Esas No: 2014/1606
Karar No: 2014/3769
Karar Tarihi: 02.06.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/1606 E.  ,  2014/3769 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Didim (Yenihisar) 2. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :18.10.2012

Numarası :2012/29-2012/105

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Davada, davalı yanca sözleşmenin 4. maddesine dayanılarak hakedişlerden yapılan %10 oranındaki nakdi teminat kesintilerinin işin bitiminde iadesi gerektiği, iş yapılıp teslim edilmiş ve otel faaliyete geçmiş olmasına rağmen davalı yüklenicinin dava dışı iş sahibince işin kabulünün yapılmadığını gerekçe göstererek nakdi teminat kesintilerini ödemekten kaçındığı, girişilen icra takibine de haksız itiraz edildiği ileri sürülerek itirazın iptali ile takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 01.01.2007 tarihli sözleşmeyle davacı, davalının yükümlülüğündeki D. Tes-İş Eğitim Sosyal ve Dinlenme Tesisleri İnşaatının bordür ve kilitli parke taşı ile yol döşeme işlerinin malzeme ve işçiliğinin yapım işlerini birim fiyat usulüyle üstlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde işe 01.01.2007 tarihinde başlanıp 31.03.2007 tarihinde bitirileceği, 4. maddesinde taşeronun hakedişlerinden %10 teminat akçesi kesileceği, yapılan bu %10 teminat blokelerinin taşeronun sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmesini takiben yapılacak kesin hesaplaşmada iade edileceği, 5. maddesinin (f) bendinde taşeronun çalıştırdığı tüm işçilerin SSK girişlerini kendisinin yapacağı ve her ay SSK ödemelerinin düzenli olarak yapıldığını iş sahibine bildireceği, (f) bendinde taşeronun yaptığı işlerin tamamının geçici kabulünü yaptırmakla yükümlü olduğu, geçici kabulde tespit edilen kusur ve noksanları bedelsiz gidereceği, iş sahibi ile malzeme mutabakatı sağlanıncaya kadar hakedişlerden teminat akçesi olarak kesilen %10'luk bedelin ödenmeyeceği, (g) bendinde taşeronun işten ayrılmış olan tüm işçilerin borçlarını ödemiş olacağı, işçi borcunu ödediğini örneğine uygun ibraname ile tevsik etmemesi durumunda %10 nakit blokelerin iade edilmeyeceği kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamından, taraflar arasında son hakedişin (3 nolu hakediş) 08.05.2007 tarihinde, son faturanın da yine aynı tarihte düzenlendiği, bu hakedişten sonra taraflar arasında kesin bir hesaplaşmanın yapılmadığı, davacı taşeron ile davalı yüklenici, davalı yüklenici ile de dava dışı asıl iş sahibi arasında ayrı ayrı geçici kabul tutanağı düzenlenmemiş ise de sözleşme konusu otelin dava dışı iş sahibi tarafından 11.02.2008 tarihli kira sözleşmesiyle kiraya verildiği, dava dışı kiracı tarafından dava dışı kiralayan iş sahibi aleyhine 17.07.2008 tarihinde 2008/88 D.iş ve 17.09.2008 tarihinde 2008/113 D.iş sayılı dosyalar ile tespit yaptırıldığı, tespit raporlarında bir kısım imalatların eksik ve kusurlu olduğu belirlenmiş ise de belirtilen eksik ve kusurların taraflar arasındaki sözleşmenin konusu olan bordür ve kilitli taş ile yol döşeme işine ait olmadığı, 26.03.2009 tarihi itibariyle de sözleşme konusu otele yapı kullanma izin belgesinin verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece mahallinde keşif yapılarak inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerden ayrı ayrı rapor alınmış, inşaat mühendisi tarafından düzenlenen raporda yapılan işlerde bir eksik ve ayıp tespit edilmemiş, yapımı gerçekleştirilen işlerin bedeli sözleşme birim fiyatlarıyla 165.533,00 TL saptanmıştır. Mali müşavir tarafından düzenlenen raporda da, davacı defterlerine göre davacının davalıdan 160.364,26 TL faturalar toplamı – 148.224,50 TLödemeler toplamı = 12.139,76 TL bakiye alacaklı olduğu bildirilmiştir. İhtarlı davetiye tebliğine rağmen davalı ticari defterlerini ibraz etmediğinden davalı defterleri üzerinde bir inceleme yapılmamıştır. Davacı defterlerinde bakiye 12.139,76 TL alacak kaydı olmasına rağmen takip talebinde 12.020,00 TL asıl alacak talep edilmiştir. Davacı defterlerinde yer alan ve takibe konu yapılan alacağın sözleşmenin 4. maddesi uyarınca hakedişlerden kesilen %10 teminat bedeline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Esasen davalının kesilen faturalara ve davacı defterlerindeki alacak bakiyesine bir itirazı bulunmamaktadır. Yanlar arasındaki çekişme, bloke edilen teminatın iade koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümlerine göre teminatın iade edilebilmesi için taraflar arasında geçici kabulün yapılması, varsa geçici kabul noksanlarının bedelsiz giderilmesi, çalıştırılan işçilerin ücretlerinin ve SGK prim borçlarının ödenmiş, malzeme mutabakatının sağlanmış ve kesin hesaplaşmanın yapılmış olması gerekmektedir. Sözleşme konusu işlerde bir eksik ve kusur saptanmadığı, otelin fiilen işletmeye açıldığı ve müşteri almaya başladığı, 26.03.2009 tarihinde de yapı kullanma izin belgesi alındığı gözetildiğinde işin geçici kabul şartlarının oluştuğunun ve geçici kabulün yapılmış sayılması gerektiğinin kabulü gerekir. Eksik ve kusurlu işler bedeli, malzeme mutabakatına göre iade edilmeyen malzeme bedeli, nam ve hesaba ödenen işçi ücretleri kesin hesap içinde değerlendirilmesi gereken alt kalemler olup, davalı defterlerinde bu kalemlerle ilgili bir alacak kaydının (davacı borcunun) varlığı davalı yanca savunulmamış, yüklenici ya da işçiler tarafından taşeron aleyhine bu konularda açılmış davaların bulunduğundan da söz edilmemiştir. Son hakedişin tanziminden itibaren 7 sene geçmiş olmasına rağmen ortada davacının bloke edilen nakdi teminat alacağından mahsup edilecek bir davalı alacağının bulunduğu kanıtlanmadığından mali müşavir ve inşaat mühendisi bilirkişilerce saptanan bakiye alacağın kesin hesap alacağı olarak kabulü ve SGK ilişiksizlik belgesi dışında nakdi teminatın iade koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

O halde mahkemece yapılacak iş, davacıya sözleşme konusu işle ilgili prim borcu bulunmadığına dair SGK ilişiksizlik belgesi ibraz etmesi için süre vermek, ya da SGK'ya müzekkere yazılarak davacının dava konusu işle ilgi SGK prim borcu bulunup bulunmadığını sorup tespit etmek, SGK ilişiksizlik belgesi ibraz edilmesi, ya da dava konusu işle ilgili prim borcu bulunmadığının bildirilmesi halinde takip talebindeki asıl alacak yönünden davayı kabul etmek, alacak miktarının ve iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti yargılama yapılmasını ve bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı istemini ise reddetmek, SGK ilişiksizlik belgesi ibraz edilmemesi ya da prim borcu bulunduğunun bildirilmesi halinde ise davayı tümden reddetmek olmalıdır.

Mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.