Esas No: 2020/2543
Karar No: 2021/7010
Karar Tarihi: 26.05.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/2543 E.  ,  2021/7010 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, 21/06/2004-23/08/2014 tarihleri arasında, kadar hizmet akdi ile davalılar nezdinde çocuk bakım ve ev hizmetlerinde kesintisiz çalıştığını belirterek bu sürelerin tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... ve ... vekili cevap dilekçesi; davacı ile davalı arasında esasen geçerli bir iş ilişkisinin mevcut olmadığını, davacının, müvekkillere ait eve haftanın en fazla 2 günü gelerek temizlik işleri yaptığını, işin bitiminde de ortalama 75,00-TL civarında ücret aldığını ancak davacı ile müvekkili arasında hiçbir zaman İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku anlamında “iş ilişkisi” olarak kabul edilebilecek sürekli ve düzenli bir ilişki olmadığını, müvekkilinin evinde temizlik ihtiyacı olduğu zamanlarda kendisine haber verilerek gelmesi istendiğini ve geldiği gün de ücretinin kendisine ödendiğini, davacının müvekkiline ait eve haftalarca hiç gelmediği de olduğunu, davacının, hukuki tespitler göz önüne alınmadan, varsayıma ve yoruma dayalı rapor esas alınarak, itirazlarının değerlendirilmeden ve kurgusal tanık beyanları doğrultusunda verilen yerel Mahkeme kararının temyiz edildiğini ve dosyanın Yargıtay incelemesinde olduğunu, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacının tarafından talep edilen taleplerin zamanaşımına uğramış olduğunu, davacının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında sigortalı sayılması imkansız olduğunu, davacının sigortalı sayılmasının mümkün olmadığını öne sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil SGK vekili cevap dilekçesi ile; kurum kayıtlarında ... TC Nolu davacının 4/A veya başkaca sigortalı olarak SGK kapsamında sigortalılığı tespit edilemediğini, diğer davalıların isimleri ile kurum kayıtlarından yapılan araştırmada işveren kaydına rastlanılmadığını, kanun kapsamına alınmış tescilli işyeri kaydı bulunmadığını, davacının işten çıkış tarihi olarak iddia ettiği tarihten geriye doğru 5 yıldan önceki çalışmalarının hakdüşürücü süreye uğramış olduğunu, bu tür davaların kamu düzeninin ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini ve bu nedenle resmi ve yazılı belgelerle ispat edilmesi gerektiğini öne sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkeme" ... TC Kimlik, ... ss numaralı davacı ...’nin, fer’i müdahil Kurumda tescilsiz davalılara ait “ev hizmetleri” işi işyerinde 21.06.2004 -23.08.2014 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak 3663 gün çalıştığı, bu 3663 günlük bu çalışmasının fer’i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediğinin tespitine" karar vermiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... 1. İş Mahkemesi'nin 11.11.2019 tarih, 2015/361 Esas ve 2019/370 Karar sayılı kararına yönelik davalılar vekili ile fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalılar ve Feri Müdahil Kurum vekili kararın sulu ve yasaya aykırı olduğunu, eksik araştırma ile verildiğini belirterek bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Eldeki davada, tanık anlatımları ile birlikte ... 1 asliye Hukuk Mahkemesi dosyası değerlendirilmek suretiyle davacının 21/06/2004-23/08/2014 tarihleri arasında, davalılara ait tescilsiz " ev hizmetleri" işyerinde çalıştığı kabul edilmiş ise de verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Yukarıda ilkelere göre, Mahkemece, dosya kapsamından ve davacının beyanından da tespit edilebildiği üzere, davacının ilk olarak "... Sk. ... Apt. No: 4/1 .../..." adresindeki evde, davalıların müşterek çocukları ... doğumu ile 21/06/2004 tarihinde çalışmaya başladığını ve bu çalışmasının bu adreste Aralık 2012 yılına kadar devam ettiğini, daha sonra ise davalıların "... 2040/1 Sk. ... 2, No: 3/12 ..." adresine taşındıklarını ve buradaki çalışmasının da 23/08/2014 tarihine kadar devam ettiğini iddia etmesi karşısında;

1- "... Sk....i Apt. No: 4/1 .../.../..." adresinden Aralık 2021 taşınma dönemine kadar ki oturulan binadaki yönetici, kapıcı ve oturanların zabıta marifetiyle tespiti yapılarak çalışmanın varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, , yine komşu binada oturanların zabita marifeti ile tespiti yapılarak, davacının çalışmasının varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalıdır.

2- 2012-2014 yılları arasında çalışıldığı iddia edilen "... 2040/1 Sk. ... 2, No: 3/12 ..." adresindeki yönetici, binada oturanların tespiti yapılarak çalışmanın varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, yine taşınma tarihi dikkate alınarak komşu bina sakinlerinin tespiti yapılmalı, çalışmaya ilişkin bilgi ve görgüsüne başvurulmalıdır.

3- Mahkemece dinlenen tanık ...'in taşınılan adreste kapıcılık yaptığını belirtmesi karşısında bu kişiye ait çalışma kayıtları getirtilmeli ve dosya içerisine alınarak, belirtilen adreste kapıcı olup olmadığı tespit edilerek ifadesi buna göre değerlendirilmeli. toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar ve Feri Müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılar ... ve ...'ye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26/05/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.