Esas No: 2018/8934
Karar No: 2019/24183
Karar Tarihi: 24.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2018/8934 E.  ,  2019/24183 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.06.2000 tarihinden iş sözleşmesinin haksız feshedildiği 13.05.2015 tarihine kadar davalıya ait çeşitli projelerde ekskavatör operatörü olarak kesintisiz çalıştığını, şantiyelerde kaldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacıya 30.11.2011 tarihindeki fesihte kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini, başkaca hak ve alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

Davalı vekili istinaf yoluna başvurmuştur

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalının diğer istinaf itirazlarının yerinde olmadığı ancak dava kısmen kabul edilmesine rağmen reddedilen kısım nedeniyle (takdiri indirim nedenli red kısmı hariç) davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesinin hatalı olduğu gerekçesiyle davalının vekalet ücretine yönelik istinaf sebepleri doğrultusunda ... 4. İş Mahkemesinin 2015/722 esas, 2017/481 karar sayılı kararının HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına, yeniden esas hakkında karar verilerek davanın kısmen kabul kısmen reddi ile kıdem ve ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretinin davalıdan tahsiline dair karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Öte yandan, yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmalar açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece tanık anlatımlarına itibar edilerek ve zamanaşımı gözetilerek davacının haftada dokuz saat fazla çalışma yaptığı, tüm hafta tatillerinde ve dini bayramlar dışında tüm ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacakları hüküm altına alınmış ise de, davacının proje bazlı çalıştığının sabit olduğu, hizmet cetvelinde kesintili dönemler bulunduğu tespit edilmiştir. Davacı vekili, hizmet cetvelinde prim ödemesi bulunmayan zamanlarda da davacının her ne kadar işten çıkartılmış gibi gösterilse de işten ayrılmayıp firma bünyesinde çalışmaya devam ettiğini beyan etmiş, davalı işveren ise davacının şantiyede çalışıp işin bitmesi sonucu sezon sonundan (Ekim sonundan, Nisan sonuna kadar) şantiyenin kapalı olduğu kış aylarında maaş aldığını ancak dinlendiğini ve izin hakkını kullandığını beyan etmiştir. Hizmet cetveline yansımayan bu dönemlerde davacının fiili çalışmasının bulunup bulunmadığı, bu dönemlerde de aynı şekilde fazla mesai yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatillerde çalışıp çalışmadığı tanıklara yeniden sorularak tüm dönemde aynı şekilde çalışması varsa şimdiki gibi, yok ise fiili çalışma bulunmayan bu dönemlerde söz konusu delillere göre iddianın ispatlanamadığının anlaşılması halinde bu dönemler dışlanarak yapılan hesaplama ile karar verilmesi gerekirken, hatalı hukuki değerlendirme ile sonuca gidilmesi yerinde görülmemiştir.

Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.