Esas No: 2023/2346
Karar No: 2023/3567
Karar Tarihi: 29.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2346 E.  ,  2023/3567 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında, mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2021 tarihli ve 2019/198 Esas, 2021/440 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan davada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesi ile 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 06.04.2022 tarihli ve 2022/163 Esas, 2022/556 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık, sanık müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca duruşma açılarak İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 02.02.2023 tarihli ve 9-2022/91318 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemleri

Mağdurenin tüm ifadelerinin birbiri ile çelişkili olduğuna, babasının parmağını arkasına da soktuğunu söylemesine rağmen alınan raporda buna dair bulgu bulunmadığına, mağdurenin duruşmadaki beyanında babasının eyleminden sonra bağırdığına ve komşuları ...’nin geldiğini söylemesine rağmen, tanık ...’nin, mağdurenin olayı anlatmasından bir hafta sonra evlerine gidip mağdure ile konuştuğunu söylediğine, mağdurenin mental retarde olduğu için ifadesinin ancak soru sorularak ve baskı ile alındığına, mağdurenin alınan raporunun olayı ispat etmediğine, zira söz konusu belirtinin başka nedenler ile de ortaya çıkabileceğine ancak mahkemenin bu ihtimalleri araştırmadığına, mağdurenin Hacettepe Üniversitesi raporu alınmadan önce yapılan muayenede, kendisinin bir araca götürüldüğünü ve kötü şeyler yapıldığını söylemesine rağmen raporda bu durumun babayı özlemesi ve koruma çalışması olarak değerlendirildiğini oysa mağdurenin başkası tarafından istismar edilmiş olabileceğine, bu ifadeye göre mağdurenin babası ile ilgili beyanına da itibar edilmemesi gerektiğine, beraate hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

İstinaf tarafından sanık hakkında ceza indirimi yapılmasının kanuni olmadığına ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında üst sınırdan ceza verilmesine, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulamasına ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Sanık savunmasında özetle; 'bir iftirayla karşı karşıya olduğunu, çocuğunun komşuların etkisiyle aleyhine böyle bir beyanda bulunuyor diye düşündüğünü, eşiyle birlikte yaşadığını, aralarında geçimsizlik olmadığını, komşularıyla da husumet teşkil eden bir olayının olmadığını, tanık ... \*\*\*'i ben tanımadığını, adı geçen tanıkla husumet teşkil eden bir olayının olmadığını, rahatsızlığının olmadığını, geçmişinde akıl ve ruh sağlığını yakından ilgilendirecek bir rahatsızlığının olmadığını' savunmuştur.

Sanığın redde dair savunmasına karşılık; Katılan Mağdur ... \*\*\*, yargılama aşamasında alınan beyanında sanık olan babasının parmağını çişini yaptığı yere ve makatına soktuğunu, göğsünü ellediğini, bu olay olurken annesinin bakkala ekmek almaya gittiğinde, babasının kendisini annesinin kaldığı odaya götürdüğünü, yatağa yatırıp soyundurduğunu, babası sanığında soyunurken gözlerini kapattığını, aynı minval üzere soruşturma aşamasında da beyanda bulunduğu, mağdurun tüm aşamalarda babası olan sanığın, kendisinin çiş yaptığı yere ve makatına parmağını soktuğunu, göğüslerini ellediğini, istikrarlı bir şekilde anlattığı,

Mağdurun annesinin 'yukarıda bahsettiğim dosya sanığının mağduru odaya götürür nitelikli şekilde istismar ettiği olayı çocuğum bana gelip niye anlattı bilmiyorum, ama korkudan anlatmış olabilir, kendisi bir anda durduk yere gelerek bana bu olayı anlattı şeklindeki beyanı ile, tanık ... \*\*\*'in' ... \*\*\* çocuğu olan mağdur ... \*\*\*'ı kastederek 'babası ...'i sikiyor, evin içinde' diye bir cümle bana söyledi, ben bu cümleyi duyunca şuan okula gitmek zorundayım geç kalıyorum, ben senin yanına geleceğim, mağdur ... ile de konuşacağım dedim, akabinde de çocuğumu okula götürdüm ve sonrasında okuldan çıktım, ama yakınan ... \*\*\*'ın yanına gidemedim, çünkü babamın kalp krizi geçirdiğini anjiyo olduğunu öğrendim, babamla ilgilendikten yaklaşık bir hafta sonra yakınan ... \*\*\*'ın yanına gittim, mağdur ... \*\*\* evde camın önünde oturuyordu, o sırada yakınan ... \*\*\* çocuğu evden çıkarmadı, ben eve girdikten sonra fark ettirmeden telefondan kamera kaydı yapmaya başladım, o sırada ilkin yakınan ... \*\*\* dosya sanığı ... \*\*\*'ı kastederek babası kızını yapıyor diye konuştu, sonrasında ben mağdur ... \*\*\*'a dönerek baban seni nereden sikiyor diye sordum, o da bunun üzerine eliyle bacak arasını yani vajinasını gösterdi ve babam dudağımdan öpüyor, beni sikiyor diye anlatmaya başladı, ben kızın bu görüntülerini telefonuma kaydettim, ben mağdur ...'ten bu anlatılanları duyunca kapının önüne çıktığımızda annesi olan ... \*\*\*'a çocuğuna sahip çık, ben bunları duyduysam kayıtsız kalamam diye söyledim, o sırada annesi olan yakınan ... \*\*\* dosya sanığı ...'i savunur şekilde 'hayır hayır böyle bir şey yok, böyle bir şey yapmıyor' diye konuşmaya başladı, çünkü benim şikayete gideceğimi anlamıştı, ben de bunun üzerine mağdur ... \*\*\*'ı yanıma çağırdım, annesi de yanımda olduğu halde kızım doğruları söyle baban sana ne yapıyor diye soru sordum, bu da onun üzerine evin koridoruna doğru koşarak yani kaçarak 'babam beni sikiyor' diye konuşmaya başladı, bağırmıyordu ama konuşuyordu, sonra mağdurun evin odasına girdiğini camın önüne oturduğunu camın oraya oturduğunu bana el salladığını gördüm, ben bu anlatılanları duyduktan sonra evime döndüm' şeklindeki beyanları mağdurun beyanlarıyla örtüştüğünden, sanık ... eşinin ortak anlatımıyla tanık ... ile sanık ... eşi ... arasında husumet bulunmadığının anlaşıldığı ve tanığın sanığa iftira atmasını gerektirir bir sebebin bulunmadığı, hal böyle olunca tanığın beyanına itibar etmek gerekeceği, ayrıca mağdurun annesi ... \*\*\*'ın beyanının tevilli ikrar içerdiği,

Katılan mağdur ...'in, ifadeleri sırasında olayı kronolojik bir düzlemde anlatmadığı, olayları ifadesinin içerisine düzensiz bir şekilde serpiştirdiği, bu hal mağdur tarafından önceden kurgulanmadığını gösterdiği, zira mağdurun babasıyla arasında olay öncesi herhangi bir tartışmanın geçmediği, mağdurun babası ve annesi tarafından ifade edildiği, diğer taraftan mağdurun olayı anlatırken olayın hangi odada gerçekleştiğini ayrıntılı olarak belirttiği gibi, babasının yatak odasında soyunurken 'gözlerini kapattığını' belirtmesi şeklindeki kaliteli detayların yaşanmamış bir olayda bulunmasının mümkün olmadığı, Mağdurun soruşturma aşaması ile kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında farklı zamanlarda sanığın yukarıda anılan eylemleri gerçekleştirdiğini ileri sürdüğü bununla birlikte her iki aşamada da bir kere yaptığı beyanında bulunduğu ancak mağdurun hem soruşturma hem kovuşturma aşamasındaki ifadelerin bütününden hem de mağdurun annesinin mağdurla yaptığı görüşmede sanığın farklı zamanlarda anılan eylemleri gerçekleştirdiğine dair beyanında sanığın vücuda genital bölgelere organ sokmak da dahil olmak üzere farklı zamanlarda alt soyu olan 12 yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismar suçunu zincirleme biçimde işlediği, bu hususun mağdurun soruşturma aşamasında alınan Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/04/2019 tarihli raporunda; genital muayenede, hymen infantil, anüler, ince kenarlı olup serbest kenarlarında ekimoz, kanama, laserasyon ya da nedbe dokusu izlenmediği, fevhası 0,5 cm açıklığında olup yırtılmaksızın ereksiyon halinde penis yada benzer cesamette cismin duhulüne müsait bulunmadığı; vajina sol yanda saat kadranına göre 3 hizasında hymen ön yüze doğru inen 1,5x0,2 cm lik kenarlarında granülasyon gelişmekte olan çevresi hiperemik fissür mevcut olduğu, tespit edilen lezyonun tırnakla husulünün mümkün olduğuna dair raporla teyid edildiği, yine kovuşturma aşamasında alınan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı'nın 28/04/2021 gün 19057041 sayılı sağlık kurulu raporunda, mağdurun çelişkili söylemlerine rağmen öykü anlatımındaki bu çelişkinin zihinsel güçlük ile babası olan sanığın koruma arzusu ile ilişki olduğunun ve ifadesinin güvenilir olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, hal böyle olunca; Sanık ... \*\*\*'ın atılı olan 'on iki yaşını tamamlamamış kızına yönelik zincirleme şekilde organ sokarak cinsel istismar' suçunu işlediği sübuta erdiğinden , sanığın suçu işleyiş biçimi ve özelliği ile saik ve sebebi ile suçun işleniş yeri ve zamanı ile suç kastının yoğunluğu gibi unsurların dikkate alınması ile birlikte takdiren asgari hadden olmak üzere temel ceza tayini cihetine gidilmesiyle;

Sanığın fiilini 'kızına' karşı gerçekleştirdiği sabit görüldüğünden cezasında TCK nın 103/3-c maddesinin 1/2 oranında arttırım yapılmasıyla uygulanmasına, sanığın eylemini aynı suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak bir plan dairesinde değişik zamanlarda olmak üzere zincirleme şekilde işlediği sabit görüldüğünden TCK'nın 43/1 maddesinin takdiren 1/4 oranında artırım yapılmasıyla uygulanmasına, sanığın maddi hakikati çarpıtan anlatımlarda ısrarcı tutum ve tavır sergilemesi, gerçekleşen eylemin oluş biçimine dair ahlaki kötülük ve eylemden hasıl olan sonucun ağırlığı ile birlikte sanığın yargılamada sergilediği iyi halden uzak rahatlık içeren tutum ve tavırlar nazara alındığında hakkında TCK'nın 62/1 maddesi uyarınca takdiren uygulama yapılmasına yer olmadığına, sanığa tayin olunan cezanın süresine göre sanık hakkında CMK'nın 231/5-14, TCK'nın 50/1, 51/1 maddelerinin uygulanmasına yasal olarak yer olmadığına, karar verilerek hüküm kurulmuştur." şeklinde karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince verilen karar kaldırılıp, eylemin zincirleme şekilde işlenmediği kabul edilerek, sanığın, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uygulanmadan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Suç tarihi itibarıyla on iki yaşı içerisinde bulunan ve hafif düzeyde zihinsel yetersizliği bulunan mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili anlatımları, dosyada bulunan Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03.04.2019 tarihli rapor içeriği ile iddia olunan eylemler arasında illiyet bağının kurulamamış olması, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdure vekili, sanık ... müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 06.04.2022 tarihli ve 2022/163 Esas, 2022/556 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'ın muhalefeti ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdiren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Daire çoğunluğunca sanık hakkında cinsel istismar suçundan mahkumiyetine dair Ankara BAM 17. Ceza Dairesi kararının bozulmasına karar verilmiş ise ,

İntikal tarihinden bir hafta kadar evvel mağdurun annesinin komşusu olan tanık ... ...'i yolda gitmekte iken durdurup ona kızının kendisine babasının kendisini s...tiğini söylediğini ifade ederek bunu kimseye söylememesini tembihlemiş, tanık ... ... geniş bir zamanda onlara uğrayacağını söylemiş, babasının sağlık sorunları nedeniyle yaklaşık 1 hafta kadar sonra mağdurun annesinin evine giderek konuyu öğrenmeye çalışmıştır. Mağdur tanık ...'a elleriyle vajinasını göstererek babasının ayıp şeyler yaptığını, kendisini s...tiğini, dudağından öptüğünü, bunu yatak odasında yaptığını anlatmış, tanık bunları cep telefonuyla kaydetmiş, annenin bu konuda harekete geçmeyeceğini, şikayetçi olmadığını anlayınca elindeki görüntülerle karakola giderek ihbarda bulunmuştur.

Olayın doğal bir biçimde ortaya çıkması, mağdurun kendisi ya da annesinin sanıkla bir husumetlerinin bulunmadığı, annesinin kocası hakkında şikayetinden vazgeçmiş olmasına rağmen kızının kendiliğinden yanına gelip babasının cinsel eylemde bulunduğunu söylediğini ifade etmesi, mental yetersizliği bulunan ve dosya içerisindeki adli uzman raporu ve Hacettepe Üniversitesi tarafından düzenlenen raporlardan ifadelerine itibar edilebileceği anlaşılan mağdurun babasının eylemine ilişkin her aşamada ve her yerde aynı tutarlılıkla temel olarak aynı şekilde ifade vermesi, mağdurun beyanlarının ATK Şube Müdürlüğünce düzenlenen rapor içeriğinden doğrulandığı, rapordaki bulgulara göre vajina iç kısımda meydana gelen lezyonun tırnakla oluşturulmuş olmasının mümkün olduğu, mağdurun babasının parmağını vajinasına soktuğu yönündeki ifadesinin iç beden muayenesindeki bulgularla doğrulandığı, mağdurun yaşı ve mağdurda mental retardasyon olması sebebiyle Çocuk İzlem Merkezi'nde vermiş olduğu beyanı kurgulayabilmesinin akla yatkın olmaması, aynı çatı altında birlikte yaşadığı babasına iftira atması için bir sebep bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın cinsel saldırı suçundan mahkumiyeti yerinde olduğu ve hükmün onanması gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılamıyorum.