Esas No: 2017/591
Karar No: 2018/5456
Karar Tarihi: 07.06.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/591 E.  ,  2018/5456 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalılardan işv...ene ait işy...inde geçen çalışmalarının tespitine karar v...ilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar v...miştir.

Hükmün, davalılardan Kurum ve ...-... İnş.San.Tic.Ltd. Şti.vekill...i tarafından temyiz edilmesi üz...ine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin g...eği düşünüldü ve aşağıdaki karar v...ildi.

K A R A R

Dava, davacının 05/11/2008-30/04/2010 tarihl...i arasında (ara v...ilen kış dönemi haricinde) davalı işv...ene ait iş y...inde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, Dairemizin 03/03/2015 tarih 2014/4097 Esas ve 2015/4052 Karar sayılı Bozma ilamı üz...ine, davalılardan .... hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davacının davalı ... ... İnşaat, Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinde 08.11.2008 - 30.11.2008 tarihl...i arası 23 gün, 01.03.2009 - 19.10.2009 arası 289 gün, 01.02.2010 - 30.04.2010 arası 90 gün olmak üz...e toplam 402 gün çalıştığının tespitine karar v...ilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgel...den; davalı inşaat işy...inin 31/10/2008 tarihli yapı ruhsatında; yapının sahibinin ..., müteahhitin ise ... ... Inş. Taah. Tem. Güv. Turz. Elekt. Mim. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi olduğu, ... ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşme g...eğince, işin süresinin ruhsatın alınmasından itibaren 6 ay olduğu, villa inşaatının bodrum kat, zemin kat, 1. kat ve çatı katı olmak üz...e 4 kattan oluştuğu, davalı şirketin davacının hiç bir zaman şirket bünyesinde çalışmadığını iddia ed...ek, davacı ile ilgili istenen kayıtların mevcut olmadığını bildirdiği, davalı işy...inin yapı denetimini yapan .... Yapı Denetim Ltd. Şti. Tarafından düzenlenen ve inşaatın fotoğrafları bulunan dosyada; 14/07/2009 tarihli Denetim Bilgil...i Belgesinde; sıvaya hazır seviyenin %10 oranında olduğu, betonarmenin bittiği, duvar, sıhhi tesisat ve elektrik

tesisatlarının devam ettiğinin belirtildiği, 09/09/2009 tarihli Denetim Bilgil...i Belgesinde; sıvaya hazır seviyenin %20 oranında olduğu, iç sıvanın bittiğinin belirtildiği, 09/10/2009 tarihli Denetim Bilgil...i Belgesinde; sıvaya hazır seviyenin %20 oranında olduğu, dış cephe kaplamalarının devam ettiğinin belirtildiği, 10/11/2009 ve 10/12/2009 tarihli Denetim Bilgil...i Belgel...inde; sıvaya hazır seviyenin %20 oranında olduğu, dış cephe yapımının devam ettiğinin belirtildiği, 08/03/2010 ve 08/04/2010 tarihli Denetim Bilgil...i Belgesinde; sıvaya hazır seviyenin %20 oranında olduğu, inşaatta faaliyetin olmadığının belirtildiği, 11/05/2010 tarihli Denetim Bilgil...i Belgesinde; sıvaya hazır seviyenin %20 oranında olduğu, mantolamanın devam ettiğinin belirtildiği, davalı işy...inin 08/11/2008 tarihinde ... ... Inş. Taah. Tem. Güv. Turz. Elekt. Mim. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına 5510 sayılı Kanun kapsamına alındığı, ihtilaflı dönemde davacı adına davalı işy...inden bildirilen çalışmaların olmadığı, 20/10/2009-31/01/2010 ve 04/05/2010-28/02/2011 tarihl...i arasında dava dışı işy...inden yapılan bildiriml...inin bulunduğu, bir kısım bordro tanıklarının davacının 2008, 2009 ve 2010 yıllarında inşaat sezonunda çalıştığını beyan ettikl...i, inşaatta bekçi olarak çalıştığını beyan eden bir tane tanığın ise davacının çalışmadığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

1-Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddel...i bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi g...ektiği Yargıtay'ın ve gid...ek Dairemizin y...leşmiş içtihadı g...eğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgel...in işv...en tarafından v...ilip v...ilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işy...inin g...çekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu h... türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihl...i hususlarında tanık sözl...i değ...lendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı döneml...de işy...inde çalışmış ve işv...enin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işv...enl...in aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen göst...ilmelidir. Bu tanıkların ifadel...i ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya ......meyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda; davacının sıva, alçı ve boya işl...inde çalışması, davalı işy...inin yapı denetimini yapan....Yapı Denetim Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 09/09/2009 tarihli Denetim Bilgil...i Belgesinde; sıvaya hazır seviyenin %20 oranında olduğu, iç sıvanın bittiğinin belirtilmesi ve bir kısım bordro tanıklarının da davacının çalışmalarını doğrulamaları karşısında, davacının davalı inşaat işy...inde bir süre sıva işinde çalıştığının anlaşıldığı, ancak 2008 yılındaki çalışmalarının dosya kapsamında toplanan delill... ve tanık beyanlarının birbiriyle örtüşmemesi nedeniyle kanıtlanamadığı, .... Yapı Denetim Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 08/03/2010 ve 08/04/2010 tarihli Denetim Bilgil...i Belgel...inde; inşaatta faaliyetin olmadığının belirtilmesi karşısında davacının 2010 yılında var olduğunu iddia ettiği çalışmasının ispatlanamadığı, mevcut delill... karşısında davacının 2009 yılı inşaat dönemi olan 01/03/2009-19/10/2009 tarihl...i arasında çalıştığı anlaşılmaktadır.

2- Ayrıca, dava konusu olayda işv...enin kim olduğunun da çözülmesi g...ekmektedir.

İşv...enin kim olduğu ise, 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, hizmet akdine bağlı olarak çalıştırıldığı için sigortalı sayılan kişil...i çalıştıran g...çek veya tüzel kişil... ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işv...endir. İşv...en adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işv...en vekilidir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanununun 470 ve devamı maddel...inde tanımlanan es... sözleşmesinin bir türüdür. Es... sözleşmel...i taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme aktidir. Yüklenici yapımını üstlendiği es...i teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de teslim aldığı es...in bedelini ödemekle mükelleftirl.... Es... sözleşmel...inin bir nev’ini teşkil eden kat karşılığı inşaat sözleşmel...inde yüklenici inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine, imar durumuna, fen ve teknik ilkel...e uygun olarak yapıp arsa malikine eksiksiz teslim etmekle, arsa maliki de teslim aldığı es...in bedeli olarak tapuda pay devrini yapmakla yükümlüdürl....

Somut olayda; davalı inşaat işy...inin 31/10/2008 tarihli yapı ruhsatında; yapının sahibinin ..., müteahhitin ise ... ... Inş. Taah. Tem. Güv. Turz. Elekt. Mim. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şirketi olması, ... ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşme g...eğince işin süresinin ruhsatın alınmasından itibaren 6 ay olduğunun belirtilmesi, davalı işy...inin ... sicil numarası ile 08/11/2008 tarihinde davalılardan ... ... İnş. Taah. Tem. Güv. Turz. Elekt. Mim. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına Kanun kapsamına alınması karşısında işv...enin ... ... İnş. Taah. Tem. Güv. Turz. Elekt. Mim. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalılardan ...’ün işv...en sıfatı olmadığından bu davalı yönünden husumet yokluğundan davanın reddine karar v...mek ve davalı ... ... İnş. Taah. Tem. Güv. Turz. Elekt. Mim. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. yönünden ise davacının yaptığı işin niteliği, davalı işy...inde yapılan işin miktarı ve tanık beyanları karşısında 01/03/2009-19/10/2009 tarihl...i arasında çalıştığının kabulüne karar v...mekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, temyiz eden davalıların bu yönl...i amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenl...le BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...-... İnş.San.Tic.Ltd. Şti.'ne iadesine, 07/06/2018 gününde oybirliğiyle karar v...ildi.