Esas No: 2016/1013
Karar No: 2018/15250
Karar Tarihi: 05.12.2018

**1. Hukuk Dairesi         2016/1013 E.  ,  2018/15250 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakanları ...’ın, 6516 ve 2232 parsel sayılı taşınmazlarını davalılara mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak devrettiğini, 6516 parselin mirasbırakan tarafından yapılan paylaşım gereği kendisi ve davalı ...’e bırakıldığını, davalı ...’e dava dışı başka bir taşınmazını daha aktardığını ileri sürerek dava konusu taşınmazların davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile 6516 parselin tamamının, 2232 parselin miras payı oranında adına tescilini istemiştir.

Bir kısım davalılar, davanın reddini savunmuşlar, davalı ... davaya cevap vermemiş ve herhangi bir savunma getirmemiştir.

Davanın reddine dair verilen karar Dairece ‘’...mahkemenin kararına gerekçe yaptığı 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu’nun 13. maddesinin son fıkrasının “Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde mahkemeler veya icra iflas daireleri tarafından bu arazi hakkında devir ve temliki gerektiren bir karar verilemez.” biçimindeki birinci cümlesi Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2012 tarih ve 2011/33 esas ve 2012/54 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı 13 Ekim 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Hal böyle olunca, işin esasının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilebilmesi için hüküm bozulmalıdır.’’ gerekçesi ile bozulmuş, bomaya uyularak yapılan yargılama neticesinde temlikin mal kaçırmak amacıyla yapıldığı iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

./..

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’ın 17.02.2004 tarihinde öldüğü, geride davacı oğlu ..., davalı oğulları...ve ... ile dava dışı kızları ... ve ... mirasçı olarak kaldıkları, mirasbırakanın maliki olduğu 2232 parseli 13.04.1998 tarihinde davalılar ...ve ...’a, 6516 parseli 17.06.1998 tarihinde davalı ...’a satış suretiyle devrettiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 01.04.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 237. (Borçlar Kanunu'nun (BK) 213.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, mirasbırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alım gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Öte yandan, tanıklık, taraflar dışındaki kişilerin dava ile ilgili bir vakıa hakkında, dava dışında bizzat edinmiş oldukları bilgiyi mahkemeye bildirmeleridir.

Tanık delili, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 240 ile 266. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tanıkların davet edilmesini düzenleyen 243. maddesinde açıkça; ''(1) Tanık davetiye ile çağrılır. Ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir. (2) Davetiyenin duruşma gününden en az bir hafta önce tebliğ edilmiş olması gerekir. Acele hâllerde tanığın daha önce gelmesine karar verilebilir. (3)Tanığı davet, gerektiğinde telefon, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak, davete rağmen gelmemeye bağlanan sonuçlar, bu durumda uygulanmaz hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanunun 245. maddesinde ise; ''(1) Kanunda gösterilen hükümler saklı kalmak üzere, tanıklık için çağrılan herkes gelmek zorundadır. Usulüne uygun olarak çağrıldığı hâlde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir, gelmemesinin sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Zorla getirtilen tanık, evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır.

Tanıkların taraflarca hazır edilmesini zorunlu kılan bir kural yoktur. Bunun aksinin kabulü, adil yargılanma hakkı (TC. Anayasası 36. madde) kapsamında olan iddia ve savunma hakkının (6100 s. HMK'nın 27., 1086 sayılı HUMK'un 78. maddeleri) kısıtlanması ve eksik inceleme sonucunu doğurur.

Somut olayda, tarafların süresinde ibraz ettikleri delil listesinde tanıklarının isimlerini bildirdikleri, keşif günü için davalı tanıklarının tamamına, davacı tanıklarından da ... ve ...’e tebligat yapıldığı, davacı tanıkları ve bir kısım davalı tanıklarının keşfe gelmediklerinden beyanlarının alınamadığı, davacı ve davalı tanıkları yukarıda belirtilen usul ve kurallar çerçevesinde eksiksiz bir şekilde dinlenmeden sonuca gidildiği görülmektedir.

Hâl böyle olunca; mahkemece tanıkların dinlenilmesinden açıkça vazgeçilmediği gözetilerek yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde hareket edilmesi, tebligat yapılmasına rağmen gelmeyen tanıkların zorla getirtilmesi, tebligat yapılmayan tanıklara da usulünce tebligat yapılması, toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacı vekilinin değinilen yön itibariyle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.