Esas No: 2013/20142
Karar No: 2014/4821
Karar Tarihi: 27.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/20142 E.  ,  2014/4821 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Samsun 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 06/06/2013

Numarası : 2012/103-2013/439

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı işyerine ait tesislerde temizlik işçisi olarak çalıştığını, Milli Eğitim Müdürlüğü’ne naklinin yapıldığı tarihe kadar ki ödenmeyen hafta tatili, 4 aylık ücret, ulusal bayram ve genel tatili, fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı ,ıslah dilekçesine karşı yapılan zamanaşımı itirazının değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu ihtilaflıdır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, mahkemece davacının 3 aylık yaz döneminde 08.00-23.00 arası çalışma yaparak, yasal sınır gözetilmek suretiyle 1.5 saat ara dinlenme düştükten sonra günde 5 saat haftada 30 saat , kış dönemi ise ayda 14 gün 08.00-18.00 16 gün ise 08.00-23.00 arası çalışarak haftalık ortalama 24.5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Bu hesaplama şeklinde davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmiştir. Ancak davacı tanıklarının işverene karşı açmış oldukları davaları bulunduğundan husumetli durumdadırlar. Ayrıca yine dosyamızın tanıklarının tanıklık yaptığı Dairemizin 2013/18853 Esas sayılı dosyasında tanıklar kendi çalışma saatlerini 11.00-23.00 olarak belirtmişlerdir. Çalışanlar kendi çalışma saatleri dışındaki çalışma sürelerini ve şeklini bilemezler. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken iş, davacı tanıklarının kendi çalışma saatleri ile sınırlı olmak suretiyle davacının çalışma süresini bilebileceklerinden bu süreyle sınırlı olmak suretiyle davacının çalışma süresini belirleyip fazla mesai alacağı hakkında karar vermektir.

3-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475

sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun 126/1 maddesi (6098 Sayılı TBK 147) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Davacı, 19.04.2013 tarihinde davasını ıslah etmiştir. Islah dilekçesi davalıya 30.04.2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı 07.05.2013 tarihinde ıslaha karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Mahkemece bu savunması dikkate alınmamıştır. Davalı tarafından davacının ıslah işlemine karşı süresinde yapılan zamanaşımı savunmasının değerlendirilmesi gerekirken dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 27/02/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.