Esas No: 2015/22159
Karar No: 2015/26088
Karar Tarihi: 17.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/22159 E.  ,  2015/26088 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, 17.10.2010 tarihli raporun iptaline ve alt işveren-asıl işveren ilişkisinde muvazaa olmadığının tespitini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacılar Vekili itiraz dilekçesinde özetle; ... ... tarafından yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 17.10.2010 tarihli raporda, söz konusu işyerindeki Alt işveren - Asıl işveren ilişkisinde muvazaa olduğunun iddia edildiği, bu raporun itiraz edenler tarafından 21.8.2014 tarihinde hastane görevlilerinden öğrenildiği, anılan raporun usul ve yasaya aykırı olduğu, Hastane Başhekimliği ile hizmet satın alınan şirket arasında İhale Kanununa ve kamu ihale sözleşmelerine ilişkin mevzuata ve genelgelere uygun şekilde sözleşmeler akdedildiği, bu bakımdan yasaya aykırı bir hususun bulunmadığı, muvazaa iddiasının asılsız olduğu, itiraz eden şirketlerin üstlendiği işin teknolojik ve uzmanlık gerektiren bir iş olduğu, laboratuar hizmet alımı işinin alt işverene verilmesinin muvazaa sayılmayacağı, işletmenin ve yapılan işin gereklerinden kaynaklanan bir iş olduğu, yapılan işlemlerin Alt İşveren Yönetmeliğine de aykırı olmadığı açıklanarak: itirazın kabulüyle ilgili raporun iptaline ve Alt işveren - Asıl işveren ilişkisinde muvazaa olmadığının tespitine, karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: İtiraz konusu raporun davacı şirkete 19.1.2011 tarihinde tebliğ edildiği, mezkur rapora karşı İstanbul ... tarafından itiraz davası açıldığı, İstanbul 3.İş Mahkemesi'nin 14.6.2011 Tarih ve 2010/1253- 20110451 sayılı kararıyla itirazın reddine karar verildiği, bu karar sebebiyle davacı şirkete karşı idari para cezası uygulandığı, 4857 Sayılı İş K.’nun 3/2. maddesine ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 13 .maddesine göre yapılan inceleme neticesinde ... uygulanan mikrobiyoloji laboratuarı teknik hizmet alımı ihalesini alan davacı şirket ve ... iş ortaklığı arasında işçi işveren ilişkisinin ... ihaleyi alan firmalar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığı, asıl işin bir bölümünün teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir sebep olmadan ... statüsünde personel yetersizliği sebebiyle alt işveren verilmesini tespit eden Bakanlık inceleme raporunda hukuka aykırı durum bulunmadığı, davacı şirketin yasanın belirlediği altı günlük hak düşümü süresi içerisinde itirazda bulunmadığı için itiraz talebinin reddinin gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 4924 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli ...Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra hükümlerine göre, ... ile muteriz şirketler arasındaki asıl işveren - alt işverenlik ilişkisinin 4857 Sayılı Kanunun 2. maddesine aykırı olmadığı bu nedenle dava konusu somut olayda muvazaanın varlığından söz edilemeyeceği ve bu açık yasal düzenleme doğrultusunda alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren T.C Sağlık Bakanlığı işçisi olduklarına ilişkin îş Müfettişliği tespitinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

657 sayılı yasanın 36/III. Maddesi uyarınca “Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ... ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, ..., ..., ... ve ..., ... ..., ... ve benzeri ... kapsar.

(Ek paragraf: 10/07/2003 - 4924 S.K./11. md.) Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.”

Somut olayda, davacılar ile ... arasında yapılan sözleşmenin 23.12.08 ihale tarihli olduğu, ihale şartnamesinin 46. Maddesinde ihale konusu hizmete ilişkin ödemenin İstanbul ... Kurumları Saymanlık Müdürlüğü tarafından yapılacağının açıklandığı görülmüştür.

657 sayılı yasanın 36/III maddesi uyarınca ilgili hizmetlerin lüzumu halinde bedeli döner sermayeden ödenmek kaydıyla hizmet alınması yoluyla gördürülebileceğinin açıklandığı; ihtilafa konu uyuşmazlıkta ise ihale konusu hizmet bedelinin ... döner sermayesinden değil , İstanbul Sağlık Kurumları Saymanlık Müdürlüğü tarafından ödendiğinin ve davaya konu hizmet alımının muvazaalı olduğunun anlaşılması karşısında davanın reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 17.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.