Esas No: 2023/19070
Karar No: 2023/18951
Karar Tarihi: 06.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/19070 E.  ,  2023/18951 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/163 E., 2023/559 K.

DAVA TARİHİ : 29.12.2014

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararının davacı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yeni ve değişik gerekçe ile yeni hüküm verildiğinden, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.Gönderme kararı üzerine Dairece yapılan temyiz incelemesi sonucunda İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda İlk Derece Mahkemesi kararının yeniden bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalıya ait Sahil Güvenlik Onarım Destek Komutanlığı Samsun işyerindeki gemi boyama atölyesinde boyacı olarak çalıştığını, çalıştığı işyerinin Günde Azami Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) kapsamındaki işlerden olduğunu ileri sürerek davacının bu Yönetmelik kapsamında olduğunun tespiti ile toplu iş sözleşmesi uyarınca hesaplanacak fazla çalışma ücretinin ve kısa çalışma primi alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının yaptığı işin Yönetmelik'te yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerden olmadığını, davacı ile ilgili yapılan tüm işlemlerin hukuka uygun olduğunu, davacının fazla çalışma alacağı ve kısa çalışma primi talep hakkının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 27.12.2016 tarihli kararıyla; davacının çalıştığı hangar tipi atölyenin dar mekan, iç mekan sayılamayacağı ve uygun havalandırma koşulları sağlandığından ilgili Yönetmelik kapsamında olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 07.11.2017 tarihli kararıyla; davacının belirtilen Yönetmelik kapsamında çalışıp çalışmadığı yönünden mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu alınan bilirkişi raporundan davacının kullandığı boya malzemesinin kurşun ve arsenik içermediği, boyama yapılan atölyenin dar bir mekan olmadığı ve sağlığa uygun havalandırma sisteminin bulunduğunun tespit edildiği, davacı vekilinin bahsettiği İş Sağlığı ve Genel Müdürlüğünün (İŞGÜM) konuya ilişkin 28.05.2015 tarihli en son ve önceki tarihli görüşleri de Yönetmelik çerçevesinde değerlendirildiğinde, davacının anılan Yönetmelik kapsamında çalışmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 23.10.2018 tarihli 2018/563 Esas 2018/22927 Karar sayılı ilâmıyla; davacının kullandığı her bir boya, astar malzemesinin insan ve çevre için zararlı, teneffüs edildiğinde ve deriye temas edildiğinde tehlikeli olduğu, deri ile temasında hassasiyet oluşturduğu, gözleri ve cildi tahriş edici olduğu, ayrıca ortamda bulunmasının zararlı etkilere yol açtığının dosyaya sunulan bilgi güvenlik belgelerinden anlaşıldığı, davacının çalıştığı işyerinin Yönetmelik kapsamında sayılması gerektiği ve fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacağının kabulü yönünde hüküm kurulması gerekirken davanın reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Direnme Kararı:

1. İlk Derece Mahkemesinin 07.03.2019 tarihli kararıyla bozma ilâmına karşı direnme kararı verilmiştir.

2. Direnme kararının davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.12.2021 tarihli kararıyla İlk Derece Mahkemesince ilk karar ile direnme kararında farklı değerlendirmeler yapıldığı belirtilerek Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile verilen yeni hüküm bulunduğu ve temyiz incelemesinin Özel Daire tarafından yapılması gerektiği gerekçesiyle dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı:

Dairemizin 27.04.2022 tarihli ve 2022/4817 Esas, 2022/5422 Karar sayılı kararıyla; İŞGÜM'ün 28.05.2015 ve 12.12.2018 tarihli kararında da sağlığa uygun olarak havalandırılmayan mekanlarda yapılan boyacılık, renkli baskı ve harf matbaacılığı (tipografi) işleri ibaresinin Yargıtay tarafından onaylanmış ve istikrarlı bir hâl almış olan yargı kararlarında belirtildiği üzere, kurşun ve arsenik bulunmasa bile bu işlerin yapıldığı işyerlerinin Yönetmelik kapsamında olduğu şeklinde anlaşılması gerektiği açıkça ifade edildiğinden, bozma ilâmına uyulması gerekirken yazılı gerekçe ile direnme kararı isabetsiz olduğu, Dairemizin 26.01.2021 tarihli ve 2020/4733 Esas, 2021/2301 Karar sayılı, aynı tarihli 2020/4731 Esas, 2021/2299 Karar sayılı, Yargıtay (kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.04.2019 tarihli ve 2019/3055 Esas, 2019/9717 Karar sayılı, 22.10.2018 tarihli ve 2018/14453 Esas, 2018/22752 Karar sayılı emsal kararlarında aynı işi yapan emsal işçilerin Yönetmelik kapsamına girdiğinin tespiti ile fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacaklarının kabulü yönünde verilen hükümlerin onandığı, davacının Yönetmelik kapsamında olduğunun tespiti ile talep edilen alacakların hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddinin hatalı olduğu gerekçesiyle ikinci kez hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 06.12.2022 tarihli kararı ile bilirkişi raporundaki hesaplama dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

E. Üçüncü Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 08.02.2023 tarihli 2023/740 Esas, 2023/1666 Karar sayılı kararı ile; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda Yönetmelik kapsamında bulunduğu belirlenen davacı işçinin fazla çalışma ücret alacağı, toplu iş sözleşmesinin 52 nci maddesinde yer alan primlerin fazla çalışma süreleri için ödenemeyeceği yönündeki düzenleme dikkate alınmaksızın hesaplandığı, kısa çalışma priminin günlük 7,5 saat veya daha az çalışılan saatler için hesaplandığı belirtilmiş ise de puantaj kayıtları ile bilirkişi raporundaki hesaplamalar karşılaştırıldığında, davacının günlük fiili çalışmasının tamamı için kısa çalışma primi hesaplanarak 7,5 saati aşan çalışmalar için de kısa çalışma primi hesaplandığı ve günlük 7,5 saati aşan fazla çalışma süresine isabet eden kısmının da fazla çalışma ücret alacağından mahsup edilmediği tespit edilmiş olup yapılan bu hatalı hesaplama nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

F. İlk Derece Mahkemesince Üçüncü Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozmaya uyularak aldırılan ek bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; davacının Yönetmelik kapsamında bulunmadığını ve hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu beyanla İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kısa çalışma primi ve fazla çalışma alacağının hesaplanması hususundadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, Yönetmelik hükümleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 33 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 39 uncu maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,Davalı İçişleri Bakanlığı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,06.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.