Esas No: 2011/27765
Karar No: 2013/23414
Karar Tarihi: 23.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/27765 E.  ,  2013/23414 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptaline, % 40 oranında icra inkar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davalının sağlık görevlisi olarak çalıştığını, müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin 9. maddesinde her iki tarafa haklı nedene dayanmayan fesih halinde cezai şart sorumluluğu getirildiğini, davalının 2 yıllık sözleşme süresi dolmadan iş akdini istifaen tek taraflı olarak sonlandırdığını, ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2009/22 Esas sayılı icra dosyası ile davalıya karşı cezai şart talebi ile başlattıkları takibe davalı tarafça itiraz edildiğini ve takibin durduğunu iddia ederek, icra takibine yapılan itirazın iptaline, alacağın en az %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; müvekkilinin sözleşmeyi haklı nedenle feshetmesi nedeniyle müvekkili aleyhine cezai şarta hükmedilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin tecrübesizliğinden yararlanan işverence istifa ettiği yönünde dilekçe verirse istifasının kabul edileceğinin söylenerek hatta bu yönde dilekçe yazdırılarak işine son verildiğini, sözleşme yapıldığı sırada müvekkilinin KPSS sınavına girdiğini ve bu sınav sonucunda memuriyete hak kazanması halinde işyerinden ayrılmak zorunda kalacağını bildirmesi ve bu hususun sözleşmeye geçirilmesini istemesine rağmen işverence eğer memuriyete hak kazanırsa istediği zaman ayrılabileceğinin, bunu sözleşmeye yazmanın gereksiz olduğunun söylendiğini, talep edilen cezai şartın fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalının ile hizmet sözleşmesi imzalarken kamu personeli sınavına girdiğini ve ataması olursa ayrılacağını belirterek sözleşmeye bu konuda bir hüküm konulmasını istediği, ancak davacının bunu kabul etmediği ve atamanın olması durumunda ayrılabileceğini ifade ettiği, davalının bilgisiz ve tecrübesiz olması nedeniyle bu konuda bir çekince koymadan ve davacıya güvenerek sözleşmeyi imzaladığı, davalının sosyal-ekonomik yönden sözleşmenin zayıf tarafı olduğu da düşünüldüğünde böyle bir vaat verilmemiş olsa kendisi için hayli ağır olan ceza-i şart maddesini bile bile sözleşmeyi imzalamasının düşünülemeyeceği gerekçesiyle ceza-i şart isteminin haksız olduğu sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalının davacı işveren nezdinde 11/07/2008 tarihinde bağıtlanan hizmet akdine istinaden ebe olarak çalışmaya başladığı, hizmet akdinin 20/11/2008 tarihli istifa dilekçesi ile sona erdiği anlaşılmaktadır.

Tarafların özgür iradeleri ile yaptıkları hizmet akdinin 9. maddesinde haklı neden olmadan sözleşmenin feshi halinde işçinin son maaşının 5 katı tutarında cezai şart öngörüldüğü, fesih şekline bağlı iki taraflı cezai şartın geçerli olduğu, davacının istifa sebebinin KPSS'yi kazanarak ... Üniversitesi Hastanesinde sözleşmeli sağlık personeli olarak atanması olduğu, bu istifa sebebinin İş Kanununda ya da sözleşmede yazılı haklı fesih sebeplerinden birisi olmadığı, yazılı sözleşme ve istifa dilekçesi karşısında tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından, sözleşmede belirtilen ve bilirkişi tarafından hesaplanan cezai şartın Borçlar Kanunu 161/son maddesi de dikkate alınarak belirlenecek miktarın hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile davanın reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 23.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.