Esas No: 2022/3586
Karar No: 2023/5714
Karar Tarihi: 10.10.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/3586 E.  ,  2023/5714 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki ayıplı malın misli ile değiştirilmesi olmadığı taktirde bedel iadesi talebine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davalı .... hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, .... Otomotiv Pazarlama ve Ticaret A.Ş. ile Teknik Oto Servis Akaryakıt Turizm San. Tic. A.Ş.'ye karşı açılan davanın kabulü ile malın misli ile değiştirilmesine karar verilmiştir.

Kararın davalılar ... Oto Ser. A.Ş. vekili ve ... Otomotiv Pazarlama ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 10.10.2023 günü hazır bulunan davacı vekili Av. Yağmur Kaçarer ile davalılar ... Otomotiv Paz. ve Tic. A.Ş. ve ... Oto Servis ve Tic. A.Ş. vekili Av. Arzum Kalender, diğer davalı ... Servis A.Ş. vekili Av. Ali Haydar Demir dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı .... A.Ş.’den 30.09.2016 tarihinde araba satın aldığını, kısa süre sonra çalışma sisteminde sorunlar yaşanmaya başlandığını, 01.12.2016 tarihinde tam çalışmaz hale geldiğini, servise götürdüklerini, 05.01.2017 tarihine kadar çözüm bulunamadığını, 07.12.2016 tarihinde davalıya ihtar çekildiğini, aracın ayıplı olduğunu, halen aynı teknik sorunların devam ettiğini, araca 12.348,77 TL donanım ilave edildiğini ileri sürerek, aracın misliyle değiştirilmesini, ekstra donanımların aynen iadesini, olmazsa 12.348,77 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Servis Akaryakıt Tur. A.Ş. vekili cevap dileçesinde, 28.11.2016 tarihinde aracın start stop sisteminin çalışmadığı şikayetiyle servise gelindiğini, araçta yapılan incelemede sorun olmadığının tespit edildiğini, 01.12.2016 tarihinde tekrar servise aracın getirildiğini, sorun tespit edilerek giderildiğini, 10.02.2017 tarihinde 120 km hızda uğultu geliyor şikayetiyle başvurulduğunu, sunroof fitili izole edilerek sorunun giderildiğini, araçta meydana gelen arızaların ayıp niteliğinde olmadığını, seçimlik hak olarak ücretsiz onarım hakkının kullanıldığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... Otomotiv Pazarlama ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; ayıp muayene ve ihbar yükümlüğünün yerine getirilmediğini, müvekkilinin kusurundan kaynaklanan herhangi bir ayıp bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

3.Davalı .... vekilini cevap dilekçesinde; müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı ... Oto Servis A.Ş.’nin aracın ithalatçısı olmadığı, anılan davalıya husumet yöneltilemeyeceği, aracın ayıplı olduğu, maldan beklenen faydanın elde edilemediği gerekçesiyle, davalı ... Oto Servis A.Ş. yönünden davanın pasif husumetten reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne, aracın davalıya iadesine, ilave donanımlarla birlikte misli ile değiştirilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Teknik Oto Ser. A.Ş. vekili ve ... Otomotiv Pazarlama ve Ticaret A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı ... Ser. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; araçtaki ayıpların ücretsiz onarım ile giderildiğini, onarım hakkı kullanılarak seçimlik hakkın tüketildiğini, davacının kullandığı süre nazara alınmadan değişim kararı verildiğini, misli ile değişim kararının hakkaniyete aykırı olduğunu, kullanılan süre boyunca araçtaki değer kaybı hesaplanıp faturada yazılı ücretten düşülmesi gerektiği, vekâlet ücretinin hatalı hesaplandığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı ... Otomotiv Pazarlama ve Ticaret A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın ... Oto Servis A.Ş.'ye karşı açıldığını, muvafakatleri olmadan taraf değişikliği yapıldığını, aleyhlerine hüküm kurulduğunu, yasal süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, bilirkişi incelemesinin yetersiz olduğunu, onarım hakkı kullanılarak seçimlik hakkın tüketildiğini, davacının kullandığı süre nazara alınmadan değişim kararı verildiğini, kullanılan süre boyunca araçtaki değer kaybı hesaplanıp faturada yazılı ücretten düşülmesi gerektiği, vekâlet ücretinin hatalı hesaplandığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalılar Teknik Oto Ser. A.Ş. vekili ve ... Otomotiv Pazarlama ve Ticaret A.Ş. vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... Ser. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itiraz sebeplerini tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı ... Otomotiv Pazarlama ve Ticaret A.Ş. ve ... Oto Servis A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itiraz sebeplerini tekrar ederek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ayıplı araç satımından kaynaklı misli ile değişim istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 23 üncü maddesi.

2.6098 sayılı Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) 219, 223, 227 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir

2. Dava, ayıplı araç satımından kaynaklanan misli ile değişim olmadığı taktirde bedel iadesi talebine ilişkin olup mahkemece malın misli ile değişimine karar verilmiştir. 6098 sayılı Kanun 227 nci maddesi birinci fıkra dördüncü bendine göre alıcının imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme hakkı düzenlenmiş ise de madde metninde de zikredildiği üzere imkân bulunması halinde bu seçenek kullanılabilir. Ancak davalı stoklarında bire bir aynı aracın bulunmaması halinde ilamın infazında sorun yaşanacağından mahkemece misli ile değişim hükmü yanı sıra bu mümkün olmadığı taktirde satış bedelinin iadesinin de karar altına alınması gerekmektedir. Öte yandan, araç davacı elindeyken aracın kaza geçirmiş olması halinde meydana gelecek değer kaybının da satış bedelinden düşülerek hüküm altına alınması gerekirken infazda sıkıntı yaratacak şekilde karar tesisi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalılar vekillerinin bozma kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının REDDİNE,

2. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istekleri hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

1.Dava satış sözleşmesi kapsamında ayıplı menkul malın (araç) misliyle değiştirilmesi talebine ilişkindir.

Mahkemece uzman bilirkişi raporuna itibar edilerek dava konusu aracın, teknik özelliklerine en çok benzeyen aynı marka bir araç ile değiştirilmesine karar verilmiştir.

2.Çoğunluk Görüşünün Katılmadığım Yönleri:

a. Sayın Çoğunluk tarafından hüküm fıkrasının icrası sırasında tereddüt oluşabileceğinden bahisle temyiz eden davalının da aleyhine olacak şekilde İstinaf Mahkemesinin istinaf isteminin esastan reddine karar verdiği Yerel Mahkeme kararının bozulmasına re'sen karar verilmiştir.

b. Çoğunluğun davayı "ayıplı araç satımından kaynaklanan misli ile değişim, olmadığı taktirde bedel iadesi" şeklinde nitelemesi hatalı olmuştur. Çünkü davacı dava dilekçesinde sadece misli ile değişim talep etmiş olup "olmadığı taktirde bedel iadesi" yönünde herhangi bir istemde bulunmamıştır. Sadece, misli ile değişim yanında araca ilave edilen donanım bedelini istemiştir.

c. Sayın Çoğunluğun mahkeme hükmünün icrasında tereddüde düşüleceği yönündeki görüşüne katılmak da mümkün değildir. Zira Mahkeme, hükmün sonuç kısmında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 297 nci maddesinin ikinci fıkrası emri mucibince taraflara yüklenen borç ve tanınan hakları açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göstermiştir. Hüküm gayet açık ve nettir. Mahkemece, dava konusu aracın birebir aynısını temin etmenin imkansızlığı veya zorluğu düşünülmüş, bu durumu aşmak için özellikle bilirkişiden rapor alınmış ve 6098 sayılı Kanun'un 227 nci maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendine uygun bir şekilde, tıpkısı olmasa da, ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesine hükmetmiştir. Bu şekilde bir hüküm kurulduktan sonra artık "icrada tereddüt" ten bahsetmek mümkün değildir.

d. Somut davada satıcı, meslekten satıcıdır. Satıcının meslekten olduğu hallerde, satılanın değiştirilmesinin imkan dahilinde olduğu sonucuna varılmalıdır. Olayımızda olduğu gibi seri üretilmiş bir malın parça satışına konu edildiği bir sözleşme ilişkisi bu duruma örnek gösterilebilir. Tetkik konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi şayet satıcı meslekten ise, satılanın bir benzerini piyasadan temin etmesi satıcıdan beklenebilir. Böyle olunca da mahkeme hükmünün icrasında tereddütten bahsetmek hukuken açıklanamaz.

e. Yargıtay'ın yerleşmiş uygulaması da bu yöndedir. Yargıtay tüketici işlemlerine ilişkin verdiği kararlarda, tüketicinin satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesi hakkını kullanması halinde, satıcının satılanın değiştirilmesinin mümkün olmadığı yönündeki savunmalarını dikkate almamaktadır. Olayımızda olduğu gibi özellikle otomobil satışlarında tüketici, aracın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini talep etmişse, tüketicinin tercihleri Kanun tarafından üstün tutulduğundan, Yargıtay'a göre bu talebe uygun karar verilmesi zorunludur. Ayrıca 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrası hükmü gereğince yine Yargıtay'a göre satılan taşınırın bir benzerinin bulunamayacak olmasının ifa güçlüğü olarak nitelendirilemez, 2004 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca, taşınır eşyaların teslimine ilişkin ilamların icrasında, taşınır eşyanın borçlunun yedinde bulunmaması halinde icra memuru taşınırın rayiç değerini icra eder. (YGHK, 04.03.2009, 4-11/99; YGHK 22.06.2005, 4-309/391)

f. Yargıtay'ın tüketiciler için müstakar hale gelmiş bu içtihadının tacirlere uygulanmasında hiçbir mahsur yoktur. Zira önemli olan aracın piyasadan temin edilebilmesidir. Aracın piyasadan temin edilememesi halinde ilamın nasıl icra edileceği ise 2004 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla mahkemece ayıplı aracın benzerinin hüküm altına alınması yeterlidir. Ayrıca aracın iadesi mümkün olmazsa bedelinin iadesi şeklinde hüküm kurmaya gerek olmadığı gibi aşağıda "h ve ı" bendlerinde açıklanacağı üzere böyle bir hüküm kurmak hukuken mümkün de değildir.

g. Taleple bağlılık ilkesi başlığını taşıyan 6100 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmü gereğince Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Somut uyuşmazlıkta davacı sadece misliyle değişim talep ettiği halde çoğunluk bu bozma kararıyla, taleple bağlılık ilkesini ihlal edecek şekilde yerel hâkimi talepten fazlasına hükmetmeye zorlamıştır.

ğ. Davalı tarafından temyiz edilen BAM kararı çoğunluk tarafından, en temel insan hakkı olan "aleyhe bozma yasağı" ilkesini ihlal edecek şekilde yine davalı aleyhine bozulmuştur.

h. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 227 nci maddesinde alıcının seçimlik hakları düzenlenmiştir. Bunlardan sözleşmeden dönme ve satış bedelinin indirilmesini talep etme hakkı yenilik doğuran haklardır. Yenilik doğuran haklar kullanılmalarıyla birlikte tükendiklerinden, alıcı bu haklardan birini kullandıktan sonra, kural olarak tek başına hukuki sonucu değiştiremez ve diğer seçimlik haklardan birini devreye sokamaz. Satılanın ayıpsız benzeriyle değiştirilmesi veya onarılması talebi ise aynen ifa talebinin ayıplı ifa sonrasında devamı olarak yorumlanmalıdır. Kanun hâkime sadece, alıcının seçimlik haklarından sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde müdahale hakkı tanımıştır. Gerçekten de 6098 sayılı Kanun'un 227 nci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre "Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir."

ı. Somut uyuşmazlıkta davacı (alıcı) 6098 sayılı Kanun'un 227 nci maddesinde düzenlenen seçimlik haklarından satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesi hakkını kullanmıştır. (md. 227/1-4). Başka bir anlatımla sözleşmeden dönme hakkını kullanmamıştır. Bedel iadesine karar verilebilmesi için alıcı davacının yenilik doğurucu bir hak olan ve 227 nci maddenin birinci fıkrasının birinci bendinde düzenlenmiş olan sözleşmeden dönme hakkını kullanmış olması gerekir. Davacının kullandığı misliyle değiştirme seçimlik hakkına hakimin müdahalesi mümkün değildir. Çünkü buna ilişkin Kanun'da herhangi bir düzenleme yoktur. Hâl böyleyken Çoğunluğun, alıcının kullanmadığı halde sözleşmeden dönme sonuçlarını doğuracak ve yetkisi olmadığı halde bedel iadesine karar vermeye zorlamak şeklinde hâkime müdahale hakkı tanıması da hukuka aykırı olmuştur.

3. Yerel Mahkeme Kararına Yönelik Eleştirilerim;

a. Somut uyuşmazlıkta dava konusu araç dava tarihinden sonra kazaya karışmıştır.

b. 6098 sayılı Kanun'un 228 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre "Satılanı alıcıya yüklenebilen bir sebep yüzünden yok olmuşsa veya alıcı onu başkasına devretmişse ya da biçimini değiştirmişse alıcı ancak değerindeki eksiklik karşılığının satış bedelinden indirilmesini isteyebilir." Bu hüküm misliyle değiştirme talepleri açısından bir dava şartını düzenlemiştir. Buna göre eğer alıcı kendisine yüklenebilen bir sebep yüzünden satılanın biçimini değiştirmişse artık satıcıdan misliyle değişim talebinde bulunamaz. Dava şartları yargılama boyunca mevcudiyetlerini koruma zorunda olduklarından yargılamanın ilerleyen safhalarında dava şartlarından birisi yok olmuşsa hâkim bu durumu re'sen nazara almalı ve davayı usulden reddetmelidir.

c. Önümüzdeki davada dava konusu aracın kazaya karıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece md. 228/2 kapsamında aracın biçim değiştirip değiştirmediği yönünden uzman bilirkişi heyetinden rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken kaza sonucu biçim değiştirme vakıası ve dava şartı hiç değerlendirilmeden eksik incelemeye dayalı karar verilmesi hatalı olmuştur. Kanaatimce yerel mahkeme kararı çoğunluk görüşünün aksine bu yönden bozulmalıydı.