Esas No: 2021/1260
Karar No: 2021/4679
Karar Tarihi: 02.06.2021

**8. Hukuk Dairesi         2021/1260 E.  ,  2021/4679 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı, tarafların bir kısmında müştereken, bir kısmında iştirak halinde malik oldukları 45 ada 5 parsel, 22 ada 1 parsel ve 105 ada 1 parsel taşınmazlar üzerinde toplamda 12 adet dükkan ve 1 adet ev olduğunu 7 yılı aşkın süredir davalı tarafından kullanıldığını ve kira gelirinden faydalandığından bahisle son 5 yıllık davacılar hisselerine düşen şimdilik 20.000,00 TL ecrimisilin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili 09.03.2015 havale tarihli dilekçesinde davacı ... için 6.000,00 TL istenildiğini bilirkişi raporu doğrultusunda 5.778,22 TL olarak artırdığını, davacı ... Aslan için 7.000,00 TL istenildiğini bilirkişi raporu doğrultusunda 22.445,54 TL olarak artırdığını, davacı ... için 7.000,00 TL istenildiğini bilirkişi raporu doğrultusunda 22.445,54 TL olarak artırdığını beyan etmiştir.

Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece ilk kararda davanın kabulü ile ecrimisil bedeli olarak 11.778,22 TL'nin davacı ...'a, 29.445,54 TL'nin ...'a, 29.445,54 TL'nin ...'a ödenmek üzere dava tarihi olan 13.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacılara verilmesine karar verilmiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 13.05.2019 tarihli ve 2019/2012 Esas, 2019/4927 Karar sayılı ilamı ile, hükme esas alınan dava konusu 45 ada 5 parsele ilişkin bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığından bahisle ve diğer parseller yönünden ise temyiz edenin sıfatına göre hüküm kurulmamasının bozma nedeni yapılmadığı gerekçesiyle Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece bozma ilamına uyulmuş olup yapılan yargılama sonunda verilen ihtar ve süreye rağmen keşif avansının depo edilmediği, keşfin davanın ispatı için zorunlu olduğu bu haliyle davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava; ecrimisile ilişkindir.

Bilindiği üzere; 6100 sayılı HMK'nin 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2. maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

HMK’nin 324. maddesine göre ise “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

Bu durumda; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan keşif giderinin, dava şartı olan gider avansı mı, yoksa delil avansı mı olduğu irdelenmelidir.

03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

Gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiş olduğundan, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5. fıkraları uyumlu değildir. Bu durumda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili maddelerine göre yorum yapılmalıdır.

HMK’nin gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmamasının ve delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

Dosya kapsamında yapılan incelemede özetle; mahkemece ilk kararda davacıların açtığı davanın kabulü ile ecrimisil bedeli olarak 11.778,22 TL'nin davacı ...'a, 29.445,54 TL'nin ...'a, 29.445,54 TL'nin ...'a ödenmek üzere dava tarihi olan 13.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacılara verilmesine karar verilmiş olup kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce 13.05.2019 tarihli ve 2019/2012 Esas, 2019/4827 Karar sayılı ilamı ile hükme esas alınan bilirkişi rapounun hüküm kurmaya elverişli olmadığı, keşfin yapıldığı yıl olan 2014 yılı aylık kira geliri belilenerek talep aralığı olan 2007-2012 yılları arası 5 yıllık ecrimisil hesabının doğru olmadığı, ilk dönem olan 2007 yılı için rayiç bedel belirlenip sonraki ilerleyen yıllara ÜFE artış oranı yansıtılarak ecrimisilin belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle, Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece 09.10.2019 tarihli bozma sonrası yapılan ve davacılar vekilinin mazeret sunduğu ilk celsede bozmaya uyulmasına karar verilmiş olup ek rapor alınması amacıyla toplam 880 TL gider avansının davacı tarafça 2 haftalık kesin süre içerisinde mahkeme veznesine depo edilmesine, kesin süre içerisinde eksik gider avansının yatırılmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına (duruşma zaptının tebliği ile ihtaratın yapılmış sayılmasına) karar verilmiş, bunun üzerine davacılar vekiline 15.10.2019 tarihinde 09.10.2019 tarihli duruşma zaptı e tebligat ile tebliğ edilmiştir. Davacılar vekilince 30.10.2019 tarihinde süresinde 900 TL gider avansı olarak yatırılmışsa da mahkemece taşınmazın niteliğine uygun bilirkişiden rapor alınması gerektiği gerekçesiyle atanmış ziraat bilirkişisinin incelemesinden 31.10.2019 tarihinde vazgeçilmiştir. Mahkemece bu defa 08.01.2020 tarihli davacılar vekilinin mazeret sunduğu 3. celsede davacılar vekilinin mazeretinin kabulüne duruşma gün ve saatinin uyap sisteminden öğrenilmesine , dava konusu taşınmazlarda 04.02.2020 tarih ve saat 10.00 da keşif icrasına, bilirkişilere ayrı ayrı parsel sayısının fazla olması harcayacakları emek ve mesai gözetilerek 450 şer TL den 1800 TL, keşif harcı 384 TL, 100 TL ulaşım gideri ile 150 TL tebliğ vs masraflar olmak üzere toplam 2434,90 TL gider avansının davacı tarafça 2 haftalık yasal süre içerisinde mahkeme veznesine depo edilmesine karar verilmiştir. 04.02.2020 tarihinde davacı tarafça keşif masrafları yatırılmadığından keşfin ertelenmesine karar verilmiştir. Davacılar vekilince 26.02.2020 havale tarihli dilekçe ile mazeret bildirilmiş olup aynı zamanda keşif günü belirlenerek keşif masraflarını keşif tarihine kadar yatırılması için süre verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 26.02.2020 tarihli celsede davacılar vekilinin mazeretinin kabulü ile duruşma gün ve saatinin UYAP'tan öğrenmesine, 24.03.2020 tarihinde ve saat 10.00 da keşif yapılmasına, toplam 2434,90 TL keşif için gider avansının duruşma tarihinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde davacı tarafça karşılanmasına, aksi halde HMK’nin 114/1-g ve Hmk’nin 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddedileceğinin ihtarına ( duruşma zaptı tebliği ile ihtaratın yapılmış sayılmasına) karar verilmiştir. Davacı vekiline 26.02.2020 tarihli duruşma zaptı 02.03.2020 tarihinde e tebligat ile tebliğ edilmiştir. Ancak bu defa da 24.03.2020 tarihinde yapılacak keşif, Hakimler ve Savcılar Kurulunun 13.03.2020 tarihli "Corona Virüs Hakkında Alınacak Tedbirler" konulu yazısı gereğince süreler durduğundan ertelenmiştir. 30.03.2020 tarihinde alınan ilave tedbirler nedeniyle duruşma , müzakere ve keşiflerin 30.04.2020 tarihine kadar ertelenmesine karar verildiğinden yeni duruşma günün UYAP sisteminden taraf vekillerinin öğrenmesine denilerek duruşmanın 03.06.2020 tarihine verilmesine karar verilmişse de tedbir gereği sürelerin 16.06.2020 tarihine kadar ertelenmesine karar verildiğinden 03.06.2020 tarihli celsenin de 09.09.2020 tarihine ertelenmesine karar verilmiştir. 09.09.2020 tarihli celsede taraf vekilleri mazeret sunmuş olup bir sonraki celse tahkikatın sona erdiğine ve 30.09.2020 tarihli yapılacak duruşmada sözlü yargılamaya geçileceğine karar verilmiştir. 14.09.2020 tarihinde davacı vekiline 09.09.2020 tarihli duruşma zaptı e-tebliğ ile tebliğ edilmiştir. 30.09.2020 tarihli celseye davacılar vekili katılmış olup ara karar gereği keşif kararı verilmesini verilen sürenin kesin süre olmadığını tebliğ zarfında kesin süreye ilişkin ihtarat olmadığını , yapılan tebliğin bu nedenle usulsüz olduğu karar verilecekse dosyada mevcut delillerle karar verilmesi talep etmişse de, Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere mahkemece bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereği yerine getirilmemiş olup yukarıda da açıklandığı üzere mahkemece yapılacak keşif için tayin ettiği miktarlar gider avansı kapsamında olmayıp delil avansı niteliğindedir. Dolayısıyla mahkemece hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağının açıkça belirtilmesi ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekirken “... toplam 2434,90 TL keşif için gider avansının duruşma tarihinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde davacı tarafça karşılanmasına aksi halde HMK’nin 114/1-g ve HMK’nin 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddedileceğinin ihtarına (duruşma zaptı tebliği ile ihtaratın yapılmış sayılmasına)” şeklinde ara karar kurularak yapılan ihtarat usulen doğru görülmemiştir. Ayrıca ara kararda “duruşma tarihinden itibaren 2 haftalık süre” denilmişse de bu sürenin ancak davacılar vekiline tebliğinden itibaren başlayacağının kabulü gerekmektedir. Ara kararın kurulduğu 26.02.2020 tarihli duruşma zaptı davacılar vekiline 02.03.2020 tarihinde e tebligat ile tebliğ edilmiş olup 2 haftalık süre 16.03.2020 tarihinde sona ermektedir. Bu tarihte ise Hakimler ve Savcılar Kurulunun 13.03.2020 tarihli "Corona Virüs Hakkında Alınacak Tedbirler" konulu yazısı gereğince süreler durdurulduğundan ve Mahkemece bu süreçte verilen keşif tarihlerinin ve sonrasında tayin edilen duruşma tarihlerinin de kapanma sürecine denk geldiği de göz ardı edilerek yazılı gerekçelerle karar verilmesi doğru görülmemiştir. O halde Mahkemece keşif için davacılar vekiline usulüne uygun ihtarat yapılarak masrafların yatırılması için süre verilmesi ve sonucuna göre toplanmış ve toplanacak delillerle karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca usul ve yasaya aykırı kararın BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/1. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 02.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.