Esas No: 2018/1695
Karar No: 2019/1776
Karar Tarihi: 11.03.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/1695 E.  ,  2019/1776 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...... ...... Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi

K A R A R

A) Davacı İstemi;

Davacı vekili, müvekkilinin 28.06.2010 tarihinde ...... doğrama öncesi metal ...... ...... ustası olarak davalılara ait işyerinde çalışmaya başladığını, 03.08.2010 tarihinde iş kazası geçirdiğini, belinde, sağ ve sol ayaklarının kemiklerinde ve topuğunda, sağ kolunun bilek ve dirseğinde kırıklar meydana geldiğim, dişlerinin kırıldığını, kaza tarihinde 1.500,00 TL net ücrede çalıştığını, işyerinde yemek verildiğini, kazanın ...... doğramalar öncesi hazırlık aşamasında ve metal ...... ......ı sırasında, kasanın sabitleneceği yerdeki betona saplanmış demir parçasını çıkartmak isterken betonun kopması sonucu bilindiği attan zemine düşmesi sonucu meydana geldiğini, kazadan sonra gerekli tıbbi müdahalelerin yapıldığını, tedavisinin sürdüğünü beyanla, manevi tazminata ve maddi tazminattan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 10.000,00 TL lik maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Maddi tazminat istemi aşamalarda 388.207,67 TL'ye çıkarılmıştır.

B) Davalı Cevabı;

Davalı...... A.Ş. Vekili, davacının diğer davalı yüklenici ...... Ltd.Şti elemanı olarak işe alındığını, müvekkili şirket ile bir ilgisinin bulunmadığını, müvekkili şirketin yüklenici ...... Ltd. Şd ne ...... projesinde ...... doğrama ve ...... işlerinin yapımım 28.05.2010 tarihli sözleşme ile verdiğini, çalıştırılan kişilere ve 3. Kişilere karşı doğacak zarardan, yapıma firmanın sorumlu olduğunu, müvekkil şirketin davalı olarak gösterilemeyeceğini, husumet itirazlarının bulunduğunu, 03.08.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasının edinilen bilgiye göre davacının dikkatsizliği ve kusurundan meydana geldiğini, iş kazasından müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili şirketin her türlü iş kazalanna karşı ...... Sigorta A.Ş. ye 21.04.2009-15.12.2012 tarihleri arasında geçerli olmak üzere sigorta ettirildiğini, davanın ...... Sigorta şirketine ihbarını talep ettiklerini beyanla, davanın husumet yönünden ve esastan reddini talep etmiştir.

Davalı ...... İnşaat Ltd.Şti. Vekili, davaya konu olayın...... AŞ. tarafından yapılmakta olan inşaat şantiyesinde davacının alt işveren ...... .......Ltd. işçisi olarak göründüğünü, aslında............ ...’ün işçisi olduğunu, 4. Kat balkon kenanndaki demirleri sökmek isterken meydana geldiğini, müvekkil şirketin............ ... ile bir sözleşme imzaladığını, davacının bu kişilerce ...... ...... işi için işe alındığım, davacının işe alınması, ücretinin ödenmesi vs işlem ve yükümlülüklerin Şukru Akgün tarafından yapıldığını, kendisi sigortalı gösteremediğinden, müvekkil şirketin bordrolu işçisi gibi gösterildiğini, davaya konu tazminatı ödeme yükümlülüğünün............ ...’ün olduğunu, davacının 29.06.2010 tarihinde kendilerinde sigortalı göründüğünü, hala devam ettiğini, iş kazasının yetkili kurumlara bildirildiğim, iş kazası akabinde davacının tedavisinin yaptırıldığını, işgücü kaybı konusunda ...... Kurumundan rapor alınması gerektigim, kaza geçirdiği tarihte ilk 467,40 TL ücrede çalıştığını, yemek verilmediğini, müvekkil şirketin iş kazasında kusurlu olduğunu kabul etmediklerini, sürekli iş görmezlik oranının tespitinin gerektiğini beyanla davanın reddine ve ihbar edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

İlk derece mahkemesi tarafından; davanın kabulüne karar verilmiştir.

GEREKÇE

"Yapılan yargılama, toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları, bilirkişi raporları hep birlikte değerlendirildiğinde;

Davacının davalılara ait iş yerinde çalışırken geçirdiği iş kazası sebebiyle % 52 oranında malul kaldığı, olayda davalılardan alt işveren ...... Ltd. Şti 'nin %45 oranında, asıl işveren...... ...... A.Ş 'nin %35 oranında, kazalı işçi ...'nin %20 oranında kusurlu oldukları, davacının maluliyet oranı, kusur durumu ve kazanç durumu itibari ile davalılardan talep edebileceği maddi tazminat miktarının 388.207,67 TL olduğu, her ne kadar davalıların kusur oranları ayrı ayrı belirlenmiş ise de, toplam zarardan davacıya karşı asıl işveren ve alt işveren olmaları sebebi ile müşterek ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalılar vekillerince maddi zararın hesabında ...... 1931 tablosunun değil, ...... 2010 yaşam tablosunun dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiği iddia edilerek itiraz edilmiş ise de, Yargıtay 21. H.D. Yerleşik içtihatları dikkate alınarak, maddi zarar hesabının ...... 1931 tablosuna göre yapılması ve bu şekilde yapılan hesaplamaya itibar etmek gerektiği kanaatine varılarak davacının davasının kabulü ile aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur."

D) ...... Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

...... mahkemesince davalıların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

GEREKÇE

"Davalı ...... Gay. Yat. Hizm. Tic. A.ş.vekili istinaf dilekçesinde;

1- Husumete ilişkin itirazlarının kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu beyan etmişse de; davalılardan alt işveren ...... Ltd. Şti 'nin %45 oranında, asıl işveren...... ...... A.Ş 'nin %35 oranında, kazalı işçi ...'nin %20 oranında kusurlu olduğu anlaşıldığından kusuru ve asıl işveren olması nedeni ile itirazı yerinde değildir.

2- Bekletici mesele taleplerinin kabul edilmemesinin hatalı olduğunu, iş bu davada davacıya ...... tarafından yapılan ödemelerin tespitinin mecburi olduğunu beyan etmişse de;

Dava dosyasına sunulan bilirkişi kök ve ek raporlarında yapılan tazminat hesabında, davacıya ...... tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği “geçici iş göremezlik dönemi” başlığı altına hesaplanan zarar hesabında hesaplanan tazminattan düşüldüğünden davalının itirazı yerinde değildir.

3- Kusur raporuna karşı davalılar tararafından sunulan itirazlar dikkate alınmaksızın hüküm kurulduğunu davalının kusur oranının hüküm kurulurken gözardı edildiğini beyan etmişse de;

Kusur oranının konusunda uzman bilirkişi heyetince belirlendiği ve verilen oranların olayın oluş şekli ile örtüştüğü anlaşıldığından bu itirazın yerinde olmadığı,

4- Maluliyet oranının tespitine ilişkin raporların hepsinde farklı hesaplama yapıldığını raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini maluliyet oranına ilişkin itirazlarının haksız olarak reddedildiğini beyan etmişse de;

Taraf vekillerinin ...... tarafından belirlenen maluliyet oranına itiraz etmeleri nedeniyle, dosya Yüksek Sağlık Kurulu'na gönderilerek yeniden maluliyet oranının tespiti istenmiş ve Yüksek Sağlık Kurulunca 02/07/2014 tarihli raporla davacının çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kayıp oranının %54 olduğu bildirimiş ise de, yine taraf vekillerinin itirazları nedeniyle dosya ...... Kurumu 3. İhtisas Kurulu'na gönderilerek, alınan raporda davacının meslekte kazanma gücü kayıp oranının %58 olduğu bildirilmiştir. Yüksek Sağlık Kurulunca tespit edilen maluliyet oranı ile ...... Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından tespit edilen maluliyet oranları arasında çelişki bulunması nedeniyle dosya ...... Kurumu Genel Kurulu'na gönderilerek rapor alınmış, ...... Kurumu Genel Kurulu'nun 30/07/2015 tarihli raporu ile davacının maluliyet oranının %52 olduğu tespit edildiği anlaşıldığından bu itirazın yerinde olmadığı,

5- Mahkemenin ısrarla aynı bilirkişiden hesaplama raporu aldığını oysa aynı bilirkişi tarafından hazırlanan 3(ek dilekçe ile 4) rapor ile de farklı hesaplama yapıldığını beyan etmişse de;

Bu durumun itiraz konusu yapılamayacağı bilirkişinin bilirkişiliğe engel bir halinin olmadığı,

Y.10. H.D. 25/01/2016 Tarihli, 2014/19936 E ve 2016/717 K Sayılı ilamı ile de ...... Yaşam Tablosunun hesaplamada dikkate alınmaması gerektiği; ......'nın 2012/32 Sayılı Genelgesiyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan gerçeğe en yakın verilerin kullanılmasının esas olduğu; bu durumda ülkemize özgü ve güncel verilerin ...... 2010 tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınması gerektiği hüküm altına alındığını, beyan etmişse de;

Yargıtay 21. H.D. Yerleşik içtihatları dikkate alınarak, maddi zarar hesabının ...... 1931 tablosuna göre yapılması ve bu şekilde yapılan hesaplamaya itibar etmek gerektiği anlaşıldığından mahkeme kararının yerinde olduğu,

Davalı...... Gay. Yat. Hizm. Tic. A.ş. vekili 2 kez verdiği istinaf dilekçesinde de;

Gerekçeli temyiz dilekçesini hazırlarken dilekçelerinin 5 nolu maddesinde bilirkişi tarafından sunulan 3. ek rapora ilişkin beyan ve itirazlarına değinilmeyi atladıklarını aynı bilirkişi tarafından iş bu dosya için 4 ayrı rapor hazırlandığını, her rapor ile de ayrı hesaplama yapıldığını beyan etmişse de; gelen verilere göre ek raporların alındığı bilirkişinin bilirkişiliğe engel bir durumunun olmadığı bu yöndeki itirazın yerinde olmadığı,

Davalı...... Gay. Yat. Hizm. Tic. A.ş.'nin itirazının esastan reddi gerekeceği,

Davalı ...... İnşaat Ltd Şti vekili istinaf delekçesinde;

1- Davacıya ...... tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin hesaplanan tazminattan düşülmediğini” beyan etmişse de;

Yukarıda açıklandığı gibi tazminattan düşüldüğü, itirazın yerinde olmadığı davalı itiraz dilekçesinde mahkemenin 8.579,86 TL işgöremezlik ödeneğine hükmettiğini beyan etmişse de mahkemenin esas aldığı bilirkişi raporunda daha yüksek bir rakam olan 10.153,82 TL işgöremezlik ödeneğinin mahsup edildiği itirazın yerinde olmadığı, hukuki zararının olmadığı,

2- Davacının ücretinin usulüne uygun tespit edilmediğini” beyan etmişse de;

Davada dinlenen tanık beyanı ve maaş araştırmasına göre hüküm kurulduğundan bu itirazın yerinde olmadığı,

3- Davacının işgücü kayıp oranının yüksek hesaplandığından bahisle hükme esas alınamayacağını beyan etmişse de;

Davacının, ...... Kurumu ve ...... Kurumu 3. İhtisas Kurulunca belirlenen işgücü kayıp oranlarına davalının itirazları nedeniyle, son olarak davacının işgücü kayıp oranı ...... Kurumu Genel Kurulunca belirlenerek tespit ve tayin olunduğundan bu itirazın da yerinde olmadığı,

4- Dava konusu iş kazasında tarafların kusur oranları tespit edilirken kendisine yüklenen kusur oranının yüksek hesaplandığından bahisle hükme esas alınamayacağını beyan etmişse de; böyle bir nedenin hukuka aykırılık olmayacağı itirazın yerinde olmadığı,

5- Davacının gerçekte dava dışı üçüncü bir şahsın işçisi olduğundan bahisle sorumluluğun o kişide olduğunu beyan etmişse de;

Davalının olayda kusurunun olduğu, tüm delillerle, müfettiş raporlarınca, tanık beyanlarıyla ve resmi kayıtlarla sübuta erdiği üzere davacının davalı işverenin işçisi olduğundan itirazın yerinde olmadığı,

6- Pasif devre zarar hesabı yapılmaması gerektiğini; bakiye ömrün belirlenmesinde ...... 2010 Tablosunun esas alınması gerektiğini, her yıl için %5 oranında artış ve iskontolama esasına göre hesap yapılması gerektiğini beyan etmişse de;

Yargıtay 21. H.D. Yerleşik içtihatları dikkate alınarak, maddi zarar hesabının ...... 1931 tablosuna göre yapılması ve bu şekilde yapılan hesaplamaya itibar etmesinin yerinde olduğu,60 yaş sonrası pasif dönem için tazminat hesabı yapılmaması gerektiğini beyan etmişse de; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, işçinin iş gücü kayıp oranı kadar fazla efor sarfederek çalıştığını, aynı durumun yaşlılık aylığı almaya başladığında da devam edeceğini, bu sebeple iş gücü kayıp oranı %60'ın altında kalsa dahi pasif dönemin de tazminat hesabına dahil edilmesi gerektiğini belirttiğinden itirazın esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir."

E) Temyiz Nedenleri;

Davalılar temyiz dilekçelerinde özetle husumet, kusur oranları, ücret ve hesap raporu hataları, zamanaşımı, faiz başlangıç tarihi ile müteselsil sorumluluk yönlerinden temyiz itirazları ileri sürmüşlerdir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş, davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ...... Mahkemesi tarafından davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden, davacı tarafın aylık net 1.500,00 TL ücretle çalışıldığını iddia ettiği, davacı tanıklarının bu ücreti doğruladıkları, davacının sendikalı olduğuna veya davalı işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi bulunduğuna dair bir iddia olmamasına karşın mahkemece sendikalardan ücret araştırması yapıldığı, hükme esas alınan rapor dahil, mahkemece alınan tüm bilirkişi hesap raporlarında davacı iddiası üzerinden hesaplama yapıldığı, davacı tarafın 14/01/2014 tarihli kök hesap raporuna karşı 09/05/2014 tarihli 7. celsede "davacının maluliyetine itiraz yönünden taktir mahkemenindir, ancak mevcut dosya kapsamı itibariyle hesap raporuna itirazımız yoktur" şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık maddi zararın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının maddi zararının hesabında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, tanık beyanlarının ücretin belirlenmesi noktasında yeterli olmadığı gözden kaçırılarak, davacı iddiası doğrultusunda net asgari ücretin 2,50 katına denk gelen ücret üzerinden maddi zararın hesaplaması yoluna gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; sigortalının yaptığı iş, yaşı, kıdemi belirtilmek suretiyle ......’den,...... Bakanlığı'ndan ve ilgili meslek odalarından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, elde edilecek sonuçları dosyadaki diğer verilerle birlikte değerlendirip davacının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirlemek, sonrasında davacı vekilinin kök hesap raporuna karşı beyanı üzerine davalılar yararına oluşan usuli kazanılmış hak dikkate alınarak, bilinen dönemi 14/01/2014 tarihli bu kök hesap raporundaki tarihlere göre belirleyecek, bunun yanında ve ...... Kurumu Genel Kurulu'nun belirlediği %52,00 sürekli işgöremezlik oranını gözetecek şekilde davacının maddi zararını yeniden hesaplatmak ve usuli kazanılmış hakları dikkate alarak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, ...... Mahkemesi kararı kaldırılmalı ve ilk derece mahkemesi hükmü bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan ...... Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına, dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de istinaf incelemesi yapan ...... Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 11/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.