Esas No: 2013/18414
Karar No: 2013/17294
Karar Tarihi: 05.12.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/18414 E.  ,  2013/17294 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE ... MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali-tescil, alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesinde; davacını harici satış sözleşmesi ile Mayıs/2002 tarihinde ....000.000 TL (eski TL) bedel ödeyerek satın aldığı ve yerleşip halen oturmakta olduğu ........ nolu ......... bölümün devrinin yapılamayacağını dava tarihi itibariyle öğrendiğini belirterek; ........ nolu ......... bölümün, adına tescilini, tapusu çıkmaz ise muadili taşınmazın adına tescilini, olmadığı taktirde dava tarihi itibariyle rayiç değerinin tespit edilerek tahsilini veya 2002 tarihinde yaptığı ....000.000 TL (eski TL) ödemenin ve imalat bedelinin denkleştirici adalete göre belirlenerek şimdilik ....000 TL’nin (ıslah ile 59.309 TL) faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında; 2002 tarihindeki mevzuata göre dava konusu ......... bölümün fiilen daire olarak yapılmasına rağmen imar durumunda ortak alan olarak göründüğü ve tapusuz olduğundan davalının burayı rayicin yarı fiyatına sattığını, bunu bilerek davacının satın aldığını, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talebin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; harici sözleşme ile davacıya satılan taşınmazın bulunduğu alan ortak yer ve mesken niteliğinde olmaması sebebiyle ifa imkansızlığı bulunuşu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, bu nedenle sebepsiz zenginleşme kuralına göre ödediği bedelin dava tarihi itibariyle denkleştirici adalete güncellenmiş değerinin (52.999,99 TL) ve taşınmaza yaptığı masrafların ....310 TL civarında bulunduğu, hakkaniyet ilkesi ve tarafların kusur durumuna göre bu masraftan eşit olarak sorumlu olmaları gerektiği gerekçe gösterilerek 56.154 TL’nin dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hüküm taraf vekillerince temyiz edilmektedir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentler dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ....000 TL alacak ve imalat bedeli talep etmiş, sonradan mahkemeye verdiği 07.02.2013 tarihli dilekçe ile talebini 59.309 TL’ye yükseltmiştir.

Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir (HMK md. 176, HUMK 83.md)

Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. Islah yazılı ya da sözlü olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa bu yazılı talep veya tutanak örneği haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir. (HMK md. 177, HUMK md.84, 85)

Islah eden taraf ıslah sebebiyle geçersiz hale gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı veya uğrayabileceği zararları karşılamak üzere hakimin takdir edeceği bir teminatı bir hafta içinde mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (HMK md. 178, HUMK md. 86)

Somut olayda, davacı vekili karşı tarafın yokluğunda ıslah dilekçesi vererek dava konusu miktarı artırmıştır. HMK. 174.madde gereğince diğer tarafın yapılan ıslahın yazılı olarak karşı tarafa tebliği gerekir. Mahkemece, yoklukta yapılan ıslah işleminin davalı tarafa tebliğ işlemi yapılmadan, HMK.nun 27.maddesinde hükme bağlanan “hukuki dinlenilme hakkı” kısıtlanacak şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bundan ayrı olarak; taraflar arasında geçersiz de olsa sözleşme ilişkisi bulunduğundan ifanın imkansız hale geldiğinin anlaşılması ile davacının verdiğini isteme hakkı doğmuştur. Davacı ifa imkansızlığını, dava tarihinde öğrendiğini belirttiğinden iade edilmesi gereken bedelin dava tarihine göre güncelleştirilmesi doğrudur. Ancak davacının verdiğini isterken kendi aldığını iade etmesi gerektiği de göz ardı edilmemelidir.

02.02.1991 gün, 1990/... E.-1991/... K.sayılı YİBK’de vurgulandığı gibi iade borcunun kapsamını belirlemede öncelikle fakirleşme ve zenginleşme zamanının tespit edilmesi gerekir.

Sebepsiz zenginleşme nedeniyle iade isteminde bulunabilmek için bir tarafın malvarlığının diğer tarafın mal varlığı aleyhinde çoğalması gerekir. Bu azalma ve çoğalmanın dava konusu taşınmazın davacı tarafından davalıya teslim edildiği tarihte gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Dava konusu olayda davacının taşınmazı halen kullanmakta olduğu anlaşıldığından, yukarıdaki ilke ve esaslar çerçevesinde imalat bedelini talep edemeyeceği gözönüne alınmadan hüküm tesisi doğru değildir.

.

Bunun yanı sıra taşınmaz bedeline ilişkin faizin de davalının halen taşınmazda bulunması nedeniyle taşınmazı teslim ederek, davalıyı temerrüde düşürmediğinden faizin teslim tarihi yerine dava tarihinden başlatılması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 05.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.