Esas No: 2015/33841
Karar No: 2016/5957
Karar Tarihi: 08.03.2016

**3. Ceza Dairesi         2015/33841 E.  ,  2016/5957 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

HÜKÜM :Mahkumiyet, düşme

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Sanığın silahtan sayılan bıçakla mağdura vurmak için birden fazla kez hamle yaptığı ancak mağduru bıçakla yaralayamadığı, mağdurun sanığın elindeki bıçağı yere düşürmesi üzerine sanık ile mağdurun birbirlerini karşılıklı darp ettikleri olayda; sanığın mağduru kasten yaralamaya yönelik birden çok eylemi aynı anda meydana geldiğinden olay bir bütün olarak düşünüldüğünde TCK'nin 61. maddesi dikkate alınarak, tek bir yaralama suçunu oluşturduğu, sadece tamamlanmış silahla kasten yaralama suçundan, TCK'nin 6/1-f maddesi de dikkate alınarak TCK'nin 86/3-e maddesi gereğince silah artırımı da yapılmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hem kasten basit yaralama suçundan düşme hem silahla kasten yaralamaya teşebbüs suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

2) Sanığın savunmalarında, kendisini küfrederek tahrik eden mağdurun üzerine yürüdüğünü, bunun üzerine mağdurun sopa ile kendisine vurduğunu, kendisinin de mağdura vurmaya çalıştığını belirtmesi karşısında, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı tanıklardan sorularak sonucuna göre haksız tahrik hükümlerini düzenleyen TCK'nin 29. maddesinin sanık lehine uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde tartışılmaması,

3) Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 08/03/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sanık ... hakkında mağdur ...'ı kesici alet ile yaralamaktan kamu davası açılmıştır.

Olayda sanık hakkında tek bir silahla yaralama suçu yönünden dava açıldığı halde mahkeme iki ayrı suç oluştuğunu kabul edip mağduru kasten yaralamak ve kesici aletle yaralamaya teşebbüs etmekten iki ayrı hüküm kurmuştur.

Sanık ...'in elinde bıçakla mağdur ...'ın üstüne doğru gitmiş ancak bıçakla yaralama olayı gerçekleşmemiş ancak birbirlerini karşılıklı basit şekilde yaralamışlardır.

Kavga sırasında yaralamaya teşebbüs etmek sayısız yumruk ve tekmeler atmak gibi her bir bedeni hareket ayrı bir davranışı oluşturmakta ise de tüm bu bedeni hareketler tek bir fiil olarak kabul edildiğinden en ağır ve en şiddetli tamamlanmış bedeni hareketten oluşan yara dikkate alınarak buna göre ceza tayin edilmesi gerekmektedir.

Olayımızda sanığın yumrukla mağduru yaralaması şeklindeki bedeni hareketi tamamlanmış basit yaralama suçunu oluşturmaktadır.

Bunun dışında olayımızda tamamlanan başka bir eylem söz konusu değildir.

Tamamlanan suçun gerçekleştiği olayda artık teşebbüs aşamasında kalan ikinci bir yaralama suçundan bahsedilemez. Sonuç itibari ile sanık tarafından yapılan tüm bedeni harketler sonucunda tek bir basit yaralama suçu gerçekleştiğinden sadece basit yaralama suçundan hüküm kurulması gerekmektedir.

Tamamlanan basit yaralama suçu gerçekleşmeseydi bu takdirde teşebbüs aşamasında kalan suçtan bahsedilebilirdi. Bizim olayda tamamlanan suç söz konusu olduğundan kesici aletle yaralamaya teşebbüsten bahsedilemez.

Tamamlanan bir suçta kullanılmayan bir vasıtayı olayda kullanılmış gibi farzederek, cezayı arttırma nedeni olmadığı halde varmış gibi, hayali yorumlarla sanığın cezasını arttırmaya yetkimiz bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi sanığın mağdura yönelik teşşebbüs aşamasında kalan eylemi ve tamamlanan bedeni hareketleri sonucunda sadece tek bir basit yaralama suçu oluşmuştur. Bu suç şikayete bağlı bir suç olup mağdur şikayetinden vazgeçmiş, sanık da vazgeçmeyi kabul ettiğine göre TCK'nin 73/4-6 ve CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca tebliğnamedeki düşünce gibi davanın düşürülmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyet hükmünden farklı bir gerekçe ile hükmü bozan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.