Esas No: 2012/8997
Karar No: 2012/13649
Karar Tarihi: 16.07.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/8997 E.  ,  2012/13649 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 14166885323 nolu ... tescilinin iptaline, Kurumun yarattığı muarazanın men'ine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, tescil tarihinde 67 yaşında olduğu ve yaşlılık aylığı almasına fiilen olanak bulunmadığı halde, 01.01.1999 tarihinde başlayan ve devam eden vergi kaydı nedeniyle 01.10.2008 tarihinden itibaren 5510 sayalı yasanın 4/b maddesi kapsamında davalı kurum tarafından sigortalı kabul edildiğini, oysa kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan vergide kayıtlı olanların sigortalı sayılacağına dair düzenlemenin 5510 sayılı yasanın yürürlük tarihinden sonra vergide kayıtlı olanlara uygulanması gerektiğinden bahisle davalı kurumun yarattığı muarazanın men-i ile davalının 01.10.2008 tarihinden itibaren sigortalı olarak tesciline ilişkin kurum işleminin iptali gerektiğinin tespitini istemiştir.

Mahkemece: Davacının vergi kaydı bulunmakta ise de 5510 sayılı yasanın 4/b maddesine göre sigortalılık için kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma olgusunun şart olduğu, davacının 15 yılı aşkın süredir çalışmadığı, geçiminin çocukları tarafından karşılandığının tanık anlatımlarından anlaşıldığı, davacının tescil tarihinde 67 yaşında olup, 67 yaşındaki tescilin mağduriyetine neden olacağı, 1479 sayılı yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde davacının tescil edilmediği, 5510 sayılı yasa hükümlerinin yürürlük tarihinden sonra vergi mükellefi olanlara uygulanması gerektiğinden bahisle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, varılan bu sonuç hatalı olmuştur.

Davacının “Okyanus kıyı ve sularında Ticarete dayalı balıkçılık (Gırgır balıkçılığı dalyancılık dahil)” işi nedeniyle 01.01.1999 tarihinden itibaren gerçek usulde gelir vergisi mükellefi olduğu ve mükellefiyetinin devam ettiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık davacının zorunlu sigortalı olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı yasanın 4/1-b,1 maddesinde “Kendi

adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek ya da basit usulde gelir vergisi mükellefi olanların sigortalı sayılacağı”, geçici 8. Maddesinde ise “4./1-b maddesinin 4. alt bendi hariç diğer bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde, 5510 sayılı yasanın yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescil yaptırmayanların hak ve yükümlülüklerinin bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı” belirtilmiştir. He ne kadar mahkemece tanık anlatımlarına dayanılarak davacının kendi nam ve hesabına çalışmasının bulunmadığı kabul edilmiş ise de, 20 metreyi aşan büyüklükteki balıkçı gemisi bulunan ve gerçek usulde gelir vergisi mükellefi bulunan davacının, soyut tanık anlatımı ile bağımsız çalışmasının bulunmadığının kabulü isabetsiz olmuştur. Kaldı ki kendi nam ve hesabına bağımsız çalışma halinde sigortalının bizzat çalışması zorunlu olmayıp çalışmanın konusun oluşturan işlerin başkaları aracılığıyla yerine getirilmesi de mümkündür. Diğer bir deyişle ticari balıkçılık nedeniyle vergi mükellefi olan davacının bizzat balık tutması ve bu balığı satması beklenemez. Öte yandan 5510 sayılı yasanın 92 maddesine göre bu kanun kapsamındaki sigortalılık zorunlu olup vazgeçmek mümkün değildir. Sigortalılık 5510 sayılı yasada yazılı sigortalılık şartlarının yitirilmesi ya da ölümle sona erer. Bu duruma göre de gelir vergisi mükellefiyeti devam eden davacının sigortalılığının sona erdiğinden söz etmek mümkün değildir. Davacının yaşının sigortalı olarak tesciline engel olması da söz konusu değildir. Kendi nam ve hesabına tarımsal faaliyette bulunanlardan 2926 sayılı yasada 60 yaşını, 5510 sayılı yasada ise 65 yaşını dolduranların istekleri halinde sigortalı sayılmayacaklarına ilişkin düzenlemenin bir benzeri gerçek ya da basit usulde vergi mükellefi olarak kendi nam ve hesabına çalışanlar için söz konusu değildir. 5510 Sayılı yasanın 53. Maddesi dikkate alındığında kendi nam ve hesabına vergiye tabi çalışma nedeniyle sigortalılık varken tarımsal faaliyetten kaynaklanan sigortalılığın dikkate alınamayacağı açıktır. Kaldı ki yaş koşulu oluşmasına rağmen aylık bağlanmasına hak kazanamayan ve işyerini kapatan sigortalının ödediği primlerin toptan ödenmesini istemesi de mümkün bulunduğundan mağduriyetinden söz edilemez. Hal böyle olunca önceden tescili bulunmayan davacının sigortalılığının 01.10.2008 tarihinden itibaren başlatılmasına dair kurum işleminin yerinde olduğu açık ve seçiktir. 01.10.2008 Tarihi öncesinde 1479 sayılı yasa kapsamında sigortalı olarak tescili bulunmayan davacının, her zaman 01.01.2001 ile 01.10.2008 tarihleri arasında kalan süre bakımından 2926 sayılı yasa kapsamındaki sigortalılığını ihya ettirebileceği ortadadır.

Mahkemece, yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16/07/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.