Esas No: 2023/1720
Karar No: 2023/3001
Karar Tarihi: 22.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1720 E.  ,  2023/3001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2016/284 E., 2022/433 K.

HÜKÜM/KARAR : Ret

Taraflar arasında Mahkemesinde görülen tespit davasında malüllüğün ve malüllük maaşı bağlanması gerektiğinin verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının çalışma gücünün 2/3 ünü kaybettiği halde malulen emeklilik talebi ile kuruma başvurduğunu kurum tarafından talebinin reddedildiğini belirterek kurum işleminin iptali ile davacının malullüğünün tespiti ve malullük aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile hak ettiği aylıkların davalıdan tahsilinin tespitini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

II. CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle; kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 19.10.2015 tarihli ve 2013/1126 Esas- 2015/447

Karar sayılı kararıyla;

Kurum raporu, Adli tıp ihtisas dairesi ve tüm dosya kapsamı birlikte dğeerlendirilerek davacının çalışma gücünün %60'ını kaybetmediği bu nedenle maluliyet aylığı bağlanması talebinin reddine ilişkin kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından,

Açılan davanın reddine, karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin kararını başvurunun esastan reddi ile sonuçlandıran Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 06.06.2016 tarih, 2015/23537, 2016/9287 Karar sayılı Bozma İlamında;

2.1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,

2.2.(08.11.1980-22.02.2012) tarihleri arası aralıklı (4/a) sigortalı 301 gün, 17.03.1998- 08.01.2013 tarihleri arası 1479 sayılı Kanuna tabi 4422 gün sigortalılığı bulunan davacının, 13.1.2013 tarihinde Kurumdan malullük aylığı talebinde bulunduğu ve malullük şartları bulunmadığı için Kurumca talebinin ret edildiği, Kurumun ret kararı üzerine açılan davada; Kurumdan anılan yasal düzenleme çerçevesinde yaşlılık aylığı tahsis talebi bulunmayan davacının, dava tarihi ve sonrası itibari ile yaşlılık aylığı tahsisini gerektirecek düzeyde malul sayılmayı gerektirecek hastalık veya özrünün bulunup bulunmadığının tespiti için, öncelikle tüm tedavi evrakının davacıdan ve ilgili kurumlardan sorularak temini ile, 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan davacının dava tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranı belirlenmeli, anılan Kurul raporlarının Kurum açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeli, davacının rapora itirazı halinde, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden rapor alınmalı, raporlar arası çelişkinin bulunması halinde ise, Adli Tıp Genel Kurulundan çelişkileri giderecek şekilde rapor alınarak, davacının dava tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, bu aşamadan sonra, davacının yukarıda zikredilen 28 inci maddenin 5 inci fıkrası çerçevesinde yaşlılık aylığı şartlarına haiz olup olmadığı ayrı irdelenmeli, anılan maddenin 10 uncu fıkrasının hükmü gözetilerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Konuya ilişkin yasal mevzuat ve Yüksek Mahkeme'nin yerleşik içtihadı gözetilerek, 18.11.2022 tarihli celsede kurulan 1 numaralı ara karar gereği davacı vekiline, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan davacının dava tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranının net olarak belirlenmesi için Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu'na başvuruda bulunmak üzere kesin süre verildiği, verilen kesin süre içerisinde ara karar gereği yerine getirilmediği için Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulu'na bozma ilamı kapsamında başvuruda bulunmaktan davacı tarafça vazgeçilmiş sayılarak dosyada mevcut delil ve talep durumuna göre değerlendirme yapılması gerektiği, dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu raporlarına göre davacının çalışma gücünün %60 ını kaybetmediği, malul sayılamayacağı, davacı tarafça SSYSK'ya başvuruda bulunulmaması nedeniyle davacının dava tarihi ve sonrasındaki çalışma gücü kayıp oranının (bozma ilamı doğrultusunda) net olarak belirlenemediği, davacı tarafça maluliyete yönelik iddianın ispat edilemediği, malûllük aylığının reddine ilişkin kurum işleminin yerinde olduğu ve maluliyetinin tespiti ile malullük aylığı tahsisine ve aylıklarının ödeme tarihlerinden itibaren faizi ile tahsiline ilişkin istemin hukuken olanaklı olmadığı anlaşıldığından sübut bulmadığı gerekçesiyle;

Davanın reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1.1. Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 28 inci maddesidir. 5510 sayılı Kanun'un 28 inci maddesinin 5 inci fıkrasında “Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler.” hükmü ile, sigortalı iken çalışma gücünü kaybeden, ancak kayıp oranı 25 inci madde çerçevesinde malullük aylığı bağlanmasını gerektirir seviyede olmayan sigortalıların yaşlılık aylığı şartları düzenlenmiş bulunmaktadır.

1.2. Meslekte kazanma gücü kaybı oranının ve malullük halinin belirlenmesinde izlenecek yol; 5510 sayılı Kanun'un "Sağlık Raporlarının Usul ve Esasları" na dair 95 inci maddesinde (506 sayılı Kanunun 109 uncu maddesinde) hükme bağlanmıştır. Buna göre, Kurum sağlık tesisleri tarafından raporlara dayanılarak verilen kararlara karşı ilgililerin Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kuruluna itiraz hakları mevcuttur. Söz konusu kurulun raporlarının Kurumu bağlayacağı, diğer ilgililer yönünden bağlayıcı olmayıp, Adli Tıp Başkanlığı veya Tıp Fakültelerinin ilgili ana bilim dalı konseylerinden Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılmasını isteyebilecekleri 28.06.1976 tarih ve 6/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararının gereğidir. Öte yandan; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010 gün ve 2010/21-60 Esas, 2010/90 Karar sayılı ilamı ile 06.10.2010 gün ve 2010/10-390 Esas, 2010/448 Karar sayılı ilamların da belirtildiği üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığının ilgili ihtisas kurulu ile üniversitelerin tıp fakülteleri ilgili bilim dalı Başkanlıklarınca ya da Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulunca düzenlenen raporlar arasında çelişkinin mevcut olması halinde, çelişkinin 6754 sayılı Yasayla değişik 2659 sayılı Adlî Tıp Kurumu Kanunu'nun 26. maddesi gereği Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2.Üst Kurulu tarafından giderilerek, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı ve başlangıç tarihi kesin olarak karara bağlanması da zorunludur.

2. Değerlendirme

Mahkemece Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve gerekse de ATK 3. İhtisas Dairesi raporu nazarında yazılı şekilde karar verilmiş ise de, mahkeme kararı sonrası 28.09.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp aynı tarihte yürürlüğe giren Maluliyet ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile 03.08.2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Yargılama safhasında yürürlüğe giren söz konusu mevzuat kapsamında da değerlendirme yapılması gerektiğinden, mahkemece 28.09.2021 tarihli Maluliyet Ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği kapsamında, maluliyetin bulunup bulunmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu’ndan rapor alınıp (maluliyetin bulunduğuna karar verilmesi durumunda başlangıcın, yönetmeliğin yürürlük tarihi olduğu gözetilmek kaydıyla) sonucuna göre karar verilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının usulden BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,22.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.