Esas No: 2016/449
Karar No: 2016/4078
Karar Tarihi: 29.09.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/449 E.  ,  2016/4078 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ....geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili istemlerine ilişkin olup mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava itirazın iptâli istemiyle açılmıştır. Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi aleyhine 21.08.2013 tarihinde ilâmsız icra takibine girişilmiş, takip talebinde 78.109,72 TL alacak gösterilmiş, iş bedelinden bakiye alacak olduğu belirtilmekle beraber davacı yüklenici itirazın iptâli davasının yargılaması sırasında davalı tarafından işin geç teslim edildiğinden bahisle gecikme cezası uygulandığını, icra takibine konu edilen miktarın içinde haksız ceza kesintisinin de bulunduğunu ileri sürmüştür. Bu nedenle öncelikle davacıya icra takibine ve itirazın iptâli davasına konu ettiği talebi açıklattırılarak, davacının talebi içinde yer alan idarece haksız olarak kesildiğini ileri sürdüğü cezai şart miktarı belirlenmelidir.

Yanlar arasında imzalanan 08.02.2013 tarihli sözleşmenin 34.1 maddesinde bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, 34.2 maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde iki oranında gecikme cezası uygulanacağı, 34.4 maddesinde ise ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilip sözleşme feshedilerek dava konusu işin genel hükümlere göre tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 34. maddesinde kararlaştırılan ceza 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olduğundan kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de, sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerindeki düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek 10 gün sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağı kabul edildiği ve bu sürenin feshedilmeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, davalı iş sahibinin feshedilemeyecek süre olan 10 gün için gecikme cezası isteyebileceğinin kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece feshedilemeyen 10 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 34.2 maddesine göre davalı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacıya talebi de açıklattırılmaksızın yazılı şekilde davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bu sebeple davacı yararına bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.