Esas No: 2024/2740
Karar No: 2024/6354
Karar Tarihi: 26.06.2024

**9. Ceza Dairesi         2024/2740 E.  ,  2024/6354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2023/218 E., 2023/438 K.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve cinsel saldırı suçlarını işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.04.2021 tarihli ve 2020/178 Esas, 2021/206 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi sonucunda nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102/2, 102/3-d, 35/2, 62 maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cinsel saldırı suçundan ise 5271 sayılı Kanun'un 223/2-e maddesi uyarınca beraatine dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280/1-a maddesi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi kararının temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 03.05.2023 tarihli ve 2022/11536 Esas, 2023/2596 Karar sayılı kararıyla, Mahkemece sanık ... hakkında basit cinsel saldırı suçundan beraatine, nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmakla, aynı eylem nedeniyle sanık hakkında hem mahkumiyet hem de beraat kararları verilerek hükümlerin karıştırılması suretiyle hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğundan bahisle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304/2-a maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun’un 102/2, 102/3-d, 35/2, 62 maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmekle, 5271 sayılı Kanun'un 307/3. maddesinde yer verilen; "Yargıtaydan verilen bozma kararına uyulması hâlinde ilk derece mahkemesi tarafından verilen karara karşı, istinaf veya temyiz sınırlarına bakılmaksızın sadece temyiz yoluna başvurulabilir." hükmü uyarınca dava dosyası doğrudan temyiz merciine gönderilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın müdafii olmaksızın alınan kolluk ifadesinin hükme esas alınamayacağına, sanığın cezalandırılması için yeterli delil bulunmadığına, teşebbüs indiriminin alt sınırdan yapılmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2. Ancak katılanın aşamalardaki beyanları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay tarihinde ormanlık alanda karşılaştığı katılanla cinsel ilişkiye girmek için kıyafetlerini çıkarmaya çalışmasının ardından gösterilen direnç üzerine katılanın aşılabilir mukavemeti dışında başka bir engel sebep olmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle katılanın vücuduna dokunma şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 102/1-c.1 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, olayın mahiyeti ve eylemin işleniş biçimi de gözetilerek İlk Derece Mahkemesince alt sınırdan uzaklaşılarak cinsel saldırı suçundan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Yukarıda izah edilen nedenlerle Tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'nın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/4. maddesi uyarınca İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre; katılanın olay günü gündüz Göktürk Göleti ormanlık alanda yürüyüş yaptığı, bu sırada sanığın at üzerinde ve yanında köpekler olduğu halde katılanın yanında geçtiği, katılanın yönünü değiştirdiği, ancak buna rağmen sanığın hızlı bir şekilde koşup katılanı yakaladığı, zorla bulunduğu yerden orman içine doğru götürdüğü, burada vücuduna elleri ve ayakları ile vurduğu, daha sonra belinden çıkardığı bıçağı katılanın çeşitli yerlerine savurduğu, katılanın almış olduğu tekme, yumruk ve bıçak darbeleri ile yaralandığı, sanığın katılanı dövmek ve boğazını sıkmak, ellerini çapraz bir şekilde bağlamaya çalışmak suretiyle etkisiz hale getirmek istediği, daha sonra bir ara aralıklı olarak yaklaşık 20 dakika boyunca katılanın boynunu sıkmak suretiyle katılanın oksijen almasına engel olduğu, bitkin bıraktığı ancak katılanın sporcu ve dağcı olması sebebiyle tüm bunlara direndiği, bu arada sürekli olarak sanığın, katılanın üzerindeki kıyafetleri çıkarmaya çalışıp nitelikli saldırıda bulunmaya çalıştığı, uzun süre bu konuda ısrarlı davranışlar gösterdiği daha sonra nitelikli cinsel saldırıyı başaramayınca katılanın göğüslerini öptüğü, kalçasını ve vücudunun muhtelif yerini sıktığı,

Katılanın sanıkla sürekli mücadele ettiği, sonunda sanığın ipi beline bağlı şekilde bıçağı katılanın karnına dayadığı o esnada katılanın ipi sağ eline dolayıp sol eliyle bıçağı sanığa doğru çevirince sanığın bitkin düşüp olay yerinde kaçarak uzaklaştığı sabittir.

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 102/3-d, 35/2, 62 inci maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, Dairemizce "basit cinsel saldırı suçunun oluşturduğundan" bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece yapılan nitelendirmenin oluşa ve yasalara uygun olduğu düşüncesinde olduğundan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Olayın oluş şekli hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Uyuşmazlık sabit görülen eylemin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü yoksa basit cinsel saldırı suçu mu oluşturduğu yönündedir.

Sanığın yukarıda özetlenen şekilde gerçekleştirdiği davranışları gözetildiğinde kastıın nitelikli cinsel saldırı olduğu açıktır.

Sanığın Sayın çoğunluğun belirttiği gibi eylemini tamamlamasına mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında başka bir engel mevcut olmadığından değil aksine sanık bu amacını, katılanın sporcu ve dağcı birisi olması, uzun süre direnerek karşı koyması, en nihayetinde katılanın olayda kullanılan bıçağı ele geçirmesi ile bitkin düşmesi nedeniyle gerçekleştirememiştir. Böylece sanık suçun nitelikli haline yönelik icra hareketini elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamıştır.

Sanık hazırlıkta vermiş olduğu savunmasında, cinsel iç güdülerinin yüksek olduğunu, katılanla cinsel birliktelik yaşamak istediğini, katılanın direnmesi üzerine pantolonundan asılı bulunan bıçak ile katılanı etkisiz hale getirmek istediğini söyleyerek amacını açıkça ortaya koymuştur.

Olay yerinin özellikleri, mağdurun fiziksel durumu, suçta kullanılan bıçak, sanığın açık beyanı ve diğer davranışları birlikte değerlendiğinde Sayın çoğunluğun görüşünün aksine, sanığın amacının nitelikli cinsel saldırı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle yerel mahkemenin nitelendirmesi doğru ve yasal olduğundan hükmün bozulması yönünden Sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.