Esas No: 2010/46901
Karar No: 2013/6253
Karar Tarihi: 20.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/46901 E.  ,  2013/6253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı ile davalı...Hizmetleri San.Tic.Ltd.Şirketi temsilci Şirket Müdürü tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan ...Eğitim Hizm. San. Tic.Ltd.Şti.nin işçisi olarak ve İlkadım belediyesine ait Gazi park çay bahçesi ve kafeteryası işyerinde 29/05/2004 tarihinde işe başladığını, 27/03/2009 tarihinde hiçbir sebep gösterilmeden ve haksız bir şekilde iş akdine son verildiğini, davalı belediyeye ait işyerinde çalıştığı dönemde, saat 08:00 den 24:00 e kadar haftanın yedi günü mesai yaptığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini, resmi ve dini bayramlarda çalıştığını, tatil ücretinin ödenmediğini, yıllık ücretli izin hakkının kullandırılmadığını, bu nedenle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, pazar çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti olmak üzere toplam 3.000,00 TL alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... belediyesi vekili; davacının, belediye işçisi olmayıp, davalı şirketin işçisi olduğunu, davacı ile belediye arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi olmadığını, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Özel Eğitim Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. duruşmalara katılmamış, herhangi bir cevap dilekçesi de ibraz etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi hesabında yaz dönemi için 1,5 saat ara dinlenme uygun görülmeyerek, davacının yaptığı iş ile çalışma süresi dikkate alındığında, bilirkişinin yaz dönemindeki toplam günlük çalışma süresi olarak belirlediği 14,5 saate itibar edilmeyerek, öğle arasındaki kabul edilen 1,5 saatlik ara dinlenmesine ilaveten, mesai başlangıç ve bitiş arasındaki normal ara dinlenmeleri ile akşam yemeği için ayıracağı 1,5 saatlik daha sürenin çalışma kapsamında olamayacağı, bu sebeple yaz döneminde ortalama 13 saat toplam çalışmasının mümkün olacağı, kış döneminde ise bilirkişinin hesap ve hakkaniyet indirim miktarına itibar edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... ve davalı şirket temsilcisi tarafından temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... ve davalı şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla çalışma, hafta tatil ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatil ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin bu şekildeki çalışma alacaklarının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Somut olayda; mahkemece toplanan deliller yeterli olmadığı gibi hükme esas alınan bilirkişi raporu da denetime elverişli değildir.

Davalı asıl işveren belediye bir kamu kurumu olup, salt tanık beyanlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi isabetsizdir. Gerektiğinde keşif yapılarak işyeri kayıtları mahallinde incelenmek suretiyle, gerek davalı belediyenin gerekse davalı şirketin bu kayıtlarının tamamı incelenerek, kayıtlar esas alınıp, davacının fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağının bulunup bulunmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekirken yukarıda belirtilen ilke kararları ile bağdaşmayacak şekilde ve değinilen alacakların fahiş miktarda hüküm altına alınması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.