Esas No: 2012/10129
Karar No: 2013/4256
Karar Tarihi: 25.03.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/10129 E.  ,  2013/4256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ile ..., ... ve ... ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 05.06.2012 gün ve 858/390 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili dava dilekçesinde, mevkii ve sınırlarını açıkladığı taşınmazların 1971 yılında yapılan tapulama çalışmalarında taşlık niteliğiyle tespit harici bırakıldığını, vekil edeni tarafından imar ve ihya edildiğini açıklayarak dava konusu taşınmazların vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili 07.01.2011 tarihli cevap dilekçesinde; tescili istenen yerin taşlık yerlerden olduğunu, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilecek yerlerden olmadığını, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16/C bendi kapsamında kalan yerlerden bulunduğunu, aynı Kanunun 17/2. maddesi gereğince gerekli araştırma ve incelemenin yapılması gerektiğini açıklayarak davacının davasının esastan reddine, dava konusu yerlerin TMK'nun 713/6. maddesi gereğince ... adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, 01.12.2010 tarihli cevap dilekçesinde, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddini savunmuştur.

Davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili, 20.12.2011 tarihli cevap dilekçesinde, davanın haksız ve yersiz olarak açıldığını belirterek reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; “758 nolu parselde Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 04.04.2012 tarihli rapor ve krokisinde A harfiyle gösterilen 14207,17, B harfiyle işaretlenen 55684,89 ve C harfiyle saptanan 13222,29 m² yüzölçümlü taşınmazların bu parselden ibraz edilerek üç ayrı parsel edilerek düzenleme yapılarak aynı ada son parsel numarası ile davacı adına tesciline...” karar verilmesi üzerine, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik, eklemeli zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tapu iptali ve tescili isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davacı yararına kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli

bulunmamaktadır. Dava konusu taşınmaz bölümleri 1971 tarihinde yapılan tapulama çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan yerlerden olup, 10.01.2011 tarihinde idari yoldan ... adına ham toprak niteliği ile ve 758 parsel numarası verilmek suretiyle tapuya kaydedildiği belirlenmiştir. Davanın açıldığı tarihte henüz tapuda kayıtlı bulunmayan ve TMK'nun 713/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken tescil davası, ... adına tapu kaydının oluşması ile kendiliğinden tapu iptali ve tescili davasına dönüşmüş bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde sadece eklemeli zilyetlikten söz etmiş, ancak bunun nereden kaynaklandığı taşınmazların kim ya da kimlerden kaldığı ve kendisine intikal biçimi konusunda herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıkları ise, dava konusu taşınmazların davacının babası ...’den kaldığını, oğlu ...’ye intikal ettiğini bildirmişler, ancak bunlarda intikal şekli konusunda herhangi bir beyanda bulunmamışlardır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, keşif tarihinden iki yıl önce davacının babası...’nin öldüğü anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümlerinin murisin sağlığında çocukları arasında yaptığı paylaşım sonucu davacıya düşüp düşmediği, ya da ölümünden sonra terekenin paylaşımı ile davacıya kalıp kalmadığı hususlarının yeniden yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Murisin ölümü ile terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olup bir veya birkaç mirasçının terekeye dahil bir taşınmaz için üçüncü kişilere karşı aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır. TMK'nun 701 ve 702. maddeleri uyarınca elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açmaları zorunludur. Şayet murisin sağlığında çocukları arasında yaptığı paylaşım sonucu ya da ölümünden sonra terekenin paylaşımı ile dava konusu yerler davacıya düşmüş ise, davanın bulunduğu bu hali ile yürütülmesi ve aşağıda açıklanacak eksikliklerin yerine getirilmesi gerekmektedir. Dava konusu yerler muristen kalmakta olup, gerek sağlığında muris tarafından yapılan bölüşmenin olmaması ve gerekse murisin ölümünden sonra mirasçıları arasında yöntemine uygun bir biçimde tüm mirasçıların katılımı ile yapılmış bir tereke paylaşımı söz konusu değil ise bu takdirde davacının üçüncü kişilere karşı tek başına dava açamayacağı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Tüm bu hususların değerlendirilmesi için öncelikle muris ...’ye ait veraset belgesinin alınması için davacıya süre ve imkan tanınması, veraset belgesi dosyaya sunulduğunda durumun değerlendirilmesi gerekecektir.

Taşınmazlar taşlık niteliği ile tespit dışı bırakıldıklarına göre, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi gereğince imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir.

23.03.2012 tarihinde yapılan keşifte üç yerel bilirkişi dinlenilmiş ve üçünün beyanı birlikte alınmıştır. Bu husus usul hükümlerine ve uygulamaya aykırıdır. HMK'nun 261. maddesi (HUMK'nun 265 m.) uyarınca tanıklar hakkındaki hükümler bilirkişiler hakkında da uygulanır. Anılan maddeler gereğince tanıkların ayrı ayrı dinlenilmesi öngörüldüğüne göre, yerel bilirkişilerin de keşif yerinde ayrı ayrı dinlenilmeleri esastır. Bu nedenle üç yerel bilirkişinin birlikte dinlenilmesi yapılan açıklamaya aykırı düşer. Aksi halde beyanlar arasındaki çekişkinin giderilmesi mümkün olmaz. Her üç yerel bilirkişi tek kişiymiş gibi dinlenilmiştir. Bu nedenle çelişkiden söz etmek olanaksızdır.

Bundan ayrı, Mahkemece taraflara tanık ve delillerini bildirilmesi konusunda herhangi bir süre ve imkan tanınmamıştır. Davacının buna karşın bildirdiği 4 tanıktan 3'ü dinlenilmiş, vazgeçme olmadığı halde ve Mahkemece herhangi biri gösterilmeksizin diğer tanık dinlenilmemiştir. Keşif günü 09.02.2012 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile belirlenmiş, yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerine ne şekilde çağırılıp dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bu şekildeki bir ara kararının usulüne uygun olduğundan söz edilemez. Bu nedenle yerel bilirkişi ve tanıkların HMK'nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmazlara ilişkin bulunması nedeniyle aynı Kanunun 259. maddesi gereğince keşif yerinde dinlenilmeleri gerekmektedir.

Dava konusu 758 sayılı parselin toplam miktarı 231,433,63 m² büyüklüğünde bir yer olup, taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığı da göz önünde tutulduğunda taşınmazın zilyetlikle edinilmesi ve niteliği konusunda duraksama söz konusu olmaktadır. Her ne kadar yapılan keşifte 1984 tarihli 1/25000 ölçekli tek fotoğraf ile ölçeğin 1/35000 olup yılı yazılı olmayan ve bir tanede hem ölçeği hemde tarihi bilinmeyen toplam üç adet fotoğrafın uygulanması kadastro teknisyeni aracılığıyla yapılmış ise de, kadastro teknisyeninin bu konuda uzman olmadığı bir gerçektir. Kural olarak ve daire uygulaması gereğince davanın açıldığı 02.11.2010 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine (1975-1990) yılları arası iki ayrı zamanda çekilmiş yüksek çözünürlüklü hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığı'ndan, fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftaların İl Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilerek dosya arasına konulması ve jeodezi ve fotogrametri uzmanı üç mühendis aracılığıyla yapılacak keşifte uygulanması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere, İl Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilecek paftaların düzenlendikleri tarihlere göre taşınmazların gerçek niteliğinin saptanması, kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığını, ya da hangi nitelikte bulunduklarını, fotoğraflar ve paftalar ile imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı hususlarının açıklığa kavuşturulması ve bu konuda uzman bilirkişilerden tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık gerekçeli rapor istenilmesi, hava fotoğrafları üzerinde dava konusu yerlerin işaretlenmesi, onaylı fotokopilerinin dosya arasına konulması ile sonuca ulaşılması mümkündür. Yeterli bilgiye sahip olmayan kadastro teknisyeni aracılığıyla hava fotoğraflarının uygulanması usule aykırıdır.

Yine dava konusu parsele komşu 653, 654 ve 655 sayılı parsellerin öncesi kadastronun 324 sayılı parseli olup, tapu kaydının hükmen oluştuğu, aynı biçimde komşu 651 ve 652 sayılı pasellerin kadastronun 252 sayılı parselin olduğu dosya kapsamı ile belirlendiğinden bu nedenle 252 ve 324 sayılı kadastro parsellerine ait hüküm dosyalarının bulundukları yerlerden (Tapu Sicil Müdürlüğü'nde olması gerekir) getirtilerek özellikle hükme esas alınan teknik bilirkişi raporlarının yapılacak keşifte teknik bilirkişi, teknik yerel bilirkişi ve tanıklar aracığıyla zemine uygulanması, krokilerin uygulaması sonucu dava konusu yerleri ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanılması, öncelikle taraflara tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda süre ve imkan tanınması, ondan sonra keşif gününün belirlenmesinin düşünülmesi, tesciline karar verilen taşınmaz bölümlerinin Yenişehir Belediyesi ile ... Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde kaldığı gözetilerek, her iki belediyeden teknik bilirkişilerin rapor ve krokileri eklenmek suretiyle kroki üzerinde işaretlenen ve kabulüne karar verilen yerlerin hangi tarihte onaylanan nazım imar planları ya da uygulama imar planları kapsamında kaldığının sorulması, anılacak yazı cevapları ile imar paftasının bu bölüme ilişkin onaylı örneklerinin dosyaya eklenmesi, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten imar planlarının onaylandığı tarihe kadar 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17 maddesi uyarınca 20 yıllık kazanma süresinin dolup dolmadığı üzerinde durulması, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren kazanma süresinin hesaplanması daha önce götürülmeyen toprak konusunda uzman üç ... mühendisi veya yüksek mühendisi aracılğıyla taşınmazlar ile çevresinin toprak yapısı ve katmanları incelenmek suretiyle dava konusu yerlerin kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı veya hangi nitelikte oldukları konusunda bilirkişilerden rapor istenilmesi gerekmektedir.

Dava konusu taşınmaz bölümleri 758 sayılı parsel içerisinde kaldıkları ve ... adına tapuda kayıtlı bulundukları halde, tapu kaydının iptaline karar verilmeden tesciline

karar verilmesi doğru değildir. Tapu iptali ve tescil davalarında öncelikle tapu kaydının iptaline duruma göre tamamının ya da iptal edilecek bölümünün hak sahipleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilir. İptal kararı verilmeden tesciline karar verilemez. Kabul şekline göre de; 758 sayılı parselin içerisinde A, B ve C harfleriyle işaretli yerlerin kabulüne karar verildiğine göre ...’nin taşınmazı 5 parçaya bölünmüş bulunmaktadır. ... üzerinde kalan parçalardan biri aynı ada ve aynı parsel numarasıyla ... üzerinde bırakılmasına karar verildiği takdirde kalan diğer bir veya iki parçanın ise aynı ada son parsel numarası ile ayrı ayrı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekir. Aksi halde kalan diğer bir veya iki parça kayıtsız hale gelir. Bunun dışında A, B ve C harfleriyle belirlenen yerlerin kabulü halinde de her parçaya aynı ada son parsel numarası ile iptal ve tescile karar verilmesi söz konusu olacaktır. Bu konuda da hüküm fıkrası açıklandığı biçimde infazda duraksama yarattığından mahkemece bu husus üzerinde durulması gerekir.

Bundan başka, dava konusu taşınmaz bölümlerinin davacının babasından kaldığı anlaşıldığına göre, anılacak veraset belgesinde isimleri yazılı davacıda dahil tüm mirasçılar ile muris bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca miktar araştırılması yapılması, muris ve mirasçıların belgesizden taşınmaz edinip edinmedikleri, Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı dava açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğü'nden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ve ekleri ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğü'nden, zilyetliğe dayalı tescil davalarına ait dosyaların ise (... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/731 Esas sayılı davacı tarafından açılan tescil dosyasıda dahil olmak üzere) bulundukları mahkemelerden getirtilerek anılan maddede yer alan miktar sınırlamaları bakımından göz önünde tutulması, kabulüne karar verilen her üç parça taşınmaz ve çevresini gösterecek biçimde yakın plan ve panoramik fotoğraflarının uzman bir fotoğrafçı aracılığıyla çektirilip onaylandıktan sonra dosya arasına konulması ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 25.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.