Esas No: 2018/12707
Karar No: 2018/22994
Karar Tarihi: 23.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/12707 E.  ,  2018/22994 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (...) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ...Sitesinde, 10.06.2003 tarihinde günlük 9,00 TL net ücretle çalışmaya başladığı, ... sözleşmesinin 10.05.2005 tarihinde davalı tarafından feshedildiği, belirtilen tarihler arasında çalışma sürelerinin Kuruma eksik bildirildiği iddiası ile belirtilen tarihler arasında eksik bildirilen günlerin tespiti ile primlerin tahsil edilmesi ve ödenmeyen işçilik hak ve tazminatlarının tahsili isteminde bulunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti:

Davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalının, 12.11.2003 tarihinden 01.04.2004 tarihine kadar, merkezi ...'da bulunan ... ve ortağı şirketine ait inşaat ... yerinde çalıştığını, bu ... yerinin ayrı olduğunu, inşaatın bitimini müteakip tüm ücretlerini alarak ayrıldığını, şirket merkezinin ...'da olması nedeniyle ... aleyhine açılan dava bakımından ... mahkemelerinin yetkili olmadığını, ... ... Mahkemelerinin yetkili olduğunu, site ile ilgili olarak, Site Yöneticiliğinin tüzel kişilik olması nedeniyle yönetici sıfatıyla ...'nın şahsi sorumluluğunun söz konusu olmadığını, davacının, 02.08.2004 tarihinde ...Evleri Sitesinin ilk Kat Malikleri Genel Kurulunun aldığı kararla işe alındığını, bu tarihten itibaren asgari ücretli olarak çalıştığını, ... 2. Noterliği'nin 09.05.2005 tarihli ihtarı ve bu ihtarnamede belirtilen gerekçelerle işten çıkartıldığını, davacının işe giriş ve işten çıkarılış arasındaki çalışma süresi zarfınca aylık ücretinin Asgari ücret düzeyinde olduğunu, fazlaya ilişkin iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının Bahçıvan olarak çalıştığını, çalışma süresince hiçbir şekilde fazla mesai yapmadığını, sonbahar, kış ve baharın ilk aylarında normal çalışma süresinde dahi çalışmadığını, davacının çalıştığı süre zarfında hafta tatillerini kullandığını, davacının tüm bayram günleri izinlerini kullandığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında öncelikle çözülmesi gereken uyuşmazlık davacı tarafından husumetin doğru davalıya yöneltilip yöneltilmediğidir.

Bir kişinin belli bir davada gerçekten davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı hususu usul hukuku değil, dava konusu hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk meselesidir. Bir davanın tarafları o davada gerçekten taraf sıfatına sahip değilse, mahkeme dava konusu hakkın esasına girip karar veremez. Davayı sıfat yokluğundan reddetmesi gerekir. Davacı olma sıfatı dava konusu hakkın sahibine davalı sıfatı ise sübjektif hak kendisinden istenebilecek kişiye aittir. Kuşkusuz bu hak sözleşmeden, haksız fiilden, sebepsiz iktisaptan veya kanundan doğabilir. Taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel teşkil etmekle def'i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir.

Apartmanda; Kat Mülkiyeti Kanununa göre oluşmuş bir yönetim varsa apartman yönetimine, şayet yönetim oluşmamışsa; kat maliklerinin tümüne karşı dava açılmalıdır. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde ...Sitesinde 10.06.2003 tarihinde çalışmaya başladığını 10.05.2005 tarihine kadar çalıştığını beyan ederek davacı taraf davasını gerçek kişi olan ... ile ...Sitesi Kat Maliklerine yönelterek açmıştır.

Davanın tespit davasından ayrılmasına karar verilmeden önce davalı site vekilinin vekillikten çekildiği, çekilme dilekçesinin davalı siteye 26/10/2011 tarihinde tebliğ edildiği, sonrasında davalı site adına vekalet sunulmadığı, davanın tespit davasından ayrılması sonrası yapılan yargılamada da karar tarihine kadar davalı site adına vekalet sunulanmadığı, karar tarihi itibariyle davalı site vekilinin bulunmadığı, karardan sonra davalı site adına vekalet sunulduğu, davalı site vekili çekildikten sonra tüm tebligatların site yöneticisi yada site vekili ismi belirtilmeksizin “...” olarak yapıldığı görülmüştür.

Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan yönetim kurulu kararına göre 11/08/2008 tarihli karar ile’in yönetici seçildiği, bu tarihten 2014 yılına kadar yeni bir yönetici seçilmediği, yönetim kurulu kararları ve doya kapsamına göre ...Sitesi yönetiminin bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacının çalıştığı işyerinde apartman yönetimi olduğuna göre husumetin site yönetimine yöneltilmesi, tebligatların site yönetimine yapılması gerekir iken “...” olarak çıkartılan tebligatlar usulüne uygun değildir.

Davalı site yönetiminin usulüne uygun şekilde davalı olarak gösterilmek suretiyle taraf teşkilinin sağlanması, taraf teşkili sağlandıktan sonra ıslah dilekçesi, bilirkişi raporu ve tüm tebligatların site yönetimine yapılması gerekir. Taraf teşkili sağlanmadan eksik inceleme ile verilen karar hatalı olup bozulması gerekmiştir.

2-Kabule göre de;

a-Davacının Mayıs-Ekim ayları arası 07-23 arası günlük 14 saatten haftalık 84 saat, kış aylarında ise 07-19 arası günlük 12 saatlik süreden 1 saatlik dinlenme süresi düşülerek günlük 11 saatten haftalık 66 saat fazla mesai süresi yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Günlük on iki saat çalışma için ara dinlenme süresi bir buçuk saat kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanması gerekir iken 1 saatlik dinlenme molası düşülerek hesaplama yapılan hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

b-Çalışılmayan hafta tatili günü için bir ... karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. ... Kanununda hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağının düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı ve buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü Dairemizce benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir.

Hafta tatili ücreti hesaplanmasında yukarıda açıklanan ilkelere göre çalışılan hafta tatiller karşılığı günlük ücretin 1,5 katı tutarında hafta tatili ücreti hesaplanması gerekir iken fazla mesai için belirlenen günlük çalışma süreleri esas alınarak fazla mesai ücreti ile aynı yöntemle saat bazlı hesaplama yapılması hatalıdır.

c-Taraflar arasında görülen tespit davasında verilen ve kesinleşen karar ile davacının asgari ücretle çalıştığı tespit edilmiş olmasına rağmen, davacının 540,00 TL ücretle çalıştığını kabul ederek hesaplama yapan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması isabetli olmamıştır.

d-Taraflar arasında görülen tespit davasında verilen ve kesinleşen karar ile davalı ... ile davalı site arasında işyeri devri olduğunun kabul edildiği, dosya kapsamı ve oluşa göre de davalılar arasında işyeri devrinin söz konusu olduğu göz önünde bulundurularak talep konusu alacakların ve davalıların sorumluluğunun işyeri devri hükümlerine göre belirlenmesi gerekir iken davalıların sorumlu olduğu alacak miktarları belirlenmeden hüküm fıkrasında infazda tereddüt oluşturacak şekilde “davalıdan alınarak davacıya verilmesine” şeklinde hüküm kurulması da ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.