Esas No: 2018/4106
Karar No: 2019/323
Karar Tarihi: 23.01.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/4106 E.  ,  2019/323 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl davada, davacı iş sahibi eksik kalan işler için nama ifaya izin ve kira gelir kaybını istemiş, karşı davada yüklenici ise sözleşmenin feshi, manevi tazminat ve ilave imalât bedelini talep etmiş olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın da kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına vede dava tarihinin yanlış yazılması maddi hataya dayalı olup, mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında, 27.10.2010 tarihinde 375.000,00 TL anahtar teslim götürü bedel üzerinden inşaat yapım sözleşmesi akdedildiği, inşaatın yapı ruhsatı alındıktan (09.12.2010) sonra 10 ay içinde (09.10.2011) bitirilmesi gerektiğini ancak davalı-karşı davacı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, 08.03.2017 tarihli açıklamalı ıslah dilekçesi ile kira gelir kaybı 1.000,00 TL (ıslah ile 3.618,00 TL’ye), eksik kalan işler ve fazla ödeme nedeniyle 8.000,00 TL (ıslah ile 195.808,49 TL’ye) nama ifaya izin, yapı denetim masrafı 500,00 TL (ıslah ile 7.845,00 TL’ye) ve iskân masrafı 500,00 TL’nin (ıslah ile 3.618,99 TL’ye) tahsilini talep edilmiş olup, davalı-karşı davacı yüklenici ise sözleşme dışı fazla iş yaptığını ancak ek süre verilmediğini, kendisi tarafından fazladan masraf yapıldığını beyan ederek asıl davanın reddine, karşı davasında ise sözleşmenin esaslı unsurları eksik olduğundan sözleşmenin feshine, fazla iş bedelinin tahsiline ve davacı tarafından haksız haciz yapıldığı gerekçesiyle manevi tazminat talep etmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilâfsız olan bu sözleşme, sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi gereğince bir eser

sözleşmesidir. Sözleşmenin feshinin bazı koşullara bağlı tutulduğu istisnalar dışında, sözleşmenin feshi, mahkeme kararına gerek olmaksızın ileri sürülebilen, karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan, karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğuran, karşı tarafa ulaştıktan sonra tek taraflı geri alınması mümkün bulunmayan bozucu yenilik doğuran tek taraflı irade beyanıdır. Genel kural bu olsa da kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kira sözleşmesi, iş sözleşmesi gibi bazı sözleşmeler yönünden yasalarda öngörülen sınırlayıcı kurallardan doğan istisnalar da mevcuttur. Eser sözleşmeleri yönünden ise (tapu devrini içermeyen sözleşmeler hariç) mahkeme kararına gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanı ile sözleşmeden dönme her zaman mümkündür. Davalı yüklenici karşı davasında sözleşmenin feshini istemiş olup, yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi tek taraflı beyan ile fesih mümkün olduğundan davalı-karşı davacının sözleşmenin mahkemece feshini istemekte hukuki yararı bulunmadığından, karşı davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddi gerekir.

Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı (arsa sahibi), masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüte düşmesi gerekir. Somut olayda davalı yüklenici karşı dava dilekçesi ile fesih istemiş olup, karşı tarafı ulaşmakla sözleşme fesh edilmiş sayılacağından davacı arsa sahibinin nama ifaya izin istemesi mümkün olmayıp, esasında teslim de bulunmadığından davacının nama ifaya izin istemesi yönündeki istemi doğru olmamakla birlikte çoğun içinde azda vardır kuralı uyarınca ve davada sözleşme fesih edildiğinden davacı fazla ödemiş olduğu bedeli davalı yükleniciden isteyebilir. Sözleşmede iş bedeli (818 sayılı B.K. 365) 6098 sayılı TBK'nın 480. maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmış olup, davalı yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığı fiziki oran kurularak bulunmalıdır. Götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, ilave yani sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir) her iki kalemin toplamı yüklenicinin hakkettiği iş bedeli olarak bulunmalı, davacının ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilmeli, fazla ödeme varsa iade edilmelidir. Mahkemece iki ayrı heyetten rapor alınmış ise de raporlar arasındaki çelişki giderilmediği gibi alınan raporlarında sözleşmeyi uygun olup olmadığı denetlememektedir. Ödemelere ilişkin olarak da davacı iş sahibi, yükleniciye fazla ödeme yaptığını ve yüklenicinin talimatıyla malzeme alınırken de dava dışı satıcılara malzeme karşılığı bedel ödediğini iddia etmiş ve muhtelif faturalar sunmuştur. Mahkemece ödemeler konusundaki bu iddialar üzerinde de durulmalı, ödeme konusu netliğe kavuşturulmalıdır.

Bu nedenlerle mahkemece asıl dava yönünden yapılacak iş; yeni bilirkişi heyeti oluşturarak fesih tarihi itibariyle (karşı dava) yapılan inşaat'ın sözleşme kapsamındaki işlerin dosyadaki belge ve bilgiler, belediye ve yapı denetim firmasının raporları gözetilerek, her iki rapor tartışılıp, bulunacak fiziki oranın sözleşme bedeli olan 375.000,00 TL'ye uygulamak,

bulunan bedel yüklenicinin hak ettiği iş bedeli olup, davacı tarafından yapılan tüm ödemeler ve yine yüklenici tarafından kabul edilecek diğer ödemeler de ilave edilerek toplam ödeme bulunmalı, fazla ödemenin istirdadına ve faize karar verilmelidir. Bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.

3-Karşı dava yönünden yapılan temiz incelemesinde ise; bilirkişi kurulu oluşturularak sözleşme dışı yapılan işlerin neler olduğu açıklığa kavuşturulup, bu işlerin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayici ile (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir) rapor alınmalı, talebe bağlı kalınarak hüküm kurulmalıdır. Ayrıca sözleşmenin feshi tek taraflı irade beyanı ile mümkün olduğu ve bu yönde hukuki yarar bulunmadığından dava şartı yokluğundan istem reddedilmelidir. Ayrıca karşı davada, alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen istediği halde davalılardan tahsiline şeklinde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bent uyarınca temyiz olunan hükmün tarafların yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.