Esas No: 2021/6006
Karar No: 2021/9358
Karar Tarihi: 30.09.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/6006 E.  ,  2021/9358 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılardan Emlak Konut .... ve.... İnş. A.Ş. vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı; davalılar ile 16/09/2005 tarihinde imzaladığı sözleşme satın aldığı Kentplus Sitesindeki bağımsız bölümü 23/11/2007 tarihinden itibaren fiilen kullandığını, ancak taşınmazın vadedilen şekilde teslim edilmediğini, binadaki asansörün sürekli arızalandığını, sarsıntılı çalıştığını, blok bodrum katlarını su bastığını, nem ve rutubetlenme olduğunu, genel olarak teknik yapı şartnameye aykırı, TSE standartlarına uygun olmayan düşük kalitede malzeme kullanıldığını, yapım hatası nedeniyle blok girişlerinde yağmurda göllenme olduğunu, bina çevresinde zeminin çöktüğünü, bu nedenle seranit dış cephe kaplamasının yukarı kalkarak ısı yalıtımının zarar gördüğünü, sözleşme ve tanıtım broşüründe belirtilen kaliteye uygun malzeme kullanılmadığını, malzemelerin gizli ayıplı olduğunu, yangından korunma sistemlerinin teknik şartnameye uygun olarak yapılmadığını, su pompalarının etiket değerlerine uygun olarak çalışmadığını, zemin peyzaj toprağı ve site yollarında önemli çökmeler olduğunu, zemin katın altında kalan tüm bölümlerin yeraltı suyunun olumsuz etkisine maruz kaldığını ve önemli bir izalasyon drenaj zafiyetinin tespit edildiğini, hidrofor pompalarının kapasitesinin düşük olduğunu, düşük model hidrofor pompalarının sık sık arızalandığını, drenaj sisteminin çalışmadığını, kapalı otopark ve blok bodrum katlarını su bastığını, bisiklet ve koşu yollarının yapılmadığını, kay kay pisti ve mini futbol sahasının vadedildiği halde yapılmadığını, böylece sözleşmenin eksik ve gizli ayıplı olarak ifa edildiğini ileri sürerek; eksiklik ve ayıpların giderilmesini, olmadığı takdirde oluşan değer kaybının mahkemece tespit edilerek bu miktarın satış bedelinden indirimin, indirim bedelinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000 TL'sinin faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş; 09/06/2014 tarihinde talebini ıslah sureti ile 26.720 TL'ye çıkartmıştır.

Davalılar; davacının ayıp ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ayrıca herhangi bir ayıp ya da eksik işin de bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 08/02/2018 tarihli ve 2015/30431 E. 2018/1455 K. sayılı kararıyla; “..1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalardan satın aldığı bağımsız bölüm ve ortak alanlarda eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu ileri sürerek öncelikle bunların giderilmesini, olmadığı takdirde eksik ve ayıplı işler dolayısıyla meydana gelen değer kaybının tespiti ile davalılardan tahsilini istemiştir. Davalılar, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı gibi ayıplı teslimin de söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini dilemişler; Mahkemece, davacının dava dilekçesinde bildirdiği hususların açık ayıp niteliğinde olduğu ve davalı tarafında malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içerisinde davalılara ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi (6098 Sayılı TBK.’nun 223. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesinde (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Davacının 16/09/2005 tarihinde satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 23/11/2007 tarihinde teslim edildiği ve davacının eldeki davayı 09/10/2012 tarihinde açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, dava konusu taşınmazda yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda; bina bodrum ve otopark katlarının çevre izolasyonu ve drenaj zafiyetinden, bina eteklerine tabii zemine oturan bölümlerde gerekli yalıtım uygulaması yapılmamasından su sızıntısına maruz kaldığı, su deponun zamanla paslandığı, site içi yollara döşenen kilitli taşların zamanla çöktüğü, havuz çevresindeki seramik kaplamalarda çökme ve seviye farklılıkları oluşması ve ahşap kaplama yüzeyinde su birikintileri oluştuğu, anlatılan durumun taşınmazın teslim alındığı tarihte anlaşılamayıp, zaman içerisinde kullanımla meydana gelen gizli ayıp olduğu tespit edilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. O halde mahkemece, ek rapor alınarak ya da konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bilirkişi heyeti aracılığı ile ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi de dikkate alınarak tarafların delillerinin değerlendirilmesi, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir...” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece; bozma ilamına uyularak bilirkişilerden aldırılan ek raporlar doğrultusunda tespit edilen ayıplardan bina bodrum ve otopark katlarının çevre izolasyonu ve drenaj zafiyetinden, bina eteklerinin tabi zemine oturan bölümlerinde gerekli yalıtım uygulaması yapılmadığından su sızıntılarına maruz kalması şeklindeki ayıbın 2 ile 5 yıl arasına ortaya çıkabileceği, normal vasıftaki tüketici tarafından farkedilebileceği ve bu ayıp nedeni ile oluşan 10.980 TL değer azalmasının davacı tarafından talep edilebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne 10.980 TL’nin 5.000 TL’sinin dava tarihi, bakiye kalan 5.980 TL’sinin ise ıslah tarihi olan 09/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizleriyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalılardan Emlak Konut ..... ve .... İnş. A.Ş. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece hükme esas alınan 24/10/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda; “...bina bodrum ve otopark katlarının çevre İzolasyonu ve drenaj zafiyetinden, bina eteklerinin tabi zemine oturan bölümlerinde gerekli yalıtım uygulaması yapılmamasından su sızıntılarına maruz kalması” şeklinde açıklanan gizli ayıbın, kullanılan beton sınıfı ve döküm kalitesi ile yapılan izolasyon kalitesi ve kullanılan izolasyon malzemesine bağlı olarak 2 ilâ 5 yıl İçerisinde ortaya çıkabileceği, "su deposunun zamanla paslanması” şeklinde açıklanan gizli ayıbın, su deposunun malzemesine ve iç yüzeyine izolasyon yapılmamasına veya yapılan izolasyonun kalitesine bağlı olarak 2 yıl ilâ 3 yıl içerisinde ortaya çıkabileceği, “hidrofor sisteminin 7.kattan sonra yeterli olmaması” şeklinde açıklanan gizli ayıbın, kullanılan hidrofor sisteminin basıncına veya sistemi meydana getiren ünitelerin kalitesine bağlı olarak 1 yıl içinde ortaya çıkabileceği, “site içi yollara döşenen parke taşlarının zamanla çökmesi” şeklinde açıklanan gizli ayıbın, parke taşı döşenmesi sırasında zeminin tekniğine uygun olarak sıkıştırılmamasına ve imalat kalitesine bağlı olarak 1 yıl içerisinde ortaya çıkabileceği, “havuz çevresindeki seramik kaplamalarda çökme ve seviye farklılıkları oluşması” şeklinde açıklanan gizli ayıbın, havuz çevresindeki beton altı toprak zeminin yeterince sıkıştırılmamasına veya kaplama derzlerinin zafiyete uğraması ile zemine su sızması sonucu zeminin gevşemesine bağlı olarak 2 yıl ilâ 3 yıl içerisinde ortaya çıkabileceği, “havuz çevresindeki ahşap kaplama yüzeyinde adilenme olması” şeklinde açıklanan gizli ayıbın, havuz çevresindeki beton altı toprak zeminin yeterince sıkıştırılmamasına, ahşap kaplama malzemesinin uygulama tekniğine ve dış hava şartlarına dayanım kalitesine bağlı olarak 1 yıl ilâ 2 yıl içerisinde ortaya çıkabileceği ve normal vasıflardaki tüketici tarafından fark edilebilecekleri” belirtilmiştir.

Dava konusu aynı yere ilişkin olup Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin aynı mahiyetteki bozma ilamı doğrultusunda rapor alınmak suretiyle verilen kararın temyizi üzerine Dairemize gelen İstanbul 5. Tüketici Mahkemesinin 2018/226 Esas 2019/517 Karar sayılı dosyası incelendiğinde ise; dosyada alınan bilirkişi raporundaki tespitlerin farklı olduğu ve mahkemece gizli ayıplar nedeniyle ortaya çıkan değer azalması yönünden davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, dava konusu yere ilişkin emsal dava dosyaları ve bilirkişi raporları incelenmek suretiyle bilirkişilerden hüküm kurmaya yeterli, çelişkileri giderecek ve Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde, ayrıntılı ve açıklayıcı bir rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-HMK’nın 266. madde hükmüne göre, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Kural olarak bilirkişi raporu hakimi bağlamaz.

Hakim raporu serbestçe taktir eder. Hakim, raporu yeterli görmezse, gerçeğin ortaya çıkması için ek rapor alabileceği gibi yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

Hakim bilirkişi raporuyla bağlı değildir, bilirkişi raporunu serbestçe takdir eder; ancak bilirkişi raporundan farklı karar ittihazı cihetine gidilmesi durumunda farklılığın yasal zeminde izahı gerekir. Mahkemece, belirtilen gizli ayıplardan sadece “bina bodrum ve otopark katlarının çevre izolasyonu ve drenaj zafiyetinden, bina eteklerinin tabi zemine oturan bölümlerinde gerekli yalıtım uygulaması yanılmamasından su sızıntılarına maruz kalması” şeklinde açıklanan gizli ayıp nedeniyle konutta ortaya çıkan değer azalmasının tespiti yönünden aldırılan 11/01/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda; ayıp dolayısıyla ortaya çıkan değer azalması 8.540 TL olarak hesaplandığı halde, bilirkişi raporundan ayrılma gerekçesi de açıklanmadan raporda hesaplanandan farklı olarak 10.980 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davalılar yararına BOZULMASINA, 188 TL peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı Emlak Konut .... A.Ş.' ne iadesine, 187,51 TL peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ... Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.