Esas No: 2013/11797
Karar No: 2013/13695
Karar Tarihi: 01.10.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/11797 E.  ,  2013/13695 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen adi ortaklık (tapu iptal-tescil) davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde taraflar ve vekilleri gelmediler. Evrak üzerinde inceleme yapılarak işin karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalının .... ili, .... ilçesi, ... köyü, 701 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ortak hayvancılık yapmak üzere anlaştıklarını, bunun için davalı tarafından müvekkiline satılan 2 dönümlük arazi üzerine müvekkili tarafından kümes, büyükbaş hayvan ahırı ve kargir bina yaptırıldığını, kümes hayvanları ve büyükbaş hayvanlarının da müvekkili tarafından temin edilip davalının bakım ve gözetimine bırakıldığını, ancak davalının bu hayvanlardan elde ettiği gelirden müvekkilinin hissesine düşen bedel için hiçbir ödeme yapmadığı gibi, müvekkilini ahırlara dahi yaklaştırmadığını, müvekkili tarafından alacağı defalarca talep edilip ödenmemiş olması nedeniyle hissesine düşen bedel ile ahır, kümes ve binanın tesliminin istendiğini, ancak davalının ödeme yapmadığını bildirerek dava konusu taşınmazın 2 dönümlük kısmının müvekkili adına tesciline, kümes, büyükbaş hayvan ahırı ve kargir bina karşılığı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 5.000.-TL (ıslah ile 170 756,00 TL'nin) davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafından cevap dilekçesinde, taraflar arasında taşınmaz satımı ve adi ortaklık kurulmasına ilişkin her hangi bir sözleşme bulunmadığı bildirilerek açılan davanın reddine karar verilmesi savunulmuştur.

Mahkemece, taraflar arasında sözlü olarak adi ortaklık kurulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davada, adi ortaklığın feshi ile bu ortaklığın tasfiyesinden davacının payına düşen kısım ile davacıya ödenmeyen kâr payının belirlenip davalıdan tahsili istenilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesi hükmüne göre; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmelerdir". Bu durumda ortaklığın tarafları arasında bir takım hak ve borçların yükümlenildiği kabul edilmelidir. Böyle olunca, adi ortaklığı, borç doğuran bir sözleşme olarak nitelendirmek gerekmektedir. 6100 sayılı HMK'nun 200. maddesinde; bir hakkın doğumu için yapılan bütün tasarrufların değeri 2500 TL'yi geçtiği takdirde yazılı belge ile ispatı öngörülmüştür. (Dava tarihi olan 13.11.2009 tarihi itibariyle HUMK'nun 288. madde hükmüne göre ise bu miktar 540,00 TL.'dir). Somut olayda, talep, anılan miktarın üzerinde olduğuna göre bu ilişkinin varlığını ispat için yazılı belge aranmak zorundadır. Taraflarca, HMK'nun senetle ispat zorunluluğunun istisnaları da ileri sürülmüş değildir. Her ne kadar davacı tarafından 13.04.2007 tarihli sözleşmeye dayanılmış ise de bu sözleşme "iki dönüm miktarında olan taşınmazın" satımına ilişkindir. Bu durumda davacı davasını yazılı delil ile kanıtlayamamıştır. Ne var ki, davacı dava dilekçesinde sair delil demek suretiyle yemin deliline de dayandığından karşı tarafa yemin hakkı hatırlatılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeksizin taraflar arasında adi ortaklık kurulduğunun kabulü ile davacı payına düşen miktarın tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler gereğince yapılan yargılama sonucunda taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü halinde ise;

Bu durumda mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 642.madde ve devamı hükümlerince tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nun 644.maddesine göre; " Ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde, ortaklardan herbiri, tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliği ile verilmiş bir karar yoksa, tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır."

Tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlarda eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde davanın kabulüne ilişkin hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 01.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.