Esas No: 2017/15744
Karar No: 2018/23078
Karar Tarihi: 24.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15744 E.  ,  2018/23078 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Ö. ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı site yönetimi nezdinde 2003 yılı Temmuz ayından itbaren ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiği 21.05.2013 tarihine kadar kapıcı, temizlik görevlisi, kalorifer görevlisi olarak çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının belirli süreli ... sözleşmesi yapılması teklifini kabul etmemesi üzerine ... sözleşmesinin feshedildiğini, davacının sözleşmenin sona ereceğinden öncesinde haberdar olduğunu, fazla çalışma yapmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde izin hakkını kullandığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen. kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, mahkemece, davacının, kış aylarında günlük onbir saatten haftada altı gün altmışaltı saat çalıştığı, kanuni çalışma süresi olan kırkbeş saatin düşülmesiyle haftalık yirmibir saat fazla çalışma yaptığı; yaz aylarında günlük ... saatten haftada altı gün ellidört saat çalıştığı, kanuni çalışma süresi olan kırkbeş saatin düşülmesiyle haftalık ... saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ise de, davacının kalorifer yakma, apartman temizliği, çöp toplama, servis alma ve bahçe bakımı ile temizliği için belirlenen süreler farazi olarak belirlenerek, günlük çalışma süresi olduğundan fazla tesbit edilmiştir. Gün boyu kalorifer kazanına kömür atılmadığı, sabah ve akşam vakitlerinde belirli saatlerde kömür atıldığı dikkate alındığında, davacının kış dönemi için, haftalık toplamda yirmi bir saat fazla çalışma yaptığının kabulü abartılı olmuştur. Kapıcılık çalışması kendine özgü çalışma şartları olan, serbest zaman kullanma imkanı bulunan, ara dinlenme süresi fazla olan ve çalıştığı sitenin kapıcı dairesinde ikamet edilmesi sebebiyle özel hayat ve ... hayatının iç içe geçtiği bir çalışma biçimidir. Bu sebeple aralıksız çalışma işin niteliğine uygun olmadığından, davacı ve davalı tanık beyanları yeniden değerlendirilmek suretiyle yaz ve kış aylarındaki çalışma saatleri belirlenerek fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekir. Aksi gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

Kabule göre de;

... Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yönetici “İşveren vekili olarak hareket eden kişi” olarak tanımlanmıştır. Yöneticinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği aynı yönetmeliğin 4. maddesinde “... yöneticisi, ... Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisidir” denildikten sonra aynı maddenin devamında yöneticinin “Kapıcının ... Kanunu ve sözleşmesinden doğan ücret ve tazminat haklarını zamanında ve usulüne uygun olarak ödemek, sigorta primlerini zamanında yatırmak” şeklinde görev ve sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre yönetici, ... Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. ... Hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru olmaz. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, yöneticinin, ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek kapıcının ... Kanunundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.

Somut olayda, mahkemece hüküm fıkrasında kabul edilen alacakların davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi anılan yönetmelik ve kanun düzenlemelerine aykırıdır. Temyiz konusu kararın hüküm fıkrasında yer alan “davalıdan alınarak davacıya verilmesine” kısmının hüküm fıkrasından tamamen çıkartılarak yerine; “kat maliklerinden eşit olarak tahsil edilmek üzere davalı Apartman yönetiminden alınarak davacıya verilmesine” ibaresinin yazılarak karar verilmesi gerekmekte ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.