Esas No: 2015/30810
Karar No: 2019/6487
Karar Tarihi: 21.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/30810 E.  ,  2019/6487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalılara ait işyerinde 01.04.2012-20.12.2013 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, davacının haklı neden olmaksızın ve tazminat ödenmeden işten çıkarıldığını, aylık ücretinin net 1.580,00 TL olduğunu, bununla birlikte yemek ve yol ücretlerininde ayrıca ödendiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Makro Temizlik Otomasyon Bilgi İşlem Organizasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili özetle; müvekkili ile diğer davalı idare arasında geçerli bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, davalının davacının iş akdini müşterilerden gelen memnuniyetsizlik ve şikayetler nedeniyle feshettiğini, davacının kıdem ihbar tazminatı isteyemeyeceğini, davacının fazla çalışma ücretlerinin ücret bordrosunda gösterilerek ödendiğini, yıllık izin alacağının da olmadığını, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili özetle; husumet yönünden davanın reddi gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, davacının müşterilerden gelen şikayetler nedeni ile işine son verildiğini, davacının davalı şirket ile imzalanan hizmet alım sözleşmesine göre davalı şirketin personeli olduğunu, müvekkili kuruluşun sorumluluğunun olmadığını, davacının son ücretinin yemek+yol+asgari geçim indirimi tutarı olmak üzere toplam net 1.376,03 TL olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-6100 sayılı HMK’nun 176/2. maddesi gereği, aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceğinden, davacının 29/12/2014 tarihli kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını artırdığı 1. ıslahından sonra ihbar tazminatı tutarını artırmak amacıyla 17/04/2015 tarihinde yaptığı 2. ıslah talebine itibar edilmesi hatalıdır. İhbar tazminatı talebinin aşağıdaki bozma gerekçelerinde açıklanacağı üzere 125,00 TL olarak hüküm altına alınması gerekirken, bu alacağın artırılmasına dair 2. ıslaha değer verilerek hüküm kurulması hatalıdır.

3-Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacakları olmak üzere toplam 4 kalem alacak için ayrıştırma yapmadan 500,00 TL talep etmiştir. Bilirkişi raporundan sonra ıslah yoluyla taleplerini artırırken, 1. ıslah dilekçesinde; dava dilekçesinde talep ettiği ihbar tazminatı ve izin ücreti taleplerini hiç katmadan, adeta bu alacakları hiç talep etmemiş gibi, kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını bilirkişinin hesapladığı tutarlara göre ıslah yoluyla artırmıştır. (Davacı ihbar tazminatını ise yukarıdaki bozma ilamında açıklandığı üzere 2. ıslah talebiyle artırmış, izin ücreti talebi hiç ıslaha konu edilmemiştir). Ancak davacı ıslah harcını dava dilekçesindeki toplam miktar ile ıslahen istediği toplam miktarın farkı üzerinden yatırdığı için, sonuç olarak ıslahı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti için istenen miktar kadar eksik olmuş diğer taraftanda bu alacaklar için istenen miktar belli olmadığından eksik miktarın tespiti imkansız hale gelmiştir.

Mahkemece bu hatalı işlemlere müdahale edilmemiştir. Gelinen aşamada mahkemece yapılacak iş, davacının dava dilekçesinde toplam istediği 500,00 TL’yi 4 kalem alacağa eşit dağıtarak, dava dilekçesi ile her bir kalem alacak için 125,00’er TL talep edildiğini kabul etmektir. Sonrasında ıslah harcı yatırırken ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talepleri için istenen 250,00 TL gözardı edildiğinden, toplamda ıslah harcı 250,00 TL için eksik yatırılmış olup, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.05.2016 tarih ve ... K. sayılı kararına göre, bozma sonrası ıslah yapılamayacağından artık bu eksikliğin ikmali imkanıda bulunmamaktadır. Islah harcı 250,00 TL için eksik olduğundan 250,00 TL eksik harç diğer artırılan 2 kalem alacağa bölüştürülüp tekabül eden miktar kadar ıslahın eksik olduğu kabul edilmelidir.

Sonuç olarak davacının dava ve ıslah dilekçesi ile; ihbar tazminatı için 125,00 TL, kıdem tazminatı için 3.376,97 TL, yıllık izin ücreti için 125,00 TL, fazla mesai ücreti için 26.345,80 TL talep ettiği kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Açıklanan nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

4-Davacı dava dilekçesinde; işyerinde fazla mesai yaparak çalıştığını karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia etmiş, bu iddiasını ispat amacıylada tanık deliline dayanmıştır. Davacı tanıklarının davalı işverene karşı aynı konuda dava açtıkları anlaşıldığından, husumetli tanık beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir. Davacı tarafından fazla mesai iddiasını ispata yarar, husumetli tanık beyanları dışında başkaca delil sunulmadığından, ispatlanamayan fazla mesai ücreti talebinin reddi yerine, kabulü isabetsizdir.

5-Davacı tarafından açılan dava, belirsiz alacak davası türlerinden kısmi eda, külli tespit davası niteliğinde olduğundan, ihbar tazminatının yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, 125,00 TL olarak kabulüyle bu tutara dava tarihinden itibaren, fazla mesai ücretinin 125,00 TL‘sine dava tarihinden, bakiye kısmına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, bu alacakların tamamına ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmeside bir diğer bozma nedenidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.