Esas No: 2021/26425
Karar No: 2023/10129
Karar Tarihi: 22.11.2023

**7. Ceza Dairesi         2021/26425 E.  ,  2023/10129 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/216 E., 2016/138 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kastamonu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.2016 tarihli ve 2013/216 Esas, 2016/138 Karar sayılı kararı ile sanığın kaçakçılık suçundan 5 ... hapis ve 3320,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının ertelenmesinin yasaya aykırı olduğuna ve re'sen tespit edilecek nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. ... plaka sayılı araç sürücüsünün kaçak cep telefonu getirip sattığı yönündeki ihbar üzerine kolluk görevlilerince yapılan araştırmalarda, bahse konu aracın 13.05.2013 tarihinde saat 18.30 sıralarında bir iş yerinin önünde park halinde iken tespit edilerek görevlilerce aracın yanına gidildiği, aracın başında sanık ... ile tanık M. O.'nun bulunduğu, M. O.'nun elinde 1 adet jelatinli cep telefonu olduğu, M. O.'nun görevlilere elindeki cep telefonunu sanıktan satın aldığını belirttiği, bunun üzerine M. O.'nun elindeki 1 adet cep telefonunun muhafaza altına alındığı, Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle verdiği yazılı arama emri ile; ... plaka sayılı araçta yapılan aramada sol kapı cebinde kutu içerisinde 1 adet cep telefonu ele geçirildiği, sanığın konaklamakta olduğu otel odasında yapılan aramada ise 6 adet cep telefonu ele geçirildiği, akabinde tanık H.K.'nun polis merkezine müracaatta bulunarak sanıktan 11.05.2013 tarihinde aldığı 1 adet cep telefonunun kaçak olduğunu öğrendiğini belirterek şikâyetçi olduğu ve uhdesindeki 1 adet cep telefonunu görevlilere teslim ettiği, tanık M. O.'nun kollukta alınan ifadesinde de 11.05.2013 tarihinde sanıktan satın aldığı cep telefonunun kaçak olduğunu öğrenince 13.05.2013 tarihinde sanığa iade etmeye çalıştığı sırada polislerin geldiğini belirttiği, böylece toplam 9 adet cep telefonunun ele geçirildiği, yapılan imei sorgularında cep telefonlarının tamamının imei numarasının klonlu olduğunun belirlendiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın savunmasında; dava konusu cep telefonlarını Tahtakale'den işportacıdan satın aldığını, 2 sini Kastamonu'da sattığını, kaçak olduklarını bilmediğini belirterek atılı suçu tevil yoluyla ikrar ettiği anlaşılmıştır.

3.Tanıklar M.O. ve H.K.'nin beyanları dosyada mevcuttur.

IV. GEREKÇE

1.Ele geçen kaçak cep telefonlarının miktar itibarıyla ticari mahiyette olması, sanığın bunlardan 2 sini tanıklar M. O. ve H. K.'ye satmış oluşu, sanığın cep telefonlarının kaçak olduğunu bilmediği yönündeki savunmasına itibar etmenin mümkün olmadığı, bu savunmanın ticari hayatın gerçekleriyle bağdaşmadığı anlaşılmakla, atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği anlaşılmış olup hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Dosya kapsamına göre sanığın 11.05.2013 tarihinde tanıklar M.O. ve H.K'ye 2 adet kaçak cep telefonu sattığı, 13.05.2013 tarihinde ise bahse konu 2 adet cep telefonu dışında ticari mahiyette 7 adet cep telefonu ile yakalandığı cihetle; sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışıldıktan sonra sanığın hukukî durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

3.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına yapılan ekleme uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

4.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un üçüncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas, 2020/33 Karar sayılı iptal kararı sonrası 17.10.2019 tarihinde kabul edilen 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanun'un geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesiyle eklenen Geçici 5 inci maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin mahkemesince “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

5.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kastamonu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.2016 tarihli ve 2013/216 Esas, 2016/138 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2023 tarihinde karar verildi.