Esas No: 2016/2051
Karar No: 2016/3442
Karar Tarihi: 20.04.2016

**11. Ceza Dairesi         2016/2051 E.  ,  2016/3442 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık hakkında 231 sayılı Vergi Usul Yasasına aykırılık suçlarından yapılan yargılama sonucunda; ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2011 tarihli hükmün sanık müdafiinin temyizi üzerine, 2005 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin Dairemizin 26.12.2014 gün ve 2012/23835 esas, 2013/22493 karar sayılı bozma kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.01.2015 gün ve 11-2012/24015 sayılı yazısı ile 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile değişik 308. maddesi uyarınca itirazda bulunulması üzerine dosya yeniden okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

Yargıtay Başsavcılığının itirazının, sanık hakkında şartları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin sanık hakkında uygulanmamasının aleyhe temyiz olmaması durumunda da eleştiri konusu yapılmayıp, bu hususun bozma nedenleri arasına yazılması gerektiğine ilişkindir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2007/10-71 esas-2007/98 karar, 2012/2-1491 esas-2013/313 karar, 2012/9-1447 esas-2013/628 karar, 2013/1-323 esas-2014/18 karar, 2013/8-120 esas-2014/209 karar ve 2013/8-451 esas-2015/6 karar sayılı ve bir çok kararında açıklandığı üzere;

“1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde ise; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan Kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur” hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar Kanunun 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nun 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir. Maddi hukuka aykırılıkların nelerden ibaret oldukları kanunda gösterilmemiş ise de bunların, kurulacak hükmün niteliğini etkileyen ve sonuç doğuran maddi hukuka aykırılıklar olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır. Hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması halinde ise, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır. Ancak, şartlarının oluşmasına karşın yerel mahkemece sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gibi bazı hukuka aykırılıklar başka bozma nedeni bulunsa bile bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu halde, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür bir hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi gözetildiğinde giderilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanık hakkında şartları oluştuğu halde, yerel mahkemece tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliği, başka bozma nedenleri olsa bile, aleyhe temyiz olmadığından, CMUK'nun 326 son maddesi uyarınca değiştirilmesi imkanı bulunmayıp, bozma nedenleri arasına yazılamayacağı ve eleştiri konusu yapılmak ile yetinildiği cihetle, dosya içeriği ve Dairemizin kararındaki gerekçeye göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden KARARIN DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 6352 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca itiraz konusunda karar verilmek, üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 20.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.