Esas No: 2021/757
Karar No: 2021/1654
Karar Tarihi: 17.02.2021

**12. Hukuk Dairesi         2021/757 E.  ,  2021/1654 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Şikayetçi borçlu şirketin icra mahkemesine başvurusunda; usulsüz tebligat şikayeti ile birlikte siar şikayetlerini ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesi’nce istemin reddine karar verildiği, borçlu yanca istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi’nce istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedildiği, borçlunun temyiz istemi üzerine, Dairemizce; İlk Derece Mahkemesi kararının, ilama dayalı olarak ilamsız takip başlatılamayacağından bahisle mahkemece resen takibin iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulduğu, İlk Derece Mahkemesi’nce bozma ilamına uyularak şikayetin kabulü ile borçlu hakkındaki takibin iptaline hükmedildiği, kararın alacaklı yanca temyiz edildiği görülmektedir.

Dairemizin değişen içtihatları gereğince; alacaklının takip talebine eklediği belgenin para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam olması halinde icra memurunun borçluya örnek 4-5 nolu icra emri tebliğ etmesi yasal zorunluluk olup, alacaklının talebi üzerine ya da kendiliğinden, ilamsız icra takiplerine ilişkin ödeme emri göndermesi, açıkça yasanın emredici hükmüne aykırı olacaktır ve mahkemece bu hususun re'sen nazara alınarak borçlu hakkındaki takibin iptali gerekecektir.

Somut olayda, alacaklı tarafından borçlu hakkında başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine konu takip talebi ve ödeme emrinin “borcun sebebi” başlıklı kısmında takip konusunun; ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/763 E. - 2016/109 K. sayılı dosya karşı taraf avukatlık ücretinin azil, sulh ve feragat nedeniyle ödenmesi talebi olarak açıklandığı, takip talebine ve icra dosyasına herhangi bir ilam eklenmediği görülmektedir. Borçlunun şikayet dilekçesi ekinde fotokopisini sunduğu ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/763 E. - 2016/109 K. sayılı kararının incelenmesinde; davacılarının ... İçmen ve ... Karakulak, davacı vekillerinin Av. ..., davalısının... … A.Ş., konusunun önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil davası olduğu, davanın feragat nedeniyle reddine ve davalı lehine 64.350,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesine karar verildiği görülmektedir. Şikayete konu ilamsız icra takibinin ise alacaklısının ..., borçlularının... … A.Ş., ... İçmen ve ... Karakulak olduğu, buna göre alacaklı .... tarafından başlatılan takibin

dayanağının söz konusu ilam olmayıp, takip talebi ve ödeme emri ile alacaklının 21.6.2018 havale tarihli cevap dilekçesi ile bozma ilamına karşı beyan dilekçesinden anlaşıldığı üzere, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2015/763 E. - 2016/109 K. sayılı dosyasında davacılarca yapılan davadan feragat nedeniyle davacılar vekilinin hak kazandığını iddia ettiği Avukatlık Kanunu’nun 164 ve 165. maddesinden kaynaklanan vekalet ücreti olduğu ve bu alacağın da bir ilama dayanmadığı anlaşılmaktadır.

O halde; şikayete konu takipte istenen alacağın bir ilama dayanmadığı açık olup İlk Derece Mahkemesi’nin şikayetin reddi ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin de borçlunun istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararları yerinde olup, Dairemizin bozma ilamı maddi hataya müstenittir.

Bir davada mahkemenin veya tarafların yapmış oldukları bir usul işlemi nedeniyle taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğan ve gözetilmesi zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denilmektedir.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde, uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK'nun 21.01.2004 gün ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-40 E., 2010/54 K. sayılı kararları).

Bu sayılanların dışında, ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6, b ... 2001, s. 4738 vd).

Öte yandan, maddi hata (hukuki yanılma), maddi veya hukuki bir olayın olup olmadığında veya koşul veya niteliklerinde yanılmayı ifade eder ( Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Doruk Yayınları, 1. Baskı, 1976, s. 208).

Burada belirtilen maddi hata kavramından amaç; hukuksal değerlendirme ve denetim dışında, tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta hata olduğu açık ve belirgin olup, her nasılsa inceleme sırasında gözden kaçmış ve bu tür bir yanlışlığın sürdürülmesinin kamu düzeni ve vicdanı yönünden savunulmasının mümkün bulunmadığı, yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyen ve çoğu kez tersine çeviren ve düzeltilmesinin zorunlu olduğu açık hatalardır.

“Maddi hataya dayanan bozma kararına uyulması da usulü müktesep hak teşkil etmez” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.03.1972 gün ve E:1968/1-277, K:176; 01.03.1995 gün ve E:1995/7-641, K:117; 23.01.2002 gün ve E:2001/1-1010, K:2002/1; 12.07.2006 gün ve E:2006/4-519, K:527; 04.11.2009 gün ve E:2009/13-370, K:2009/480 sayılı kararları, Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, ... 2001, Cilt 5, sayfa 4771 vd.).

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için, bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 24/05/2017 tarih ve 2017/2-1607 Esas, 2017/968 Karar sayılı kararı)

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; Dairemizin 23.6.2020 tarih ve 2019/8317 E. - 2020/5332 K. sayılı bozma ilâmı maddi hataya dayalı olup, İlk Derece Mahkemesi’nce bozmaya uyulması, borçlu lehine usuli kazanılmış hak oluşturmaz. Mahkemece, borçlunun şikayetinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile ... 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 14.10.2020 tarih, 2020/208 E. - 2020/300 K. sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 364/2. ve HMK’nin 373/4. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 17/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.