Esas No: 2018/855
Karar No: 2018/2079
Karar Tarihi: 25.04.2018

**20. Ceza Dairesi         2018/855 E.  ,  2018/2079 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : YARGITAY Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Edilen Daire Kararı : ... Dairesinin 12.10.2016 tarihli 2016/1171 esas ve

2016/7820 karar sayılı onama kararı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : ... Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.12.2015 tarihli

2015/433 esas ve 2015/486 karar sayılı ilamı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

2) TEMYİZEN İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER :

Mahkeme : .... Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

Hükümler : Mahkumiyet

1) İTİRAZ YAZISI İLE DAVA DOSYASI İNCELENDİ.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 30.12.2015 tarihinde 2015/433 Esas ve 2015/486 Karar sayılı ilamı ile TCK’nın 188/3-1, 188/4-a-b, 188/5-1 cümle, 62/1, 52/2 maddesi uyarınca mahkumiyet kararı verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.10.2016 tarihinde 2016/1171 esas ve 2016/7820 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kararın itiraz yasa yoluna götürülmesi gerektiği istemi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bu kararına itiraz edilmiştir.

B)İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında “ TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK’nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, bu durumda sanık ... hakkında beraat kararı verilerek kesinleştiğinden mahkumiyet hükmü kesinleşen ... hakkında TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanma olanağının kalmadığı anlaşılmış, ancak karar onanarak kesinleştiğinden 5271 Sayılı CMK’nın 308/1’nci maddesi uyarınca 6352 sayılı yasa ile eklenen CMK 308/2 ve 3’üncü maddesine dayanılarak lehe itiraz edilmesi zorunluğu doğmuştur.” denilerek Yargıtay 9. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılması ve sanık ... hakkında TCK’nın 188/5 maddesinin uygulanmasının mümkün olmaması nedeniyle hükmün bozulması istenilmiştir.

C)CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi :

(1) Yargıtay Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D)İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

TCK’nın 188/5 maddesinin uygulanabilmesi için TCK’nın 188/3 maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, sanık ...’ın 26.07.2015 tarihinde işlediği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yürütülen kovuşturma neticesinde Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 16.02.2017 tarih ve 2016/464 esas - 2017/28 karar sayılı ilamı ile beraatine karar verildiği ve kararın temyiz edilmeden 24.02.2017 tarihinde kesinleştiği, bu durum karşısında sanık ... hakkında TCK’nın 188/5-1.cümlesinin uygulanma olanağının kalmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden; sanık hakkındaki itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İTİRAZININ KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12.10.2016 tarihli 2016/1171 esas ve 2016/7820 karar sayılı ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkında Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30/12/2015 tarih, 2015/433 esas ve 2015/486 karar sayılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine ancak;

Sanık hakkında TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi gerektiği, dosya kapsamı itibariyle aynı suçtan sanık ile birlikte yargılanan ...’ın söz konusu eylem nedeniyle beraat ettiği ve kararının temyiz edilmeden 24.02.2017 tarihinde kesinleştiği anlaşılmakla, koşulları oluşmayan sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 188/5 maddesi uyarınca arttırılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, tutuklama şartlarında değişiklik olmaması ve tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanığın tahliye talebinin reddine,

2) TEMYİZ TALEBİ ÜZERİNE DAVA DOSYASI İNCELENDİ.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenlerin dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.03.2013 tarih ve 2012/9-1468 Esas, 2013/101 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinde, sadece 12 yaşını doldurmamış veya 12-15 yaş grubu içinde olup da işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmeyen çocuklar için, çocuklara özgü güvenlik tedbirinin öngörüldüğü, diğer bir anlatımla, ceza sorumluluğu bulunan çocuklar hakkında indirilmiş cezaya hükmolunmasının kabul edildiği, ceza yerine veya ceza ile birlikte güvenlik tedbiri uygulanmasının kabul edilmediği, kanuni dayanağı bulunmayan bir tedbirin çocuğun yararına da olsa uygulanamayacağı gözetilmeden, hakkında cezaya hükmedilen suça sürüklenen çocuk hakkında ayrıca 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5/1-a maddesi uyarınca danışmanlık tedbirine, 5/1-b maddesi uyarınca eğitim tedbiri uygulanması ile okuluna devamının sağlanmasına, 5/1-d maddesi uyarınca Sağlık tedbiri uygulanarak uyuşturucu bağımlılık yapıcı madde tedavisine yönlendirilmesine hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'un 322. maddesi gereğince, sanık hakkında danışmanlık tedbiri, eğitim tedbiri uygulanması ile okuluna devamının sağlanılmasına, sağlık tedbiri uygulanarak uyuşturucu bağımlılık yapıcı madde tedavisine yönlendirilmesine ilişkin 2.l fıkrasının hükümden çıkartılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

25/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.