Esas No: 2014/2363
Karar No: 2014/8428
Karar Tarihi: 24.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2363 E.  ,  2014/8428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 03/07/2013

NUMARASI : 2011/319-2013/504

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, müdahalenin men'i, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkileri ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan 24.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde işin süresinin sözleşme tarihinden itibaren 36 ay olarak kararlaştırıldığını, 07.02.2007 tarihli ek sözleşmede ilave 6 ay daha verilerek teslimin en geç 24.02.2009 tarihinde gerçekleşmesi gerektiğinin belirlendiğini, ancak aradan geçen zamana rağmen henüz teslimin gerçekleşmediğini, bir kısım villaların inşaatına dahi başlanmadığını, inşa edilen bir kısım yapının da projeye aykırı olduğunu, sözleşmenin davalının kusuru nedeniyle feshi gerektiğini, sözleşmede inşa edilecek 43 adet villadan 12 adetinin arsa sahibi müvekkillerine ait olacağının düzenlendiğini, başka bir yüklenici ile yapılması olanaklı sözleşme ile müvekkillerinin 13-17 adet villa sahibi olabileceklerini, ayrıca sözleşme feshedilse dahi arsanın, üzerinde kalacak olan beton nedeniyle değer yitirdiğini ve buna bağlı olarak yeni bir yüklenici ile anlaşma yapılması halinde müvekkillerinin alabilecekleri villa sayısının 12 adet değil en fazla 9 adet olacağını, menfi zarar kapsamındaki bu farkların tazmini gerektiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili olarak feshini, davalının taşınmaza yönelik müdahalesinin men'ini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla menfi zararları için 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, sözleşmeden sonra 19.04.2006 tarihinde projenin onaylandığını ve ruhsat için belediyeye müracaat edildiğini, yapı ruhsatının 14 ay beklemeden sonra ancak 29.06.2007 tarihinde alınabildiğini, 09.07.2008 tarihinde de temel vizelerinin alındığını, arsa sahiplerinin projede değişiklik istemeleri üzerine alınan tadilat projesine de 27.03.2009 tarihinde ruhsat alınabildiğini, öte yandan bölgenin yeni yapılaşmaya açılması nedeniyle elektrik temininde sıkıntı yaşandığını ve işlerin aksadığını, müvekkili yükleniciden kaynaklanmayan ve mücbir sebep teşkil eden bu sürelerin teslim süresine ilave edilmesi gerektiğini, sözleşmede temel vizesinin ve kat irtifakı tapularının çıkarılması ile birlikte arsa sahiplerinin yükleniciye düşen tapuları vereceklerinin kararlaştırıldığını, ancak kat irtifakı projesini imzalamayan arsa sahiplerinin temerrüde düştüğünü, taşınmazın eski vergi borçlarının yatırılması için arsa sahiplerinden birine 12.10.2009 tarihinde müvekkili tarafından ödeme yapıldığını, ancak buna rağmen tapuların devredilmediğini, müvekkilinin iyiniyetle sözleşmeye bağlılığını devam ettirdiğini, arsa sahiplerinin talebi ile pek çok tadilatı gerçekleştirdiğini, bu işlerin finansmanı için kendisine ait bir kısım taşınır ve taşınmazları satmak zorunda kaldığını, her ne kadar en son teslim tarihi 24.02.2009 tarihi olarak belirlense de, davacı arsa sahiplerinin, müvekkili tarafından 12.10.2009 tarihinde arsa vergileri için yaptığı ödemeyi kabul etmekle ve dava tarihine kadar 2,5 yıl sessiz kalmakla sürenin zımnen uzadığını kabul etmiş sayılmaları ve ifadan vazgeçip sözleşmeyi feshetmek istiyorlar ise BK'nın 106. maddesine göre ihtar çekmeleri gerektiğini, sürenin dolduğunu ileri sürmenin TMK'nın 2. maddesine aykırı olduğunu, inşaatın projesine uygun olduğunu, arsa sahiplerine verilecek villaların seviyesinin %75-80 düzeyinde olduğunu, bir kaç villanın inşaatına ise arsa sahiplerinin tercih yapmamaları nedeniyle başlanılamadığını, bu haliyle sözleşmenin ileriye dönük feshi gerektiğini, sözleşmenin geriye dönük feshedilmesi halinde taşınmaz üzerine yapılan tüm imalatların bedellerinin yanında, müvekkilinin işin ifası için satmak zorunda kaldığı kendisine ait başka yerlerdeki taşınmazlarının rayiç değerleri üzerinden tazmini gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, sözleşmeye konu taşınmazın bulunduğu yerin imar durumu itibariyle, sözleşmenin yapıldığı tarihte iskân alınmasına müsait olmadığı, tarafların bu durumu bildiği ve bilmesi gerektiği, taşınmaz üzerinde yapılan inşaatın %16,05 seviyesinde olduğu, sözleşme tarihi ile dava tarihi arasındaki süre dikkate alındığında işin ifası için tanınan makul sürenin geçtiği, davalı tarafın edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin ve ek sözleşmenin feshine, davalı tarafça taşınmaza yönelik müdahalenin men'ine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2- a)Taraf vekillerinin menfi zarara ve imalat bedeline yönelik temyiz itirazları yönünden;

Anayasa'nın 141/3. maddesine göre bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. 6100 sayılı HMK'nın 297/1-c maddesinde, hükmün, iki tarafın iddia ve savunmalarının özetlerini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri de kapsaması gerektiği öngörülmüştür. Kararlarda bulunması gereken gerekçeler sayesinde taraflar, hükmün hangi maddi ve hukuki sebebe dayandırıldığını anlayabilecekleri gibi, karar aleyhine kanun yoluna başvurulduğunda da HUMK'nın 428. maddesi uyarınca Yargıtay incelemesi sırasında ancak bu gerekçe sayesinde kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığı saptanabilecektir. Diğer bir anlatımla, Yargıtay denetimi ancak bir kararın gerekçe taşıması halinde mümkün olabilir. Açıklanmaya çalışıldığı üzere, mahkemece, tarafların tüm delillerinin açıkça değerlendirilerek davanın hangi gerekçeyle reddedildiğinin karara yansıtılması gerekirken, yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması, Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesini, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkını ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlâl edecektir.

YHGK'nın 07.12.2011 tarih 15-708 E, 737 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere; gerekçe, hakimin (mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hakim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki niteliğini (hukuk sebepleri) kendiliğinden (re'sen) araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder; Medeni Usûl Hukuku Ders Kitabı 6100 sayılı HMK'na Göre Yeniden Yazılmış, 22 Baskı, Ankara 2011, s.472). Hakim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendini denetler. Üst mahkeme de, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz (A.g.e., s. 472).

Somut olayda, mahkemece, hükmün gerekçe kısmında gerek davacının menfi zarar istemi ve gerekse davalının imalat bedelinin mahsubuna yönelik itirazı yönünden, herhangi bir değerlendirme ve tartışma yapılmadan hüküm fıkrasında bu istemleri de içerecek şekilde fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiş olması anılan ilkelere aykırı olup, herhangi bir gerekçe içermeyen hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Öte yandan, gerekçeli karar başlığında davanın niteliğinin, dosya ile bağdaşmayacak şekilde "menfi tespit" olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.

b) Bozma nedenine göre, taraf vekillerinin, sözleşmenin feshi talebi ile ilgili dava değerine, vekalet ücretine ve inşaat seviyesi ile imalat bedeline yönelik diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3-Kabule göre, takas ve mahsup talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi mümkündür. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta ise, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış olduğu sözleşmeyle ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinde de etkin olur. Bu niteliği ile takas bir inşai haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.

Somut olayda, davalı yüklenici şirketin, arsa üzerine yapılan imalatın bedelinin tespit edilerek kendisine ödenmesine yönelik savunması mahsup itirazı niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceğinden, ayrıca açılacak bir dava ile talebi gerekli bulunmayan bu hususun mahkemece kendiliğinden araştırılması zorunludur. Mahkemece, sözleşmenin feshine karar verilmiş olması durumunda, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin tasfiye edilerek sonuçlandırılması gerekir. Tasfiyeden amaç, şayet yüklenicinin arsa sahiplerinin malvarlığına geçirdiği bir değer varsa, bunun iadesinin sağlanması, (somut olayda yapılan inşaat bedeli) buna karşılık arsa sahipleri de yükleniciye bir kısım tapuları devretmişlerse bunların saptanarak arsa sahiplerine geri verilmesinin teminidir. Zira, iş tasfiyeyle sonuçlanacağından bunlar karşı tarafın malvarlığında kaldığı sürece sebepsiz zenginleşmeye neden olur. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nın 61/2. maddesinde (TBK m.77.) bu kural "...tahakkuk etmemiş bulunan bir sebebe yahut vücudu nihayet bulmuş olan bir sebebe istinaden ahzolunan şeyin iadesi lazımdır." şeklinde ifade edilmiştir. Burada borç sebebi fesih ile sona erdiği halde, iş sahibinin malvarlığından bir zenginleşme, yüklenicinin malvarlığında ise bir azalma söz konusudur. Ancak, iş sahibinin malvarlığında bir çoğalmadan söz edilebilmesi için, yapılan işlerin onun işine yaraması gerekir. Bu durumda, mahkemece, arsa üzerine yapılan imalatın arsa sahiplerinin yararına olup olmadığı, sebepsiz zenginleşme oluşturup oluşturmadığı hususunda gerekirse bilirkişiden rapor alınıp, taraf vekillerinin imalat bedelinin hesabına yönelik itirazları da değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, mahkemece, 07.11.2012 tarihli celsede keşifte belirlenen imalat değeri üzerinden eksik harcın tamamlanması için davacılar vekiline süre verilmiş, davacılar vekili, davanın sadece akdin feshine yönelik olduğu, taşınmazın aynına yönelik bir taleplerinin bulunmadığı ve sözleşmenin bedelinin de 83.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını belirterek bu miktar üzerinden harcı tamamlamıştır. Bu durumda, mahkemece harç ve vekalet ücretinin, 10.000,00 menfi zarar talebiyle birlikte toplam 93.000,00 TL üzerinden hesaplanması gerekirken, 23.01.2013 tarihli oturumda, 1.608.246,11 TL tutarındaki arsa üzerindeki imalatın değeri üzerinden harcın tamamlanmasına ilişkin ara karardan rücu edildiği hususu gözden kaçırılarak, bu miktar üzerinden hesaplanan harç ve vekalet ücretinin hüküm altına alınması da isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin, dava değerine, vekalet ücretine, inşaat seviyesi ile imalat bedeline yönelik diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.