Esas No: 2022/9964
Karar No: 2022/12315
Karar Tarihi: 12.10.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/9964 E.  ,  2022/12315 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

No :

Dava, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı şirket ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı şirket ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin 19/06/2014-16/03/2017, 29/03/2017-31/07/2017 tarihleri arasında davalı işyerinde kesintisiz olarak boya ve sıva ustası olarak günlüğü 150 TL üzerinden çalıştığı halde sigortasının eksik yatırıldığını ileri sürerek müvekkilinin belirtilen dönemlerde davalı işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... ve Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde, davacının müvekkili firmaya ait inşaatında kayıt dışı sıva-boya taşeronu ... ve Ortakları ...'a bağlı işçi olarak çalıştığını, davacıyı kendi çalışanı olarak müvekkili şantiyesine getiren taşeron ... ve Ortakları taahhüt etmesine rağmen ... ve vergi kaydı açtırmadıklarından kendileri ve davacı gibi bağlı işçileri müvekkili firmada fiilen çalıştıkları sürece sigortalı gösterilmek zorunda kalındığını, davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, davacının çalıştığı süre boyunca kısmi süreli olarak götürü ücret üzerinden sigortalı olduğu ve sigorta primlerinin buna göre tam yattığını, davacının müvekkili firmaya ait Kaynak Koru Villaları Sitesi dışında bir şantiyesinde çalışmasının bulunmadığını, davacının ...'ın yakın akrabası olduğunu, davacının müvekkili firmanın sıradan bir işçisi olmadığını, müvekkili firma ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş olan taşeron ortaklarına bağlı olarak çalıştığını, çalışma döneminde davacının işin nasıl ve ne zaman yapılacağı, ne kadar süre çalışılacağı gibi konularda taşeronu ...'dan emir ve talimat aldığını, davacının bağlı olduğu taşeron ve ortakları ile müvekkili firma arasında 10/06/2014 tarihli taşeronluk sözleşmesi ilişkisi kurulduğunu, davacının taşeronun talimatıyla 19/06/2014 tarihinde işe başladığını, işin bitmesiyle de kış aylarına girildiği için 22/11/2014 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, müvekkili firma ile sıva boya taşeronluğu ilişkisine bağlı olarak çalışan davacının aynı şantiyede 12.08.2015 ile 11.10.2015 tarihleri arasında yapılıp bitirilmesi gereken ve uzmanlık gerektiren sıva boya işinde görev aldığını, 11/10/2015 tarihinde davaların sıva boya işi için uygunsuz ve yağışlı hale gelmesiyle davacının istifa ederek işten ayrıldığını, aynı çalışma usulünde 02/11/2015 tarihinde tekrar başlangıç yapıldığını, 02/11/2015 tarihinden 31/01/2017 tarihinde kadar mevsim ve hava durumu elverdikçe şantiye sıva boya için uygun hale geldikçe kısmı süreli olarak götürü ücret üzerinden taşeron işçisi olarak müvekkili şantiyesinde çalıştığını haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri Müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde, davacının hizmet tespitini talep ettiği döneme ilişkin hizmet kayıtları incelendiğinde davacının bahse konu dönemlerde başka işyerlerinde çalışmalarının gözüktüğünü, yine bu dönem içinde davalı iş yerindeki kesintili çalışmalarının da bulunduğunu, bu dönemlere ilişkin yeniden hizmet tespiti talebinde hukuki yarar mevcut olmadığından davanın bu dönemlere ilişkin olarak Hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiğini, davacının davalı yanındaki çalışmalarının işverence kuruma bildirildiğinin sabit olduğunu, bu bildirimlerin davacının bu iş yerinde kesintili çalıştığına karine oluşturduğunu, yargıtay kararları gereğince kamu düzenine ilişkin hizmet tespit davalarında çalışma olgusunun somut ve net bir şekilde ortaya konulması gerektiğini beyanla, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kısmen kabulü ile;

1-Davacının davalıya ait iş yerinde 12/08/2015-30/11/2015, 01/03/2016-30/11/2016 tarihleri arasındaki dönemlerde kuruma bildirilmeyen sürelerde sigortalı olarak asgari ücret ile çalıştığının tespitine fazlaya ilişkin talebin reddine

2- Davacının prime esas kazanç talebinin reddine" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

"1-)Davalı vekili ve ... vekilinin Kayseri 1. İş Mahkemesi 15/09/2020 Tarih ve 2018/529 Esas - 2020/303 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurularının, HMK' nin 353/1-b maddesinin (1) numaralı bendi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı şirket vekili, davanın reddi gerektiğini beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil kurum vekili, davanın reddi gerektiğini beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, eldeki davada, Mahkemece, davacının gerçek işvereninin belirlenmesine yönelik olarak yapılan araştırmanın yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı şirketin savunmasında belirttiği üzere ve gerek dosyada dinlenen gerekse davayla bağlantısı olduğu anlaşılan Kayseri 1. İş Mahkemesi'nin E.2017/510 sayılı dosyasında dinlenen tanık beyanlarında işçilerin, dava dışı Salih'ten emir ve talimat aldıklarına yönelik açıklamaları doğrultusunda şirket ile ... arasındaki ilişkinin ortaya konulması gerekmektedir. Ayrıca, Savcılık'ın Hz. No: 2018/55925 soruşturma dosyasında fotokopisi bulunduğu anlaşılan ve aslının temin edilememesi nedeniyle de kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılan ve UYAP'ta cevap dilekçesi ekinde sunulan 10.06.2014 tarihli sözleşmede müteahhit konumunda davalı şirket ve taşeron konumunda ... olduğu, sözleşme konusunun Kayseri İli ... Mahallesi'nde bulunan konut inşaatının birtakım işlerinin yapılması ile ilgili olduğu, 13 kalemden oluşan işler arasında davacının yaptığını iddia ettiği sıva ve boya işlerinin de bulunduğu ve sözleşmede işin başlama tarihinin 28.06.2014 olduğu ve 2016 yılı sonuna kadar işin tamamen bitmiş olarak teslim edileceği hususunun kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, öncelikle işbu sözleşme aslının ibrazının sağlanması, tüm bu yapılan tespitlere göre, gerekirse taraf teşkili sağlandıktan sonra delillerinin sorulması, dosya içinde davacının çalışmaları ile ilgili puantaj kayıtlarının da bulunması nedeniyle imzası olan tutanak tanıkları da dinlenilerek davacının çalışmaları hakkında bilgileri alınmalı, davacının temyizinin de bulunmadığı dikkate alınarak bozma sonrası yapılacak yargılamada kabule konu dönemdeki çalışmaları tereddütsüz şekilde ortaya konularak sonucuna göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı şirket ve fer'i müdahil kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12.10.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.