Esas No: 2017/1239
Karar No: 2017/2999
Karar Tarihi: 14.09.2017

**15. Hukuk Dairesi         2017/1239 E.  ,  2017/2999 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 23.02.2006 tarihli "Üretim Sözleşmesi" imzalandığını, 09.04.2009 tarihinde üretim sözleşmesine dayanan cari hesap alacağı olan 32.029,53 TL'nin tahsili amacıyla davalı aleyhine ... 8. İcra Müdürlüğü'nün 2009/7778 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından ise borca itiraz edildiğini, müvekkilinin üretim sözleşmesi kapsamında üstlenmiş olduğu tüm yükümlülüklerini yerine getirerek üretilen malları 13.05.2008 tarihli fatura ile davalıya gönderdiğini, davalının taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinden bakiye 33.671,12 TL borcu olduğunun tespit edilip borcun ödenmesi hususunun davalıya gönderilen 26.09.2008 tarihli ödemeye çağrı mektubu ile ihtar edildiğini, davalının ise cari hesap borcundan 1.641,59 TL ödeyip, bakiye 32.029.53 TL'yi ödemediğini, davalının icra takibine karşı yapmış olduğu itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu iddia ederek itirazın iptâli ile takibin devamına ve % 40'tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı vekili; müvekkili ile davacı arasında cari hesap ile başlayan bir ticari ilişkinin mevcut olduğunu, söz konusu ticari ilişkiye istinaden taraflar arasında cari hesap mutabakatı ve cari hesap kati dahi yapılmamış olmasına rağmen davacı tarafından takip başlatıldığını, müvekkilinin 13.10.2008 tarihinde 1.641,59 TL'yi ödeyerek borcu kapattığını, davacı tarafça talep ve iddia edilen borcun konusu olduğu ve detayları ödeme mektubu ile bildirilen faturanın müvekkiline iletilmediği gibi iddia edilen ve içeriği bilinmeyen faturaya mesnet ürünlerinde müvekkiline teslim edilmediğini savunarak davanın reddi ile % 40'tan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

... 8. İcra Müdürlüğü'nün 2009/7778 Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı aleyhine 32.029,53 TL alacak üzerinden ilâmsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece daha önce verilen 18.04.2013 tarih, 2013/145 Esas, 2013/125 Karar sayılı davanın kabulüne dair kararı davalı vekilinin temyizi üzerine

Dairemizin 13.10.2014 tarih, 2013/6556 Esas ve 2014/5688 Karar sayılı ilâmıyla; fatura konusu malzemelerin sözleşme kapsamında üretilen ürünlerden olup olmadığı teknik bilgiyi gerektirmesine rağmen hukukçu ve mali müşavirden alınan rapor ile yetinilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ve teknik bilirkişi incelemesi yapılması gereğine işaret edilerek bozulmuş ve mahkemece yapılan yargılamanın 25.05.2015 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur. Bozma ilâmına uyan mahkeme bozma doğrultusunda yeni bilirkişi heyetinden rapor almış ve bu rapor hükme dayanak alınarak karar verilmiş ise de; alınan teknik bilirkişi raporunun yeterli olduğundan ve bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiği söylenemez. Bozma sonrası alınan 13.05.2016 tarihli teknik bilirkişi ek raporunda "...Tarafların elinde numune olarak bulunmasa dahi zamanında seri üretimi yapılarak piyasada satılıp kullanıldığı anlaşılan Vestel marka VS 6500-T ve VS 7000-T tipindeki yazarkasalardan birer adet numunenin Vestel firmasından, yetkili Vestel servislerinden veya piyasadan temininin mümkün olabilmesi ihtimali bulunduğundan temini halinde üzerinde uygun görülmesi halinde re'sen atanacak uzman bir teknisyen ile elektronik mühendisinin dahil edileceği bilirkişi heyeti gözetiminde sökülerek elektronik ağırlıklı komponentlerin detaylı incelemesinin gerçekleştirilmesi, fatura muhteviyatının sözleşme konusu yazar kasalarda kullanılıp kullanılmadığı hususunda net tespitler yapılabilmesi mümkün görünmektedir..." denilmek suretiyle kesin bir kanıya varılamadığı açıklanmış bulunmaktadır. Bu açıklamaya göre yeni bir inceleme yapılması gerekir iken bu rapor esas alınarak esas hakkında hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş; bilirkişi ek raporunda açıklanan olgular gözetilerek ispat külfetinin davacı tarafta olduğu hususuna da dikkat edilerek gerektiğinde davacı tarafa uygun süre verilerek numune temini yoluna gidilmesi ve temin edildiğinde 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla bilirkişi heyetinden mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak faturalardaki malzemelerin sözleşme kapsamında üretimi kararlaştırılan ürün ile ilgili olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna uygun hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.