Esas No: 2012/6720
Karar No: 2012/11165
Karar Tarihi: 04.07.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/6720 E.  ,  2012/11165 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ...Yapı Malzemeleri Ltd.Şti arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer aldığını, kredi geri ödemelerinin aksaması sonucu hesabın kat edilerek borçlulara noter kanalı ile ihtarname keşide edildiğini, aynı zamanda dava dışı borçlu ve rehin veren aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine girişildiğini, davalı kefil aleyhine de ipotek miktarı ile tahsilde tekerrür teşkil etmemek kaydıyla alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin imzaya ve borca itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 40 ı oranındaki icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava dışı asıl borçlu şirketin yetkili kişilerinin sözleşmenin her sayfasında imzasının bulunmadığını, ayrıca sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, akti faizin % 25 olarak kabul edildiğini oysa, temerrüt faizi ile ilgili bir oranın belirlenmediğini, bankanın uyguladığı faiz oranının sözleşmeye aykırı olduğunu belirterek davanın reddine, icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, dava konusu genel kredi sözleşmesindeki imzanın davalının eli mahsülü olduğu, davacı yanca uygulanan ve takipte talep edilen faiz oranlarının sözleşmeye uygun ve yasal olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, tahsilde tekerrür olmamak üzere davalının takibe vaki itirazının 77.236,97 TL üzerinden iptali ile takibin asıl alacak 70.568,27 TL ye yıllık % 72 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 i BSMV uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer aldığı genel kredi sözleşmesinin 2. maddesinde akdi faiz oranı %25 olarak belirlenmiştir. Bu durumda mahkemece sözleşmede belirlenen akdi faiz oranı dikkate alınarak davacı bankanın takip tarihi itibari ile ulaştığı alacağının tespiti için yeni bir bilirkişiden rapor temin edilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davalının harçtan muaf olmadığı halde harçtan muaf tutulması da doğru görülmemiştir.

3-Öte yandan davalının takipten sonra ancak davadan önce dava konusu borca yönelik olarak kısmi ödemeler yaptığı dosyaya sunulan ödeme dekontlarından anlaşılmaktadır. Davadan önce yapılan ödemeler yönünden dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Davadan sonra yapılan ödemeler ise infazda nazara alınır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 04.07.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, bozma kararının (3) nolu bendindeki aksi yöndeki görüş ve gerekçeye katılamıyorum.