Esas No: 2011/4179
Karar No: 2011/5608
Karar Tarihi: 12.04.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/4179 E.  ,  2011/5608 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 22.09.2006 gününde verilen dilekçe ile menfi zararın tazmini istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 07.10.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalının işletmekte olduğu otelin su sporları bölümünü 13.04.2005 başlangıç tarihli sözleşmeyle kiraladığını, kiranın 2 yıl süreli olduğunu, ancak davalının 02.06.2006 tarihli ihtarı ile sözleşmeyi haksız feshettiğini, haksız fesih sebebiyle 100.000,-EURO kar kaybı zararının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kira parasının kararlaştırılan ödeme planına uygun ödenmediğini, davacı kiracı hakkında icra takibine girişildiğini, sözleşme uyarınca davacının personel kimliklerini ve hazırlayacağı dosyayı otel idaresine vermediğini, çalışanların yemekhaneden yararlandıkları halde yemek bedellerini ödemediklerini, kira aktinin haklı olarak fesh edildiğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kira sözleşmesi davacıdan kaynaklanan nedenlerle haklı olarak feshedildiğinden, dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Taraflar arasında 13.04.2005 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin içeriğinde bir uyuşmazlık yoktur. Kira sözleşmesi bütünüyle incelendiğinde, hasılat kirasına ilişkin olduğu görülmektedir. Dolayısıyla uyuşmazlığın çözümünde, hasılat kirasına ilişkin Borçlar Kanununun 270 vd maddelerinin uygulanması gerekecektir.

Davalı, 02.06.2006 tarihli fesih ihbarında fesih nedenleri olarak kira parasının ödenmesindeki gecikmeleri ve sözleşmenin 4, 6, 7 ve 8.maddelerini göstermiştir. Davalının, sözleşmenin 4, 6, 7 ve 8.maddelerinin ihlaline ilişkin getirdiği bir delil bulunmamaktadır. O halde, çekişmenin giderilmesinde kira parasının ödenmesinde gecikme olup olmadığı hususu üzerinde durulması gerekmektedir. Dosya arasında mevcut bilgi ve belgelerden ve özellikle bilirkişi raporlarından, davacının kira parası ödemekte gecikmesi olduğu, hatta bir kısım kira parasını halen ödemediği sabittir.

Ne var ki, Borçlar Kanununun 288.maddesi gereğince kiracının, kira parasını ödemedeki temerrüdü sebebiyle kira aktinin feshedilebilmesi için kiralayanın, kiracıya 60 günlük bir süre vermesi, bu süre içinde birikmiş olan kira paraları ödenmediği takdirde mehlin sonunda akti feshedeceğini ihbar etmesi gerekir. Üstelik yapılacak fesih ihbarında, hangi aylara ait kira paralarının istendiğinin, istenilen kira paraları miktarının, ödemeler için verilen sürenin, verilen süre içinde kira parasının ödenmemesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin ve tahliye davası açılacağının da yazılması gerekir. Davalının, yasanın emredici hükmüne uygun işlem basamaklarını yerine getirmeden yaptığı fesih hüküm ve sonuç doğurmaz. Dolayısıyla, fesihte davalı taraf kusurludur.

Burada ayrıca zarar kavramı üzerinde durulması da gerekecektir. Zarar; bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmedir. Buna maddi zarar da denilir. Zarar, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayrımlardan biri de, menfi zarar – müspet zarar ayrımıdır. Müspet zarar, o sözleşme nedeniyle mal varlığına girmesi gereken bir miktar paranın girmemiş olması nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet (olumlu) zarar, daima ileriye dönük bir beklenti kaybıdır. Davada talep edilen kar kaybı ise, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde de akti kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kar kaybı açısından onu talep edenin malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Fakat kar kaybı isteyen taraf, kusurlu fesih yüzünden mal varlığındaki ilerde meydan gelecek çoğalmadan mahrum kalmıştır. Bu açıklamalara göre bir tanımlama yapmak gerekirse “kar kaybı” bir tarafın edimini tam olarak ifa etmemesi halinde karşı tarafın malvarlığının olması gereken durumu ile eylemli durum arasındaki maddi değer kaybıdır. Bu niteliği gereği de kar kaybı, farazi bir hesaplamaya dayanır. Mamelekin, gelecekteki çoğalması ihtimali burada nazara alınır; Fesih hadisesi, bu çoğalmaya engel olmuştur.

Zarar, menfi – müspet zarar ve kar kaybı zararına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, mahkemece yapılması gereken iş; davalı, yasanın öngördüğü amir hükümlere uymadan sözleşmeyi feshetmekte kusurlu olduğundan, sözleşmenin feshedildiği tarihten sözleşme ifa ile sonuçlansaydı bu süreye kadar geçecek dönemi kapsayan davacının kar kaybı zararını yöntemince bilirkişilere hesaplatmak, istemi alınacak ayrıntılı ve gerekçeli raporun sonucuna uygun olarak hükme bağlamak olmalıdır.

Değinilen bütün bu yönler bir yana bırakılarak, davanın yazılı bazı gerekçelerle reddedilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 26.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.