Esas No: 2016/6324
Karar No: 2018/1380
Karar Tarihi: 19.02.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/6324 E.  ,  2018/1380 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

1-5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, iddianame ile mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak sanık hakkında, “2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçundan kamu davası açıldığı, “sahte fatura düzenlemek” suçundan açılmış bir dava ve yargılama koşulu olan mütalaa bulunmadığı gibi birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olan “sahte fatura kullanmak” ve “sahte fatura düzenlemek” suçlarının birbirine dönüşmeyeceği de gözetilmeden, kararın gerekçesinde iddianame dışına çıkılarak sanığın sahte fatura düzenlediği kabul edildiği halde, hüküm kısmında sanık hakkında “2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak“ suçlarından hükümler kurulmak suretiyle, hüküm ile gerekçe arasında çelişkiye neden olunması,

2-Sanık hakkında “2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak” suçlarından açılan kamu davasında; sanığın savunmasında faturaların gerçek mal ve hizmet alışlarına istinaden düzenlendiklerinden bahisle suçlamaları kabul etmediğini beyan etmesi, dosya içerisinde belirtilen takvim yıllarında düzenlenen herhangi bir fatura aslı yada suretine rastlanılmaması, sahte fatura kullanma suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından; sanık tarafından 2006 ve 2007 takvim yıllarında KDV indiriminde kullanılan suça konu fatura asıl yada onaylı suretlerinden kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulması ve incelenerek kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadıklarının tespit edilmesi, sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen şirketler hakkında karşıt inceleme raporları düzenlenip düzenlenmediği, dava açılıp açılmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilmesi; faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun, kanıtlama yeterliliği olan banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler, faturaları düzenleyenlerin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığı da dikkate alınarak faturaları düzenleyen şirketler ile sanığın ticari defter ve belgeleri üzerinde gerekli görülmesi halinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

3-Kabule göre de;

a)Aynı takvim yılı içerisinde birden fazla sahte fatura kullanmak eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b)5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca, mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosyada, "2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak" suçları neticesinde oluşan herhangi bir somut maddi zarar bulunup bulunmadığı katılan kurumdan sorulmadan, bulunması halinde zararın giderilip giderilmediği araştırılmadan, suç işlemeyeceğine kanaat oluştuğu gerekçesiyle hükmolunan cezası ertelenen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

c)TCK'nın 51/3. maddesi uyarınca erteleme halinde belirlenecek denetim süresinin alt sınırının, mahkum olunan hapis cezası süresinden az olamayacağının gözetilmemesi,

d)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK‘nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 19.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.