Esas No: 2016/18143
Karar No: 2016/14485
Karar Tarihi: 16.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/18143 E.  ,  2016/14485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davalı vekili tarafından verilen 03.05.2016 havale tarihli dilekçede Dairemizin 29.03.2016 tarih, 2014/36719 Esas ve 2016/7734 Karar sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Fazla çalışmanın maddi hataya dayalı fazla hesaplandığı gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 12.04.2008-29.03.2013 tarihleri arasında en son 900.00 TL ücretle çalıştığını, ücretin resmi olarak asgari ücret gösterildiğini, işin haftanın altı günü sabah 09.00 da başladığını, kışın akşam 19.00 da sona erdiğini, yazın 21.30 -22.00 da sona erdiğini, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığını, dini bayramların ikişer gün nöbetleşe çalıştıklarını, yıllık ücretli izinlerinin birer hafta olarak kullandırıldığını, davalının 30.03.2013 günü davacıya şifahen daha fazla beraber çalışmayacaklarını bildirdiğini, 05.04.2013 tarihinde ise işverenin ihtarname çekerek " iş akdinin davacı tarafından tek taraflı olarak 29.03.2013 tarihinde sonlandırıldığı" nı bildirdiğini, bu ihtarnamenin 24.04.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, ihtarnamenin kurgulandığını, esasen işçinin hamileliğinin düşük tehlikesi içermesi nedeniyle verimliliği düşüreceğinin düşünüldüğünü, müvekkilinin 30.04.2013 tarihinde hamile olması nedeniyle 10 gün sağlık raporu aldığını, Mart 2013 ayına ait ücretin 160.00 TL kısmının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, ücret alacağı, yıllık izin ücretini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 12.04.2008 tarihinde vasıfsız olarak işe başladığını, 29.03.2013 tarihine kadar pedikür işinde çalıştığını, ücret hesap fişleri ve imzalı bordrolara göre davacının alacağının bulunmadığını, şahsi sicil dosyasında davacının AGİ ödemelerinin bulunduğunu, davacının 29.03.2013 günü iş yerini hamilelik nedeniyle kendisinin terk ettiğini, ayrılmadan önce de tüm herkesle vedalaşarak ayrıldığını, durumun tutanak altına alındığını, akabinde davacının işsizlik sigortasından faydalanabilmesi için işten çıkartılmış gibi gösterilmesini talep ettiğini, talebin işveren tarafından gerçeği yansıtmadığı için kabul edilmediğini, davacının kızgınlıkla SGK'ya şikayette bulunduğunu, işverenin davacının fevri davranarak işe geri gelebileceğini düşünsede 30.03.2013 - 02.04.2013 tarihleri arasında dönem için devamsızlık tutanağı tuttuğunu, müvekkilinin bu durumun haklı feshi gerektirdiğini belirtir ihtarnamesini davacıya 05.04.2013 günü keşide ettiğini, davacının ise 24.04.2013 tarihinde ihtarnameye cevap verdiğini, cevabında sağlık nedenlerinden hiç bahsetmediğini, sağlık problemlerinin dava dilekçesiyle öğrenildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 12.04.2008-29.03.2013 tarihleri arasında çalıştığı, davacının asgari ücretle çalıştığı, davacının kendisinin işten ayrıldığı bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatının reddedildiği, davacının haziran ayı başından ağustos ayı sonuna kadar haftada 12 saat, kış aylarında ise haftada 3 saat fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaz aylarında haftada 12, kış aylarında 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Haftalık fazla çalışma saatinin kabulünde bir hata olmamakla birlikte fazla çalışma hesabında örneğin 12.04.2008-31.05.2008 arası 26 hafta varmış gibi haftalık fazla çalışma saati 26 ile çarpılmıştır. Yine aynı şekilde 01.06.2008-30.06.2008, 01.07.2008-30.07.2008 ve devam eden şekilde 26, 25, 26 hafta varmış gibi hesaplama yapılmıştır. Buna göre hafta sayılarını doğru tespit eden ek hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....................