Esas No: 2012/15820
Karar No: 2012/21812
Karar Tarihi: 11.10.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/15820 E.  ,  2012/21812 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının davalı şirkette 01.12.2005-30.6.2011 tarihleri arasında uzman saha teknisyeni olarak çalıştığını, teknik destek hizmetlerinin dış hizmet temini yoluyla alınması ve görev tanımına uygun boş kadro bulunmaması gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gibi feshin son çare olması ilkesine de işverence uyulmadığını ... sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilerek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının görev tanımına giren işlerin işletmesel kararla sonlandırılması ve teknik desteğin dış hizmet yoluyla temin edilmesine karar verilmesi sebebiyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanun'unun 17. ve 18. maddeleri uyarınca 30.06.2011 tarihinde geçerli sebeple feshedildiğini, davacının değerlendirilebileceği boş bir kadro olmaması sebebiyle feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin işletmesel karar uyarınca oluşan iş gücü fazlalığına bağlı olarak feshin son çare olması ilkesine uygun şekilde geçerli sebeple feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkânlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre, davacının teknik destek saha elemanı olduğu ve davalı tarafından saha teknik destek işlerini dışarıdan temin etme yolunda işletmesel karar alındığı, davacının da iş sözleşmesinin bu karar kapsamında iş gücü fazlalığı olduğu gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece davacının iş sözleşmesinin işletmesel karar uyarınca oluşan iş gücü fazlalığına bağlı olarak feshin son çare olması ilkesine uygun şekilde geçerli sebeple feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de karara dayanak alınan bilirkişi raporu yetersiz olup hükme esas alınabilecek nitelikte değildir. Bu sebeple aralarında insan kaynakları ile işletme ekonomisi alanlarında uzman olan bilirkişilerin de bulunduğu bilirkişi heyetiyle birlikte işyerinde keşif yapılıp konuyla ilgili bütün kayıt ile belgeler incelenerek yeniden bilirkişi raporu alınması ve özellikle işletmesel kararın davacının iş gücüne ihtiyacı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, davacının mevcut veya makul süreli bir eğitimle kazanabileceği özellikleri itibariyle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı, varsa bu konuda işverence işçiye teklif yapılıp yapılmadığı ve bu bağlamda işverence feshe son çare olarak bakılıp bakılmadığı hususlarının açıklığa kavuşturularak hüküm kurulması gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Bozma sebebine göre de, sair temyiz sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.