Esas No: 2011/9680
Karar No: 2012/4063
Karar Tarihi: 13.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/9680 E.  ,  2012/4063 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı ... Anaokulunda yardımcı personel statüsünde ücretli olarak 21/09/2007 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, 27/10/2009 gün ve 02.410/218 karar nolu kararla iş sözleşmesine son verildiğini, ... Anaokulu’nda çalıştığı sürede iyi niyetli olarak facebookta bir grup açtığını, grubun okulun resmi adında olmadığını, açtığı sitenin terör örgütü bağlantılı bilgisayar hackerlarının saldırısına uğradığını, Cumhuriyet Başsavcılığınca da hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı hazine vekili davacı hakkında yapılan fesih işleminin yasalara uygun olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davacının iyiniyetle kurduğu grubun hackerlanması sonucu terör örgütü propagandası yapılmasında kusurlu bulunmadığı, dolayısıyla davacının davranışının 4785 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (e) bendinde belirtilen davranışlarda haklı nedenle feshedildiğinin davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre dahili davalı hazine vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda davacı davalı ...’na bağlı ... Anaokulu’nda 21.09.2007 ve 09.09.2008 tarihli iş sözleşmeleri ile 21.09.2007- 13.06.2008 ve 09.09.2008- 27.10.2009 tarihleri arasında ücreti okul aile birliği tarafından ödenmek suretiyle işçi olarak çalıştığı iş sözleşmesinin davacı hakkında yapılan soruşturma sonunda 27.10.2009 tarihli fesih bildirimi ile 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesi gereğince feshedildiği, davacının çalıştığı ... Anaokulu’nda fesih tarihi itibari ile 8 işçi çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davacı iş görme edimini dava dışı okul aile birliği ile davalı Bakanlığa karşı yerine getirmiştir. Davalı Bakanlık ve okul aile birliği arasında davacı işçinin çalıştırılması noktasında amaç ve menfaatte birlik söz konusudur. Davacının iş görme ediminin her bir işveren yönünden kısmi süreli iş ilişkisi biçimde ayrıştırılması da mümkün değildir. Davacı aynı anda aynı işverenlere karşı iş görme edimini yerine getirmiştir. Bu bakımdan davalı ile dava dışı okul aile birliği arasında birlikte istihdam olarak adlandırılabilecek bir ilişkinin varlığı kabul edilmelidir.

Okul aile birliği ile davalı Bakanlık tarafından birlikte oluşturulan bu istihdam davalı Bakanlığın diğer işyerlerinden bağımsız ayrı bir işyeridir. Söz konusu işverenliğin yani birlikte istihdamla oluşan işverenliğin dava konusu işyerinden başka bir işyeri bulunmamaktadır. Bu nedenle otuz işçi sayısının belirlenmesinde sadece bu işyerinde çalışan işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Buna göre davacının çalıştığı işyeri fesih tarihi itibari ile 30 işçiden az sayıda işçi çalıştığı anlaşıldığından davacının 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Bu nedenle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 35,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kesin olarak 13.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.