Esas No: 2021/16487
Karar No: 2021/19458
Karar Tarihi: 22.11.2021

**2. Ceza Dairesi         2021/16487 E.  ,  2021/19458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İlk derece mahkemesince, sanığın konut dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı TCK’nın 116/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf talepleri üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince davanın yeniden görülmesine karar verilerek, duruşma açılıp ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak sanığın konut dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı TCK’nın 116/1, 119/1-c, 62/1 ve 51. maddeleri uyarınca erteli 10 ay hapis cezası ile mahkumiyetine hükmedildiği anlaşılmakla, hükmün temyizi kabil olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK’nın 288. maddesinin “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” ve aynı Kanun’un 294. maddesinin ise; “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.” şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, sanığın 05/04/2018 tarihli temyiz dilekçesinde herhangi bir sebep göstermediğinin anlaşılması karşısında, sanığın temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE, 22/11/2021 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalif Üye

...

KARŞI OY:

Sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi olan Kemer 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/12/2017 tarihli kararı ile TCK’nın 116/1, 62. maddeleri uyarınca verilen 5 ay hapis cezasının sanık ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince davanın yeniden görülmesine karar verilerek yapılan duruşma sonucu ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak sanık hakkında TCK’nın 116/1, 119/1-c ve 62. maddeleri uyarınca erteli 10 ay hapis cezasına hükmedilmiş, karar sanık tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz sınırı bakımından nitelikli hallerin gözetileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı için TCK’nın 116/1. maddesinde düzenlenen gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma suçu için öngörülen hapis cezasının üst sınırının esas alınması gerektiği, üst sınırı iki yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin ilk derece mahkemesinin kararındaki cezayı artıran bölge adliye mahkemesinin kararlarının temyiz edilemeyeceğini düşündüğümüzden sanığın temyiz isteminin CMK’nın 286/2-d maddesi uyarınca reddine karar verilmesi yerine hükmün temyizi kabil olduğu yönündeki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır. Şöyle ki;

5271 sayılı CMK`nun “Temyiz” başlıklı 286. maddesi;

“(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

d) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin suç niteliğini değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararlarını değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

f) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine veya istinaf başvurusunun reddine dair kararlar,

h) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.” şeklinde düzenlenmiş iken;

28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 78. maddesiyle ikinci fıkranın (d) bendinde yer alan “suç niteliğini değiştirmeyen” ibaresi “her türlü” şeklinde değiştirilmiş; (f) bendinde yer alan “bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile” ibaresi metinden çıkarılmış, aynı fıkranın (c), (e) ve (g) bentleri ise;

“c) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları”

“e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları”

“g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu değişiklikler sonrasında, CMK`nun 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi “Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları”, aynı fıkranın (f) bendi ise “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları” hâlini almıştır.

05.08.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanunun 20. maddesiyle, CMK’nun 286. maddesinin ikinci fıkrasına (b) bendinden sonra gelmek üzere “c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,” bendi eklenmiş, diğer bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi sonucunda CMK`nun 286. maddesi;

“(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) (Ek: 20/7/2017 - 7035/20 md) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

d) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

f) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

h) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

ı) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.” şeklinde değiştirilmiş,

CMK’nın 286/2-d. maddesindeki istisnaya ilişkin önceki düzenleme, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararının istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesinin mahkumiyet kararı vermesi halinde de temyiz yolunun kapalı olmasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 15/02/2019 tarihili R.G’de yayımlanan 27/12/2018 tarihli ve 2018/71 Esas, 2018/118 Karar sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine 28/02/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 20/02/2019 tarih ve 7165 sayılı Yasanın 7. maddesi ile iptal gerekçesi doğrultusunda yeniden düzenlenerek;

d) İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları”

Temyiz edilemez.” şeklinde son halini almıştır.

6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik öncesi bu madde “sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararlarının” temyiz edilemeyeceği şeklindeydi. 6545 sayılı yasa ile sulh ceza mahkemeleri kaldırılıp yerine sulh ceza hâkimlikleri kurulunca, maddedeki “sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlar” ibaresi çıkarılarak yerine daha önce sulh ceza mahkemesinin görevine giren ceza miktarı ilave edilmiştir. 5235 sayılı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görevleri ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesine göre, iki yıla kadar hapis cezası ve bunlara bağlı adli para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adli para cezaları ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması sulh ceza mahkemesinin görevindeydi.

Temyiz edilebilirlik açısından önemli olan, ilk derece mahkemesinin hükmettiği sonuç ceza miktarı değil, o suç için kanunda öngörülen hapis cezasının üst sınırıdır. Üst sınır iki yıl (iki yıl dahil) veya daha az hapis cezası olmalıdır. Üst sınırı iki yıl veya daha az hapis cezası gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin ilk derece mahkemesinin verdiği kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesinin verdiği her türlü karar (İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç) temyiz edilemez. Üst sınırın belirlenmesinde cezadan indirim yapılmasını gerektiren hafifletici sebepler ile cezadan artırım yapılmasını gerektiren ağırlaştırıcı sebeplerin dikkate alınmaması gerektiğini düşünüyoruz. Kanun koyucu tarafından öngörülebilecek olan bu konuda açık bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle cezayı artıran veya azaltan nedenler dikkate alınmaksızın temel cezanın esas alınması gerekir.

Kanun koyucu cezayı artıran veya azaltan nedenlerin dikkate alınmasını istediği hususlarda açıkça düzenleme yapma yoluna gitmektedir. Nitekim mahkemelerinin görevinin belirlenmesine ilişkin 5235 sayılı Yasanın 14. maddesinde; mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırının göz önünde bulundurulacağını açıkça düzenlendiği gibi, zamanaşımına ilişkin TCK’nın 66. maddesinin 3. fıkrasında da dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde vurgulamıştır. Temyiz sınırı bakımından nitelikli hallerin gözetileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı için kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırının esas alınması daha uygun olacaktır.

Kural olarak üst sınırı iki yıl veya daha az hapis cezası gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin olarak ilk derece mahkemesinin verdiği kararlar hakkında bölge adliye mahkemesinin istinaf incelemesi sonucu verdiği kararlar temyiz edilemez. Üst sınırı iki yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin ilk derece mahkemesinin kararındaki cezayı artıran, eksilten, hapis cezasını adli para cezasına çeviren veya mahkumiyet kararı yerine ceza verilmesine yer olmadığına, düşmeye veya beraate karar veren bölge adliye mahkemesinin kararları temyiz edilemez. Örneğin, TCK’nın 116/1. maddesinde tanımlanan gündüz vakti konut dokunulmazlığını bozma suçu için altı aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Üst sınır iki yılı aşmadığı için; ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararının istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesince cezanın artırılması, eksiltilmesi veya beraat, düşme ya da ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi durumlarında temyiz yolu açık değildir. Ancak konut dokunulmazlığını bozma suçu gece vakti işlenmişse bu suç için TCK’nın 116/4. maddesinde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü ve cezanın üst sınırı iki yılı aştığından TCK’nın 116/4. maddesi uyarınca kurulan hüküm bu bent kapsamına girmeyecek ve diğer bentlere göre sorun çözülecektir.

Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi doğrultusunda bu kurala bir istisna getirilmiştir. Buna göre, ilk derece mahkemesinin ceza verilmesine yer olmadığına, düşmeye veya beraate karar vermesi üzerine istinaf incelemesi yapan bölge adliye mahkemesinin ilk kez mahkumiyet karar vermesi ve verilen bu mahkumiyet kararının CMK’nın 272/3. maddesi uyarınca kesin nitelikte olmaması halinde temyiz yolu açık olacaktır. Örneğin; ilk derece mahkemesinin TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama suçundan verdiği beraat kararının istinaf edilmesi üzerine, istinaf mahkemesinin ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak TCK’nın 86/2. maddesi uyarınca 4 ay hapis cezasına hükmetmesi halinde karar temyize tâbi olacaktır. Ancak seçimlik cezalardan adli para cezası seçilerek 2.400,00 TL adli para cezasına hükmetmesi halinde ise karar CMK’nın 272/3. maddesi uyarınca kesin nitelikte olduğundan temyize tâbi olmayacaktır. (...,...,..., Yargıtay Kararları Işığında Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, 2. baskı, 2020, Ankara, Adalet yayınevi, s.343 vd)

Yukarıda açıklanan nedenlerle, üst sınırı iki yıl veya daha az hapis cezası gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin olarak ilk derece mahkemesinin verdiği kararlar hakkında bölge adliye mahkemesinin istinaf incelemesi sonucu verdiği her türlü karar (İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç) temyiz edilemez. Kanun koyucunun amacı madde metninin ilk halinde olduğu gibi sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararlarının” temyiz edilemeyeceği şeklinde olup 6545 sayılı yasa ile sulh ceza mahkemeleri kaldırılıp yerine sulh ceza hâkimlikleri kurulunca, maddedeki “sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlar” ibaresi çıkarılarak yerine daha önce sulh ceza mahkemesinin görevine giren ceza miktarı ilave edilmiştir. Temyiz sınırı bakımından nitelikli hallerin gözetileceğine dair bir düzenleme bulunmadığı için kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırının esas alınması gerektiği, üst sınırı iki yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin ilk derece mahkemesinin kararındaki cezayı artıran bölge adliye mahkemesinin kararlarının temyiz edilemeyeceğini düşündüğümüzden sanığın temyiz isteminin CMK’nın 286/2-d maddesi uyarınca reddine karar verilmesi yerine hükmün temyizi kabil olduğunu kabul eden sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.