Esas No: 2013/5694
Karar No: 2013/6685
Karar Tarihi: 31.10.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5694 E.  ,  2013/6685 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen ifaya izin ve tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2009/521 ve 552 Esas sayılı davaların kabulüne, birleşen 2009/585 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı arasında ....07.2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereğince inşaatın ruhsat alınmasından itibaren ... ay içinde teslim edilmesi gerektiğini, süresinde teslim edilmemesi halinde altı aya kadar günün koşullarına uygun dokuz dairelik kira ödeneceği, bu altı aylık sürenin aşılması durumunda kiranın ikiye katlanacağının kararlaştırıldığını, davalının ....06.2008 tarihinde teslim etmesi gereken daireleri teslim etmediğini ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla ....000,00 TL kira bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle talebini 56.700,00 TL olarak arttırmıştır.

Asıl davada davalı vekili, inşaatın süresinde bitirilerek teslim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2009/521 Esas sayılı davada davacılar vekili, davalının inşaatta bir kısım işleri eksik ve kusurlu yaptığını ileri sürerek, bilirkişi incelemesi ile inşaattaki mevcut eksikliklerin ve kusurların belirlenerek; müvekkillerine, eksikleri tamamlamak ve düzeltilebilecek kusurlu imalatları yüklenici nam ve hesabına ikmal etmek üzere ifaya izin verilmesine, ifa tarihinde gerçekleşecek ifa maliyeti/bedelinden mahsup edilmek üzere, fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik ....000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle talebini 42.890,00 TL olarak arttırmıştır.

Birleşen 2009/521 Esas sayılı davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2009/585 Esas sayılı davada davacılar vekili, müvekkillerine isabet eden dairelerin alanının 162 m² olması gerekirken 148,... m² yapıldığını, ayrıca binadaki eksik ve kusurlu işler bulunduğunu ileri sürerek, bu nedenlerle dairelerde oluşan değer kaybı için şimdilik ....000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle, dairelerin sözleşmeye aykırı olarak küçük yapılması nedenine dayalı oluşan değer kaybı da dahil edilerek toplam 81.937,00 TL değer kaybının davalıdan tahsilini istemiştir.

Birleşen 2009/585 Esas sayılı davada davalı vekili, inşaatın ....05.2008 tarihinde teslim edildiğini, binada eksiklik olmadığını, olsa dahi teslimden itibaren uygun süre içerisinde muayene edilip bildirilmediğini, davacıların sözleşmede açıkça arsanın doğu kısmında bir blok halinde yapılacak binayı almayı tercih ettiklerini ve bu binanın bulunduğu kısma arsanın azami inşaat yoğunluğu kullanılarak ancak mevcut durumdaki inşaatın yapılmış olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2009/552 Esas sayılı davada davacı yüklenici vekili, müvekkilinin davalı arsa sahiplerine isabet eden dairelerde fazladan işler yaptığını ileri sürerek, ....000,00 TL'nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle talebini ....700,00 TL olarak attırmıştır.

Birleşen davada, davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme gereği yapılacak inşaatın iskân ruhsatı alınmak suretiyle teslimi gerektiği ve dava tarihi itibariyle de iskân ruhsatının alınmamış olduğu, bu bağlamda sözleşmeye uygun bir teslimin yapılmış olduğundan bahsedilemeyeceği, sözleşme konusu inşaatta eksik işler bırakıldığı, bir kısım işlerin sözleşmeye uygun olarak yapılmadığı, sözleşmede olmadığı halde bir takım işlerin de fazladan yapıldığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yapı ruhsatının alınması, projenin çizdirilmesi, projeye belediyece şerh düşülmesi hususlarının arsa maliklerinin bilgi ve kontrolünde yapıldığı ve o aşamada arsa maliklerince herhangi bir itiraza uğramadığı için alana ilişkin bu eksikliğin rıza dahilinde olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulüne; birleşen 2009/521 Esas davanın kabulü ile dava konusu inşaatın bilirkişilerce belirlenen eksikliklerinin tamamlanması, düzeltilmesi mümkün olan kusurlu imalatların yüklenicinin nam ve hesabına ikmal edilmesi için, davacılara ifa izni verilmesine, ifa bedeli olarak da 42.890,00 TL'nin, davalıdan tahsiline; birleşen 2009/585 Esas sayılı davanın kısmen kabulü ile ....567,00 TL'nin davalıdan tahsiline; birleşen 2009/552 Esas sayılı davanın kabulü ile ....700,00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, birleşen 2009/585 Esas sayılı davada davacılar-birleşen 2009/552 Esas sayılı davada davalılar ... ve ... vekili ile asıl ve birleşen 2009/521 Esas sayılı dava ile 2009/585 Esas sayılı davada davalı ... vekili temyiz etmiştir.

...)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, 2009/585 Esas sayılı davada davalı vekilinin tüm, asıl ve birleşen 2009/521 Esas sayılı davada davalı vekili ile birleşen 2009/552 Esas sayılı davada davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...)Birleşen 2009/521 Esas sayılı davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden;

Birleşen bu dava, nama ifaya izin verilmesi istemine ilişkindir. Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı (... sahibi ) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını 818 sayılı BK'nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Sözü edilen maddeye göre bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir.

Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüde düşmesi ve borcun “yapma borcu"na ilişkin bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan ... kalemlerini ve bunların tamamlanması ve giderilmesi masraflarını tahminen saptayarak, izin kararını verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı ... kalemleri ile her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel nitelikli yetki ve izin verilemez.

Bu durumda mahkemece; infazda tereddüde mahal bırakmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen ... ve işlemleri hüküm fıkrasında tek tek belirtilip, infazı mümkün hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde infazı mümkün olmayacak şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

...)Birleşen 2009/552 Esas sayılı davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen dava, yüklenici tarafından fazla yapılan işlerin bedeli istemine ilişkindir. ... .... Hukuk Dairesi'nin ve Dairemizin içtihatlarına göre, yüklenici sözleşmede olmadığı halde kendi iradesi ile inşaatın ortak alanlarına, kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde fazla işler bedelinin tahsili talebinde bulunamaz.

Somut olayda, yükleniciye bir daire düşen C blokta sözleşmede kararlaştırılmadığı halde binaya aliminyum cam giydirme işi, binaya ilişkin olduğundan, yüklenicinin de dairesinde değer artışı sağlayacağından, yüklenicinin bu kalem yönünden talepte bulunamayacağı hususu gözden kaçırılarak, bu işin bedelinin de kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

...) Asıl davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kira tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Davalı yüklenici tarafından, oturma ruhsatı eksikliği için düzenlenen dosyada örneği bulunan ........2008 tarihli "teminat senedi sözleşmesi" başlıklı sözleşme uyarınca inşaatı arsa sahiplerine eksiksiz teslim ettiği savunulmuş ise de mahkemece bu yönde inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın iskân ruhsatı alınmış şekilde teslimi taahhüt edilmiş ve iskan alınması teslime karine ise de yüklenici tarafından arsa sahiplerine isabet eden dairelerin daha önce fiilen kullanılabilir durumda eksiksiz teslimi halinde arsa sahiplerinin bu tarihten sonra kira kaybı talep edemeyeceklerinin kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, davalı vekilinin cevap dilekçesi ekinde "ek ..." olarak sunulan sözleşme aslının sunulması istenip, arsa sahiplerinin bu sözleşmeye karşı beyanları alındıktan sonra, yüklenicinin arsa sahibine düşen daireleri daha önce eksiksiz teslim ettiği yolundaki savunması üzerinde durularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

...)Birleşen 2009/585 Esas sayılı davada davacılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen davada, arsa sahiplerine isabet eden dairelerin sözleşmeye aykırı şekilde küçük yapılması nedeni ile de oluştuğu iddia edilen değer kaybının tahsiline ilişkin ıslah ile artırılan istem bölümü Mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yapı ruhsatının alınması, projenin çizdirilmesi ve projeye şerh düşülmesi hususunun arsa sahiplerinin bilgisi dahilinde yapıldığı ve o aşamada arsa sahiplerince herhangi bir itiraza uğramadığına ilişkin bilirkişi görüşüne itibarla bu talebin reddine karar verilmiştir. Geri çevirme kararı üzerine dosyaya eklenen onaylı projede arsa sahiplerinin imzası bulunmamaktadır.

Mahkemece, projede arsa sahiplerinin imzası bulunmamasına rağmen inşaatın projeye uygun yapılmasına arsa sahiplerinin ne şekilde rıza gösterdiklerinin somut kanıt ve dayanakları açıklanmadan ve tartışılmadan, soyut bilirkişi görüşüne itibarla arsa sahiplerinin bu konuda rızalarının olduğunun kabulü doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, 2009/585 E sayılı davada davalı vekilinin tüm, asıl ve birleşen 2009/521 Esas sayılı davada davalı vekili ile birleşen 2009/552 Esas sayılı davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenle birleşen 2009/521 Esas sayılı davada davalı vekilinin, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2009/552 Esas sayılı davada davalılar vekilinin, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı yüklenici vekilinin, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2009/585 Esas sayılı davada davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın adı geçen taraflar yararına BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 31.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.