Esas No: 2011/3201
Karar No: 2011/13254
Karar Tarihi: 26.10.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/3201 E.  ,  2011/13254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya malzeme sattığını, karşılığında fatura düzenlendiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bu kez teminat senedi düzenlenerek müvekkiline verildiğini, alışveriş nedeniyle müvekkilinin davalıdan 10.500,00 TL alacağının bulunduğu, alacağın tahsili için teminat bonosuna dayalı olarak davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40 oranında icra-inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının tek taraflı faturaya dayanarak alacak talebinde bulunamayacağını, davacının müvekkiline mal sattığını ve mal teslimini kanıtlaması gerektiğini, müvekkilinin aldığı mal karşılığı 999,00 TL ödemede bulunduğunu başkaca borcunun olmadığını belirterek davanın reddine ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, fatura içeriği emtianın davalıya teslim edildiği, davalı yanca faturada belirtilen borca karşılık icra takibinden sonra 16/02/2009 tarihinde banka aracılığı ile 999,00 TL'lik ödemede bulunulduğu, bunun dışında takibe konu borcun ödendiği yönünde herhangi bir belge ibraz edilemediği, davalı tarafından yemin teklif etme hakkının kullanılmayacağının belirtildiği gerekçesiyle davalının takibe vaki itirazının 9.699,26 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden takip tarihinden itibaren % 27’yi aşmamak koşulu ile artan ve eksilen oranlarda avans faizi yürütülerek devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, icra takibinden sonra 16/02/2009 tarihinde davalı tarafından davacıya ödenen 999,00 TL'nin infazda dikkate alınmasına ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle, malen kaydı bulunan bonodan dolayı mal verilmediğini davalının kanıtlayamamış olmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı tarafından icra takibinden sonra, itirazın iptali davasından önce yapılan ödemeler gözetilip dava tarihi itibari ile alacak miktarı saptanıp ve bu miktar üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken, ödemenin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınması şeklinde hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) sayılı bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) sayılı bentte açıklanan nedenle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 26.10.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996, 19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.