Esas No: 2015/5504
Karar No: 2016/6734
Karar Tarihi: 22.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/5504 E.  ,  2016/6734 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde davalılar vekillerince temyiz edilmiş, davalılar vekilleri tarafından duruşma istemiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı ....'ne ait işyerinde çalıştığını, bu şirketinin 2009 yılında diğer davalı şirkete devredildiğini, davacının iş sözleşmesinin davalılar tarafından yıllık izinde iken devamsızlık tutanakları düzenlenerek noterden gönderilen ihtarname ile haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... vekili, diğer davalı şirket ile aralarında hukuki ve fiili bağ bulunmadığını, davalı şirkette çalışan davacının diğer işçilerle birlikte topluca işi bıraktığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai yapmadığını, dini bayramlarda çalışılmadığını, yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini istemiş; davalı .... temsilcisi ise davacının davalı şirkette çalışması olmadığından davanın husumetten reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde feshedildiği, davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hizmet süresi ihtilaflıdır.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davacının 25.12.2010-08.08.2011 tarihleri arasında 7 ay 13 gün çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak hizmet cetvelinde davacının davalılar nezdinde 18.01.2011-08.08.2011 tarihleri arasında çalıştığı görülmektedir. Davacı tanıklarından biri 2010 yılının Aralık ayında işe başladığını beyan ederken diğeri 2011 yılında işe girdiğini söylemiştir. Davalı tanığının beyanı da iddiayı teyit eder yönde değildir. Hal böyle olunca davacı 25.12.2010 tarihinde işe girdiğini ispat edemediğinden hizmet cetvelinde kayıtlı kuruma bildirilen süre esas alınmalıdır.

3-Fazla mesai ücreti, hafta tatili ve milli bayram genel tatil çalışma ücretleri taraflar arasında ihtilaflıdır.

Mahkemece tanıklarının beyanlarına göre davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ise de, gerek davacı gerekse davalı tanıkları çalışma düzenine ilişkin yaz ve kış ayrımı yaparak beyanda bulunmuşlardır. Bu hali ile yapılan işin niteliği dikkate alındığında yaz aylarında haftalık 18 saat fazla mesai yapıldığına ilişkin kabul dosya kapsamına uygundur. Ancak gerek tanık anlatımları, gerekse yapılan işin mahiyeti dikkate alındığında kış ayları için de haftalık 18 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanması hatalı olmuştur. Bu itibarla iki taraf tanık beyanları ve mevsim şartları birlikte değerlendirilerek kış aylarında fazla mesai yapılıp yapılmadığı belirlenmelidir. Nitekim aynı davalılara karşı başka bir işçi tarafından açılan davada mahkemenin verdiği karar, fazla mesai ücreti açısından 22. Hukuk Dairesi'nin 2014/21518 esas sayılı ilamı ile bu nedenle bozulmuştur.

Davalılar vekili temyiz dilekçesine ekli olarak imzasız fazla mesai tahakkuku bulunan bordrolar sunmuştur. Bordroların imzasız olması nedeni ile gerekirse banka hesap ekstresi getirtilerek bunların ödenip ödenmediği tespit edilmeli, ödenmiş ise tahakkukların asgari ücret üzerinden yapılması nedeni ile bu miktarlar hesap edilecek fazla mesai ücretinden mahsup edilmelidir.

Hafta tatili ücreti bakımından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık anlatımları doğrultusunda hafta tatili ücreti hesaplanmıştır. Ancak aynı gün temyiz incelemesi yapılan aynı işyerinde çalışan işçiler tarafından açılan davalarda (2015/6197,6198, 21615,22310, 42014,43443 ve 43444 Esas sayılı dosyalar) yapılan tespitler, dinlenen tanık beyanları ve 22. Hukuk Dairesi'nin yukarıda sözü edilen 2014/21518 Esas sayılı ilamına konu davasında varılan sonuç birlikte değerlendirildiğinde işyerinde 2009 yılında şirketin el değiştirmesinden sonra işçilere hafta tatili kullandırıldığı anlaşıldığından davacının hafta tatili talebinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

Öte yandan fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin netleştirilmesi sırasında %14 SGK ve %1 işsizlik sigortası prim kesintisi yapılmayıp sadece gelir ve damga vergisi kesintileri ile yetinilmesi doğru olmamıştır.

4-Dosya kapsamı, aynı gün temyiz incelemesi yapılan davalarda varılan sonuçlar, 22 Hukuk Dairesi'nin emsal ilamları (2014/21518 Esas sayılı ilamı gibi) dikkate alındığında davalılar arasında organik bağ bulunması yanında birlikte istihdam olgusu nedeni ile işçilik alacaklarından her iki davalının birlikte sorumlu tutulması gerekir. Ancak mahkemece iki davalı bulunduğu halde infazda tereddütlere yolaçacak şekilde hüküm altına alınan alacakların “davalıdan tahsiline” şeklinde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

5-Davacı vekili ücret cinsinden (fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri) alacakların yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Ücret alacaklarında 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre işletilmesi gereken faiz türü en yüksek banka mevduat faizi olduğundan “taleple bağlılık” ilkesi gereği ücret cinsinden alacaklara en yüksek banka mevduat faiz oranını aşmamak üzere yasal faiz işletilmesi gerekirken doğrudan yasal faiz işletilmesi hatalı olmuştur.

6-Davalı .....” ünvanının “.....” şeklinde eksik yazılması da ayrı bir bozma nedenidir

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 22.03.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.