Esas No: 2011/6081
Karar No: 2012/24340
Karar Tarihi: 24.12.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/6081 E.  ,  2012/24340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVALILAR :1-Sosyal Güvenlik Kurumu Vek. Av. ...

Davacı, 10/03/1992-01/02/2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ve davalılardan Kurum vekillerii tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalıya ait işyerinde askerlik süresi dışında 10.3.1992-1.2.2004 tarihleri arasında geçen çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı Kurumca temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının ilk defa 2006 yılında yine başka bir işyerinden çalışmalarının bildirildiği, 28.9.1995-30.3.1997 tarihleri arasında askerlik görevini yaptığı, beyanı alınan bordro tanıklarından bazılarının davalı işverenin kardeşleri olduğu, bunlarla birlikte diğer bir kısım bordro tanıklarının beyanlarında işyerinin dondurmacı olduğu için yalnızca yaz aylarında çalışma olduğunu beyan ettikleri ancak işyerinin yakınında bulunan komşu işyerinin kayıtlı çalışanı olan tanık ...'ın ise kendisinin Moda'daki kebapçıda 1989-2005 yılları arasında çalıştığını, davacının da davalı işyerinde 1992 yılında çalışmayı başladığını, askerlik süresi hariç kesintisiz olarak 2003-2004 yılına kadar çalıştığını beyan ettiği, diğer davacı tanıklarından ... ... da beyanında kendisinin 1990-1997 yılları arasında davalı işyerinde çalıştığını, davacının 1992 yılında çalışmaya başladığını, kendisinin 1997 yılında işten ayrıldığında davacının halen çalışmaya devam ettiğini, çalıştığı süre boyunca davacının da kesintisiz çalıştığını beyan ettiği, dolayısıyla tanık beyanları arasında çelişki oluştuğu, davacının davalıya karşı açtığı işçilik alacakları davasının yargılaması sonucu Kadıköy 1. ... Mahkemesi'nin 2004/830 E., 2006/692 Karar sayılı 29/12/2006 tarihli ilamında davacının askerlik yaptığı süre haricinde 10.3.1992-1.2.2004 tarihleri arası kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapıldığı, anlaşılmaktadır.

Somut olayda; tanık beyanlarının çelişkili olması, çalışılan ... yerinin niteliğinin, özellikle davacı tarafından yapılan işin devamlılık arz eden bir ... olup olmadığı ile sezonluk niteliğinde olup olmadığının kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmemiş olması, bu husus açıklığa kavuşturulmadan çalışma sürelerinin saptanmış olması isabetli bulunmamaktadır.

Öte yandan, askerlik süresi içerisinde aynı işveren emrinde çalışmak koşuluyla hizmet akdi askıya alınmış sayılır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerine askerliği müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Mahkemece bu hukuksal olgunun gözetilmesi gerekirken somut olayda 20.5.1987-1.6.1993 tarihleri arasında ki çalışmanın askerlik nedeniyle hak düşürücü süreye uğradığından bahisle reddi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak ...; işyerinin bulunduğu semt itibarı ile ... yerinde satışı yapılan yiyeceklerin yaz-kış tüketilen yiyeceklerden olup olmadığı, dondurma satışının olmadığı veya azaldığı kış aylarında ... yerinin açık olup başka yiyeceklerin satılıp satılmadığı, aynı işyeri hakkında başka şahıslarca aynı dönemlerde çalışma iddiasıyla hizmet tespiti davalarının açılmış olduğuda dikkate alınarak işyerinin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının ne kadar olacağı, işin süreklilik arz edip etmediğini, sezonluk nitelikte ise davacının tespitini istediği dönemdeki çalışmasının davacının yaşı da dikkate alınarak sezonluk mu yoksa çalıştığı bölüm itibarı ile tüm senelik mi olduğu, ... mevsimlik ise sezonun başlama ve sona erme tarihlerinin, gerektiğinde mahkemece keşif yapılarak ve ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu ... yerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip ifadelerine başvurularak tanık beyanları arasında çelişkiler giderilerek, ayrıca davacının askerlik öncesi çalışması mevcut ise askerlik nedeniyle davacının askere gitmeden önceki süreleri hak düşürücü süreye uğramadığından bu dönemde dahil edilerek, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının ve davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 24/12/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.