Esas No: 2012/9344
Karar No: 2013/891
Karar Tarihi: 25.01.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/9344 E.  ,  2013/891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin 25/09/1990-27/01/2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, işverenin,"artık senden bana bir fayda kalmadı, seni işten çıkartıyorum pazartesi gel hesabını al" diyerek iş sözleşmesini feshettiğini, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı ve fazla çalışma ücretinin faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili; davacının tüm alacaklarının banka hesabına yatırıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, yıllık izinlerini kullandığı veya ücretinin ödendiğine ilişkin davalı tarafça dosyaya herhangi bir belge ve delil sunulmadığı, dinlenen tanık beyanlarından ayda bir hafta civarında fazla mesai yaptığı, dini bayramlar dışında genel tatillerde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davacı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür

yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir kanuni sınırlama da, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Kanundaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir.

4857 sayılı Kanun'un 41. maddesine göre, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hakettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda :iş sözleşmesinin işverence geçerli veya haklı nedenlerle feshedildiğinin ıspatlanamadığı, davacının 16.01.1994-10.02.2010 tarihleri arasında onaltı yıl, bir ay dört gün teknisyen olarak çalıştığı anlaşılmıştır. Fazla çalışma ücreti hesabında, mahkemece, davacının ayda bir hafta günlük üç saat fazla çalışma yaptığı, diğer fazla çalışmalar için serbest zaman kullanımı yapılarak denkleştirme yapıldığı kabul edilmiş ise de, davacı ve davalı tanıklarının ortak beyanlarına göre, günlük mesainin 09.00-19.00 arası olduğu, ayda bir hafta (6gün) 22.00'a kadar çalışmanın sürdüğü, buna göre, ayda üç hafta için günlük 09.00-19.00 arası on saat çalışma olduğu, bir saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle dokuz saat çalışıldığı, günlük birbuçuk saat fazla çalışma yapıldığı, ayda bir hafta ise, günlük

09.00-22.00 arası onüç saat çalışma olduğu, birbuçuk saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle onbirbuçuk saat çalışıldığı, dört saat fazla çalışma olduğu kabul edilerek zamanaşımı itirazı dikkate alınarak alacak miktarının belirlenmesi gerekirken, davacının fazla çalışma yaptığı süreler karşılığı serbest zaman kullanmak istediğine dair muvafakatı olmamasına rağmen fazla çalışmalar için serbest zaman kullanımı yapılarak denkleştirme yapıldığı gereçesi ile yanlış değerlendirme sonucu fazla çalışma ücreti alacağının hatalı olarak belirlenmesi doğru değildir.

Öte yandan, fazla çalışma hesabının denetime elverişle şekilde yapılmaması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.