Esas No: 2014/34765
Karar No: 2016/8388
Karar Tarihi: 17.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2014/34765 E.  ,  2016/8388 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti ile hizmet zammı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde röntgen servisinde çalıştığını, sendika üyesi olduğunu, toplu iş sözleşmesi 45. maddesine göre röntgen servisinde çalışmanın beş saat olarak düzenlendiğini ve 46. maddeye göre de bu süreyi aşan çalışmaların karşılığının gece olursa % 75, gündüz olursa % 60 zamlı ödenmesi gerektiğini, film banyocusu olarak çalışan davacının ilgili yönetmelik ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinin aksine 01.01.2010 tarihinden itibaren günlük sekiz saat çalıştırıldığı halde zamlı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, hizmet zammının ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti ve hizmet zammı alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunarak, hizmet zammının ödendiğini, %13 lük (iş riski, iş güçlüğü, teminindeki güçlük zammı ve özel hizmet tazminatı) hizmet zammının aynı bölümde 657 tabi çalışan .... adlı memura ödenenle aynı olduğunu, davacının 06.10.2007 tarihli 26665 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Kamu Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri Hakkında Yönetmelik" yürürlükten kaldırılan maddesine bağlı olarak diğer röntgen teknisyenlerinde olduğu gibi günlük yedi haftalık otuzbeş saat çalıştırıldığını, davacıya şua izni, süt ve dozimetre verildiğini, ayrıca davacının 01.01.2013 tarihinden itibaren bölümün modernleşmesi ve teknisyen sayısının artması nedeni ile radyasyondan uzak kayıt hizmetlerinde görev verildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dosyadaki kayıt ve belgeler ile bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ücretine ve toplu iş sözleşmesine bağlı olarak ödenmesi gereken hizmet zammının toplu iş sözleşmesi 55. maddesinin hangi fıkrasına göre ödenmesi gerektiği hususundadır.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosya içeriğinden, davacının sendika üyesi olduğu, işyerinde geçerli olan toplu iş sözleşmesinin 55. maddesinin I. ve II. fıkralarında, “Bu toplu iş sözleşmesinin kapsamında bulunan teknik elemanlara kariyerlerinin karşılığı emsali memur personele ödenen iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve özel hizmet tazminatı tutarı, hizmet zammı olarak ödenir. Bu toplu iş sözleşmesinin kapsamında bulunan teknik elemanlar dışındaki işçilere; hiçbir ödemeyi etkilememek kaydı ile her ay aylık çıplak ücretlerinin %13’lük tutarı hizmet zammı olarak ödenir.” hükümlerinin düzenlendiği, davacıya toplu iş sözleşmesinin 55. maddesinin II. fıkrasınca ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, teknik elemanların iş tanımı getirtilerek, işyerinde kadrolu teknik elemanların ne iş yaptıkları, davacının yaptığı iş ile teknik elemanların yaptıkları işin aynı olup olmadığı, davacının ağırlıklı olarak ve çoğunlukla teknik elemanların yaptığı işlerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılarak, kısmi ve arızı olarak yapılan teknik işler hariç olmak üzere, alacak talep edilen sürenin tümünde teknik elemanlar ile aynı işleri yapıp yapmadığı belirlendikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

3- Öte yandan, işçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır. Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

Somut olayda, uyuşmazlık konusu çalışma döneminde işyerinde geçerli olan toplu iş sözleşmesinde günlük çalışma süresi beş saat olarak belirlenmiştir. 30.01.2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesiyle, 3153 sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde "İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu durumda davacının haftalık yirmibeş ile otuzbeş saat arasındaki çalışmalarının fazla süreli çalışma olarak kabulü ile ücretin %25 zamlı haline göre hesaplanması gerekirken, yirmibeş saat üzeri tüm çalışmanın fazla çalışma kabul edilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 17.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.