Esas No: 2018/1265
Karar No: 2018/10176
Karar Tarihi: 17.10.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/1265 E.  ,  2018/10176 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali - menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı - birleşen dosya davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı ... ; davalının, dava dışı elektrik abonesine ait sayaçtan kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu nedenle davalı adına fatura tahakkuk ettirildiğini, tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edildiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.Davalı ...; davacı dağıtım şirketi tarafından düzenlenen 05.05.2011, 07.06.2011 ve 10.06.2011 tarihli tutanaklarda abonenin tüm ölçümlerinin usul ve yasaya uygun olduğunun belirlenmesine rağmen sonradan fatura tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanımında bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.Birleşen 2012/213 Esas sayılı davada davacı ...; aynı vakıalara dayanarak, davalı dağıtım şirketi tarafından başlatılan takip nedeniyle borçlu olmadığının tesbitini talep etmiş, davalı ise davanın reddi isteminde bulunmuştur.Mahkemece; asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davacı – birleşen dosyada davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 02.10.2013 günlü ve 2013/10632 E. 13750 K. sayılı ilamı ile;... Davalı-karşı davacının eyleminin, tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlandığı, bu durumda davacının eyleminin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olduğu ve anılan yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik bedeli hesabı yapılması gerektiği kuşkusuzdur.Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, dosya yeniden başka bir uzman bilirkişiye verilerek bilirkişiden davacı-karşı davalı kurumun davalı-karşı davacı taraftan isteyebileceği kaçak elektrik bedelinin anılan yönetmelik ve yönetmelik hükümlerine göre yayınlanan usül ve esaslara göre yeniden hesaplanması için rapor alınması, davacı-karşı davalı tarafın istemekte haklı olduğu gerçek alacak miktarının duraksamasız belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmadan, toplanan delillere ve yasal düzenlemelere aykırı olarak düzenlenmiş yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu " belirtilerek bozulmuştur.Bozma ilamına uyan mahkemece; elektrik mühendisi bilirkişiden rapor aldırılmış ve sonrasında bu rapor esas alınarak asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş; hükmün, davalı – birleşen dosyada davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 16.03.2015 tarih, 2015/601 E, 2015/4152 K sayılı ilamı ile " ...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.Yargıtay HGK. nun (17.12.2014 günlü ve 2014/7-1884 E. 2014/1045 K. sayılı ilamıyla karar düzeltme kanun yolundan da geçen) 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 E. 2014/679 K. sayılı kararında; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile başka kişiler tarafından kaçak kullanmak (hırsızlanmak) suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin, dağıtım şirketleri tarafından tahsil edilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yukarıda değinilen Yargıtay HGK. kararı doğrultusunda yerleşmiş ve kararlılık kazanmış Dairemiz uygulamasına göre; kaçak elektrik tüketim ve kaçak ek tüketim bedellerinin hesaplanmasında, kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanılarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ihdas edilen ikincil mevzuat (Yönetmelik, EPDK Kurul kararları ve tebliğleri) hükümleri uyarınca talep edilen, kayıp-kaçak, dağıtım, sayaç okuma, parekende satış hizmeti ve iletim bedelleri dikkate alınmayacaktır. Zira, TRT payında olduğu gibi bu bedellerde ancak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesindeki esas ve ilkeleri karşılayan bir kanun hükmüyle talep edilebilecektir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, kaçak elektrik tüketim ve kaçak ek tüketim bedellerinin; dağıtım, perakende satış hizmeti ve iletim bedellerinin ilave edilmesi suretiyle hesaplandığı, ayrıca hesaplanan bedellere, kayıp-kaçak bedelinin ilave edilip edilmediği hususunda bir açıklığın bulunmadığı, bu haliyle raporun hüküm vermeye yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan maddî ve hukukî olgular gözetilerek, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişiye verilmesi ve somut verilere dayalı, gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, daha sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." gerekçeleri ile bozulmuştur.

Söz konusu bozma ilamı uyarınca mahkemece; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda asıl davada, davanın kısmen kabulü ile, ... 4. İcra Müdürlüğünün 2011/7027 Esas sayılı takip dosyasında 16.751,17 TL asıl alacak, 427,47 TL gecikme zammı, 76,41 TL gecikme zammı KDV 'si yönünden itirazın iptaline, fazlaya ilişkin istem ile davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen davada ise; davanın kısmen kabulü ile, davacının ... 4. İcra Müdürlüğünün 2011/7027 esas sayılı takip dosyasında 4.784,73 TL asıl alacak, 120,71 TL gecikme zammı, 21,72 TL gecikme zammı KDV'si yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı – birleşen dosyada davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davacı – birleşen dosya davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Dava; asıl dava kaçak tahakkukuna dayalı itirazın iptali, birleşen dava ise; aynı sebebe dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.Bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda; bozma ilamı gereğince kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden hesaplama yapıldığı görülmektedir.Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak alınan bilirkişi ek raporu doğrultusunda karar verilmiştir.Bu aşamada usulü kazanılmış hak müessesinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. Usulü kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK).

Mahkemenin bozmaya uymasından, eş söyleyişle usulü kazanılmış hakkın doğmasından sonra o konuda yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak, hukukça değer taşımayacaktır. Bir başka ifadeyle, sonradan çıkan yeni kanunun, mahkemelerde ve Yargıtay’da görülmekte olan bütün dava ve işlere uygulanması, dolayısıyla usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, yeni kanun kapsamında inceleme yapılarak hüküm verilmesi gerekecektir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.10.2010 günlü 2007/5-11 E. 2010/541 K., 27.10.2010 günlü 2008/5-13 E. 2010/545 K. sayılı ilamları da aynı yöndedir).Nitekim, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişe de etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmüne yer verilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.Görüldüğü üzere, artık usulü kazanılmış hakkın gerektirdiği yönde değil, sonradan çıkan ve 17.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı “Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” çerçevesinde inceleme yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği açıktır.Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı- birleşen dosyada davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı – birleşen dosyada davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/10/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.