Esas No: 2013/5004
Karar No: 2013/12062
Karar Tarihi: 27.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/5004 E.  ,  2013/12062 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, kızını işyerine ait araçla hastaneye götürdüğü için şirkete ait aracı izinsiz kullandığından sözleşmesine son verildiğini , ayrıca hızlı araç kullanılmasının nedenin işlerin yetiştirebilmesi için işverenin yaptığı baskı olduğu ve cezaların hepsinin kendisi tarafından ödendiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının uyarılmasına rağmen şirket aracını izinsiz olarak birkaç defa kullandığının CPRS araç sistemi ile sabit olduğunu, kullanmış olduğu şirket aracını hızını aşarak kullanmış olması nedeniyle hem trafik güvenliğini tehlikeye düşürdüğü hem de aracın yatık ve amortisman giderinin artmasına neden olduğu için iş sözleşmesinin feshedilmesine karar verildiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı tarafın 6,5 yıldan fazla davalı nezdinde son aylara kadar ikazsız, ihtarsız, cezasız, verimli çalışması olup, fazla mesai ve bayram tatilleri alacakları, ödemeleri SGK'ya prim esas kazancına dahil edilmeden bildirilerek çalıştırıldığı, mesainin geç bitmesi durumunda araçla eve gidilmenin işyeri uygulaması olduğundan mesai bitimi araç kullanmanın haklı neden olamayacağı, ancak şartları varsa savunma alınarak geçerli neden olabileceği, trafik cezalarında 6 iş günlük süre geçtiği için affedilmiş yanlışlıklar kapsamında olduğu fesih hakkının davacının kıdemi, ikazsız ,ihtarsız, cezası çalışması karşısında ve önceki uygulamaları dikkate alınmadan haklı feshe delil oluşturmayacak şekilde iyi niyetsiz kullanıldığını belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve davacının fazla mesai alacağının olup olmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davanın fesih bildiriminde belirtilen nedenlerden bir tanesi de davacının şirkete ait aracı izinsiz olarak kullandığı bunun araçta bulunan GPRS sistemi ile sabit olduğu hususudur. Gerçekten de davacının kullandığı şirkete ait aracın GPRS kayıtlarının incelenmesinde aracın 23.09.2010 tarihinde saat 20.00 ile 21.44 saatleri arasında, 22.09.2010 tarihinde ise saat 18.54 ile 20.31 saatleri arasında, 21.09.2010 tarihinde ise saat 17.20 ile 21.43 saatleri arasında kullanıldığı ve son varış adresinin davacının evi olduğu sabittir. Dosya kapsamından da işyerinde çalışanların aracı mesai saati sonrasında kullanabildiklerine dair somut bir delil bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemece davacının bu davranışının işyeri uygulaması olduğu ve işveren açısından iş sözleşmesini tazminatsız bir şekilde sona erdirme ... vermediğinin kabulü hatalı olmuştur. Davacı işyeri aracını izinsiz birkaç defa kullanarak işverene karşı doğruluk ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan davranışta bulunduğu sabit olduğundan iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirimsiz sona erme hakkının işveren açısından doğduğunun kabulü gerekecektir. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacakları talebinin reddedilmesi gerekirken kabulü isabetsiz olmuştur.

Ayrıca davacı çalışma saatlerini kışın 08.00-20.00 arası yazın ise 08.00-22.00 arası olarak belirtmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda mesai saatleri 08.30-19.00 olarak kabul edilmiştir. Ancak gerek davacı tanıkları gerekse davalı tanık anlatımlarında işyerinde mesainin 09.00 da başladığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davalı işyerinde mesai başlangıcının 08.30 olarak kabulü hatalı olmuştur. Yapılacak iş; mesai başlangıcının saat 09.00 olduğu kabul edilerek fazla mesai alacağını bilirkişiye yeniden hesaplattırmak ve çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 27.06.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.