Esas No: 2016/2894
Karar No: 2019/7380
Karar Tarihi: 26.11.2019

**10. Ceza Dairesi         2016/2894 E.  ,  2019/7380 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 06/06/2012 tarihli, 2008/76 esas ve 2015/178 sayılı kararı

Suçlar : Çocuğun ... istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :

İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda 06/06/2012 tarih 2008/76 esas 2012/98 karar sayı ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mağdureler ..., ...'e karşı üçer kez çocuğun ... istismarı suçundan 5237 sayılı TCK 'nın 109/1-b ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ve yine sanıklar ..., ..., ... hakkında ...'e karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1-3-b-f, 62. maddelerince ikişer kez 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiş, hükümler sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 28/02/2014 tarihinde 2014/1391 esas ve 2014/1357 karar sayı ile hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Dairemizin bu kararına karşı itiraz edilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yazısında; ''Çıkar amaçlı suç örgütü yönünden Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01/04/2014 tarih ve 2014/165 karar sayılı ilamında ayrıntısı açıklandığı şekilde “04.02.2003 gün ve 25014 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4800 sayılı Yasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanarak iç hukuk kuralı haline gelen Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2/a madde ve fıkrasında; 'Örgütlü suç grubu, doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri var olan ve bu sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir' kuralı düzenlenmiş ve 22.05.2004 gün ve 25469 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı Yasa ile Anayasanın 90. maddesine eklenen cümlede 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' hükmü getirilmiştir. Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın madde 220/1. maddesi 'Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir' hükmü öngörülmüştür.” yasal düzenlemeleri karşısında çıkar amaçlı suç örgütü yönünden itiraz yasa yoluna gidilmemiştir.

Ancak ayrıntısı aşağıda açıklanan nedenlerle itiraz yasa yoluna gidilmiştir.

1- Mağdurlar ... ...’in hürriyetlerinin tahdit edilmesi ve ... istismara maruz kaldıklarına dair hükme yönelik;

Mağdurlar ... ... (yerel mahkeme karar içeriğinde mağduru ... olarak yazmış ise de yüksek mahkemece maddi hata olarak kabul edilerek mağdur ... ... olarak düzeltilmiştir.) 18/04/1991, mağdur ... ... 03/12/1991 doğumlu olup yargılamaya konu olay tarihi olan 21/12/2006 tarihi itibariyle her iki mağdur da onbeş yaşını tamamlamışlardır. Olay tarihinde her iki mağdure de Balıkesir ... Kasapoğlu Kız Yetiştirme Yurduna kayıtlıdırlar, ancak yurttan kaçtıkları bilgisi dosyada mevcuttur.

Mağdur ... ...’in (sonradan annesi tarafından yurttan alınarak Hollanda’ya götürüldüğü bilgisi mevcut) olaya dair gerek kollukta, gerek savcılıkta ve gerekse mahkemede beyanı alınmamış olup, adı geçen mağdureye ve diğer mağdure ...’ya yönelik eylemlere ilişkin mahkûmiyet hükmünün dayanağı mağdure ...’nın aşağıda ayrıntısına değinilecek anlatımı, telefon dinleme kayıtlarından elde edilen kanaat ve sanıkların inkara dayalı savunmalarıdır. (Gerekçeli kararın 54. sayfasında mağdure ...’nın 07/11/2006 tarihinde Emniyette verdiği beyanına yer verilmiş olup, bu tarih suç tarihinden önce ve içerik itibariyle yargılamaya konu olayla ilgisi yoktur.)

Gerekçeli kararın 55. sayfasında mağdure ...’nın olaya dair 01/07/2009 tarihinde mahkemede verdiği beyan yer almakta olup, mağdure özetle kendisine ve ...’e karşı herhangi bir eylem olmadığını, olay günü sanık ... ...’in sevk ve idaresindeki otomobil ile gezmek için Bursa’ya gittiklerini, polis kontrolünde durdurulduklarını, sonra serbest bırakıldıklarını, kendisine ve ...’e uyuşturucu verilmediğini, diğer sanıkları tanımadığını beyan etmiştir. Gerekçeli kararın 55. ve 56. sayfalarında yer alan olaya ilişkin telefon dinleme kayıtlarında sanık ...’in sanıklar... ile ve sanık...’nın sanık ... ile telefon konuşmaları mevcut olup bu olayın değerlendirildiği gerekçeli kararın 56, 57, 58. sayfalarında yer alan telefon konuşma kayıtlarının başka olaylara ilişkin oldukları anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine ve mahkemenin değerlendirmesine (sayfa 53) göre;

Sanık ... ...’in sanık... ile telefon irtibatlı olarak, sevk ve idaresindeki ... plakalı otomobille Balıkesir ilinden gezdirme bahanesi ile otomobiline aldığı yaşı küçük (onbeş yaş) mağdureler ... ...’i gizlice uyuşturucu verip etkisiz hale getirdikten sonra, Bursa ilinde örgüt lideri sanık...’ın ... istismarına sunmayı amaçladığı, bu amaçla mağdure çocukları gezdirme bahanesiyle Bursa iline getirdiği, suç tarihi olan 21/12/2006 tarihinde saat 17.45 sıralarında Bursa ili Geçit Mahallesi Mudanya yolu üzeri ... Market önünde önleyici kolluk hizmeti kapsamında mağdurelerin ve sanık ...’in içinde bulunduğu aracın polis tarafından durdurulduğu, herhangi bir suç tespiti yapılamayınca serbest bırakıldıkları, serbest bırakılmayı takiben sanık ... tarafından mağdurelerin Balıkesir’e geri gönderildiği anlaşılmaktadır. ...’in (036 nolu iletişim tespit tutanağında) kızlardan birisine iki adet uyuşturucu hap verdiğini diğerine içiremediğini sanık İsmail’e söylediği görülmektedir.

Sanıklar ... ve İsmail’in telefon görüşmelerinden kötü niyetleri açıklıkla anlaşılmakta ise de dosya içeriğine göre olay yukarıdaki şekilde gerçekleşmiştir. Bu şekilde gerçekleşen olaydan dolayı sanıklar ..., ..., ... ve ... aleyhine (İKİ KEZ) TCK 103/1-b, 62, 53/1; 109/1-3-b-f, 62 (109/5 dairece eklendi) toplam 13 yıl 4 ay hapis cezasına hükmedilmiştir.

Mağdure ...’in olaya dair hiçbir aşamada beyanı alınmamıştır. Mağdure ... kendisine uyuşturucu verilmediğini beyan etmektedir. Her iki mağdure de on beş yaşını suç tarihi itibariyle tamamlamıştır. Mağdureler sanıkların kötü niyetlerinden haberdar olmadıkları için hürriyetlerinin kısıtlandığı düşüncesinde değillerdir. Sanıklar mağdureleri planladıkları şekli ile eve götürememişlerdir. Polislerin durdurma eylemi mağdurelerin hürriyetlerinin tahdit edildiği suçlamasına ilişkin değildir. Ve mağdureler sanık ... tarafından geri gönderilmiştir. Dosya içeriğinde adı geçen mağdurelere yönelik nerelerine temas ile ... istismarda bulunulduğuna dair bir anlatım ve kabul de mevcut değildir. Buna göre adı geçen mağdurelere yönelik alıkoyma (hürriyeti tahdit) ve ... istismar suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı kanaati ile yerel mahkeme hükmünün adı geçen sanıklara ilişkin mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanmasına dair Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin ilamına itiraz ediyoruz.

Yine bu olaya ilişkin yerel mahkemenin gerekçeli kararının 59. sayfasında olayın sanıklarının..., ... ve ... olduğunun kabulüne yer verilmiş olmasına karşın sanık ... aleyhine de bu olaydan dolayı mahkûmiyet hükmü tesisi hükümde çelişki oluşturmuştur.

2- Mağdur ...’nin ... istismara maruz kaldığına dair hükme yönelik;

Mağdure ...’ye yönelik eylemler 31/03/2007 tarihinden başlayarak yaklaşık beş altı hafta kadar aralıklarla sürmektedir. 11/09/1989 doğum tarihli olan mağdure olay tarihinde on yedi yaşındadır. ... öğrencisidir. Annesi geçmişte vefat etmiş, babası sonradan oluşan sakatlığı nedeniyle çalışamamakta olup yeniden evlenmiş, mağdure sekiz çocuklu, fakir bir ailenin kızıdır.

Bu olaya ilişkin mağdure ...’nin 07/11/2007 tarihli kolluk, 20/08/2008 tarihli mahkeme beyanları ile sanıkların kendi aralarında geçen telefon dinleme kayıtları ve inkara yönelik savunmaları mevcuttur. Mahkeme mağdur ...’nin 07/11/2007 tarihli kolluk beyanına itibar ettiğini açıklamış, mağdurenin gerek bu beyanında gerekse diğer beyanlarında ve gerekse sanıkların telefon görüşme içeriklerinde ne şekilde ... istismara maruz bırakıldığına dair bir açıklama yoktur. Mağdurenin beyanlarından sanıkların mağdureye rızası dışında ya da içinde bulunduğu fakirlikten yararlanarak içmesinin gerektiği söylemi ile uyuşturucu verdikleri anlaşılmaktadır. Yine sanıkların mağdureye uyuşturucu vermekteki niyetlerinin mağdureyi etkisiz hale getirip sanık...’ın ... istismarına sunmak olduğu da anlaşılmaktadır. Ancak bu sunma eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediğine veya mağdureye yönelik hangi ... eylemlerin vücut bulduğuna dair gerek mağdurenin gerek sanıkların anlatımlarında gerekse telefon görüşme içeriğinde bir bilgi yoktur. Mahkemenin kabulünde de mağdurenin hangi ... eylemlere maruz bırakılarak istismar edildiğine dair bir açıklama mevcut değildir.

Bu açıklamalara göre sanıkların mağdure ...’ye yönelik alıkoyma (hürriyeti tahdit) eylemleri sabit olmakla birlikte hangi sanığın ne şekilde vücut bulan hangi eylemlerle ... istismarda bulunduğuna yönelik eylemleri dolayısıyla ... istismar suçu sabit değildir. Yerel mahkeme hükmünün bu yönüyle bozulması gerekirken onanmasına dair Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin ilamına itiraz etmekteyiz.

Yine bu olaya ilişkin mahkemenin gerekçeli kararının 65. sayfasında olayın sanıklar..., ... tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmiş, ... aleyhine gerek ... istismar suçlamasından gerekse alıkoyma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmamakla birlikte kabulde adı geçmeyen ... aleyhine her iki eylemden mahkûmiyet hükmü tesisi hükümde çelişkiye neden olmuştur.

3- Sanık ... hakkında üç kez ... istismar ve beş kez hürriyeti tahdit suçundan kurulu hükme yönelik;

Yukarıda açıklandığı şekilde mahkemece gerek mağdureler ... ...’e yönelik ... istismar ve alıkoyma suçlarına katıldığı kabul edilen (gerekçeli kararın 59. sayfasında), gerekse mağdur ...’ye yönelik ... istismar ve alıkoyma (gerekçeli kararın 65. sayfasında) eylemlerine katıldığı kabul edilen sanıklar arasında sayılmamasına rağmen sanık ... hakkında sayılan bu suçlamalardan dolayı mahkûmiyet hükmü tesisi hükümde çelişkiye sebebiyet vermiştir. Ayrıca adı geçen sanığın mağdur ...’a ve ...'a yönelik hürriyeti tahdit eylemine nasıl katıldığı hüküm yerinde açıklanmamıştır. Yerel mahkeme hükmünün bu yönleriyle de bozulması gerekirken onanmasına yönelik Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin kararına itiraz etmekteyiz.'' denilmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Olay tutanağı içeriği, sanıkların savunmaları mağdurların beyanları, iletişim tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamına göre; sanık... liderliğinde kurulan ve “suç işlemek için örgüt kurma- kurulan örgüte üye olma” ve “suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma” suçlarından aldıkları cezalar kesinleşen sanıklar ...'ın Bursa ilinde ...'in lederliğinde örgüt çerçevesinde faaliyet gösterdikleri ve suç işledikleri yönünde bilgiler alınması üzerine, haklarında iletişimin tespiti kararı alındığı, sanıkların uyuşturucu madde kullandıkları ve başkalarına verme amacıyla uyuşturucu madde bulundurdukları, daha çok ekonomik yönden zor durumda bulunan mağdureleri dini telkin, cebir ve tehdit yolu ile kandırdıkları ... istismar amacıyla uyuşturucu madde vererek bilinçlerini kaybettirdikten sonra ... istismar için sanıklardan ...'in konuşmalarından da anlaşılacağı üzere ... lakaplı örgüt lideri olan ...'in kaldığı sanık ...'e ait villaya götürdükleri, ayrıca sanık ...'ın diğer sanıklara uyuşturucu madde temin ettiği ve bu uyuşturucu maddelerin, ... istismarı kolaylaştırmaya yönelik olarak mağdurelerin bilinçlerinin kaybettirilerek etkisiz hale getirilmesi için kullanıldığı, sanıkların sürekli iletişim halinde olup itiraza konu suçları da iştirak halinde işledikleri,

Her ne kadar Sanık ...'in hürriyeti tahdit suçundan cezalandırıldığı ve hükümde çelişki oluşturulduğu belirtilmiş ise de, sanık hakkında bu yönde verilmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı ve gerekçeli kararda bu sanığın, mağdureler ...'e yönelik “çocuğun ... istismarı” suçu sabit görülerek, mağdur sayısına göre üçer kez cezalandırılması yönünde hüküm kurulduğu, bu hükümlerin Dairemizce onandığı, ayrıca itiraza konu 28/02/2014 tarihli kararımızın E) bendine "Sanık ... hakkında “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçundan kamu davası açıldığı halde bu suçla ilgili karar verilmemiş ise de, ayrıca hüküm kurulması mümkün görülmüştür." şeklinde uyarı şerhi verildiği, ardından dosyanın gönderildiği Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/394 esas; 2016/31 karar sayılı 09/02/2016 tarihli kararı ile bu hususta ayrıca hüküm kurulduğu,

Hükümlü... vekilinin aynı karara yönelik daha önceki karar düzeltme isteminin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/10/2014 tarih ve KD – 2014/299804 sayılı yazısı ile;

"İleri sürülen itiraz sebeplerinin daha önce dile getirildiği, Dairece yapılan incelemede bu konuların değerlendirildiği, hükmün esasına etkili bir hususun inceleme dışı bırakılmadığı dikkate alınarak, 5271 sayılı Yasanın 308. maddesi uyarınca karara itirazı gerektirir maddi ve hukuki bir sebep bulunmadığından itiraz yoluna gidilmemiştir." gerekçesiyle reddedildiği,

Anlaşılmış olup, Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmemiş, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının yerinde görülmediğine,

2- 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 26/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.