Esas No: 2012/22112
Karar No: 2014/13951
Karar Tarihi: 10.07.2014

**15. Ceza Dairesi         2012/22112 E.  ,  2014/13951 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2010/284245

MAHKEMESİ : Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 30/04/2010

NUMARASI : 2008/32 (E) ve 2010/193 (K)

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir. Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

Sanık N.. B..'ın, eşi Meral ile oğlu Abdurrahman adına yeşilkart bulunduğu, ancak vize sürelerinin dolması nedeniyle kullanamadıkları, bunun üzerine sanık Necmi'nin diğer sanık E. F. ile irtibat kurarak suça konu yeşil kartların vize sürelerini yeniden güncellemesini istediği, sanık Enver'in de söz konusu yeşil kartların vize sürelerini 23.11.2005 – 23.11.2006 tarihlerini kapsayacak şekilde sahte olarak yeniden düzenlediği, karşılığında da sanık Necmi'den 50 TL aldığı, sanık Necmi'nin eşi ve çocuğunun bu şekilde güncellenen yeşil kartları bir süre kullandıkları, 25.9.2007 tarihinde sanık Necmi'nin eşi olan tanık M.. B..'ın suça konu yeşil kartları güncelemek amacıyla yeşil kart bürosuna gittiğinde vizelerin sahte olarak yapıldığının anlaşıldığı, bu şekilde sanıkların hileli hareketlerle haksız menfaat temin ederek nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1- Suç tarihi olan 23.11.2005 ile söz konusu yeşil kartların vize sürelerinin sahte olarak güncellendiğinin tespit edildiği 25.9.2007 tarihleri arasında sanık N.. B..'ın, ekonomik ve mali durumuna göre yeşil karta ihtiyacı bulunup bulunmadığı ve hukuken yeşil kart alabilecek durumda olup olmadığının ilgili kurumlardan sorulması, yine ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu'na yazı yazılarak, sanığın eşi ve çocuğu Abdurrahman'ın, suça konu yeşil kartlar ile hangi tarihte ve ne şekilde tedavi gördükleri, hastaneye hangi şikayetle geldikleri, poliklinik veya acilden giriş yapıp yapmadıkları, tedavi sırasında hangi yeşil kartlı kullandıklarının ilgili kurumlardan sorularak tespit edilmesi, TCK'nın 211. maddesine göre; bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla belgede sahtecilik suçunun işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarı oranında indirileceği hükmüne yer verilmekle, sanığın, gerçekte yeşil kart alma hakkının olup olmadığının kesin olarak belirlenmesi, buna göre, TCK'nın 211. maddesinin uygulama olanağı olup olmadığının da karar yerinde tartışılıp tüm delillerin birlikte irdelenmesi, aynı Kanun'un 158/1-e, son maddesi gereğince temel cezanın haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde gün para cezası olarak belirlenmesi gerektiği dikkate alınarak, sanık Necmi'nin, suça konu yeşil kartlarla, hangi tarihte, kim için, ne kadar harcama yaptığı hususlarının tespit edilmesinden sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de; sanık N.. B.. hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 158/1-e maddesi gereğince 3 yıl hapis cezası temel ceza olarak belirlenip aynı yasanın 43. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapıldıktan sonra aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken 3 yıl 1 ay 15 gün yerine 3 yıl 2 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilerek sanığa fazla ceza tayini,

3-5237 sayılı Kanunun'da 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Bu açıklama kapsamında, sanık Necmi'nin nitelikli dolandırıcılık suçundan, tayin olunan 800 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı yasanın TCK.43. maddesi uyarınca ¼ oranında artırım yapılarak 1000 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına aynı yasanın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 833 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı yasanın 52/2 maddesi gereğince günlüğü 20.00 TL'den hesap edilerek neticeten sanığın 16.660 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, temel gün adli para cezası belirlenip, bu miktar üzerinden TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapılarak çıkan sonucun TCK 52/2. maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesinden sonra TCK 62. maddesi uyarınca indirim yapmak suretiyle 16.666 TL olarak sanığa fazla ceza tayini,

4- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08/06/2010 tarihli ve 2010/11-98, 143 sayılı kararında da belirtildiği gibi, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan, “ değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların değişik zamanlarda işlenmesi gerekli olup, somut olayda, sanık E.. F..'nın söz konusu sahte vize işlemlerini farklı zamanlarda yaptığına dair delil bulunmaması ve sanık yönünden teselsül şartlarının oluşmadığının anlaşılması karşısında, sanığa resmi belgede sahtecilik suçundan verilen cezanın TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.07.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.