Esas No: 2015/6052
Karar No: 2018/2960
Karar Tarihi: 12.04.2018

**14. Hukuk Dairesi         2015/6052 E.  ,  2018/2960 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 08.09.2009 gününde verilen dilekçe ile elatmannın önlenmesi ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.06.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili; davalının taşınmazına yaklaşık 10 yıl önce Turkcell firmasına ait baz istasyonu kurulduğunu, 10 yıldır tüm mahallelinin baz istasyonunun etkilerine maruz kaldığını, bu insanlarda lösemi, kalp rahatsızlığı, kas sistemi ve beyin damarları rahatsızlıkları meydana geldiğini belirterek, davalının taşınmazında komşuluk hukukuna aykırı olarak kurulmuş bulunan baz istasyonunun kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, baz istasyonunun Turkcell'e ait olduğu, bu nedenle husumet açısından davaya itiraz ettiğini belirterek davanın reddini savunmuş, davanın...'e ihbar edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, 74 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki baz istasyonunun kaldırılmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ... AŞ vekili temyiz etmiştir.

Baz istasyonları, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun 37. maddesi gereğince BTK tarafından bu konuyu düzenleyen yönetmelikteki yer, ölçü ve limit değerlere göre verilen güvenlik sertifikası gereğince kurulan günümüzde haberleşme ve iletişimin sağlanmasında önemli bir yeri olan genel olarak alıcı/verici antenleri sayesinde elektro manyetik dalgaları (sinyalleri) alma ve gönderme işlemi yapan sistemlerdir. Konuşmanın az olduğu kırsal alanlarda 35 km'lik konuşma trafiğinin daha yoğun olduğu şehir merkezlerinde ise 1-2 km bir mesafe içinde hizmet verebilen, çıkış güçleri oldukça düşük olan cihazlardan oluşmaktadır.

Ulaşılan son teknolojik gelişmelere göre, telefonla haberleşme ve iletişimin sağlıklı ve verimli olarak gerçekleştirilebilmesi için baz istasyonlarının bal peteği benzeri hücresel bir yapıda ve her bir peteğin içinde de en az bir baz istasyonu bulunacak şekilde kurulması zorunludur. Her biri istasyon kapasitesi itibariyle belirli sayıda abonenin haberleşmesini sağlayabileceğinden nüfusun yoğun olduğu yerleşim merkezlerinde daha cok sayıda baz istasyonu kurulması gerekmektedir. Şehirlerin dışına çıkartılmaları halinde hücresel yapı bozulacağından haberleşme ve iletişimin sağlanabilmesi için gerek baz istasyonlarından abonelere gerekse abonelerden baz istasyonlarına karşılıklı olarak gereğinden çok yüksek elektromanyetik dalgalar gönderilmek zorunda kalınacak toplum sağlığı olumsuz yönde etkilenecektir.

Diğer taraftan 05.11.2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanun gereğince çıkartılan yönetmelik uyarınca baz istasyonlarının sağlığa zarar vermeyecek şekilde; nerede, nasıl, hangi ölçü ve limitler dahilinde kurulacağını belirleme ve kurullarını koyma işlemleri, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının (BTK) görev ve yetkisindedir.

İnsan sağlığına etkileri konusunda başta dünya sağlık Örgütü olmak üzere, Uluslararası İyonlaştırmayan Radyasyondan Koruma Komisyonu (ICNIRP), Elektrik Elektronik Mühendisleri Enstitüsü (IEEE) gibi birçok uluslararası kuruluşun yapmış oldukları çalışmaların neticesinde bir takım sınır değerler belirlenmiştir. BTK tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikte de Türkiye'de geçerli olacak sınır değerleri; İngiltere, Amerika, Kanada, ICNIRP ve Avrupa Birliğinin kabul ettiği değerin yaklaşık 1/4 olarak kabul edilmiştir.

Sağlığa zarar verdiği iddiası dışında baz istasyonlarının sertifikada belirtilen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun olarak kurulmadığı, başlangıçta uygun kurulsa dahi sonradan sertifidaki limit ve değer ve güvenlik mesafelerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile kaldırılmasına ilişkin talep ve itirazların ilgili mevzuat gereğince BTK'ya yapılması gerekmektedir. Bu Kurumun uygulamalarına ve kararlarına karşı da idari yargıda dava açılmalıdır. Keza davacı, baz istasyonunun limit değerlere ve güvenlik mesafelerine uygun olmasına rağmen zararlı olduğunu iddia ediyorsa, idari yargıda idareye karşı yönetmeliğin iptali davası açması gerekir.

Adli yargıda görülecek davalarda ise davanın kabul edilebilmesi için öncelikle baz istasyonunun yönetmelikte belirtilen limit değerlere uygun bulunmadığı ve sağlığa zarar verdiğine ilişkin iddiaların kanıtlanması gerekir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan hallerde elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için, kural olarak bir zararın doğmuş olması gerekir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise bu hak kullanılabilir. Bu nedenle baz istasyonlarının uzun vadede sağlığa zarar vereceği/verebileceği, baz istasyonlarından psikolojik olarak etkilenildiği/etkilenileceği vs. şeklindeki kanıtlanması mümkün olmayan soyut iddialarda açılan davaların dinlenmesi mümkün değildir.

Somut olaya gelince;

Mahkemece yapılan araştırmalar ve dosya ibraz edilen bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına göre davaya konu baz istasyonunun limit değerlere ve güvenlik mesafelerine uygun olarak kurulduğu ve işletilmekte olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca baz istasyonunun kararın gerekçesinde belirtilen soyut değerlendirmeler dışında davacının sağlığına zarar verdiği bilimsel delillerle de kanıtlanamadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.04.2018 tarihinde sonuçta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan muarazanın önlenmesi ve baz istasyonunun kaldırılması isteğine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, çekişme konusu ve baz istasyonu olarak adlandırılan tesislerden kaynaklanan zarar bulunup bulunmadığı ve varsa bu zararın hangi durumlarda söz konusu olabileceği ile zararın giderilmesi konusunda ne gibi önlem yada önlemlerin alınması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun emsal dosyalarla ilgili olarak verdiği kararlardan 30.05.2012 tarih ve 2012/4-147 Esas, 2012/327 Karar sayılı Vilamında; "...öncelikle belirtmek gerekir ki Anayasa'nın 17. maddesinde “Yaşama hakkı”, 22. maddesinde “Haberleşme Hürriyeti”, 35. maddesinde “Mülkiyet Hakkı” düzenlenmiştir. Yine Anayasa'nın; Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması başlıklı 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşın ödevi olduğu hükmüne yer verilmiştir. İnsan Hakları Evrensel beyannamesinin 25. maddesi de aynı yöndedir. Anayasa tarafından korumaya alınan “yaşama hakkı”, “haberleşme hürriyeti” ve “mülkiyet hakkı” gibi temel haklar arasında bir çatışma meydana gelmesi halinde bu durumun, yargılama makamları tarafından hassasiyetle değerlendirilmesi ve çatışan yararlar arasında öncelik düşüncesine dayalı bir denge kurulması gerekir. Dava konusu tesisin cep telefonlarının kullanımı için zorunlu olduğu ve bu tesisin geniş bir kitleyi ilgilendirmesi nedeniyle kamuya hizmet vermeyi amaçladığı tartışmasız ise de insan yaşamında tehlike yaratma ihtimalinin bulunması halinde insan yaşamına, sağlığına üstünlük tanınması gerekir. Başka bir deyişle; “Yaşama Hakkı” en kutsal ve birincil hak olup tehdit altında olma şüphesi dahi diğer Anayasal haklardan önce gözetilmesi gereğini doğurur. Aksi halde yaşam hakkının tehlikede olduğu bir yerde diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır. Türk Medeni Kanunu'nun 737 vd. maddesinde ise komşuluk hukuku düzenlenmiş bu maddede herkese taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınma yükümlülüğü getirilmiştir. Baz istasyonu yönetmeliğe uygun olarak çalıştırılsa dahi zararın veya zarar ihtimalinin bulunması halinde yönetmeliğe uygun olduğundan söz edilerek zarar verenin sorumluluktan kurtulması, kullanıma devam edilmesi sonucunu doğurmaz. Yönetmeliğe uygun değilse, zaten hukuka aykırılık gerçekleşmiş olacaktır. Hukuk kurallarındaki norm düzenlemesi itibariyle yönetmelik ve yönetmeliğe uygun bir işlem yapılsa bile buna karşın çevreye verilen zarardan eylemi gerçekleştirenin sorumlu olmayacağı sonucu doğmaz. Ayrıca yargıç uyuşmazlığın çözümünde yönetmeliğe değil, yasaya, genel hukuk kurallarına ve bu bağlamda sorumluluk ilkelerine göre karar vermek zorundadır. Bu bakımdan yönetmeliğe göre verilen sertifikayı bağlayıcı olarak kabul etmek mümkün değildir..." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Öte yandan, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2011 yılına kadar olan içtihatlarında aynı görüşler vurgulanıp, ayrıca "...baz istasyonlarının cep telefonlarının kullanımı için zorunlu olduğu ve sağlamış olduğu iletişim hizmeti nedeniyle de geniş halk kitlelerine büyük yarar sağladığı tartışmasızdır. Ancak, bu yararın sağlanması nedeniyle kişilerin sağlığına zarar verilmesi hoş görülemez. Zira, anılan tesislerin radyasyon yaydığı bilinen bir gerçekliktir. Bu bakımdan, bu tesisten üçüncü kişilerle birlikte davacı da yararlanmış olsa, sağlanan yararla verilen zararın dengelenmesi genel bir hukuk kuralıdır. Yarar, haberleşmeyi amaçlamaktadır. Zararın ise, insan sağlığı ve yaşamı ile ilgili olduğu gözetildiğinde, ikinci değere önem verilmesi gerekmektedir. Bu tesislerin vermiş olduğu zararlardan tesisleri kuran ve işletenler sorumludur. Bu sorumluluk ise, kusura dayanmayan bir tehlike sorumluluğudur. Baz istasyonlarının ilgili yönetmelik hükümlerine uygun olarak kurulması, sertifika verilerek faaliyete geçirilmesi hallerinde dahi, zarar verdikleri takdirde zarara neden olanlar sorumluluktan kurtulamaz. Bu özelliği itibariyle tesisi kuranların ve işletenlerin yüksek özen yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi halde, en küçük bir özensizliğin maddi değerlerle ölçülemeyecek kadar ağır sonuçlar doğurması kaçınılmazdır. Bunun için zarar görenin zararını değil, tesis ve işletme sahibinin, tesisin işletilmesinden dolayı kişilere, bu bağlamda çevreye bir zarar vermediği ve herhangi bir olumsuz sonuç yaratmadığının kanıtlanması gerekir. Bu sonuç, genel sorumluluk kurallarının aksine olarak, işletmenin ağır tehlike doğuracak özelliğinden kaynaklanmaktadır... Öte yandan; hiçbir hizmet, insan yaşamı kadar öncelik ve hayati önem taşımaz. Diğer bir anlatımla, yararlı bir hizmetin karşılığı olarak insanın ölümü uygun bir sonuç olarak kabul edilemez. İnsan sağlığını tehlikeye atan bir hizmetin, kişi yaşamının önüne geçmesi ve ona üstünlük tanınması doğru bir yaklaşım olarak düşünülemez. Bu nedenle; tek başına ölçüm sonuçlarının düşük olması, baz istasyonunun zarar doğurmayacağı anlamına gelmeyeceğinden, ölçüm değerlerinin yanı sıra diğer koşulların bu bağlamda, tesisin kurulduğu yerin yerleşim yerlerine, okula, çocuk parkına ve davacıların evine olan yakınlığı ile davacıların ailesi ile birlikte evlerinde uzun süreli oturduklarının da göz önünde tutulması gerektiği de gözetilerek, dava konusu baz istasyonunun işletilmesinin çevre sakinlerine, dolayısıyla davacılara zarar verip vermediğinin araştırılması gerekir..." biçiminde baz istasyonu tesis eden ve işletenin sorumluluğunun kapsamı açıklanmıştır.

Somut olayda; davacı, ikamet etmekte olduğu taşınmazına komşu ve davalı ...'ın maliki olduğu taşınmaza yaklaşık on yıl önce Turkcell firmasına ait baz istasyonu kurulduğunu, kendisinin ve mahallelinin anılan tesisin direk etkisine maruz kaldıklarını ve çok sayıda komşusunda kanser ve diğer hastalıkların meydana geldiğini, sağlıklarının bozulduğunu ve zarar gördüklerini ileri sürerek, muarazanın giderilmesi ve baz istasyonununun kaldırılması istemiyle eldeki davayı 08.09.2009 tarihinde ve husumeti sadece davalı ...'a yöneltmek suretiyle açmış; davalı ..., baz istasyonununun ... A.Ş.'ne ait olduğunu belirterek husumet itirazında bulunmuş ve davanın anılan şirkete ihbarını talep etmiş; dava adı geçen şirkete ihbar olunmuş ve ihbar olunan ...A.Ş. vekili, davanın reddini savunmuş; mahkemece davanın kabulü ile 74 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki baz istasyonunun kaldırılmasına karar verilmiş; hüküm sadece ihbar olunan şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Her ne kadar kural olarak hüküm ancak taraflarca temyiz edileceğinden, ihbar olunanın 1086 Sayılı HUMK'nın 57/1 ve 6100 sayılı HMK'nın 61. ve 69/2 maddesi gereğince temyiz hakkı yok ise de; somut olay itibariyle, ihbar olunan şirket aleyhine hüküm kurulduğundan anılan şirketin hükmü temyizde hukuki yararının bulunduğu gözetilmek suretiyle temyiz itirazlarının incelenmesi sonucunda;

Hemen belirtilmelidir ki; dava konusu baz istasyonununun ihbar olunan şirkete ait olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ne var ki, anılan baz istasyonunun kaldırılması istenildiğine göre, baz istasyonu sahibi ile üzerinde tesis edildiği taşınmaz malikinin zorunlu dava arkadaşı oldukları gözetilerek, baz istasyonu sahibi şirkete de husumetin yöneltilmesi; farklı bir ifadeyle, adı geçen şirketin usulüne uygun olarak davada "davalı" olarak yeralmasının sağlanması, ondan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun taraf teşkili sağlanmaksızın yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Hal böyle olunca, hükmün yukarıda açıklanan nedenle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına sonuç itibariyle katılmakla beraber, gerekçe bakımından iştirak edemiyorum.