Esas No: 2015/13130
Karar No: 2015/11518
Karar Tarihi: 09.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/13130 E.  ,  2015/11518 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 09.06.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı .. adına vasi .. vekili Av... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı aylık ücretinin 1.800,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece ..’nden yapılan emsal ücret araştırmasına göre davacının 1.500,00-2.500,00 TL alabileceği bildirilmiştir. Mahkemece davacı iddiası, tanık beyanları doğrultusunda ücretinin 1.800,00 TL olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacının ücretinin miktarı taraflar arasında tartışmalıdır. Davalı davacının daha önceden çalıştığını iddia ettiği teknisyenler odasından bildirilen yazı içeriğini kabul etmemiştir. Yapılan emsal ücret araştırması davalı itirazı da dikkate alındığında yeterli olmayıp işçi ve işveren sendikaları ile meslek odalarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

3. Mahkeme ortalama tanık beyanlarına itibarla kış aylarında 08:30-18:00, yazın 08:30-19:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi yaparak yazın haftada 57 saat çalıştığını, 12 saat kışın ise 6 saat fazla mesai yapıldığını kabul etmiştir. Mahkeme ayrıca nöbet günleri 24 saat çalıştığını bu nöbetlerde HGK gereği günde 10 saat çalışıldığını ve bu çalışmanın tamamını 10 saat fazla çalışma kabul etmiştir. Bilirkişi ise 10 saati ayrı bir nöbet başlığı adı altında 10 saat olarak hesaplamıştır.

Öncelikle 24 saatlik çalışmalarda günlük 11 saatlik çalışma sınırı aşıldığından haftalık değil 11 saatlik çalışmayı aşan günler açısından 10 saatin dinlenme olarak kullanıldığı kabul edilerek günde 14 saat çalıştığı haftalık 45 saatli çalışma süresi aşılmasa da 11 saati aşan 3 saatlik kısmın fazla çalışma niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Bazı bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunduğu ancak bu ödemenin 1 gün ve 7,5 saat esasına göre verildiği, davacının çalışmasının zamsız kısmının ücretle birlikte ödendiği %50 zamlı kısmın hüküm altına alınması gerektiği dikkate alınmadan hatalı hesaplama içeren rapora itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

4. Asgari geçim indirimi alacağının tahakkuk ettirildiği anlaşıldığından ödeme hususu araştırılarak bu ayların hesaplamalarda dışlanması gerektiğinin dikkate alınmaması hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 09/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.