Esas No: 2011/28243
Karar No: 2013/26048
Karar Tarihi: 21.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/28243 E.  ,  2013/26048 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA:Davacı vekili, davacının fark kıdem tazminatı ile fark ücret, ödenmeyen fazla mesai ve hafta tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalının ... işletmesinde aldığı işte aylık 1.000,00 TL ücretle çalışan davacının iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ve Aralık 2008 ayı ile Ocak 2009 ayına ait 9 günlük ücreti eksik ödenmek sureti ile feshedildiğini, davacının davalı şirkette şoför olarak hizmet verdiğini vardiya sistemi çalışıldığını bu sistem sabah: 06.00 - akşam 18.00, akşam 18.00 - sabah 06.00 çalışıldığını çalıştığı günlerde davacının günlük çalışma saatinin 11 saatten fazla olması karşısında İş kanunun 68 maddesinin c fıkrası uyarınca 1 saat ara dinlenmesi verilmesi gerekirken 30 dakika dinlenme arası verildiğini, vardiya değişimlerinin 15 günde bir yapıldığını, davacının maaşından vardiya değişimi ve yağmur yağması gerekçe gösterilerek kesintiler yapıldığını, hizmet süresi içinde son iki aylık maaşı eksik ödendiği gibi bir çok ayın maaşı da bu gerekçeyle eksik ödendiğini, resmi tatil günlerine rastlayan ve hafta tatillerinde bahsedilen çalışma saatleri dahilinde çalışmanın aralıksız sürdürüldüğünü, hafta tatili günleri çalışması ayda 4 hafta olmasına rağmen 3 hafta üzerinden ve hafta tatili günündeki günlük çalışması 11 saatin üzerinde olmasına rağmen 7,5 saat üzerinden normal çalışma ücreti saat hesabından ödendiğini belirterek, davacının fark kıdem tazminatı ile fark ücret, ödenmeyen fazla mesai ve hafta tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacıya tüm haklarının ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalının işyerinde 17.04.2008 ile 13.01.2010 tarihleri arasında 1 yıl 8 ay 26 gün şoför olarak çalıştığı, İş Kanununa göre fazla mesai ya da fazla sürelerle çalışma işçinin yazılı rızası ile mümkün olduğu, dosya kapsamına davacı işçinin yazılı rızasını gösterir herhangi bir belge sunulmadığı, davacı işçi adına düzenlenen bordrolardaki brüt ücrete göre ücretinin ve kıdem tazminatının ödendiği, davacıya ait ücret bordroların fazla mesai tahakkuku bulunduğu, yerleşik Yargıtay içtihatlarında ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuk ettirildiği ve işçinin bordroda ihtirazı kayıtsız olarak imzasının yer alması halinde artık o aya ait fazla mesai ücreti talep edemeyeceği, davacının imzasının bulunmadığı 2009 yılı Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Aralık aylarına ait fazla mesai ücreti aynı döneme ait hafta tatili ücretinin ödenmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Tazminat ve alacaklara esas ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı aylık 1.000,00 TL net ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı ücretin bordrodaki ücret olduğunu savunmuş ve mahkemece bordrodaki ücret esas alınarak hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli, yeterli olmadığı takdirde işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı tanıkları davacının aylık net 1.000,00 TL ücretle çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise davacının fazla mesai ücreti dahil aylık 1.000,00 TL ücretle çalıştığını belirtmişlerdir. Davalı işveren yapılan fazla mesai ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair yazılı bir sözleşme sunmadığına göre davacının aylık net ücretle çalıştığının kabulü gerekir. Bu nedenle davacının fark kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ve hafta tatil ücretinin bu ücrete göre hesaplanması gerekir. Mahkemece bordrodaki ücretin esas alınarak alacakların eksik hüküm altına alınması hatalıdır.

3. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.Davalı işveren tarafından bordrodaki brüt ücrete göre kıdem tazminatı ödenmiştir. Ancak davacının davalıya ait şantiyede kaldığı, barınma ve yemek yardımının sağlandığı ve devamlılık arzettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle kıdem tazminatına esas ücretin giydirilmiş ücret olarak saptanması ve hesaplanması gerekir. Mahkemece giydirilmiş ücret dikkate alınmadan, brüt ücret üzerinden kıdem tazminatının ödendiğinin kabulü isabetsizdir.

4. İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Mahkemece davacının hafta tatil ücreti hüküm altına alınırken, bilirkişi imzasız bordroların ait olduğu aylar için hesaplamıştır. Oysa incelenen tüm bordrolarda davacı işçiye hafta tatil ücretinin kendisine ödendiği, davacının hafta tatili kullandığının kabul edildiği, davacıya zamlı kısmının ödenmediği anlaşılmaktadır. Davacının hafta tatil ücretinin zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir.

5. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.Mahkemece hüküm altına alınan fazla mesai ücret alacağı, imzasız bordroların bulunduğu aylara ilişkindir. Ancak davalı işveren davacının fazla mesai ücreti dahil tüm ücretlerini banka hesabına yatırdığını savunmuştur. Davacının fazla mesai ücret alacağı hesaplanan aylar için banka hesabına ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılmadan fazla mesai ücret alacağının kabulü de hatalı olduğundan ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.