Esas No: 2015/4609
Karar No: 2016/3929
Karar Tarihi: 15.11.2016

**1. Ceza Dairesi         2015/4609 E.  ,  2016/3929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜM : TCK.nun 81/1,35/2, 29,63,54 ve 58. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'ın müşteki ..'ye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliğini tayin, cezayı azaltıcı haksız tahrik ve takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma kararına uyularak verilen hükümde düzeltme nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş, Mahkemenin suçun vasıflandırılmasına ilişkin kabul ve gerekçesi yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki vasfa ilişkin görüşe iştirak edilmemiş olup, ayrıca sanık müdafinin suç vasfına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında, mahkemenin sanık hakkında bu maddeyle yaptığı uygulamanın kanuna aykırı olduğu anlaşılmakta ise de; Bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün “Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK.nun 53/1-2-3.

maddelerinin tabikine” şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak heyetimizden sayın Başkan ... ile Üye ...'nın vasfa yönelik karşı oyu ile ONANMASINA, 15/11/2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.06.2014 tarih ve 2013/209 esas 2014/145 sayılı Kararı Dairemizin 15.11.2016 tarih 2015/4609 esas 2016/3929 sayılı Kararıyla sanık ...'ın olay tarihinde mağdur ...'ye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs etmek suretiyle 81/1, 35/2, 29. maddeleri 6 yıl hapisle tecziyesine dair kararının düzelterek onanmasına ilişkin bölümüne eylemin kasten yaralama suçu kapsamında kaldığından bahisle muhalifiz. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK.nun sistematiğine baktığımızda;

İnsan öldürme suçunun işlenmesini düzenleyen;

81. madde:

Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

madde 35:

(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Suç niteliğinin belirlenebilmesi, sanığın kastının saptanması ile mümkündür. Esasen failin iç dünyasını ilgilendiren kastının belirlenmesinde, failin dışa yansıyan, olay öncesi, olay sırası ve sonrasındaki davranışları ölçü olarak alınmalıdır. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, kasten öldürmeye kalkışma ve yaralama suçlarını birbirinden ayıran başlıca ölçüler;

../..

S/3

-fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve derecesi,

-failin cürümde kullandığı saldırı aletinin niteliği,

-atış veya darbe sayısı ile mesafesi,

-mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri,

-hedef seçme olanağının olup olmadığı, olayın akışı ve nedeni, failin işlemeyi kastettiği cürmün meydana gelmesine iradesi dışında engel bir nedenin olup olmadığıdır.

Tüm bu olgular olaysal olarak değerlendirilip sanığın kastı belirlenmelidir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi; 23.01.2013 gün ve 2012/5813 esas ve 2013/467 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; ....sanığın başkası ile ilişkisi olduğu gerekçesiyle, mağdurenin, eşi sanığı terk edip İstanbul iline gittiği, olaydan birkaç gün önce döndüğü, olay günü de sanığın, barışma ve cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurenin red cevabı vererek diğer odaya gitmesi üzerine sinirlenen sanığın bıçakla mağdureyi batın bölgesinden bir isabetle, ince ve kalın barsak, on iki parmak barsağı, omentum ve dalakta kesi nedeniyle yaşamsal tehlike geçirecek nitelikte yaraladığı, ciddi bir engel olmadığı halde eylemine kendiliğinden son vererek mağdurenin yanında oturup beklediği, mağdurenin ile evde bulunan dört ve sekiz yaşındaki iki küçük çocuğun bağırması üzerine bir müddet sonra komşuların ve emniyet güçlerinin eve gelerek mağdurenin hastaneye kaldırıldığı olayda; sanığın, aniden gelişen olayda, bıçağı bir kez vurduktan sonra engel durum olmadığı halde eylemine kendiliğinden son vermesi hususu dikkate alındığında, sanığın ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olmadığı, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre yaralama suçundan teşdiden cezalandırılması gerektiği halde, suç vasfının tayininde hataya düşülerek yazılı şekilde öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması' gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi; 24.12.2013 gün ve 2013/3716 esas ve 2013/8059 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Olay günü sanığın arkadaşıyla birlikte bulundukları düğünde konuşurlarken, mağdurun nişanlısının halay çektiği sırada sanığın ve arkadaşının, nişanlısına bakıp güldüklerini düşünen mağdurun sanığın yanına gelerek kime baktıklarını sorması ve küfretmesi üzerine çıkan kavgada sanığın mağduru bıçakla yaraladığı, yaraların 1 tanesinin toraksa nafiz olup hayati tehlike geçirmesine neden olduğu olayda;

Eylemin hareketli kavga ortamında kendisi de saldırıya maruz kalmış olan sanığın rastgele bıçak salladığı ahvalde meydana gelmiş olması, yaraların niteliği ve sanığın eylemine kendiliğinden son vemiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğu anlaşılmakla silahla kasten yaralama suçundan, TCK.nun 61.

../..

S/4

maddesindeki ölçütler esas alınarak üst sınıra yakın ceza tayin edilmesi gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde kasten öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

1. Ceza Dairesi; 24.12.2013 gün ve 2013/3811 esas ve 2013/8064 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Oluşa ve dosya kapsamına göre; mağdur ile suça sürüklenen çocuk arasında kız meselesi yüzünden husumet bulunduğu, olay günü karşılaştıklarında tartıştıkları, tartışmanın kavgaya dönüştüğü, kavga sırasında suça sürüklenen çocuğun mağduru tek bıçak darbesi ile batın bölgesinden bıçaklayarak midede kesi ile hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı olayda; sanığın engel sebep olmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi, kavga ortamında hareketli olan suça sürüklenen çocuğun hedef seçme imkanının olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde suça sürüklenen çocuğun eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının yaralama suçuna yönelik olduğu düşünülmesi suretiyle sanık hakkında kasten yaralama suçundan hüküm kurulması gerektiği, ancak; hükümde TCK'nun 61. maddesi gereğince temel ceza tayin edilirken, sonuca etkili olacak şekilde, alt sınırdan uzaklaşılarak, kasten yaralama suçundan hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurularak fazla ceza tayini' gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

1. Ceza Dairesi; 26.12.2013 gün ve 2013/3016 esas ve 2013/8164 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Sanığın olay günü kızkardeşine cinsel istismarda bulunan mağdurla konuşmak için kahvehaneden mağduru arkadaşı aracılığı ile dışarı çağırdığı, mağdurun 'konuşacak birşey yok' dediği, bunun üzerine sinirlenen sanığın mağduru bıçakla yaraladığı, yaraların 1 tanesinin toraksa nafiz olup hayati tehlike geçirmesine neden olduğu olayda; engel neden bulunmayışı, sanığın eylemine kendi isteği ile son vermiş olması, mağdurdaki yara sayısının fazla olmasına rağmen sadece toraksa nafiz yaranın iç organ tahribatı yapmadan hayati tehlike oluşturması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğu düşünülmeden yazılı şekilde suç niteliğinde yanılgıya düşülerek kasten öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

1. Ceza Dairesi; 26.112013 gün ve 2013/4314 Esas ve 2013/6924 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Dosya kapsamına göre; sanığın, bıçakla vurarak mağduru diyafram, sol böbrek ve dalak yaralanmasına, yaşamsal tehlike geçirmesine, ayrı ayrı organ işlevinin sürekli yitirilmesi niteliğinde splenektomi yapılmasına (dalağın çıkartılmasına), sol nefrektomi yapılmasına (sol böbreğin alınmasına) neden olacak şekilde yaraladığı olayda; sanığın eyleminin kasten yaralama olarak nitelendirilmesinde isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki (suç vasfının öldürmeye teşebbüs olduğuna ilişen) bozma düşüncesi benimsenmeyerek yaralamadan kurulan hüküm onanmıştır.

../..

S/5

1. Ceza Dairesi; 21.112013 gün ve 2012/4995 Esas ve 2013/6683 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Oluşa ve dosya içeriğine göre; suça sürüklenen çocuk Bilal ile mağdur Yakup’un aynı köylü olup uzaktan akraba oldukları, olay günü her ikisinin de yanında arkadaşları olduğu halde mahallede karşılaştıkları, suça sürüklenen çocuk Bilal'in mağdur Yakup'u yanına çağırması üzerine grupların tartışmaya başladığı, bunun üzerine çıkan kavgada suça sürüklenen çocuğun yanındakilerden aldığı bıçak ile sol meme altı bölgeden, toraksa nafiz olup pnömotoraks oluşturacak ve hayati tehlikeye neden olacak şekilde tek bıçak darbesiyle mağduru yaralayarak olay yerinden kaçtığı olayda; suça sürüklenen çocuğun hareketli kavga ortamında mağdurun özellikle vücudun bir bölgesini hedef alarak eylemini gerçekleştirdiğine dair delil bulunmaması ve engel bir durum olmamasına rağmen eylemine kendiliğinden son vermiş olması karşısında; öldürme kastını açığa çıkaran kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla, kasten silahla yaralama suçundan, ancak TCK.nun 61. maddesi uyarınca makul bir temel ceza belirlenmek suretiyle kasten yaralama suçundan hüküm kurulması yerine, suç vasfında hataya düşülerek, yazılı şekilde öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması, gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

1. Ceza Dairesi; 26.112013 gün ve 2011/7240 esas ve 2013/6915 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; ...sanığın mağduru, batına nafiz olup ince bağırsak, kalın bağırsak ve omentum yaralanmalarına neden olacak şekilde sol kasığının üzerinden tek bıçak darbesi ile yaraladığı, yaralanması nedeniyle mağdurun hayati tehlike geçirdiği olayda; hareketli kavga ortamında herhangi bir hedef seçmeden hareket eden sanığın eyleminin kasten yaralama suçu olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılması gerektiğine yönelen tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Yüksek Dairece; öldürmeye teşebbüs suçundan, yaralanma sonucu meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak suç vasfının belirlenmesinde tek kıstas olarak değerlendirilmesi, birbirine benzer olaylar sonucu meydana gelen yaralanmalarda ilk derece mahkemeleri tarafından eylemin nitelendirilmesinde güçlük yaşandığı gibi benzer olaylarda, verilen ceza miktarı açısından bazen çok büyük farklılıklar yaşandığı, adeta nitelikli yaralamayı kabul etmeyerek tüm nitelikli yaralamaların öldürmeye teşebbüs suçuna dönüştüğü durumu ortaya çıkmıştır. Bu durumun uygulama birliğinin sağlanmasında ortaya çıkardığı zorluk yanında yargıya olan güveni sarsmaktadır.

Somut olaya bakıldığında oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık ...'ın mağdur ...’da oluşturduğu 6 adet kesici alet yaralanmasından sol mandibula bölgesindeki yaralanmanın hayati tehlikeye neden olması, sağ uyluk arka kısımdaki yaralanmasınıın hayati tehlike oluşturmaması ve basit tıbbi bir müdahale ile giderilemiyecek düzeyde bulunması, diğer yaralanmalarının ise cilt ve ciltaltı kesisi

../..

S/6

olup hayati tehlike oluşturmadan basit tıbbi bir müdahale ile giderilebilecek düzeyde bulunmaları, eylemin kavga ortamında gerçekleşmesi, sanığın eylemine devam etme olanağı varken devam etmemesi, taraflar arasında önceye dayalı husumetin bulunmaması, iç organlarda herhangibir yaralanma bulunmaması ve yaralanmanın niteliği, oluşan zarar ve tehlikenin boyutu gözetildiğinde sanığın mağdura yönelik eyleminin “Kasten Silahla Yaralama” suçu kapsamında bulunduğu ve 5237 sayılı TCK.nun 61. maddesindeki kıstaslara göre yazılı şekilde teşdiden ceza tayini gerektiği gözetilmeksizin suç vasfında hata yapılması sonucu eyleminin 81/1, 35/2, 29. maddelerinden öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğundan bahisle verilen hükmün onanmasına dair çoğunluk görüşüne katılmadığımızı belirtir muhalefet görüşümüzdür.

... ...

Muhalif Başkan Muhalif Üye