Esas No: 2012/1405
Karar No: 2013/520
Karar Tarihi: 26.11.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/2-1405 E.  ,  2013/520 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname :2010/284968

Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan sanık H. Ö.'in 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e, 143/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca iki yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Tuzla Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.09.2008 gün ve 293-1073 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 16.05.2012 gün ve 12440-14077 sayı ile;

"5237 sayılı TCK'nun 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, somut olayda sanığın suça konu aracı kapıları açık ve kontak anahtarı üzerinde olduğu halde yüklü bulunduğu çekicinin üzerinden çalması biçimindeki eyleminin 765 sayılı TCK'nun 491/ilk, 5237 sayılı Yasaya göre ise 141/1. maddelerinde tanımlan hırsızlık suçunu oluşturduğu, buna göre 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu düşünülmeden 765 sayılı Yasaya göre nitelendirme yapılıp, hükmolunması gereken ceza denetime olanak sağlayacak şekilde saptanmadan, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek yanlış nitelendirme sonucu aynı Yasanın 142/1-e maddesiyle hüküm kurulmak suretiyle fazla cezaya hükmolunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.06.2012 gün ve 284968 sayı ile;

"Sanığın geceden sayılan zamanda diliminde, tesis içerisinde park halinde bulunan iki katlı çekicinin alt katında ve en sonunda anahtarı üzerinde ve kapıları açık halde bulunan aracı, çekicideki kızakları yere indirdikten sonra çalıştırarak çaldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda eylemin 765 sayılı TCK'nun 493/2. maddesinde düzenlenen 'haksız yere elde bulundurulan asıl anahtarla işlenen hırsızlık' suçuna uyduğu, cezasının üç seneden sekiz seneye kadar hapis, 5237 sayılı TCK hükümlerine göre değerlendirildiğinde aynı kanunun 142/2-d maddesinde düzenlenen 'haksız yere elde bulundurulan anahtar ile işlenen hırsızlık' suç tipine uyduğu ve cezasının üç yıldan yedi yıla kadar hapis olduğu anlaşılmaktadır. Suç geceden sayılan zaman dilimi içinde işlendiği için hükmolunan cezada 143. madde uyarınca üçte birine kadar artırım yapılacağı da göz önüne alındığında 765 sayılı TCK hükümlerinin sanık lehine olduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve sanığın 765 sayılı TCK'nun 493/2. maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 01.11.2012 gün ve 23569-44922 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece lehe kanunun belirlenmesi aşamasında usulüne uygun karşılaştırma yapılıp yapılmadığı ve eylemin vasıflandırılmasının isabetli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın olay gecesi, sürücüsü tarafından bir benzin istasyonuna park edilen taşıyıcı aracın iki katlı römorkunun alt katında ve en arkada bulunan, kapıları açık ve kontak anahtarı şoför mahallinin bulunduğu sol ön kapısının iç yan kısmında, "kapı cebi" olarak adlandırılan bölmesine bırakılan otomobili, römorkun kızaklarını indirmek ve araç içinde bulduğu kontak anahtarını kullanmak suretiyle çaldığı, iki gün sonra aracın terk edilmiş vaziyette bulunduğu, yapılan incelemede; kaporta ve tamponunda ezik ve çizikler olduğu, anahtarının üzerinde bulunmadığı, düz kontak yapılarak çalıştırılmadığı, sol ön kapı kenarına metal cisimle zorlanması sonucu zarar verilmiş olduğunun tespit edildiği,

Araçtan alınan parmak izleri ve sigara izmaritlerinden hareketle ikisi oto hırsızlığı olmak üzere onsekiz hırsızlık ve bunun dışında pek çok suçtan sabıka kaydı bulunan sanığa ulaşıldığı, sanığın suçlamaları kabul etmediği,

Suça konu otomobilin üzerinde bulunduğu çekicinin şoförünün; olay gecesi aracını benzin istasyonuna park ettiğini, içerisinde uyuduğu sırada bir sallantı hissettiğini, baktığında römorktaki bir otomobilin indirildiğini gördüğünü, şaşkınlıkla olaya müdahale edemediğini, iki kişinin aracı alıp uzaklaştıklarını, boşaltma noktası yakın olduğu için çekicinin üzerindeki araçların kapılarını kilitlemediğini, kontak anahtarlarının ise sol ön kapı cebinde olduğunu beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Hırsızlık, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 491. maddesinde; "her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolunur" şeklinde tanımlanmış, aynı Kanunun 493. maddesinin ikinci fıkrasında; "cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka yere kaldırmak için taklit anahtar yahut sair aletler kullanarak veya sahibinin terk veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elinde bulundurduğu asıl anahtarla bir kilidi açarak" işlenmesi, suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde hırsızlık suçunun basit şekli; "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" biçiminde tanımlanmış, suçun nitelikli halleri ise aynı kanunun 142. maddesinde sayılmış, uyuşmazlık konusuna ilişkin olan maddenin ikinci fıkrasının d bendinde; "hırsızlık suçunun haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle" işlenmesi suçun nitelikli hallerinden biri olarak düzenlenmiştir.

Her iki düzenlemede de, haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle hırsızlık suçundan söz edilebilmesi için, eylemin haksız yere elde bulundurulan gerçek veya taklit anahtar ya da diğer bir aletin anahtar boşluğuna sokulması suretiyle kilit açılarak gerçekleştirilmesi, diğer bir anlatımla kilidin, hırsızlık fiilini işlemek veya çalınmış malı başka bir yere nakletmek amacıyla açılmış olması gerekmektedir. Kilidin muhafaza altına alma görevini yerine getirmesi yeterli olup, ayrıca muhkem olmasına gerek yoktur.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için kilit açmanın, haksız yere elde bulundurulan gerçek veya taklit anahtar ya da diğer bir aletle işlenmesi gerekmektedir. Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibi ya da zilyedinin rıza ve haberi olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Suçun geri verilmek veya başka bir amaçla kullanmak için alınan gerçek anahtarla işlenmesi bu kapsamda değerlendirilmelidir. Ancak anahtar faile mağdur tarafından verilmiş ve verme iradesi de kilidin açılarak hırsızlık suçunun işlenmesi aşamasında devam ediyor ise bu nitelikli hal uygulanamayacaktır.

Nitekim öğretide de; "Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibi ya da anahtarı elinde bulunduranın rıza ve haberi olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Haksız olarak anahtarı elinde bulundurmak, sahibini hataya düşürmek veya zorla ya da hile, hatta mal sahibinin emniyetini suiistimal etmek suretiyle elde etmektir. Geri verilmek üzere alındığı halde iade etmeyerek elde bulundurulan ya da çalınarak ele geçirilen anahtar buna örnek gösterilebilir. Anahtarı haksız yere elde bulundurma unsuru sahibini hataya düşürerek veya hile ile veya güveni kötüye kullanmak suretiyle anahtarın ele geçirilmesi hallerini de kapsamaktadır" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 3, s. 4229; Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt 4, s. 4986; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, C. 2, s. 117; Haydar Erol, Türk Ceza Kanunu, Cilt 2, s. 2425; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, C. 1, s. 951; Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 2, s. 1078; Prof Dr. Zeki Hafızoğulları-Doç. Dr. Muharrem Özen, Hırsızlık, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. 12, Yıl. 2008, S. 1-2, s. 794) şeklinde açıklamalara yer verilmektedir.

Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda doğru bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından kapıları açık, kontak anahtarı kapının yan cebine bırakılan aracın, anahtarı bulunup çalıştırılarak götürülmesi fiilinin vasıflandırılmasında fayda bulunmaktadır.

Araç sahibinin aracın kapılarını açık, kontak anahtarını üzerinde bırakarak eşyasının korunması hususunda üzerine düşen hiçbir yükümlülüğü yerine getirmediği veya kapıları açık olan aracın kontak anahtarının basit de olsa herhangi bir araştırma yapılmaksızın ve ilk bakışta görülebilecek şekilde araç içerisinde bırakıldığı bir durumda aracın çalınması fiilinin, 765 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde 491/ilk maddesine uyan hırsızlık suçunu oluşturduğu yönündeki öğreti ve yargısal kararlarla istikrar kazanmış uygulamanın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından da geçerli olacağı, dolayısıyla kapıları açık olup, kontak anahtarı üzerinde ya da açıkta veya görülebilir bir yerde bırakılan aracın çalınması fiilinin, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyan "basit hırsızlık" suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Ancak kapıları açık bırakılmakla birlikte, anahtarı kontak üzerinde değil de, aracın içerisinde torpido gözü ya da gizli bölme gibi dışarıdan bakıldığında görülemeyen herhangi bir yerine saklanmış ve sanık basit de olsa bir araştırma yapıp anahtarı bularak aracı çalmış ise, eylem suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanunun 493. maddesinin ikinci fıkrasındaki "üç seneden sekiz seneye kadar hapis" cezasını gerektiren "cürmü işlemek veya çalınmış eşyayı başka yere kaldırmak için taklit anahtar yahut sair aletler kullanarak veya sahibinin terk veya kaybettiği anahtarı elde ederek yahut haksız yere elinde bulundurduğu asıl anahtarla bir kilidi açarak" hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Bu suçun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'daki karşılığı ise 142. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendindeki "üç yıldan yedi yıla kadar hapis" cezasını gerektiren "haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle" hırsızlıktır.

Öte yandan ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 2. maddesinde hüküm altına alınmış olup, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Lehe olan kanunun belirlenmesine ilişkin 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklindeki hükmü, 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretide bu konuya ilişkin ileri sürülen görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun belirlenmesi amacıyla, sabit kabul edilen maddi olaya suç tarihinde yürürlükte olan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve uygulama neticesinde ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerekir. Buna karşın, yerel mahkemece aynı konuda önceki ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanmaması yönünde irade ortaya konulması halinde uygulanmayan hükümlere ilişkin karşılaştırma yapılmasının mümkün olamayacağı ortadadır.

Uyuşmazlık konusu bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, sabit kabul edilen maddi olaya, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanıp, neticesinde ortaya çıkan sonuçlar birbiriyle karşılaştırılmak suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK'nun lehe olduğunun kabulü ile hüküm kurulması ve sanığın, kapıları açık, kontak anahtarı sol ön kapısının "kapı cebi" olarak tabir edilen bölmesine, herhangi bir araştırma yapılmasına gerek olmadan ve ilk bakışta herkes tarafından görülebilecek biçimde bırakılan aracı, söz konusu anahtarı bulunduğu yerden alıp kullanarak çalması şeklindeki eyleminin, 765 sayılı Kanunun 491/ilk ile karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, eylemin vasıflandırılmasında hata yapılarak 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesi ile uygulama yapılması isabetsizdir.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanmayan itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "sanığın fiilinin haksız yere elde bulundurulan anahtarla kilit açmak suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacağı, dolayısıyla itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.11.2013 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 26.11.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.