Esas No: 2012/411
Karar No: 2012/1144
Karar Tarihi: 27.02.2012

**15. Hukuk Dairesi         2012/411 E.  ,  2012/1144 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ile fer'i müdahil vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, haksız olarak kesildiği ileri sürülen gecikme tazminatı ve sözleşme dışı imalât bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ve fer'i müdahil vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve fer'i müdahil vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı ile davalı arasında imzalanan 12.07.2006 tarihli sözleşmeyle davacı yüklenici ...-...Köyü İçme Suyu İnşaatı işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 9.2.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Sözleşme kapsamındaki işlerle ilgili kesin hakediş 20.02.2008 tarihinde düzenlenmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesi yollamasıyla 40. maddesinin (a) bendi onikinci fıkrasında yüklenicinin hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen .... dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesi yapılmıştır. Şartnamenin bu hükmü delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkeme ve Yargıtayca kendiliğinden gözetilir. Ceza kesintisiyle ilgili kesin hakedişe yapılan itiraz hakedişe itiraz dilekçesi eklenmediği gibi itiraz kaydında itiraz dilekçesinden de bahsedilmediğinden usulüne uygun itiraz yapılmamış olması sebebiyle kesin hakedişte yapılan kesinti kesinleşmiştir.

Bu durumda haksız yapıldığı ileri sürülen gecikme cezası kesintisi ile ilgili istemin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

Davacı yüklenici idarenin talimatıyla proje dışına çıkılarak ... yerine ... boru döşenmesi su deposunun projede öngörülenden daha büyük imâl edilmesi nedeniyle fazla imalât yapıldığı ileri sürülerek bunların bedelini de talep etmiştir. Davalı iş sahibi ihale evrakı, proje, metraj özeti ve pursantaj cetvelinde su deposunun 100 m3 olup burada yapılan fazla imalât bulunmadığını, borunun cinsinin de işin ihaleye çıkması ve davacı yüklenicinin teklif vermesinden önce yaklaşık maliyet aşamasında değiştirildiğini ve yüklenicinin bunları bilerek teklif verdiğini ve sözleşmesini imzaladığını ileri sürmüştür. Bilirkişi raporuna karşı da davalı aynı itirazlarını ısrarla tekrarlamasına rağmen mahkemece ihale evrakı ve ekleri ile projeler getirtilerek ek rapor alınmadan dava sonuçlandırılmıştır.

Davalı yanca bilirkişi raporuna itiraz edildiği ve itirazları teknik nitelikli olduğundan, mahkemece hükme esas alınan raporu veren kuruldan hukukçu bilirkişi çıkartılıp teknik bilirkişiden temyiz aşamasında dosyaya kazandırılan ihale dosyası ve tüm ekleriyle projeleri de inceleyip ... boru yerine ... boru yapımının ihaleye çıkmadan önce değiştirilip değiştirilmediği, davacı yüklenicinin boru cinsiyle ilgili değişikliği bilerek ihaleye katılıp katılmadığı ve yine ihale evrakı ile projesine göre su deposunun hacminin kaç m3 olduğu, gerek boru cinsinin değiştirilmesi gerekse su deposu ile ilgili davacı yüklenicinin fazla imalât olup olmadığı konusunda itirazları da karşılayacak biçimde gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile kısmen kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ve fer'i müdahilin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalı ve feri müdahile geri verilmesine, 27.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.