Esas No: 2014/4718
Karar No: 2016/5133
Karar Tarihi: 23.05.2016

**5. Ceza Dairesi         2014/4718 E.  ,  2016/5133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Sanıklar ..., ... hakkında 9 kez mahkumiyet, sanık ... hakkında 1 kez mahkumiyet ve 8 kez beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Temyiz dilekçesi içeriğine nazaran katılan ... vekilinin temyiz isteminin sanık ... hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik olduğu anlaşıldığından bu hükme yönelik katılan vekilinin ve sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik ise ... ve ... müdafiileri ile O yer Cumhuriyet Savcısının itirazlarıyla sınırlı inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde ise;

... Belediyesinde görev yapan sanıkların, İzmir Kentsel Bölge Nazım İmar planının... Büyükşehir Belediye Meclisinin 16/03/2007 tarihli kararı ile kabul edilerek yürürlüğe girmesiyle bir kısım taşınmazlara imar mevzuatı açısından hatalı işlem tesis edilerek anılan imar planına aykırı biçimde yapılaşmaya neden olmak suretiyle atılı suçu işledikleri iddia ve kabul edilmiş ise de; ... Büyükşehir Belediyesi'nin 16/03/2007 tarihli meclis kararı ile onaylanan Nazım İmar Planının, askı ilanı süresi içerisinde yapılan itirazların değerlendirilerek revize edildiği ve kesinleştirilerek 05/06/2008 tarihinde sanıkların görev yaptığı belediye başkanlığına bildirildiği, Çevre ve Orman Bakanlığı

Çevresel Etki Değerlendirilmesi ve Planlama Genel Müdürlüğü'nün 09/06/2008 tarihli yazısı ve... Büyükşehir Belediyesinin farklı tarihlerde Kemalpaşa Belediyesi'ne hitaben yazdığı 1/25.000 ölçekli Nazım İmar Planı'nın...Planlama Bölgesi 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planı kapsamında incelendikten sonra kesinlik kazanacağı şeklindeki yazıları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların 05/06/2008 tarihinden önceki eylemlerinde suç işleme kastı ile hareket ettiklerine dair cezalandırılmalarını gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ayrıca 05/06/2008 tarihinden sonra işlenen eylemlerinde ise ... parsel ve ...mahallesi ... ada ...nolu parseldeki taşınmazlar hakkında düzenlenen yapı ruhsatları hakkında 04/04/2012 tarihli bilirkişi raporunda Plansız Alanlar İmar Yönetmeliğine göre yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında, taşınmaz sahiplerine haksız menfaat temininin söz konusu olmadığı, diğer objektif cezalandırma şartlarından olan kamunun zararı veya kişilerin mağduriyetinin de bulunmadığı anlaşılmakla sanıkların, beraatleri yerine dosya kapsamına ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bend halinde sayılan hususlar, aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ve dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun düşmeyen, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanıklar ... ve ... hakkındaki temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayini,

Sanık ... ve ...'in eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda işledikleri, fiilin zincirleme suç olarak kabulüyle aynı Kanunun 3 ve 61. maddeleri de gözetilerek tek hüküm kurulması gerektiği nazara alınmadan ve suç kastının nasıl yenilendiği, eylemlerin neden bağımsız suç kabul edildiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilmeden sanıklar hakkında 9 ayrı görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,

Sanıklar ... ve ...'in yargılama sürecindeki tutum ve davranışları olumlu kabul edilerek takdiri indirime ilişkin TCK'nın 62. maddesiyle cezalarında indirim yapıldığı halde seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeye ilişkin değerlendirme sırasında sabıkasız olan ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir tutumu bulunmayan sanıklar hakkında "kişiliği, suçların işlenme özelliği ve tekrar suç işlemeyecekleri konusunda olumlu kanaat oluşmadığı" biçimindeki çelişkili gerekçelerle TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmaması,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri gereğince BOZULMASINA, 23/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.