Esas No: 2023/6785
Karar No: 2023/6441
Karar Tarihi: 02.05.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/6785 E.  ,  2023/6441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının ....04.2011 tarihinden 09.04.2014 tarihine kadar ustabaşı olarak çalıştığını, ücretinin net 1.830,00 TL olduğunu, ücretlerinin düzensiz ödendiğini, asgarisinin bankadan geri kalan kısmının elden ödendiğini, elden ödenen miktarın eksik ödendiğini, bazen de biç ödenmediğini, fazla çalışma yapmasına karşın mesai ücretlerinin ödenmediğini, sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, gerçeğe aykırı sigorta çıkışının verildiğini, bu nedenle davacının ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ve kıdem tazminatına hak kazandığını, yıllık izinlerinin kullardırılmadığını, ücretinin ödenmediğini, davacının yaz tarifesinde 08.00-18.00 arası, kış tarifesine göre 08.00-17.00 arası haftanın 7 günü çalıştığını, ... ... ve genel tatiller ve hafta tatillerinde çalıştığını, bunlara ilişkin ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesini talep v etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesi vermemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 16.12.2014 tarih ve 2014/800 Esas, 2016/240 Karar sayılı kararı ile; toplanan delillerden davacının 09.05.2011- 09.04.2014 tarihleri arasında toplam 2 yıl, 6 ay, 2 ... süre ile davalı ve davalı ile organik bağ bulunan dava dışı ... İnşaat Ltd. Şti.nde ... sözleşmesi ile çalıştığı, son brüt ücretinin 2.447,42 TL olduğu, ... sözleşmesinin davacı tarafça Sosyal Güvenlik Kurumu priminin ... ücret üzerinden yatırılmadığı, fazla çalışma ile ... ... ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle feshedildiği, feshin haklı olduğu, bu hâliyle kıdem tazminatına hak kazandığı, ücret alacaklarının tam olarak ödendiğinin ispat edilemediği, kış döneminde haftalık 3,5 saat, yaz döneminde ise haftalık 10,5 saat fazla çalışma yapıldığı, ... ... ve genel tatillerde dinî bayramların 2. günü çalışma yapıldığı, buna dair ücretlerin ödendiğinin ispat edilemediği, yine hafta tatillerinde de çalışma yapılmasına rağmen buna dair ücretin de ödendiğinin ispat edilemediği, kıdemine göre 28 ... yıllık izin hakkının olduğu, bu iznin kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiğinin ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 08.....2020 tarihli ve 2017/27136 Esas, 2020/5924 Karar sayılı kararıyla; davalı Şirkete yapılan tebligatın usul ve kanuna aykırı olduğu, davalının temyiz aşamasında sunduğu belgeler de değerlendirilmek sureti ile ... bir bilirkişi raporu alınması ve dosya kapsamı ile hesaplama yapılarak sonuca göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 03.03.2016 tarihli ve 2017/1696 Esas, 2018/1743 Karar sayılı kararı ile; Yargıtay ilâmına uyularak dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi edildiğini, bilirkişi incelemesi sonucunda alınan raporun olaya uygun ve hükme elverişli olduğu kanaatine varılarak rapor doğrultusunda karar verildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; bilirkişinin 3. ek raporunun hatalı olduğunu, bu rapora karşı itirazlarının dikkate alınmadığını, müvekkilinin hizmet süresinin eksik ve hatalı hesaplandığını, bilirkişi raporları arasında çelişki olduğunu, kıdeminin kesintisiz çalışmaya göre hesaplanması gerektiğini, ücretinin net 1.830,00 TL olduğunun aksi yöndeki hesaplamaları kabul etmediklerini, müvekkilinin alt işveren değil ustabaşı olarak çalıştığını, vekâlet ücretinin hatalı olduğunu, fazla çalışma, hafta tatili ve ... ... ve genel tatil alacaklarına uygulanan indirimin fahiş olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasında işçi işveren ilişkisinin olup olmadığı, şayet varsa süresinin tespiti ile davacının ücretinin tespiti, buna bağlı olarak dava konusu alacakların hesaplanması ile vekâlet ücretine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 ... maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası,.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte olan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 2, 32, 37, 41, 44, 46, 53 ve 59 ve 63 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Taraflar arasında ... ilişkisinin olup olmadığı, şayet varsa davacının çalışma süresinin ne kadar olduğu hususu uyuşmazlık konularıdır. Somut uyuşmalıkta; bozma sonrası yapılan yargılamada Mahkemece davacının 22.11.2012-22.07.2013 tarihleri arasında alt işveren olduğu, 22.07.2013-09.04.2014 tarihi arasında ise davalı işveren işçi olarak çalıştığı kanaatine dayalı olarak talep konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır.

3. Dosya içeriğine göre davacı ....04.2011-09.04.2014 tarihleri arasında ustabaşı olarak net 1.830,00 TL ücret ile çalıştığını iddia ederek dava konusu tazminat ve alacakları talep etmiştir. Dosyada mevcut alt işverenlik sözleşmesinin, 180 günlük ... süresi için 22.11.2012 tarihinde imzalandığı, resmî kayıtlara göre de davacının 09.05.2011 tarihinde davalı işyerinde işçi olarak çalışmaya başladığı ve alt işverenlik sözleşmesinin kapsadığı sürelerde de davalı işverenin işçisi olarak gösterildiği görülmektedir. Bu durumda, kayıtlara göre davalı işverenin daha önce işyerinde çalıştırdığı davacı ile alt işverenlik ilişkisi kurduğu sabittir. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bu alt işveren ilişkisi geçersiz olup bu ilişkiye değer atfedilerek hizmet süresinin belirlenmesi de kabul edilemez. O hâlde Mahkemenin 22.11.2012-22.07.2013 tarihleri arasında davacının alt işveren olduğu yönündeki kabulü, belirtilen Kanun hükmüne açıkça aykırı olup kararın bu yönüyle bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

02.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.