Esas No: 2016/3186
Karar No: 2016/4408
Karar Tarihi: 27.10.2016

**15. Hukuk Dairesi         2016/3186 E.  ,  2016/4408 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece davanın kısmen kabulü ile 21.378,76 TL'nin 07.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili müvekkili yüklenicinin davalıya ait fabrika binasının tüm uygulama işçiliğini ifa edip teslim etmesine rağmen bedelini ödemediğini, ... Noterliği'nden gönderilen ihtarname ile düzenlenen faturanın ödenmesinin istenmesine rağmen cevabi ihtarnameyle faturayı kabul etmediklerini bildirerek, bazı işlerin eksik ya da hatalı yapıldığını iddia ettiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/3 D.iş dosyasında yapılan tespitte, bir takım eksiklere rağmen yapılan işin KDV dahil bedelinin 130.925,72 TL olduğunu, ne var ki, davalı iş sahibinin sadece 3.800,00 TL ödediğini, bakiye kısmını ödemediğini, bu nedenle bakiye 127.475,00 TL'nin fatura tarihinden itibaren faiziyle birlikte ve 541,50 TL delil tespiti masrafını davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı iş sahibi vekili ise, davacı yükleniciye 3.800,00 TL dışında ayrıca 22.200,00 TL tutarında çek ile ödeme yaptıklarını, davacının dava dışı ....'ın adi ortaklık oluşturarak yaptıkları ... Üniversitesi Güzel Sanatlar Fakültesi inşaatında kullanılmak üzere 148.546,96 TL'lik mermer aldıklarını, karşılığında sadece 65.000,00 TL ödediklerini, halen 83.546,96 TL borçları kaldığını, çatı işinden kalan alacağını borçlarına mahsup ettiklerini, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 18.07.2011 tarihi olduğu halde davacının işi tamamlamadığını, bu nedenle 20.02.2012 tarihli faturayı iade ettiklerini ve işi tamamlamalarını istediklerini, öte yandan işin yarım bırakılması nedeniyle yağan yağmurlar sonucu makinelerin zarar gördüğünü, boyama yapılmadığından küflenmeler oluştuğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davalının mermer satımından kaynaklanan 83.546,96 TL alacağı ile 22.200,00 TL çekle yapılan ödeme toplamı iş bedeli olan 127.125,72 TL'den mahsubuyla bakiye 21.378,76 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Sözleşme ilişkisi mülga 818 sayılı BK'nın yürürlükte olduğu tarihte kurulmuş olup, BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Davacı yüklenicinin asıl edimi eseri iş sahibinin amacına ve fen ve teknik kurallara uygun imal edip teslim etmek, iş sahibinin yükümlülüğü ise iş bedelini ödemekle yükümlüdür. Taraflar arasında 03.06.2011 tarihi yazılı sözleşme bulunmakla birlikte ancak iş bedelinin KDV hariç birim fiyat olarak kararlaştırıldığı anlaşılmış olup, sözleşme tarafların kabulündedir. Davacı tarafından yaptırılan tespit dosyasında iş bedelinin KDV dahil 130.925,72 TL olduğu saptanmış, bu bedele herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Esasında kararın davalı tarafından bu yönüyle temyiz edilmemesi de, iş bedelinin bu miktar olduğu yönünde davacı açısından usuli kazanılmış hak oluşturmuştur. Uyuşmazlık iş bedelinin ödenip ödenmediği ve özellikle çek bedelleri ile adi ortaklığın borcu sebebiyle iş bedelinden mahsup gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. TTK'nın 707. maddesinde de belirtildiği üzere çek görüldüğünde ödenmesi gereken bir ödeme vasıtasıdır (Yargıtay 12 Hukuk Dairesi'nin 15.03.2002 gün 2000/3254 Esas 2002/5259 Karar Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 03.05.2011 gün ve 2010/11728 Esas ve 2011/6063 Karar, sayılı kararları). Ancak, öncelikle mahsuba konu çeklerin bu hukuki ilişki için verildiğinin ispat külfeti davalıdadır. Davalı tarafın söz konusu çeklerde cirosu bulunmadığı ve ticari defterlerinde de bu çeklerin kayıtlı olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda ve çekin bir ödeme vasıtası olma özelliği dikkate alındığında iş bedeline mahsuben ödendiği kanıtlanamadığından, iş bedelinden mahsubu doğru değildir. Öte yandan mahkemece yüklenici alacağından dava dışı adi ortaklığın mermer satımından kaynaklanan borcu olan 83.546,96 TL'nin de mahsubuna karar verilmiştir. Davacı vekili, takas ve mahsuba karşı çıkmış ve mahsuba konu edilen faturanın adi ortaklığa ilişkin olup, Nasuhoğlu Kültür merkezi inşaatına ait olduğunu, mahsup edilemeyeceğini ileri sürmüştür. ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/180 Esas sayılı (bozulmakla 2015/834 Esas) dava dosyasında adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasının bulunduğunu anlaşılmasına karşın, mahkemece de bu dosya getirtilip incelenmemiş ve sadece davalı tarafın defterinde borç kaydı nedeniyle alacaktan mahsup edilmiştir. Oysa mahkemece anılan dava dosyası getirtilerek bu davada bekletici mesele olup olmayacağı tartışılmalı ve hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekir. Bu hususun gözetilmemesi de usul ve yasaya aykırı olup, bu nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 27.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.