Esas No: 2017/392
Karar No: 2019/671
Karar Tarihi: 26.11.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/392 E.  ,  2019/671 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 372-22

Zimmet suçundan sanıklar ...ve ...'in TCK'nın 247/1, 43, 53 ve 55. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve müsadereye ilişkin Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.01.2006 tarihli ve 372-22 sayılı hükümlerin, sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.11.2011 tarih ve 10115-24620 sayı ile; gerekçeli kararın sanık ...'e tebliğ edilmesi için tevdi kararı verilmiş, tebliğin ardından hükmün sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.03.2015 tarih ve 8795-8003 sayı ile; sanık ...'in temyizi hakkında tebliğnamede görüş bulunmadığından tevdi kararı verilmiş ve tebliğnamedeki eksikliğin tamamlanması üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.10.2015 tarih ve 6037-14929 sayı ile;

"Haklarında kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen ve daha sonra da kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirilen kişilerden bu miktarlar tahsil edildiği hâlde fatura düzenlenmeyip tutanaklara başkasına ait fatura bilgileri yazılarak tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterilmesi nedeniyle kontrolör raporunun yedinci sayfasında belirtildiği gibi abonelere yeniden tebligat çıkarılması üzerine abonelerin borç olarak gösterilen rakamları daha önce ödediklerini ifade etmeleri karşısında, sübutu kabul edilen eylemlerin nitelikli zimmet vasfında bulunduğu gözetilmeden basit zimmet suçundan hüküm kurulması, sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki 'sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur' şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanıkların eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü hâlinde bu suçtan da mahkûmiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması" eleştirisiyle ve "oluş ve dosya kapsamına göre sanıkların zimmet eylemlerini iştirak hâlinde işledikleri gözetilmeden bağımsız olarak işlediklerinin kabul edilmesi esasa müessir bulunmadığından, 5252 sayılı Yasanın 9/3, CMK'nın 34 ve 230. maddelerine uygun olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, nitelikli zimmet olarak belirlenen eylemler nedeniyle alt sınırdan hüküm kurulsa dahi 765 sayılı Yasaya göre belirlenecek cezanın herhalükarda aleyhe sonuç doğurması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni sayılmamış" açıklamalarıyla TCK'nın 53 ve 55. maddeleri ile vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.06.2016 tarih ve 230371 sayı ile;

“765 sayılı TCK'nın 202. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen basit zimmet suçunun olağanüstü dava zamanaşımı süresinin aynı Kanun'un 102/3 ve 104/2. maddeleri gereğince 15 yıl olması karşısında, suç tarihine göre, Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08.10.2015 tarihli ve 2015/6037 esas ve 2015/14929 karar sayılı düzeltilerek onama kararından önce dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle düşme kararı verilmesi gerekirken, hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmesi,

Kabule göre de; sübutu kabul edilen eylemlerin nitelikli zimmet vasfında bulunduğu belirtilmesine karşın, hükümlerin CMUK 326/son maddesi gereğince bozulması yerine düzeltilerek onanmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.02.2017 tarih, 6693-431 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu mu, yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğunun,

2- Basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,

3- Sanıkların eylemlerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde, aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanıklar hakkında TCK'nın 247. maddesinin ikinci fıkrası yerine, 247. maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulduğundan bahisle "eleştiri ile düzeltilerek onama" mı yoksa aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceğinin,

4- Kazanç müsaderesine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

TEDAŞ Adana Elektrik Dağıtım Müessesinin 29.06.1994 tarihli ve 1185 sayılı yazına göre; sanık ...’in başteknisyen olarak görev yaptığı, buradaki görevine 28.06.1994 tarihinde başladığı,

TEDAŞ Adana Elektrik Dağıtım Müessesinin 07.01.2002 tarihli ve 017 sayılı yazına göre; sanık ...’in başteknisyen kadrosunda kaçak elektrik şefi olarak görevlendirildiği,

TEDAŞ Adana Elektrik Dağıtım Müessesinin 03.05.1996 tarihli ve 917 sayılı yazına göre; sanık ...’in Seyhan Kaçak Elektrik servisinde veznedar olarak görevlendirildiği,

Anılan kurumun Başkontrolörü tarafından düzenlenen 29.09.2000 tarihli rapora göre; Adana Elektrik Dağıtım Müessesi Muhasebe Müdürlüğünce,

a) Sayaç değiştirme tutanaklarında sayaç ayar raporuna istinaden kaçak elektrik tutanağı tanzim edilmesi gerekirken tanzim edilmediği,

b) Kaçak elektrik tespit ve sayaç değiştirme tutanaklarına fatura tanzim edilmediği hâlde tanzim edilmiş gibi tutanaklara fatura numaralarının yazıldığı, bu numaraların tutanak tutulan aboneye ait olmadığı,

c) Tutanakların bazılarında tahakkuk ettirilen tutarın değiştirildiği,

d) Tutanakların bazılarına fatura tanzim edilmediği,

e) Tutanakların bazılarına eksik fatura tahakkuk ettirildiğinin tespit edilmesi üzerine konuyla ilgili araştırma yapılmasının Kontrolörlükten istenmesi üzerine yapılan araştırma neticesinde;

1999 yılında,

a- Sayaç değiştirme tutanakları sonucunda çıkartılan tahakkuklardan sekiz kişiye, kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen kişilerden de bir kişiye tahakkuk çıkartıldığı hâlde faturaların tanzim edilmeden arşive kaldırılması ve dokuz kişi hakkında tahakkuk çıkartılmasına karşın fatura tanzim edilip tahsilat yapılmaması sebebiyle kurumun 468.003 TL zarara uğratıldığı,

b- Sayaç değiştirme raporu sonucunda kendilerine kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenmesi gereken sekiz kişinin sayaç değiştirme tutanaklarının üzerine başka kişiler hakkında tanzim edilen kaçak elektrik tespit tutanağı numarasının yazıldığı ve tutanaktaki “… Nolu rapor yazıldı” ibaresinin sanık ...’e ait olduğu,

c- Sayaç değişikliği sonucu çıkan tahakkukları tahsil edilmiş gibi göstermek için bu tutanaklar üzerine bir başkasının fatura numarası yazılmak sureti ile dört kişinin çıkan tahakkukları ödemekten kurtarıldığı, bu kişilere ait tutanakların üzerindeki faturaya ait bilgilerin (tanzim tarihi, fatura seri no, tebliğ tarihi) sanık ... tarafından hayali olarak doldurulup başka kişilere ait bilgiler yazıldığından kurumun 218.351 TL zarara uğratıldığı,

d- Çeşitli nedenlerle kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen ve kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirilen yetmiş yedi kişi hakkında düzenlenen tutanaklar üzerine başka kişilerin fatura bilgileri yazılarak tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterildiği, kaçak elektrik tespit tutanağının sağ alt bölümünde bulunan faturaya ait bilgilerin sanıklar ... ve ...tarafından yazıldığı, bundan dolayı kurumun 6.702,924 TL zarara uğratıldığı,

e...... hakkında farklı tarihlerde kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenerek 443.602 TL’nin tahakkuk ettirildiği, bu kişilerin faturalarının sanık ... tarafından düzenlendiği, fatura düzenlenirken de rakamların % 90 civarında düşürülerek toplam olarak 31.698 TL’lik fatura düzenlenip tahsil edilerek kurumun 411.904 TL zarara uğratıldığı,

1998 yılında ise;

a- Çeşitli nedenlerle sayaçları değiştirilen ve tahakkuk çıkartılan otuz sekiz kişiye çıkarılan tahakkukların tebliğ edilmesi, tahsil edildikten sonra da arşive kaldırılması gerektiği hâlde tahakkuklar çıkarıldıktan sonra hiçbir işlem yapılmadan dosyaların arşive kaldırıldığı, 598.884 TL’nin tahsil edilmeyerek kurumun zarara uğratıldığı,

b- Haklarında elektrik sayaç değiştirme tutanağı düzenlenen altı kişiye toplam 377.077 TL tahakkuk çıkartıldığı, bu kişiler hakkında düzenlenen tutanakların sağ alt tarafında bulunan sayaç değişme faturasına ait bilgiler kısmına sanıklar ... ve ... tarafından başka kişilere ait fatura numarası yazılmak suretiyle bu tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterildiği, kurumun veznesine yatırılması gereken 377.077 TL’nin tahsilinden vazgeçilerek kurumun zarara uğratıldığı,

c- Kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen ve tahakkukları çıkartılan kırk altı kişi hakkında tanzim edilen tutanaklar üzerinde bulunan fatura bilgileri bölümüne borcunu ödeyen başka kişilere ait fatura bilgilerinin yazıldığı, kurumun toplam 7.831,858 TL zarara uğratıldığı, bu işlemlerin sanıklar ... ve ... tarafından gerçekleştirildiği,

d- .....’in kaçak elektrik kullanmaları sebebiyle değişik tarihlerde kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenerek 929.708 TL tahakkuk çıkartıldığı, .....’nun çıkarılan tahakkuka itiraz etmesi üzerine kaçak itiraz değerlendirme komisyonunun kaçak kullanma süresinin hatalı alındığını belirtmesi üzerine tahakkukun 361.899 TL olarak yeniden düzenlendiği, 13.01.1998 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen 50.184 TL olarak fatura tanzim edildiği ve tahsil edildiği, faturanın ... tarafından düzenlendiği, tebligatı aldım yazısının da yine ... tarafından yazıldığı, .... hakkındaki 65.106 TL olan tahakkukun 6.510 TL, ....hakkındaki 150.306 TL olan tahakkukun da 6.700 TL olarak fatura edilip tahsil edilerek kurumun 513.917 TL zarara uğratıldığı,

e- .... adına düzenlenen 5502 No.lu kaçak tespit tutanağı sonucu çıkarılan 32.147 TL, ..... için sayaç değişme sonucu 7252 No.lu tutanakla çıkarılan 2.858 TL, ....’e 5471 No.lu sayaç değişme tutanağı sonucu çıkarılan 43.945 TL tahakkukların tapu belgeleri gereği iptal edildiği, halbuki ... ve ....’ın tahakkuklarının tahsil edilmesi,... hakkında da 02.10.1997-05.01.1998 arası tahakkuk yapılması gerektiği,

S.S. Atikop Çevre Düzenlemesi hakkında sayacın içten yanık, numaratör atmıyor ve disk dönmüyor gerekçesiyle 17.07.1998 tarihinde 6539 No.lu sayaç değiştirme tutanağı tanzim edildiği, bu tutanağa istinaden kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenmesi gerektiği hâlde hiçbir işlem yapılmadığı,

..... hakkında 09.06.1998 tarihinde 8237 seri No.lu sayaç değiştirme tutanağı düzenlendiği hâlde kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilmesi gerekirken hiçbir işlem yapılmadığı,

... ...’ın konutunun sayacının 8376 No.lu tutanak gereği değiştirildiği, cam kenarının açık olması sebebiyle de tutanak tutmak için dokuz defa personel gönderilmesine rağmen her defasında çeşitli nedenlerle tutanak tutulmadan dönüldüğü,

...’in konutunun sayaç diskinin tutukluk yapması üzerine sayacın değiştirilmesine rağmen hiçbir işlem yapılmadan tutanağın arşive kaldırıldığı, hâlbuki normal tarifeden ortalama tahakkuk yapılıp tahsil edilmesi gerektiği,

.....’in konutunun sayacının 24.03.1998 tarihinde değiştirildiği ve 6848 seri Nolu tutanağın tutulduğu, sayaç ayar raporunda sayaca müdahale edilmiş denmesine rağmen tüketimlerin önceki dönemle aynı olduğu gerekçesi ile tutanak düzenlenmediği,

.... hakkında 20.06.1998 tarihinde 6706 No.lu kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiği ve 75.502 TL tahakkuk çıkartıldığı, yapılan itirazın kaçak itiraz komisyonunca reddedilmesine rağmen hiçbir gerekçe gösterilmeden tahakkukun iptal edildiği ve vezne bilgisayarındaki bilgilere göre tahakkuksuz iptal olarak gözüktüğü,

....’in iş yerinde abonesiz olarak kaçak elektrik kullandığı gerekçesi ile 6786 No.lu kaçak elektrik kullanma tespit tutanağının 20.07.1998 tarihinde tanzim edilerek 99.236 TL tahakkuk çıkartıldığı ve 21.08.1998’de düzenlenen 48619 No.lu faturanın ödenmeden ve hiçbir gerekçe gösterilmeden veznede bekletildiği,

Kontrolörlükçe tespit edilen tüm abonelere tebligat çıkartılıp, borçlarını ödememeleri hâlinde yasal işlem yapılacağı bildirildiğinde, birçok kişinin Seyhan İşletme Müdürlüğüne başvurarak borç olarak çıkartılan rakamları daha önce sanık ... yahut sanık ... ... aracılığı ile ödediklerini iddia ettikleri, borcu ödediklerine dair belge gösteremedikleri, çoğunun da yeniden kurum veznesine borçlarını ödediklerini, yazılı ifade vermeleri istendiğinde kendileri de zarar görebilir gerekçesi ile yazılı ifade vermekten kaçınıp sözlü beyanda bulundukları, sadece kaçak elektrik kullandığı tespit edilen ve hakkında tutanak tanzim edilerek 136.050 TL tahakkuk çıkartılan .....’in yazılı ifade verdiği, buna göre hakkında işlem yapılınca anılan kuruma gidip sanık ... ile görüştüğünü, sanık ...’un bilgisayara bakarak 65 TL borcunun olduğunu söylediğini, iki gün sonra sanık ...’a ödeme yaptığını, makbuz istediğinde makbuza gerek yok dediğini ve birkaç gün içinde elektriğinin açılacağını söylediğini, sonra TEDAŞ’tan görevlilerin gelerek sayacı mühürlediklerini,

Sonuç olarak; gerek sayaç değiştirme tutanağı neticesi çıkartılan tahakkukların, gerekse kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı sonucunda çıkartılan tahakkukların birim amirlerince imzalanmasına rağmen çıkan tahakkukların deftere ne kadar olarak yazıldığı, tahakkukların tahsil edilip edilmediği, tahsil için düzenlenen fatura ile tutanaktaki fatura numarası karşılaştırılarak ilgili kişiye ait olup olmadığı, tahakkuk miktarı ile faturadaki rakamların aynı olup olmadığı hususlarının karşılaştırılmadığı ve tahakkuk defterindeki karşılıklarının takip edilmediği 1998 yılında 9.531,479 TL, 1999 yılında 7.801,182 TL olmak üzere toplam olarak 17.332,661 TL kurumu zarara uğrattıkları,

Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından tanzim edilen 25.09.2002 tarihli rapora göre; 1998 yılına ilişkin kurum zararının hiçbir işlem yapılmadan dosyası arşive kaldırılan tahakkuklar için 598.884 TL, sayaç değiştirme tutanağına başka kişilerin fatura bilgileri yazılan altı kişiden 377.077 TL, kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına borcunu ödeyen başka kişilerin fatura bilgileri yazılan kırk altı kişiden 7.831,858 TL, üç kişi hakkında düzenlenen kaçak elektrik kullanma tespit tutanağında belirtilen tahakkuklardan daha düşük fatura düzenlenmesiyle 513.917 TL, üç kişi hakkında düzenlenen tahakkukun iptalinden 110.507 TL, bir kişinin tahsil edilmeden bekletilen tahakkukundan 99.236 TL olmak üzere toplam 9.531,479 TL olduğu, sanık ... ....'in 451.574 TL’den, sanık ...’in ise 9.079,905 TL’den sorumlu olduğu; 1999 yılında ise 3.547,035 TL'den sanık ... ...'in, 4.254,147 TL’den sanık ...’in sorumlu olduğu, kurumun toplam zararının 1998 yılında 9.531,479 TL, 1999 yılında 7.801,182 TL olmak üzere 17.332,661 TL olduğu, bu zarardan sanık ...'in sorumlu olduğu miktarın 1998 yılında 9.079,905 TL, 1999 yılında 4.254,147 TL olmak üzere toplam 13.334,052 TL, sanık ... ...'in sorumlu olduğu miktarın ise 1998 yılında 451.574 TL, 1999 yılında 3.547,035 TL olmak üzere toplam 3.998,609 TL olduğu, sanıkların yukarıdaki işlemlerden ne kadar çıkar sağladıklarının net olarak tespitinin mümkün görünmediği, zira tahsil edilmeyen paraların abonelerce aynen sanıklara verilmesinde abonelerin çıkarı olmadığı, abonelerden resmen tahsil edilmemiş bu paralardan bir kısmını sanıkların almasının muhtemel olduğu, sanıkların çıkar sağlamadan bu işlemleri yapmalarının da mümkün olmadığı,

Yerel Mahkemece sanıkların dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmasını sağlayacak hileli hareketlerde bulunup bulunmadıklarının, zimmetlerine para geçirmiş iseler ne kadar para geçirdiklerinin tespiti için rapor düzenlenmesinin istenmesi üzerine, Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından tanzim edilen 02.05.2003 tarihli ek rapora göre; TEDAŞ İşletme Müdürlüğünde görevli kaçak elektrik servisi elemanlarınca düzenlenen sayaç değiştirme ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına istinaden çıkarılan tahakkukların takip defterine kaydedilmesinin, düzenlenen fatura miktarının tahakkuk miktarı ile aynı olması ve bunların tutanak tutulan kişilere ait olmasının gerekmesi, düzenlenen sayaç değiştirme ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına göre tahakkukun yapılıp yapılmadığının, çıkan tahakkukun takip defterine doğru olarak işlenip işlenmediğinin, düzenlenen sayaç değişme faturası ve kaçak elektrik faturası numarası ile faturaların tutanak tutulan kişilere ait olup olmadığının, düzenlenen fatura tutarının tahakkuk ile aynı olup olmadığının, zimmetle muhasebe kaydına verilen rakamlarla, bu rakamların aynı olup olmadığının, takip defterine bu bilgilerin doğru olarak ve zamanında işlenip işlenmediğinin kontrol edilmesi hâlinde, bu tür işlemlerde meydana gelebilecek hata veya yolsuzlukların ortaya çıkarılmasının ve sanıkların eylemlerinin, kurumun kendi kayıt ve belgelerinin normal bir kontrolü ile ortaya çıkarılmasının mümkün olması karşısında sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçu kapsamında kaldığının değerlendirilmesi gerektiği düşünülerek 25.09.2002 tarihli raporda belirtilen zimmet miktarının sanıklarının uhdesinde olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ...; TEDAŞ’ta 1990 yılında işe başladığını, tahakkuk eden elektrik faturalarının önce hesap servisine gönderildiğini ve burada hesaplandığını, sonrasında faturaların tanzim edilmesi için ilgili görevliye tevdi edildiğini, düzenlenen faturaların ise vezneye geldiğini, kendisine gelen faturaların tarihi ve numarası ile miktarını deftere kaydedip arşive gönderdiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ...; kaçak elektrik şefi olarak görev yaptığını, kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden memurlarca kayıt yapılması sonrasında tahakkuk memurlarının yaptığı tahakkukların kendisine geldiğini, tahakkuk hesaplarının doğru yapılıp yapılmadığını inceleyerek uygunsa onaylayıp yeniden kayıt bölümüne gönderdiğini ve orada tahsilatın yapıldığını, tutanaklardaki imzanın kendisine ait olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu mu, yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğu;

Zimmet suçu 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde;

“(1) Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

(2)Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir…” şeklinde düzenlenmiş ve suçun, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması hâlinde ihtilasen zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştı.

5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde ise;

"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde "...Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır..." ifadelerine yer verilmek suretiyle nitelikli zimmet suçunun oluşması bakımından hilenin hangi davranışlarla gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır. Görüldüğü gibi hilenin aldatıcı nitelikte ve zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmesine yönelik olması ve bunu sağlamaya elverişli nitelikte bulunması gerekir. 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "dairesini aldatacak" ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adana Elektrik Dağıtım Müessesi Muhasebe Müdürlüğünce kurumdaki belge ve tutanakların olağan denetimde incelenmesi neticesinde; sayaç değiştirme tutanaklarında sayaç ayar raporuna istinaden kaçak elektrik tutanağı tanzim edilmesi gerekirken tanzim edilmediğinin, kaçak elektrik tespit ve sayaç değiştirme tutanaklarına fatura tanzim edilmediği hâlde edilmiş gibi tutanaklara fatura numaralarının yazıldığının ve yazılan bu numaraların tutanak tutulan abonelere ait olmadığının, tutanakların bazılarında tahakkuk ettirilen tutarların değiştirildiğinin, bir kısmında fatura tanzim edilmediğinin, bir kısmında ise eksik fatura tahakkuk ettirildiğinin tespit edilmesi üzerine konuyla ilgili araştırma yapılmasının kontrolörlükten istenmesi üzerine; yapılan araştırma neticesinde düzenlenen kontrolör raporuna göre;

TEDAŞ Adana Elektrik Dağıtım Müessesesinde sanık ...’un veznedar, sanık ...’in kaçak elektrik şefi olarak görev yaptığının, sanıklarca 1998 yılında, çeşitli nedenlerle sayaçları değiştirilen ve tahakkuk çıkartılan otuz sekiz kişi hakkında düzenlenen tahakkukların tebliğ edilmesi, tahsil edildikten sonra da arşive kaldırılması gerektiği hâlde sadece tahakkukların çıkartıldığının, başka bir işlem yapılmayarak dosyaların arşive kaldırıldığının, haklarında elektrik sayaç değiştirme tutanağı düzenlenen altı kişiye tahakkuk çıkartılmasına rağmen tutanakların sağ alt tarafında bulunan sayaç değiştirme faturasına ait bilgiler kısmına başka kişilere ait fatura numaraları yazılmak suretiyle bu tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterildiğinin, kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen ve tahakkukları çıkartılan kırk altı kişi hakkında tanzim edilen tutanaklar üzerinde bulunan fatura bilgileri bölümüne borcunu ödeyen başka kişilerin fatura bilgilerinin yazıldığının, üç kişi hakkında kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiğinin, çıkartılan tahakkuk miktarından daha düşük miktarda fatura tanzim edilerek tahsil edildiğinin, üç kişi hakkında düzenlenen tahakkukların iptal edildiğinin, kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilen ve tahakkuk çıkartılan bir kişi hakkında hiçbir gerekçe gösterilmeden tahakkukun iptal edildiğinin, bazı kişi ve aboneler hakkında sayaç değiştirme tutanağı düzenlendiği hâlde kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilmeden tutanakların arşive kaldırıldığının, kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenen bir kişi hakkında tahakkuk çıkartılmasına rağmen hiçbir gerekçe gösterilmeden veznede bekletildiğinin,

1999 yılında, sayaç değiştirme tutanakları sonucunda çıkartılan tahakkuklardan sekiz kişiye ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen bir kişiye tahakkuk çıkartıldığı hâlde faturalar düzenlenmeden tutanakların arşive kaldırıldığının ve bu kişiler hakkında fatura tanzim edilmeyip tahsilat yapılmadığının, sayaç değiştirme raporu sonucunda kendilerine kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenmesi gereken sekiz kişinin sayaç değiştirme tutanaklarının üzerine başka kişilere ait kaçak elektrik tespit tutanağı numarasının yazıldığının, dört kişi hakkında sayaç değişikliği sonucu çıkan tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterilerek tutanaklar üzerine başka kişiler hakkında tanzim edilen faturaların numarasının yazıldığının, çeşitli nedenlerle kendilerine kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen ve kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirilen yetmiş yedi kişiye ait tutanaklar üzerine başka kişiler hakkında düzenlenen faturalara ait bilgilerin yazılıp bu tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterildiğinin, dört kişi hakkında farklı tarihlerde kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenip tahakkuk ettirildiği hâlde fatura düzenlenirken rakamların % 90 oranında düşürüldüğünün sonuç olarak; 1998 yılında 9.531,479 TL, 1999 yılında 7.801,182 TL olmak üzere toplam olarak 17.332,661 TL kurumun zarara uğratıldığının tespit edildiği,

Yerel Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından tanzim edilen rapor ve ek raporda da 17.332,661 TL’nin sanıkların zimmetinde olduğunun tespit edildiği ve mahkemece sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçu kapsamında kaldığının kabul edildiği olayda;

TEDAŞ Adana Elektrik Dağıtım Müessesesinde görevli kaçak elektrik servisi elemanlarınca düzenlenen gerek sayaç değiştirme tutanağı sonucu çıkartılan tahakkukların, gerekse kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı neticesinde çıkartılan tahakkukların tahakkuk defterine kaydedilmesinin, düzenlenen fatura miktarının tahakkuk miktarı ile aynı olmasının ve bunların tutanak tutulan kişilere ait bulunmasının gerekmesi, düzenlenen sayaç değiştirme ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına göre tahakkukun yapılıp yapılmadığının, çıkan tahakkukun takip defterine doğru olarak işlenip işlenmediğinin, düzenlenen sayaç değiştirme faturası ile kaçak elektrik faturasının ve faturadaki numaranın tutanak tutulan kişilere ait olup olmadığının, düzenlenen fatura tutarının çıkartılan tahakkuk miktarı ile zimmetle muhasebe kaydına verilen rakamlarla aynı aynı nitelikte bulunup bulunmadığı, takip defterine bu bilgilerin doğru olarak ve zamanında işlenip işlenmediğinin kontrol edilmesi hâlinde bunların usulüne uygun olarak yapılmadıklarının tespit edilmesinin tek başına sanıkların zimmetlerinde para bulunduğu anlamına gelmemesi ve bu bilgilerle sanıkların uhdesinde para bulunup bulunmadığının tespit edilmesinin mümkün olmaması, muhasebe müdürü tarafından kurum içindeki belgeler, defterler ve faturalar üzerinde yapılan inceleme neticesinde sanıkların usulüne uygun olarak kayıtları tutmadıkları anlaşılmakla birlikte kontrolörlükten sanıkların bu eylemleri hakkında araştırma yapılmasının istenmesi üzerine kontrolörlükçe, kayıtlara göre ödeme yapmadığı tespit edilen abonelere tebligat çıkartılıp, borçlarını ödemeleri istendiğinde kuruma başvuran kişilerin borçlarını daha önce sanıklara ödediklerini söyleyerek buna ilişkin belge sunamamaları ve hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilerek 136.050 TL tahakkuk çıkartılan Hamdullah Sümer’in, hakkında işlem yapılınca anılan kuruma gidip sanık ... ile görüştüğünü ve kendisine 65 TL borcunun olduğunu söyleyen sanık ...’a iki gün sonra ödeme yaptığını, makbuz istediğinde "Makbuza gerek yok !" dediğini ifade etmesi, sanıkların zimmet fiillerinin daire dışı araştırma ile ortaya çıkarılması, kurumun muhasebe müdürü tarafından ortaya çıkarılan sanıkların usule aykırı şekilde gerçekleştirdikleri işlemlerle ilgili kontrolörlükçe daire dışı araştırma ve bilgi neticesinde sanıkların zimmetinde para olduğunun saptanması, sanıkların eylemleri sırasında usulsüz olarak düzenledikleri tutanaklardaki sahtecilik eylemlerinin zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya uygun aldatıcılıkta bulunması, zimmet fiillerinin daire dışı araştırma, bilgi ve belgeye başvurulmadan belirlenememesi karşısında, sanıkların eylemlerinin zincirleme nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanıklar hakkında TCK'nın 247. maddesinin ikinci fıkrası yerine, 247. maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulduğundan bahisle "eleştiri ile düzeltilerek onama" mı yoksa aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceği,

Cezayı aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanabilmektedir.

Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur” hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlak muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelendirmenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa, uyarıcı ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlı olacaktır. Sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığı durumda kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır. Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında farklı sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O hâlde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların basit zimmet suçunu işlediklerinden TCK’nın 247. maddesinin birinci cümlesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, Özel Dairece, eylemin daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 247. maddesinin ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanıklar lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle eleştirilmek ve düzeltilmek suretiyle onanmasına karar verilmiş ise de; 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında, aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden aleyhe değiştirme yasağı saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Zira Yargıtayca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hükmün onanması hâlinde, 5275 sayılı CGTİHK'nın 5. maddesi uyarınca mahkemece kesinleşen cezaya ilişkin hükmün, cezanın infazı için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderecek olması, eleştirinin hükümde dikkate alınamaması ve infazının söz konusu olmaması nedenleriyle farklı sonuçlara sebebiyet verebilecektir. Aksinin kabulü, sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af hâllerinde eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun düşmeyen sonuçlarla karşılaşmasına neden olabilecektir. Açıklanan nedenlerle, Özel Dairece sanıkların eylemlerinin daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 247. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü ile hükmün yalnızca sanıklar lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle eleştirilerek veya düzeltilerek onanmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında dördüncü uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin eleştiri ile düzeltilerek onanması gerektiği" düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a-) Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu mu, yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b-) Aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanıklar hakkında TCK'nın 247. maddesinin ikinci fıkrası yerine, 247. maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulduğundan bahisle "eleştiri ile veya düzeltilerek onama" mı yoksa aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceğine ilişkin uyuşmazlık bakımından ise KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08.10.2015 tarihli ve 6037-14929 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2006 tarihli ve 372-22 sayılı hükümlerinin, sanıkların eylemlerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, sanıklar hakkında basit zimmet suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması isabetsizliğinden aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından aleyhe değiştirme yasağı saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve ikinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.