Esas No: 2018/14504
Karar No: 2018/26173
Karar Tarihi: 04.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/14504 E.  ,  2018/26173 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı idareden ihale ile iş alan firmalar nezdinde 8 yıldan beri asfalt ve tarla mücadele işlerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığını, asfalt işlerini yaz aylarına isabet eden ve "asfalt sezonu" olarak tanımlanan işlerde ve karla mücadele işini de kış aylarına isabet eden ve karın yoğun olduğu aylarda gerçekleştirdiğini, mevsimlik işlerde çalışan işçilerin iş akitlerinin mevsim sonunda sona ermeyip gelecek mevsime kadar askıda kaldığını, işvereninin makul süre içinde işe başlatmadığı gibi fesih sebebini açık ve kesin şekilde bildirmediğini, ... 17. İş Mahkemesinin 30/12/2011 gün ve 2011/221-1664 esas ve karar nolu kararı ile ... ile yüklenici firmalar arasındaki sözleşme ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının ilk işe giriş tarihinden itibaren ... işçisi olduğunun tespitine karar verildiğini, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 12/06/2012 gün ve 2012/20553-20652 esas ve karar no'lu kararı ile onanmak sureti ile kesinleştiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında herhangi bir iş akdi bulunmadığını ve hizmet akdinin askıya alındığı iddiasının da yerinde olmadığını, iş akdinin ihale uhdesinde kalan yüklenici firma tarafından eylemli olarak feshedilip edilmediğinin araştırılmasının ve 1 aylık sürenin buna göre belirlenmesinin gerekli olduğunu, asfalt sezonunun mevsim durumuna göre Mayıs-Haziran ayında başlayıp kasım-aralık aylarında sona erdiğinin bildirildiğini ve davacının arkadaşlarının işe davet edildiği iddiası göz önüne alındığında davacının çağrılmamasıyla iş akdinin işveren tarafından feshedildiğinin kabulü gerektiğinden çağrılmadığı tarihten itibaren 1 aylık sürenin geçmiş olması halinde 1 aylık hak düşürücü sürenin geçtiğinin kabulünün gerekli olduğu savunması ile davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlar ve yapılan yargılama neticesinde davacının mevsimlik işçi olarak en son 16/11/2012 tarihinde çalıştığı, mevsimlik işçilerin 2013 yılı haziran ayının başından itibaren çalışmaya başladıklarının kabulü halinde, bu tarihten itibaren dava harç tarihi 31/07/2013 tarihine kadar 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20/1. Maddesindeki 1 aylık hak düşürücü süre geçtiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Her ne kadar davacı muvazaa tespitine yönelik kesinleşmiş mahkeme kararının bulunduğu gerekçesiyle işe iade davasını sadece Karayolları Genel Müdürlüğüne yöneltmiş ise de dosyaya sunulan kesinleşmiş mahkeme kararına konu hizmet alım sözleşmesi ile eldeki davada tartışılan fesih tarihinde yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmesinin farklı dönemlere ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının daha önce muvazaa iddiasına dayalı olarak açtığı tespit ve alacak davası sonucunda verilen kararda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğunun kabul edildiği ve bu kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği gerekçesiyle, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ise de, kesinleşmiş yargı kararına konu olan önceki hizmet alım sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gereklidir.

Bu itibarla Dairemiz uygulamasına göre davacıya süre verilerek fesih tarihinde yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan alt işverenin davalı sıfatı ile davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanıp alt işveren yönünden deliller toplandıktan sonra işin esasına girilmesi gerekir iken taraf teşkili sağlanmaksızın hak düşürücü süre yönünden davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır.

Kabule göre de davacının işe başlatılmayarak iş akdinin feshedildiği iddiası nedeniyle 2013 yılı haziran ayında mevsimlik işçilerin işe başlatılması konusunda ilan yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ilan tarihi ve o ay işe başlatılan mevsimlik işçilerin işe başlama tarihlerinin bu yöndeki SGK kayıtları da temin edilerek belirlendikten sonra davanın süresinde açılıp açılmadığının değerlendirilmesi gerekir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.