Esas No: 2013/1451
Karar No: 2013/5487
Karar Tarihi: 18.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1451 E.  ,  2013/5487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalının, 01.01.2005 - 31.....2005 tarihleri arasını kapsayan dönem için ... Hipodromu Pansiyonlar Bölgesi, Tribünler, Müdüriyet ve Piknik alanı temizlik işlerini yaptırmak üzere açılan temizlik ihalesini kazandığını, ihalenin Türkiye Jokey Kulübü (TJK) Yönetim Kurulu'nun ........2005 tarih ve 28710 sayılı toplantısında onaylanarak kesinleştiğini, davalı şirketin yönetim kurulunun ihale neticesini onayladığını şifahi olarak öğrendiğini, İhale Şartnamesi gereğince sözleşme imzalamaya daveti beklemeden 01.01.2005 tarihinde işçilerinin....Hipodromunda işe başlatıldığını, 07.01.2005 tarihli İhale Şartnamesinin .... maddesi gereğince gereken teminatı vermek ve temizlik sözleşmesini imzalamak üzere davalı şirketin ....01.2005 tarihinde davet edildiğini, davalının ihaleye girerken, hipodromdan çıkan gübrenin satışından elde edecekleri kârı düşünerek teklif verdikleri, ancak gübre alıcısı olan şirketin gübre alımından vazgeçtiği katı atık atma bölgesinin yer değişikliği sonucunda çöp atma mesafelerinin uzadığı gerekçelerini ileri sürerek sözleşmeyi imzalamaya gelmediğini, bu konuda gönderilen ihtarın da sonuçsuz kaldığını, temizlik ihalesi davalı şirketin kusurlu davranışları ile sonuçlanmayınca ....02.2005 tarihinde ikinci kez temizlik ihalesi yapıldığını ve.... Sosyal Hiz. İnş. Gıda Teks. ve Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ihale edilerek Temizlik Sözleşmesi imzalandığını, iki ihale arasında fiyat farkından dolayı doğan 155.420,00 TL zararın davalı şirketin ihale şartnamesini imzalamamasından kaynaklandığını, ayrıca bu zarara ilaveten davalı şirketin çalıştığı dönemde eksik işçi çalıştırmaktan ....227,00 TL cezai şart borcu ve yapılan kasko sigortasından hissesine düşen 292,00 TL borcu bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydı ile müvekkili kulübün uğradığı 163.940,00 TL zararın, şimdilik harca esas olarak gösterilen ....500,00 TL değer üzerinden, 02.....2012 tarihli ıslah dilekçesiyle toplam 57.538.00 TL alacağın ihtarnamenin tebliğ tarihi olan ....03.2005 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, BK'nın 126. maddesi uyarınca hizmet akdinden kaynaklanan davada ... yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, ihale şartlarının değiştiğini ve bu nedenle müvekkilinin işi devam ettirmesinin mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve ... onamasından geçerek kesinleşen ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/396 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre; davacı şirketin davalı şirketten iki ihale bedeli arasındaki farktan dolayı sonuç olarak 101.141,00 TL alacaklı olduğu, ancak davalı tarafça açılan karşı dava sebebiyle davalının davacıdan talepte haklı olan temizlik işleri hizmeti nedeniyle hak kazandığı ücret olan 54.280,00 TL'nin düşülmesi sonucu davacının talep edebileceği miktarın 57.538,00 TL olduğu, dava dilekçesinde ise dava miktarının 163.940,00 TL olarak gösterildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 57.538,... TL'nin ....03.2005 tarihinden itibaren işleyecek Merkez ...'nın üçer aylık dönemler halinde belirlediği avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, reddedilen miktar üzerinden davalı lehine takdir edilen vekalet ücreti ve yargılama giderinin davacıdan tahsiline karar verilmiştir

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Dava, ihale edilen sözleşmenin imzalanmaması nedeniyle oluşan zararın tazmini istemine ilişkindir. Dava dilekçesi davalıya ....01.2010 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından verilen ....01.2010 tarihli cevap dilekçesi ile alacağın zamanaşımına uğradığı itirazında bulunulmuştur. Açılan bir davada zamanaşımı def'i ileri sürüldüğü takdirde, mahkemece esasa girilmeden önce bu iddia üzerinde incelemeler yapılıp karara bağlandıktan sonra esasın incelenmesi gerekir. Mahkemece zamanaşımı def'i hakkında, müspet-menfi bir karar verilmeden, davanın esasına girilip kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış ise de, zamanaşımı süresinin BK’nın 125.maddesindeki ... yıllık süre olduğu ve bu sürenin dava tarihi itibarıyla dolmamış olduğu, ıslahla yapılan alacak istemi yönünden de zamanaşımı itirazında bulunulmadığı gözetildiğinde bu yanlışlığa değinilmekle yetinilmiş, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde ....500,00 TL alacağın temerrüt tarihi olan ....03.2005 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsili isteminde bulunmuş, 02.....2012 tarihli ıslah dilekçesiyle istemini 50.038,... TL daha arttırarak toplam 58.538,... TL’nin ....03.2005 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte tahsilini istemiştir. Bu durumda mahkemece, asıl davada temerrüt tarihinden ıslah tarihine kadar HMK‘nın .... maddesi gereğince (HUMK. 74) taleple bağlı kalınarak reeskont faizi, ıslah tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek faize tekabül eden avans faizi uygulanması gerekirken, taleple bağlı kalınmadan tümüne avans faizi uygulanması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

...- Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava, harca esas değer üzerinden ....500,00 TL alacağın reeskont faiziyle birlikte tahsili için açılmış ve davacı tarafça 02.....2012 tarihli ıslah dilekçesiyle harcı yatırılarak dava değeri 57.538,... TL'ye arttırılmıştır. Mahkemece, dava değerinin 163.940,00 TL olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile 57.538,... TL'nin tahsiline karar verilmiştir. Oysa dava değeri ıslahla birlikte kabul edilen 57.538,... TL olup, bu miktarın tamamının tahsiline karar verildiğine göre reddedilen kısım bulunmadığı gözetilerek davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, dava konusu edilmeyen ve harcı yatırılmayan kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin, (...) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.