Esas No: 2022/2737
Karar No: 2023/3363
Karar Tarihi: 30.05.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/2737 E.  ,  2023/3363 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/51 Esas-2021/121 Karar

DAVA TARİHİ : 04.03.2010

HÜKÜM : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasındaki markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması ve maddi ve manevi tazminatın tahsili davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının, müvekkilinin “DALAN FAMİLY” tanınmış markasının benzeri olan “FAX FAMİLY” markasını tescilsiz olarak kullandığını, davalının eyleminin müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek davalının markaya tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitini, önlenmesini, tecavüzlü ürünlere el konulmasını, tecavüz oluşturan marka kullanımlarının durdurulup ilgili eşyaların toplatılmasını, hüküm özetinin ilanını, 10.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş, 19.11.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle, maddi tazminat talebini 721.625,00 TL olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kullanılan markanın “FAX FAMİLY” olduğunu, oysa davacı markasının kök olarak “DALAN” olduğunu, söz konusu ek nedeniyle korunamayacağını, “FAMİLY” ibaresinin ayırt edici ana unsur olmadığını, dolayısıyla herhangi bir tecavüzün söz konusu olmadığını, haksız rekabetten söz edilemeyeceğini, tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen Karar

Mahkemenin 08.02.2018 tarih, 2017/47 E.ve 2018/15K. sayılı kararı ile Dairemiz bozma ilamına uyularak, davalı kullanımının davacının marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu, davacının bu tespit üzerinden maddi ve manevi tazminat talep edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının giderilmesine, 133.806,80 TL maddi, 10.000.00-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmiş, hüküm, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

B. Bozma Kararı

Dairemizin 15.05.2019 tarihli , 2018/1850 E.ve 2019/3778 K. sayılı kararı ile " davacının tüm davalının ise sair temyiz itirazlarının yerinde olmadığı, Mahkemenin 30.04.2014 tarihli kararına esas teşkil eden 24.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda, yalnızca 2009 yılının 11 ayı için tazminat hesaplandığı ve Mahkemece, bu şekilde belirlenen 431.513,38 TL maddi tazminata, %25 takdiri indirim yapılmak suretiyle davacı yararına hükmedildiği, davacı yanca bu karara karşı temyiz isteminde bulunulmuş ise Dairemizce, davacının tüm temyiz itirazlarının reddine karar verildiği ve bu suretle davalı yararına usuli müktesep hak oluştuğu, Mahkemece, davalı yararına oluşan usuli müktesep hak gözetilmeksizin 2010 yılı için de maddi tazminata hükmedilmesinin doğru olmadığı, Mahkemece uyulan Dairemiz bozma ilamında, maddi tazminata esas karlılık oranının davaya konu ürün baz alınarak belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda karlılık oranı %8,96 olarak belirlenmiş ise de belirtilen karlılık oranının münhasıran davaya konu ürüne ilişkin karlılık oranı olup olmadığının belirtilmemesinin doğru olmadığı, bunun yanında Mahkemece, marka dışındaki unsurlar için %10, “fax” kelimesinin tercih edilmesi için %75 oranında tenzilatın hasılattan vergi düşümü yapılmadan uygulanmasının da doğru olmadığı" gerekçesiyle hükmün bozulmasına ve dosyanın Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

C. Mahkemece Bozma İlamına Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı kullanımının davacının marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu, davacının bu tespit üzerinden maddi ve manevi tazminat talep edebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının giderilmesine, 83.526,56 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmiştir.

IV.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece, bozma ilamının gereklerine riayet edilmediğini zira bozma ilamında, maddi tazminatın, 2009 yılının 11 ayı için belirlenmesi gerektiğini belirtilmesine rağmen Mahkemece 2009 yılının tamamı için maddi tazminata hükmedildiğini, keza bozma ilamı gereğince, hasılattan önce verginin sonrasında ise diğer indirimlerin yapılması gerektiğini ancak Mahkemece tam tersine önce diğer indirimlerin sonrasında ise vergi düşümünün yapıldığını, yapılan bu yanlışlığın maddi tazminatın müvekkili aleyhine fazla hesaplanmasına sebep olduğunu, davacının korunmaya değer bir menfaati olmadığı halde hükmün ilanına karar verilmesinin doğru olmadığını ve Mahkemece müvekkili aleyhine mükerrer olarak yargılama giderine hükmedildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece, maddi tazminattan mükerrer olarak indirim yapıldığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığını zira rapor kapsamında yapılan tespitlerin dayanağının ve gerekçesinin gösterilmediğini, rapora yönelik ciddi nitelikteki itirazlarının karşılanmadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve maddi ve manevi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 61 inci maddesi ile aynı KHK'nın 66 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi

3. Değerlendirme

1. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Mahkemece uyulmasına karar verilen Dairemiz bozma ilamında; Mahkemenin 30.04.2014 tarihli kararına esas teşkil eden 24.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda, yalnızca 2009 yılının 11 ayı için tazminat hesaplandığı ve Mahkemece, bu şekilde belirlenen maddi tazminata, %25 takdiri indirim yapılmak suretiyle davacı yararına hükmedildiği, davacı yanca bu karara karşı temyiz isteminde bulunulmuş Dairemizce, davacının tüm temyiz itirazlarının reddine karar verildiği ve bu suretle davalı yararına usuli müktesep hak oluştuğu, Mahkemece, davalı yararına oluşan usuli müktesep hak gözetilmeksizin karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilmiş bunun yanında, marka dışındaki unsurlar için %10, “fax” kelimesinin tercih edilmesi için %75 oranında tenzilatın hasılattan vergi düşümü yapılmadan uygulanmasının da doğru olmadığı belirtilerek kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece, uyulan bozma ilamının gereği olarak davacı yararına 2009 yılının 11 ayı için maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken davalı yararına oluşan usuli müktesep hakkı ihlal eder şekilde 2009 yılının tamamı için maddi tazminata hükmedilmesi doğru olmamıştır. Keza Mahkemece, uyulan bozma ilamının gereği olarak maddi tazminatın, genel hasılattan öncelikle vergi düşümü yapılması, böylelikle elde edilen tutardan ise marka dışındaki unsurlar için %10, “fax” kelimesinin tercih edilmesi için %75 oranında tenzilat yapılarak belirlenmesi gerekirken bilirkişi raporunda yazılı olduğu şekilde belirlenmesi de doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

3. Kabule göre de, Mahkemece, davalı aleyhine, hüküm fıkrasının (5) numaralı bendinde yazılı olduğu şekilde mükerrer harca hükmedilmesi de doğru olmamış hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,2. Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin temyiz eden davacıya yükletilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 30.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.