Esas No: 2017/753
Karar No: 2020/18929
Karar Tarihi: 17.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/753 E.  ,  2020/18929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait otel olan işyerinde 05.10.2011-14.11.2013 tarihleri arasında yiyecek içecek direktörü olarak çalıştığını, işyerinde 08:00-21:00 saatleri arasında çalışmasına ve her yıl Ocak, Şubat ve Eylül,Ekim aylarında en az bir gün 24 saat nöbet tutmasına karşın fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, 2700 saatlik fazla mesai ücret alacağı olduğunu ileri sürerek alacağına hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının üst düzey yetkili olarak kendi mesaisini düzenlediğini, işyerinde üç vardiya halinde çalışıldığını, davacıya prim ödemesi yapıldığını, alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi heyet raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde, davacının haftanın 6 günü 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı, Ocak, Şubat, Eylül ve Ekim aylarında en az bir gün 24 saat süre ile nöbet tuttuğu ancak ertesi gün normal çalışmasına devam ettiği, iş saatlerinin davacı tarafından belirlenmediğini iddia edilerek, tanık beyanları ile işyeri giriş ve çıkış mesai çizelgelerine dayanılmak suretiyle fazla mesai alacağı talep edilmiştir.

Davalı tarafça ise, gıda mühendisi olup üst düzey yetkili konumunda bulunan davacının işyerinde kendi mesaisini ayarladığı ve haftanın 6 günü sadece 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığı, davacıya otel içindeki şarap, alkollü içecek ve benzeri ekstra ürün satışlarından dolayı prim ödemesi yapıldığı ve bu nedenle belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı prim ödemelerinde primlerin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığının araştırılarak buna göre değerlendirme yapılması gerektiği savunularak, puantaj kayıtları ile tanık beyanlarına dayanılmıştır.

Davacının davalıya ait işyerinde yiyecek içecek direktörü pozisyonunda çalıştığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları ile sunulan kayıtların birlikte değerlendirildiği belirtilerek; davacının yaz sezonu olan Nisan ve Ekim ayları arası dönemde haftanın 6 günü 08.00-20.30 saatleri arası 1,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile toplamda 66 saat çalışarak haftada 21 saat fazla mesai yaptığı,kış sezonu olan Kasım ve Mart ayları arası dönemde ise haftanın 6 günü 09.00-19.00 saatleri arası, 1 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile haftada 54 saat çalışarak 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilip, hesaplama yapıldığı görülmüştür.

Ne var ki, bilirkişi raporunda davalı tarafından dosyaya sunulan Temmuz 2013 ile Ekim 2013 tarihleri arası döneme ilişkin haftalık çalışma programlarının saat içermediği gerekçesi ile değerlendirmeye alınmadığı belirtilmiş ise de, programlarda çalışma saatlerinin üç vardiya sistemine göre (A) (B) (C) simgeleri ile gösterildiği, davacının ise (A) simgesi ne karşılık gelen 08:00-16:00 saatleri arasında çalıştığının belirtilmesi ve davacının imzasını taşıması nedeniyle fazla mesai ücret hesaplamasında itibar edilmesi gerekmektedir. Keza, davalı işverenin haricen güvenlik müdürüne düzenlettiği anlaşılan imzalı işyeri giriş ve çıkış formları da değerlendirme dışı tutulmuş iseler de, bu formlar davacı tarafından dosyaya sunulmuş olup, fazla mesai ücreti hesabında dikkate alınmaları gerekmektedir.

Fazla çalışma ücret alacağının hesaplanmasında bir diğer husus ise davacıya ödenen prim tutarlarının mahsup edilip edilmeyeceği konusudur. Kural olarak prim fazla çalışmanın karşılığı değildir. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup, işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine, belirli bir usule bağlı ve çoğunlukla uygulamada belirlenen hedeflerin tutturulmasına bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. Fazla çalışma ise, kural olarak 4857 sayılı Kanun'a göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

Davalı vekili tarafından, yiyecek içecek direktörü olarak görev yapan davacıya otel içindeki şarap, alkollü içecek ve benzeri ekstra ürün satışlarından dolayı prim ödemesi yapıldığı ve bu nedenle belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı prim ödemelerinde primlerin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığının araştırılarak değerlendirme yapılması gerektiği savunulmuş, Mahkeme tarafından hükme dayanak alınan bilirkişi heyet raporunda prim ödemeleri mahsup edilmek suretiyle fazla mesai ücret alacağı hesaplanması yoluna gidilmiştir. Oysa, Dairemizin görüşüne göre, hedefe veya belli bir kotanın aşılmasına bağlı prim ödemesi uygulamalarında işçinin fazla çalışma ücreti sabit ücret üzerinden saat ücretinin %150 fazlasıyla ödenmelidir. Başka bir anlatımla bu tür prim ödemelerinin fazla çalışma ücreti hesabına bir etkisi bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; işyeri giriş ve çıkış formlarının olduğu dönemlerde sadece bu kayıtlara itibar edilerek, formların bulunmadığı dönemler için ise tanık beyanlarına göre yukarıda açıklandığı üzere davacıya belli hedeflere bağlı prim ödemesi yapıldığının belirtilmiş olması sebebiyle ödenen prim tutarları dikkate alınmaksızın fazla çalışma ücret alacağı hesaplaması yaptırmak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Ayrıca tanık beyanlarına göre hesaplanacak fazla mesai ücretinden takdiri indirim yapılması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.

Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeksizin hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.