Esas No: 2015/8755
Karar No: 2015/5932
Karar Tarihi: 21.10.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/8755 E.  ,  2015/5932 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2011/292565

MAHKEMESİ : Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 12/05/2011

NUMARASI : 2009/292 (E) ve 2011/458 (K)

SUÇ : 213 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- Sahte fatura düzenlediği iddia olunan sanıkların, suçlamayı kabul etmeyerek faturaları düzenleme hususunda birbirlerini suçlamaları ve fatura asıllarının dosya içinde bulunmaması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi ve 213 sayılı VUK'nın 227/3 ve 230. maddelerinde öngörüldüğü üzere anılan suçun oluşabilmesi için sahte olarak düzenlendiği iddia edilen faturaların yasada öngörülen zorunlu bilgileri içermesi gerektiğinden suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda getirtilerek incelenmesi, yazı ve imza incelemesi yaptırmak suretiyle sanıklar tarafından tanzim edilip edilmediklerinin belirlenmesinden sonra hukuki durumlarının takdiri gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Serbest muhasebeci olan sanık R.. C.. hakkında 2008 takvim yılında, muhasebecilik hizmeti verdiği ''T... Geri Dönüşüm Turizm İnş....Ltd.Şti'' yetkilisinin sahte fatura düzenlemek suçuna iştirak ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın suçlamayı kabul etmemesi ve sanık hakkında düzenlenen vergi inceleme ve vergi suçu raporlarında sanığın sahte fatura düzenleme suçuna ne şekilde iştirak ettiğinin belirtilmemesi karşısında, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik,Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu uyarınca muhasebecilik mesleği gereği olarak verilen hizmet kapsamında mükellef şirketin beyannamelerini vermek dışında ne şekilde sahte belge düzenlemek suçuna iştirak ettiği açıklanıp iştirakın niteliği tartışılmadan ve VUK'nun 360.maddesine göre suçtan menfaat elde edip etmediği araştırılmadan hüküm tesisi,

3- Sahte fatura düzenleme suçlarında suç tarihinin faturanın tanzim tarihi olduğu cihetle, 2008 takvim yılı içerisinde düzenlenen son faturanın tanzim tarihinin belirlenerek suçun 231 sayılı Kanun'un 359/b maddesinin 5728 sayılı Kanunla değişik halinden önce yada sonra işlenip işlenmediğinin tereddüte mahal vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Kararda, aramanın V.U.K 142. maddesine aykırı olarak kolluk görevlilerince yapılması karşısında, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmemesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 230/1-b maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık R.. C.. müdafii ile sanık H.. Y..'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 21.10.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, vergi suçları yönünden arama yapılırken, 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddelerinde öngörülen usuller yerine CMK hükümleriene göre arama işleminin gerçekleştirilmesi nedeniyle aramanın hukuka aykırı sayılması ve bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olmasından dolayı hükme esas alınamaması karşısında; sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığına ve Kanuna aykırı arama nedeniyle hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerden yola çıkılarak soruşturmanın genişletilip genişletilemeyeceğine ilişkindir.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlendiği gibi, bir çok özel yasada da koruma tedbirlerine ilişkin hükümler mevcuttur. 213 sayılı VUK’nun Birinci Kitap, Yedinci Kısım, Üçüncü Bölümünde 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları düzenlenmiştir. Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen adli aramadan farkı, bu aramanın genel kolluk tarafından değil, ancak vergi inceleme elemanları tarafından yapılabilmesidir. Aramada bulunan defter ve belgelerin incelenmesi usulü VUK'nun 143 ve devamı maddelerinde açıklandıktan sonra 147. maddedeki “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı” belirtilmiştir. Bundan maksat, VUK’nda açıkça düzenlenmeyen konularda CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır. Örneğin, konut veya işyeri gibi kapalı alanlarda arama işlemi gerçekleştirilirken, CMK'nun 119/4. maddesi gereği o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmalıdır.

Dairemizden önce vergi suçlarının temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesi de 22.01.2015 tarih ve 2013/3618 Esas, 2015/1001 sayılı Kararında, vergi suçları yönünden VUK’nun 142-147. maddeleri arasında “arama ve elkoyma” işlemleri özel olarak düzenlendiğinden, vergi kaçırıldığını gösteren delillerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların, sulh ceza hâkiminden talepte bulunması, arama kararı verilmesi halinde arama işleminin bu kimseler tarafından gerçekleştirilmesi gerektiği, aksi halde el konulan delillerin hukuka aykırı olup mahkumiyete esas alınamayacağı belirtildikten sonra;

“Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nun 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ililişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğünce sanığın VUK’nun 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yaptığı en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nun 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. ...Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporlarının mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmadığına” karar vermiştir.

Somut olayda, Emniyet Müdürlüğünce yapılan istihbari çalışmalarda, “T.... Geri Dönüşüm İnşaat Turizm Sanayi ve ticaret Ltd. Şti.” adına mal ve hizmet karşılığı olmaksızın komisyon karşılığı sahte fatura ticareti yaptığı belirlenen H.. Y..'in ikamet adresinde arama yapılarak, suç delillerine el konulması için Cumhuriyet Başsavcılığına talepte bulunulması üzerine, CMK hükümlerine göre Sulh Ceza Mahkemesinden arama ve el koyma kararı alınarak, 11.09.2008 tarihinde arama yapılmış ve suçun maddi delilleri olan sekiz koçan faturaya el konulmuştur. Arama işlemi gerçekleştirilirken CMK'nun 119/4. maddesinin amir hükmü gereği o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmamıştır. Bunun üzerine sanık Hasan ertesi gün bir klasörden oluşan şirket faturaları, tahsilat makbuzları, kaşe ve şirket defterleri ile beyannameleri emniyet görevlilerine teslim etmiştir. Cumhuriyet savcılığı bu şekilde elde edilen belgeleri vergi Dairesi müdürlüğüne göndererek gerekli incelemelerin yapılması ve mütalaa verilmesini talep etmiş, vergi idaresince düzenlenen vergi suçu raporu ve verilen mütalaa üzerine, sanıklar hakkında 213 SK'nun 359. maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi talebiyle dava açılmıştır.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanıkların cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, sanık savunmaları, vergi raporu ve bilirkişi raporu mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi suçu raporları mahkumiyete esas alınamaz. Diğer yönden, dosyada sanıklara ait bir ikrar bulunmamaktadır.

CGK, 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararda, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varılmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır." Yargıtay CGK, 28.04.2015 tarih,

2013/464, 2015/132 sayılı Kararda da, arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Esasında yerel mahkemece gerekçeli kararda, hukuka uygun olan ve olmayan delillerin tartışması yapılmadığından, Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık hali olup (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulmasını gerektirir. Çünkü Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

Anayasa ve CMK'nun amir hükümlerine rağmen mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemesi hukuka kesin aykırılık halidir. Bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Bu nedenle hukuka aykırı şekilde elde edilen belgelerden yola çıkılarak, karşıt inceleme yaptırılması, fatura örnekleri getirilerek yazı ve imza incelemesi yaptırılarak sanıkların sorumluluğunun tespitine yönelik çoğunluk kararına katılmak mümkün değildir.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanıkların mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle sanıkların mahkumiyetine ilişkin kararın öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, uygulamaya yönelik hususlara ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.