Esas No: 2017/842
Karar No: 2018/457
Karar Tarihi: 23.10.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/842 E.  ,  2018/457 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 445-8

Kasten öldürme suçundan sanığın, TCK'nın 81/1, 29, 62/1, 53/1, 63 ve 54/1-4. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.11.2013 tarihli ve 400-551 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.10.2015 tarih ve 742-4783 sayı ile;

“...Maktul ...'ın sanığın resmî nikâhlı eşi olan ... ile bir süredir ilişki kurduğu, olay günü yine..... ile cinsel ilişki kurmak amacıyla evine geldiği, iş yerinde bulunduğu sırada kendisine açılan bir telefon ile bu durumu öğrenen ve kendine ait eve gelen sanığın maktulü 9’u ölümcül olmak üzere 18 bıçak darbesiyle öldürdüğü anlaşılan olayda; evlilik birliği içinde sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlar ve konut dokunulmazlığının ihlalinden ibaret haksız tahrikin ulaştığı boyut dikkate alınarak, TCK’nın 29. maddesi uyarınca makul düzeyde indirim yapılması yerine yazılı şekilde 13 yıl hapis cezası verilerek eksik ceza tayini,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 14.01.2016 tarih ve 445-8 sayı ile;

"...5237 sayılı TCK'da 765 sayılı TCK'nın 51. maddesinde olduğu gibi ağır ve hafif haksız tahrik ayrımı yapılmamış, 29. maddesi uyarınca cezada indirim yapılması sırasında mahkemenin somut olayın özelliğine ilişkin; haksız hareketin işleniş şekli, niteliği, zamanı, yöresel koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumlarını nazara alıp, hakkaniyet ilkesine uygun biçimde tahrikin derecesini tayin ederek indirim oranının buna göre belirlemesi gerektiği düşüncesi kabul edilmiştir. Bu uygulamada en hafif derecede tahrikte alt sınırın, en ağır tahrikte ise üst sınırın tercih edilmesi ve aradaki durumların da buna göre takdir edilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın haksız tahrikin derecesi ve indirim yapılabilmesi için hâkime geniş bir takdir yetkisi verdiği aşikârdır. Yargılaması yapılan olaylar ve tahrik teşkil edebilecek eylemler o kadar geniş bir yelpaze oluşturmaktadır ki bunu ancak yargılamayı yapan delillerle yüz yüze gelen mahkeme takdir edebilecektir. Tahrik nedeniyle indirim yapılırken sosyal şartlar, örf, adet, hukukun genel ilkeleri, hakkaniyet kuralları, haksız hareketin niteliği, derecesi, sürekliliği göz önünde tutulacaktır. Temyiz denetimi yapan Yargıtayın duruşma yapmadan tarafları görmeden delillerle yüz yüze gelmeden tahrikin varlığı yokluğu, yahut derecesini belirlemesi isabetli olmamaktadır. Yargıtay, ilk derece mahkemesince saptanan davranışın salt hukuka aykırı bulunup bulunmadığını gerekçe ile bağlı olarak inceleyebilmektedir. Yargıtayın, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek haksız tahrik derecesi belirlemesi bütün insanları aynı ruh kalıbına sokmak anlamına gelmektedir.

Mahkememiz dosyası ve gerekçeli karar incelendiğinde somut olaya bakıldığında; sanık ile resmî nikâhlı evli olan müşteki.....'nin sanık ile müşterek iki çocukları bulunmasına rağmen iş yerinden tanıştığı maktul ... ile gönül ilişkisine girip eşi olan sanığın evde olmadığı dönemlerde onun rızasına aykırı olarak maktulü yaklaşık 9 ay süreyle evine alıp birçok kez cinsel ilişkiye girdiği, öldürme olayının olduğu Ramazan ayında sanığın terzi olması nedeniyle çalışmak için iş yerine gittiği sırada müşteki.....'nin sanığı saat 19.00 sıralarında evine aldığı, kimliği tespit edilemeyen bir şahsın bu durumu sanığa telefonla ihbar ettiği, telefon üzerine eve gelen sanığın evinin giriş kapısının kilitli ve ışıkların kapalı olması nedeniyle evine ancak balkon kapısından girebildiği, eşiyle maktulün cinsel ilişkiye girdikten sonra çıplak vaziyette ve cinsel ilişkinin devamı sırasında salonda gördüğü eşi.....'den durumu sorduğu, eşinin bir şey olmadığını söylediği bu kez maktule evinde ne aradığını sorması üzerine maktulün parasını almak için geldiğini söylediği,'ne parası' diye sorması üzerine sinkaflı sözlerle sanığa sövdüğü, bunun üzerine sanığın maktule saldırıp içeri girdikten sonra mutfaktan aldığı 2 adet meyve bıçağı ile maktulü 9'u öldürücü mahiyette olmak üzere toplam 18 yerinden bıçakla yaraladığı, mutfak kapısından çıkıp kaçmaya çalışan maktulün birkaç metre sonra kan kaybı nedeniyle yığılıp kaldığı, kaldırıldığı Mevlana Üniversitesi Hastanesinde aldığı yaralara bağlı olarak iç ve dış kanama sonucu öldüğü sabittir. Maktulün yaklaşık 9 ay süreyle sanığın eşi müşteki..... ile cinsel ilişkiye girmesi, olay gecesi müşteki ile birlikte hareket eden maktulün sanığın evinin kapısını kilitlemek suretiyle evine girmesi hususunda sanığın hürriyetini tahdit etmeleri, zina hâlinde yakalanınca maktulün sanığa sinkaflı sözlerle hakaret etmesi, maktulün sanığın konut dokunulmazlığını ihlal etmesi şeklinde haksız tahrik oluşturan 4 ayrı neden bulunduğu hâlde Yargıtay 1. CD'nin direnilen bozma kararında sadece 'evlilik birliği içinde sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlar ile konut dokunulmazlığının ihlalinden ibaret haksız tahrik' bulunduğu gerekçesiyle mahkememizce verilen cezanın az bulunduğu yönündeki gerekçenin isabetli olmadığı heyetimizce değerlendirilmiştir. Ayrıca olayın gerçekleştiği yerdeki örf, adet ve aile anlayışının da göz önünde tutulması gerekmektedir. TCK'nın 29. maddesinde müebbet hapis cezasını gerektiren hâllerde haksız tahrikin varlığı durumunda 12-18 yıl arası hapis cezası verileceği kabul edilmiştir. Az yukarıda belirtilen kriterler ışığında delilleri yüz yüze değerlendiren mahkememizin haksız tahrik indiriminin azami düzeye yakın olması gerektiğine yönelik kabulü yasal ve yerinde görülmüştür.

Diğer taraftan Yargıtay 1. Ceza Dairesinin aklından geçen ceza miktarının mahkememizce bilinmesi ve uygulanması da mümkün değildir. Yargıtay 1. Ceza Dairesince makul bir indirim yapılması gerekirken eksik ceza verilmesi gerektiği belirtilmiş, herhangi bir kriter konulmamış, asgari hadde ne kadar yakın ya da uzak olunacağı hususunda belirleme yapılmamıştır. Mahkememizce gerekçesi daha önce yazılan haksız tahrik indiriminin azami düzeye yakın yapılması gerektiğine yönelik tespit yasal ve yerinde olduğundan mahkememizin önceki hükmünde direnilmesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafisi ile katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.04.2016 tarihli ve 110439 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 550-1221 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.05.2017 tarih ve 1257-1860 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında eşi olan mağdur ...'ye yönelik kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, yapılan itirazın mercisince reddine karar verilmesi suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir tartışma, kabul edilen olayda dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Direnme kararına konu mahkûmiyet hükmü sanık ve müdafisi ile katılan vekili tarafından temyiz edilmiş olup sanığın hükümden sonra cezaevinden göndermiş olduğu dilekçesinin temyiz isteminden vazgeçme niteliğinde olup olmadığı, buna bağlı olarak temyiz incelemesinin sadece katılan vekilinin temyiz istemi üzerine mi yoksa hem sanık ve müdafisi hem de katılan vekilinin temyiz istemlerine göre mi yapılması gerektiğinin,

2- Sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde haksız tahrik nedeniyle uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanığın direnme hükmünden sonra göndermiş olduğu dilekçeye göre temyiz isteminden vazgeçip vazgeçmediği;

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün sanık müdafisi ile katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanlığına hitaben "...Dosyamda lehie olacak durum var ise lehime uygulanmasını, şartlı tahliye, kefaletli tahliye, adli kontrollü tahliye, kelepçeli tahliye olabilir. Aksi karar çıkacaksa dosyamın bir an önce tasdik edilip gönderilmesini arz ve rica ederim" şeklinde 03.05.2016 tarihli; "...Dosyamın incelenip karara varılmasını rica ediyorum. Yarı açık hakkım doldu geçti, dosyam tasdiklenirse hiç değilse açık cezaevinde çoluğuma çocuğuma daha çok destek olurum. Başkanlığınızdan dosyamın incelenmesini mağduriyetimin giderilmesini, karara bağlanmasını saygılarımla arz ve rica ederim" şeklinde 03.05.2016 tarihli ve "...Tarafınızca uygun görüldüğü takdirde dosyamın onaylanmasını istiyorum. Bu konuda gereğinin yapılmasını saygılarımla arz ederim" şeklinde 15.08.2017 tarihli dilekçeler gönderdiği anlaşılmaktadır.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310. maddesine göre iki şartın varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre şartıdır. CMUK'nın 310. maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz süresi bahse konu maddenin 3. fıkrasındaki istisnai durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK’nın 305. maddesinin 1. fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkûmiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden yapılması kabul edilmiş ise de, on beş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda süre ve istek şartlarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği bölümde yer alan “Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi” başlıklı 266. maddesinde;

“(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.

(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.

(3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır” şeklindeki düzenleme ile kanun yoluna başvurulduktan sonra başvurunun geri alınabileceği kabul edilmiştir.

Kanun yolu başvurusunda bulunulması veya bu başvurudan vazgeçilmesi kural olarak asilin iradesine tabidir. Ancak maddenin 3. fıkrasında buna bir istisna getirilmiş ve on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olan şüpheli veya sanığın, kanun yoluna başvurulması ya da başvurunun geri alınması konusundaki iradesi ile müdafinin iradesinin çelişmesi hâlinde asilin değil, müdafinin iradesine üstünlük tanınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ceza miktarı yönünden resen temyize tabi olmayan Yerel Mahkeme direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık ve müdafisi tarafından süresinde temyiz edilmesinden sonra sanığın cezaevinden göndermiş olduğu dilekçelerde "...Dosyamda lehime olacak durum var ise lehime uygulanmasını,...Aksi karar çıkacaksa dosyamın bir an önce tasdik edilip gönderilmesini arz ve rica ederim", "...Dosyamın incelenip karara varılmasını rica ediyorum. Yarı açık hakkım doldu geçti...Mağduriyetimin giderilmesini, karara bağlanmasını saygılarımla arz ve rica ederim" "...Tarafınızca uygun görüldüğü takdirde dosyamın onaylanmasını istiyorum." şeklinde taleplerde bulunduğu anlaşılmış ise de, sanığın dilekçelerinin tamamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanığın asıl iradesinin temyizden vazgeçmek değil de açık ceza infaz kurumuna geçiş yapmak, daha fazla görüş ve izin hakkı elde edebilmek için dosyanın bir an önce sonuçlanmasına yönelik olduğu, dilekçelerinde temyizden vazgeçtiğine dair açık bir ibare yazmadığı gibi müdafisinin de bu yönde bir talebinin olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinin, katılan vekili ile sanık ve müdafisinin temyiz istemlerine istinaden yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

2- Sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde haksız tahrik nedeniyle uygulanan indirim oranının isabetli olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

05.08.2013 tarihli olay yeri inceleme raporunda; 04.08.2013 tarihinde saat 23.30 sıralarında Konya ili, Karatay ilçesi, ...., ..... bulunan sanık ...’e ait tek katlı, etrafında herhangi bir bahçe duvarı olmayan, üç oda ve bir salondan oluşan evde meydana gelen olayla ilgili yapılan incelemelerde, evin ana giriş demir kapısı, daire giriş ve mutfak kapısı ile pencerelerinde herhangi bir kırılma veya zorlama izi olmadığı, evin odalarında genel bir dağınıklık, girişe göre sağ tarafta bulunan yatak odasındaki yatak örtülerinin bozulmuş olduğu, mutfak kapısı iç kısmında siyah beyaz plastik saplı, namlu kısmı 10 cm ve sap kısmı 12 cm uzunluğunda iki adet kanlı meyve bıçağı bulunduğu, mutfak balkon mermeri üzerinde kan, salon ortasında kanlı battaniye, salon elektrik düğmesi üzerinde bulaşık şekilde kan, holde daire giriş kapısı arkasında zeminde kan bulaşığı, holde orta kısım üzerinde tuğra amblemi olan gümüş renkli taşlı yüzük, holde banyo elektrik düğmesi üzerinde kan lekesi, mutfak balkon dibinin dış kısmında kan lekesi, balkona 13 metre mesafede otlar içerisinde kan lekeleri, yatak odasındaki çarşaf ve yorgan örtüsü üzerinde de kan lekesi olması muhtemel izlerin bulunduğunun belirtildiği,

05.08.2013 tarihli yakalama ve teslim tutanağında; saat 00.10 sıralarında bıçakla yaralama olayının öğrenilmesi üzerine olay yerine intikal eden ekiplerin, sanık ... tarafından durdurulduğu, sanığın görevlilere "birisini bıçakladığını ve bu kişinin evinin yakınlarında bulunan tarla içerisinde yaralı hâlde bulunduğunu" belirttiği, bunun üzerine ekip aracına alınan sanıkla birlikte görevlilerce olay yerine gidildiğinde yaralı şahsa müdahale eden 112 Acil Servis görevlilerinin şahsın öldüğünü bildirdikleri, emniyet mensuplarınca ekip aracında sanıkla yapılan görüşmede, sanığın “İş yerinde çalışırken bilmediği bir numaradan arayan kişinin, evine bir erkeğin girdiğinden bahsettiğini ve insanlık namına haber verdiğini söylediğini, bunun üzerine telefonu kapatarak evine gittiğini, açık olan mutfak balkon kapısından içeriye girdiğini ve yatak odasında eşi ile birlikte maktulü yakaladığını, hemen mutfaktan bıçak alarak maktulün üzerine gittiğini, bu esnada olayın şokuyla bıçağı rastgele bu şahsa salladığını, neresine vurduğunu bilmediğini, elinde bulunan bıçağın düştüğünü, bunun üzerine maktulün mutfak balkonundan atlayarak kaçtığını, evin önündeki tarlada yere yığıldığını” beyan ettiği bilgilerine yer verildiği,

05.08.2013 tarihli ev arama ve el koyma tutanağında; maktule ait cep telefonunun incelenmesi neticesinde, maktulün son görüşme yaptığı telefon ve sim kartın bulunabilmesi bakımından sanık ... ile eşi.....'nin evinde yapılan aramada, mutfakta bulunan çöp kovası döküldüğünde maktulün öldürülmeden önce görüşme yaptığı değerlendirilen bir adet Nokia marka, 1100 model cep telefonu ile sim kart ve bataryanın muhafaza altına alındığı,.....'nin, telefonun kendisine ait olduğunu, maktul ile bu telefon vasıtasıyla görüştüğünü beyan ettiğinin belirtildiği,

05.08.2013 tarihli tutanakta; maktul ...’ın pantolonun sağ arka cebinden ele geçirilen 1 adet Nokia marka cep telefonunun arama kayıtları incelendiğinde, 04.08.2013 günü saat 18.59'da “Tatlı Belam” olarak kayıtlı numaradan gelen cevapsız arama olduğu, saat 22.38'de “Tatlı Belam” olarak kayıtlı numaraya çağrı atıldığı, saat 22.49'da aynı numaranın arandığı, mesajlar bölümünün gelen kutusunda 03.08.2013 tarihinde “Tatlı Belam” olarak kayıtlı numaradan saat 21.51’de gönderilmiş Kadir Gecesi’ne ilişkin tebrik mesajı bulunduğu, gönderilen kutusunda ise “Tatlı Belam” adlı kişiye 14.07.2013 tarihinde saat 16.40’da gönderilmiş "Tatlım biz gidiyoruz, üzülme hep yanındayım, karagözlüm seni çok seviyor bu deli", 05.07.2013 tarihinde saat 20.22'de aynı kişiye gönderilmiş "Aşkım babam geldi sonra ararım, öptüm seviyorum, bay", 20.06.2013 tarihinde saat 09.53'te gönderilmiş "Nerdesin geleymi cevap yz tatlım" şeklinde mesajların bulunduğunun tespit edildiği,

05.08.2013 tarihli tutanakta; sanığı telefonla arayarak eşi.....’nin maktulü eve aldığından bahseden kişinin, ankesörlü telefondan aramış olduğu ve kim olduğunun belirlenemediğinin bildirildiği,

05.08.2013 tarihli uzmanlık raporunda; olay yerinden ele geçirilen iki adet bıçak üzerinde herhangi bir vücut izine rastlanılmadığının belirtildiği,

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 05.08.2013 tarihli raporda; alkolsüz olan sanığın sol el avuç içinde 7 cm, sağ işaret parmağında 3 cm uzunluğunda kesiler bulunduğu ve yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği,

05.08.2013 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağında; maktulün vücudunda toplam on sekiz adet kesici delici alet yarası bulunduğu, bu yaralardan sağ omuz arka kısımda 4,5 cm, sol skapula üstünde 3 cm, sırt bölgesi orta hat sağ kısımda 2 cm, sağ skapula altında 1,5 cm, sol klavikula altında 3,5 ve 2 cm, batın sol taraf göbek hizasında 3 cm, batın üst kadran sağ tarafta 2 cm ve göğüs sağ taraf koltuk altında 2 cm uzunluğunda olmak üzere toplam dokuzunun öldürücü nitelikte olduğu, diğer dokuz adet yaranın ise kesik vasıfta, kas ve yumuşak doku seyirli olup öldürücü nitelikte olmadıkları, öldürücü nitelikteki yaraların her birinin bir açısı geniş, bir açısı dar bir alet ile meydana getirilmiş olabileceği, kesik vasıfta tarif edilen yaraların aynı aletin keskin yüzeyi ile oluşturulmasının tıbben mümkün olduğu, maktulün ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ yaralanması, iç ve dış kanama sonucu meydana geldiğinin belirtildiği,

06.08.2013 tarihli bilirkişi raporunda; maktule ait cep telefonunun hafızasında sanığın eşi..... ile çekilmiş olduğu 7 adet fotoğraf bulunduğunun tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda; oğlu olan maktulün daha önce iki kez evlenip ayrıldığını, bu evliliklerinden üç çocuğunun bulunduğunu, maktulün iki yıldır Konya ilinde bekâr olarak yaşadığını, normalde havuç işinde çalıştığını, ancak mevsimi gelmediği için pazarcılık yaptığını, olayı görmediğini, sanığın eşi..... maktulü eve almasaydı bu olayın meydana gelmeyeceğini,

İnceleme dışı olayın mağduru ve sanığın eşi..... .....(Çelikten) kollukta; sanık ... ile sekiz yıldır evli olduğunu, görücü usulüyle evlendiğini, yedi yaşında kızı ve bir buçuk yaşında oğlu olduğunu, yaklaşık dört yıldır havuç yıkama işinde çalıştığını, aynı iş yerinde çalışan maktul ...’ın zaman zaman servis şoförlüğü de yaptığını, kendisini servis aracıyla sabah evden alıp iş dönüşü geri eve bıraktığını, maktulün bu vesileyle eşi olan sanıkla da tanıştığını, sanık ile maktulün samimi olduklarını, maddi sıkıntı içinde olduklarından sanığın maktulden borç aldığını, geri ödeyip ödemediğini bilmediğini, maktulün servis şoförlüğü yapması nedeniyle telefon numaralarını birbirlerine verdiklerini, maktulün kendisini normal zamanlarda da aramaya başladığını, kendisinden hoşlandığını söylediğini, ilk başlarda hem kendisinin hem de maktulün evli olduklarını, böyle bir şey yapmamaları gerektiğini söylediğini, ancak eşinin ilgisizliğinden dolayı maktulün çekici geldiğini ve aralarında duygusal ilişki başladığını, ilk başlarda el ele tutuşup öpüştüklerini, ancak cinsel ilişkiye girmediklerini, bir gün bilmediği bir telefon numarasından aldığı mesaj nedeniyle telefon kayıtlarını çıkarttıklarını, gelen kayıtlara göre maktulle çok fazla görüştüğünü fark eden eşine, maktulle iş icabı görüştüklerini söylediğini, bunun üzerine maktulün başka bir cep telefonu alarak kendisine verdiğini, daha sık görüşmeye başladıklarını, eşinin evde olmadığı zamanlarda maktulün evine geldiğini ve cinsel ilişkiye girdiklerini, birçok kez ilişkiye girdiklerini, karı koca hayatı yaşamaya başladıklarını, bu ilişkiden kimsenin haberi olmadığını sandıklarını, olay günü iftar davetinden döndüklerinde eşinin çalışmak için iş yerine gittiğini, çocuklarının yolda gelirken uyuduklarını, maktulle gizlice görüştüğü cep telefonuna baktığında cevapsız çağrı gördüğünü, bunun üzerine maktulü aradığını, eşinin evde olmadığını ve eve gelebileceğini söylediğini, kısa bir süre sonra maktulün eve geldiğini, yatak odasına gittiklerini, öpüşüp seviştiklerini, oradan oturma odasına geçip soyunduklarını ve ilişkiye girdiklerini, lamba ve oda kapısının açık olduğunu, maktulün üzerinde bulunduğu esnada kapı tarafından “Ne yapıyon lan gavat” diye bir ses geldiğini, sesi duyan maktulün üzerinden kalktığını, kapıya baktığında sanığı gördüğünü, sanığın sağ elinde ekmek bıçağı olduğunu, maktulün üzerini giyinmeye çalıştığını, sanığın da maktule saldırdığını, kendisinin de iç çamaşırlarını alarak antreye çıktığını, sanığın köşeye sıkıştırdığı maktule bıçakla vurmaya başladığını, gördüğü kadarıyla dört beş kez bıçakladığını, maktulün kaçarak mutfak balkonundan aşağıya atladığını ve sürünerek tarlaya doğru gittiğini, sanığı engellemeye çalıştığını ancak kendisini de bıçaklaycağından korktuğu için fazla yaklaşamadığını, sanığın kendisine de tokat attığını ve boğazını sıktığını, daha sonra sanığın, babasını arayarak eve çağırdığını, bir süre sonra polislerin de eve geldiklerini, maktulü ise tarlada yaralı hâlde bulduklarını, eşine ve kayınpederine maktulün eve zorla girip kendisine tecavüz ettiğini söylediğini, maktulle görüştükleri cep telefonunu da çöp kutusuna attığını, evde arama yapan polislerin cep telefonunu bulduklarını, maktulü kendi rızasıyla eve aldığını ve kendi isteğiyle cinsel ilişkiye girdiğini,

Savcılık ve mahkemede bu beyanlarından farklı olarak; eve gelen maktulle ilişkiye girdikten sonra üstlerini giyinerek toparlandıklarını, ayakta konuştukları sırada tıkırtı duyduklarını, bunun üzerine maktulün ışığı kapattığını, hemen arkasından ışığın tekrar açıldığını ve karşısında sanığı elinde iki adet bıçakla gördüğünü, sanığın, maktulün kendisine bir şey yapıp yapmadığını sorduğunu, korkusundan bir şey yapmadığını söylediğini, sanığın maktule evinde ne aradığını sorduğunu, maktulün de parasını almaya geldiğini söylediğini, sanığın ne parası olduğunu sorduğunda maktulün küfrederek kızdığını, sanığın bıçakla maktule saldırdığını, maktulün kendisini korumak amacıyla yerde bulunan minderi sanığın üzerine attığını, maktulün elinde bıçak olmadığını, zaten oturdukları odada bıçak bulunmadığını, ilk darbeyi sanığın bıçakla yaptığını,

Tanık.....kollukta; sanığın babası olduğunu, gelini.....’nin de havuç yıkama işinde çavuş olarak çalıştığını, torunları küçük olduğu için kendisinin ve oğlunun.....’nin çalışmasını istemediklerini, ancak.....’nin işi bırakmadan önce aynı iş yerinde çalışan maktul ...’dan 2.500 TL borç aldığını, fakat işe gitmeyeceğinden bu paranın 1.600 TL’sini geri ödediğini, kalan parayı da bayramdan sonra ödemek için anlaşmış olduklarını, olay gecesi saat 00.30 sıralarında sanığın kendisini arayarak “Baba eve acele gel” diyerek telefonu kapattığını, eşi ile kavga ettiğini düşünerek sanığın evine gittiğini, ne olduğunu sorduğunda sanığın kendisine “Evin içinde Lokman denen şahsı yakaladım. Şahsı bıçakladım. Balkondan kaçtı. Arka tarafta yatıyor” dediğini, bunun üzerine hemen 155’i aradığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık kollukta; akşam iftar daveti nedeniyle teyzesinin oğlunun evinde olduklarını, iftardan sonra işe gitmesi gerektiğini, eşinin de komşulara söz verdiği için eve gitmek istediğini, bu nedenle kendisi ile çocuklarını eve bırakmasını söylediğini, eşi ve çocuklarını eve bıraktıktan sonra kendisine ait terzi dükkânına gittiğini, iş yerinde çalışıyorken saat 23.23’te “0 332” alan kodlu sabit bir hattan arandığını, telefonu açtığında karşısına çıkan tanımadığı erkek bir şahsın “Eşin eve erkek şahıs aldı. Acil evine gidersen erkek şahıs ve eşini yakalarsın. Ben seni tanıyorum. Sen beni tanımıyorsun. Kardeşim sana iş yaptırdı. Seni insanlık namına arıyorum" diyerek telefonu kapattığını, bunun üzerine hızlı bir şekilde evine gittiğini, önce evin etrafını gezdiğini, odalarda ışık yanıp yanmadığını kontrol ettiğini, sadece holün ışığının yandığını, sokağa bakan odanın balkonuna çıktığını, camdan içeriye baktığında eşi.....’yi banyodan çıplak hâlde çıkarken gördüğünü, balkon kapısı kapalı olduğu için içeriye giremediğini, evin etrafını dolaşıp yaklaşık 1,5 metre yükseklikte bulunan mutfak balkonuna çıktığını, açık olan kapıdan içeriye girerek yatak odasına yaklaştığını, ışıkların kapalı olduğunu ve içeriden sesler geldiğini, odanın ışığını yaktığını, eşiyle aynı iş yerinde çalışan ve kendisini "Lokman" olarak bildiği maktulü ve eşini çıplak hâlde yatakta yakaladığını, eşi..... ile maktulün hemen toparlanmaya çalıştıklarını, maktulün yatakta bulunan battaniyeyi üzerine fırlattığını, maktule “Sen ne yaptın” diyerek bağırdığını, maktulün de bir şey yapmadığını söylediğini, bunun üzerine “Daha ne yapacaksın. Yatağımda eşimle birlikte yatıyorsun” dediğini, bu sırada maktulle eşinin giyinmekte olduklarını, eşinin kendisine hitaben maktulü kastederek “Eve zorla girdi. Ben bir şey yapmadım, elimden asıldı" dediğini, koşarak mutfağa gidip büyük meyve bıçağını eline aldığını, daha büyük meyve bıçağı olmasına rağmen küçük olanını korkutma amacıyla aldığını, öldürme gibi bir amacının olmadığını, elinde meyve bıçağı ile yatak odasına tekrar gittiğinde üzerini giyinmiş olan maktulün yanına vardığını, maktulün de elinde bıçak olduğunu, bu bıçağın da mutfaklarındaki meyve bıçaklarından birisi olduğunu, maktulün kendisine salladığı bıçağı sol eliyle tutup diğer elinde bulunan bıçağı ise maktule salladığını, kaç kez vurduğunu hatırlamadığını, olay nedeniyle şuurunu kaybetmiş hâlde olduğunu, yaralanan maktulün mutfak balkonundan atlayarak kaçtığını, ancak beş altı metre gittikten sonra yere yığıldığını, maktulün yanına gittiğini ancak burada herhangi bir şey yapmadığını, yaralı hâlde olan maktulün "Beni kurtarın ölüyorum" diye bağırdığını, hemen eve gittiğini ve babasını aradığını, babasının polisi aramasını ve teslim olmasını söylediğini, olay yerine gelen polislere teslim olduğunu, eşi ve maktulü o şekilde görünce kendisini kaybettiğini, öldürme gibi bir kastının olmadığını, pişman olduğunu,

Savcılık ve mahkemede ek olarak; maktulün odadaki yastık üzerinde duran bıçağı eline aldığını, kendisinden iri olması ve eline de bıçak alması nedeniyle korktuğunu, maktulü yaralamasaydı maktulün kendisini öldürecek olduğunu, yaralanan maktulün elindeki bıçağı düşürmesi üzerine o bıçağın da kendi eline geçtiğini, maktulden gelen saldırı nedeniyle kendisini korumak istediğini, eşi.....’nin maktulün eve zorla girdiğini ve kendisini zorla odaya soktuğunu söylemesi nedeniyle bu olayın meydana geldiğini, eşi.....’nin bu şekilde kendisini tahrik ettiğini, aslında maktulü öldürmek gibi bir kastının bulunmadığını, yatak odasına girdiğinde eşiyle maktulün cinsel ilişki anında olduklarını,

Savunmuştur.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

" (1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suç konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler" şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinde de;

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz" biçimindeki hüküm ile cezanın belirlenmesinde gözetilecek "eşitlik" ve "orantılılık" ilkelerine vurgu yapılmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde;

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412.)

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, resmi nikâhlı eşi ve inceleme dışı olayın mağduru olan..... ile yaklaşık yedi yıldır evli olduğu ve bu evliliğinden iki çocuğunun bulunduğu,.....’yle aynı iş yerinde çalışan maktul ...’ın, aynı zamanda servis şoförlüğü de yapması nedeniyle.....’yi sabah evinden alıp iş dönüşü geri evine bıraktığı, bu vesileyle.....’yle samimiyetini artıran maktulün,.....’yi servis aracıyla getirip götürmesi nedeniyle sanıkla da tanıştığı, bir süre maddi sıkıntı çeken sanığın, maktulden borç para aldığı, maktul ... ile sanığın eşi..... arasındaki yakınlığın gönül ilişkisine dönüştüğü, maktulün.....’yle daha rahat ve sanıktan habersiz görüşmek için cep telefonu cihazı ve hattı alarak.....’ye verdiği, maktul ile.....’nin bu süreçte birçok kez ve çoğunlukla da sanığın evinde cinsel ilişkiye girdikleri, suç tarihinde sanığın, eşi..... ve çocuklarıyla birlikte bir iftar davetinden döndükleri, sanığın, yaklaşan bayram nedeniyle işlerinin artmasından dolayı saat 22.00 sıralarında çalışmak üzere kendisine ait terzi dükkânına gittiği, evde bulunan.....’nin ise yolda uyuyakalan çocuklarını odalarına yerleştirdikten sonra maktul ... ile görüştüğü cep telefonuna baktığı, maktulden gelen cevapsız çağrıyı görmesi üzerine maktulü arayarak sanığın evde olmadığını ve eve gelebileceğini söylediği, bir süre sonra maktulün,..... ile sanığın birlikte yaşadıkları tek katlı, müstakil eve geldiği, maktul ile.....’nin cinsel ilişkiye girdikleri, bu sırada terzi dükkânında çalışmakta olan sanığın, kim olduğu tespit edilemeyen birisi tarafından ankesörlü telefondan arandığı, bu kişinin, telefonda sanığa eşi.....’nin eve erkek aldığını, eve giderse ikisini birden yakalayabileceğini, insanlık namına aradığını söyleyerek telefonu kapattığı, durumdan şüphelenen sanığın, hemen aracıyla evine gittiği, giriş kapısının kapalı olması nedeniyle evin etrafında dolaştığı, pencereden eşi.....’yi çıplak hâlde banyodan çıkarken gördüğü, evin diğer tarafına geçip yaklaşık 1,5 metre yüksekliğindeki mutfak balkonuna girdiği, açık olan kapıdan içeri girerek mutfaktan iki adet meyve bıçağı aldığı ve yatak odasına doğru gittiği, kapalı olan ışığı açtığı ve eşi.....’yle maktulü cinsel ilişki sırasında yakaladığı, sanığın geldiğini gören..... ile maktulün hemen ayağa kalkarak toparlanmaya çalıştıkları, sanığın elinde bıçak olduğunu gören maktulün, yatak üzerinde bulunan battaniyeyi sanığın üzerine fırlattığı, sanığın maktule “Sen ne yaptın” diye bağırdığı, maktulün de bir şey yapmadığını ve para almaya geldiğini söylediği, sanığın "ne parası" diye sorduğunda maktulün, sanığa küfrettiği, sanığın da her iki elinde bulunan bıçakla maktulün üzerine yürüyerek on sekiz bıçak darbesiyle maktulü yaraladığı, bu yaraların dokuzunun öldürücü nitelikte olduğu, maktulün mutfağa yönelerek balkondan atlayıp sürünerek kaçmaya çalıştığı, ancak aldığı bıçak darbeleri nedeniyle yaklaşık on metre ileride yere yığıldığı, maktulün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç ve dış kanama sebebiyle öldüğü olayda; evli ve üç çocuğu bulunan maktulün, evli olduğunu bildiği..... ile birçok kez ve çoğunlukla da sanığın evinde cinsel ilişkiye girmesi,.....’yle aynı iş yerinde çalışan maktulün, ara sıra iş yerinin servis aracıyla.....’yi evinden alıp geri evine bırakması nedeniyle sanıkla tanışıp bu şekilde sanığın da güvenini kazandıktan sonra, daha rahat bir şekilde..... ile görüşme fırsatı yakalaması, sanığın eşi olan.....’nin, maktulü rızasıyla eve almasına rağmen sanığın bu duruma rızasının bulunmaması nedeniyle maktulün sanığın konut dokunulmazlığını ihlal etmesi, sanığın eşiyle cinsel ilişkiye girdiği sırada yakalanan maktulün, sanığın üzerine battaniye fırlatıp küfretmesi, bu aşamada.....'nin, eşi olan sanığa maktulün eve zorla girdiğini ve kendisine saldırdığını söylemesi karşısında; eşi ile maktulü evinde cinsel ilişki esnasında gören ve aynı zamanda maktulü daha önceden tanıyan sanığın yaşadığı travma da göz önüne alındığında, maktulden sanığa yönelen ve haksız tahrik oluşturan söz ve davranışların ulaştığı boyuta göre, 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü TCK’nın 29. maddesi uygulanırken, Yerel Mahkemece 13 yıl olarak takdir edilen hapis cezasının adil ve yerinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Haksız tahrikin ulaştığı boyuta göre makul bir oranda indirim yapılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin direnme gerekçesi ile maktulden sanığa yönelen ve haksız tahrik oluşturan söz ve davranışlarının ulaştığı boyuta göre belirlenen indirim oranının İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Usul ve yasaya uygun bulunan Konya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.01.2016 tarihli ve 445-8 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına

TEVDİ EDİLMESİNE, 23.10.2018 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle ikinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.