Esas No: 2023/2079
Karar No: 2023/3374
Karar Tarihi: 22.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2079 E.  ,  2023/3374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve müstehcenlik suçlarından hükmolunan ceza miktarları ile anılan hükümlere dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı dikkate alındığında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca temyizlerinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Tavşanlı Ağır Ceza Mahkemesinin 15.06.2022 tarihli ve 2022/71 Esas ve 2022/134 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve 43 üncü maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına; müstehcenlik suçundan 5237 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 25.10.2022 tarihli ve 2022/1830 Esas, 2022/1471 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca "İlk derece mahkemesinin kararında sanık hakkında hüküm kurulurken karar başlığında karar tarihinin 22.06.2022 olması gerekirken 15.06.2022 olarak yazıldığı, gerekçeli karar başlığında karar tarihi '15.06.2022' cümlesinin çıkartılarak yerine '22.06.2022' içeriğinin yazılmasına,

Gerekçeli kararın 6. maddesinde adli emanetin 2022/341 sırasına kayıtlı 2 Adet ... \*\*\*\*\*\*'a ait anal sürüntü örneği, 2 Adet ... \*\*\*\*\*\*'a ait vajinal sürüntü örneği, 1 Nolu bulgu zarfı içerisinde biyolojik bulgu, 2 Adet cam tüp içerisinde ... \*\*\*\*\*\*\*'ya ait kan örneği, 1 Adet kırmızı kapaklı plastik yuvarlak kutu içerisinde ... \*\*\*\*\*\*\*'ya ait tükürük örneği, 2 Adet ... zarf içerisinde ... \*\*\*\*\*\*\*'ya ait kıl örneklerinin Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkında Yönetmeliğine göre karar kesinleştiğinde imhasına karar verilmesi gerekirken TCK 54 maddesi gereğince müsaderesine karar verildiği, TCK 54 maddesi gereğince müsaderesi cümlesi çıkarılarak yerine 'karar kesinleştiğinde imhasına' içeriğinin yazılması,

Yine adli emanettinde bulunan 43 \*\*\* \*\*\* Plaka sayılı otonun arka koltuk sırt bölgesinden alınan kılıf, 43 \*\*\* \*\*\* Plaka sayılı otonun arka koltuk oturma bölgesinden alınan kılıfın karar kesinleştiğinde sahibine iadesine,

Yine 1 Adet Mavi renkli üzerinde kelebek deseni bulunan bayan külodu, 1 Adet üzerinde Gri renkli çiçek deseni bulunan bayan külodu, 1 Adet Siyah renkli üzerinde pembe çiçek deseni bulunan bayan külodu, 1 Adet Lacivert renkli taytın karar kesinleştiğinde sahibi olan mağdureye iadesine ,

İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve sanığın 5237 sayılı Kanunu'nun 103/2, 2c, 3-c maddeleri uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir." ibarelerinin eklenmesi sureti ile hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.02.2023 tarihli ve 9-2023/7510 sayılı, temyiz ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafisinin Temyiz İsteminde

Bölge Adliye Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 109 ve 226 ncı maddeleri yönünden verdiği kararların hukuka aykırı olduğunu, bu suçlar yönünden hükümlerin kesinleşmesinin sanığın aleyhine olduğunu, zira çocuğun cinsel istismarı suçu ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, ilk derece yargılamasında bir çok delilin toplanması taleplerinin gerekçe gösterilmeden reddedildiğini ve savunma haklarının kısıtlandığını, çocuk izlem merkezi video kaydının çözümlenmesi istenmesine rağmen yaptırılmadığını, mağdurenin dinlenmesini talep etmelerine rağmen dinlenmediğini oysa beyanları arasında bir çok çelişki bulunduğunu, sanığın mağdurenin yaşı konusundaki hata iddiası nedeniyle mağdurenin kemik yaşına ilişkin rapor aldırılması taleplerinin reddedildiğini, telefondaki fotoğrafların normal sarılma ve öpmeyi gösterdiğini, mağdurenin sanık ile buluşma sayısını yanlış söylediğini, panik atağı olduğunu söylediğini, adli tıp kurumu raporunda sanığın DNA'sının bulunmadığını, başka birine ait DNA'nın çıktığını, dolayısı ile mağdurenin başkasının eylemini sanığın üzerine yıkmaya çalıştığını, çocuk izlem merkezindeki beyanına ait dökümün eksik kayda geçirildiğini, sanık hakkında kabul etmemekle birlikte eylemin sarkıntılık olarak düşünülebileceğini, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulamasının hatalı olduğunu ve yine aynı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğunu, sanık hakkında tüm suçlardan beraat kararı verilerek tahliyesini talep ettiklerini belirtmiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığa iftira atması için bir nedene bulunmayan mağdurenin olayın başından beri sanığın kendisini kucağına aldığını ve canının yandığını söylediğine, eylemin nitelikli halinin gerçekleştiğine, sanığa üst hadden ve indirim uygulanmadan nitelikli halden ceza verilmesi ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "04.11.2021 günü \*\*\*\*\*\*\*\*\* \*\*\*\* Hatip Ortaokulunda öğrenci olan mağdur ... \*\*\*\*\*\*'ın sanık ... \*\*\*\*\*\*\* tarafından cinsel istismara uğradığının öğrenilmesi neticesinde soruşturma işlemlerine başlanıldığı, Mağdur ... \*\*\*\*\*\*’ın ... Çocuk İzlem Merkezinde alınan ifadesinden özetle; Şüpheli ... \*\*\*\*\*\*\* ile bir düğünde tanıştığını, ...'in kendisini instagram üzerinden eklediğini ve kendisine mesaj attığını, bunun üzerine konuşmaya başladıklarını, ...’in kendisini farklı tarihlerde üç kez aracıyla alarak ilçe merkezi dışında yol kenarlarına götürdüğünü, arabayı durdurduktan sonra arka koltuğa yanına geldiğini, araba içerisinde öptüğünü, sarıldığını, kucağına oturttuğunu, en son 02.11.2021 tarihinde kendisini arabayla aldığını, yine ilçe merkezi dışında bir yerde arabayı park ederek arka koltuğa yanına geldiğini, kısmen zor kullanarak üzerindeki kıyafetleri çıkartıp cinsel organını kendi cinsel organına sürttüğünü, bu sürtme esnasında acı hissettiğini beyan ettiği, sanık ... \*\*\*\*\*\*\*'nun savunmalarında özetle; kendisinin mağdur ... \*\*\*\*\*\* ile arkadaşça sohbet ettiğini, ilk tanıştığında mağdurun yaşının küçük olduğunu bilmediğini, ancak tanıştıktan bir hafta sonra mağdurun yaşının 13 olduğunu kendisine söylediğini, ancak kendisinden daha öncesinde düğünde silah istediği için yaşının küçük olduğuna inanmadığını, ancak mağdurun ısrarı üzerine mağdur ile görüşmeye devam ettiğini, mağduru iki kere şahsi aracıyla aldığını ve arabayı park ettikten sonra arka koltukta birlikte sohbet ettiklerini, tespit edilen fotoğrafları mağdurun isteği üzerine çekildiklerini, sohbet esnasında kesinlikle mağdur ... \*\*\*\*\*\*'ı öpmediğini, sarılmadığını, kucağına oturtmadığını ve üzerindeki kıyafetleri çıkartarak cinsel organını onun cinsel organına sürtmediğini, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, sanığa ait cep telefonunu üzerinde yapılan incelemelerde suça konu olaylarla ilgili 48 adet fotoğraf tespit edildiği, bu fotoğrafların bir kısmında mağdurun şüphelinin kucağında oturduğu, şüphelinin mağdura arkadan sarıldığı ve mağdurun yanağından öptüğüne ilişkin fotoğrafların olduğu, yine fotoğrafların bir kısmında mağdurun özel bölgelerine ilişkin müstehcen fotoğraflar olduğunun değerlendirildiği anlaşılmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda; her ne kadar sanık ... \*\*\*\*\*\*\*'nun savunmasında mağdura yönelik suçlamaları kabul etmemiş ve mağdurun yaşını bilmediğini beyan etmiş ise de; ... İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından şüpheli ... \*\*\*\*\*\*\*ya ait olan cep telefonundan alınan imajlarının Emet İlçe Emniyet ekipleri tarafından yapılan incelemesinde, sanığa ait cep telefonu imajı içerisinde çok sayıda cinsel içerikli fotoğraf ve videonun tespit edildiği, bu resimlerden 48 tanesinin mağdur ... \*\*\*\*\*\*'a ait olduğunun değerlendirildiği, bu resimler içerisinde mağdur ... \*\*\*\*\*\*'ın suç konusu olaylara ilişkin alınan beyanı ile uyumlu araç içerisinde şüpheli ile birlikte çekildikleri ve cinsel istismar eylemi ile uyumlu olduğu değerlendirilen fotoğrafların mevcut olduğu ve söz konusu fotoğrafları çekildiklerini sanığında beyan etmiş olması, yine ... \*\*\*\*\*\*'a ait olduğu değerlendirilen müstehcen nitelikteki fotoğrafların bulunması, sanığın savunmasında mağdurun kendisine açıkça yaşını söylediğini beyan etmesi, mağdur ile sanık arasında iftira atmayı gerektirecek herhangi bir husumetin bulunmaması, yine mağdurun beyanı ile uyumlu öpme ve sarılma şeklinde sanığın telefonunda fotoğraflara rastlanılması birlikte değerlendirildiğinde; bu haliyle sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu gerekçesiyle itibar edilmeyeceği, mağdur beyanına itibar edilip ve üstünlük tanınarak kabulünün gerektiği, sanığın mağduru farklı tarihlerde aracı ile alarak ilçe merkezi dışına götürdüğü ve burada mağdura yönelik cinsel istismar eylemlerinde bulunduğu anlaşılmıştır. Ancak mağdurun ... ÇİM’de alınan ifadesinde sanığın 02/11/2021 tarihinde kendisine yönelik cinsel eyleminin sürtme şeklinde olduğunu, akabinde arka bölgesinde acı hissettiğini beyan etmiş ise de; 08/11/2021 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda ve dosya kapsamında mağdurun vajinal yada anal yoldan herhangi bir fiili livata eylemine veya böyle bir eyleme teşebbüs edildiğine dair somut bir delil bulunmadığı dikkate alındığında, sanığın 02/11/2021 tarihindeki nitelikle cinsel istismar eyleminin teşebbüs aşamasına ulaşacak şekilde fiilinin bulunduğu hususunun şüphede kaldığı, sanığın mağdura yönelik farklı tarihlerde Yargıtayın yerleşik içtihatlerine göre eylemlerin ani olmaması ve süreklilik arzetmesi sebebiyle sarkıntılık düzeyini aşan nitelikte kalan çocuğun basit cinsel istismar suçunu işlediğinin sabit olduğu..." şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Müstehcenlik Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığı ve incelemeye konu suçun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı anlaşılmakla anılan hükme ilişkin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama süresindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususları içeren takdiri indirim hükmünün sanık hakkında uygulanma olanağı bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılıp gösterilmeden, eksik gerekçe ile cezada takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur. Anılan nedenle onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Vekalet Ücreti Talebine İlişkin Temyizi Yönünden

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur. Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Müstehcenlik Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle, sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 25.10.2022 tarihli ve 2022/1830 Esas, 2022/1471 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Tavşanlı Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

22.05.2023 tarihinde karar verildi.