Esas No: 2024/325
Karar No: 2024/2118
Karar Tarihi: 12.03.2024

**9. Ceza Dairesi         2024/325 E.  ,  2024/2118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/509 E., 2023/487 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

İTİRAZA KONU KARAR : Bozma

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 17.10.2023 gün ve 2023/8843 Esas, 2023/6428 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 11.01.2024 günlü, 9-2023/51559 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtiraz Başvurusu

Sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçu sübut bulduğundan bu suç yönünden verilen bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün onanmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 17.10.2023 gün ve 2023/8843 Esas, 2023/6428 Karar sayılı bozma ilamı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden reddiyle, 5271 sayılı Kanun'un 308 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ sayın üye ... ile sayın üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile REDDİNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 17.10.2023 gün ve 2023/8843 Esas, 2023/6428 Karar sayılı sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.03.2024 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

MUHALEFET ŞERHİ

Sanığın ... Fen Lisesi'nde 17 yıldır tarih öğretmeni ve belletmen öğretmen sıfatıyla görev yaptığı, mağdurun ise aynı okulda 11. Sınıf öğrencisi olduğu, mağdurun olay tarihi itibariyle 17 yaşını ikmal etmiş, 18 yaşını doldurmamış olduğu, okul içerisinde sanığın branşına tahsis edilmiş ayrı bir tarih sınıfı ve sınıf içerisinde öğrencilerin rahat oturması için sedir bulunduğu, tarih derslerinin bu sınıfta yapıldığı ve dosya kapsamına göre anahtarları da sanıkta bulunan bu sınıfı sanığın çay, kahve yapmak, öğrencilerini ağırlamak, masaj yapmak amacıyla da kullandığı, sanığın okulun eğitimine devam eden, mezun olmuş pek çok öğrenci tarafından ifade edildiği üzere zaman zaman öğrencilerine "sporcu masajı" adı altında masaj yaptığının kendi beyanları ile de sabit olduğu,

Sanığın aynı gün son iki dersinin boş olduğunu bildiği öğrencisi mağdura "7.saat müsaitim gelebilirsin", "only you" şeklinde mesaj atmak suretiyle tarih sınıfına davet ettiği, ...'nin de sanığın davetini kabul ederek tarih sınıfına gittiği ve sanıkla yaklaşık on dakika sohbet ettikleri, kahve içmeye başladıkları, daha sonra sanığın "sürekli rahatsız edilmeyelim, öğrenci falan gelmesin, baş başa olalım" diyerek tarih sınıfının kapısını kilitlediği, kapının kilitlenmesi nedeniyle gerilen mağdurun gerginliğini belli etmediği, kahvelerini bitirdikten sonra sanığın mağdura "gel sana masaj yapayım" demesi üzerine mağdurun sanığın zaman zaman masaj yaptığını bildiği için teklifi kabul ettiği ve sanık ile mağdurun birlikte divana oturdukları, sanığın mağdura tişörtünü çıkarmasını söylediği ve mağdur tişörtünü çıkardıktan sonra yüz üstü yatması talimatını verdiği, sanığın yaklaşık 20-25 dakika mağdurun sırt ve omuz bölgelerine masaj yaptıktan sonra "bel altına ve bacaklarına da yapayım mı?" şeklindeki teklifini mağdurun kapının kilitlenmesiyle başlayan gerginliğin etkisiyle kabul ettiği, bunun üzerine sanığın mağdurun bacaklarına masaj yapmaya başladığı, bir müddet sonra sanığın yavaş yavaş mağdurun şortunun üstünden popo kısmını yoğurma, ovalama şeklinde hareketler yaptığı, akabinde mağdurun şortunun ve külodunun içine elini sokarak doğrudan tenine temas edecek şekilde poposuna dokunmaya devam ettiği, bu aşamada mağdurun popo deliğine de temas ettiği, mağdurun bu dokunmalardan rahatsız olması ve gerginliğinin giderek artması nedeniyle sanığa alt bacaklarının ağrıdığını söyleyerek "alt bacaklarım ağrıyor hocam, oralara mı yapsanız?" dediği ve sanığın kabul etmesi üzerine mağdurun oturma pozisyonu aldığı, bu pozisyonda da sanığın bu kez mağdurun bacaklarının üst kısımlarına, kasık bölgelerine temas edecek şekilde masaj yapmaya başladığı, popo ve bacak bölgesine yaptığı masajın da on dakika kadar sürdüğü, masaj bittikten sonra sanığın mağdurun yanına uzanarak mağduru yanaklarından öptüğü, sınıfta bir müddet daha vakit geçirdikten sonra mağdur sınıftan ayrılırken sanığın mağdura "dar şort giymişsin, haftaya bol şortla gel, daha rahat yaparız" dediği şeklinde iddia ve kabul edilen olayda;

Dosya içersinde mevcut bulunan mesaj tutanağı ile sabit olduğu üzere sanığın özellikle tek başına gelmesini söyleyerek sohbet etmek bahanesiyle mağduru tarih sınıfına davet ettiği, mağdurun sevdiği, saygı duyduğu ve daha önce herhangi bir hareketinden şüphe duymadığı öğretmeninin odasına sohbet etmek amacıyla gitmekte sakınca görmediğinden daveti kabul ederek tarih odasına gittiği, sanığın bu aşamaya kadar mağduru tarih odasına getirebilmek amacıyla sohbet etmek, kahve içmek gibi yanıltıcı ve hileli hareketler sergilediği, mağdur odaya girdikten sonra hemen ürkütüp kaçırmamak adına normal bir şekilde kahve eşliğinde sohbet etmeye başladığı, bir müddet sonra tarih sınıfının kapısını "sürekli rahatsız edilmeyelim, baş başa olalım" diyerek kilitlemek suretiyle masaj teklifinde bulunduğu, mağdurun tedirgin hissetmekle birlikte yine öğretmenine duyduğu saygı ve güven nedeniyle masaj yapmasına rıza gösterdiği ancak normal şekilde başlayan masajın mağdurun cinsel bölgelerinden popo kısmına kaydığı, hatta sanığın daha da ileri giderek mağdurun poposuna iç çamaşırının da içerisinden popo deliğine değecek şekilde yoğurmak, ovalamak şeklindeki eylemleri ile temas ettiği, sanığın savunmasında da geçtiği üzere kendisinden "sporcu masajı" talep eden öğrencisinin cinsel bölge sayılan popo bölgesine, iç çamaşırının içerisinden, tenine ve hatta popo deliğine temas edecek şekilde masaj yapmasının sanığın eğitimini aldığını iddia ettiği masaj türlerinden olamayacağı, sanığın "başka arkadaşların normalde bunu yaparken hep huylanıyor ama sen hiç huylanmıyorsun," "bu masajı özel öğrencilerime yapıyorum, çok dillendirme, kimseye söyleme, bu masajı genelde gündüzlülere (yatılı kalmayan öğrencilere) yapmıyorum, onlarla bu kadar yakın bir samimiyet içerisinde değilim" şeklindeki beyanları ile masaj bittikten sonra mağdurun yanına uzanarak yanaklarından öptükten sonra "dar şort giymişsin, haftaya bol şortla gel, daha rahat yaparız" şeklindeki beyanları ile cinsel saikle hareket ettiğinin kabul edilmesi gerektiği, sanığa eylemini gerçekleştirdiği sırada mağdurun karşı koyması gerektiği düşüncesiyle etkili eylemin mağdurdan beklenilmesi şeklindeki yaklaşımın, sanığın her türlü eylemi ve sözleri ile dış dünyaya yansıttığı, ortaya koyduğu iradesi ve niyeti karşısında fazlasıyla sanık lehine bir tutum olacağı, sanığın eylemlerinin irdelenmesi gerekirken mağdurun saikinin irdelenmesinin mağdur aleyhine ağır neticeler doğurmasının kuvvetle muhtemel olduğu, sanığın kahve içmek için davet etmek, sohbet etmek ve normal şekilde masaj yapmak şeklinde sergilediği hileli hareketlerle iradesini fesada uğrattığı gibi aniden gelişen durum karşısında da mağdurun iradesinin fesada uğratıldığı anlaşıldığından mahkemece sanığa atılı suçun sübuta erdiği kabul edilerek verilen mahkumiyet hükmünde isabetsizlik bulunmadığı ve mahkumiyet kararının onanması düşüncesinde olduğumuzdan, mahkumiyet kararının bozulması yönündeki çoğunluğun görüşü yerinde olmayıp Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan itirazın reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

...