Esas No: 2017/11856
Karar No: 2019/9378
Karar Tarihi: 22.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/11856 E.  ,  2019/9378 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirket mağazalarında 01.08.2008-06.08.2013 tarihleri arasında çalıştığını 2009 Haziran ayından itibaren magaza sorumlusu yardımcısı olacak çalışmaya devam ettiğini son dönemlerde davacıya mobbing uyğulanmaya başlandığını, işten ayrılması için baskı yapıldığını, ğereksiz tutanaklar tutulduğunu, davacının ayrılmaması üzerine de 06.08.2013 tarihinde ihbarsız ve tazminatsız olarak iş akdine son verildiğini, davacının en son ücretinin 2.007,81 TL olduğunu, davacının dini bayramlarda 2 gün dışında çalıştığını, resmi bayramlarda çalıştığını ve ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmaları karşılığı alacaklarının ödenmediğini,  çalıştığı bayram günlerinde 11 saatten fazla çalıştığını fazla mesailerin ödenmediğini, öğlen arası kullanması gereken 1 saatlik molayı dahi kullanamadığını, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil günü ücretlerinin ve mobbinge maruz kalmasından dolayı manevi tazminat talep ettiğini, kısmi dava açtığını ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; belirsiz yada kısmi dava açılamayacağını, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini zira davacının raflarda tarihi geçmiş ürünleri satışa hazır halde tuttuğunun tespit edildiğini, halk sağlığını tehlikeye attığının anlaşıldığını ve alınan 21.05.2013 tarihli savunmasında durumu ikrar ettiğini, yine mağazada yapılan kontrollerde Nisan ayı envanterinin hatalı sayıldığını magaza kontrolünün iyi sağlanmadığının  tespit edildiğini, savunmada davacının durumu kabul ettiğini  29.05.2013 tarihli ihtar gönderildiğini, 07.06.2013 ve 13.07.2013 tarihli ihtarlar ile yine raf ömrü dolmuş  yiyecekleri satışa hazır halde tuttuğunun ihtaren bildirildiğini, şirket kurallarına aykırı davrandığını, yine  davacının çalıştığı mağazada dolapların arızalandığı ve nedeninin dolap peteklerinin yıkanmamasından kaynaklandığını bu durumun davacıya bildirilmesine rağmen sorumluluğunu yerine getirmediğinin anlaşılması üzerine 07.06.2013 tarihli ihtar gönderildiğini, davacıya hatırlatıldığı halde görevlerini yapmadığını, işyerinde denkleştirme usulu çalışıldığı vardiya usulü olduğu davacının iş sözleşmesinde fazla mesai yapmayı kabul ettiğini ayrıca aynı madde içerisinde fazla mesai ücretinin ücreti içinde olduğunu kabul ettiğini,  işçilerin ulusal bayram genel tatil günlerinde yaptıkları çalışmaların bordrolara yansıtıldığını, dini bayramlarda çalışanlara izin verildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin işverence kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispatlanamadığını bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı almaya davacının hak kazandığını, davacının çalıştığı süre içinde tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağının olduğunun anlaşıldığı %30 hakkaniyet indirimi yapıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı işçi fazla mesai ücreti isteğinde bulunmuş mahkemece istekle ilgili olarak bilirkişi raporunun 2. seçeneğine göre hüküm kurulmuştur. Bilirkişi raporunda 2. seçenekte iş sözleşmesinde yazılı olan fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu kuralı dikkate alınmaksızın hesaplamaya gidildiği, hesap raporunun 3. seçeneğinde ise yıllık 270 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği varsayılarak fazla çalışma ücreti ayrıca belirlenmiştir.

Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu açıkça kararlaştırılmış olup davacının ücreti ise asgari ücret seviyesinin üzerindedir.

İş sözleşmesinin ilgili hükmüne değer verilmeli ve bilirkişi raporunun 3.seçeneği dikkate alınarak fazla çalışma ücreti ile ilgili hüküm kurulmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.