Esas No: 2014/3512
Karar No: 2014/7573
Karar Tarihi: 26.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3512 E.  ,  2014/7573 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul(Kapatılan) 44. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 26/02/2013

NUMARASI : 2011/3-2013/52

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı T.. D.. arasında mali müşavirlik ve serbest muhasebecilik sözleşmesi imzalandığını, davalının müvekkiline vermiş olduğu hizmetler dahilinde müvekkili şirkete ait taşınmazın 750.000,00 TL bedeli ile sermayeye eklenmesi işleminin yasal prosedüre aykırı olarak gerçekleştirildiğini, 5811 sayılı Yasa ile "sermaye artışının tescil ve ilanının, beyan tarihinden itibaren altı aylık süre içerisinde ana sermayeye ilave edilmesi" öngörülmesine rağmen davalı tarafın söz konusu sermaye artışının tescil ve ilam işlemini altı aylık yasal süre geçtikten sonra gerçekleştirdiğinden müvekkilinin ceza ödemek zorunda kaldığını, davalının 6111 sayılı Yasa kapsamında müvekkilinin 5811 sayılı Yasa kapsamından tekrar faydalanabileceği ve bunun için Vergi Dairesi'ne müracaat edilmesi gerektiğini bildirmesi üzerine müvekkiline kesilen cezalara ilişkin olarak yapılan işlemlerin iptali amacı ile açtığı davadan vazgeçildiğini, ancak 6111 sayılı Yasa kapsamında müvekkili tarafından yapılan başvuru üzerine vergi dairesinin yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki döneme ilişkin yapılacak olan incelemelerden faydalanılabileceğini belirtmesi üzerine 75.513,90 TL olarak belirlediği tutarı müvekkilinin ödemek zorunda kaldığını, davalının vermiş olduğu eksik ve hatalı hizmetten dolayı kusurlu olduğunu, mali müşavirin üzerine almış olduğu işi özen ile ifa yükümlülüğü altında olduğunu, müvekkilinin zararının tamamından diğer davalı sigorta şirketinin poliçe limitleri dahilinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 8.390,52 TL'nin işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı T.. D.. vekili, müvekkilinin 2008 yılı Temmuz ayından itibaren davacı firmanın muhasebe işlemlerini yürüttüğünü, ancak 2009 yılının başından itibaren davacı firmanın şirket içinde kendi muhasebe birimini oluşturduğunu, bu tarihten sonra bütün muhasebe ile ilgili işlemleri bu birimin gerçekleştirdiğini, davalının ise yapılan işlemleri denetlemek ve internet yolu ile beyannameleri vermek ile sınırlandırıldığını, müvekkilinin yapmış olduğu incelemede davacı kayıtlarında naylon fatura düzenleyen şirketlere ait alım faturalarına ulaştığını, davacı şirketin bu faturalar ile KDV iadeleri aldığını, ceza almaktan çekinen davacı şirket yetkililerinin davalıdan bu durumun düzeltilmesini istemeleri üzerine müvekkilinin KDV düzeltme beyannameleri verdiğini, düzeltme ile daha önce iadeye tabi olan bedellerin vergi dairesine ödendiğini, davacı firmanın, KDV düzeltme beyannamesi verdiği dönemde, düzeltme ile artan matrah oranında Kurumlar Vergisi ödenmesi gerektiğini, ancak davacı firmanın maddi imkânları yetmediği için matrah artışı yapıp gerekli verginin ödenmediğini, 5811 sayılı Yasa ile şirket kayıtlarında olması gerekirken 3. şahıslar adına olan taşınmazların özel bir fon oluşturularak sermayeye eklenmesi halinde, sermaye artışı yapan firmanın kanunda yazılı dönemlerle ilgili beyan edilen matrah tutarı kadar incelemeye tabi tutulmayacağı ve vergi ve ceza talep olunmayacağının öngörüldüğünü, firma yetkilileri ile müvekkili arasında yapılan görüşmede bu kanundan yararlanma fikri oluşarak şirket imkânları ile alınan ancak vergi ödememek için şirket ortaklarından Yakup Hakan Sekmen adına kayıtlı taşınmazın 750.000,00 TL'lik özel bir fon oluşturularak sermayeye eklenmesine karar verildiğini, Yasa kapsamında müvekkili tarafından 02.03.2009 tarihinde beyanname düzenlenip vergi dairesine verildiğini, hesaplanan 37.500,00 TL verginin ödendiğini, ancak davacı firmanın altı aylık süre içinde sermaye artışına ilişkin ortaklar kurulu kararı almadığını, tapuda devir işlemini de gerçekleştirmediğini, sermaye arttırımına ilişkin kararın süresi içinde alınmamış olmasının müvekkilinin değil davacının kusuru olduğunu, altı aylık sürenin geçirilmiş olması nedeniyle 5811 sayılı Kanun'dan yararlanamama kararı üzerine açılan davada, vergi uzmanları tarafından davayı kazanma şansının yüksek olduğunun bildirmiş olmasına rağmen davacının, 6111 sayılı kanundan faydalanmak için davadan feragat ettiğini, 5811 sayılı Kanun'dan yararlanılmasının sahte, yanıltıcı nitelikte olan ve KDV indiriminde kullanılan vergi ve ceza uygulamasını engellemediğini, davacının bilerek veya bilmeyerek kullandığı naylon faturaların vergi cezası ödemesine sebep olduğunu, müvekkilinin düzeltme yaptığı belgelerle ilgili vergi ve cezaya gerek duyulmadığını, sermaye artırımı süresinde yapılmış olsaydı da 5811 sayılı Kanun, kurumlar vergisi ile ilgili düzenleme olduğundan KDV yönünden aynı cezalarla karşılaşılacağını, 5811 sayılı Kanun'la ilgili işlemlerin TÜRMOB sözleşmesi kapsamında olmadığını, davacının sözlü beyanı üzerine beyannameyi süresi içinde verdiğini, tahakkuk fişini davacıya teslim ettiğini, bu tarihten sonra müvekkilinin tüm uyarılarına rağmen sermaye artırımına ilişkin ortaklar kurulu kararı alınmadığını, karar alınıp ulaştırıldıktan sonra müvekkilinin raporu düzenlediğini, karar alınmadan raporun düzenlenemeyeceğini, tapuda yapılması gereken devir ve tescil işleminin davacı tarafça süresinde yapılmadığını, davalının üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, davalının sorumlu tutulmasının madden ve hukuken mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Anadolu Anonim Türk Sigorta Şirketi vekili, davacının vergi cezasına maruz kalmasının nedeninin sigortalının kusurlu davranması nedeni ile değil davacının geçmiş yıllardaki ve başka konudaki fiilleri nedeni ile meydana geldiğinin anlaşılacağını, sermaye artırımının geç tescilinde sigortalının kusuru olmadığını, davacının vergi cezasına maruz kalmasının sigortalının sermaye arttırımını geç tescil ettirmesi olduğunu kabul etmemekle birlikte sermaye artırımının gerçekleştiği 2009 yılında sigortalının davalı sigorta şirketinde bir mesleki sorumluluk poliçesi de bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı ile davalı arasında 2008, 2009, 2010, 2011 yıllarına ait SMM sözleşmesi akdedildiği, bunun dışında ayrıca, davalı T.. D..'nın 5811 sayılı Yasa uyarınca şirket işlemlerini yapması ya da bu hususta beyanname ya da diğer işlemleri gerçekleştirme hususunda ayrıca bir sözleşmenin bulunmadığı, davalı T.. D.. tarafından davacı şirketin 5811 sayılı Varlık Barışı Yasa'sından faydalanmak üzere, 02.03.2009 tarihinde Vergi Dairesi'ne beyannameyi düzenleyerek verdiği, 5811 sayılı Yasa'dan faydalanabilmek için beyanname düzenleme dışında ayrıca sermaye olarak korunması kararlaştırılan taşınmazın şirket adına tapuda devri gerekeceği ve yine sermaye arttırımına ilişkin ilgili davacı şirketin karar alması gerektiği, sermaye arttırımına ilişkin davacı şirket genel kurulunda karar alınması gerektiğinden davalının sorumlu olmadığı, taşınmazın 5811 sayılı Yasa'da belirtilen süre içerinde davacı şirket adına tescil işleminin yapılmaması ve sermaye arttırımın yine yasada belirtilen süre içerisinde yapılmaması sebebiyle vergi ve cezaların kesildiği, dolayısıyla gerek sermaye arttırımın yapılması noktasındaki sorumluluğun, gerekse şahıs adına olan taşınmazın şirket adına tapu tescili noktasındaki sorumluluğun bizzat davacı şirket yönetim kurulu ve genel kurulunda olduğu, davalı T.. D.. ile imzalanan sözleşmelerin sadece serbest mali müşavirlik sözleşmesi olup bu sözleşme uyarınca davalının yegane yükümlülüğünün 5811 sayılı Kanun'dan yararlanmaya ilişkin beyannameyi vermekle sınırlı olduğu, davalı T.. D..'nın sözkonusu beyannameyi süresi içerisinde ilgili vergi dairesine verdiğinden SMM sözleşmesi uyarınca üstlendiği edimleri yerine getirdiği, bunun dışındaki sermaye arttırımı ve taşınmazın şirket adına tescil işlemlerinin bizzat davacı şirketin sorumluluğunda bulunduğu, bu bağlamda bu işlemlerden kaynaklı davacı şirkete kesilen vergi ve vergi cezalarda davalı T.. D..'nın herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, diğer davalı yönünden de sigorta kapsamına giren işlerde davalı T.. D..'nın bir sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, davacı ve davalı T.. D.. arasındaki mali müşavirlik hizmet alım sözleşmesine dayalı görevlerin gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan tazminatın bu davalıdan ve bu davalının sorumluluğunu üstlenen diğer davalı sigorta şirketinden tahsili istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın 275.) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Yoksa, hakimin bir kez bilirkişi incelemesine karar verildikten sonra bundan dönerek uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği kabul edilemez. Kaldı ki, somut uyuşmazlık çözümünde bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir.

Mahkemece, mali müşavir ve sigorta hukukçusundan oluşan bilirkişi kurulundan alınan rapor hükme esas alınmış, davacı vekilinin teknik nitelikteki itirazları üzerine itirazların mahkemece değerlendirilebileceği gerekçesiyle ek rapor istemi reddedilmiş, ancak davacının itirazları gerekçe bölümünde tartışılıp değerlendirilmeksizin hüküm kurulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının itirazları incelenmediği gibi, dosyada bulunan ve okunması güç olan sözleşme suretlerindeki hükümler tartışılıp değerlendirilmemiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 96. maddesindeki, “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.” hükmü uyarınca alacaklının zararının tazmini gerekir. Borcun ifa edilmemesi borçlunun sözleşmenin kendisine yüklediği ifa yüküne karşı bir davranış içinde olmasını ifade eder. Bu durumda borçlu ya borcu ifa imkânını kendi kusuru sonucu kaybetmiştir ya da borcu ifa imkânına sahip olduğu halde, haklı bir sebep bulunmaksızın, ifadan tüm olarak kaçınmaktadır veya ifa etmiştir ama bu ifası noksandır, ayıplıdır, ya da borçlu ifada kusurlu olarak gecikmiştir. Kural olarak, borcun ifa edilmemesinin borçlunun sorumluluğu sonucunu meydana getirir ve borcun ifa edilmemesinde borçlu “kusurlu” kabul edilir. Borçlar Kanunu'nun 96-100. maddeleri, muaccel borcun ifa edilmemesinin sonuçlarını düzenlemektedir. Borçlu bu sorumluluktan ancak kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini kanıtlarsa kurtulabilir. Anılan 96. madde hükmünde öngörülen tazminatın nedeni borçlunun taahhüdünü ihlâl etmesidir. Borçlunun taahhüdü genellikle bir akde dayanır. Onun için buna akdi tazminat, borçlunun sorumluluğuna da akdi sorumluluk denilmektedir. Akdi sorumluluğun sözkonusu olabilmesi için, a)Geçerli bir borç ilişkisinin varlığı, b)Bir borcun ya hiç ifa edilmemiş ya da kısmen ifa edilmiş bulunması, c)Borçlunun ademi ifasından alacaklının bir zarar görmesi, d)Zarar ile borcun ifa edilmemesi arasında bir illiyet bağı olması, e)Borçlunun ifa etmemede kusurlu olması, şartlarının olayda varlığı aranmalıdır.

Vadesinde yerine getirilmeyen edimler için ifa mümkün ise temerrüt hükümleri uygulanacak, ifanın mümkün olmaması halinde imkânsızlık hükümleri devreye girecektir. Davalı temerrüdünden önce borcun ifa edilmesine yasal olanak yok ise, objektif imkânsızlık sözkonusu olacağından davalı sorumlu tutulamaz. (BK.m. 117). Ancak yasal engel bulunmadığı halde borç ifa edilmemişse veya temerrüde düştükten sonra yasal engel gerçekleşmiş ise, kusurlu imkânsızlık sözkonusu olacağından, davalı sorumludur. (BK.m.96). Diğer anlatımla, borcun ifası başta ya da temerrütten önce imkânsız değilse, ifa edilmemesi durumunda borçlu kusursuzluğunu kanıtlayamaması halinde BK'nın 96. maddesine göre alacaklının uğramış olduğu zararları tazmin etmekle yükümlüdür; yani borcun ifası temerrütten sonra imkânsız ise kusurlu imkânsızlık nedeniyle anılan 96. madde hükmü uyarınca sorumlu olacak, temerrütten önce imkansız ve bunda bir kusuru yok ise BK'nın 117. maddesine göre borcundan kurtulacaktır.

Bu durumda, mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin gerekirse aslı ya da okunaklı örneği taraf vekillerinden temin edilip, serbest muhasebe ve mali müşavirlik ile vergi mevzuatı, şirketler ve sigorta hukuku alanlarında öğretim görevlilerinden oluşan yeni bir bilirkişi kurulundan, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde, davalılar vekillerinin savunmalarının tüm yönleri ve sözleşme hükümleri üzerinde duran, davalı mali müşavirin somut olayda iddia edilen zararın meydana gelmesinde kusurlu olup olmadığı, nedensellik bağı bulunup bulunmadığı, sözleşmenin zamanında ifasının mümkün olup olmadığı, sonradan imkânsız hale gelip gelmediği, imkânsız ise hangi aşamada kimin kusuruyla imkânsız hale geldiği hususlarını ve tarafların itirazlarını da karşılayan ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınıp, her iki davalının hukuki durumu değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.