Esas No: 2003/17123
Karar No: 2004/8397
Karar Tarihi: 01.06.2004

13. Hukuk Dairesi 2003/17123 E., 2004/8397 K.

**13. Hukuk Dairesi 2003/17123 E., 2004/8397 K.**- 2886 S. DEVLET İHALE KANUNU [ Madde 62 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, 13 kalem protez araç ve gereçlerinin temini için davalı ile 19.10.2000 tarihli sözleşme yaptıklarını, davalının sadece 2 kalem malzemeyi teslim ederek, 11 kalemini teslim etmediğini, teslim edilmeyen malzemelerin temini için yüklenici nam ve hesabına yapılan ihaleler sonucu kurum aleyhine 6.116.709.400 TL fark ortaya çıktığını, bu miktardan davalının yatırdığı kesin teminat miktarı olan 1.282.000.000 TL.nın düşülerek, 142.272.000 TL ihale ilan bedelinin eklenmesi sonucu bulunan 4.976.981.400 TL kurum zararının fazlası saklı kalmak kaydıyla faiziyle tahsilini istemiş, 31.3.2003 tarihli ıslah dilekçesi ile her ne kadar kesin teminat miktarı kurum zararından düşülmek suretiyle dava açılmış ise de sözleşmenin 8. maddesi gereğince sözleşmenin feshi halinde kesin teminatın irat kaydedileceğinin belirlendiğini, zarardan mahsubunun doğru olmadığını ileri sürerek, müddeabihin 6.258.981.400 TL olarak kabul edilmesini istemiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporu ile belirlenen 5.666.143.268 TL davacı zararından 1.282.000.000 TL kesin teminat miktarının düşülmesi ve 142.272.000 TL ilan bedelinin eklenmesi suretiyle bulunan 4.526.415.268 TL'nin 11.3.2002 tarihinden itibaren reeskont faiziyle tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- 2886 sayılı Yasanın amir hükmü olan 62. maddesinin son fıkrası gereğince sözleşmenin feshi halinde gelir kaydedilen kesin teminatın müteahhit veya müşterinin borcundan mahsup edilemeyeceği öngörülmüştür. Ayrıca taraflar arasında düzenlenen 19.10.2000 tarihli sözleşmenin 8/c-son maddesinde de sözleşmenin feshi halinde kesin teminatın irat kaydedileceği hükmü bağlanmıştır. Kaldı ki davacı vekili dava açarken talep ettiği tazminattan gelir kaydedilen teminatı mahsup ettiğini bildirmiş ise de davacı vekilinin bu mahsubu yapmaya hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Kurumu olan SSK. Genel Müdürlüğünün yetkili organlarının da bu yönde alınmış bir kararlarının olduğu ve buna istinaden mahsup yaptığını da bildirmemiştir. Öyle olunca davacı vekilinin yaptığı bu mahsub davacı idareyi bağlamaz. Daha sonra davacı vekili ıslah yoluyla mahsup ettiğini bildirdiği kesin teminat miktarı olan 1.282.000.000 TL.nin de tahsilini istediğine, ıslah yoluyla müddeabih de artırılabileceğine ve davacı vekilinin vazgeçme yetkisi bulunmadığına göre davacının bu talebinin de kabulüne karar vermek gerekirken aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Sonuç : Birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz taleplerinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına (BOZULMASINA), 1.6.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.