Esas No: 2018/109
Karar No: 2018/7880
Karar Tarihi: 27.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/109 E.  ,  2018/7880 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İLK DERECE

MAHKEMESİ :. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; davacının davalı asıl işveren Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş bünyesinde 21.09.2007-01.06.2013 tarihleri arasında acil tıp teknisyeni olarak çalıştığını, aynı tarihte yaptığı iş ve çalışma şartları aynı kalmak üzere, bu defa asıl işveren Erdemir T.A.Ş'nin alt işvereni ...bünyesinde çalışmaya başladığını, ancak iş sözleşmesinin "...10/04/2016 tarihinde ihalenin sona ermesi nedeniyle bağlı bulunduğunuz işyerinin kapatılacağı ve bu nedenle 10/04/2016 tarihi itibariyle iş akdinizin sona ereceği hususunu tarafınıza bildiririz." gerekçesi ile davalı ...Ş. tarafından feshedildiğini, feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını, zira davacının çalıştığı işyerinin kapatıldığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, her iki davalı bünyesinde de sağlık personeli ve doktorların çalışmaya devam ettiklerini, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı bulunduğunu, 02/03/2013 tarihinde davalılar Erdemir T.A.Ş. ile ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. arasında imzalanan protokolün 2. maddesinde; Erdemir bünyesinde çalışmakta iken her türlü tazminat ve alacakları kendisine ödenerek, iş ilişkisi tümüyle tasfiye edilen işçilerden, firmada çalışacak olanların haklarında herhangi bir kısıtlama yapılmayacağını, bu çalışanların Erdemir bünyesinde çalışmakta iken aldıkları ücret ve sosyal haklarının aynen korunacağının düzenlenmiş olduğunu, buna karşın davacının ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş.'ye geçtikten sonra Erdemir bünyesinde çalışmaktayken aldığı ücret ve sosyal haklardan yararlandırılmadığını, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2014/9435 esas ve 2014/16214 karar sayılı 18/04/2014 tarihli ilamı uyarıca Erdemir T.A.Ş. ile ... Medikal Sağlık Tur. A.Ş. arasında kurulan alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, davacının asıl işverenin Erdemir T.A.Ş olduğunu, davalıların eşit işlem yapma ilkesine aykırı hareket ettiğini beyanla; feshin geçersiz olduğunun tespitine ve davacının asıl işverene ait işyerinde işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş vekili ; davalı şirket tarafından alınan 19.02.2013 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile, şirket bünyesinde verilmekte olan işyeri hekimliği ve diğer sağlık hizmetlerinin, haricen hizmet satın almak suretiyle sağlanmasına karar verildiğini, bu doğrultuda yapılan ihale sonucu 02/05/2013 tarihinde davalılar Erdemir T.A.Ş ile ... Medikal Sağlık Turizm A.Ş firması arasında 'Sağlık Hizmet Alımı Sözleşmesi' imzalandığını, bu tarihten itibaren sağlık hizmetlerinin diğer davalı firma tarafından sağlanacak olması nedeniyle, müvekkili şirketin diğer birimlerinde niteliklerine uygun pozisyonlarda değerlendirilme imkanı bulunan sekiz işçi dışındaki tüm Sağlık Müdürlüğü çalışanlarının iş sözleşmesinin feshedildiğini, acil tıp teknisyeni olarak görev yapan davacının iş sözleşmesinin de bu kapsamda "işin işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle" feshedildiğini, fesih sırasında davacının tüm yasal haklarının noksansız ödendiğini, iş sözleşmelerinin bu nedenle feshedilen işçilerden bir kısmının fesih işlemi gerçekleştikten sonra gerek iş tecrübesi ve şirket deneyimi gerekse istihdam ihtiyacı ve benzeri nedenlerle diğer davalı ... firması tarafından işe alındığını, müvekkili şirket ile diğer davalı ... şirketi arasında imzalanan Sağlık Hizmet Alımı Sözleşmesinin muvazaalı olmadığını, müvekkili şirket ile iş ilişkisi sona erdikten sonra diğer davalı firmada çalışmaya başlayan işçilerin hiçbirinin ücret ve diğer sosyal haklarının kısıtlanmadığını, demir çelik üretimi ile iştigal eden ve çok tehlikeli işler kapsamında faaliyet gösteren müvekkili şirketçe değişen mevzuatlar doğrultusunda artan işveren yükümlülüklerini ifa hususunda uzman bir Ortak Sağlık Güvenlik Biriminden sağlık hizmeti alınmasında muvazaalı bir durum bulunmadığını, Kdz Ereğli 1. İş Mahkemesinin emsal gösterilen 2013/345 esas ve 2014/125 karar sayılı ilamının davacı yönünden bağlayıcı olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Turizm A.Ş. vekili; davacının diğer davalı Erdemir T.A.Ş. şirketinde çalışmakta iken müvekkili şirket ile diğer davalı Erdemir şirketi arasında işyeri hekimliği ve diğer sağlık hizmetlerinin sağlanması amacı ile aktedilen 02/05/2013 tarihli Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesi doğrultusunda işe alınarak istihdam edilmeye başlandığını, müvekkili şirket yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona ermesi üzerine diğer davalı Erdemir şirketinin yeniden bir ihale düzenlediğini ve ihale sonucunda başka bir firma ile anlaşma imzalandığını, müvekkili şirketin söz konusu işçileri başka bir işyerinde değerlendirme imkanı bulunmaması sebebiyle bütün işçilerin iş sözleşmelerini feshetmek zorunda kaldığını, bu doğrultuda müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen fesih işleminin geçerli sebebe dayandığını, Ereğli Şubesi'nin kapatıldığını, Ereğli'de ikamet eden davacının başka bir pozisyonda veya şubede çalıştırılma imkanı bulunmaması nedeniyle feshin son çare olma ilkesine de uyularak davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, müvekkili şirketin diğer davalı Erdemir T.A.Ş. nezdinde herhangi bir hizmet ifası söz konusu olmadığından, davacının müvekkili şirkete işe iadesinin fiilen mümkün olmadığını, davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kararının özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davalılar arasında yapılan sözleşme içerisinde Erdemir T.A.Ş bünyesinde çalışan işçilerin devri ile ilgili hükümlerin de bulunduğu, alt işverenin Erdemir’e ait bina, alet ve gereçlerle bir kısım personeli de devraldığı, tarafların asıl amacının işçilerin iş sözleşmesi veya mevzuattan kaynaklanan kollektif ya da bireysel haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak olduğu, benzer şekilde Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 2014/8435 E. ve 2014/16214 K. sayılı dosyasında da davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna karar verildiği ifade edilerek, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının başından itibaren asıl işveren davalı Erdemir T.A.Ş. işçisi sayılması gerektiği, bu itibarla feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının asıl işveren Erdemir T.A.Ş. deki işe iadesine, ayrıca davacının beş aylık ücreti tutarındaki tazminat ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tespitine dair karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesi çerçevesinde, taraflar arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Aynı maddenin 7. fıkrasına göre ise, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

27.09.2008 tarihli ve 27010 (RG) sayılı Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre muvazaa, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmeyi ifade eder.

Yönetmeliğin 11. maddesine göre; (1) işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir. (2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. (3) Ancak asıl iş;

a) İşletmenin ve işin gereği,

b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.

Aynı Yönetmeliğin “Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12. maddesinin 2. fıkrasına göre; Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesince davalı asıl işveren Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş ile diğer davalı alt işveren ... Medikal Sağlık Turizm A.Ş arasındaki azsıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı bulunduğu, davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ve Bölge Adliye Mahkemesince de aynı gerekçe ile davalıların istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiş ise de; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin, işverenin tehlike sınıfı ve çalışan sayısı da dikkate alınarak, ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet satın alma suretiyle yerine getirilebileceği düzenleme altına alınmıştır. Bu düzenlemeye göre, demir çelik üretimi ile iştigal ederek, 'çok tehlikeli işler sınıfında' faaliyet gösteren davalı Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş 'nin kendi ana iştigal konusuna göre yardımcı iş niteliğinde olan iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini üçüncü şahıslardan haricen hizmet satın alma yoluna giderek karşılaması mümkün bulunup, hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü yerinde değildir. Kaldı ki, işverenin buradaki amacının işçilerin haklarının kısıtlanması olmayıp, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu düzenlemeleri çerçevesindeki sorumluluklarını usulüne uygun olarak yerine getirmek, yapılan iş itibariyle yüksek risk grubuna dahil olan işyerinde çalışan sayısının fazlalığı da gözetilerek, iş sağlığına yönelik hizmetin kalite ve niteliğini artırmak olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, davalı alt işverenin, yardımcı işin görülmesine uygun yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olduğu, davalı işverenden bağımsız bir yönetim organizasyonu bulunduğu, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlamadığı dikkate alındığında, asıl işverenin bir kısım işçisinin alt işveren bünyesinde çalışmaya devam etmesi tek başına aradaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermez. Bu tespitler çerçevesinde Mahkemenin davalılar arasındaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı bulunduğuna ilişkin tespiti hatalı olup, davalılar arasında 4857 Sayılı Yasa'nın 2. maddesinde uygun şekilde asıl-alt işveren ilişkisinin kurulmuş olduğunun kabulü gerekmektedir.

2-Davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedilip feshedilmediği uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacının iş sözleşmesinin, davalı alt işveren ... Medikal Sağlık Turizm A.Ş tarafından, diğer davalı Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş ile aktedilen 02/05/2013 tarihli Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin sona ermesine bağlı olarak, Ereğli Şubesi'nin kapatılması ve bu sözleşme kapsamında çalıştırılan ve Ereğli'de ikamet eden davacının başka bir pozisyonda veya şubede çalıştırılma imkanının olmaması gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirkette istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmazdır. Bununla birlikte mahkemece feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusunda, özellikle feshin son çare olma ilkesinin uygulanıp uygulanmadığı bağlamında herhangi bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem taşımaktadır.

Mahkemece yapılması gereken iş, davacının acil tıp teknisyeni olarak istihdam edildiği gözönüne alınarak, davalı şirketin, davacının istihdam edilebileceği başka işyeri bulunup bulunmadığı veya sözleşme ile üstlendiği işler olup olmadığı, varsa bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli araştırma yapıldıktan sonra toplanan tüm deliller bir arada değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesidir.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi ve Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf başvurusunun esastan reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.