Esas No: 2008/7796
Karar No: 2009/2694
Karar Tarihi: 08.05.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/7796 E.  ,  2009/2694 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı ...Ş. vekili avukat ... .... Davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık 17.09.1993 tarihli inşaat yapım ve 23.06.1993 tarihli müşavirlik sözleşmelerinden kaynaklanmıştır. Davacı TOKİ iş sahibi, davalı ... İnşaat A.Ş. yüklenici, diğer davalı ...Ş. ise müşavirlik hizmetlerini yürüten şirkettir. Davada eserin tesliminden sonra ortaya çıkan gizli ayıplı imalât bedeli ile eksik işler bedeli talep edilmiş, mahkemece davalı ... İnşaat A.Ş. hakkındaki davanın kısmen kabulüne, diğer davalı hakkındaki davanın reddine karar verilmiş, karar davalılar ile davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davanın iş sahibi idare tarafından yüklenici şirket ile aralarındaki akdi ilişkiye dayanılarak açıldığının anlaşılmasına, rücu davası niteliğinde bulunmamasına, izocam kalınlığının, sözleşmede kararlaştırılan kalınlıktan daha ince yapılmasının ayıplı iş niteliğinde bulunmasına göre davacı idarenin tüm, davalı yüklenici Yardımcı İnş. San. Tic. A.Ş.’nin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı yüklenici Yardımcı İnşaat A.Ş.’nin temyiz itirazları yönünden, 17.09.1993 tarihli sözleşme gereği davalı yüklenici şirketin yapımını üstlendiği konutların kesin kabulü 13.09.1996 tarihinde yapılmış, kesin kabul tutanağı davacı iş sahibi tarafından 10.06.1997 tarihinde onaylanmıştır. Kesin kabul tutanağı ekinde bulunan “Eryaman III. Etap B 5 bölgesi inşaat kesin kabul eksik ve kusurlu işler listesi" incelendiğinde, davalı yüklenici şirket taahhüdünde bulunan bloklardaki eksik ve kusurlu işler nedeniyle davalı yüklenicinin kesin hakedişinden kesinti yapıldığı görülmektedir. Davalı yüklenici vekili, 12.05.2006 tarihli bilirkişi raporu ile bilirkişiler tarafından bloklarda belirlenen ayıplı işlerin, bedelleri kesin hakediş alacağından kesilen kesin kabul tutanağı eki listede yer alan ayıplı işler arasında bulunduğunu, bu nedenle davada hüküm altına alınan miktarın mükerrer tahsilat niteliğinde olduğunu temyiz dilekçesinde ileri sürmüş, aynı hususu yargılama sırasında bilirkişi raporuna karşı verdiği itiraz dilekçesinde de belirtmiştir. Mahkemece davalı yüklenici şirket vekilinin bu itiraz ve savunmaları yönünden bilirkişi kurulundan ek rapor alınmamış, 16.11.2006 tarihli celsede “bilirkişi raporuna vâki itirazların reddine” karar verilmiştir. Yüklenici şirket vekilinin bilirkişi raporuna itirazları yönünden bilirkişi kurulundan ek rapor alınmaması doğru olmamıştır.

Öte yandan, Borçlar Kanunu’nun 98. maddesi aracılığıyla 44. maddesi sözleşme ilişkilerinde de uygulanır. Buna göre, kural olarak davacı, kendi davranışı ile davalı yüklenicinin durumunu ağırlaştırmamak zorunluluğundadır. Bir başka anlatımla, alacaklının borçlunun zararının çoğalmasına neden olmaması gerekir. Somut olayda, bloklardaki kusurlu işler 30.10.1997 tarihinde yaptırılan delil tesbiti sonucu düzenlenen 20.07.1998 tarihli bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Eldeki temyize konu dava ise, 31.12.2004 tarihinde açılmış olup, uzun süre dava açılmayarak davalı yüklenicinin zararının artmasına neden olunduğundan, BK’nın 44. ve 98. maddeleri hükümleri uyarınca makul süre nazara alınarak 1999 yılı mahalli rayiçleri ile ayıplı iş nedeniyle oluşan zararın belirlenmesi gerekir. Dava tarihi esas alınarak zararın belirlenmiş olması doğru olmamıştır.

O halde, mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir.

3-Davalı ...Ş.’nin temyizi yönünden; Davacı TOKİ ile davalılardan Su Yapı Müh. ve Müş. A.Ş. arasındaki hukuki ilişki, vekâlet sözleşmesi olup, bu ilişki nedeniyle davalının sorumluluğu BK’nın 126/IV. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbidir.

Dava konusu inşaatların kesin kabulünün onay tarihi olan 10.06.1997 ile davanın açıldığı 31.12.2004 tarihi arasında 5 yıllık zamanaşımı süresi geçtiğinden bu davalı hakkındaki davanın zamanaşımı yönünden reddi yerine esastan reddi doğru olmamıştır.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davacı idarenin tüm, davalı ... İnşaat A.Ş’nin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bendde açıklanan nedenlerle kararın davalı ... İnşaat A.Ş. yararına, 3. bendde açıklanan nedenlerle davalı ... Müh. ve Müş. A.Ş. yararına BOZULMASINA, 550,00 TL vekâlet ücretinin davacı idareden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı ...Ş’ne verilmesine, davalı ... İnş. A.Ş. Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunmadığından yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 08.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.