Esas No: 2021/6400
Karar No: 2023/5055
Karar Tarihi: 12.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/6400 E.  ,  2023/5055 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/16 E., 2015/23 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bayburt Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.04.2015 tarihli ve 2015/16 Esas, 2015/23 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ve aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendi ile aynı Kanun'un 43 üncü ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 08.10.2018 tarihli ve 14-2015/199793 sayılı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi; suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlemediğine, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü ve 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin uygulanma koşulunun bulunmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdurun Bayburt ... Yatılı Bölge Ortaokulu 6. sınıf öğrencisi olduğu ve bu okula ait yurtta suça sürüklenen çocuk ile aynı yatakhanede kaldığı, söz konusu yatakhanede suça sürüklenen çocuk ve mağdur dışında ... ve ... isimli öğrencilerinde kaldığı, mağdurun 12.11.2014 tarihinde koğuşundaki ranzaya yatarak uyuduğu ve ancak suça sürüklenen çocuk tarafından yatakta çekilmesi üzerine uyandığı, uyandığında hem kendisinin hem de suça sürüklenen çocuğun pantolonunun ve iç çamaşırının üzerinde olmadığını gördüğü, suça sürüklenen çocuğun penisinin sertleşmiş olduğunu gördüğü, suça sürüklenen çocuğun penisini mağdurun poposuna sürttüğü ve sürtmeye çalıştığı, ancak penisini mağdurun poposuna sokmadığı, bu esnada mağdurun bağırdığı ve tepki gösterdiği, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun koşarak kendi yatağına geçerek battaniyenin altına girdiği, bu olayın kimse tarafından görülmediği, mağdurun 13.11.2014 tarihinde uyumak için yatağına geçtiği, ancak bir önceki gün yaşanan olay nedeniyle tedirgin olduğu ve uyuyamadığı, bu esnada yine suça sürüklenen çocuğun mağdurun yatmak için bulunduğu yatağa gelerek mağdurun yanına uzandığı ve bu sırada mağdurun pantolunu indirmeye çalıştığı, bu sırada suça sürüklenen çocuğun penisinin gözükecek şekilde pantolunun inik olduğu, ancak mağdurun tepki göstermesi üzerine suça sürüklenen çocuğun uzaklaşarak tekrar kendi yatağına geçtiği ve kendi battaniyesinin altına girdiği ve bu şekilde suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı zincirleme bir şekilde çocuğa yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiğinden suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

1. Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (b) bendi ile 43 üncü maddeleri ile uygulama yapıldıktan sonra yaş nedeniyle aynı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında indirim yapıldıktan sonra 31 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi uyarınca sonuç cezanın 7 yıl hapis cezasından fazla olamayacağının gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince alınan raporda suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçun ismi yazılmamış ise de dosya içerisinde bulunan 05.01.2015 tarihli rapor, 19.11.2014 tarihli Cumhuriyet Savcısı Alınan Emirler ve Onay Tutanağı'nın içeriği ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

B. Tebliğname Yönünden

Gerekçenin (A-1) bölümünde belirtilen ve yeniden yargılamayı gerektirmeyen aykırılığın 1412 sayılı Kanun'un 322 nci maddesi gereğince düzeltilebileceğinden Tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bayburt Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.04.2015 tarihli ve 2015/16 Esas, 2015/23 Karar sayılı hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasının 4 numaralı bendinin sonuna "aynı kanun 31/2 son cümlesi uyarınca sonuç ceza 7 yıldan fazla olamayacağından 7 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA", 5. bendinde yer alan "6 YIL 3 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA" ibaresinin çıkarılarak yerine " 5 YIL 10 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA," ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, sayın Üye ...'ün karşı oyu ve oy çokluğu ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.09.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus, Bayburt Devlet Hastanesi'nin 19.11.2014 tarihli suça sürüklenen çocuk hakkında üzerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabileceğine ilişikin düzenlediği raporun hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı hususudur.

5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince "Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz."

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanun'un 35 inci maddesine göre "Madde 35- (1) Bu Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılır. Sosyal inceleme raporu, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur."

Söz konusu yasal düzenlemeler dosya içerisinde bulunan sosyal inceleme raporu ve dosya kapsamı da nazara alınarak Bayburt Devlet Hastanesi'nin 19.11.2014 tarihli tek hekim raporunun hangi suçlar için düzenlendiğinin açıklanmaması nedeniyle yetersiz olduğu ve 05.01.2015 tarihli raporu düzenleyen sosyal çalışmacının "suça sürüklenen çocuğun adli sistem içindeki işleyişi bilmediğinden dolayı oldukça korktuğu, tedirgin olduğu ve psikolojik olarak yıprandığına" ilişkin görüşü de gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, bu sebeplerle kararın bozulması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.