Esas No: 2022/6170
Karar No: 2022/9772
Karar Tarihi: 23.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/6170 E.  ,  2022/9772 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi : ... 3. İş Mahkemesi

Dava, fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki sürenin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum ve davalı ... vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum ve davalı ... vekilince istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı Üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesinde Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi Ana Bilim Dalında 08/04/2009 tarihinden itibaren araştırma görevlisi diş hekimi olarak (Doç.Dr. Akademik unvanı ile) çalıştığını, davacının görevi gereği kullandığı radyoloji cihazlarının Türkiye Atom Enerjisi Kurumu'nun 12/04/2011 tarih ve 5010 sayılı tazısı uyarınca iyonlaştırıcı radyasyon kaynakları arasında yer aldığını beyanla 08/04/2009 tarihinden itibaren çalışma süresi dikkate alınarak bu tarihten itibaren ve sonrasında fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerektiğinin tespitine ve diğer hizmet süreleri ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 27/04/2018 tarihli beyan dilekçesinde özetle; müvekkilinin 29/07/2013-28/07/2014 tarihleri arasında askerlik görevini yaptığını beyanla, ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Ağız, Diş ve Çene Radyolojisi Anabilim Dalında 08/04/2009 tarihinde başlayan ve halen devam etmekte olan -askerlik süresi hariç olmak üzere- çalışma dönemine ilişkin olarak fiili hizmet zammından yararlandırılmasını talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; diş bölümünde çalışanların direkt olarak radyoaktif ve radroiyonizanla çalışması mümkün olmadığından 5510 sayılı Yasa'nın 40.maddesindeki fiili hizmet zammından yararlandırılmasının mümkün olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davacının davasının kabulü ile; davacının, 08/04/2009 ile 24/11/2017 tarihleri arasında davalı işyerinde, askerde olduğu 26/07/2013-27/07/2014 tarihleri dışında, sigorta primi ödenmiş ve fiilen çalışılan şuaya maruz kalınan günler X 90 / 360 formülüyle hesaplanan 437 gün 5510 sayılı yasanın 40. Maddesinde belirtilen itibari hizmet süresinden yararlanması gerektiğinin tespitine, bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet süresi zammı olarak eklenmesine" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı Kurum vekili ile davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ

Davalı ... vekili dilekçesinde özetle; idari yargının görevli olduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının fiili hizmet zammından yararlanmasının mümkün olmadığını beyanla kararın bozulması ve neticede davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili dilekçesinde özetle; kararın bozulması suretiyle davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Eldeki davada, davacı, 8.4.2009-24.11.2017 tarihleri arasında askerlik hariç davalı işyerinde diş hekimi olarak (Doç.Dr. Akademik unvanı ile) çalıştığını, çalışmalarının 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde isteğin kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Dosya kapsamına göre, davacı ...'un Davalı Üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesinde 08.04.2009 tarihinden itibaren çalışmakta olduğu, davalı Üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesi sekreteri ... tarafından düzenlendiği anlaşılan cihaz envanter listesine göre davacının çalıştığı birimde 7 adet periapikal, 2 adet panoramik ve 1 adet tomografi olmak üzere toplam 10 adet iyonlaştırıcı radyasyon yayan diş röntgen cihazı bulunduğu, tanık beyanlarından öğretim görevlisi olan diş hekiminin kliniğe baktığı, öğrencilere ders verdiği, raporlama işlemi vs. işlemlerin yapıldığı, röntgen teknisyenliği yetersizliği nedeniyle röntgen çekimi yapıldığı, davacının 29.7.2013-28.7.2014 tarihleri arası hariç davalı işyerinden bildirimli çalışmasının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, öncelikle işyerinde kaç röntgen teknisyeni çalıştığı, röntgen teknisyeni yetersizliğinin olup olmadığı araştırılarak, davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının yaptığı işler dikkate alındığında süreklilik arzedecek şekilde röntgen çekimi yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu dikkate alınarak, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının odasının denetim alanı içerisinde yer alıp almadığı, odanın radyasyondan etkilenip etkilenmediği, denetim alanında geçici mi sürekli mi çalıştığı, denetim alanında çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum ve davalı ... vekilince bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne, dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine, 23.6.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.