Esas No: 2012/23265
Karar No: 2014/17976
Karar Tarihi: 03.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/23265 E.  ,  2014/17976 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAKARYA İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/04/2012

NUMARASI : 2010/159-2012/384

DAVA :Davacı-karşı davalı, kıdem tazminatı, izin ücreti, ücret, ücret farkı ile munzam zarar tazminatı alacaklarının ödetilmesine, davalı-karşı davacı ise davacının oturduğu evin kira parası ile kullandığı aracın yakıt giderinin geri ödeme kaydıyla işverence karşılandığını ileri sürerek kira ve akaryakıt bedellerinin ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle asıl davanın kısmen gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşı davanın da kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı ve karşı davalı avukatının duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 03.06.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı ve karşı davalı adına Avukat E. K.ile karşı taraf adına Avukat A. P. G. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı işçi, 11.05.2007 tarihinde 5 yıllık süreli olmak üzere yazılı belirli süreli hizmet sözleşmesinin imzalandığını, satış sonrası hizmetler koordinatörü olarak çalıştığını, davacının ücretinin eksik gösterildiğini ve sigorta primlerinin eksik gösterilen ücret üzerinden yatırıldığından iş akdini tek taraflı olarak kendisinin feshettiğini beyanla, 80.000.-TL ücret alacağı, 14.872.-TL ücret farkı, 19.500.-TL kıdem tazminatı ve 11.000.-TL munzam zarar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı işveren, davacıya ücretlerinin bazı ay elden bazı ayda banka yoluyla olmak üzere tam ve eksiksiz olarak ödendiğini, davacının sebepsiz zenginleşmeye mahal verecek şekilde haksız kazanç elde etme yoluna gittiğini yine davacının çalıştığı tüm süre zarfı boyunca aldığı ücret miktarı ödemenin nasıl ve ne şekilde yapılacağı ve ücret artış miktarının nasıl olacağı bizzat davacının istekleri doğrultusunda davalı şirket tarafından yerine getirildiğini, davacının haksız olarak işten ayrıldığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 5 yıllık belirli süreli hizmet sözleşmesi kapsamında otomotiv satış ve servis işleri yapan davalı işyerinde satış sonrası hizmetler koordinatörü olarak çalıştığı ve iş sözleşmesini ödenmeyen ücretler sebebiyle haklı olarak feshettiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, ücret istekleri ile sözleşmesinin kalan süresine göre munzam zararın giderilmesi isteklerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan değinilen 11 inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.

1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,

1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.

1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,

1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir.

4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 23 üncü maddesinin birinci fırkasında; “bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edilir. Fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürler; biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama, rektör tarafından yapılır” kuralı öngörülmüş; aynı maddenin ikinci fıkrasında, yardımcı doçentlerin bir üniversitede her seferinde ikişer veya üçer yıllık süreler için en çok 12 yıla kadar atanabilecekleri, her atama süresi sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Kanunun daha sonra yürürlüğe giren geçici 47 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapan öğretim elemanlarının çalışma sürelerindeki sınırlamanın kaldırıldığı belirtilmiştir. Buna göre 2547 sayılı Kanunda yardımcı doçentlerle belirli süreli sözleşme yapılması yolunda bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 23 üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.2.2009 gün ve 2008/12778-2009/3194 sayılı kararı).

Somut olayda taraflar arasında davacının satış sonrası hizmetleri koordinarötü olarak çalışacağı belirtilerek 5 yıl belirli süreli bir iş sözleşmesi imzalanmıştır. Sürekli bir işte çalışan davacı bakımından belirli süreli iş sözleşmesi düzenlemeyi gerektiren objektif koşullar bulunmamaktadır. Bu durumda sözleşmenin işçi tarafından haklı feshine bağlı olarak kalan süreye ait ücretlerin munzam zarar adı altında talebi yasal değildir. Mahkemece munzam zarar ( bakiye süre ücreti) isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Davalı karşı davacı işveren, davacının çalıştığı süre içinde ev kirasının ve kullandığı aracın yakıt bedellerinin işverence karşılandığını, sözü edilen ödemelerin sonradan işçi tarafından karşılanması şartıyla yapıldığını ileri sürerek 28.802,40 TL’nin davalı işçiden tahsilini talep etmiştir.

Ev kirası ile yakıt giderinin işverence karşılanacağı yönündeki tanık anlatımlarına rağmen, iş sözleşmesinde böyle bir hüküm olmadığı gerekçesiyle mahkemece, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının İstanbul ilinde ikamet ederken davalı ile imzalanan sözleşme kapsamında Adapazarı ilinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davalı işverenin ev kirasını ödediği ve araç yakıt bedelini karşıladığı tartışma dışıdır. Davacı tanıkları bu ödemelerin sosyal hak kapsamında işçiye sağlandığını ve aracın şirket işleri için kullanıldığını belirtmişlerdir. Davalı tanığı da araç yakıt bedeli ile ev kirasının işverence karşılandığını açıklamıştır.

Bu noktadan sonra sözü edilen ödemelerin işçi tarafından ilerde karşılanmak üzere yapılmış olduğu hususunun işverence kanıtlanması gerekir. İş sözleşmesinde bu yönde hüküm olmadığı gibi, işverence sağlanan bu hakların işçiye rücu edileceği yönünde bir tanık beyanı da bulunmamaktadır. Kaldı ki işverence yapılan bu tür ödemelerin işçi ücretinden kesilmesi yoluyla karşılanması mümkün iken çalışılan yaklaşık 2.5 yıllık süre içinde bu yönde bir uygulamaya gidilmemiştir. Böyle olunca ev kira bedeli ve araç yakıt bedelinin işçiye sağlanan bir hak olduğu kabul edilmeli ve karşı davanın reddine dair hüküm kurulmalıdır.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davacı ve karşı davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL'nin davalı ve karşı davacıya, davalı ve karşı davacı yararına takdir edilen 1.100.00 TL'nin davacı ve karşı davalıya, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 03.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.