Esas No: 2010/6004
Karar No: 2010/9516
Karar Tarihi: 28.09.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/6004 E.  ,  2010/9516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/04/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kuru mülkiyetinin müştereken davalılar A.M. ve Neşe adına kayıtlı, davalı S. adına ise intifa hakkı bulunan. ada .parsel sayılı taşınmazın tamamının kıyıda kaldığını ileri sürüp tapunun ve intifa hakkının iptali ile tapudan terkinini istemiştir.

Davalılar, dava  konusu taşınmazın miras bırakanlarının 50 yıl önce denizi doldurması sonucunda 2644 Sayılı Yasanın 9.maddesine dayalı olarak yapılan işlemle sicil kaydının oluşturulduğunu, kesinleşmiş kıyı kenar çizgisi bulunmadığını bildirip davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, geldisi, denizden doldurulmak suretiyle oluşturulan dava konusu taşınmazın tamamının kıyı kenar çizgisi içinde kaldığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 28.9.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat N.H.ile  temyiz edilen Hazine vekili Avukat H.S. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi k tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, tapu iptali isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın geldisi olan ..ada .. parsel sayılı arsa nitelikli taşınmazın 8.9.1961 tarihinde İzmir Defterdarlığının istemi üzerine ihdasen davalıların miras bırakanı İ.P.adına bedeli ödenmek suretiyle tescil edildiği, İsmail’in ölümü üzerine 2.9.1988 tarihinde davalılara intikal ettiği, davalı S. lehine tapuda intifa şerhi  bulunduğu, taşınmazın bir kısmının yola terk ve kamulaştırma işlemlerinden sonra .. ada .nolu parsel olarak davalılar adına yazıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı Hazine, çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki (kıyı kenar çizgisi içinde kalan denizden doldurma suretiyle elde edilen) yerlerden ve kamu malı olduğunu, hakkında sicil oluşturulmasına olanak bulunmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Gerçekten de, çekişme konusu taşınmazın 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince keşfen belirlenen kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı, ayrıca davalıların miras bırakanı tarafından denizden izinsiz doldurularak elde edildiği ve buna göre sicil kaydının oluşturulduğu dosya kapsamı ile sabittir.

Hemen belirtilmek gerekir ki, çeşitli zamanlarda muhtelif yasalarla denizden doldurulan yerle ilgili bazı düzenlemeler getirildiği bilinmektedir.

Bilindiği üzere; bunlardan ilki yürürlük tarihi 1 Eylül 1930 olan 1580 Sayılı Belediye Kanununun 159. maddesi hükmüdür. Buna göre; belediye marifetiyle deniz, nehir ve gölden doldurulmuş olan yerlerin tasarruf, idare ve nezareti Belediyelere bırakılmış ancak mülkiyetinin devri yönünden belediyeye bir hak tanınmamıştır. Sonradan yürürlüğe giren ve 1580 Sayılı Yasayı ortadan kaldıran 28.12.2004 günlü 5272 Sayılı Belediye Yasasının 79. maddesi de yine taşınmazın mülkiyeti açısından belediyelere bir hak tanımadığı gibi, Belediye yetkilerinde kısıtlamalara gidilerek bu gibi yerlerin yalnız tasarrufunun, dolgu yapan belediyeye bırakılacağı yönünde benzer hükme yer vermiş, 5272  Sayılı Yasayı iptal edip 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5393 Sayılı Yasanın 79.maddesi hükmünde de aynı husus benimsenmiş, denizden doldurulan yerlerle ilgili olarak taşınmazın mülkiyeti yönünden özel mülkiyete yer  verilmemiş, bir değişiklik yaratılmamıştır.

Öyleyse, belediyelerin bu düzenlemeler gereğince dolgu olgusundan kaynaklanan mülkiyete ilişkin bir hak edinmesi olanağının bulunduğu söylenemez.

Kaldı ki; 17.4.1990 Tarihinde yürürlüğe konulan 3621 Sayılı Kıyı Kanununun 7. maddesinde de benzer bir düzenlemeye yer verilmiş; bazı usul ve esaslar dairesinde denizden dolgu yapılabileceği hüküm altına alınmış, ne varki dolgu yapan adına yine mülkiyet yönünden bir hak öngörülmemiştir.

Esasen, 1961 Tarihli Anayasanın 130 ve halen yürürlükteki 7.11.1982 Tarihli Anayasanın 43. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, kıyılar, devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, kamu yararına tahsis edilmiştir. Medeni Kanunun 641 (yeni 715 md.) maddesinde açıkça kıyılardan söz edilmemekle beraber, kıyıların bu madde kapsamında olduğu gerek öğretide, gerekse uygulamada benimsenmiştir. Anayasa ve söz konusu madde hükmünde, kamu yararına tahsis edilen bu gibi yerlerin işletilmesi ve kullanılmasının özel kanunla düzenleneceği, hüküm altına alınmış ancak; taşınmazın mülkiyetinin devriyle ilgili olarak dolgu yapanlara bir hak tanınmamıştır. Aynı düzenleme 3621 Sayılı Kıyı Kanununun 7. maddesinde de “... Doldurma ve kurutma işlemleri yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre yapılır. Bu araziler, devletin hüküm ve tasarrufu altındadır, özel mülkiyet konusu yapılamaz” şeklinde yer almıştır.

Bütün bu açıklamalara karşın, 29.12.1934 Tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 2644 Sayılı Tapu  Kanununun 8, 9  madde hükümleri denizden izinli veya  izinsiz doldurulan  yerlerin bazı usul  ve esaslar dairesinde mülkiyetinin doldurana devredilmesine, sicil kaydı oluşturulmak suretiyle özel mülkiyete konu edilmesine imkan tanımış ve bu uygulama 1956 Tarihinde yürürlüğe giren 6785 Sayılı İmar Yasasında bazı değişikler yapılmasını içeren 1605 Sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 20.7.1972 tarihine kadar devam etmiştir. Ne varki; 1605 Sayılı Kanunun ek 7. maddesinin son fıkrası ile dolgu ile mülk edinme yolu tümden kapatılmış ve kıyıların özel yasalardan kaynaklanan tasarrufuna dair istisnai hükümleri dışında özel mülkiyete konu edilemeyeceği kabul edilmiş ancak; bu kanunun yürürlüğe girme tarihi olan 20.7.1972 Tarihine kadar kazanılmış haklar saklı tutulmuştur. Böylelikle, kıyılarla ilgili diğer yasalarda yer alan hükümlerle paralellik sağlanmış, 2644 Sayılı Tapu Kanunundaki dolgu neticesi kıyıların özel mülkiyete konu edileceğine dair istisnai nitelikteki 8 ve 9 maddelerinde yer alan hükümler işlevini ve önemini yitirmiş ve ilga edilmiştir.

O halde, bütün bu ilkeler ve açıklamalar karşısında davalıların miras bırakanınca yapılan dolgu işleminin, 1605 Sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 20.07.1972 tarihinden önce mi yoksa sonra mı yapıldığının; 2644 Sayılı Yasanın 8 ve 9 maddelerinde öngörülen usul ve esaslar dairesinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin; tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespiti, çekişmenin giderilmesi ve kazanılmış hak kuralının gözetilmesi açısından zorunludur. Bilindiği üzere “kazanılmış hak” kamu düzeniyle ilgili olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gereken bir usul kuralıdır. Oysa, mahkemece değinilen ilkeler çerçevesinde hükme elverişli nitelikte bir araştırma ve inceleme yapıldığı söylenemez.

Hal böyle olunca; öncelikle dolgu işleminin hangi tarihte gerçekleştirildiğinin keşfen belirlenmesi, yapılan işlemin 2644 Sayılı Yasanın 8, 9 ve 10. maddesi hükümlerinin öngördüğü usul ve esaslara uygunluğunun saptanması, davalı yönünden kazanılmış hak olgusunun değerlendirilmesi, ondan sonra hasıl olacak neticeye göre bir hüküm kurulması gerekirken,  salt taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde olduğundan bahisle eksik incelemeyle  yetinilerek  yazılı  olduğu  üzere  hüküm  kurulması doğru olmadığı gibi, kabul tarzı itibarı ile de, taşınmazın sicil kaydının kütükten terkini sebebiyle gerek AHİM kararları ve gerekse bu konudaki Yargıtay Kararları (1.Hukuk Dairesi ve 4.H.D. Kararları) da gözetilmek suretiyle davalılar yararına  taşınmazın reel ve gerçek değeri olmasa bile makul bir tazminatın hüküm altına alınıp alınmayacağının değerlendirilip tartışılmaması da isabetli değildir.

Davalıların, temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 28.9.2010  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.