Esas No: 2016/6112
Karar No: 2016/23785
Karar Tarihi: 17.11.2016

**12. Hukuk Dairesi         2016/6112 E.  ,  2016/23785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vasisi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçlu tarafından icra mahkemesine yapılan başvuruda haciz konusu ... parsel (eski 1673 parsel) sayılı taşınmaza ilişkin meskeniyet şikayeti ileri sürülmüş, mahkemece kesin süre içerisinde gider avansı yatırılmadığından bahisle istemin usulden reddine karar verilmiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun .... maddesine göre; mevkuf veya mahkumlara ait tebliğlerin yapılmasını, bunların bulunduğu müessese müdür veya memuru temin eder.

İİK.nun 54. maddesinde ise; "Mümessili olmayan bir tutuklu veya hükümlü aleyhine takipte, mümessil tayini vesayet makamına ait olmadıkça, icra memuru bir mümessil tayin etmesi için kendisine münasip bir mühlet verir ve takibi bu sürenin bitmesine bırakır. Bu mühlet içinde temsilci tayin edip bildirmeyen tutuklu veya hükümlü hakkında takibe devam olunur" hükmü yer almaktadır.

Somut olayda ....02.2013 – 27.08.2013 tarihleri arasında tutuklu olarak bulunan borçluya şikayet konusu ... parsel numaralı taşınmaza ilişkin İİK’nun 103.maddesi uyarınca çıkartılan davetiyenin ....05.2013 günü İİK’nun 54/....maddesi dikkate alınmadan Tebligat Kanunu’nun .... maddesi uyarınca usulsüz tebliğ edildiği, kıymet takdiri tebliği üzerine gelen borçlunun şikayetinin süresinde olduğu görülmüştür.

6100 sayılı HMK'nun 114/g maddesinde gider avansı, dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 115/.... maddesinde ise; "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Aynı Kanunun 120. maddesinde ise; "Davacı, yargılama harçları ile her yıl ............'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” düzenlemesi yer almaktadır.

Mahkemece eksik olduğu anlaşılan gider avansının tamamlattırılması için HMK'nun 120/.... maddesi gereğince verilecek iki haftalık kesin süre ile birlikte gider avansının neye ilişkin olduğu net olarak belirlenmeli ve muhataba avansın yatırılmamasının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Bu süre içerisinde dava şartı noksanlığı giderilmezse, ancak o takdirde dava, usulden reddedilmelidir.

Somut olayda, borçlu şikayet dilekçesi ile birlikte 07.07.2014 tarihinde 120 TL gider avansını yatırmış, mahkemece ........2014 tarihli duruşmada keşif yapılmasına karar verilerek, “...” nolu ara karar ile fen bilirkişileri için ayrı ayrı 150’şer TL, inşaat bilirkişileri için ayrı ayrı 250’şer TL ücret takdir edilmiş, gider avansından karşılanmayan kısmın tamamlanması için borçluya iki haftalık kesin süre verilmesine ilişkin karar, duruşmada hazır olan borçluya ihtar edilmiş ise de, bilirkişilerin sayısı ve dosyadaki mevcut avans dikkate alınmadan keşif için eksik kalan avans miktarı net olarak belirlenmediğinden söz konusu ihtar usule uygun değildir. Mahkemece bu defa 31.03.2015 tarihli duruşmada alınan “...”nolu ara karar ile eksik avansın 250 TL olarak tespiti ile duruşmada hazır olmayan borçluya, avansı tamamlaması için iki haftalık kesin süre verilmiş ve yatırılmamasının sonuçları yazılmış ise de, söz konusu muhtıranın da ....04.2015 günü borçlunun “hapiste hükümlü” olduğundan bahisle Tebligat Kanunu’nun .../.... maddesi uyarınca yapıldığı, bu hali ile de muhtıraya ilişkin tebligatın usulsüz olduğu, gelinen aşamada ise bir yıldan fazla hapis cezası ile mahkum edilen borçlunun kısıtlanarak ...’un vasi olarak atandığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, hükümlü olan borçlunun vasisine, eksik avansı tamamlaması için usulüne uygun ihtar yapıldıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde usulsüz ihtar tebliği dikkate alınarak şikayetin usulden reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlu vasisinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, .../.../2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.