Esas No: 2013/5643
Karar No: 2015/7245
Karar Tarihi: 16.06.2015

**14. Ceza Dairesi         2013/5643 E.  ,  2015/7245 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 14 - 2012/78972

İNCELENEN KARARIN; Kapatılan Antalya 3. Sulh Ceza Mahkemesi

MAHKEMESİ : (Antalya 21. Asliye Ceza Mahkemesi)

TARİHİ : 15.11.2011

NUMARASI : 2010/262 Esas, 2011/1292 Karar

SUÇ : Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdur çocukların kayden 06.11.2001 ve 27.11.2002 doğumlu olup suç tarihinde oniki yaşından küçük olmaları karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 234/2. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

Sanık E.. K.. ile katılan H.. B..'ün evli iken boşandıkları müşterek çocukları N.. N.. K..'ın velayetinin katılan H.. B..'e tevdi edildiği, diğer müşterek çocuklar A.. E.. K.. ve N.. B.. K..'ın velayetlerinin ise daha evvel katılan H.. B..'e verildiği, velayet değişikliği konusundaki davanın ise reddedildiği, bu karardan sonra müşterek çocukların Ümraniye 3. İcra Müdürlüğünün 2009/4980 talimat numaralı dosyası ile sanıktan alınarak katılana teslim edildikleri, bu suretle açıklanan mahkeme kararları ve icra dosyaları ile müşterek çocukların katılan H.. B..'e tevdi edilerek fiilen teslim edildikleri halde sanığın 16.11.2009 tarihinde müşterek çocukları okul dışından katılanın bilgi ve rızası dışında alarak ikamet etmekte olduğu İstanbul İline götürdüğü kabul edilmek suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 234/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

Bir fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmiş olabilir. Bu durumda aynı nev’iden fikrî içtima söz konusudur. (m. 43. f, 2) Aynı neviden fikrî içtima halinde, bir suç vardır ve fail hakkında bir cezaya hükmolunur. Fakat bu ceza artırılır. (m. 43, f, 1, 2) (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Ankara, 2013, s. 565)

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.11.2014 tarihli ve 2013/663 Esas, 2014/498 sayılı Kararına göre;

5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikrî içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Bu açıklamalara göre, aynı nev’iden fikri içtimanın şartlarını;

1-Fiilin hukuki anlamda tek olması,

2-Tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması,

3-Suç mağdurlarının farklı olması,

4-İşlenen suçun 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması,

5-Suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi,

Şeklinde belirlemek mümkündür.

Dosya kapsamına göre, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 234. maddesinde yer alan suçu iki ayrı fiille gerçekleştirdiği yönünde dosyaya yansımış bulunan başkaca herhangi bir bilgi de bulunmaması dikkate alındığında, sanığın bir fiille aynı kanun hükmünü birden fazla kişiye karşı ihlal ettiği, 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen aynı nev’iden fikri içtima niteliğinde olan eylemi sebebiyle Kanunun 43/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.