Esas No: 2014/7647
Karar No: 2017/2816
Karar Tarihi: 23.05.2017

**14. Ceza Dairesi         2014/7647 E.  ,  2017/2816 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, nitelikli cinsel saldırı suçuna azmettirme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanık ...); nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanık ...)

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelendi.

Hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Mağdurenin kovuşturma evresinde alınan ifadesinde sanık ...'ın kendisine yönelik herhangi bir tehdit veya zorlaması olmayıp onunla rızası dahilinde cinsel ilişkide bulunduğu yönündeki beyanı, savunma ve tüm dosya içeriğine göre ...'ın, diğer sanık ...’in eylemlerini zorla yaptığını bildiğine dair mahkûmiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve mağdurenin sanıkla rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği gözetilmeden, atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, nitelikli cinsel saldırı suçuna azmettirme ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'in işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda diğer sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi kapsamında anılan suça iştiraki bulunmadığı halde, yazılı şekilde Kudret hakkında aynı Kanunun 109/3-b. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Dosya içeriğine göre, sanık ...'in bizzat gerçekleştirdiği nitelikli cinsel saldırı suçunu aynı zamanda silahla işlemesi nedeniyle hakkında TCK'nın 102/3-d. maddesi uygulanırken eylemin silahla işlendiğinin gösterilmemesi,

Sanık ...’in bizzat işlediği eylemden ayrı olarak, mağdureyi diğer sanık ... ile cinsel ilişkiye zorlama şeklindeki eyleminden dolayı, 5237 sayılı TCK’nın 102/2, 102/3-d (eylemin silahla işlenmesinden dolayı) ve 43/1. maddelerine göre bir kez mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde iki kez cezalandırılmasına hükmedilmesi,

Hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.05.2017 tarihinde sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırı suçuna azmettirmekten kurulan hükümler yönünden oybirliğiyle, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise başkan ... ile üye ...'ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...’in cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu sırasında da TCK’nın 6/f. maddesi gereğince kesici, delici, yaralayıcı ve bereleyici vasfı nedeniyle silahtan sayılan bıçak kullanması nedeniyle eylemine uyan TCK'nın 109/2. maddesi uyarınca tayin edilen cezasında aynı maddenin 3-a bendi gereğince artırım yapılıp yapılamayacağı konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı doğmuştur. Şöyle ki;

Dosya kapsamına göre olay günü sanığın ilçe merkezinde karşılaştığı mağdureyi cebir ve şiddet kullanarak arkadaşı diğer sanık ...’ın evine götürdüğü, bu sırada ...’ın evde bulunmadığı, burada zorla giysilerini çıkartarak bir çok kez anal ve vajinal yolla nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, ayrıca mutfaktan aldığı bıçak ile tehdit ederek oral yoldan cinsel saldırısını sürdürdüğü, daha sonra eve gelen diğer sanıkla da ilişkide bulunması için tehdit ettiği, sanık ...’ın da ...’in tehdidinden habersiz olarak ve rızası olduğunu düşündüğü mağdure ile ilişkiye girdiği, bu şekilde cebir ve şiddet kullanarak yaklaşık üç saat süreyle hürriyetinden yoksun bırakıp nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu, eylemlerinin bir bölümünde bıçak kullandığı,

Anlaşılmaktadır. Oluş ve kabul konusunda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

TCK'nın 109. maddesine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin hareket özgürlüğüdür. Hareket özgürlüğü aynı zamanda hareket etmeme özgürlüğünü de kapsamaktadır. Ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu mütemadi (kesintisiz) bir suçtur. Bu sebeple suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez, mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun bitme zamanıdır. Fail, hürriyetini kısıtladığı kişiye karşı işleyeceği cinsel saldırı, cinsel taciz, öldürme, yağma veya benzer suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılmaktadır. Hürriyeti tahdit sırasında başka suçların işlenmesi bu suçu sona erdirmediği gibi kesintiye de uğratmaz ve temadi devam eder.

Suçun silahla işlenmesi mağdurun iç huzurunu daha fazla bozması, direncinin kırılmasına yol açması ve suçun işlenmesini kolaylaştırması nedeniyle TCK'nın l09/l-a maddesinde nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suç, kesintisiz olma vasfı nedeniyle tamamlandıktan sonra kısa sürede bitirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Suçun silahla işlendiğini kabulü için suç sürecinin herhangi bir döneminde mağdura yöneltilmesi, gösterilmesi veya korkutucu etkisinden yararlanılması yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, yolda yürümekte olan mağdurenin eve götürmek amacıyla kolundan tutulması ile başlayıp, yaklaşık üç saat kadar evde zorla tutulduktan sonra serbest bırakılması ile sona ermektedir. Bu alıkoyma sırasında zincirleme biçimde nitelikli cinsel saldırı fiili gerçekleştirilmiştir. Eylem sürecinin bir kısmında sanık açıkça bıçak gösterilip tehdit etmiştir. Bıçakla açık tehdidin uygulanmadığı anlarda ise bıçak aynı ortamda bulunduğu için mağdure üzerinde korkutucu etkisi devam etmektedir. Sanığın atılı suçları işlediği süre içerisinde mağdure, TCK’nın 6/f. maddesi gereğince kesici, delici, yaralayıcı ve bereleyici vasfı nedeniyle silahtan sayılan bıçağın korkutucu, direnç kırıcı etkisi altında kalmış ve sanığın suçları işlemesini kolaylaştırmıştır.

Açıklanan nedenlerle; mütemadi vasıftaki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlendiği sürecin önemli bir bölümünde silah kullanıldığı, temadinin bir kısmında kullanılmasının dahi TCK'nın 109/3-a. maddesi uyarınca cezanın artırılması için yeterli olduğu, bu sebeple sanık Kudretin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen cezalanın anılan madde gereğince artırılması gerektiğinden, yerel mahkeme kararının bu sebeple de bozulması gerektiği, nitelikli cinsel saldırı eylemi sırasında silah kullanıldığının kabul edilip, aynı esnada devam eden bu suçtan silah kullanılmadığına karar verilmesinin hükümde hukuksal ve mantıksal çelişki yaratacağı kanaatine varıldığı için sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.