Esas No: 2011/521
Karar No: 2012/174
Karar Tarihi: 24.04.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/13-521 E.  ,  2012/174 K.**

* HIRSIZLIK SUÇU

* TEKERRÜR

* CEZADA ARTTIRIM

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 59

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 81

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 492

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 322

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5320) Madde 8

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık Ayhan ’ın 765 sayılı TCY’nın 492/2, 59 ve 81/2-3. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay 1 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.11.2006 gün ve 54-604 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesince 18.10.2011 gün ve 13752-2943 sayı ile;

“Sanık hakkında temel ceza belirlenirken 765 sayılı TCK’nın 492/1. maddesi yerine 492/2. maddesinin yazılması, sonuca etkili görülmediğinden yerinde düzeltilmesi olanaklı yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5275 sayılı Kanunun 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1. maddesi gereğince, sanığın tekerrüre esas alınan 94.910.000 lira ağır para cezası 100 TL hesabıyla hapse çevrildiğinde, tayin edilen hapis cezasında tekerrür nedeniyle artırım yapılmaması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık Ayhan müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, 765 sayılı TCK.nun 81/2-3 maddesi gereğince tekerrür uygulaması ile ilgili hüküm fıkrasından ‘1 gün’  ibaresi çıkarılmak suretiyle eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.11.2011 gün ve 327923 sayı ile;

“5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5/3 ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun geçici 1. maddelerinde öngörülen, adli para cezasının ödenmemesi nedeniyle hapse çevrilmesinde bir gün karşılığı olarak 100 Türk Lirasının esas alınacağına ilişkin hükmün, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun dışındaki diğer kanunlarda yer alan adli para cezalarının ödenmemesi durumunda geçerli olduğu gibi, 5275 sayılı Yasanın 106/11, 108/2. maddeleri, keza; Yargıtay Ceza Dairesinin 18.07.2009 tarih, 2007/8856 Esas, 2009/10653 K sayılı ilamında ‘5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun geçici 1. maddesi uyarınca adli para cezasının ödenmemesi halinde 1 gün karşılığı 100 Türk Lirası esas alınması gerektiğinden ve 765 sayılı TCK’nın 2/2. madde ve fıkrası da dikkate alınarak sanığın tekerrüre esas alınan 72.245.000 lira ağır para cezasından ibaret geçmiş hükümlülüğü nedeniyle hakkında tayin olunan cezaların 765 sayılı TCK’nın 81/1-2-3. madde ve fıkraları uyarınca 1 gün arttırılabileceğinin gözetilmemesi’ tarzında bozma kararı;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.02.1988-5/574-43 sayılı kararında. ‘suç tarihine ve 647 sayılı Yasanın 22 Ocak 1983 tarihinde yürürlüğe giren 2788 sayılı Yasa ile değişik 5/6. madde ve fıkrasına göre 300 Lira 1 gün sayılmak suretiyle hapse çevrilmesi ve 300 Liradan aşağı hükmolunan para cezalarının 1 gün olarak nazara alınması ve tekerrürde bu kuralların göz önünde bulundurulması gerekir’ tarzındaki içtihadı;

Nazara alındığında, mahalli mahkemenin tekerrüre esas ilamdaki 94.910.000 lira ağır para cezasının 100 TL hesabı ile paraya çevrildiğinde, tayin edilen hapis cezasında 1 gün artırım yapılması gerekeceği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın hırsızlık suçundan 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 61, 522 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca verilmiş 94.910.400 TL ağır para cezasına ilişkin tekerrüre esas mahkumiyeti nedeniyle sanığın cezasından lehe kabul edilen 765 sayılı TCY’nın 81. maddesi uyarınca artırım yapılıp yapılmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlığın sağlıklı şekilde çözümlenmesi için öncelikle 765 sayılı TCY’nın 81. maddesinde düzenlenen “tekerrür” kurumunun incelenmesi gerekmektedir.

Bir suçtan dolayı kesinleşen bir hükümle mahkûm olan bir kimsenin, cezası infaz edildikten sonra yasada belirtilen süre içerisinde yeni bir suç işlemesi olarak tanımlanan tekerrür, 765 sayılı TCY’nın  81 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCY’nın 81. maddesinin birinci fıkrasında tekerrürün koşulları ile “basit tekerrür” nedeniyle cezada yapılacak arttırım oranı belirlendikten sonra, üçüncü ve dördüncü fıkralarında “tekerrürden dolayı zammı lazım gelen miktar, hiçbir suretle evvelki suç için hükmedilmiş olan cezaların en ağırından ziyade olarak tayin olunamaz.

Evvelki veya sonraki suçlardan biri para cezası ve diğeri başka bir ceza olduğu taktirde tekerrürden dolayı yapılacak zam miktarının tayininde 19 veya 40. maddelerde yazılı nispet kaideleri tatbik olunur” hükümlerine yer verilmiştir.

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasanın 5. maddesinin 6. fıkrasında, ödenmeyen para cezalarının bir gün üç milyon lira sayılmak suretiyle hapse çevrileceği, artıkların nazara alınamayacağı, ancak üçmilyon liradan aşağı hükmolunan para cezalarının bir gün olarak hapse çevrileceği, 9. fıkrasında ise hükümlünün mahpus kalınan her gün için 6. fıkrada belirtilen miktarlar indirildikten sonra kalan paranın ödenmesi halinde hapisten çıkarılacağı, 765 sayılı TCY’nın 4421 sayılı Yasa ile değişik Ek 6. maddesinde ise bu fıkralardaki miktarların her yıl yeniden değerleme oranında arttırılarak uygulanacağı hükümleri yer almıştır.

1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarla ilgili olarak, lehe yasanın belirlenmesi amacıyla 765 sayılı TCY uyarınca uygulanması gereken cezanın tayini sırasında 765 sayılı TCY’ndaki artırım nedenlerinden birisi olarak düzenlenen 81. maddenin de nazara alınması gerektiği ve 765 sayılı TCY’nın daha lehe ve uygulanması gereken Yasa olduğunun saptanması halinde de “suçta tekerrür” nedeniyle 81. madde uyarınca artırım yapılması zorunluluğu Ceza Genel Kurulunun kararlarında istikrarlı olarak vurgulanmaktadır.

Bu nedenle lehe Yasanın 765 sayılı TCY olarak belirlendiği ve suç tarihinin 22.05.2005 olduğu somut olayda, 21.02.2005 tarihinde infaz edilmiş olan hükümlülük nedeniyle, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ulaşılan bu sonuca göre uyuşmazlığın özünü oluşturan ve lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı TCY’nın 81. maddesi uyarınca sanığın cezasından tekerrür nedeniyle artırım yapılıp yapılmayacağına ilişkin tartışmaya gelince;

20.06.1960 gün ve 11/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 13.11.2001 gün ve 244-249, 08.05.2001 gün ve 85-86; 05.02.1988 gün ve 574-43 sayılı kararlarında; tekerrür nedeniyle yapılacak artırımın, hapis cezası para cezasına çevrilerek para cezasına, para cezası da hapse çevrilerek hapis cezasına eklenmesi suretiyle 765 sayılı TCY’nın 2 ve 81/3. maddeleri ile 647 sayılı Yasanın 5. maddesinin 6 ve 9. fıkralarındaki miktarlar da dikkate alınarak hesaplanacağı, hapse çevirmede esas alınan bir gün karşılığı miktarların altında kalan para cezası nedeniyle sanığa verilen hapis cezasının bir gün artırılacağı belirtilmiştir.

Nitekim öğretide de; “Önceki mahkûmiyet yalnızca para cezası ise önceki mahkûmiyet miktarı 5237 sayılı TCK’nın 52/2 ve 5275 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine göre 100 Lira bir gün karşılığı hesap edilerek bulunacak süre, tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek süredir. 100 Liradan aşağı para cezaları 1 gün olarak hesaplanacaktır” şeklinde görüş ileri sürülmüştür. (Yaşar Osman -Gökcan Hasan Tahsin –Artuç Mustafa, Türk Ceza Kanunu, 2. cilt, Ankara, 2010, s.1963-1964)

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece 765 sayılı TCY’ndaki artırım nedenlerinden birisi olarak düzenlenmiş bulunan 81. maddesi uyarınca 94.910.400 TL para cezasından ibaret geçmiş hükümlülüğü bulunan sanığın mükerrir olduğu kabul edildikten sonra, mükerrirliğin yasal sonucu olan cezadan artırım yapılmasında ve bu artırımın 1 gün olarak belirlenmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

647 sayılı Yasanın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 sayılı Yasanın 122. maddesiyle yürürlükten kaldırılması, 647 sayılı Yasanın 5/6. maddesinde bulunan “hükümlü tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli bir süre içerisinde para cezasını ödemese, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün üç milyon sayılmak üzere hapsedilir. Artıklar nazara alınmaz. Ancak üç milyon liradan aşağı hükmolunan para cezaları bir gün hapse çevrilir” hükmünün 5275 sayılı Yasanın 106 ve geçici 1. maddelerinde bulunmadığı, bu nedenle günlük hapse çevirme sınırı olan 100 liranın altında kalan para cezalarının hapse çevrilemeyeceği ve 6136 sayılı Amme alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Yasaya göre tahsilinin yapılması gerektiği görüşünden hareketle… 100 Liranın altında kalan para cezasına ilişkin mahkumiyet nedeniyle sanığa verilen cezanın tekerrürden dolayı artırılamayacağı ileri sürülebilir ise de; 765 sayılı TCY’nda tekerrürün cezadan artırım nedeni olarak düzenlemesi ve 5275 sayılı Yasada infaza ilişkin olarak yapılan bu düzenlemenin kıyasen 765 sayılı TCY’nın tekerrürün sonuçlarını etkileyecek şekilde yorumlanması hukuken olanaklı görülmemiştir.

Öte yandan, 765 sayılı TCY’nın 81. maddesi uyarınca mükerrir olduğu belirlenen sanığın, cezasından artırım yapılmaması sonucunu doğuracak olan bu uygulamanın 765 sayılı TCY’da artırım nedeni olarak belirlenen tekerrür kurumunun düzenleniş amacına aykırılık oluşturacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul üyesi; “Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ     :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 18.10.2011 gün ve 13752-2943 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İnegöl 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.11.2006 gün ve 54-604 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,  24.04.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.