hukuki niteliğinin belirlenmesi, aksi hâlde de 'kuşku sanığın lehinedir' (in dubio pro reo) yolundaki ceza hukukunun evrensel ilkesi uyarınca eylemin kullanma zimmeti olarak kabulü uygun olacaktır.

Kullanma zimmetinde, üzerinde durulması gereken bir diğer konu ise suça konu mal veya paranın suçun öğrenilmesinden önce geri ödenmiş olması gerekip gerekmediğidir. Öğretideki bazı görüşlere göre, kullanma zimmeti suçunun oluşabilmesi için suçun konusunu oluşturan şeyin, suçun öğrenilmesinden önce ilgili kuruma iade edilmesi gerekir. Yani failin eyleminin öğrenilmesinden önce zimmet suçuna konu para veya malın kuruma iade edilmesi gerekir. Yüksek Yargıtay’ın genel uygulaması da kullanma zimmeti suçunun oluşabilmesi için, suça konu mal veya paranın suçun ortaya çıkmasından önce ilgili kuruma ödenmesi gerektiği yönündedir. Ancak, Yüksek Yargıtay’ın bu görüşünü genellemek bir çok haksızlığa yol açabilecek niteliktedir.

Yukarıda da kısmen değinildiği gibi, kullanma zimmeti suçu açısından önemli olan husus failin kastıdır. Kullanıp iade etmek üzere alınan bir malın, basit veya nitelikli şekilde alınmasının kullanma zimmeti suçunun oluşması açısından bir önemi yoktur. Fail, kullanma zimmetini basit şekilde işlemişse; TCK’nın 247/1 ve 247/3. maddeleri uyarınca, nitelikli şekilde işlemişse; TCK’nın 247/1, 247/2 ve 247/3. maddeleri uyarınca cezalandırılacaktır.

Bu konuda Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.01.2013 tarih, 2012/5-1274 esas ve 2013/33 karar sayılı ilamında 'Eylemin kullanma zimmeti olup olmadığı failin kastının tespitine yöneliktir. Failin dış dünyaya yansıyan davranışları ve suçun işleniş şekli göz önüne alınarak her somut olayda kastının suç konusu eşya üzerinde mal edinmeye mi, yoksa geçici bir süre kullandıktan sonra iade etmeye, yani kullanmaya mı yönelik olduğu belirlenmelidir. Bu belirleme yapılırken Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece uygulanageldiği üzere failin herhangi bir uyarı, ihbar ya da şikâyet veya soruşturma olmaksızın suça konu malı kendiliğinden ilgili kuruma iade edip etmediği önemli bir kıstas olarak ele alınmalıdır.' şeklindeki açıklamasından da anlaşılacağı üzere paranın veya malın uyarı , ihbar veya şikâyet olmadan kuruma iade edilip edilmemesi bu suçun oluşumu için tek kıstas değildir. Önemli olan failin kastının tespitidir. Dolayısıyla her somut olayda failin kastı yönünden ayrı bir inceleme ve değerlendirme yapılması ve sanığın zimmete yönelik kastının tartışılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde;

Sanığın PTT müdürlüğünde gişe görevlisi olarak çalıştığı, kurum müfettişi tarafından 12.01.2010 tarihinde saat 12.50'de yapılan kasa sayımında 10.085,12 TL noksanlık tespit edilerek bu miktarın şüphelinin zimmetinde olduğundn bahisle tutanak düzenlenmiştir.

Sanık aşamalardaki benzer savunmasında '...sayım tarihinden bir gün önce müşterilerimiz Fazli Yılmaz, Ali Çelik ve Ali Yıldırım adına gelen havaleleri ben kendilerinin haberi olmadan ve akşam saatlerinde bu şahıslar çekmiş gibi işlem yaptım. ertesi gün tekrar aynı şahıslar adına havale geliyormuş gibi adlarına havale çıkarttım. Bu şekilde kasamı devamlı olarak akşam hesap aldığımızda denk hâle getiriyordum. Ben bu şekilde yaklaşık bir ay kadar bir işlem yaptım. İlk olarak yukarıda söylediğim gibi bir ay öncesinde şahsi işlerim için lazım olan bir miktar parayı kasadan almıştım. Her gün değişik şahıslar adına gelen havalelerden kendilerini bizzat ya da müşterimiz olması nedeniyle tanıdığım şahıslar adına olan havaleleri kendileri tarafından çekilmiş gibi işlemler yaptım ve ertesi gün parayı yerine koyduğumda onlar adına havale çıkartarak kendilerine gelen havaleleri ödedim. Sadece şahıslara ödemelerinde bir kaç günlük gecikmeler oluyordu. Onun haricinde her hangi bir kayıpları olmuyordu. Müfettişin benim kasamı kontrol edip sayım yaptığı günde de yine aynı şekilde yapmış olduğum Ali Yoldaş, Ali Çelik ve Fazlı Yılmaz adına olan havaleleri ben bir gün öncesinde onlar çekmiş gibi göstermiştim. Sabah erken saatlerde de tekrar onların adına havale gelmiş şekilde işlemini yaptım. Kontrol sırasında bu şahıslar adına havale edilen miktarlar kasada olmadığından durum tespit edildi. Ben orada da müfettişe de söylediğim gibi daha öncesinde de başka şahıslar adına gelen havaleleri onlara ödenmiş gibi göstererek kendim kullandım. Ancak ertesi günü tekrar havale gelmiş gibi işlem yaparak şahıslara ödeme yaptım. Bunların makbuzlarını da ve yapılan işlemlere ilişkin evrakları da dosyalarına koydum. Bu şekilde kasa eksiği olan 10.000 TL'lik meblağı ben hemen teftişin yapıldığı ertesi gün 13.01.2010 tarihinde PTT müdürlüğünün hesabına yatırdım. Ayrıca yine bir hafta kadar önce bu alacakla ilgili olarak yürütülen faizi ödemem konusunda PTT Müdürlüğünce yapılan tebligat üzerine bu miktarı da yine ödedim. Benim zimmetime para geçirmek gibi bir amacım yoktu. Sadece şahsi nedenlerle ve maddi sıkıntılar ile bir aylık zaman içerisinde PTT Müdürlüğünde şahıslar adına gelen paraları kullandım. Kullanmış olduğum bu paraları da tekrar bir gün sonra iade ediyordum...' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise '...Sanık ..., üçüncü şahıslar adına gelen ve gün içinde müracaat edilmediği için alıcılarına ödenemeyen bazı havale bedellerini, gün sonlarında kendi inisiyatifiyle sahte belge düzenleyerek ödeme gösterdiği, dolayısıyla böyle bir ödeme olmadığı hâlde havale bedelini sistemden düşerek uhdesinde tutuğu, diğer bir ifade ile sanık ...'ın uhdesinde bulunan parayı gizlemek, kasasındaki uhdesinde bulunan paraya denk gelen açığı kapatmak için, henüz alıcıları tarafından müracaatta bulunulmayan havaleleri mesai sonunda sahte belge düzenleyerek ödeme kayıtladığı, gerçekte sanığın hayali ödeme gösterdiği miktar kadar paranın uhdesinde olduğu, ilgililer havalelerini almak için müracaat ettiğinde durumun ortaya çıkmasını önlemek amacıyla ertesi gün mesai başlangıcında aynı kişiler adına, aynı tutarlarda sahte belge düzenleyerek havale kabulünde bulunduğu, bu şekilde uhdesinde bulunan parayı gizlemeye çalıştığı, 136 defa işlemde bulunmak suretiyle toplam 213.842,17 liralık havale bedelini, kullandığı parayı gizlemekte konu ettiği, sanık ...'ın gişesinde 12.01.2010 tarihinde yapılan sayım sonunda düzenlenen sayım tutanağından da anlaşıldığı üzere, bu şekilde işlemler yapmak suretiyle 10.085,12 TL parayı uhdesinde bulundurduğu, ancak kasa açığının ortaya çıkması üzerine uhdesinde bulunan 10.085,12 TL havale bedelini 13.01.2010 tarihinde 116623 numaralı tahsilat makbuzu karşılığında Müdürlük Veznesine yatırdığı...' şeklindeki açıklama müfettiş raporu ile de doğrulandığı gibi, anılan teftiş raporunda ayrıca ayrıntılı bir şekilde sanığın kimler adına gelen havaleleri kaç gün üzerinde tuttuğu da tablo hâlinde gösterilmiştir.

Bilirkişi heyeti raporu, müfettişin yaptığı tespitler ve sanığın aksi sabit olmayan savunması ile tüm dosya içeriğine göre; sanığın son bir ay içerisinde 3. şahıslar adına gelen ve müracaat edilmediği için gün içinde ödenmeyen havale bedellerini o gün sonunda 136 kez havale sahibine ödenmiş gibi sahte belge düzenlemek suretiyle, paraları kullanıp iade etmek kastı ile hareket ederek, sahiplerinin müracaat etmeleri üzerine bu kişiler adına havale gelmiş gibi işlem yapmak suretiyle sahiplerine ödediği, ancak müfettişin yaptığı kasa sayımı sırasında 10.085,12 TL noksanlığın tespit edildiği, yapılan bu tespitten sonra da hemen ertesi gün soruşturma başlamadan paranın tamamını ödediği anlaşılmıştır. Sanığın yaklaşık 1 aydır yukarıda açıklandığı şekilde hareket etmek suretiyle 136 kez kasadan aldığı havale bedellerini kullandıktan sonra iade etmesi, son eylemi sırasında da yine aynı şekilde bir gün önce aldığı paraları ertesi gün sabah henüz müfettiş gelmeden önce bu kişiler adına yeni havale gelmiş gibi işlem yapması mal edinme kastının bulmadığını gösterdiğinden sanığın eyleminin kullanma zimmeti suçunu oluşturduğu kanaatine varıldığından nitelikli zimmet suçundan kurulan hükmün bozulması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 31.12.2014 tarih ve 11475-13384 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan verilen mahkûmiyet hükmü düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 247/3. maddesi kapsamında kullanma zimmeti niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle 3628 sayılı Kanun'un 17 ve 18. maddeleri uyarınca Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü'nün sanık hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasından haberdar edilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında zincirleme şekilde kullanma zimmeti suçunu işlediği iddiasıyla 09.07.2010 tarihinde kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda 27.02.2012 tarihinde sanığın zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçundan mahkûmiyetine karar verildiği,

Sanığa atılı zimmet suçu nedeniyle müfettiş tarafından yapılan soruşturma neticesinde düzenlenen soruşturma raporunun PTT Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği'nin 29.03.2010 tarihli ve 2010/6 sayılı yazısı ile İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği, ancak ne İnegöl Cumhuriyet Başsavcılığınca ne de soruşturma evrakının fezleke ile gönderildiği Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca ihbar ve iddianamenin Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü'ne bildirilmediği, yerel mahkeme tarafından da anılan kuruma duruşma davetiyesi çıkarılmadığı ve gerekçeli kararın tebliğ edilmediği,

Sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün sanık müdafisi ve vekâlet ücretiyle sınırlı olarak katılan PTT Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Ön sorunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nda yer alan Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü'nün kamu davasına katılmasına ilişkin hükümler, Anayasa'nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ve “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi çerçevesinde tartışılmalıdır.

Anayasa'nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesi'nin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir. (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4-10) Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;

“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,

“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;

“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için ise, CMK’nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresi'nin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı'nın, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır.

Bu anlamda, 3628 sayılı Kanun'un “Bu Kanunda Yazılı Suçlar ile Bazı Suçlardan Dolayı Soruşturma Usulü” genel başlığını taşıyan 4. bölümünün “Soruşturma” başlıklı 17. maddesinde;

"Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.

Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.

Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.”,

“Suçun ihbarı” başlıklı 18. maddesinde ise;

“Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.

(Ek fıkra: 12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.

Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.

17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.

İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır.”, şeklinde hükümler mevcut olup yeni ismiyle Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikâyet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.

5271 sayılı CMK’nın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. Vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan "duruşmadan haberdar edilme" hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK’nın 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.

5271 sayılı CMK’nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;

"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" şeklinde olup, buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK’nın 260. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması hâlinde CMK’nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmeyebilecektir.

Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesi; "Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir" şeklindedir.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de aranan iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.

Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyet olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde sürdürülen uygulamalara göre; yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hâllerde temyiz süresi işlemeye başlamayacağından, öğrenme üzerine verilen temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu kabul edilmektedir. Temyiz etme ihtimali tüketilmeden temyiz incelemesi yapılamayacağı, inceleme yapılıp onama kararı verilmesi hâlinde temyiz edilme ihtimali bulunduğundan hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği, onama kararının kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu hâliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği gözetilmelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun olarak 3628 sayılı Kanun'un 17 ve 18. maddelerindeki açık düzenleme ve CMK'nın 234. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın davadan haberdar edilmesi zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan Hazine ve Maliye Bakanlığı'na gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda sözü edilen kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın kanundan kaynaklanan kamu davasına katılma konusundaki takdir hakkını kullanabilmesi amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın Bakanlığa tebliğinin sağlanarak temyiz süresinin başlatılması, kararın Bakanlık tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanık müdafisi ve vekâlet ücretiyle sınırlı olarak katılan PTT Genel Müdürlüğü vekilinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; Bakanlık tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK’nın 260. maddesi uyarınca Bakanlığın davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak bu aşamada Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemesi suretiyle katılma ve diğer haklarını kullanma imkânının kısıtlandığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi mümkün görülmemiştir.

Bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin sanık hakkında nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin 09.05.2014 tarihli ve 13703-5212 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.02.2012 tarihli ve 319-70 sayılı kararının Hazine ve Maliye Bakanlığı'na tebliğinin sağlanması için Yargıtay 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİ EDİLMESİNE, 27.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.