Esas No: 2010/3623
Karar No: 2011/2913
Karar Tarihi: 09.05.2011

**1. Ceza Dairesi         2010/3623 E.  ,  2011/2913 K.**

**"İçtihat Metni"**

TEBLİĞNAME : 1-B/2010/119407

MAHKEMESİ :(KOZAN) Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ VE NO :13.11.2009 gün ve 34/198

SUÇ : Kasten öldürmek

E.. U..'u kasten öldürmekten sanık M.. M..'nun yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin (KOZAN) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.11.2009 gün ve 34/198 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ile müdahil vekili taraflarından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, tahrike ilişen cezayı azaltıcı sebebin derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin eksik incelemeye, yasal savunma şartlarının oluştuğuna ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 27. maddesinin uygulanması gerektiğine yönelen, müdahil vekilinin suç vasfına, tahrikin bulunmadığına vesaireye ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak,

Şüpheli olarak ifadesine başvurulduğunda suçu ikrar eden, yargılama sürecinde olumsuz bir tutum ve davranışına rastlanılmayan, aksine 03.03.2009 tarihli celsede; "durgun, sessiz ve sakin bir kişiliğe sahip olduğu" gözlemlenerek tutanağa geçirilen, maktul tarafından şantaja maruz kalması nedeniyle hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanan, 12-15 yaş diliminde suça sürüklenen çocuk hakkında, dosya içeriği ile örtüşmeyen gerekçe ile TCK 62 maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin sair temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmekle, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, Sayın Üye S. Z. İ. ve Sayın Üye M. Ü.'in sanık hakkında verilen kararın onanması yönündeki karşı oyları ve ve oyçokluğu ile 09.05.2011 gününde karar verildi.

KARŞI OY:

5237 sayılı TCK’nun 62. maddesinde aynen şu hükme yer verilmiştir:

“(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası

yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.”

Kanunda tanımlanan her suçun işleniş şekli ve failleri bakımından farklılıklar arz ediyor olması ve bu farklılıkları önceden kanun koyucunun belirleyemeyecek durumda bulunması nedeniyle takdiri indirim nedenleri kabul edilmiştir.

Maddenin başlığından da anlaşılacağı üzere bu indirim nedenleri, takdiridir. Yargıç gerekçesini göstermek koşuluyla suçun işleniş özelliğine ve failin kişisel durumuna göre takdiri indirim uygulayıp uygulamayacağını değerlendirir.

Hiç kuşkusuz “takdir etme” hukuksal bir kavramdır ve gösterilen gerekçe bağlamında temyiz denetimine tabidir. Yargıç bu takdir hakkını kullanırken gösterdiği gerekçenin hukuk kurallarına ve yasaya aykırı olmaması gerekir. Ancak Yargıtay denetimi bir gerekçe denetimidir. Olayı ve sanığı baştan sona gözlemleyen ve kanıtları değerlendiren yargıcın yerine geçerek yerindelik açısından denetim yapması “yargılamada açıklık ve doğrudanlık ilkesine” aykırılık oluşturur.

Yerel mahkeme yargılama sürecinde edindiği kanıya göre, “suça sürüklenen çocuğun duruşmada gözlemlenen olumsuz kişiliği, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri” gerekçesine dayanarak takdiri indirim nedeni uygulamasına gerek bulunmadığına karar vermiştir. Gösterilen gerekçede hukuka ve yasaya aykırı bir yön yoktur.

Yargılamada sürecin dışında bulunan, dosya üzerinden gerekçe denetimi yapması gereken temyiz mahkemesinin, yerel mahkeme yerine geçerek,”suça sürüklenen çocuk hakkında dosya içeriği ile örtüşmeyen gerekçe ile TCK 62. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi” gerekçesiyle kararın bozulması, kanımızca yerinde olmamıştır.

Sayın Çoğunluğun yerel Mahkemenin kararının bu nedenle bozulmasına ilişkin görüşüne katılmadık.