Esas No: 2019/14819
Karar No: 2022/14855
Karar Tarihi: 19.10.2022

**8. Ceza Dairesi         2019/14819 E.  ,  2022/14855 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması

HÜKÜM : Düşme

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Sanık hakkında mağdure ... 'ya karşı çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hükme yönelik katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Dosyada mevcut nüfus kaydına göre, olay tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin herhangi bir cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın koruma altında bulunduğu ... Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'ne bağlı çocuk sitesine ait bakım evi yetkililerine haber vermeden 02.06.2014 günü sabah saatlerinde okula gitmek üzere diğer mağdurelerle birlikte çıkıp, sanık ile buluşarak sanığın evine gittiği, kurum yetkilisi müşteki ...'un ihbarı üzerine yapılan soruşturma neticesinde 3 gün sonra, 05.06.2014 tarihinde Emniyet ekibi tarafından sanığın evinden alınarak kuruma tekrar yerleştirildiği olayda; dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/14-307 Esas 2015/8 sayılı Kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdurenin kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak suça sanık tarafından gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rıza hukuken geçerli sayılmadığından, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nın 109/1,3-f. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde şikayet yokluğundan düşme kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321 maddesi gereğince BOZULMASINA,

2- Sanık hakkında mağdureler ... ve ...'a karşı çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hükümlere yönelik katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

a) Olay tarihinde 15 yaşını doldurmuş olan ve koruma altında bulundukları ... Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'ne bağlı çocuk sitesine ait bakım evi yetkililerinin bilgisi dışında evi terk eden mağdureleri cebir, tehdit veya hile kullanmaksızın, mağdurelerin ailelerini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin 02.06.2014 ihbar tarihinden, mağdurelerin kolluk güçlerince bulunduğu 05.06.2014 tarihine kadar evinde tutan sanığın eyleminin her bir mağdureye karşı ayrı ayrı 5237 sayılı TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde şikayet yokluğundan düşme kararları verilmesi,

b) Kabul ve uygulamaya göre de;

Dairemizin 2020/2463 Esas sayılı dosyasında 01.10.2020 tarihli kararla, somut norm denetimi yoluyla iptal istemli başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 gün ve 2020/81 Esas, 2021/4 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin "01.01.2020 tarihi itibariyle... hükme bağlanmış ve kesinleşmiş dosyalarda .... basit yargılama usulü uygulanmaz" bölümündeki "hükme bağlanmış" ibaresinin Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinde suçun kanuniliği ve cezanın kanuniliği güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7/1. maddesinde de aynı güvencelere yer verilerek "lehe kanunun uygulanması ilkesi" benimsenmiştir.

Maddi ceza hukukuna ilişkin hükümler içeren basit yargılama usulünün "hükme bağlanmış dosyalarda" uygulanmasını engelleyen 5271 sayılı CMK.nın geçici 5. maddesinin (d) bendindeki "hükme bağlanmış" ibaresinin basit yargılama usulü yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle temyiz davasına konu dosyalarda lehe hükümler içeren CMK.nın 251/3. maddesinin uygulanması imkanının doğması ve bu konuda mahkemesince yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 19.10.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.