Esas No: 2020/235
Karar No: 2021/668
Karar Tarihi: 23.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/235 E.  ,  2021/668 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Sanık ...'ın katılan mağdur ...’ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-1. cümle, 43, 53, 58/6 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 53, 58/6 ve 63. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2018 tarihli ve 172-324 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı, sanık, sanık müdafisi ve Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 09.10.2018 tarih ve 2373-2101 sayı ile; Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, sanık ve sanık müdafisinin çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine, Cumhuriyet savcısı, sanık ve sanık müdafisinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının ise düzeltilerek esastan reddine ve mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanığın CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın sanık müdafisi, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kararın da katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.10.2019 tarih ve 2845-11510 sayı ile; sanık müdafisinin eski hâle getirme talebi yerinde görülmeyerek süresinde yapılmayan temyiz isteminin reddine, katılan mağdur vekilinin temyiz istemi üzerine istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine ve esastan reddine dair hükümlerin onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Başkanı B. Şahin ve Daire Üyesi T. Kök;

“... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 19.03.2018 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında mağdure ...'ya karşı 2015 yılı içerisinde farklı tarihlerde iki defa sanığın evine gittiği, sanığın mağdureye ‘Ablan da güzel ama sen daha güzelsin.’ dediği, elinden tuttuğu, kendine çektiği, kucağına yan şekilde oturttuğu, yüzünü kendisine doğru çevirmeye çalıştığı, bacağına dokunduğu, omzunu sıktığı, öpmeye çalıştığı, eli ile yüzüne dokunduğu, çırpındığı, sanığın aynı hareketi tekrarladığı, ‘Kimseye söyleme, aileler arasında kavga olur, kimseye söyleme.’ dediği, olayın 1-2 dakika sürdüğü, başka bir gün tekrar sanığın evine gittiği, sanığın mağdurenin boynuna yaklaştığı, öpmeye çalıştığı, sanığın yerde uzanır vaziyette olduğu, kendisini üstünde sımsıkı tuttuğu, bacaklarını bacaklarının arasına koymaya çalıştığı, bu amaçla mağduru yanında tuttuğu bu şekilde mağdure ...'ya karşı zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve çocuğu cinsel amaçlı kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davasının açıldığı olayda;

Mağdurenin ... Ortaokulu 6. sınıf öğrencisi olduğu, 19.02.2018 tarihinde okulda tacize uğradığını belirten isimsiz bir not bulunduğu, yapılan araştırmalar sonucunda cinsel istismara uğrayan öğrencinin mağdure ... olduğunun tespit edildiği, mağdurenin okulun rehberlik servisinde 2015 yılında sanık ... tarafından cinsel istismara uğradığını öğretmeni ... Şahin'e beyan ederek olayın ortaya çıktığı,

Mağdure ... Çocuk İzlem Merkezinde alınan beyanında; '... İlköğretim Okulunda 6. sınıf öğrencisi olduğunu, ...'ın evinin kendi evinden 1-2 ev uzakta olduğunu, üç yıl önce ...'ın kendisine 'Ablan da güzel ama sen daha güzelsin.' dediğini, oyun oynarken ...'ın kendisini çağırdığını, ekmek almaya gönderdiğini, ...'ın evine gittiğini, evde karısını görmediğini, ...'ın elinden tuttuğunu, kendine çektiğini, kucağına yan şekilde oturttuğunu, yüzünü kendisine doğru çevirmeye çalıştığını, bacağına dokunduğunu, omzunu sıktığını, öpmeye çalıştığını, eli ile yüzüne dokunduğunu, çırpındığını, ...'ın aynı hareketi tekrarladığını, 'Kimseye söyleme, aileler arasında kavga olur.' dediğini, olayın 1-2 dakika sürdüğünü, tarihini tam olarak hatırlamadığı başka bir gün evlerine tekrar gittiğini, ...'ın kendisinin boynuna yaklaştığını, öpmeye çalıştığını, ...'ın yerde uzanır vaziyette olduğunu, kendisini üstünde sımsıkı tuttuğunu, bacaklarını bacaklarının arasına koymaya çalıştığını, çırpındığını, tam kalkacağı sırada aynı hareketi yaptığını, evde kimsenin olmadığını, korktuğundan dolayı kimseye söyleyemediğini, üç kere dokunmasının olduğunu, olayların sırasını tam olarak hatırlamadığını, olayı ... ve öğretmeni ... Şahin'e anlattığını ...'tan şikâyetçi olduğunu' beyan ettiği,

Sanık ... savunmasında; '... Ortaokulunda 7 ay hizmetli olarak görev yaptığını, mağduru tanıdığını, komşusu olduğunu, mağdurun evine hiç tek başına gelmediğini, mağdur ile hiçbir yerde yalnız kalmadıklarını, sadece okulda uzaktan gördüğünü, hiç konuşmasının olmadığını, neden böyle bir iftira attığını bilmediğini, mağdurun ailesi ile arasında hiç bir husumetin olmadığını, mağdura hiçbir şekilde cinsel tacizde bulunmadığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini' savunduğu,

Katılanlar ... ile ... ve tanık olarak dinlenen ...'ın görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı, mağdurenin ifadesinde belirttiği fiillerin az bir kısmını bu kişilere üç yıl sonra anlattığı, sanığın suçlamayı kabul etmediği ve başka bir yan delilin olmadığı,

Tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın mağdureye yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen fiillerin intikal süresi ve zamanı, üç yıl gibi bir zaman geçmesine rağmen mağdurenin bu süre içerisinde bu olayı annesi veya bir başka kişiye anlatmaması, işlendiği iddia edilen birinci fiilden sonra sanığın dokunmasının amca ve dayı gibi kişilerin dokunmasından ve sevmesinden farklı olduğu yönündeki beyanı ile bu fiillerin kötülüğünün bilincinde olan mağdurenin yeniden zaman belirtmeksizin sanığın evine gitmesi, sanığın kendisine üç defa dokunmasının olduğunu belirtmesine rağmen üçüncü fiilin niteliği ile yer ve zamanını belirtmediği, olayın tek delilinin mağdurenin maddi gerçeği ortaya çıkarmaktan uzak şüpheli beyanı olduğu, sadece mağdurenin samimi beyanı ve husumet olmaması, babasının arkadaşı konumunda olan sanığa iftira atması, sanık hakkında yalan beyanda bulunmasını gerektirir her hangi bir sebebin bulunmaması gerekçesi ile sanığın savunmasının aksinin ispatlanmış olamayacağı,yan delil ile desteklenmeyen yer zaman hususunda çelişki bulunan mağdure beyanına tek başına itibar edilemeyeceği, zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve çocuğu cinsel amaçlı kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarını işlediğinin sabit olmadığı bu nedenle dosya kapsamı ile gerekçenin çelişmesi nedeniyle sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.11.2019 tarih ve 20889 sayı ile;

“... Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2018 tarihli iddianamesiyle; sanık hakkında mağdure ...'ya karşı 2015 yılı içerisinde farklı tarihlerde iki defa sanığın evine gittiği, sanığın mağdureye ‘Ablan da güzel ama sen daha güzelsin.’ dediği, elinden tuttuğu, kendine çektiği, kucağına yan şekilde oturttuğu, yüzünü kendisine doğru çevirmeye çalıştığı, bacağına dokunduğu, omzunu sıktığı, öpmeye çalıştığı, eli ile yüzüne dokunduğu, çırpındığı, sanığın aynı hareketi tekrarladığı, ‘Kimseye söyleme, aileler arasında kavga olur, kimseye söyleme.’ dediği, olayın 1-2 dakika sürdüğü, başka bir gün tekrar sanığın evine gittiği, sanığın mağdurenin boynuna yaklaştığı, öpmeye çalıştığı, sanığın yerde uzanır vaziyette olduğu, kendisini üstünde sımsıkı tuttuğu, bacaklarını bacaklarının arasına koymaya çalıştığı, bu amaçla mağduru yanında tuttuğu bu şekilde mağdure ...'ya karşı zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı ve çocuğu cinsel amaçlı kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarını işlediği iddia edilerek kamu davası açılmıştır.

Yapılan yargılama sonunda ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.06.2018 gün ve 2018/172 Esas, 2018/324 Karar sayılı kararı sanık hakkında atılı suçlardan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve sanığın TCK'nın 103/1-1c, 43, 53 maddeleri gereğince 12 yıl yıl 6 ay, TCK'nın 109/1-3-5, 43, 53 maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ayrıca TCK'nın 58.maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilmiştir. Bu karara yönelik istinaf istemi temyize konu kararla esastan reddedilmiştir.

Mağdure ...'nın Çocuk İzleme Merkezinde verdiği ve hükme esas alınan beyanında; '... İlköğretim Okulunda 6. sınıf öğrencisi olduğunu, ...'ın evinin kendi evinden 1-2 ev uzakta olduğunu, üç yıl önce ...'ın kendisine 'Ablan da güzel ama sen daha güzelsin.' dediğini, oyun oynarken ...'ın kendisini çağırdığını, ekmek almaya gönderdiğini, ...'ın evine gittiğini, evde karısını görmediğini, ...'ın elinden tuttuğunu, kendine çektiğini, kucağına yan şekilde oturttuğunu, yüzünü kendisine doğru çevirmeye çalıştığını, bacağına dokunduğunu, omzunu sıktığını, öpmeye çalıştığını, eli ile yüzüne dokunduğunu, çırpındığını, ...'ın aynı hareketi tekrarladığını, 'Kimseye söyleme, aileler arasında kavga olur.' dediğini, olayın 1-2 dakika sürdüğünü, tarihini tam olarak hatırlamadığı başka bir gün evlerine tekrar gittiğini, ...'ın kendisinin boynuna yaklaştığını, öpmeye çalıştığını, ...'ın yerde uzanır vaziyette olduğunu, kendisini üstünde sımsıkı tuttuğunu, bacaklarını bacaklarının arasına koymaya çalıştığını, çırpındığını, tam kalkacağı sırada aynı hareketi yaptığını, evde kimsenin olmadığını, korktuğundan dolayı kimseye söyleyemediğini, üç kere dokunmasının olduğunu, olayların sırasını tam olarak hatırlamadığını, olayı ... ve öğretmeni ... 'e anlattığını ...'tan şikâyetçi olduğunu' beyan ettiği görülmektedir.

Olay 19.02.2018 günü ... Ortaokulunda bir öğrencinin yazdığı ve tacize uğradığının belirtir isimsiz bir notun bulunması ve akabinde okulda yapılan araştırmada notu yazan kişinin mağdure olduğunun anlaşılması ile resmi makamlara intikal etmiş, mağdure olayın yaklaşık üç yıl önce olduğunu, korktuğu için o ana kadar kimseye bahsetmediği belirtmiştir.

Sanık her aşamada atılı suçu inkar etmiştir.

Olayın görgü tanığı da yoktur. Dinlene tanıkların olaya dair görgüye dayalı bir anlatımda bulunmamışlardır.

Olayı yukarıda anlatılan intikal şekli ve zamanı, mağdurenin anlatımlarının yer ve zaman konusunda kısmen de olsa muğlaklık taşıması, olayın mağdurenin bu anlatımları dışında başkaca bir delilinin olamaması karşısında sanığa atılı suçların sanık tarafından işlenmiş olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin bulunmadığı, ortaya çıkan şüpheli durumdan da sanığın yararlandırılması gerektiği düşünüldüğünden, sanığa atılı suçlara hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair kararın bozulması yerine onanmasına dair Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.06.2020 tarih, 7209-2373 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmü Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılarak sanığın CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiş ve söz konusu bu karar Özel Dairece onanarak kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;

1- Çocuğun basit cinsel istismarı suçu yönünden yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine dair karara yönelik bir temyiz davasının bulunup bulunmadığı,

2- Sanık müdafisinin eski hâle getirme talebinin yerinde olup olmadığı ve bu bağlamda Özel Dairenin sanık müdafisinin çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin reddine ilişkin ilamının isabetli olup olmadığı,

Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın katılan mağdur ...’ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-1. cümle, 43, 53, 58/6 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 53, 58/6 ve 63. maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2018 tarihli ve 172-324 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı, sanık, sanık müdafisi ve Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 09.10.2018 tarih ve 2373-2101 sayı ile; Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, sanık ve sanık müdafisinin çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine, Cumhuriyet savcısı, sanık ve sanık müdafisinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının ise düzeltilerek esastan reddine ve mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanığın CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verildiği,

... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen hükümlerin sanığa 06.11.2018, katılan mağdur vekiline 09.11.2018, sanık müdafisine 08.11.2018 tarihlerinde tebliğ edildiği, istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın sanık tarafından 12.12.2018 tarihinde; sanık müdafisi tarafından ise 20.12.2018 havale tarihli eski hâle getirme ve temyiz dilekçeleri ibraz edilerek 23.11.2018 tarihli ve 006215 numaralı serbest meslek makbuzunu, 23.11.2018 ve 03.12.2018 tarihli bel fıtığı tanısı nedeniyle verilmiş 10 günlük istirahat raporlarını dilekçelerine ekleyerek temyiz edildiği, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kararın da katılan mağdur vekili tarafından 09.11.2018 tarihinde temyiz edildiği,

Katılan mağdur vekilinin 09.11.2018 tarihli temyiz dilekçesinin;

“Konu” bölümünde; “Sanık ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine kısmının bozulması talepli temyiz başvuru dilekçesidir.”,

Olaylar bölümünde; “Her ne kadar İstinaf Mahkemesince 'sanık ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine' karar verilmişse de bu karar hukuka aykırıdır... Sanık ...’ın sabit olan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemine uyan TCK’nın 109/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerekmektedir.”,

Talep ve sonuç bölümünde; “... BAM 7. Ceza Dairesinin 2018/2373 E. 2018/2101 K. sayılı kararının 'Sanık ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine' kısmının bozulması ile sanık ...’ın sabit olan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemine uyan TCK’nın 109/1. maddesi gereğince cezalandırılması yönündeki Yerel Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesini arz ve talep ederiz.” şeklinde gerekçelere yer verildiği,

Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.10.2019 tarih ve 2845-11510 sayı ile; sanık müdafisinin eski hâle getirme talebi yerinde görülmeyerek süresinde yapılmayan temyiz isteminin reddine, katılan mağdur vekilinin temyiz istemi üzerine istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine ve esastan reddine dair hükümlerin onanmasına karar verildiği, sanığın 12.12.2018 tarihli temyiz istemi hakkında ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.03.2019 tarihli tebliğnamede görüş bildirilmediği gibi Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince de herhangi bir inceleme yapılmadığı,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise 21.11.2019 tarih ve 20889 sayı ile; “Sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sanık tarafından işlenmiş olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delilin bulunmadığından sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair kararın bozulması gerektiği” görüşüyle katılan mağdur vekilinin temyiz istemi üzerine Özel Dairece verilen istinaf başvurularının esastan reddine dair hükmün onanması kararına yönelik itiraz kanun yoluna başvurduğu,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun “Eski hâle getirme” başlıklı 40. maddesi;

“1- Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir.

2- Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır”,

“Eski hâle getirme dilekçesi” başlıklı 41. maddesi;

“1- Eski hâle getirme dilekçesi, engelin kalkmasından itibaren yedi gün içinde, süreye uyulduğunda usule ilişkin işlemleri yapacak olan mahkemeye verilir.

2- Dilekçe sahibi, sürenin geçmesinde kusuru olmadığına ilişkin olguları, varsa belgelerini de ekleyerek açıklar. Dilekçe verildiği anda usule ilişkin yapılamayan işlemler de yerine getirilir.” şeklindedir. Buna göre, kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hâle getirme isteminde bulunabileceği, eski hâle getirme dilekçesinin, engelin kalkmasından itibaren yedi gün içinde, süreye uyulduğunda usule ilişkin işlemleri yapacak olan mahkemeye verileceği, dilekçe sahibinin, sürenin geçmesinde kusuru olmadığına ilişkin olguları, varsa belgelerini de ekleyerek açıklayacağı, dilekçe verildiği anda usule ilişkin yapılamayan işlemlerin de yerine getirileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan süreyi kusursuz olarak geçirdiğini iddia edenin bunu ispatlaması gerekir. Kusursuzluk önlenemeyen nedenler ya da beklenemeyen ve sakınılması imkânsız olayları kapsar. Bu bağlamda raporla belgelenen hastalıktan dolayı süreyi kaçırma da eski hâle getirme nedenlerinden biridir. Ancak Ceza Genel Kurulunun 15.12.1983 tarihli ve 384-443 sayılı kararında da vurgulandığı üzere eski hâle getirmeye esas olacak raporun şüpheli ifadeler taşımaması ve istirahatin gerekli olduğuna dair kesin kayıt içermesi gerekir.

“Eski hâle getirme dilekçesi üzerine verilecek karar” başlıklı 42/1. maddesinde;

“(1) Süresi içinde usul işlemi yapılsaydı, esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse, eski hâle getirme dilekçesi hakkında da o mahkeme karar verir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olup bu düzenleme 1412 sayılı CMUK’nın “Eski hale getirme istidasının mercii ve bu husustaki kararlar” başlıklı 43/1. maddesindeki; “Mehli içinde usul muamelesi yapılmış olsaydı esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse eski hale getirme istidası hakkında dahi o mahkeme karar verir.” biçimindeki düzenleme ile tamamen aynıdır.

Ceza Genel Kurulunun 16.12.2008 tarihli ve 144-234, 23.09.1974 tarihli ve 227-408 ile 16.04.1973 tarihli ve 213-345 sayılı kararları başta olmak üzere yargısal kararlarda da açıkça vurgulandığı üzere, temyiz süresinin geçirilmiş olması nedeniyle ileri sürülen eski hâle getirme istemleri hakkında inceleme ve karar verme görevi Yargıtay’a aittir.

Bununla birlikte, olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki şartın varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre şartıdır. Genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden hükmün tefhiminden, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliğ tarihinden başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci şart ise istek şartıdır. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan "Davasız yargılama olmaz" ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir.

"Temyiz istemi ve süresi" başlığını taşıyan 7035 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 291. maddesi;

"(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar." şeklinde düzenlenmiş olup temyiz davası açılması için on beş günlük süre öngörülmüş, hükmün temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, temyiz süresinin tebliğ tarihinden başlayacağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyet hükümlerinin istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, sanık ve sanık müdafisinin çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine, Cumhuriyet savcısı, sanık ve sanık müdafisinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının ise düzeltilerek esastan reddine ve mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanığın CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verildiği, bu hükümlerin sanığa 06.11.2018, katılan mağdur vekiline 09.11.2018, sanık müdafisine 08.11.2018 tarihlerinde tebliğ edildiği, istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın sanık tarafından 12.12.2018 tarihinde; sanık müdafisi tarafından ise 20.12.2018 havale tarihli eski hâle getirme ve temyiz dilekçeleri ibraz edilerek 23.11.2018 ve 03.12.2018 tarihli bel fıtığı tanısı nedeniyle verilmiş 10 günlük istirahat raporlarını dilekçelerine ekleyerek temyiz edildiği, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kararın da katılan mağdur vekili tarafından 09.11.2018 tarihinde temyiz edildiği, Özel Dairece sanık müdafisinin eski hâle getirme talebi yerinde görülmeyerek süresinde yapılmayan temyiz isteminin reddine, katılan mağdur vekilinin temyiz istemi üzerine istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine ve esastan reddine dair hükümlerin onanmasına karar verildiği, sanığın 12.12.2018 tarihli temyiz istemi hakkında ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.03.2019 tarihli tebliğnamede görüş bildirilmediği gibi Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince de herhangi bir inceleme yapılmadığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise katılan mağdur vekilinin temyiz istemi üzerine Özel Dairece verilen istinaf başvurularının esastan reddine dair hükmün onanması kararına yönelik itiraz kanun yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur vekilinin 09.11.2018 tarihli temyiz dilekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine ve mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanığın CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine dair hükmü temyiz ettiği ancak Özel Dairece katılan mağdur vekilinin sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair kararı da temyiz ettiği kabulüyle inceleme yapılarak anılan hükmün onanmasına karar verildiği, bu hâliyle katılan mağdur vekilince çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen istinaf başvurularının esastan reddine dair hükme yönelik temyiz davası olmadığı hâlde Özel Dairece katılan mağdur vekilinin temyizi üzerine sadece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine dair hükmün incelenmesi gerekirken çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen istinaf başvurularının esastan reddine dair hükmün de incelenerek verilen onama kararının hukuki değerden yoksun olduğu,

Diğer taraftan sanık müdafisinin Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümleri 08.11.2018 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ aldığı, sanık müdafisi tarafından 20.12.2018 havale tarihli eski hâle getirme ve temyiz dilekçelerine, 23.11.2018 ve 03.12.2018 tarihli bel fıtığı tanısı nedeniyle verilmiş 10 günlük istirahat raporlarını ekleyerek çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen istinaf başvurularının esastan reddine dair hükmün temyiz edildiği, CMK’nın 40 ve 41. maddelerinde düzenlenen kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hâle getirme isteminde bulunabileceğine, eski hâle getirme dilekçesinin, engelin kalkmasından itibaren yedi gün içinde verilebileceğine ilişkin hükümler dikkate alındığında sanık müdafisinin doktor raporlarına göre kusuru olmaksızın temyiz süresini geçirdiği ancak 13.12.2018 tarihinde engelin kalkmasından itibaren yedi gün içinde eski hâle getirme dilekçesini ibraz etmesi gerekirken yedi günlük süreden sonra 20.12.2018 tarihinde eski hâle getirme ve temyiz dilekçesini sunduğu, sanığın 12.12.2018 tarihinde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen istinaf başvurularının esastan reddine dair hükmün temyiz edilmesine rağmen temyiz istemi hakkında ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.03.2019 tarihli tebliğnamede görüş bildirilmediği gibi Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince de herhangi bir inceleme yapılmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık müdafisinin eski hâle getirme talepli temyiz istemi ile sanığın temyiz isteminin süresinde olup olmadığının belirlenmesi bakımından birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden Özel Dairenin sanık müdafisinin çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin reddine ilişkin ilamının isabetli olmadığı,

Kabul edilmelidir.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair kararın onanmasına ilişkin 09.10.2019 tarihli ve 2845-11510 sayılı kararının hukuki değerden yoksun olduğunun tespitine, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 09.10.2019 tarihli ve 2845-11510 sayılı sanık müdafisinin temyiz isteminin reddine dair kararının kaldırılmasına, dosyanın çocuğun basit cinsel istismarı suçuna ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen 09.10.2018 tarihli ve 2373-2101 sayılı hükme yönelik sanığın temyiz talebi ve sanık müdafisinin eski hâle getirme ve temyiz taleplerini birlikte değerlendirip incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair kararın onanmasına ilişkin 09.10.2019 tarihli ve 2845-11510 sayılı kararının HUKUKİ DEĞERDEN YOKSUN OLDUĞUNUN TESPİTİNE,

3- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 09.10.2019 tarihli ve 2845-11510 sayılı sanık müdafisinin temyiz isteminin reddine dair kararının KALDIRILMASINA,

4- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın çocuğun basit cinsel istismarı suçuna ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen 09.10.2018 tarihli ve 2373-2101 sayılı hükme yönelik sanığın temyiz talebi ve sanık müdafisinin eski hâle getirme ve temyiz taleplerini birlikte değerlendirip incelemesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.