Esas No: 2021/7661
Karar No: 2022/12638
Karar Tarihi: 18.10.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/7661 E.  ,  2022/12638 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

No :

Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı 250.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince davacı lehine 233.607,25 TL maddi, 75.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacı lehine 180.157,36 TL maddi, 75.000,00 TL manevi verdi.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; bölge adliye mahkemesince itirazlarının olmadığından bahisle sürekli iş göremezlik oranının azaltılmasının doğru olmadığını, farazi olarak hesaplanan ilk peşin sermaye deperinin tenzil edilmesinin hatalı olduğunu, hüküm altına alınan manevi tazminatın az olduğunu,

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı tarafın davacının %20, davalının %80 oranında kusurlu bulunduğu rapora itiraz etmediğini, bu nedenle davacının %10, davalının %90 oranında kusurlu bulunduğu bilirkişi kusur raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, Kurum raporları ile eldeki dosyadaki raporlar arasında çelişki olduğunu, davacının ağır kusurlu olduğunu, temyiz itirazları kabul görürse yargılama giderleri değişeceğinden hak kaybına sebebiyet vermemek adına bu hususa da itiraz ettiklerini ileri sürmüşlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dosya kapsamından yargılamaya konu 26/01/2008 tarihli iş kazası nedeniyle düzenlenen iş müfettişi inceleme raporunda davacı sigortalının %40, davalı işverenin %60 oranında kusurlu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi tarafından düzenlenen inceleme raporunda davacı sigortalının %10, davalı işverenin %90 oranında kusurlu olduğu, mahkemece alınan 30/09/2015 tarihli bilirkişi kusur raporunda davacı sigortalının %20, davalı işverenin %80 oranında kusurlu olduğu, mahkemece alınan 14/10/2019 tarihli bilirkişi kusur raporunda davacı sigortalının %10, davalı işverenin %90 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği, mahkemece davacı sigortalının %10, davalı işverenin %90 oranında kusurlu olduğu kabulünden hareketle yazılı şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır.

İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Somut olayda davacı sigortalının, tanık ... ... ile davalıya ait işyerinin asma katında bulunan alanın temizlenip düzenlenmesi işinde görevlendirildikleri, asma katın beton kısmının temizlenip düzenlenmesi işi bittikten sonra, kazalının sunta ile kaplı kısmı da temizlerken bastığı yerin kırılması ile aşağı düşerek yaralanması şeklinde meydana gelen iş kazasından dolayı açılan temyiz incelemesine konu eldeki maddi ve manevi tazminat davasında, mahkemece, hükme esas alınen bilirkişi kusur raporunda, davalı işverenin %90, davacı kazalının %10 kusurlu olduğu tespiti yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan kusur incelemesinin oluşa uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından kaza günü olay mahallinde davacı ile birlikte çalışmakta olan tanık ...’in Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişine verdiği 11/04/2008 tarihli ifadesi ve aynı tanığın Sosyal Güvenlik Kurumu başmüfettişine verdiği 10/05/2016 tarihli ifadesine göre davacıyı tehlikeli olduğu anlaşılan suntalara basmaması gerektiği konusunda uyarmasına karşın davacının tehlikeli işi yapmakta ısrar etmesi nedeniyle davacı kazalının olayın oluşumunda hükme esas alınan %10 kusur oranından daha fazla kusurlu olduğu dikkate alınmaksızın karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, iş kazasının meydana geldiği iş kolunda yetkin iş güvenliği uzmanlarından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden, yukarıda açıklanan hususları gözeten ve yine aynı olaydan kaynaklanan rücuan tazminat dava dosyasında alınan bilirkişi kusur raporlarını da irdeleyen yeni bir kusur raporu almak, yeniden hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde hükme esas bilirkişi hesap raporundaki bilinen (iskontosuz) /bilinmeyen (iskontolu) dönem başlangıç ve bitiş tarihlerinin değiştirilmemesi gerektiğini gözetmek, usuli kazanılmış hakları da dikkate alarak çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi’nin 29/04/2021 Tarih, 2020/2058 Esas, 2021/1128 Karar sayılı kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, davalının sair temyiz itirazları ile davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...’ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...’nın oyları ve oy çokluğuyla, 18/10/2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas kusur incelemesinin eksikliği” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2.Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

3.Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

5.Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.