Esas No: 2018/13476
Karar No: 2020/5267
Karar Tarihi: 22.09.2020

**8. Hukuk Dairesi         2018/13476 E.  ,  2020/5267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Muhdesatın Tespiti

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Gölbaşı (Adıyaman) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Gölbaşı (Adıyaman) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi hükmüne karşı, davacılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması sonunda Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kez Bölge Adliye Mahkemesi kararının Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacılar vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.09.2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacılar vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı Hazine vekili Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacılar vekili, dava konusu 161 ada 47 parsel sayılı taşınmaz üzerinde vekil edenine ait bahçe bulunduğunu, taşınmazın Çetintepe Barajı yapım çalışmaları nedeniyle kamulaştırma sahası içerisinde kaldığını ileri sürerek ağaçların vekil edenine ait olduğunun ve zilyetliğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın malikinin Hazine olduğunu, taşınmazın orman niteliği ile DSİ Genel Müdürlüğüne tahsis edildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

İhbar olunan DSİ vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen ilk kararın, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 12/06/2017 tarihli ve 2017/189 Esas, 2017/200 Karar sayılı kararı ile yargılama harçları eksikliği nedeni ile kaldırmasına karar verilmesi üzerine, Mahkemece, yeniden yapılan yargılama neticesinde, harç eksikliği tamamlanarak, Devlet ormanlarında yer alan ağaçlar yönünden muhtesat tespiti ve aidiyetine, kanunen yasaklanan eyleme hukuki geçerlilik kazandırma ve muhdesatlara yasallık sağlayacak şekilde karar verilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 05/06/2018 tarihli ve 2018/398 Esas, 2018/444 Karar sayılı ilamı ile, orman vasfındaki taşınmaz üzerinde meydana getirilen muhdesatla ilgili açılan davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kamulaştırma sahasında bulunan muhdesatın tespiti isteğine ilişkindir.

Tüm dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 161 ada 47 parsel sayılı taşınmazın, 2.979.524,39 m2 yüzölçümünde ve orman niteliğinde, 06/04/1999 tarihli kadastro işlemi ile Hazine adına tapuda kayıtlı olduğu, Mahkemece 04/08/2016 tarihinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna göre, dava konusu taşınmaz üzerinde,3-4 yaşlarında 11500 adet kavak ağaçlarının bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur(4721 s.lı TMK mad.684/1). Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer (TMK mad.718). 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi Eşya Hukukunda, muhdesattan, bir arazi üzerinde kalıcı yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir.

Muhdesat, şahsi bir hak olup (TMK mad.722, 724 ve 729), sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak bahşetmez. Taşınmaz üzerindeki kalıcı yapı, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. Açıklanan bu ilke ve esaslara göre, kural olarak muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemez.

Tespit davası, kendine özgü davalardan olup dava sonucunda istihsal edilecek ilamın icra ve infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da bu davaların uygulama alanı sınırlıdır. Bilindiği üzere, tespit davalarının görülebilmesi için güncel hukuki yararın bulunması (6100 s.lı HMK mad. 106/2) ve dava sonuçlanıncaya kadar da güncelliğini kaybetmemesi gerekir. Tespit davaları eda davalarının öncüsüdür, bu nedenle eda davası açılmasının mümkün olduğu hallerde, tespit davası açılmasında hukuki yararın bulunmadığı kabul edilmektedir. Hukuki yararın bulunması dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da re'sen gözetilir. Hukuki yararın bulunmadığının tespiti halinde davanın, dava şartı yokluğu gerekçesiyle usulden reddine karar verilmelidir (HMK mad. 114/1-h, 115).

Öğretide ve Yargıtayın devamlılık gösteren uygulamalarında, taşınmaz hakkında derdest ortaklığın giderilmesi davasının, kentsel dönüşüm uygulamasının ya da kamulaştırma işleminin bulunması gibi istisnai durumlarda muhdesatın tespiti davasının açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğu kabul edilmektedir.

Yine, 26.05.2004 tarihli ve 5177 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 19. maddesine eklenen ek fıkra hükmüne göre, başkası adına tapulu veya tapusuz bir taşınmazın kamulaştırılması halinde, taşınmazda malik olmayan ancak üzerindeki muhdesatı meydana getiren kişilere muhdesatın kamulaştırma bedelinin kendisine verilmesini sağlama amacıyla tespit davası açma hakkı tanınmış ise de, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki, kamuya ait mera, yaylak, kışlak, genel harman yeri, orman, aktif dere yatağı niteliğindeki taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacakları, bu taşınmazların zilyetlikle edinilemeyecekleri, bu nedenle bu nitelikteki taşınmazlar üzerinde meydana getirilen muhdesatlara da hukuki değer verilemeyeceği gözönünde bulundurulmalıdır.

Bunun yanında, talebin niteliği gözetilerek davacının talebinin bir yandan da mülkiyet hakkının ihlali açısından incelenmesi gerektiğinden (Anayasa Mahkemesinin 29.05.2019 tarihli ve 2016/58283 numaralı Mehmet Emin Öztekin başvurusu), davacının, Hâzineye ait ve özel mülkiyete konu olamayacak bir taşınmazı kullanması sebebiyle haksız zilyet durumunda olduğu açık olmakla birlikte, mülkiyet hakkı sahibi davalı tarafça davacının taşınmazdan tahliyesi yoluna gidilip gidilmediğinin, ecrimisil bedeli tahsil ettirilip ettirilmediğinin, davacının ev ve havuz yaparak, ağaç dikerek ve yetiştirerek taşınmazı kullanması nedeniyle muhdesatların davacı yararına ekonomik bir değerinin bulunduğundan, ağaçlar yönünden davacının Anayasanın 35. maddesi kapsamında korunmaya değer bir menfaatinin bulunup bulunmadığı, yapılan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığı, müdahalede kamu yararına dayalı bir amaç olup olmadığı hususları yanında davacının mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, bu değerlendirmede ölçülülük ilkesinin elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğunun gözetilmesi, özellikle kamusal makamların tutum ve davranışlarının inceleme konusu yapılması, olayın gelişiminde kamu makamlarının edilgen tutumu sebebiyle bütün zarara tek başına davacının katlanması sonucuna yol açılıp açılmayacağının, şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yükleyip yüklemeyeceğinin, davacının mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin davacı aleyhine bozulup bozulmadığının ve müdahalenin ölçülü olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Somut olayda, dava tarihi/keşif tarihi itibari ile 3-4 yaşında olduğu tespit edilen kavak ağaçlarının yetişme çağında olduğu ve bu süre gözetildiğinde, az yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davalı mülkiyet sahibi Hazine'nin, davacıları meşru bir beklenti içerisine sokmadığı ortadadır. Ancak, aidiyetinin tespiti istenen dava konusu taşınmaz üzerinde yer alan kavak ağaçları niteliği itibariyle, belli bir süre arz üzerinde kaldıktan ve belli bir büyüme süresine geldikten sonra kesilecek ağaç türlerindendir. Ticari maksatla dikilen ve olgunlaştığında yani bir süre sonra kesilip yararlanılmak üzere dikilen kavak ve söğüt gibi ağaçlar taşınmazın mütemmim cüzü yani tamamlayıcı parçası niteliğinde kabul edilmemektedir. Bu durumda, 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararında muhdesatın, mütemmim cüz niteliğinde olduğu, bir başka deyişle geçici ve taşınabilir olmaması ve taşınmaza sıkı sıkıya bağlı bulunması gerektiğini söylemenin yanlış olmayacağının vurgulanması ve kavak ve söğüt gibi ağaçların ise muhdesat niteliğinde olmaması, taşınır hükümlerine tabi mal niteliğinde olması, bu nedenle sorunun çözümünün TMK'nin 728. ve 729. maddelerinde aranması gerekeceğinden, anılan gerekçelerle istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru değil ise de; karar sonucu itibari ile doğru olduğundan Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesi düzeltilmek suretiyle HMK'nin 370/4.maddesi gereğince ONANMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, karardan bir suretin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 2.540,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 22.09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.