Esas No: 2017/26777
Karar No: 2020/397
Karar Tarihi: 15.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2017/26777 E.  ,  2020/397 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi (Müstemir Yetkili)

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesine haklı sebeple son verdiğini beyanla kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında fazla mesai ücretinin hesaplanmasına esas alınan çalışma saatleri konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Somut olayda, davacı dava dilekçesinde mesai saatlerinin yaz aylarında sabah 08.00- 17.30, kış aylarında 08.00-17.00 arasında olmasına rağmen, genellikle akşam saatlerinde bu sürenin aşıldığını, bazı zamanlar 21.00- 22.00 saatlerine kadar çalıştığını ancak bu çalışmaların karşılığı ücretlerin ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuş, fazla çalışma ücretini tanıkla ispatlama yoluna gitmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tanık beyanlarının esas alındığı belirtilerek, haftanın 6 günü çalışma kabul edilmiş, haftaiçi 5 gün 08.00-21.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile, cumartesi günleri de 08.00-15.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile çalıştığı ve sonuçta davacının haftalık 18,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Ancak kabul edilen çalışma saatleri isabetli değildir. Şöyle ki, davacı dava dilekçesinde çalışmasının sürekli saat 21.00'e kadar sürdüğünü iddia etmediği halde, hesaplamada davacının hafta içi daimi şekilde 21.00 saatine kadar çalıştığının kabulü isabetsizdir. Diğer yandan dinlenen tanıklardan ... " kışın biz 08-17, yazın ise 08-18 arası çalışırız, davacı ise gece 21-22 sularına kadar çalışırdı......biz cumartesi günleri saat 13.00'te çıkardık ancak davacı 15-16 sularına kadar çalışırdı." derken, diğer davacı tanığı ... "Normal mesailer 08-17.30 olmasına karşın davacı poliklinikteki yoğunluktan dolayı saat 21-22 sularına kadar çalışıyordu...... Cumartesi günleri 08-14'de mesai biterdi ancak davacı 16.00 sularına kadar sürüyordu" diyerek, kendi çalışma sürelerini de aşar şekilde davacının çalıştığını beyan etmişlerdir. Buna göre tüm dosya kapsamı, davacı iddiası ve tanık beyanları dikkate alındığında davacının hafta içi 5 gün 08.00-18.00 saatleri arasında, cumartesi günleri de 08.00-14.00 saatleri arasında çalıştığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

3-Diğer bir uyuşmazlık konusu, kabul edilen temel ücret noktasındadır.

Davacı dava dilekçesince ücret miktarına yönelik bir açıklamada bulunmamıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, dosyaya sunulan 26.01.2015 tarihli iç yazışma formunda davacının aldığı ücret haricinde 150,00 TL maaşına eklenmesinin uygun görüldüğüne ilişkin dilekçe dikkate alınarak davacının son ücreti asgari ücrete 150,00 TL eklenmesi ile oluşan ücret kabul edilmiş, kıdem tazminatı bu ücretten hesaplanmış, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti 2015 yılı için asgari ücrete 150,00 TL eklenmesi ile bulunan ücretten, önceki dönemler ise asgari ücretten hesaplanmıştır.Davalı bilirkişi raporuna ve ek rapora itirazında 150,00 TL 'nin o ay için prim ödemesi olduğu, süreklilik arz etmediği, ücret artışına ilişkin olmadığı ve davacının asgari ücretle çalıştığının kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüş, davacı ise bu beyana karşı bir açıklamada bulunmamıştır. Ücretin miktarı konusunda ispat yükü davacıda olup, davalı itirazına karşı davacının bir savunması olmadığı gibi, davacı tanıkları da ücret miktarı konusunda bir açıklamada bulunmadığından, iç yazışmada bahsedilen miktarın ücret artışına ilişkin olmadığı ve davacının asgari ücret ile çalıştığı kabul edilmelidir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.