Esas No: 2017/5361
Karar No: 2017/28866
Karar Tarihi: 18.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/5361 E.  ,  2017/28866 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 01/01/2010-31/12/2010 ile 01/01/2011-31/12/2011 tarihleri arasında ... ...'nde avukat olarak çalıştığını, taraflar arasında imzalanan kısmi süreli hizmet sözleşmesinin 5. maddesi uyarınca müvekkilinin hak kazanmış olduğu 01/01/2010-31/12/2010 tarihlerine ilişkin vekalet ücretinin ödenmediğini, bunun üzerine ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/852 esas sayılı dosyasıyla asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.722,317 TL’lik alacak için takip başlatıldığını, borçlu ... ...'nin haksız yere borca itiraz ettiğini, sonuç olarak davanın kabulü ile takibin ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/852 esas sayılı dosyası üzerinden devamına, borçlunun borca itirazının iptaline takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %40'tan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin de davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili; tirazın iptali davalarında görevin HMK'daki görev konusundaki hükümlere göre belirlendiğini ve davanın genel görevli mahkemelerde açıldığını, bu nedenle açılan itirazın iptali davasında mahkemenin görevsiz olduğunu, davacıya vekalet ücreti ödenebilmesi için davacı tarafından vekalet ücreti tahsilatı yapılarak kurum vekalet ücretleri emanet hesabına aktarılması gerektiğini, davacı tarafından vekalet ücreti adı altında herhangi bir tahsilat yapılmadığı için kendisine vekalet ücreti ödemesi yapılamadığını, davacının bir an için haklı olduğu kabul edilse bile dava konusu yaptığı miktarın fahiş olduğunu, ayrıca alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini ve davalının itirazı haksız olduğundan lehlerine %40'tan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesi ile yargılama harç ve giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının hak kazanmış olduğu vekalet ücretinin haksız ve hukuki zeminden uzak bir gerekçe ile reddedildiği, zira davalı idarenin davacıya 01.01.2011-31.12.2011 yılına ait vekalet ücretini ödemesine rağmen 01.01.2010-31.12.2010 yılına ilişkin olan vekalet ücretini ödememesinin usul ve yasaya aykırı olup, hukuken kabul edilemez bir durum olduğu ve söz konusu durumun ayrıca hakkaniyet ilkesine de açıkça aykırı olduğu belirtilerek tespit edilen miktarlar üzerinden takibin devamına ve % 20 oranında icra inkar tazminatının davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki kısmi süreli hizmet sözleşmesi uyarınca davacının vekalet ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve hak kazandı ise bunun miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı ile ... ... arasında imzalanan takibe dayanak kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak sözleşmeli personele ilişkin hizmet sözleşmesinin 5. maddesi uyarınca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesine göre tespit olunacak miktarı geçmemek kaydıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82. maddesi gereğince vekalet ücretinin ödeneceği belirtilmiş olup; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82. maddesinde, "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin avukatlara (49. maddeye göre çalıştırılanlar dahil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını intaç eden avukat ve saireye verilecek ücreti vekalet hakkında Kanun Hükümleri kıyas yolu ile uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Kapsam başlıklı 146. maddesinde ise, “Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Mülga üçüncü fıkra: 2/11/2011 – KHK-659/18 md.)(1)

(Değişik: 23/2/1995 – KHK-547/9 md.) Bu Kanun gereğince ödenecek aylık, taban aylığı, kıdem aylığı zam ve tazminatlar ile diğer ödemeler toplamının brüt tutarı, bulunulan yerde İş Kanunu gereğince işçiler için tespit olunan asgari ücretin aylık tutarından az olamaz: az olması halinde, aradaki fark memurun diğer özlük hakları ile ilgilendirilmeksizin tazminat olarak ödenir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda, takibe konu ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/852 esas sayılı dosyasındaki asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.722,317 TL’lik alacağın neye dayanarak belirlendiği dosya kapsamından anlaşılamamakta olup Mahkemece, davacıya 01.01.2011-31.12.2011 yılına ait vekalet ücretini ödenmesine rağmen 01.01.2010-31.12.2010 tarihlerine ilişkin olan vekalet ücretini ödenmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle takibin belirtilen miktar üzerinden devamına karar verilmiş ise de; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82. maddesi gözönünde bulundurulmak suretiyle bilirkişi marifetiyle uyuşmazlık konusu 2010 yılına ilişkin davacının vekil olarak görevli olduğu dosyaların ve tahsil olunan vekalet ücretinin araştırılarak davacı tarafa hükmedilecek olan vekalet ücretinin taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi ve ilgili yasal düzenlemelerdeki sınırlar gözönünde bulundurularak belirlenmesi gerekmektedir. Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasında icra inkar tazminatının şartlarının oluşup oluşmadığı bir diğer uyuşmazlık konusudur. İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez.

Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması, böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu şartlar yoksa likit bir alacaktan söz edilemez.

Somut olayda, Mahkemece yapılan yargılama sonunda alacağın likit olması nedeni ile davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Talep edilen vekalet ücretine ilişkin alacağın içeriği ve miktarının tespiti, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi, davacının vekil olarak görevli bulunduğu dosyaların sayısı, tahsil olunan vekalet ücreti miktarı ve ilgili kanuni düzenlemelerdeki yasal miktara bağlı olduğundan taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünün yargılamayı ve araştırmayı gerektirmesi nedeniyle alacağın likit olduğundan bahsedilemeyecektir. Bu halde, alacak likit olmadığından, davacının icra inkar tazminatına dair talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup bir diğer bozma sebebidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.