Esas No: 2017/25103
Karar No: 2018/10133
Karar Tarihi: 07.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/25103 E.  ,  2018/10133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 6. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar ... avukatı ile ... Ltd.Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A-Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı alt işveren olarak faaliyet gösteren ... Ltd. Şti.'nin davalı ... Sistem Dairesi Başkanlığında rotasyon biriminde 31/12/2014 tarihine kadar çalışmıştır. Müvekkilinin anılan işyerinde işe giriş tarihi 15/06/2013 tarihi olduğunu, işe alınmasının da kariyer ofisine iş başvurusu sonucu gerçekleştiğini, 31/12/2012 günü müvekkilinin iş akdinin, Daire Başkalığında Toplu Taşıma müdür vekili... 'ın 31/12/2014 tarihinde "ücretsiz izne gidiyorsunuz, daha sonra döneceksiniz" sözü söylenmekle, akabinde müvekkilinin iş akdinin feshedildiğini, Alt işveren olarak görünen ve de müvekkilini çalıştıran ... Ltd. Şti. Yeni ihaleyi almamış ve yeni ihaleyi alan şirketin asıl işverenin elemanı tarafından işe alınmayacakları belirtildiği için müvekkilini işe çağırmadıklarını, iş akdinin sözlü olarak fesh edildiğini belirterek davacı lehine feshin geçersizliğine ve işe iadesine, davacı işçinin işe iadesi için işverene süresinde müracaatında hak kazanmak üzere 8 aya kadar işe başlatmama tazminatına hükmedilmesini ve 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının, davalı belediyeden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B-Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; 4857 sayılı İş. K. M. 20/1 uyarınca, iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade davacı açması gerektiğini, davacı iş akdinin sona erdiğini 31/12/2014 tarihinde öğrenmiş olup, dava tarihinin 11/02/2015 tarihli olması nedeniyle hak düşürücü zaman aralığında ikame edilmemesinden dolayı zamanaşımı yönünden reddini, Müvekkili belediyenin ihale usulü ile çalıştığını ve ihalelerin süreli olduğunu, yeni dönemde eski yüklenicinin ihale edilen işi alamaması ya da ihaleyi alan yeni/eski yüklenici firmanın önceki şirket çalışanlarıyla sözleşme imzalamaması gibi durumlarda; Müvekkili belediyenin yeniden sözleşme imzalanıp imzalanmaması hususunda bir tasarrufu olmadığını, davacının işe iade talebini yüklenici işçi olması nedeniyle alt işverene yöneltilmesi gerektiğini, Belediyenin açıklanan sebeplerle husumet yokluğundan ifa imkansızlığı ile karşı karşıya olup işe iade talebinin yerine getiremediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı... Limited Şirketinin cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür.

C-İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince,

Dosyadaki işten çıkış bildirgesine göre davalı şirketin son alt işveren davalı belediyenin ise asıl işveren olduğu, davacının elektrik tesisatı ve pano montörü teknisyeni/ elektrik teknisyeni olarak çalıştığı ve kod 18 yani işin sona ermesi nedeniyle çıkışının yapıldığı anlaşılmıştır. Dava 29.01.2015 tarihinde süresinde açılmıştır. Davacı davalı şirkette 01.01.2014- 31.12.2014 tarihi arasında çalışmıştır.4857 sayılı yasanın 2. Maddesinde özetle: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez." denilmekte olup davacı alt işveren olan şirketin işçisi olduğundan ve muvazaa olmayıp ihale bitiminde yani işin sona ermesi nedeniyle davacının işten çıkarıldığı anlaşılmakla açılan feshin geçersizliğine ve bağlı olarak işe iade , işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti istemine ilişkin davanın reddine karar verilmiştir.

D-İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı davalılar arasında muvazaalı hizmet alımı olduğunu, kararın yerinde olmadığını ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılması talebiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E-Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, Aralarında asıl alt işveren ilişkisi bulunan davalıların davacı isteklerinden birlikte sorumlu tutulmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belediye Kanununun 67. Maddesi de dikkate alındığında davalılar arasındaki hizmet alımı sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kanıtlanmadığı anlaşılmıştır.

Davacının iş akdinin 18 (işin sona ermesi) koduyla sonlandığı görülmüş ve bu kodun feshe geçerli neden teşkil etmediği kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davalı şirket hakkında iflas kararı varsa da iflas idaresi vekilinin dilekçesinden iflas kararının kesinleşmediği davalının tüzel kişiliğinin devam ettiği anlaşılmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında; davacı vekilinin istinaf başvurusunun (alt işverende işe iade talebinin) kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca davanın kabulü ile; davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçersiz olduğunun tespitine ve davacının ... Ltd. Şti. yanında işe iadesine, davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, davacının, işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde, hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

F-Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilleri tarafından süresinde, tüm bilgi ve belgelerden ihale döneminin bitmesi nedeniyle iş akdinin feshedildiği anlaşılıyorken ortada bir fesih yokken ,feshin geçersizliğine karar verilmesinin hatalı olduğu, muvazaanın bulunmadığı, ihalenin süresinin bitimi neticesinde fesih olduğun anlaşıldığı iddiası ile temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

G-Gerekçe:

İstinaf kanun yoluna başvurulduğunda, Bölge Adliye(İstinaf) Mahkemesi dava ile ilgili hem maddi vakıaları değerlendirir hem de hukukilik denetimi yapar. Temyiz incelemesinde ise, Yargıtay Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemesi tarafından verilen kararı sadece hukukilik yönünden denetlemektedir. Yargıtay, ilgili kanun maddelerinin dosyadaki delillerle oluşan maddi vakıaya yerinde uygulanıp uygulanmadığı yönünde hukuki bir denetim yapar. Bu kapsamda istikrarlı uygulanan içtihatlara uygun karar verilmemesi, istikrar kazanan içtihada aykırılık olarak hukukun yanlış uygulanması olacağından hukukilik denetimi kapsamında değerlendirilecektir. İstinaf sebebi ile bağlılık ilkesi uyarınca, istinaf sebebi yapılmayan ve kanununa açıkça aykırı olmayan temyiz nedenlerinin incelenmesi de kural olarak dikkate alınmaması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3.c maddesi uyarınca işçinin “Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmasının” geçersiz fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacının işçilik alacakları yönünden işveren aleyhine dava açması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşıldığından yerel mahkemece ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından feshin geçersiz olduğunun kabulü dosya içeriğine uygundur. Bu yönde davalı tarafın temyizi yerinde görülmemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Ancak Dairemiz uygulaması gereği 4 ila 8 ay arasında belirlenen işe başlatmama tazminatı, içtihat farklılığına neden olmaması ve hukuk güvenliği açısından belirli ölçütlere dayandırılmıştır.

Davacı başından beri ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının işçisi olduğu halde muvazaalı işlem ile alt işverenler nezdinde çalışıyor gösterildiğini, iş akdinin 31.12.2014 tarihinde haklı veya geçerli neden bulunmaksızın sona erdirildiğini iddia edip, muvazaa iddiasına istinaden sadece ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına karşı dava açıp işe iadesini talep etmiştir.

Davacı yargılama devam ederken son alt işvereni olan ... Limited Şirketinin dahili davalı olarak davaya dahil edilmesini talep etmiş, ilk derece mahkemesince de bu talep gereğince hüküm tesis edilmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; öncelikle muvazaa olmadığı yolunda bir tespit yapılıp, iş akdinin ihale bitiminde, işin sona ermesi nedeni ile sonlandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hem alt işveren ... Limited Şirketi hem de asıl işveren ... karar gerekçesinde davalı olarak gösterilmiştir.

Davacının bu karara karşı istinaf yoluna başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi yine ... ile ... Limited Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaa'ya dayalı olmadığını tespit ettikten sonra, iş bitiminin geçerli fesih nedeni olamayacağı gerekçesi ile davacıyı, davaya dahili davalı olarak katılan... Limited Şirketinde ki işine iade edip, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığını da mali haklardan dahili davalı ile birlikte sorumlu tutmuştur.

Öncelikle davacı muvazaa iddia ederek, sadece ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına karşı dava açtığından burada HMK'nın 124/3 maddesi anlamında hasımda yanılmadan da söz etmek mümkün değildir. Ancak davacı muvazaa iddiasını ispat edemediğinden ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına karşı açılan işe iade davasının bu nedenle esastan reddine, karar verilmelidir.

Usul Hukukunda kural olarak zorunlu dava arkadaşlığı nedeni ile taraf teşkili dışında dahili dava denen bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle bir kişi hakkında usulüne uygun dava açılmadan, açılan davada dahili davalı edilerek hakkında hüküm kurulması usule aykırı olacaktır. Dahili davalı ... Limited Şirketi yönünden de hakkında usulüne göre açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davacının dahili davalı şirketteki işine iadesine, mali haklardan ise müşterek müteselsil sorumluluğa karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

H) Sonuç: Yukarda açıklanan gerekçe ile

1. Bölge Adliye Mahkemesinin ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına dair kararının KALDIRILMASINA,

2. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. Davalı ... Başkanlığına karşı açılan davanın esastan REDDİNE,

4. Dahili davalı... Limited Şirketi aleyhine usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

5- Davalılar vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,

6- Alınması gereken 35,90 TL karar ve ilam harcından davacının yatırdığı 27,70 TL peşin harcın mahsubu ile 8,20 TL bakiye harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

9- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 07/05/2018 tarihinde kesin olarak, oy birliği ile karar verildi.