Esas No: 2014/1682
Karar No: 2015/93
Karar Tarihi: 14.01.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/1682 E.  ,  2015/93 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın geç tahsili nedeniyle uğranılan zarara ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı iş sahibi ile aralarında 16.9.2009 tarihinde 15.000 adet sfero döküm baca kapağı temin edilmesi sözleşmesinin imzalandığını, fiyatın 2.014.500,00 TL olarak belirlendiğini, partiler halinde teslim ettiğini, ancak davalı idarenin 30.3.2010 tarih ve 160491 sayılı ihtarname ile 6.950 adet bacanın geç teslim edildiğinden bahisle sözleşmenin 34.2 maddesi uyarınca sözleşme bedelinin 3/1000 oranında gecikme cezası uyguladığını bildirdiğini, idaredeki hak edişlerinden 398.871 TL'ye el konulduğunu, haksız uygulanan cezanın iptâli ile tahsili için ... Asliye Ticaret Mahkemesinde ikame edilen dava sonucunda, işlemin hukuka aykırılığı olduğunun kabul edilerek 295.043,75 TL'nin davalıdan tahsiline karar verildiğini, bu karara istinaden ... İcra Müdürlüğü'nün 2011//7331 sayılı takip dosyası ile takip başlatıldığını, bu kapsamda davalı kurumdan 8.748,68 TL temerrüt faizi tahsil edildiğini, haksız ceza uygulaması ile zarara uğradıklarını, davacıya ait çeklerin karşılıksız çıkması nedeniyle kredi kullanamadığını ve üretim yapamaz hale geldiğini, taşınmazlarını satarak bir kısım borçlarının ödendiğini, ...'nde bulunan hak edişlerin haczi ile ödenen icra takip ve miktarı nedeniyle 106,803,24 TL, ödenmeyen icra takiplerine ilişkin zararın ise 228.854,04 TL olduğunu, davacının ..'ce açılan ihaleye katıldığını, ihaleyi kazandığını, ancak ...'ndeki hakedişlerine el konulması nedeniyle hammadde alamadığını, bankalardan kredi kullanamadığı gibi, sözleşme yükümlülüklerini yerine getiremediğinden 52.599,00 TL kâr etmesi gerekirken davalının kusuru nedeniyle işi tamamlayamadığından ... tarafından sözleşmenin feshedildiğini ve 12.792,00 TL teminat mektubunun paraya çevrildiğini, bunların yanında .... ile yağmur suyu ızgara alımına ilişkin imzalanan 19.4.2010 tarihli sözleşme uyarınca ilk 3 parti malı teslim ettiğini, ancak son parti malın davalının hukuka aykırı talep ve uygulamaları nedeniyle teslim edilememesi, ... ve ... dairesi ve taşınmazların rayicin altında satılmak zorunda kalınmasından, banka kredilerinin geç ödenmesinden, yada ödenememesinden, kaynaklanan zararları oluştuğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiş, mahkemece davacının uğradığı munzam zararın 69.545,00 TL olup, %50 oranında indirim yapılmak suretiyle 34.772,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından, davalı hakkında açılan davanın hukuksal dayanağı, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi hükmüdür.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi hükmü gereğince, alacaklının uğradığı zarar, geçmiş günler yani temerrüt faizinden fazla ise borçlu, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini yasal delillerle kanıtlamadıkça, sorumluluğu gerektiren genel hükümlerde öngörülen koşulların da gerçekleşmesiyle bu zararı dahi tazminle yükümlüdür. Bu ek zarar, hemen taktir olunabilir ise hakim, esasa ilişkin kararın içinde bu zararın tutarını da belirleyebilir. Denilebilir ki, munzam zarar, borçlu, temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, munzam zarar, borçlu temerrüdü ile oluşmaya başlayan, asıl borcun ifasına kadar ki zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan bağımsız yeni bir maddi tazminat borcu olarak tanımlanabilir.

Munzam zararın gerçekleştiğinin davacı tarafından yasal delillerle ve somut olarak kanıtlanmasının gerekip gerekmediği, hukuksal öğretide ve yargısal uygulamalarda tartışmalıdır. Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Özel Dairelerinin farklı uygulamaları, iki ayrı görüş doğrultusunda sürdürülmektedir.

Bir görüş doğrultusunda Yargıtay’ca verilen kararlara göre: Borçlar Kanunu'nun 105. maddesi gereğince para borcunun geç ödenmesi sebebiyle alacaklı, temerrüt faiziyle karşılanmayan munzam zararının ödetilmesini istediğinde; temerrüde uğrayan alacağın varlığını, bu alacağın ödenmemesi sebebiyle temerrüt faizini aşan zararı bulunduğunu somut olarak ve yasal delilerle kanıtlamalıdır.

Yüksek enflasyon, döviz kurundaki artış, piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, davacı alacaklıyı, munzam zararının gerçekleştiğini ispat yükünden kurtarmaz. Alacağın, iştigal konusu ticarette kullanılmasının tabiî olduğu varsayımı yeterli kabul edilip hüküm kurulamaz.

Davacı alacaklının, munzam zararını yasal delillerle kanıtlamış olması durumunda ise; davalı borçlu, sorumluluktan kurtulmak istiyorsa; ya alacaklının bir zarara uğramadığını ya da borcunu zamanında ifa etmiş olsa dahi; değeri düşmeyecek bir yatırım yapmayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Bu görüş doğrultusundaki uygulamaları gösterir örnek kararlar olarak; Y.H.G.K. ... gün, ... Esas ve ... sayılı kararı; ... gün, ... Esas ve ... Karar sayılı ilâmı, ... tarih, ... Esas ve .... Karar sayılı ilâmı; ... Hukuk Dairesi’nin ... gün, ... Esas ve ... sayılı Kararı, ... Hukuk Dairesi'nin ... gün, ... Esas ve ... sayılı ilâmı ve ... gün, ... Esas ve ... sayılı Kararı, ...Hukuk Dairesi'nin ... gün, ... Esas ve ... sayılı kararı, gösterilebilir.

İkinci bir görüş doğrultusundaki Yargıtay uygulamalarına göre de; Munzam Zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağın varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faiziyle karşılanmayan zarar miktarını; zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını kanıtlamalıdır.

Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmesindeki kusurudur. Zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz.

Munzam zarar alacaklısı davacı, normal durumlar ve fiili karineler ile maruf ve meşhur olaylara dayanıyorsa bunun ispatı istenmemelidir. Kaldı ki, munzam zarar davalarında alacaklının ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalıdır. Hükmedilecek zarar miktarı ve kapsamının tespitinde Borçlar Kanunu’nun 43. maddesinden yararlanılmalıdır. Enflasyonist ortamda, bireyin parasının değerini sabit tutmak ve kazanç sağlamak için bir çaba ve girişimlerde bulunması; örneğin, en azından vadeli mevduat veya kurları devamlı yükselen döviz yatırımlarında değerlendirilmesi, olayların normal akışına, hayat tecrübelerine uygun düşen bir karine olarak kabul edilmelidir. Bu karinenin aksini, kusursuzluğunu ve sorumsuzluğunu kanıtlamakla borçlunun ödevli olduğunun kabulü gereklidir. Örneğin: Y.H.G.K’nin... gün, ... Esas, ... tarih, ... Esas ve ... sayılı ilâmları; ... Hukuk Dairesinin ... gün, .... Esas ve ... sayılı, ... Hukuk Dairesinin ... tarih, ... Esas ve ... sayılı ve ... gün, ... Esas ve ... sayılı kararları bu görüş doğrultusundadır.

Bilindiği üzere, Borçlar Kanunu'nun 105. maddesinde, FAİZ’DEN değil, ZARARDAN bahsedilmiş bulunmaktadır. Zarar iddiasıyla açılan tazminat davalarında davacı taraf zarara uğradığını ispatla yükümlü bulunmaktadır. Esasen, Yüksek Yargıtay’ın çok eskiden bu yana ağırlıklı uygulaması, az yukarıda belirtilen ve birinci görüşü benimseyen kararları doğrultusundadır. (Örneğin: Y.H.G.K’nın ... gün, ... Esas ve ... sayılı, ... tarih, ... Esas ve ... sayılı ilâmları; ... Hukuk Dairesinin ... tarih, ... Esas ve ... sayılı; T.D’nin ... tarih, ... Esas ve ... sayılı, ... Hukuk Dairesinin ... tarih, ... Esas ve ... sayılı Kararları). Hukuksal öğretide de anılan maddedeki munzam zararın istenebilmesi, bunu ileri süren alacaklının zararını ispat etmesi koşuluna bağlandığı baskın görüş olarak kabul edilmektedir, (Bakınız; Prof. Dr. F.N. Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt; II-Sh.251-252 İst. 1977; Prof. Dr. Ş.Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku İst.1979 sh; 752-753; Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, C:2, sh; 922-926 İst. 1976; Andreas Von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı Yargıtay Yayını No; 15, Cilt:2, sh; 618-619) Günümüz ekonomik koşullarıyla geçmişteki ekonomik veriler değerlendirildiğinde; ekonomi düzeni içinde yer alan yatırım araçlarının hiçbir zaman istikrarlı gelir getirmediği ve dolayısıyla munzam zararın ispatında “karine” oluşturmadıkları sonucuna varılmaktadır. Örneğin, belli bir zamanda getirisi olan döviz, başka bir zamanda zarar oluşturmaktadır. Borsalardaki yatırımlarda kâr sağlayabildiği gibi, zarara da sebebiyet vermektedir. Enflasyon oranı düştükçe, banka mevzuat faizi de düşmektedir. O halde, ikinci görüşü benimseyen Yargıtay kararları ve hukuksal öğretideki görüşler, “karine” yönünden hukuksal dayanaktan yoksun kalmaktadır. Esasen yargısal uygulamalarda da; hukuksal öğretide de her iki uygulama ve görüşlere göre; Borçlunun temerrüdünün gerçekleştiğini asıl alacağın varlığını, temerrüt faiziyle tüm zararın karşılanmadığını ve munzam zararın oluştuğunu alacaklı tarafın kanıtlaması gerektiği kabul edilmektedir. Yukarıda da özetle açıklandığı üzere; iki farklı görüş alacaklının munzam zararı ispatlama yükümlülüğünün sıkı ispat kurallarına bağlanıp, bağlanmaması; maruf ve meşhur olayların “karine” olarak kabul edilip, edilemeyeceği ve maddi zararın belirlenmesi yöntemlerinde yoğunlaşmaktadır.

Yukarıda da izah olunduğu üzere; Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde ifadesini bulan zarar, olumlu zarar kapsamındaki maddi zarardır. Yargıtay’ın, hukuk öğretisindeki baskın görüşü de yansıtan kararlarında; alacak, ödenmesi gereken zamanda, borçlu tarafından alacaklıya ödenmiş olsaydı, GERÇEĞE EN YAKIN VE DOĞRU VARSAYIMA göre, bu para onun mal varlığında ne kadar fazlalık sağlayacak idiyse, ona hükmedilmesi gerektiği kabul edilmektedir. ... Hukuk Dairesinin, yukarıda gösterilen ... sayılı kararında da vurgulandığı gibi; Borçlar Kanunu’nun 105. maddesindeki munzam zarar, ancak özel bir zararın gerçekleşmesi ve bu zararın faizle karşılanmaması durumunda meydana gelmiş olabilir. Yanlar arasındaki sözleşme konusu ile ilgisiz; ticari alandaki alım satım tasarruflarına ve bu kapsamda gerçek ve tüzel kişilerin taşınmaz ve taşınır mal alım ve satımına, kredi kullanmalarına yönelik tasarrufları sonucu zarara uğramaları mutlak olarak munzam zararı gerektirmez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ... gün ve ... Esas ve ... Karar sayılı ilâmında da açıklandığı gibi; Borçlunun kusurlu temerrüdü halinde sonuç Borçlar Kanunu’nun 103 ve 105. maddelerinde gösterilmiştir. Buna göre, borçlunun temerrüdü ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması zorunludur. Geç ifadan ileri gelmişse, zarar müspet zarardır ve alacaklının bu kapsamdaki faizi aşan masrafları istenebilir. Örneğin, borçlunun temerrüdü sebebiyle alacaklının temerrüt faizinden daha yüksek faizli bir borcu ödeyememiş olması veya daha yüksek faizle bankadan borç para almak zorunda kalması ve yahut üçüncü şahıslara karşı temerrüde düşmesi sonunda uğradığı kayıpların olması sebepleriyle munzam zararlarının gerçekleştiği ve borçlu temerrüdü ile bu zararlar arasında uygun illiyet bağının bulunduğu yasal delillerle ve somut olarak alacaklı tarafından kanıtlanmış olması durumunda borçlu, sorumlu tutulabilir.

Somut olaya dönüldüğünde ise; davacı tarafın alacağın geç tahsili nedeniyle oluşan zararlarını istemesine karşın, mahkemece bilirkişi heyeti tarafından saptanan 90.949,34 TL munzam zarardan, 69.545,00 TL'sinin gerçek munzam zarar olduğu, bundan da %50 indirim yapılmak suretiyle davacının 34.772,00 TL munzam zararının tahsiline karar verilmişse de, gerek bilirkişi raporunun gerekse mahkemece yapılan munzam zarar değerlendirmesinin Dairemizin yerleşik uygulamalarına aykırı olduğu, böylelikle yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hesaplamalar yapılarak karar verildiği anlaşıldığından, mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun 266. maddesine uygun şekilde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınarak, az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının alacağına geç kavuşması nedeniyle gerek, icra takipleri nedeniyle, gerekse ... ve ... ...Müdürlüğüne yapılamayan teslimatlar nedeniyle ve ayrıca, ... ve Vergi Dairesine geç ödemeler ve yine taşınmazların elden çıkartılmak zorunda kalınması ve banka kredilerinin geç ödenmesi gibi hususlar üzerinde durularak, buna ilişkin tüm deliller tam olarak toplanıp, illiyet bağının varlığı da tartışılarak davacının munzam zararı varsa hesaplattırılmalı ve alınacak rapora itirazlar da değerlendirilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bu sebeple bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın, taraflar yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.