Esas No: 2023/8964
Karar No: 2023/10491
Karar Tarihi: 30.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8964 E.  ,  2023/10491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2003 E., 2023/691 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 25. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/414 E., 2021/243 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, davalı apartmanda 01.01.1993 tarihinden 01.11.2017 tarihine kadar kesintisiz ve tam süreli olarak geçen çalışmasının tespitine verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı apartman vekili cevap dilekçesinde; davacının yıllar önce binaya kat maliklerinden birinin talimatı ile kiracı olarak girdiğini, kiralayanın binadan ayrılmasının ardından davacının burada oturmaya devam ettiğini, kapıcı dairesini yıllarca işgalci olarak kullandığını, yönetim ile davacı arasında hizmet akdi bulunmadığını, davacının binada otururken başka yerlerde çalıştığını, davacı ile 16.07.2007 tarihinde hizmet akdi imzalandığını, hizmetin kısmi süreli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Fer'i müdahil ... Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde , davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tanık beyanları, apartman karar defteri ve davacıya yapılan ödemeleri gösterir banka dekontlarına göre davalıya ait apartmanda 1993/Ocak-2017/Ekim arasında ayda 10 gün üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı, apartmanın sabah alışverişini, akşamları çöplerin alınması ile bahçe temizliğini ve bakımını yaptığı, bunun yanında apartmanın haftada bir kez temizlenmesi işlerini üstlendiği, tüm bu hizmetler için 01.03.2021 tarihli bilirkişi raporuna göre günlük 2,5 saat mesai yaptığı, bunun ayda 75 saat çalışmaya tekabül ettiği ve davacının ayda 10 gün sigortalı sayılması gerektiği kanısına varıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davacının, davalıya ait iş yerinde, kuruma bildirilen süreler dışında 1993/Ocak-2017/Ekim tarihleri arasında ayda 10 gün asgari prime esas kazanç üzerinden hizmet akdine dayalı olarak 1828 gün çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde , bilirkişi raporunun hatalı, eksik ve dosyada mevcut delil durumuna aykırı olarak hazırlandığını belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, davacının işyerinde hizmet verdiği sürede sigortasının yapıldığını, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece dinlenen komşu işyeri tanıklarının davacının davalı iş yerindeki çalışmasını doğruladığı, apartmanın büyüklüğü ve yapılan işin niteliğine göre ayda 10 gün hizmet tespitinin yerinde olduğu, hüküm altına alınan süreye göre davacının başka işyerlerinde çalışmasının davalı apartmanda çalışmasına engel oluşturmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil SGK vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini, eksik araştırma ile karar verildiğini belirterek temyiz etmiştir.

Davalı işveren vekili; davacının 2007 yılından önce başka işyerlerinde çalışması bulunduğunu,davalı apartman tarafından 18.07.2007 tarihinde sigorta girişinin yapıldığını ve bundan sonra sigortasının ödendiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının 01.01.1993 tarihinden 01.11.2017 tarihine kadar davalı apartmanda kapıcı olarak kesintisiz ve tam süreli geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesidir.

3. Değerlendirme

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555- 03.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Eldeki dosyada, davacının hizmet cetvelinde 01.05.1995-27.08.1998 tarihleri arasında dava dışı 141270 sicil numaralı Geniş İnş..AŞ işyerinden yılda 360 gün tam süreli, 15.06.1999-07.07.2001 tarihleri arasında dava dışı 1047518 numaralı B-K Ilgaz Tur...AŞ işyerinden tam süreli ve 18.07.2007-06.11.2017 tarihleri arasında davalı apartman adına tescilli işyerinden kısmi süreli olmak üzere çalışmalarının bildirildiği, davalı ... Yönetimi işyerinin 18.7.2007 tarihinde kanun kapsamına alındığı, 2007 yılından itibaren dönem bordrosunda davacı dışında sigortalı bulunmadığı, SGK 'nun 21.3.2014 tarihli inceleme raporunda; davacının müfettişe verdiği 11.02.2014 tarihli imzalı ifadesinde, 01.01.1993 tarihinden beri ... kapıcı dairesinde aralıksız olarak ikamet ederek kapıcılık yaptığını, 2006 yılına kadar merkezi ısıtma sistemi olduğunu ,kazan dairesinin anahtarının yöneticide olduğunu ve sadece onun yaktığını, kendisinin günde 2 kez servis,günlük çöp atımı, haftada 2 kez genel temizlik yaptığını, kendisinin ...... adresinde evine yakın B-K Ilgaz AŞ de 1.5.1995-27.8.1998 ve 15.6.1999-7.7.2001 arası çay ve temizlik işi yaptığını, öğlen apartmandaki işlerini de aralıksız yaptığını beyan ettiği, raporun sonuç kısmında davacının hizmetinin tespit edilemediği belirtilerek mahkemeye başvurmasının bildirildiği, 16.7.2007 tarihli apartman yönetimi ile davacı arasında imzalanan hizmet sözleşmesinde her ay 75 saatlik çalışma karşılığı ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı, mahkemece apartmanın doğalgaz bağlantısının ne zaman yapıldığının araştırıldığı, davacının 26.3.2007 tarihinde nüfusa kayıtlı adresinin davalı apartmanın kapıcı dairesi olduğunun görüldüğü, ancak adres veri tabanı uygulamasına 2007 yılında geçilmiş olması nedeniyle öncesi veriye ulaşılamadığı, ayrıca, muhtarlık tarafından konutta kalanlara ait kimlik bildirme formu bulunmadığının bildirildiği, belediye tarafından apartmanda toplam 9 adet bağımsız bölüm bulunduğu, binada katı yakıtlı merkezi ısıtma sistemi bulunduğu, ön bahçenin otopark olarak düzenlendiği,yaklaşık 185 m2 bahçe alanı olduğunun bildirildiği, apartman karar defterinde 2016 öncesine ait karar bulunmadığı, apartman yönetimi tarafından davacıya 01.11.2017 itibariyle iş akdinin feshedileceği, kapıcı dairesini boşaltmasının ihtarname ile bildirildiği, ihtarnamede hangi tarihten itibaren çalıştığının belirtilmediği, davacı asilden kalorifer ateşcilik belgesi olup olmadığının sorulduğu, olmadığını beyan ettiği, Mahkemece apartman yönetiminden puantaj ve ücret bordrolarını vs.yazılı belgeleri sunmasının istendiği, banka ödemelerinin 05.10.2010 ve sonrasına ilişkin olduğu, bilirkişi raporunda, davacının apartmanda kalorifer yakma işini yapmaması, apartmanın 9 daireden oluşması, tanıkların başka yerlerde de çalıştığına dair beyanı nedeniyle kısmi süreli çalıştığı kanaatinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının hangi tarihte çalışmaya başladığına yönelik olarak yapılan araştırma yetersiz olup, davacının çalışmasını doğrulayan ve adres kayıtları ile hizmet cetvelleri getirtilen davacı tanıklarının adres kayıtlarının 2007 yılından sonrasına ilişkin olması, davacıya komşu apartmanda kapıcı olarak çalıştığını beyan eden tanıkların hizmet cetvellerine göre çalışma kayıtlarının ihtilaflı dönemden sonrasına ilişkin olması ya da ilgili dönemde komşu apartmanlarda çalışıp çalışmadıklarının ilgili kayıtlar celbedilerek denetlenmemiş olması, dosyadaki yazılı belge ve delillerin de yukarıda açıklanan şekilde davacının 2007 yılı öncesindeki çalışmasına dair olmaması nedeniyle, 1993 ile 2007 yılları arasında hizmet akdi ile çalışma iddiasını ispatlayan yeterli delil bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının 1993 ile 2007 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin olarak , sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip civar kapıcılar ve varsa market, kuaför, manav gibi işyeri sahipleri ve çalışanları resen dinlenilmeli, bozma öncesinde dinlenenler de dahil olmak üzere dinlenen tanıkların tümünün vergi kayıtları, hizmet cetvelleri ve ikamete ilişkin kayıtları dosya arasına alınarak tanık beyanlarının sıhhati denetlenmeli, kapıcı dairesinin telefon, elektrik ve su abonelikleri, davacının çocuklarının okullarına bildirilen adresler araştırılmalı varsa davacıdan delillerini sunması istenmeli varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.