Esas No: 2017/9354
Karar No: 2019/8236
Karar Tarihi: 09.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9354 E.  ,  2019/8236 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... Belediyesi'nin asıl işveren olduğu ve alt işvereni bir şirket bünyesinde temizlik işçisi olarak 02/02/2005 ile 31/12/2010 tarihleri arasında, kış aylarında 05:00-14:00 saatleri ve yaz aylarında ise 20:00-05:00 saatleri arasında iş durumuna göre çalıştığını, 31/08/2009 tarihinde işine son verildiğini, belli bir aradan sonra tekrar işe alınarak aralıksız çalışmaya başladığını ve halen çalışmaya devam ettiğini, davalı tarafından dönem dönem gerçekleştirilen ihaleler neticesinde işyeri devirleri yapıldığını, alt işverenlerin sürekli değiştiğini ileri sürerek 02/02/2005-31/08/2009 tarihleri arası için kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacakları, 02/02/2005-31/12/2010 tarihleri arası içinse fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi vekili, davacının ihaleyi alan işveren şirketin işçisi olduğunu, ve belediye ile arasında hizmet akdi bulunmadığını, ihaleyi alan şirket ile aralarında alt işveren asıl işveren ilişkisi olmadığından davanın husumet yönünden reddedilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İhbar olunanlar ... Ltd. Şti ve ... Ltd. Şti. vekili, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının çalışmasının asıl işverende kesintisiz ve dava tarihi itibari ile halen asıl işverende çalışıyor olması nedeniyle bu davayı açmasının hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, davacı yıllık izin ücretine ve ihbar tazminatı hak kazandı ise bu alacakların devralan son işveren ve asıl işveren tarafından ödenmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İhbar olunan ... Mühendislik vekili, davanın belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini, işbu alacak davasında gerçek sorumlunun idare olduğunu ve alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığını, ücretli yıllık izinlerini kullandığını, diğer taleplerinin kabulünün mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğinin ispat yükümlüğünün işverene ait olduğu ve iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğinin işverence ispat edilemediği, davacının fazla mesai yaptığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, hafta tatili kullanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

İspat yükü üzerinde bulunan davacı, ayda 3 defa hafta tatili kullandığını 1 defa hafta tatili kullanmadığını iddia ederek, bu iddiasını ispat için takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf iki tanık dinletmiş ise de, davacı tanıklarından ikisi de davacının haftanın 6 günü çalışıp bir günü izin kullandığını beyan etmişlerdir. Ayrıca davalı tarafından sunulan puantaj kayıtlarında da davacının haftada bir gün izin yaptığı belirtilmiştir. Bu durumda, davacının hafta tatili çalışmasını ispat ettiğinden söz edilemeyeceğinden, davacının hafta tatili alacak talebinin reddi yerine kabulü isabetsizdir.

3-Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Ulusal bayram ve genel tatil ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacının ücret bordrolarında ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarının bulunduğu görülmüştür.

Bu nedenle davacının ulusal bayram ve genel tatil alacağı tüm çalışma dönemine ilişkin ücret bordrolarındaki dönem ücretleri esas alınarak ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuku bulunan aylar dışlanarak yapılacak hesaplamaya göre hüküm altına alınmalıdır. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.

4-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, haftalık 6 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.

Davacı fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmediğini iddia ederken, davalı ise bordrolarda yazılı “ek kazanç” ibaresi altında yapılan ödemelerin fazla çalışma ücret alacaklarına istinaden yapıldığını savunmuştur.

Mahkemece bu savunmaya yönelik bir değerlendirme yapılmamıştır.

Dosya kapsamındaki ücret hesap pusulalarında yer alan “ek kazanç” tahakkuklarının ne olduğu taraflardan sorularak bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken değerlendirme yapılmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.