Esas No: 2021/587
Karar No: 2021/1275
Karar Tarihi: 19.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2021/587 E.  ,  2021/1275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 8. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait sigara fabrikasında üretim bölümünde görünürde NTM dağıtım elemanı olarak gerçekte ise doğrudan üretim faaliyetinde çalıştığını, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, baştan beri davalının işçisi kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerek eksik ödenen işçilik alacakları ile ayrımcılık tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin asıl işi kapsamında üretime ilişkin bir çalışmasının bulunmadığını, yardımcı işlerden sayılan yükleme, boşaltma, istifleme görevlerini ifa ettiğini, muvazaa iddialarının yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İzmir 8. İş Mahkemesinin 23.12.2013 tarihli ve 2012/103 E., 2013/792 K. sayılı kararı ile; alt işveren nezdindeki çalışmaların tamamıyla üretimde kullanılacak malzemelerin depolardan üretim sahasına nakledilmesi esasına dayandığı, bu faaliyetlerin tamamının üretimi desteklemeye yönelik olduğu, söz konusu işlerin, asıl iş kapsamı içerisinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, başka bir işçi tarafından açılan Mahkemenin 2010/777 E., 2011/265 K. sayılı dosyasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığının kabul edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İzmir 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 15.06.2015 tarihli ve 2015/4743 E., 2015/12062 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili, davacının NTM (nam taboka metaryal) Dağıtım Elemanı olarak tütün harici malzemelerin sigara üretimi yapan makinalara taşınması ve makinaların beslenmesi işinde çalıştığını, bu işin yardımcı iş olmayıp asıl işin bir parçası olduğunu ve bu nedenle asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, davacının baştan beri davalı şirketin işçisi sayılarak buna göre ücret ve diğer haklarının belirlenmesi gerektiğini iddia ederek alacak talebinde bulunmuştur. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de, bu konuda yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Taraf tanıkları dinlenmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu dosya içindeki belgelerin tetkiki sureti ile hazırlanmış, mahkeme kabulünün aksi bir sonuca ulaşılmıştır. Öte yandan Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2015/10661 ve 2015/4606 Esas sayılı davalarda aynı işi yapan işçiler açısından asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu yönünde tespit yapılmış ve bu tespitler Dairemizce yerinde bulunarak bozma nedeni yapılmamıştır. Yine İzmir 12. İş Mahkemesinde açılan 2012/260 ve devamı esaslarına kayden görülen davalarda mahkemece verilen red kararları 22.Hukuk Dairesi'nin 2014/11843-11849 ve 2014/12032-12049 Esas sayılı ilamları ile asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ancak fark alacak talebinin yerinde olmadığı gerekçesi ile onanmıştır. Bu itibarla mahkemece mahallinde konusunda uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılmalı, gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli, davacının tam olarak ne tür bir iş yaptığı belirlenmeli ve emsal mahkeme kararları da dikkate alınarak asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, davacının fark alacak talebinde bulunup bulunmayacağı konusunda sonuca varılmalıdır. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

9. İzmir 8. İş Mahkemesinin 17.02.2016 tarihli ve 2015/575 E., 2016/43 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Mahkemenin 2012/260 Esas sayılı dosyasında davalı işyerinde keşif yapılarak sigara üretiminin ne şekilde yapıldığının tespit edilmesi, aynı konuda davalı işyerinde çalışmış işçilerin fark ücret alacaklarının tahsili amacıyla açtıkları davada verilen ret kararlarının Yargıtay 7. Hukuk Dairesince onandığı hususları dikkate alındığında, davalı işveren tarafından uyuşmazlık konusu işlerin alt işverene verilmesinin usul ve yasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, mahallinde uzman bilirkişi heyeti ile keşif yapılmasının, tanıkların yeniden dinlenilmesinin gerekip gerekmediği, davacının tam olarak ne tür bir iş yaptığının belirlenmesine gerek olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre sigara üretimi yapan davalı şirket ile dava dışı şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olup olmadığı ve davacının baştan itibaren davalının işçisi sayılıp sayılamayacağı, dolayısıyla davacının alacak taleplerinin reddedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu) "Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.

13. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir ”.

14. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

15. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

16. Görüldüğü üzere İş Kanunu'nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

17. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

18. Bu tanımdan hareketle muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları, olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.

19. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

20. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.

21. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu’nun 2. maddesinde,

“...Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.

22. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3. maddesinin (g) bendinde ise,

“ Muvazaa:

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.

23. Anılan Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca,

“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2)İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3)Ancak asıl iş;

a)İşletmenin ve işin gereği,

b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4)Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.”.

24. Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;

“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

25. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.

26. Alt işverenlik ilişkisinde ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisi çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

27. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse olayda asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

28. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 17.11.2020 tarihli ve 2016/(22)9-979 E., 2020/901 K. ve 04.04.2019 tarihli ve 2015/22-3294 E., 2019/400 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

29. Somut olayda davacı vekili NTM dağıtım işçisi müvekkilinin, asıl işi olan sigara kağıtları, ambalaj malzemesi, karton gibi sigara üretiminde kullanılan tütün harici malzemelerin istiflenmesi, gruplandırılarak üretim makinelerinin beslenmesi için hazır hâle getirilmesi, bu malzemelerin forklift ve sair araçlar ile doğrudan üretim alanına götürerek üretim makinelerinin beslenmesi işlemlerini gerçekleştirdiğini belirterek asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu iddia etmiş; davalı işveren vekili ise müvekkilinin asıl işinin kendi çalışanları ile gerçekleştirdiği tütün mamulleri üretimi olduğunu, alt işverenlere yardımcı işlerin verildiğini savunmuştur.

30. Sigara üretimi yapan davalı işveren ile dava dışı Euroserve Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. arasında 08.12.2003 tarihinde imzalanan hizmet alım sözleşmesinin konusunun “Torbalı tesislerinde bulunan depoların ve üretim sahalarının her türlü forklift operatörlük ve elleçleme hizmetlerinin aralıksız yürütülmesi” olduğu, 01.09.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 1. maddesinde yapılacak işlerin kapsamının sözleşme eki olan “Ek 2-İş Kapsamı” başlıklı belgede belirtildiği, bu belgenin “dahili lojistik hizmetler” başlıklı 2. maddesinin 3. bendinde NTM dağıtım işi kapsamındaki işlerin tek tek sayılarak belirlendiği ve bu işler arasında depodan tütün harici malzemelerin alınması, bozukluk veya hasar varsa depoya geri gönderilmesi ya da hasar raporuyla kabul edilmesi, paletlerin streç ambalajlarının açılması ve ürünlerin barkod okuyucu ile kabul edilerek şartlandırma alanında istiflenmesi, paletlerin belirlenen sigara üretim makinelerine taşınması, paletlerin streplerinin açılarak kapak tahtalarının ayrılması ve palet barkodlarının okunabilirliğinin kontrol edilmesi, üretimi biten tütün harici malzemelerin üzerine barkod yerleştirildikten sonra depoya taşınması işlerinin sayıldığı anlaşılmaktadır.

31. Bunların yanı sıra görev tanımının NTM dağıtım hizmetlerini, gerekli ekipmanları da kullanarak yerine getirmek olduğunu bildirilen 04.10.2004 tarihli belge davacı tarafından imzalanmıştır.

32. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı ..., davacının sigara üretiminde kullanılacak malzemeleri makinelere forklift ile taşıma işini yaptığını, davacının malzemeleri makinelerin alacağı yere yerleştirdiğini, makinelerin çalıştırılma işini davalı işveren işçilerinin yaptığını, makineler arızalandığında elle besleme işini alt işveren işçilerinin yerine getirdiğini; davalı tanığı ... ise, alt işveren işçilerinin tütün harici malzemeleri makinelerin alacağı sahaya bıraktıklarını beyan etmişlerdir.

33. Dosya arasında bulunan 14.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davacının yaptığı işin yükü bırakıp gitme şeklinde sıradan bir taşıma işi olmayıp, sigara üreten makinenin o sırada üreteceği markaya göre uygun malzeme çeşitlerini kontrol ederek makinenin kullanımı işi olduğu, hizmet alım sözleşmelerinde yer alan NTM dağıtım işi kapsamının da asıl iş niteliğinde olduğu, bu nedenle davalı işveren ile dava dışı Euroserve Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı, davacının baştan beri davalı şiret işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

34. Açıklanan bu maddi ve hukukî olgulara göre; sigara üretiminin yapıldığı işyerinde, üretim süreci tüm aşamaları ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaptığı işin, sigara kağıdı, filtre, paket kağıdı, karton gibi tütün harici malzemenin sigara üreten makinenin kullanabileceği şekilde barkod okunabilirliği dâhil tüm kontrolleri yapılarak yerine yerleştirilmesi işi olduğu, bu işin de asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Zira bu işlemler asıl işin bölünemez bir parçası olup, gerçekleştirilmediğinde üretim sürecinin yürütülmesi mümkün değildir.

35. Öte yandan her ne kadar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 26.04.2012 tarihli raporu ile bin-filling ve tütün elleçleme, NTM (tütün harici malzeme) dağıtımı ve filtre operasyonu işlerinin doğrudan üretim süreci içinde yer aldığı ve bu işler yapılmadığı takdirde, üretimde hedeflenen ürün olan sigaranın ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, bu işlerin üretimin zorunlu unsurları olduğu, dolayısıyla yardımcı iş niteliğinde olmadığı belirtilerek bu durumda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun ve alt işveren işçisi olan 78 kişinin işe başladıkları tarihten itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiğinin tespit edilmesi üzerine asıl işveren Philsa Philip Morris Sabancı Sigara ve Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan muvazaa tespitinin iptaline ilişkin davanın yapılan yargılaması sonucunda, İzmir 8. İş Mahkemesinin 30.12.2013 tarihli ve 2012/260 E., 2013/817 K. sayılı kararı ile davanın kabulü ile bin filling ve tütün elleçleme (taşıma), NTM (tütün harici malzemeler) dağıtımı, filtre operasyonu işinin hizmet alım sözleşmesi ile alt işverene verilmesinde yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, bu şekilde yapılan sözleşmenin muvazaaya dayanmadığının tespitine karar verilmiş ise de, tarafları, konusu ve dava sebebi aynı olmayan İzmir 8. İş Mahkemesinin 2012/260 E. sayılı dosyasında verilen kararın eldeki dava bakımından kesin hüküm oluşturmayacağı, olsa olsa kuvvetli (güçlü) bir delil olabileceği açık olup dosya kapsamındaki diğer tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde muvazaa olgusunun belirlenebildiği ve Yargıtayca İzmir 8. İş Mahkemesinin 30.12.2013 tarihli ve 2012/260 E., 2013/817 K. sayılı kararın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince kesin olması nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verdiği hususları göz önüne alındığında davalı işveren ile dava dışı şirket arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp muvazaa söz konusu olduğu açıktır.

36. O hâlde, işyerinde varsa davacı ile aynı işi yapan ve aynı vasıftaki asıl işveren işçisi olan emsal işçilere ödenen ücretlerin tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

37. Öte yandan, dava tarihi “30.03.2012” olmasına rağmen direnme kararında “18.03.2013” olarak yazılması maddi hata kabul edilmiştir.

38. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 19.10.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.