Esas No: 2014/274
Karar No: 2017/25
Karar Tarihi: 24.01.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/274 E.  ,  2017/25 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 15.07.2009

Sayısı : 188-664

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...'in TCK'nun 265/1-3, 43/2 ve 53. maddeleri uyarınca 15'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, sanık ...'ın ayrıca kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan TCK'nun 125/1-3.a, 125/4, 43/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Adana 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.07.2009 gün ve 188-664 sayılı hükümlerin, sanık ... müdafii ve diğer sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.01.2014 gün ve 5017-527 sayı ile;

“...5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak, olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun olmayan yasadaki ifadelerin soyut tekrarından ibaret gerekçelerle, hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden, hakaret suçunda temel ceza alt sınırdan belirlenmesine rağmen; görevi yaptırmamak için direnme suçunda aynı gerekçelere yer verilerek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi,

Sanık ... müdafii tarafından, lehe hükümlerin uygulanması talep edilmesine rağmen, takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmaması konusunda herhangi bir karar verilmemesi,

Kabule göre de;

Sanıklar ... ve ...'ın tekerrüre esas sabıka kayıtları olmasına rağmen TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.03.2014 gün ve 99432 sayı ile;

"...görevli polis memurlarınca, hakkında yakalama emri bulunan sanık ...'ın yakalanmasına rağmen diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın sanığın elinden tutarak arabaya binmesine mani oldukları ve bu sayede sanık ....'nin kaçarak güvenlik güçlerinin elinden kurtulduğu ve güvenlik güçlerinin görevini yerine getirmesine engel olmak şeklindeki eylemde, direnme suçunun sanıkları ..., ... ve ...'ın birlikte hareket ederek diğer sanık ....'nin karakola götürülmesine engel oldukları, sanıkların etkin direnme suçunu işledikleri sırada gösterdikleri birlikte hareket etme planına ve eylemin sergileniş biçimine, sanıkların...., .... ve ....'nin sabıkalarından etkin direnme suçunu işlediklerinin anlaşılmasına göre, yargılamayı yapan mahkemenin ceza tayinindeki takdirinde isabetsizlik bulunmadığı, hak ve nasafet kuralları içinde kaldığı, takdirde açık oransızlık bulunmadığı kabul edilmelidir. Görevli memura hakaret suçunu ...'ın işlediği, ancak diğer görevli memura etkin direnme suçunu ise sanık ... dışında ..., ... ve ...'ın işledikleri ve hakaret suçu ile görevli memura etkin direnme suçunun gerekçelerinin birebir aynı olmadıkları göz önüne alınmalıdır.

Bu itibarla; Yüksek Dairece, görevi yaptırmamak için direnme suçundan, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin TCK'nun 61/1 ve 3/1. maddelerine aykırılık oluşturduğuna ilişkin bozma kararının hukuka aykırı olduğu ve Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/01/2014 gün ve 2013/5017 Esas, 2014/527 Karar sayılı kararında yer alan birinci bozma nedeninin hüküm fıkrasından çıkartılmak suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 04.04.2014 gün ve 3394-3751 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçların sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanıklar hakkında hüküm kurulurken temel cezaların belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı,

2-Sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından temel ceza belirlenirken gösterilen gerekçenin aynı olup olmadığı, bu bağlamda aynı gerekçeye dayanılarak farklı temel ceza belirlenmesinde çelişki oluşup oluşmadığı,

3-Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanıklar ..., ... ve ...'e ek savunma hakkı verilmeden haklarında TCK’nun 43. maddesinin uygulanmasının, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı,

4- Sanıklar ... ve ... hakkında aleyhe temyiz bulunmaması ve başkaca bir bozma nedeninin olması karşısında, sanıklar hakkında koşulları oluştuğu halde tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının Özel Dairece eleştiri konusu mu yapılacağı, yoksa bu hukuka aykırılığın da bozma nedenine mi eklenmesi gerekeceği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

27.10.2006 tarihli olay tutanağına göre; aynı gün saat 13.30 sıralarında kolluk görevlilerinin .... Mahallesi 25. Sokak üzerinde seyir halinde iken, hakkında kesinleşmiş hapis cezası bulunan ...'ı arkadaşları ile birlikte sokak içerisinde görmeleri üzerine yanlarına gittikleri, görevlilerin ...'a, polis olduklarını ve hakkındaki yakalama emri nedeniyle gözaltına alınacağını söyleyerek ekip aracına bindirmek istedikleri, bu sırada ....'nin zorluk çıkararak, "beni burada kimse alamaz, burası bizim bölgemiz" diye bağırıp, arkadaşlarına "çabuk bıçak getirin ve saldırın bunlara" demesi üzerine, ..., ..., ... ve ... ile isimleri tespit edilemeyen 9-10 kişilik bir grubun arbede çıkararak ve güç kullanarak ....'nin kaçmasına sebebiyet verdikleri anlaşılmaktadır.

Şikâyetçiler ..., ... ve ...; olay günü ekip olarak devriye görevini yerine getirdikleri sırada, hakkında yakalama emri bulunan sanık ...'ı arkadaşları ile birlikte sokak içerisinde gördüklerini, yanlarına gidip polis olduklarını belirttikten sonra sanık ....'ye hakkında yakalama emri olduğunu söyleyerek ekip aracına bindirmek istediklerinde, sanık ....'nin kendilerine karşı hakaret ve tehdit içerikli sözler söylediğini, ayrıca "beni, yanımdaki arkadaşlarımdan birini kimse alamaz, bu bölge bizden sorulur" diyerek diğer şahısları da galeyana getirdiğini, sanıklar ..., ... ve ... ile on kadar şahsın üzerlerine saldırdıklarını, sanıklar ..., ... ve ...'ın, sanık ....'nin kolundan asılıp ekip aracına binmesine mani olarak ....'nin kaçmasını sağladıklarını, sokak içerisinde küçük çocuklar ve yoldan geçmekte olan vatandaşların bulunması nedeniyle uyarı atışı yapamadıklarını belirtmişler,

Sanık ...; suçlamaları kabul etmediğini, polislere karşı gelmediğini ve küfür etmediğini,

Sanıklar ..., ... ve ... ise; suçlamaları kabul etmediklerini ve olay sırasında olay yerinde olmadıklarını,

Savunmuşlardır.

Yerel mahkemece, tüm sanıklar hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan temel hapis cezaları; suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurulmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak 9 ay olarak belirlenmiş, sanık ... hakkında kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan ise temel hapis cezası; suçun işleniş biçimi gerekçe gösterilmek suretiyle 1 yıl olarak alt sınırdan tayin edilmiştir.

Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-Sanıklar hakkında hüküm kurulurken temel cezaların belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı;

Sanıkların sabit kabul edilen görevi yaptırmamak için direnme suçu 5237 sayılı TCK'nun 265. maddesinin birinci fıkrasında altı aydan üç yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, maddenin üçüncü fıkrasında ise suçun, birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı düzenlenmiştir. Sanık ....'nin sabit kabul edilen kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçu yönünden ise; hakaret suçunun yaptırımı TCK'nun 125. maddesinde birinci fıkrasında üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak düzenlenmiş, maddenin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca suçun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi durumunda cezanın alt sınırının bir yıldan az olamayacağı, alenen işlenmesi halinde ise aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince cezanın altıda biri oranında artırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesinde;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nun 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Olay tarihinde gündüz vakti polis memuru olan şikâyetçilerin gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, hakkında yakalama emri bulunan sanık ....'yi arkadaşları ile birlikte sokakta görmeleri üzerine yanlarına gidip, sanık ....'ye hakkındaki yakalama emri nedeniyle gözaltına alınacağını söyleyerek ekip aracına bindirmek istedikleri, bu sırada sanık ....'nin görevlilere "beni burada kimse alamaz, burası bizim bölgemiz" diye bağırıp, hakaret içerikli sözler söylediği, ardından arkadaşlarına "çabuk bıçak getirin ve saldırın bunlara" demesi üzerine sanıklar...., .... ve .... ile isimleri tespit edilemeyen 9-10 kişilik bir grubun polis memurlarının üzerlerine saldırdıkları, sanıklar...., .... ve ....'un, sanık ....'nin kolundan asılıp ekip aracına binmesine mani olarak ....'nin kaçmasını sağladıkları olayda; yerel mahkemece tüm sanıklar hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve sanık .... hakkında ayrıca kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan temel hapis cezalarının dosya içeriğine uygun, adalet, hak ve nasafet kuralları ve “orantılılık” ilkesiyle bağdaşacak şekilde belirlenmesi ve buna ilişkin gerekçenin de olaya ve sanıkların fillerine dayanması gerektiği gözetilmeden, temel cezalar belirlenirken TCK'nun 61. maddesinde yer alan ibarelerden bir kısmının tekrarlanmasının, kanun koyucunun aradığı anlamda yeterli bir gerekçe olmadığı kabul edilmelidir.

Belirtilen nedenlerle, bu uyuşmazlık yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

2- Sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından temel ceza belirlenirken gösterilen gerekçenin aynı olup olmadığı, bu bağlamda aynı gerekçeye dayanılarak farklı temel ceza belirlenmesinde çelişki oluşup oluşmadığı,

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; hâkim, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirlemelidir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde somut olması, olaya ve sanığın fiiline dayanması, bu bağlamda kanuni ve yeterli olması gerekmektedir. TCK'nun 61. maddesinde yer alan ibarelerin tekrarı niteliğindeki soyut gerekçe ve kendi içinde çelişki içeren gerekçe, yasal gerekçe sayılamaz.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mahkemece sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak 9 ay olarak belirlenmesi sırasında; "suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, meydana gelen zararın ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak" biçiminde; kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan temel cezanın alt sınırdan 1 yıl olarak belirlenmesi sırasında ise "suçun işleniş biçimi nazara alınarak" şeklinde gerekçe gösterilmiştir. Yerel mahkemece her iki suça ilişkin hüküm kurulurken temel cezanın tayininde gösterilen gerekçeler bire bir aynı olmasa ve doğrudan çelişki yaratmasa da, birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, TCK'nın 61. maddesinde yer alan ibarelerin tekrarı niteliğindeki soyut gerekçelerle görevi yaptırmamak için direnme suçundan teşdiden, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan ise asgari hadden hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık yönünden de itirazın reddine karar verilmelidir.

3- Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanıklar ..., ... ve ...'e ek savunma hakkı verilmeden haklarında TCK’nun 43. maddesinin uygulanmasının, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesine aykırılık oluşturup, oluşturmayacağı;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında düzenlenen iddianamede eylemlerinin; polis memuru olan şikâyetçilerin, hakkındaki yakalama emrine istinaden gözaltına almak üzere sanık ....'yi ekip aracına bindirmek istedikleri sırada, sanık ....'nin gitmemek için direnmesi ve yardım istemesi üzerine, şikâyetçilere görevlerini yaptırmamak amacıyla fiziki direniş gösterip arbede çıkardıkları şeklinde anlatılarak, bu sanıklar için sevk maddelerinin TCK’nun 265/1-3 ve 53. maddeleri olarak gösterildiği, yargılama aşamasında sanıklara iddianame okunarak, kanuni haklarının hatırlatıldığı, isnat olunan suç ve sevk maddelerinden haberdar olarak savunmalarını yaptığı, ancak haklarında TCK’nun 43. maddesinin uygulanması bakımından ek savunma hakkı verilmediği, sanık .... müdafiinin huzurunda, diğer sanıkların yokluğunda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü bildirdiği ve görevi yaptırmamak için direnme suçundan TCK’nun 265/1-3, 43/1-2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarını talep ettiği ve mahkemece sanıkların 265/1-3, 43/2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,

Aynı kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak, başka mağduriyetlere sebebiyet vermemek ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkûmiyet durumunda veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

Diğer taraftan, TCK'nun 43. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, 2. fıkrada, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” şeklinde aynı neviden fikri içtima kurumu düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, görevi yaptırmamak için direnme suçundan haklarında kamu davası açılan sanıklar ....,.... ve .... hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması istenilmediği halde, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmalarını yapan sanıklar hakkındaki yargılama sonucunda, TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrası uygulanmak suretiyle cezalarında artırım yapıldığı anlaşılmakla, iddianamede talep edilmeyen artırım hükmünün uygulanması söz konusu olduğundan, CMK'nun 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma hakkı verilmesi zorunludur. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanabilmesi için adı geçenlere ek savunma hakkı verilmesi gerektiği yönünden değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

4- Sanıklar ... ve ... hakkında aleyhe temyiz bulunmaması ve başkaca bir bozma nedeninin olması karşısında, sanıklar hakkında koşulları oluştuğu halde tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının Özel Dairece eleştiri konusu mu yapılacağı, yoksa bu hukuka aykırılığın da bozma nedenlerine mi eklenmesi gerekeceği;

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur”,

326. maddesinin 4. fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar Kanunun 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nun 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması halinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır.

Bu genel açıklamalardan sonra tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, koşulları oluştuğu halde TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması ve aleyhe temyiz bulunmaması durumunda, bu hususunun diğer bozma nedenlerine eklenmesi mi yoksa eleştiri konusu mu yapılması gerektiği tartışılmalıdır.

Uyuşmazlık konusu olan tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da; adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması durumunda "aleyhe değiştirmeme" ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Hükmün bozulmasını gerektirir başka bir nedenin bulunması halinde de, şartlarının oluşmasına karşın sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve aleyhe yönelen temyizin bulunmaması durumunda, bu husus bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu halde, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür bir hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi gözetildiğinde giderilmesi imkânı bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.04.2014 gün ve 323-181 sayılı kararında da bu husus vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinde, koşulları oluştuğu halde TCK’nun 58. maddesi uygulanmamış ise de, hükümlerin yalnız sanıklar ve sanık .... .müdafii tarafından temyiz edilmiş olması göz önüne alındığında, Özel Dairece bu hususun aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştiri konusu yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanıklar ... ve ... hakkında koşulları oluştuğu halde TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması hususunun eleştiri konusu yapılması gerektiği yönünden değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Tüm sanıklar hakkında hüküm kurulurken temel cezaların belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığına ve sanık ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret suçlarından temel ceza belirlenirken çelişki oluşturulup oluşturulmadığına ilişkin uyuşmazlıklar yönünden REDDİNE,

b- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması bakımından ek savunma hakkı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve sanıklar ... ve ... hakkında koşulları oluştuğu halde TCK’nun 58. maddesi uygulanmamasının, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle Özel Dairece eleştiri konusu yapılması gerekirken bozma nedenlerine eklenmesi yasaya aykırı olduğundan, bu yönlerden değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.01.2014 gün ve 5017-527 sayı sayılı bozma ilamına;

a- "Sanıklar ..., ... ve ...'e 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, haklarında TCK’nun 43. maddesinin uygulanması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması" ibaresinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

b- "Sanıklar ... ve ...'ın tekerrüre esas sabıka kayıtları olmasına rağmen TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması" şeklindeki bozma nedeninin ÇIKARILMASINA,

Karara; "Sanıklar ... ve ...'ın tekerrüre esas sabıka kayıtları olmasına rağmen TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" şeklindeki eleştirinin EKLENMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2017 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.