Esas No: 2012/2055
Karar No: 2013/2431
Karar Tarihi: 13.02.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/2055 E.  ,  2013/2431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 31/.../2010 tarih ve 2009/307-2010/383 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekil, davalı şirketin FİXTOP ibaresinin 29, 30 ve 32. sınıflarda marka olarak tescilini istediğini, müvekkili tarafından yapılan itirazın ... ... tarafından nihai olarak reddedildiğini, oysa başvurunun müvekkilinin TOP esas unsurlu markaları ile benzer olup, iltibas doğurduğunu, davalının müvekkilinin TOPKEK ibareli markasının tanınmışlığından faydalanmaya çalıştığını, başvurunun kötüniyetli olduğunu ileri sürerek, ... ...’nın 2009-M-4557 sayılı kararının iptaline, davalının FİXTOP ibareli markasının tescili halinde hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, markaların benzer olmadığını, karıştırılma ihtimali bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Keleş Gıda San. ve Tic. A.Ş. vekili, müvekkilinin amacının FİX ön ekini kullanmak suretiyle seri markalar meydana getirmek olduğunu, davacının markalarındaki TOP kelimesinin tanınmış olduğundan söz edilemeyeceğini, markaların benzer olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının başvurusu ile davacı markalarının benzer olup, bir kısım emtialar yönünden 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi anlamında iltibas riskinin bulunduğu, buna karşın davalının TOPKEK ibareli markası tanınmış olmakla birlikte, KHK'nin 8/4 maddesindeki şartlar oluşmadığından benzer bulunan emtialar dışında tanınmış marka korumasından yararlanamayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 2009/M-4557 sayılı ... ... kararının “şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler, sakızlar, dondurmalar, yenilebilir buzlar, fındık ve fıstık ezmeleri, kahve, kakao, kahve veya kakao esanslı içecekler çikolata esanslı içecekler, pastacılık ve fırıncılık mamülleri ve tatlılar yönünden iptaline, aynı emtialar için davalı markasının hükümsüzlüğüne, fazlaya dair iptal ve hükümsüzlük istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, dava, marka başvurusuna yapılan itirazın reddine ilişkin ... ... kararının iptali ve davalı şirkete ait markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir

Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, davacının markalarıyla davalının markasının benzer olduğu, bu benzerliğin “şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler, sakızlar, dondurmalar, yenilebilir buzlar, fındık ve fıstık ezmeleri, kahve, kakao, kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler, pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar.” gibi aynı tür emtialar yönünden 556 Sayılı KHK’nın 8/I-b hükmü çerçevesinde markalar arasında iltibasa yol açacağı, öte yandan davacının TOP KEK ibareli markasının kek ve benzeri ürünler tanınmış marka olmakla birlikte, 556 Sayılı KHK’nın m. 8/4 hükmünde yer alan koşullar bulunmadığından, davalının markası kapsamındaki farklı mal ve hizmetler bakımından davacının tanınmış markasının tescil engeli oluşturmadığı yönünde görüş bildirilmiş, mahkemece bilirkişi raporu benimsenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Oysa davacı vekili, müvekkilinin, TOP KEK ibareli tanınmış markasına dayanarak, ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2008/122 esas sayılı dosyasında Toppica, ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2009/62 esas sayılı dosyasında Megatop, ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2007/247 esas sayılı dosyasında Natural Cantop ibareli markalarla ilgili olarak açtığı davalara sunulan bilirkişi raporlarında, dava konusu edilen markaların tanınmışlık nedeniyle farklı sınıflar yönünden de hükümsüz kılınması gerektiği yönünde görüş bildirildiğini, kaldı ki iş bu davaya rapor sunan bilirkişilerin aynı mahiyetteki ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2009/300 esas sayılı dosyasında Toppo markası aleyhine açtıkları davada, iş bu dosyaya sunduklarının aksi yönde görüş açıkladıklarını belirterek, bilirkişi raporuna ciddi itirazlarda bulunmuş, mahkece bu itirazlar karşılanmamıştır.

Bu itibarla, mahkemece, davacı vekilinin rapora itirazında belirttiği mahkeme dosyalarına sunulan bilirkişi raporları da getirtilmek suretiyle, yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş ve kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle, davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (...) nolu bentte açıklanan nedenle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 05,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ...'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.