Esas No: 2016/1858
Karar No: 2018/1555
Karar Tarihi: 23.10.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1858 E.  ,  2018/1555 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Salihli 1. Asliye Hukuk (İş Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 04.12.2013 tarihli ve 2011/712 E. 2013/858 K. sayılı karar davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 05.05.2015 tarihli ve 2014/3325 E. 2015/9950 K. sayılı kararı ile;

"…Dava, davacının hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmişse de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işveren tarafından davacı adına düzenlenen 03/04/1995 tarihli işe giriş bildirgesinin ve 03/04/1995-25/10/2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının kısmen Kurum'a bildirildiği, büyük bir kısmı imzalı olan ücret bordrolarının bulunduğu ve bordrolar üzerinde imza incelemesi yapıldığı ve bir kısmının davacıya ait olduğunun anlaşılmasına rağmen, imzalı ücret bordrolarında imzası davacıya ait olan süreleri irdelemeyen yetersiz ve denetime elverişsiz bilirkişi raporunun hükme esas alındığı anlaşılmaktadır.

Gerçekten, davacının, işyerindeki bir kısım çalışmaları aylık bordrolara dayanılarak Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. İmzalı bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde otuz günün altında geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise, eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla, yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Dairemizin, giderek Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır. Davalı işveren tarafından bir kısım imzalı ücret bordroları ibraz edilmiştir. Bu bordroların hepsinin imzalı olduğu görülmüştür. Davalı tarafından imzalı ücret bordrosu ibraz edilen, ancak davacı tarafından aksi yazılı delil sunulamayan bu aylardaki bildirilmeyen süreler yönünden ret kararı vermek gerekmektedir.

Yapılacak iş, dava konusu yapılan çalışma döneminin tamamında, imzalı ücret bordrosu olan dönemlerde imzalı ücret bordrosu kadar, imzalı ücret bordrosu olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemlerde dava konusu edilen döneme ait dönem bordrolarını getirtip davalı işyerinin kanun kapsamına alındığı tarihi araştırmak, dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını alıp çalışmanın niteliğini ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER : 1-Davalı ... Güvenlik Kurumu vekili

2-Davalı .... vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait tuğla-blok fabrikasında 1995 yılında fırın işçisi olarak işe başladığını, kış aylarında bir ay haricinde her gün çalıştığını, ancak çalışma günlerinin Kuruma eksik bildirildiğini belirterek Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmeyen sürelerin tespiti ile tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili Kurum kayıtlarının resmî yazılı belge vasfında belgeler olup kayıtların aksinin ancak aynı nitelikteki belgelerle ispatlanabileceğini, davacının çalışmalarının Kuruma tam olarak bildirilmediğine yönelik talebinin soyut ve ispatı kabil olmayan iddialara dayandığını, öte yandan davanın açıldığı tarih itibariyle talebin hak düşürücü süre kapsamında kaldığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı .... vekili, hizmet tespiti talebi yönünden 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, diğer yandan müvekkili şirkette hava şartlarına göre nisan ayında üretime başlayıp eylül sonu, kasım ayı ortalarına kadar üretim yapıldığını, davacının ara işçisi olduğunu ve üretim olduğunda çağrılarak istihdam edildiğini, sezonda dahi üretim durumuna göre davacının her gün çalıştırılmadığını, sigorta beyannamelerinin de çalışma şartlarına uygun olarak çalışma günlerine göre verildiğini, kaldı ki davacının kendi imzasıyla puantajlar tutulduğunu, davacının imzasıyla ikrar ettiği çalışma günlerinin eksik olduğu hususunun ancak yazılı belge ile ispat edilebileceğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.

Mahkemece davacının davalı işveren nezdinde 03.04.1995 – 25.10.2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığı, çalışma dönemi içerisinde SGK'ya bildirilmeyen toplam 2615 gün çalışma süresi bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekilinin ayrı ayrı temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davacı ile aynı iş yerinde çalışan ve aynı tarihlerde iş akitleri feshedilen, aynı olaya ilişkin açılan seri dosyalarda verilen kararların Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin kararlarıyla onanarak kesinleştiği, aynı iş yerinde, aynı işverene bağlı olarak çalışan işçiler tarafından, aynı dönemde ve aynı işveren aleyhine seri hâlde açılan bu davalarda aynı tanıkların dinlenerek yine aynı bilirkişilerden alınan raporlar sonucunda aynı gerekçelerle hüküm oluşturulmasına karşın, farklı Yargıtay Hukuk Daireleri tarafından birbirine yakın tarihlerde verilen kararlarla mahkeme kararlarının bir kısmının onanıp, bir kısmının bozulduğu, aynı konuya ilişkin davalarda birbiriyle çelişkili kararların ortaya çıkmasının önlenmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda imzalı ücret bordrosu ibraz edilen dönemler yönünden bordroların aksinin tanık beyanları ile ispatının mümkün olup olmadığı, mahkemece çalışma süresinin tespitine yönelik yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin acı gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinde düzenlenmektedir. Bu tür davalar olumlu tespit davalarıdır. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Diğer taraftan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin anılan Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının 03.04.1995 tarihinde davalı .... unvanlı iş yerinde çalışmaya başladığı, çalışmalarının davalı işveren nezdinde 25.10.2011 tarihine kadar devam ettiği ve çoğu aylarda işveren tarafından puantaj kayıtları gerekçe gösterilerek hizmetlerinin eksik bildirildiği, ancak dosya arasına konulan ücret bordrolarının bir kısmında imza bulunmadığı, imzalı olan bordrolar üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde ise 30 adet imzalı ücret bordrosu haricinde kalan diğer ücret bordrolarındaki imzaların davacıya ait olmadığının tespit edildiği, öte yandan davalı iş yerine ait 2006-2011 yılları arası dönemi gösterir elektrik tüketim bilgilerine göre işyerinin yılın 12 ayında da faal olduğunun belirlendiği, bununla birlikte mahkemece dinlenen davacı tanıklarının, davalı tanıklarının, bordro tanıklarının ve komşu iş yeri tanıklarının tamamının davacının çalışmalarını doğruladıkları dikkate alındığında davacının 03.04.1995 – 25.10.2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığı, çalışma dönemi içerisinde SGK'ya bildirilmeyen toplam 2615 gün çalışma süresi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca, yerel mahkemenin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı yerindedir.

Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.

SONUÇ: Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... vekilinin temyiz itirazlarının ayrı ayrı reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda dökümü yazılı (8,20 TL) harcın temyiz eden davalı ....'den alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23.10.2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.