Esas No: 2008/18146
Karar No: 2009/14829
Karar Tarihi: 16.11.2009

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2008/18146 E.  ,  2009/14829 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, maluliyetinin tespiti ile aksine kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava nitelikçe, davacının beden güç kayıp oranının tespiti ile malullük aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının Adli Tıp 3. İhtisas Dairesinin 11.06.2008 gün ve 4536 sayılı raporuna dayanılarak davacının beden gücünün 2/3’nü kaybettiğinden malul sayılması gerektiğinin tespitine karar vermiştir.

Davanın yasal dayanağı, olay tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Yasa'nın 28 ve 56. maddeleridir. Somut olayda davacı 04.03.2004 tarihinde ilk kez malulen emekli olmak için Kuruma başvurmuş Kurum tarafından yapılan inceleme ve aldırılan 10.04.2004 tarihli Haydarpaşa Numune Hastanesine ait sağlık Kurulu raporu ve askerliğe elverişli değildir yazısı gereğince 18.06.2004 gün ve 13966 sayılı kurum kararı ile hastane raporlarındaki bulgulara göre davacının 2/3 oranında malul olmadığı gerekçesi ile reddedilmiştir. Davacının vasisi tarafından yapılan yeniden inceleme talebi üzerine alınan 23.05.2005 tarihli sağlık kurulu raporu ile de isteminin 2.kez kurumca reddedildiği dosyaya ekli 2006 ve 2007 tarihli diğer hastane raporları ile de davacının orta-hafif düzeyde zeka geriliği ve organik bulantı bozukluğu tanısının bulunduğu ,davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun ve kurum dayanak raporlarının dosyaya eklenmeden davacının konulan hastalık tanısının niteliği gereği ilk işe giriş tarihi olan 16.02.1999 tarihinde olup olmadığı incelenmeksizin talebinin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi olay ve dava tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Yasa'nın 56/4. maddesinde, beden gücü kayıp oranının belirlenmesinde 506 sayılı Yasa'nın 109. maddesinin uygulanacağı belirtilerek bu maddeye atıf yapılmıştır. Bu madde kapsamına göre de kurum hastanelerinden alınacak raporlar ile ilgilinin maluliyeti genel olarak belirlendikten sonra bu raporlara itiraz olunması halinde Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan, Kurul raporuna itiraz halinde ise Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas dairesi giderek Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporlar ile maluliyet oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiğinin açık olup HGK.'nun 05.02.2003 gün ve 2003/21-23 Esas 56 Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

Davanın hukuki niteliğine, davada uygulanacak yönteme ilişkin yukarıdaki açıklamalara göre, Mahkemece Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun 11.06.2008 tarihli raporu esas alınarak sonuca gidilmiş ise de varılan bu sonucun doğru olmadığı, dayanak raporda davacının hastalığı nedeni işe giriş tarihinde 2/3 oranında beden gücünü kaybetmiş olup olmadığının tespitinin yapılmadan halen 2/3 malul olduğuna karar verilmiştir.Olay tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Yasa'nın 28/2. maddesine göre işe giriş tarihinde Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne göre 2/3 malul olduğunun tespiti halinde sigortalının maluliyet aylığı alamayacağı tabidir.Ne var ki mahkemece yukarıda açıklanan yönteme ve yasaya göre işlem yapılmadığından bu rapor gereğince sonuca gidilmesinin eksik incelemeye dayalı oluğu ortadadır.

Yapılacak iş; Davacının dosyaya ekli tüm hastane raporları ve hastalığına ilişkin konulan "ağır orta sınırında zeka geriliği" tanısı gereğince, davacının askerliğine ilişkin hastane raporları ve bu konudaki yazılar dahi dosyaya istenilip davacının işe giriş tarihi olan 16.02.1999 tarihinde 2/3 oranında malul olup olmadığının ve hastalığı nedeniyle halen 2/3 oranında malul sayılıp sayılmayacağına dair 506 sayılı Yasa'nın yukarıda açıklanan 109. maddesinde belirtilen yöntem uygulanarak Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak raporlar ile belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesinden ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.