Esas No: 2013/20061
Karar No: 2014/1973
Karar Tarihi: 27.01.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/20061 E.  ,  2014/1973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 2. Tüketici Mahkemesi

TARİHİ : 28/02/2013

NUMARASI : 2011/1050-2013/143

Taraflar arasındaki istihkak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı yüklenici A.. D.. K..'den 20.02.2005 tarihinde harici satış sözleşmesi ile daire satın aldığını, daire satışından sonra gizli ortağı olan diğer davalı A.. R.. K..’e senet verdiğini ve satın aldığı daireye bu borçtan dolayı haciz konduğunu, bu alacağın muvazaalı olduğunu ileri sürerek taşınmazın aidiyetinin tespiti ile haczin fekkine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, verilen kesin süre içinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK. 115/2 madde uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 02.11.2012 tarihli celsede davacı tarafından açılan İstanbul 23. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2012/118 E sayılı dosyasının sonucunun beklenilmesine, dosya sonuçlandığında karardan tasdikli bir suretin de gönderilmesi için müzekkere yazılmasına, taraf vekillerine de dilerse karar sonuçlandığında tasdikli örneğini sunmak üzere süre verilmesine, beklenilen dosya sonuçlandığında taraflara ayrıca yeni duruşma gününün tebliğine, davacı vekiline eksik gider avansını yatırmak üzere HMK 115/2 gereğince iki haftalık süre verilmiş. 28.02.2013 tarihli kararı ile verilen kesin süreye rağmen gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

HMK'nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK'nun 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK’da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz. (Bkz. IIGK 21.9.1983 T. 14/3447-825 sayılı kararı)

Mahkemece davacıya gider avansını yatırması için iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, ne kadar gider avansı talep edildiği, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı belirtilmemiştir. Dolayısıyla talep edilen avansın miktarı belirli olmayıp gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Davacı ne kadar avans yatıracağını bilmemektedir. Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemez. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmez. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır. Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatıramamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. O halde mahkemece aksine düşüncelerle ve soyut olarak verilen kesin süreye dayanılarak dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, 27.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.