Esas No: 2017/3829
Karar No: 2018/8674
Karar Tarihi: 26.11.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/3829 E.  ,  2018/8674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : 3. İş Mahkemesi

KARAR

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı vekilinin tüm,davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

A)Davacı İstemi :

Davacı, Eylül 2003- Temmuz 2009 tarihleri arasında kesintisiz ve asgari ücretle davalı iş yerinde geçen hizmetinin tespitini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı ..., hak düşümü süresinin geçtiğini, husumetin ilgili okul aile birliğine yöneltilmesi gerektiğini belirterek husumet itirazında bulunduklarını, davacının iddialarını kabul etmediklerini, davanın reddini talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

Mahkemece, her yıl 1 Eylül ile 30 Haziran tarihleri arasında Şubat ayındaki 1 haftalık ara dönem dışında çalışmaların kesintisiz olduğu, bu dönemler yönünden fiili çalışmanın da ispatlandığı, son bildirim tarihi ve dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçmediği, davalı Türk İsveç Kardeşlik İlköğretim Okul Aile Birliğinin bu tarihler itibariyle 506 sayılı yasa kapsamında olduğu ve faaliyetinin devam ettiği , bildirim yapılmayan 01.09.2003 tarihinden 30.06.2009 tarihine kadar olan dönemler açısından bilirkişi raporunda belirtilen süre ve ücret ile davacının davalı ... ... Kardeşlik İlköğretim Okul Aile Birliğinde belirtilen sürelerde çalıştığının ispatlandığı ,alt işverenler adına çalışanlar dışında temizlik işinde çalışanların da olduğu, davalı okulun temizlik işinin tamamen alt işverene devredilmediği, davalı ... Eğitime bağlı okulun asıl işveren olduğu, husumet itirazının yerinde olmadığı gerekçesiyle,davanın kabulüne davacının davalı kuruma bildirilenler dışında ,01.09.2003-30.06.2009 tarihleri arasında okulun açık olduğu dönemlerde hükümde belirtilen şekilde davalı ... ... Kardeşlik İlk Öğretim Okulu Okul Aile Başkanlığı unvanlı ... sicil numaralı iş yerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

Feri müdahil SGK vekili ile davalı MEB vekili tarafından mahkemece verilen kararın dosya içeriğine, Yargıtay kararlarına ve delil durumuna aykırı olduğu belirtilerek istinaf yoluna başvurulmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

Bölge Adliye Mahkemesince, hizmet tespiti davasının 01.09.2015 tarihinde açılmış olduğu, dava konusu edilen Eylül 2003-09.05.2007 tarihleri arasındaki dönemin hak düşürücü süreye uğradığı gerekçesiyle bu döneme ilişkin talebin reddi gerektiği belirtilerek davalı MEB vekili ile Feri Müdahil ... vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile ... 3. İş Mahkemesinin kararının HMK'nun 353/1,b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, dava konusu Eylül 2003-09.05.2007 tarihleri arasında kalan döneme ilişkin hizmet tespiti isteminin hak düşürücü süre nedeniyle reddine,09.05.2007 ile 30.06.2009 tarihleri arasında yaz tatilleri ve davacının davalı kuruma bildirilen hizmetleri dışında ,ilamda açıkça belirtilen şekilde çalışmalarının tespitine karar verilmiştir.

E) Temyiz ;

...,hak düşürücü sürenin geçtiği,eksik inceleme neticesi karar verildiğini belirterek temyiz etmiştir.

Davacı, 2003 ile 09.05.2007 arası çalışmasının hak düşürücü süre nedeniyle reddinin hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe ;

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı iş yerine askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Somut olayda,davacı adına davalı 1150094 sicil numaralı ... ... Kardeşlik İlköğretim Okul Aile Birliği işyerinden 09.05.2007-15.06.2007 ve 21.09.2007-13.06.2008 tarihleri arasında bir kısım hizmetlerin bildirildiği,davacının Eylül 2003 ile Temmuz 2009 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını iddia ettiği,okulun yaz tatili nedeniyle kapalı olduğu dönemlerde de iş akdinin askıda olduğu belirgin olup, davacının talep edilen tarih aralığında kesintisiz çalıştığı ispatlandığından Bölge Adliye Mahkemesince dava tarihine göre hak düşürücü süreye uğradığı gerekçesiyle Eylül 2003-09.05.2007 dönemi açısından hizmet tespiti isteminin reddine karar verilmesi hatalıdır.

O halde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASI gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/2. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,

26.11.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.