Esas No: 2011/5113
Karar No: 2011/7609
Karar Tarihi: 23.06.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/5113 E.  ,  2011/7609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ, ELATMANIN ÖNLENMESİ, YIKIM

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı, davalılar adına kayıtlı 248 parsel sayılı taşınmazın, 46.05 m2 lik kısmının kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını, kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek, tapu iptal, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuş, ıslahla keşfen belirlenen bölüm yönünden davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Bir kısım davalılar vekili, zaman aşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalılar ... ve ... yönünden husumet nedeniyle, diğer davalılar yönünden 5841 sayılı Yasa hükümleri uyarınca 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi ...’in raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava ve birleşen dava, tapu iptal, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davalılar ... ve ...’ın davadan önce ölü oldukları, diğer davalılar yönünden ise hak düşürücü süreden dolayı davanın reddine karar verilmiştir.

Gerçekten de; 5841 sayılı Yasanın yürürlüğü döneminde davanın hak düşürücü süreden reddedilmiş olması doğrudur. Ancak anılan yasa Anayasa Mahkemesi’nin 12.05.2011 tarih 2009/31 E. 2011/77 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve henüz Resmi Gazetede yayınlanmadığı için bu defa aynı tarih aynı esas ve 2011/27 sayılı karar ile iptal hükmünün de eldeki davalara uygulanmak üzere yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Öyle ise, kesin hüküm halini almamış ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bu durum karşısında 5841 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davanın reddine ilişkin olarak kurulan hükmün, verildiği tarih itibarıyla doğru olduğu düşünülse de, Anayasa Mahkemesi’nin anılan iptal kararından sonra doğru olduğu söylenemez.

Bu durum karşısında, işin esasının 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı birleştirme Kararına göre belirlenen veya belirlenecek olan kıyı kenar çizgisine göre çözüme kavuşturulacağı açıktır.

Buna göre, somut olaya takıldığında; taşınmaz paylı mülkiyet üzere olup, paydaşlardan ... ve ...'ın davadan önce ölü oldukları sabittir. Hemen belirtilmelidir ki, kural olarak dava tarihinden önce ölü olan kişi hakkında (T.M.K.'nun 28.maddesi) dava açılamayacağı, mirasçılarına tebligat yapılarak davaya dahil edilmek suretiyle yargılamanın yürütülemeyeceği ve ıslah yoluyla dahi olsa hasım değiştirilemeyeceği bu sebeplerle ölü kişi aleyhine açılan davanın reddinin gerekeceği 4.5.1978 tarih 4/5 sayılı İ.B.K. Gereğidir. Ne varki, davadaki istek taşınmazın bir bölümünün kıyıda kaldığı iddiasına dayalı kayıt terkinine ilişkindir. Böylesi bir durumda paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazda paydaş olan ölü hakkındaki davanın reddi halinde buna ait payların ayakta bırakılması diğer payların iptaline karar verilmesi kamu düzeniyle ilgili tapu sicili tutulması ilkelerine aykırılık teşkil eder. O halde “kıyı” niteliği saptanan taşınmaz veya taşınmaz bölümündeki payların tümünün iptaline karar verilmesi zorunludur. Bir başka ifadeyle, somut olayın özelliği gereği paydaşlar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan ölü olan paydaşların mirasçılarının saptanarak davaya dahil edilmesi gerekir.

Hal böyle olunca, taraf teşkilinin sağlanmasını takiben işin esası bakımından bir karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Davacı Hazine’nin, temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.