Esas No: 2017/35945
Karar No: 2020/8120
Karar Tarihi: 30.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/35945 E.  ,  2020/8120 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 3. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı ... Belediyesi’ne ait işyerlerinde, diğer davaşlı İzelmen AŞ. nezdinde olmak üzere 03.04.2002 tarihinde otopark görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 01.08.2003 tarihinden Ekim 2006 ayına ... Belediyenin ... Hastanesinde sterilizasyon teknisyeni, Ekim 2006 ayından Ekim 2012 ayına ... Belediyenin Trafik ve Denetim Şube Müdürlüğünde denetim birim sorumlusu, son olarak da Ekim 2012 ayından itibaren Belediyenin Veteriner İşleri Müdürlüğünde yazı işleri personeli olarak çalıştığını, işverenin kayıtlar üzerinde davalı ... Şirketi olmasına karşın gerçek işvereninin davalı ... olduğunu ileri sürerek, ... A.Ş ile ... Büyükşehir Belediyesi arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğununun davalı Belediyenin işçisi sayılması gerektiğinin tespiti ile fark ücret, fazla çalışma, gece çalışma, genel tatil, hafta tatili fark ücretleri ile toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacakların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını,hizmet alımı kapsamında davacının Belediyeleri bünyesinde 01.08.2003 tarihinden itibaren çalıştığını, daha önce davalı ... Şirketi bünyesinde çalıştığını, müvekkili idare ile ... A.Ş arasındaki ilişkinin muvazaalı olmayıp geçerli bir hizmet alım sözleşmesine dayandığını,aralarında gerçek bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu,davacının alacak taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili;davalı ... Büyükşehi Belediyesi'nin ihtiyaç duyduğu personeli talep üzerine veya hizmet alımı ihalesi yoluyla müvekkili şirketten temin ettiğini, davacının hizmet alım ihaleleri kapsamındaki işlerde çalıştırıldığını,davacının muvazaa iddialarını kabul etmediklerini, ilave tediye ücreti ve fark ücret taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti :

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayalı olduğu tespit edilerek,davanın kısmen kabulü ile davacının baştan itibaren davalı ... Belediyesi işçisi sayılmasına, diğer taleplerin ise reddine dair karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, mahkemenin kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı taraflarca temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

Gerekçe:

1-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı davalı ... Belediyesi’ne ait işyerlerinde ancak diğer davalı ... AŞ. bünyesinde olmak üzere; 03.04.2002 tarihinde otopark görevlisi olarak çalışmaya başladığını,01.08.2003-Ekim 2006 tarihleri arasında davalı ...’nin ... Hastanesinde sterilizasyon teknisyeni,Ekim 2006 -Ekim 2012 tarihleri arasında davalı ...’nin Trafik ve Denetim Şube Müdürlüğü’nde denetim birim sorumlusu, Ekim 2012 ayından itibaren ise davalı ...’nin Veteriner İşleri Müdürlüğü’nde yazı işleri personeli olarak çalıştığını, ancak görev yaptığı birimlerdeki işlerin Belediyenin asli işleri arasında olduğunu, davalılar arasında gerçek bir hizmet alımı ilişkisi bulunmayıp davalı Belediyenin işçi teminine yönelik olarak kendisini çalıştırdığını, taraflar arasındaki muvazaalı ilişki nedeniyle gerçek işverenin davalı ... Belediyesi olduğunu ve Belediye tarafından kadrolu işçilerine sağlanan ücret farkları ve kazanımların kendisine de sağlanması gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkemece, davalı ... Belediyesi ile davalı ... A.Ş. arasındaki hizmet alımı sözleşme tasarısının 5. maddesinde işin yeşil alanlarda ekim, dikim, budama, kent mobilyalarının bakım ve montaj, tesisat işleri, araç kullanım hizmetlerinden ibaret olduğu , atama yazıları, davacının görev yaptığı yerlerdeki tanık anlatımları birlikte dikkate alındığında davacının ihale kapsamı dışında çalıştırıldığı tespit edildiği, davacının yaptığı iş yönünden davalı Belediyenin işçi teminine gittiği, bu nedenle davacının gerçek işverenin davalı ... Belediyesi olduğu gerekçesiyle davacının baştan beri ... Büyük Şehir Belediyesi işçisi olduğunun tespitine, diğer taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 67. maddesinde; “ Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” denilmektedir.

Davacı, davalılar bünyesinde geçen hizmet süresince farklı birimlerle çalıştırılmış olup, bunların 5393 sayılı Belediye Kanunu 67. maddesi gereğince ihale yoluyla 3. şahıslara gördürülmesi mümkün işlerden olup olmadığı ve 4857 sayılı İş Kanunu 2/6. maddesi çerçevesinde usulüne uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu bulunup bulunmadığı hususunda ayrı ayrı değerlendirme yapılması lüzumu bulunmaktadır. 03.04.2002 tarihinde davalı Belediyeye ait işyerinde otopark görevlisi olarak çalışmaya başladığını ileri süren davacının bu tarihten itibaren hangi hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştığı, her bir hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde işyerinde hangi görevi ifa ettiği, ayrı ayrı değerlendirilmek ve muvazaa kriterleri bakımından ayrı ayrı inceleme yapılmak suretiyle hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığına karar verilmelidir.

Bu yön gözetilmeden tek bir hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi yerinde olmayıp, eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılan karar bozmayı gerektirmiştir.

2-Somut olayda; yukarıda açıklanan şekilde yapılacak araştırma neticesinde muvazaanın varlığının tespit edilmesi halinde, davacının muvazaanın mevcudiyetine bağlı olan ancak toplu iş sözleşmesinden kaynaklı bulunmayan işçilik alacak talepleri yönünden de ayrıca inceleme yapılarak neticesine göre bir karar verilmesi lüzumu bulunmaktadır.Ancak nihai olarak davacının tüm alacak taleplerinin şimdiki gibi reddine karar verilmesi durumunda ise, davanın muvazaa iddiasına dayalı alacak (eda) davası niteliğinde olduğu ve alacak talepleri kanıtlanamadığı gözetilerek davacı lehine ücret takdir edilmeksizin hüküm kurulması gerekmekte olup, yazılı şekilde aksi yönde verilen karar bu gerekçe ile de isabetsiz olup bir diğer bozma nedeni kabul edilmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak ,İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.