Esas No: 2012/16514
Karar No: 2013/4413
Karar Tarihi: 27.03.2013

**1. Hukuk Dairesi         2012/16514 E.  ,  2013/4413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : HANAK SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/09/2012

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davacılar vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacılar vekilinin faksla belgelendirilmeyen mazeret bildirerek 21.05.2009 tarihli duruşmaya katılmadığı mahkemece mazeret kabul edilmeyerek, HUMK'nun 409. maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacılar vekilinin 27.05.2009 havale tarihli yenileme dilekçesi üzerine mahkemece yargılamaya devam edildiği, daha sonra davacılar vekilinin 14.09.2012 tarihli duruşmaya mazeretsiz olarak katılmadığı, mahkemece de davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık 6100 sayılı HMK'nın 316/1-a bendi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı sulh hukuk mahkemelerinde 01.10.2011 tarihinden önce açılmış ve bu tarihten önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda 1086 sayılı HUMK'nun 409. maddesi mi yoksa 6100 sayılı HMK'nın 320/4. bendinin mi uygulanacağı noktasındadır.

6100 sayılı HMK'nın zaman bakımından uygulanma başlıklı 448. maddesi "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü içermektedir. Gerek HUMK'nun 409. maddesi gerekse HMK'nın 320. maddesi takip edilmeyen dosyalar açısından izlenmesi gereken süreçleri belirlemiştir ve bu süreçler birbirinden farklıdır. Buna göre somut olayda 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde 21.05.2009 tarihindeki işlemden kaldırılma nedeniyle Yasanın 409/1. maddesi bakımından bu maddenin uygulanması konusundaki süreç başlamıştır. Dolayısıyla HUMK'nın 409. maddesinin uygulanması gerektiği konusundaki işlemin tamamlandığının kabulü gerekir. Öyle ise 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından anılan Yasanın 320/4. bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü de mümkün değildir. Öte yandan, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 21.05.2009 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 409. maddesine göre davacının iki defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda bir güven oluşturmuştur.

Her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise de hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için uygulanamayacağı, bu kuralın 6100 sayılı HMK'nın yürürlük döneminde işlemden kaldıralan dosyalar bakımından uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir.

Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin 14.09.2012 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK'nın 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken 6100 sayılı Yasanın 320/4. maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru değildir.

Davacıların,bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile yerel mahkeme kararının (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.3.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.