Esas No: 2021/7796
Karar No: 2022/3799
Karar Tarihi: 22.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/7796 E.  ,  2022/3799 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2020 tarih ve 2019/416 - 2020/108 sayılı kararı

Suçlar : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma

Suç tarihleri : 1- 15.07.2016 (Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

Duruşmalı inceleme istemlerinin, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I- Katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekillerinin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden verilen beraat hükümlerine yönelik başvurularının incelenmesinde;

Bölge adliye mahkemesinin, sanıklara atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçu açısından katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı’nın nitelikleri itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılmalarına imkan bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından, itiraz merciince de bu hususta bir karar verilmiş bulunduğundan temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

II- Sanıklar ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan verilen mahkumiyet kararları ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlara yönelik bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Adı geçen sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen hükümlere yönelik ilk derece Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe istinaf başvurusunda bulunulmadığının anlaşılması karşısında; bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının sanıklarla ilgili Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan reddine dair kararlara yönelik temyiz yoluna başvuru hakkı olmadığından temyiz taleplerinin REDDİNE,

III- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklar hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden ilk derece mahkemesince verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlara yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan anılan suçlar yönünden temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

IV- Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni

ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçları yönünden verilen beraat hükümlerine yönelik sanıklar müdafiilerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Anılan suçlar yönünden sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat hükümlerinin esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararına karşı sanıklar müdafiilerince yapılan temyiz taleplerinde, sanıklar hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verildiğinden bahisle beraatlerine karar verilmesi için hükmün bozulmasının istendiği anlaşılmakla; bu haliyle beraat eden sanıklar hakkında müdafiilerince yapılan temyiz taleplerinde hukuki yarar bulunmadığından temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

V- Sanıklar ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükümleri yönünden sanık ve müdafiileri ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekillerinin; sanıklar ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme suçundan verilen mahkumiyet hükümleri yönünden sanıklar müdafiileri ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekillerinin; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen beraat hükümleri yönünden katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilleri ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi

hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın

zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.

VI) BÖLGE ADLİYE VE İLK DERECE MAHKEMELERİNCE SÜBUTU KABUL EDİLEN SOMUT OLAY;

15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde meydana gelen darbe girişimi kapsamında, Kars ili Sarıkamış ilçesinde bulunan 9. Komando Tugay Komutanlığı'na bağlı çok sayıda silahlı asker tarafından zırhlı araçlar ile ilçe merkezinin muhtelif noktalarında konuşlanıldığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait binaların kuşatıldığı, Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün işgal edildiği, ilçe emniyet müdürü ile ilçede

görevli hakim ve Cumhuriyet savcılarının rehin alındığı, sözde sıkıyönetim kapsamında ilan edilen sokağa çıkma yasağının hayata geçirilmesi amacıyla ilçe merkezindeki bir kısım yolların ve kavşakların ulaşıma kapatıldığı, sivil araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, iş yerlerinin kapattırıldığı, vatandaşların seyahat hürriyetine müdahale edildiği, Cumhurbaşkanının çağrısı üzerine vatandaşların darbe girişimine direnmek amacıyla ilçe merkezinin muhtelif noktalarında toplandığı, darbeci askerlerce darbeye direnen vatandaşların sindirilmesi amacıyla uzun namlulu silahlarla havaya ateş açıldığı, vatandaşlar ile darbeci askerler arasında arbede yaşandığı,

Derhal başlatılan adli soruşturma kapsamında 9. Komanda Tugay Komutanlığı ve bağlı kışlalarda yapılan aramalarda elde edilen tugay ceridesinin incelenmesinde;

15 Temmuz 2016

\*Saat 22:45: Tugay komutanı ana ast birlik komutanları ve karargah personellerinin katılımıyla toplantı başladı.

\*Saat 22:45: Tugay komutanı tarafından ana ast birlik komutanları ve karargah personeline Genelkurmay Başkanlığının harekat yıldırım mesajı okundu.

\*Saat 23:30: 1'inci Komando Tabur Komutanlığı ve 2'inci Komando Tabur Komutanlığından birer Komando Bölüğü ile şehir giriş çıkışlarının tutulması ve kaymakamlık, belediye başkanlığı, parti binaları ve benzeri yerlerde kontrolün sağlanması emredildi. Birlik komutanlarını kışlalarda emniyet tedbirlerinin arttırılması emri verildi. İstihkam ve İkk. şube müdürüne halkın galyana gelmesini önlemek üzere anons teşkilatının kurulması emri verildi. Merkez komutanlığına ilçe emniyet müdürlüğüne giderek karşı koymaların önlenmesi maksadıyla buranın konrol altına alınması emredildi. Merkez komutanlığının topçu tabur komutanlığından yeterli birlikle takviye edilmesi emredildi. halka zarar verilmemesinin birinci öncelik olduğu bu düşünceyle çok temkinlik hareket edilmesi emrin gereği olarak bu çerçevede başlangıçta gerekli tedbirlerin alınması müteakiben gelişecek durumlara göre hareket edileceği emredildi.

\*Saat 23:38: 9'uncu Komando Komutanlığı nöbetçi astsubaylığında " 9'uncu Komando Tugayının tüm personelinin mesaiye gelmesi emri iletilmiştir.

\*Saat 23:40: Tugay Komutanı tarafından Sarıkamış'taki kışlaların emniyetini takviye maksadıyla 57'inci Komando Tabur Komutanlığının bir bölüğünün tam teçhizatlı olarak general İlhan Özcan kışlasında hazır olması emri verildi.

\*Saat 23:40: 57'inci Komando Tabur Komutanlığının bir bölüğünün tam teçhizatlı hazır olması emri verildi.

16 temmuz 2016 :

\*Saat 00:25: Birlikler ilçe merkezinde yerlerini aldı.

\*Saat 00:40: Tugay Komutanı halkın durumunu anlamak, istenmeyen olayları önlemek ve alınan tedbirleri yerinde görmek üzere şehir merkezini dolaşmaya çıkmıştır.

\*Saat 01:07: Dışarı çıkan birlikler ilçe meydanında toplanan grubun içerisinde bulunan provakatörlerinde etkisiyle tehlikeli hale geldiğini bildirmiş ve durumu kontrol altına almak üzere havaya bir kaç el ateşle ikazda bulunmuşlardır.

\*Saat 01:08: Halk asker kışlaya diye sloganlar atmaya başlamıştır.

\*Saat 01:12: Kaplan 310 Kaplan 300'e (1/3/1'inci komando tabur komutanlığına) halk üzerime yürütümeye başladı. emriniz nedir dedi.

\*Saat 01:18: Kaplan 310 sarıkamış meydanında büyük olay var. takviye gönderin insanlara mukayyet olamamaya başladık. bilgilerinize (havaya silah atış sesleri)

\*Saat 01:21: 2'inci komando tabur komutanlığı takviye için görevlendirildi. Kaplan 310'a telsizden bilgi verildi.

\*Saat 01:30: Camiden ve belediye hoparlöründen asker kışlaya anonsları duyuldu.

\*Saat 01:38: Nizamiyeden Tugay nizamiyesine doğru 15 - 20 kişilik bir grubun geldiği haberi alınmıştır.

\*Saat 01:39:Belediye hoparlöründe değerli arkadaşlar burası türkiye bütün vatandaşları sokağa çıkmaya davet ediyorum şeklinde anonslar duyulmuştur.

\*Saat 01:40: Dışarı çıkan birlikler ateşle ikazda bulunmuşlardır.

\*Saat 01:54: Ordu evinde bir astsubayın kaza ile bir askerin ayak serçe parmağından yaraladığı haberi alındı.

\*Saat 02:05: Cami hoparlöründen imam olduğu tahmin edilen şahıs sahip çıkma, demokrasi, mücadele vb. içerikli konuşmalar yapıyor.

\*Saat 02:11: Yüzbaşı ... aradı ve devlet hastanesinden bir doktorun aradığını devlet hastanesine sevk edilen askerin yarasının çok hafif olduğunu, Kars'a sevk edilmesinin gerek olmadığını söyledi. Askerin kimliği belli değil. Yanında refakatçisi var. Asker sivil kıyafetli.

\*Saat 02:17 Devlet hastanesi aranarak yaralı askerin isminin ibrahim can pıtırlı olduğu ve 57. komando taburunun askeri olduğu p.uzm. çvş. ...'dan öğrenildi.

\*Saat 02:25: Kolordu harekat merkezinden ulaştırma başçavuş ... aradı. Ordu komutanının emri olduğunu mesajların geri çekildiğini normal faaliyete dönüleceğini bildirdi.

\*Saat 02:40: Tugay komutanı birliklere geri çekilme emrini verdi.

\*Saat 02:44: Birlikler geri çekilmeye başlandı.

\*Saat 03:01: Tugay komutanı birlik komutanlarını çağırarak toplantı yaptı ve birliklerin kışlalara dönmesi emrini verdi.

\*Saat 03:15: Kaplan 320 bizim burada olduğumuzu biliyorlar. Sayıları devamlı artıyor. Kaplan tugayın içine girin.

\*Saat 03:23: Orbay kışlasından bir kirpi kopsavaş kışlasına doğru yola çıktı.

\*Saat 03:25: Tüm birlikler kışlalara dönmüştür.

\*Saat 04:21: Orbay kışlasından 3 kirpi tugay karargahına doğru yola çıkmıştır.

\*Saat 08: 32: Tugay komutanı Tuğgeneral ... hakkında çıkarılan yakalama kararı nedeniyle 16 temmuz 2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Tugay Komutan vekilliğine Tank Albay ... (1987 - 82)'ın görevlendirildiği mesajı EYS'den alınmıştır.

\*Saat 08:58: ceride kapandı.

Ceride kayıtlarında da görüleceği üzere Tugay komutanı Tuğgeneral ...'in tugayda görevli ast komutanlarına okuduğu sözde sıkıyönetime dair mesaj ülke genelinde kısaca darbe teşebbüsü olarak isimlendirilen olayların başlangıcını oluşturan “Harekat Yıldırım” öncelik dereceli, gizli 152215C TEM 16 tarih saat gruplu, YSK 26702250 - 1920 - 97480 - 16 PER. PL. YNT. D. GEN. AMİRAL/1 dosya numaralı Yurtta Sulh Konseyi Başkanı imzası ile gönderilen illere sözde sıkıyönetim komutanları atanan, sıkıyönetim mahkemelerine görevlendirmeler yapılan, diğer atamalar başlığı altında Kuvvet Komutanlıkları, Genelkurmay Başkanlığı ve diğer askeri makamlar için atama atama listeleri hazırlanan mesaj olmakla birlikte elde edilen bu evrakın incelenmesinde sözde sıkıyönetim ilanı ile beraber ...'in Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kurmay Başkanı olarak atandığı,

Yaşanan olaylarla ilgili Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğü'nde görevli polisler tarafından tanzim edilen tutanağın incelenmesinde özetle; "...Kaymakamlık binasına ismini sonradan öğrendiğimiz Yarbay ...’in beraberinde 25 kişilik askeri personelle birlikte giriş yaptığını ve görevlimize “Bu saat itibari ile silahlı kuvvetleri yönetime el koyduğu ve bina içerisinde olan tüm şahısların özel eşyalarını alarak binayı boşaltmaları gerektiğini söylediğini” bildirilmiştir....Saat:23.45 sıralarında Tugay Komutanı Tuğgeneral ... beraberinde Emir Astsubayı ..., Yarbay ... ve çok sayıda tam teçhizatlı asker ile müdürlüğümüze intikal etmiş, askeri unsurlar giriş kapısı içerisinde görevlilerimiz ile muhatap olmadan doğrudan İlçe Emniyet Müdürümüz Yaşa ...’ın odasına girerek Yarbay ... tarafından müsaadenizle denilerek ilçe emniyet müdürü makamından kaldırılmış ve Yarbay ... makama oturmuştur. Bu arada makam odası camından bakan ilçe emniyet müdürüne ve karakol nöbetçisine ilçe emniyet müdürlüğü önünde bulunan komandolar tarafından uzun namlulu, dürbünlü ve lazerli silahları doğrultulduğu görülmüştür. Makam odasına giren Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., makama birlikte girdiği Merkez Komutanı ... Yarbay ..., Jandarma Başçavuş ... ve emir subayı ...’ün bulunduğu halde İlçe Emniyet Müdürü Yaşa ...’ a hitaben; "Sıkıyönetim ilan edilmiştir, Türk Silahlı Kuvvetleri olarak yönetime el koyduk, Kars Sıkı Yönetim Komutanı olarak Kars’taki generalimiz sorumludur. Ben de Sarıkamış Sıkıyönetim Komutanıyım. Yanında bulunan ismi ve soy ismi sonradan tespit edilen yarbay ... i işaret ederek emniyetten sorumlu komutandır, onun emrine gireceksiniz şeklinde beyanda bulunulmuştur. Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., Yarbay ...’e hitaben; Jandarma Komutanı ... i de çağırın asayiş olaylarına jandarma ile birlikte bakılacaktır" şeklinde emir vermiştir. Tugay Komutanı ... Yarbay ...'e; ilçe kaymakamının, belediye başkanının ve AKP İlçe Başkanı’nın çağırılması talimatını vererek İlçe Emniyet Müdürlüğünden ayrılmıştır. Yarbay ... ilçe Emniyet Müdürüne; ilçe kaymakamını, belediye başkanını ve AKP İlçe Başkanını arayarak çağırmasını söylemiş fakat İlçe

Emniyet Müdürü kendisinin aramayacağını söylemesi üzerine; kapının dışında bekleyen, çelik yelekten dolayı rütbesi anlaşılmayan askere gerekirse evlerine gidilmesi, giderken de polis götürülmesini söylendikten sonra ilçe emniyet müdürüne "kaymakam izinde mi?" şeklinde sormuş, izinde cevabını almıştır. Ayrıca aynı askere, hakim ve savcıların telefonla çağırılması, gelmedikleri takdirde evlerinden alınması talimatını vermiştir. Rütbelerinin çelik yelekten dolayı tam anlaşılmadığı iki rütbeli daha odaya girmiş, bir süre sonra da iki hakim ve bir savcı asker eşliğinde odaya getirilmiştir..." şeklindeki kayıtlardan da darbe teşebbüsünde bulunan bazı kişilerin herhangi bir duraksama yaşamadan kendilerine verilen kanuna aykırı emri net bir şekilde ifa etmek için hareket ettikleri,

Bu bağlamda, olay günü saat 22:30 da 9. Komando Tugay Komutanlığı toplantı salonunda Tugay Komutanı Tuğgeneral ..., Tugay Komutan Yardımcısı Albay ..., 1.Tabur Komutanı Yarbay ..., 2.Tabur Komutanı Yarbay ... ..., Lojistik Şube Müdürü Yüzbaşı ..., Merkez Komutanı Albay ..., Topçu Taburu eski komutanı Yarbay ..., Topçu Taburu yeni komutanı Yarbay ..., MEBS Şube Müdürü Üsteğmen ..., İstihkâm Şube Müdürü Yüzbaşı ..., İstihbarat Şube Müdürü Yüzbaşı ..., Personel Şube Müdürü Vekili Teğmen ... ... ... isimli personelin katılımı ile gerçekleşen toplantıda Tugay Komutanı Tuğgeneral ... Türk Silahlı Kuvvetleri'nin yönetime el koyduğunu açıklaması üzerine saat 22:30 - 23:00 arası 2. Komando Tabur Komutanlığı Tabur Komutanı'nın odasında 2. Tabur Komutanı Yarbay ... ..., Piyade Üsteğmen ..., Piyade Üsteğmen ..., Piyade Yüzbaşı..., Piyade Yüzbaşı ..., Personel Başçavuş ... ..., Piyade Yüzbaşı ... ve Piyade Yüzbaşı ... isimli personelin katılımı ile gerçekleşen toplantıda 2. Tabur Komutanı Yarbay ... ... “Arkadaşlar sıkıyönetim ilan edildi ve bunda taburumuz bir bölük ile yol emniyeti görevi, diğer iki bölükle de kışla içerisinde ihtiyatta bekleyecek” diyerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nin yönetime el koyduğunu astlarına ilettiği,

... ... sanık olarak yargılandığı Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017-146 esas sayılı dosyasındaki beyanlarında "Tabura döndükten sonra ben kendi odamda bölük komutanlarım .... ile toplantı yaptım. Bu toplantıda tugay komutanının bize toplantıda söylediği hususları aynen bölük komutanlarına anlattım. Ülkede sıkı yönetim ilan edildiğini, sıkı yönetim kanunlarının geçerli olduğunu, bize verilen görevin ise yukarıda bahsettiğim kışla içerisindeki yerlerde emniyet tedbirlerini almak olduğunu söyledim." şeklindeki beyanı ile aynı dosyada sanık olarak yargılanan ..., ... ile yapılan toplantı hakkında "...’in kağıtları okumasının sonun da 'mesaj metninden Türk Silahlı Kuvvetlerin yönetime el koyduğu anlaşılıyor' dediğini duydum." şeklinde beyanda bulunmuş olması beraber değerlendirildiğinde; ... ...'in "tugay komutanının bize toplantıda söylediği hususları aynen bölük komutanlarına anlattım." şeklindeki beyanı ile bölük

komutanlarının Türk Silahlı Kuvvetleri'nin yönetime el koyduğunu öğrenmiş oldukları,

Bu kapsamda verilen emir doğrultusunda saat 00:00'da 2. bölük komutanı Üsteğmen ...’ın komutasında bulunan askerler ile 1 kirpi ve 4 Mercedes Unimog personel taşıyıcı ile kışla dışına çıktıkları,

Bölük Komutanı Üstteğmen ... komutası altındaki 2. Koldaki askerlerden kol komutanı Astsubay ..., Uzman Onbaşı ..., Sözleşmeli Er ..., Uzman Çavuş ..., Uzman Çavuş ..., Uzman Onbaşı..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ... ve Sözleşmeli Er ... Kışlası mevkindeki kavşağa konuşlandırdığı, Kol komutanı Astsubay ... ve komutası altındaki askerler bu mevkide darbe teşebbüsünün icrasına yönelik olarak yol kontrolü adı altında yoldan geçen araçları durdurup, komutanlarından gelecek olan talimatlar için de hazır bulundukları,

Bölük Komutanı Üstteğmen ... komutası altındaki 3. Koldaki askerlerden kol komutanı Astteğmen ... ve komutası altındaki askerleri Eski Kars yolu mevkine konuşlandırdığı, Astteğmen ... komutası altındaki askerlerden Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Uzman Çavuş ..., Uzman Çavuş ..., Sözleşmeli Er ... ve Sözleşmeli Er ...'yı Eski Kars yolu Benzinlik mevkindeki kavşağa; Sözleşmeli Er ..., Uzman Onbaşı ... ... ve Sözleşmeli Er ...'yı ise bu kavşağa hakim olan tepeye konuşlandırdığı, Kol komutanı Astteğmen ... ve komutası altındaki askerler Eski Kars yolu Benzinlik mevkindeki kavşakta darbe teşebbüsünün icrasına yönelik olarak yol kontrolü adı altında yoldan geçen araçları durdurmak için konuşlanıp, komutanlarından gelecek olan talimatlar için de hazır bulundukları,

Bölük Komutanı Üstteğmen ... komutası altındaki 4. Kolda görevli askerler kol komutanı Astsubay ..., Uzman Çavuş ..., Uzman Onbaşı ..., Uzman Onbaşı ..., Uzman Onbaşı ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ... ile beraber Eski Erzurum yolu Orbay Kışlası yolu mevkin deki kavşakta askerlerini yola dizerek darbe teşebbüsünün icrasına yönelik olarak yol kontrolü adı altında yoldan geçen araçları durdurmak için konuşlanıp, komutanlarından gelecek olan talimatlar için de hazır bulundukları, Üstteğmen ... komutası altındaki askerlere "bu mevkide yol emniyeti alacaklarını gelen halka kesinlikle silah doğrultmayacaklarını, kimlik kontrolünü yapacaklarını" söylediği, komutası altındaki 1. Koldaki görevli askerlerden Kol Komutanı Uzman Çavuş ..., Uzman Çavuş ..., Uzman Çavuş ..., Uzman Onbaşı ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ...

Bayana, Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ..., Sözleşmeli Er ... ve Sözleşmeli Er ...'ı ise kavşaktaki askerlerin güvenliğini sağlamak için Turnagöl tepesi mevkine konuşlandırdığı,

Üsteğmen ... kirpide bulunan araç telsizinden saat 02:00 sıralarında Tabur Komutanı ... ...’e ulaştığı ve çekilmek istediğini belirttiği ve Tabur Komutanı’nın “çekilebilirsin” demesi üzerine ...’ın saat 02:10 sıralarında bu bölgeden tepedeki kolu da alarak çekilmeye başladığı, bu çekilme esnasında diğer iki kola da kışlaya çekilmeleri talimatını verdiği, 1. ve 4. kol kışlaya dönerken Ziraat Bankası civarında kalabalık halk yolu kapattığı için ilerleyemedikleri, Bölük Komutanı ... askerlerini araçtan indirerek halka karşı silah kullanmama, kötü söz söylememe, münakaşaya girmeme konularında uyarıp kalabalığın yanında araçların önünde askerlerini saf düzeninde konuşlandırdığı, halkın yolu açmasıyla ...Kışlasına saat 02:30 sıralarında giriş yaptıkları, ardından saat 02:35 sıralarında sanık ... ve Kolu, saat 02:50 sıralarında ise Piyade Asteğmen ... ve Kolunun kışlaya giriş yaptığı, anlaşılmıştır.

VII) HUKUKİ AÇIKLAMALAR VE SOMUT OLAY ÇERÇEVESİNDE HÜKÜMLERİN İNCELENMESİ;

Sanıklara müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından;

A)Sanık ... hakkında ‘’anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme’’, sanık ... hakkında ‘’anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım etme’’ suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ‘’anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçlarından verilen beraat hükümleri yönünden yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan mahkumiyet kararı verilen sanık ...’ın; anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım suçundan mahkumiyet kararı verilen sanık ...’nın; eylemlerinin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uygun yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretleriyle uygulandığı, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı; anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından beraat kararı verilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında yüklenen suçlar yönünden kastlarının bulunmaması gerekçe gösterilerek verilen beraat kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;

Sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekilleri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraat ve mahkumiyete ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,

B) Sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

1- Sanık ... hakkında yapılan incelemede;

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; Darbe teşebbüsünden önceden haberdar olduğu belirlenemeyen planlama ve icrai hareketlerinin organizasyonunda bulunduğu saptanamayan örgüt mensubu sanığın, eylemlerinin neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımadığı, bu kapsamda müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulmasını gerektirmeyeceği, ancak zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak değerlendirildiğinde darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğu, bu nedenlerle sübutu kabul edilen sanık eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Sanık ... yönünden yapılan incelemede;

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; Uzman Çavuş rütbesi ile görev yapan sanığın, olay gecesi Astsubay Kıdemli Çavuş ... tarafından aranması üzerine kışlaya gittiği, verilen emir üzerine askerlerle birlikte Unimog personel taşıyıcı araca bindiği, üst komutanları ... ve ...’nın emrileri doğrultusunda Orbay Yolu (57. Komando Taburuna dönen yol) üzerinde teçhizatlı şekilde konuşlandığı anlaşılmakla; Darbenin planlama, organizasyon ve icrasını gerçekleştiren FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensubiyeti ve örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan önceden haberdar olduğu kanıtlanamayan sanığın, darbeyi sevk ve idare eden amirleri tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek verilen emir doğrultusunda cebir ve şiddet içermeyecek eylemlerde bulunmaktan ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, zarar tehlikesi açısından ortaya koyduğu katkı-önem derecesine göre, ”yardım etmek” olarak TCK'nın 39/2-c maddesi delaletiyle 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunu oluşturacağı gözetilip ayrıca askeri hiyerarşinin en altında yer alan uzman erbaşlar ve erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da nazara alınmak suretiyle; uzman çavuş rütbesinde görevli sanığın, ilgili birimlerden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve bağlantısının olup olmadığı araştırıldıktan ve sanığın işlediği fiilerin haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyerarşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmediği, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevleri, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterler muvacehesinde suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları da dikkate alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgilerinin, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığını tespite çalışılıp, hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmediği değerlendirilip, yanılgıya düştüğünün saptanması halinde, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilerek hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafiileri, sanık ... müdafii ile katılanlar ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık ...’ün tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedenleri gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi