Esas No: 2017/2263
Karar No: 2017/3430
Karar Tarihi: 20.06.2017

**14. Ceza Dairesi         2017/2263 E.  ,  2017/3430 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilip re'sen de temyize tabi hükmün sanık müdafii tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 14.06.2017 Çarşamba saat 09.30'a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Sanık müdafiin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi vönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yer alan TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan re'sen de temyize tabi hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.06.2017 tarihinde Üyeler ... ile ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdur kolluktaki ilk anlatımında cinsel organı sokma olayından bahsetmeyip ‘’ağzıma şişe soktu, parmağını yalattı. Gözümü kalın pis bir iple bağladı. Daha sonra fermuar sesi duydum. Bana kalın bir şey yalatmaya çalıştı. Yalamak istemedim ama dilim değdi, çok pis bir şeydi.” şeklinde tarif etmiştir. Daha sonraki alınan beyanlarında da benzer anlatımlarda bulunmuş, yalnızca mahkemedeki ifadesinde dilinin ağzı içinde olduğunu, ekşi dediği şeyi ağzının içinde diline değdirdiğini söylemiştir. Mağdurun anlatımı ve tüm dosya kapsamından sanığın mağdurun ağzına su şişesi ve parmağını soktuğu, parmağını yalattığı sabit olmasına karşın devam eden eyleminde gözünü kalın ve pis iple bağladığı anlaşılmıştır. Bu durumda mağdurun fermuar sesinden sonra ağzını soktuğunu iddia ettiği "kalın, pis ve ekşi" şeyin ne olduğu belli değildir. Mağdur sadece tahminde bulunmaktadır. Mahkeme bu şeyin penis olma ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğundan bahisle sübutu kabul etmiştir. Kişi diline değdirilen şeyin ne olduğunu tam olarak anlamamışken bunun penisten başka bir şey olamayacağı varsayımı ile ceza verilmesi mümkün değildir. Dile değdirilen şeyin ne olduğu şüphede kalmış, ispatlanamamıştır. Ayrıca bu şeyin ağıza sokulup sokulmadığı hususu da mağdurun bu konudaki ifadelerinin çelişkili olması nedeniyle şüphede kalmıştır. Bu nedenle eylemin basit cinsel istismar aşamasında kaldığı kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.