Esas No: 2017/478
Karar No: 2020/129
Karar Tarihi: 25.02.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/478 E.  ,  2020/129 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BAKIRKÖY 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 691-361

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1, 81/13, TCK’nın 62, 53/1, 58/6 ve 54/4 maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 02.04.2013 tarihli ve 579-124 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 13.10.2015 tarih ve 13508-5502 sayı ile;

"...1- Sanık hakkında seyyar tezgâhında bandrolsüz CD’ler ele geçtiğinden bahisle 5846 sayılı Kanun'un 81/4. fıkrası gereğince kamu davası açıldığı ve olayda ele geçen ‘Ağır Roman ve Şellale’ isimli filmler için ilgili evraklarla birlikte ... Meslek Birliğinin şikâyetçi olması üzerine sanık hakkında 71/1, 81/13 fıkraları gereğince hüküm kurulmuş ise de katılan ...'e Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 28.03.2011 tarihli e-mail ile bilirkişi raporu gönderildiği, katılan ...’in ise Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılıyla Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben 01.11.2011 havale tarihli dilekçe ile sanık hakkında şikâyetçi olup katılma beyanlarına ilişkin dilekçe sunduğunun anlaşılması karşısında;

5846 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75. maddesindeki '71 ve 72. maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.' şeklindeki düzenlemeye göre katılan vekilinin dava konusu materyal ile ilgili olarak 6 aylık yasal şikâyet süresi içerisinde hak sahibi olduğunu kanıtlayan belgeleri ibraz etmediği ve bu nedenle sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- TCK'nın 53/l-(c) maddesindeki hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden mahkûm olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 14.06.2016 tarih ve 691-361 sayı ile;

"...Katılan vekili adına şerhli Yargıtay bozma ilamı ekli yeni duruşma gün ve saatini bildirir çağrı kağıdının usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen duruşmaya katılan olmadığı anlaşılmış, soruşturma aşamasında 07.09.2011 tarihli vekaletname harç makbuzuna göre şikâyetçi meslek birliğinin ihbar tarihinden itibaren 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesine göre 6 aylık yasal şikâyet süresi içinde hak sahipliği belgeleri ile birlikte şikâyet dilekçesini sunduğu ancak Cumhuriyet savcısı havalesinin geç olduğu belirlenmekle suçtan zarar görme ihtimaline binaen 5271 sayılı CMK'nın 237 ve devamı maddeleri uyarınca katılan olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilmiştir.

...5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 75 ve 5271 sayılı CMK'nın 234. maddesi uyarınca hak sahipleri ve mağdurları tespit edilerek usulüne uygun olarak davadan haberdar edildikleri yasal şikâyet süresi içerisinde şikâyetçi meslek birliğinin katılma talebinde bulunduğu anlaşılmış, ekli kayıt tescil belgesi ve yetki devir belgelerine göre bu meslek birliğinin 'Ağır Roman' ve 'Şellale' isimli sinema eserleri için hak sahibi olduğu anlaşılmakla katılma kararı verilmiş, bu gerekçeler ışığında; yüksek mahkemenin bozma ilamına uymak hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşmamıştır..." gerekçesiyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.11.2016 tarihli ve 378352 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1391-2085 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 23.02.2017 tarih ve 302-1552 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık Baykan Ergül hakkında 5846 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeden kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın hukuka aykırı olarak çoğaltılmış eserleri bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz şekilde satışa arz etmesi sebebiyle atılı 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan katılanın hak sahipliğine ilişkin belgeleri 6 aylık şikâyet süresi içerisinde ibraz ederek şikâyet hakkını kullanıp kullanmadığının, bu bağlamda sanığın eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1, 81/13 maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağının,

2- TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin Özel Dairenin bozma kararına karşı direnme gerekçesi gösterilip gösterilmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, Yeşilköy Mahallesi, Çiroz Halk pazarında 03.11.2010 tarihinde saat 13.00 sıralarında kolluk görevlilerince yapılan kontrollerde sanığın seyyar tezgâh üzerinde bandrolsüz CD/DVD satışı yaptığının tespit edilmesi üzerine tezgâhta bulunan 400 adet film ve 110 adet oyun CD/DVD’si olmak üzere toplam 510 adet CD/DVD ile birlikte suç üstü yakalandığı, 05.03.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre ele geçirilen materyallerin kopya ve bandrolsüz oldukları,

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.03.2011 tarihinde saat 15.50’de aralarında Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin (...) de bulunduğu hak sahiplerine mail gönderilerek sanıkta ele geçen materyallere ilişkin bilirkişi raporu ve ekli eser listesinin bildirilip hak sahiplerinin şikâyet hakkını kullanmalarının sağlandığı, mailde yapılan bildirimin 5846 sayılı Kanun’un 75/2 ve CMK’nın 234/2. maddeleri uyarınca yapıldığının ve fiziki ortamda davetiye tebliğ edilmeyeceğinin belirtildiği,

Sanık hakkında incelemeye konu 03.11.2010 suç tarihli olayla ilgili Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 04.10.2011 tarihli ve 46363-1070 sayılı iddianamesi ile kamu davası açılmış olup iddianamede hak sahiplerine 5846 sayılı Kanun’un 75/2. maddesi gereğince yapılan bildirime rağmen hak sahiplerinin süresi içerisinde şikâyet haklarını kullanmadıklarının bildirildiği,

Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliği vekilinin Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu tarihsiz dilekçesinde Ankara Cumhuriyet savcısının 01.11.2011 ve Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi hâkiminin ise 06.12.2011 tarihli havalesi bulunduğu, şikâyet dilekçesi içeriğinde sanıkta ele geçirilen materyallerin içerisinde bulunan “Ağır Roman” ve “Şellale” isimli sinema eserleri bakımından şikâyetçi olduklarının ve davaya katılmak istediklerinin belirtildiği,

Şikâyet dilekçesi ekinde ise Beyoğlu 7. Noterliğince onaylanan 12.07.2011 tarihli ve 23322 yevmiye no’lu genel vekaletname, Beyoğlu 1. Noterliğinden onaylı 14.04.2010 tarihli ve 5054 yevmiye no’lu imza sirküleri, genel vekaletnamenin harçlandırıldığını gösterir 07.09.2011 tarihli sayman mutemedi alındısı, 01.04.2008 ve 25.03.2008 tarihli yetki belgeleri, eser bildirim listeleri, “Ağır Roman” isimli filme ait 21.01.2004 ve “Şellale” isimli filme ait 30.04.2004 tarihli video (DVD) eseri işletme belgelerinin mevcut olduğu,

Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 20.03.2012 tarihli ve 39 talimat no’lu dosyasında katılan vekilinin alınan ifadesinde; şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini, hak sahipliği belgelerini ve katılma dilekçesini asıl mahkemeye gönderdiklerini beyan ettikleri,

Yerel Mahkemece yapılan 08.02.2012 tarihli 2. celsede; Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin Cumhuriyet Başsavcılığına bir kıta şikâyet dilekçesi sunduğunun görüldüğü, okunup dosyasına konulduğunun belirtildiği, 02.05.2012 tarihli 3. celsede ise Yerel Mahkemece Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin davaya katılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

1- Sanığın hukuka aykırı olarak çoğaltılmış eserleri bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz şekilde satışa arz etmesi sebebiyle atılı 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan katılanın hak sahipliğine ilişkin belgeleri 6 aylık şikâyet süresi içerisinde ibraz ederek şikâyet hakkını kullanıp kullanmadığının, bu bağlamda sanığın eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1, 81/13 maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağı;

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili "eser" ve "bandrol" kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",

Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmelik'in 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikri hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.

5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

"Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; bandrol uygulamasının kapsamı düzenlenirken musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usulü düzenlenmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.",

On üçüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Soruşturma ve kovuşturma" başlıklı 75. maddesinde;

“71 ve 72 nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Bu Kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler.

Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu aşamada, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) no’lu bendinde ve 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçların konuları, unsurları, mağdurları, failleri ve bu suçlar ile korunmak istenilen hukuki değerlerin kısaca irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinde düzenlenen "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" suçlarının maddi konusu suçun üzerinde gerçekleştiği fiziksel varlığı ifade eden eser, icra, fonogram veya yapımlar ile hukuka aykırı şekilde işlenen veya çoğaltılan eserler, hukuki konusu ise eser sahiplerinin manevi ve mali hakları ile bağlantılı haklarının korunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçun unsurunu oluşturan seçimlik hareketler iki grup hâlinde düzenlenmiştir. Birinci grup seçimlik hareketler; eser, icra, fonogram veya yapımlar yönünden hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın "işlemek", "temsil etmek", "çoğaltmak", "değiştirmek", "dağıtmak", "her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmek" ve "yayımlamak", ikinci grup seçimlik hareketler ise hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri "satışa arz etmek, satmak, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymak", "ticari amaçla satın almak", "ithal veya ihraç etmek", "kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmak ya da depolamak" eylemleridir.

Suçun mağduru ise, manevi, mali veya bağlantılı hakların sahibi olan kişi veya kişiler olup, Kanun'un 75. maddesi uyarınca bu suçtan soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunun faili açısından kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiş olup, bu suçun faili herkes olabilir.

5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler sonucunda 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu ise; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan sinema ve müzik eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ve süreli olmayan yayınlar ile eser veya hak sahiplerinin talepleri üzerine bandrol yapıştırılması zorunlu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarıdır. Suçun maddi konusu itibarıyla "Bandrol alınması zorunlu eserleri bandrol almaksızın çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme" eylemlerinin suç olarak düzenlediği anlaşılmaktadır.

Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun koyucu, suç oluşturan hareketleri iki grup hâlinde düzenlemiştir. İlk gruptaki hareket şekli; bandrol alınması zorunlu eserlerin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılmasıdır. İlk hareket şeklinin suç oluşturabilmesi için sadece çoğaltma eylemi yeterli değildir. Çoğaltılan eserin bandrolsüz olarak satışa arz edilmesi, satılması veya dağıtılması da gerekmektedir. Bu gruptaki seçimlik hareketler birden çok hareketli suç görünümündedir. İkinci gruptaki hareket şekli ise; başkası tarafından bandrol yükümlülüğüne aykırı davranılarak bandrolsüz olarak çoğaltılmış eser nüshalarının fail tarafından ticari amaçla satın alınması ya da kabul edilmesidir. Burada failin ayrıca çoğaltma hareketini gerçekleştirmesi veya bu harekete katılması zorunlu olmayıp, satın alan/kabul eden kimsenin cezalandırılabilmesi için "ticari amaç"la hareket etmesi gerekmektedir. Kişisel kullanım amacıyla yapılan satın alma/kabul etme eylemleri suç teşkil etmeyecektir. Bu gruptaki seçimlik hareketler ise serbest ve tek hareketli suç niteliğindedir.

Suçun mağduru ise toplum yani kamudur. Kanun koyucunun, bandrol uygulamasıyla fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını devletin mevzuat ile oluşturduğu idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak düzenlemesi karşısında, bu suçlarda mağdurun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğunun kabulü gerekmektedir. Öyle ki; eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri dahi eserlerinin bandrolsüz nüshalar hâlinde satışını gerçekleştiremeyeceklerdir. Sahibinin izni ile yasal şekilde çoğaltılmış nüshalar, eser sahibi ya da yetki verdiği kişilerin bandrol talep etmelerinden ve nüshalara bandrol yapıştırılmasından sonra piyasaya sürülebilecektir.

Nitekim öğretide de, bu suçlarda mağdurun toplumu oluşturan bireyler olduğu açıkça vurgulanmıştır (Yılmaz Yazıcıoğlu, Fikri Mülkiyet Hukukundan Kaynaklanan Suçlar, İstanbul, 2009, s.450-451; Kerim Çakır, Bandrol Yükümlülüğüne Aykırılık Suçları, Ceza Hukuk Dergisi, sayı 16, Ağustos 2011, s.159.).

Görüldüğü gibi, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinde hem eser sahiplerinin hakları korunmaya çalışılmış hem de devletin kayıt dışı ekonomi ile zarara uğraması engellenmek istenmiştir. Bu amaçla kanun koyucu fikir ve sanat eserleri için kamusal açıdan koruma mekanizması oluşturmuş ve bu mekanizmaya aykırı fiilleri de hukuka aykırı kabul ederek cezalandırma yoluna gitmiştir.

Suç, eser sahibi veya eser sahibinden hakları devralan yasal hak sahibi ya da hak sahibi olmayan herhangi bir kişi tarafından bandrol alınması zorunlu eserin bandrol alınmaksızın çoğaltılıp satışa arz edilmesi, satılması ya da dağıtılması suretiyle işlenebilir. Yine bandrolsüz olarak çoğaltılıp satışa arz edilen, satılan ya da dağıtılan eseri ticari amaçla satın alan veya kabul eden kişiler de bu suçun faili olabilirler.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan ve suç oluşturan eylemlerin, bandrol alınması zorunlu eserler bakımından ister bandrol yükümlüsü olan (eser veya hak sahibi) kişiler isterse bandrol yükümlüsü olmayan kişiler tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olması, "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ibaresinin "bandrolsüz" ifadesini de kapsayıcı nitelikte bulunması, madde metninde "bandrol yükümlülüğüne aykırı" ya da "bandrolsüz" şeklinde yazılan ibareler ile farklı fail gruplarına işaret edildiği şeklindeki bir sınırlandırmayı haklı saydıracak bir düzenleme bulunmadığı gibi 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrasında suç oluşturan eylemler sayıldıktan sonra bu eylemleri işleyen "...kişi" ifadesine yer verilmesi nedeniyle bu ifade şeklinin kanun koyucunun failde herhangi bir özellik aramadığını açıkça göstermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu suçun özgü suç olmadığı ve herkes tarafından işlenebilecek bir suç olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında özel bir içtima hükmüne yer verilerek, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimaından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikri içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877.).

Gelinen bu aşamada 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 75. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının da irdelenmesi gerekmektedir.

Madde içeriğinde şikâyet, hak sahiplerine bildirim, el koyma ve faaliyetin durdurulması hususları düzenlenmiştir. Maddenin ilk fıkrası ile Kanun’un 71 ve 72. maddelerinde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete tabi kılınmıştır. Hak sahipleri veya üyesi oldukları meslek birliklerinin şikâyet hakkına sahip oldukları kabul edilmiştir. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahipleri veya üyesi oldukları meslek birliklerinin şikâyet süresi içerisinde haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekmektedir. Aksi hâlde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Gerçekten de Kanun’un 75. maddesinin birinci fıkrasının şikâyet yönünden genel hükümlere ek bir koşul öngördüğü anlaşılmaktadır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 5237 sayılı TCK’ya göre özel bir kanun olup, genel kanun olan TCK'nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” biçiminde düzenlenmiştir. Bu madde metni uyarınca şikâyet süresi TCK’nın genel hükümlerine göre belirlenecektir.

5237 sayılı TCK’nın “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar” başlıklı 73. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları; “(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.” şeklinde düzenlenmiştir.

5846 sayılı Kanun’da şikâyet süresi düzenlenmediğinden TCK’nın 73. maddesinin birinci fıkrası uyarınca şikâyet süresi altı ay olup bu süre aynı Kanun’un ikinci fıkrası uyarınca şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

5846 sayılı Kanun’un 75. maddesinin 2. fıkrasında hak sahiplerine bildirim yükümlülüğü öngören bir düzenlemeye yer verilmiştir. Böylece soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olan Kanun’un 71 ve 72. maddelerinde sayılan suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişilerin şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilmeleri gerektiği kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, Yeşilköy Mahallesi, Çiroz Halk Pazarında 03.11.2010 tarihinde sanığın seyyar tezgâh üzerinde bandrolsüz ve hukuka aykırı olarak çoğaltılmış film ve oyun içerikli CD/DVD satışı yaptığının tespiti üzerine başlatılan soruşturma kapsamında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.03.2011 tarihinde Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğine mail gönderilerek şikâyet hakkının kullanılmasını sağlamak için meslek birliğinin durumdan haberdar edildiği, sanık hakkında 04.10.2011 tarihinde kamu davası açıldıktan sonra Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla 01.11.2011 havale tarihli şikâyet dilekçesi ile sanıkta ele geçirilen materyallerin içerisinde bulunan “Ağır Roman” ve “Şellale” isimli sinema eserleri bakımından şikâyetçi oldukları olayda;

Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin vekili aracılığıyla sunduğu şikâyet dilekçesi üzerinde tarih bulunmaması, dilekçenin Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ibraz edilmesi sebebiyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca dilekçenin 01.11.2011 tarihinde havale edilerek gönderilmesi, Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi hâkimi tarafından da dilekçenin 06.12.2011 tarihinde havalesi yapılarak dosya içerisine alınması ve 08.02.2012 tarihli ikinci celsede de anılan şikâyet dilekçesinin dosyaya sunulduğunun belirtilmesi, 20.03.2012 tarihinde katılan vekilinin talimat mahkemesinde alınan ifadesinde hak sahipliği belgelerini mahkemesine gönderdiklerini beyan etmesine rağmen dilekçenin gönderildiği tarihe ilişkin herhangi bir bilgi vermemesi ve Özel Dairenin şikâyetin süresinde yapılmadığı yönündeki bozma ilamından sonra şikâyetin süresinde olduğu yönünde herhangi bir iddiasının bulunmaması, şikâyet dilekçesi ekinde bulunan genel vekaletnamenin harçlandırılması işlemiyle şikâyet dilekçesinin ibraz edilmesinin aynı tarihte yapılmasının zorunlu olmaması sebebiyle şikâyet dilekçesinin, vekaletnamenin harçlandırıldığı 07.09.2011 tarihinde ibraz edilmesine rağmen geç havale edildiği yönündeki gerekçeyi doğrulayacak herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmaması hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğine 28.03.2011 tarihinde bildirim yapılmasına rağmen anılan meslek birliği vekilince 6 aylık şikâyet süresinden sonra 01.11.2011 tarihinde şikâyetçi olunup hak sahipliğine ilişkin belgelerin ibraz edildiği anlaşıldığından sanık hakkında 5728 sayılı Kanun’la değişik 5846 sayılı Kanun’un 81/4 maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması gerekirken aynı Kanun’un 71/1 ve 81/13. maddelerince cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet bulunmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan, Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin 6 aylık şikâyet süresinden sonra hak sahibi olduğunu kanıtlayan belgeleri ibraz ederek şikâyetçi olması sebebiyle anılan meslek birliğinin davaya katılmasına karar verilip lehine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, katılanın hak sahipliğine ilişkin belgeleri 6 aylık şikâyet süresi içerisinde ibraz ederek şikâyet hakkını kullanmadığı anlaşıldığından sanığın eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1 ve 81/13. maddelerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

2- TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin Özel Dairenin bozma kararına karşı direnme gerekçesi gösterilip gösterilmediği,

Sanık hakkında hukuka aykırı olarak çoğaltılmış eserleri bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz şekilde satışa arz etmek suçundan açılan kamu davası sonucunda; Yerel Mahkemece 02.04.2013 tarih ve 579-124 sayı ile;

“...Sanıkların kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanunî sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın 53/1 maddesinin (c). bendinde belirtilen belirli hakları kullanmaktan koşullu salıverilinceye kadar diğer bentlerdeki haklar yönünden aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına...” karar verildikten sonra hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesince 13.10.2015 tarih ve 13508-5502 sayı ile;

“...TCK'nın 53/l-(c) maddesindeki hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden mahkûm olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi...” isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,

Yerel Mahkeme ise bozma kararına direnerek sanık hakkında 14.06.2016 tarih ve 691-361 sayı ile; “...Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanunî sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın 53/1 maddesinin (b) bendi hariç olmak üzere (c) bendinde belirtilen belirli hakları kullanmaktan koşullu salıverilinceye kadar diğer bentlerdeki haklar yönünden aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına...” şeklindeki ifadelerle hak yoksunluğuna karar vermiştir.

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda, direnme nedenleri gösterilmeden ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan ilk hükümdeki hâliyle TCK’nın 53. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uygulanmak suretiyle hak yoksunluğuna hükmedilerek direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacağında kuşku yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece, sanık hakkındaki ilk hükümde direnilirken, bu ilkeler doğrultusunda işlem yapılmamış olup direnme nedenleri gösterilmeden ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan ilk hükümdeki hâliyle TCK’nın 53. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uygulanmak suretiyle hak yoksunluğuna hükmedilerek hüküm kurulması isabetli değildir.

Bu itibarla, direnme kararına konu hükmün belirtilen nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 14.06.2016 tarihli ve 691-361 sayılı direnme kararına konu hükmünün;

a) Sanığın hukuka aykırı olarak çoğaltılmış eserleri bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz şekilde satışa arz etmesi sebebiyle atılı 5846 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan katılanın hak sahipliğine ilişkin belgeleri 6 aylık şikâyet süresi içerisinde ibraz ederek şikâyet hakkını kullanmadığından sanığın eylemi nedeniyle hakkında 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1 ve 81/13. maddelerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

b) TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin Özel Dairenin bozma kararına karşı direnme gerekçesi gösterilmemesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.