Esas No: 2013/1718
Karar No: 2013/30288
Karar Tarihi: 24.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/1718 E.  ,  2013/30288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işyerinden kendi isteğiyle ayrıldığını, dava konusu edilen alacaklara hak kazanılmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının çalışma süresinin belirlenmesi ve fazla çalışma ücreti alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının işe giriş tarihi 01.05.2000 olup, iş sözleşmesi 17.03.2008 tarihinde feshedilmiştir. Hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden, bir kısım aylarda prime esas gün sayısının eksik bildirildiği veya hiç bildirilmediği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çalışma süresi hizmet döküm cetvelinde kayıtlı prime esas gün sayısı toplamı olarak belirlenmiştir. Davacı vekili, davacının çalışmasının kesintisiz olduğunu, işverence gerçeğe aykırı şekilde Sosyal Güvenlik Kurumuna eksik gün bildirimi yapıldığı savunularak, hizmet tespit davası açılacağı bildirilmiştir. Mahkemece, davacının anılan itirazı üzerinde durulmaması hatalıdır. Anılan nedenle, öncelikle açılmış bir hizmet tespit davası varsa neticelenmesi bekletici mesele yapılmalıdır. Aksi halde, Sosyal Güvenlik Kurumundan ve davalı işverenden, bahsi geçen eksik gün bildirimi nedenleri sorulmalı, buna ilişkin bilgi ve belgeler istenilmelidir. Gerekirse taraf tanık beyanlarına yeniden başvurulmalı, neticeye göre çalışma süresi hakkında davacı vekilinin itirazı değerlendirilerek bir karar verilmelidir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, dinlenen taraf tanıkları, işyerinde haftanın altı günü günde sekizer saatlik üçlü vardiya halinde çalışma olduğunu beyan etmişlerdir. Dinlenen bir kısım davacı tanıkları ise, bu çalışma düzeninde haftada üç gün beşer ya da altışar saat fazla çalışma yapıldığını bildirmişler, Mahkemece de bu beyanlara itibar edilerek davacının haftanın üç günü dörder saat olmak üzere haftalık oniki saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Üçlü vardiya sistemi ile günde sekizer saat yapılan çalışmada, ara dinlenme süresi de nazara alındığında kural olarak fazla çalışma yapılması mümkün değildir. Mahkemece, davacı tanıklarının aksi yöndeki beyanları irdelenmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Anılan nedenle, davacı tanıkları ... Cömertoğlu ve ... Akkaş'ın bilgi ve görgülerine yeniden başvurularak, anılan yön aydınlatılmalı, vardiya dışı çalışma nedenleri, bahsi geçen fazla çalışma yapıldığını bildirdikleri günlerde çalışmanın saat kaçta başladığı, kaçta sona erdiği, ara dinlenme süreleri, işyerinde mevsimsel olarak yılın her döneminde aynı koşullarda çalışmanın yapılıp yapılmadığı hakkındaki bilgileri sorulmalıdır. Neticeten, tüm dosya yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı belirlenmelidir.

Kabule göre de, dava 03.05.2012 tarihinde ıslah edilmiş, davalı vekilince de ıslaha karşı süresinde zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. Mahkemece, ıslaha karşı zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi için ek bilirkişi raporu alınmış ise de, ek bilirkişi raporunda ıslah tarihinden geriye doğru beş yıllık süre nazara alınarak hesaplama yapılması ve dava dilekçesindeki talep edilen miktarın da dikkate alınmasıyla, ıslaha karşı zamanaşımı definden fazla çalışma ücreti alacağının etkilenip etkilenmediğinin değerlendirilmesi gerekirken, kök raporda yapılan hesaplama tekrarlanılmıştır. Bu halde usulünce ve denetlemeye elverişli şekilde ıslaha karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirilmemiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.