Esas No: 2012/3773
Karar No: 2012/5355
Karar Tarihi: 12.04.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/3773 E.  ,  2012/5355 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29.03.2010 gününde verilen dilekçe ile malın ayıplı olmasından kaynaklanan sözleşmenin feshi, nama ifa istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 03.11.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, ayıplı meydana getirilen eserden ötürü sözleşmenin feshi yapılan ödeme tutarı 7104.78 TL’nin tahsili olmadığı takdirde ücretsiz olarak ayıpların giderilmesi istemlerine ilişkindir.

Davalı, yüklenici eserde ayıp olmadığını davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, eserin sökülerek davacıya iade edilmesi koşuluyla davacının yaptığı ödeme miktarı olan 7104.78 TL’nin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı temyiz etmiştir.

Belirtilmelidir ki, eser sözleşmesi karşılıklı edimleri içeren bir iş görme sözleşmesidir. Buradaki yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmek, iş sahibinin karşı edimi ise, kendisine teslim edilen eser sebebiyle bedel (ücret) ödemektir. Eser yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfı ile gerçekleştirildiği sonuçtur. Kuşkusuz iş sahibi ısmarladığı eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bundan dolayı, teslim edilen eserin fen ve sanat kurallarına uygun iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması gerekir. Aksi halde, eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu ortaya çıkar. Eserdeki ayıp, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması

gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark demektir. Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu ise yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur.

Eserdeki ayıplar uygulamada çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır. Bunlardan biri de açık ayıp- gizli ayıp ayrımıdır. Açık ayıplar; eserin iş sahibine teslimi halinde kolaylıkla görülecek ayıplardır. Gizli ayıp ise; eserin tesliminden sonra ve genellikle de kullanma sonucu kendini gösteren eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki iş sahibi aleyhine meydana gelmiş farklılıklardır. Bunlar çoğunlukla eserin kullanılmasına mani olan bozukluklardır.

Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu nedeniyle iş sahibinin kullanabileceği bazı haklar bulunmaktadır. Bu hakların neler olduğu ise Borçlar Kanununun 360. maddesinde gösterilmiştir. Bunlar eserdeki ayıbın önemine göre, eserdeki ayıpların giderilmesini talep (onarım) hakkı, ayıplı eserden ötürü ücretten indirim isteme hakkı ve eseri kabulden kaçınarak yapılmışsa ödemelerin iadesini talep haklarıdır. Aynı Yasa kuralı uyarınca iş sahibi ayrıca, ayıp sonucu uğradı zararların tazminini de talep edebilir. Ne var ki, belirtildiği üzere bu haklardan herhangi birisi eserdeki ayıbın önemine göre kullanılabilecektir. Örneğin, eserdeki ayıbın tamiratla giderilmesi mümkünse iş sahibi eserdeki ayıbın tamiratla giderilmesi seçeneği yerine eserin yükleniciye iadesi koşuluyla ödediği bedelin iadesi isteminde bulunamaz. Zira, bu şekilde seçimlik yetki kullanılması dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz.

Bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

Bilirkişinin düzenleyerek dosyaya sunduğu 14.07.2010 tarihli raporun sonuç bölümünde davalının yapımını yüklendiği kalorifer tesisatının boru çaplarının gereken yerlerde değiştirilmesi kalorifer kazanın büyütülmesi gerektiği bildirilmiş bunların parasal tutarları hesaplandıktan sonra eserdeki ayıpların ortadan kaldırılabileceği kanaati beyan edilmiştir.

Bilirkişi raporu davacının Borçlar Kanununun 360. maddesindeki seçeneklerden hangisini kullanacağı konusunda yeterli değildir. Yukarıdan beri anlatılanlara göre eserdeki ayıplar tamiratla giderilebilecek veya kararlaştırılan eser bedelinin tenzili gerekecekse eserin tümüyle yapana iadesi şartıyla iş sahibinin ödediği bedelin istirdatı istenemez.

Mahkemece yapılması gereken iş, yerinde yeniden keşif yapılarak makine mühendisi bilirkişilerden alınacak raporla davacı iş sahibinin Borçlar Kanununun 360. maddesinde seçeneklerden hangisini talebe haklı olduğunu saptamak, istemi bunun soncuna uygun karara bağlamak olmalıdır.

Bilirkişinin yeterli olmayan raporuyla ve eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 12.04.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.