Esas No: 2018/2108
Karar No: 2019/1965
Karar Tarihi: 05.03.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/2108 E.  ,  2019/1965 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalı Kurum ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İnceleme konusu davada, davacı, davalı işverenlere ait iş yerinde 27.07.1991- 27.10.2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı sigortalı olarak çalıştığını belirterek hizmetinin tespitini istemiş, Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi neticesinde Dairemiz bozma kararında "... yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, davacının, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; ... sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarında kesinti olup olmadığı nazara alınmalı, çelişkiler vaki olursa usulünce giderilmeli; böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir." şeklinde detaylı ve yol gösterici açıklama yapılarak karar bozulmuş olup yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece, tespite konu sürelere ilişkin davalı işverenlerin işyerini devraldıkları tarihlere göre sorumlu oldukları dönemler doğru tespit edilmiş ise de uyulan bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, davacının ve bir kısım tanıkların, davacının geceleri güvenlik görevlisi olarak çalıştığını beyan etmeleri karşısında, davacıdan gündüzleri çalışan başka güvenlik görevlisi olup olmadığı, kendisi dışında güvenlik görevlisi çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştığı işyerine komşu işyeri bulunup bulunmadığı, varsa kimler olduğu sorulmalı; Emniyet Müdürlüğü'ne işyerinde çalışanların listesinin verilip verilmediği araştırılmalı; 29.11.1999 günlü müfettiş raporu eklerinde yer alan ve o tarihte çalışan kişilerin verdiği ifadelerde Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında çalıştıkları, Ağustos sonunda işten çıktıkları, ... merkezi bir noktasında faaliyet gösteren işyerinde sigortasız işçi çalıştırılamayacağı, kışın kışlık binaya hemen hemen kimsenin gelmediği, bu yüzden işverenin bizzat kendisinin hizmet verdiği yönündeki beyanlar ile 1995 tarihli yoklama fişlerinde işyerinin 100 m2 kapalı, 400 m2 açık alana sahip olduğu, çay bahçesi olarak işletildiği, 11.10.1995 tarihli yoklama fişinde işyerinin 200 m2 olduğu ve dört işçi çalıştırıldığı, aynı tarihli yoklama fişinde aile çay bahçesi olarak işletilen işyerinde 8 işçi, yeni başladığı lokanta işyerinde 4 işçi çalıştırdığı, toplam 12 işçinin çalıştığı, 1996 yılının 5 veya 6. ayı ile 22.09.1996 tarihli yoklama fişlerinde asgari ücretle 8 işçinin çalıştığı yönündeki tespitler ile dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler birarada değerlendirilerek işyerinin kullanım alanları, yaz ve kış mevsimlerinde ne kadarlık bir alanın kullanıldığının tespiti, yaz mevsimi dışında kalan dönemlerde güvenlik görevlisi çalıştırılmasına gerek olup olmadığı ile davacının, davalı işverenler yanındaki çalışmalarının niteliği, süresi, çalışmanın kısmi olup olmadığı; çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, temyiz eden davacı ile davalı Kurum ve ... vekilleri bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya ve davalılardan ...'e iadesine, 05.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.