Esas No: 2015/12140
Karar No: 2016/7211
Karar Tarihi: 02.05.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/12140 E.  ,  2016/7211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L Â M I

Mahkemesi :.... İş Mahkemesi

.

Dava, aksine kurum işlemlerinin iptali ile 01.06.2012 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın reddine, karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemelerin görevi ve yargı yolu "yasa" ile belirlenmiş olup, kamu düzenine ilişkin olduğundan yargılamanın her safhasında mahkemece resen nazara alınır. (HMK 1. Madde)

15.07.1973 doğumlu davacının, 10.12.1996-01.10.2008 tarihleri arasında avukatlık mesleği nedeniyle 506 Sayılı Yasanın 86’ncı maddesi gereğince topluluk sigortası kapsamında, 01.10.2008- 31.12.2012 tarihleri arasında ise aynı meslekte devam edilmesi ile Limited şirket ortaklığı faaliyeti nedeniyle, ayrıca 14.03.2012 tarihindeki avukatlık stajı borçlanması ile 28.12.2012 tarihinde prim borcunu da ödedikten sonra tahsis talebinde bulunması ile davalı Kurumca 01.01.2013 tarihinden itibaren 2829 Sayılı Yasada uygulanmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmış iken, açtığı bu dava ile aslen 30.05.2012 tarihinde Kuruma başvurduğu tahsis talep tarihi itibari ile avukatlık staj borçlanmasının da 506 sayılı Yasa kapsamında geçerli sayılması ve 30.06.2010 tarihli ve 04.11.2010 tarihli kurul raporları ile 506 Sayılı 60-C ve geçici 87’ncı maddeleri kapsamında 2’nci derecedeki sakatlar hakkında uygulanan vergi indirimi ile geçici 87’nci madde kapsamında 3600 gün üzerinden yaşlılık aylığına hakkı olduğunun buna göre aslen 2012 yılında yaptığı staj borçlanması ile sigortalılık başlangıcının 10.12.1995 tarihi olarak belirlenmesini ve 15 yıl sigortalılık süresine göre 10.12.2010 tarihinden itibaren aylığa müstehak olduğunun, bu mümkün olmadığı takdirde ise 01.06.2012 tarihinden itibaren 506 Sayılı Yasa kapsamında sakatlık indiriminden de faydalandırılması suretiyle yaşlılık aylığı bağlanması ile fark aylıkların faizi ile davalı Kurumdan tahsili amacıyla eldeki davayı açtığı anlaşılmakta olup, mahkemece davacının talepte bulunduğu 2010 ve 2012 yıllarındaki sigortalılık statüsü nedeniyle 506 Sayılı Yasanın 60-C ve geçici 87’nci maddelerine dayalı olarak tahsis talep edemeyeceğinin kabulü ile davanın reddine karar verilmiş ise de verilen kararın yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Eldeki davada davacı hakkında aldırılan raporlara göre, Davacının sakat olduğu iddiası bakımından; öncelikle ve özellikle, “sakatlığı nedeniyle gelir vergisi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış olmak” hususunun saptanması önem arz etmektedir. Anılan hususun saptanması işi ise, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 3239 sayılı Kanunla değişik 31/2 maddesine göre, sakatlık indiriminden yararlanmak için, yetkili hastanelerin sağlık kurullarından alınan raporlar, Maliye Bakanlığı bünyesindeki “Merkez Sağlık Kurulu” tarafından değerlendirilerek iş gücü kaybı oranları ve buna göre sakatlık dereceleri belirlenmekte ve bu belirlemeye dayalı olarak da, ilgili şahsın vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanıp kazanmadığına; yine idarece karar verilmektedir. Bu davada çözüme ulaşabilmek için, öncelikle, davacı tarafa, anılan yasal prosedür çerçevesinde Maliye Bakanlığı bünyesindeki “Merkez Sağlık Kurulu”ndan iş gücü kaybı oranı ve buna göre sakatlık derecesi hakkında rapor alması, anılan rapora itiraz halinde, idari yargıya başvurulması için mehil verilerek, bu hususu ön mesele olarak değerlendirerek ve idari aşama sonucuna göre, 506 sayılı Yasanın 60 ve Geçici 87. maddeleri kapsamında yaşlılık aylığı şartları irdelenmelidir.

Diğer taraftan davanın yasal dayanaklarından olan 5510 Sayılı Yasa’nın 41’inci maddesi kapsamında “Borçlanılan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından; Birinci fıkranın (a), (b), (d), (e), (f), (g), (h) ve (j) bentleri gereği borçlananlar, borçlandığı tarihteki 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ilgili bendine göre, sigortalılık süresi olarak değerlendirileceğinden, davacı hakkında staj borçlanmasının 2012 yılında yapıldığı ve bu tarihte de davacının 5510 Sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin “b” bendi kapsamında sigortalı olduğu dikkate alındığında, sigortalılık başlangıcına esas alınması mümkün değildir. Zira dosya kapsamından davacının hizmetlerinin birleştirilmesine dair isteminin veya beyanının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Tam tersine davacının hizmetleri birleştirilmeksizin yaşlılık aylığı bağlanmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.

Ne varki her halükarda 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5510 Sayılı Yasa kapsamında lehe olabilecek hükümlerin de davacı hakkında uygulanabileceği hususu dikkate alınarak, davacı hakkında sakatlığı nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 28. maddesi kapsamında belirtilen yasal şartlara göre davacının talebinin de irdelenmesi gereklidir.

Bu kapsamda; 5510 sayılı Yasanın 28. maddesinin 5. fıkrasında “Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler.” hükmü ile, sigortalı iken çalışma gücünü kaybeden, ancak kayıp oranı 25. madde çerçevesinde malullük aylığı bağlanmasını gerektirir seviyede olmayan sigortalıların yaşlılık aylığı şartları düzenlenmiş bulunmaktadır. Anılan Kanunun 506 sayılı Kanuna geçiş hükümlerini içeren Geçici 6. maddesinin 7. fıkrasının (d) bendinde

ise “…(Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./69.mad) 28 inci maddenin beşinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen 4320 günlük süre ilk defa;

1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih ile 31.12.2008 tarihleri arasında sigortalı sayılanlar için 3700 gün olarak,

2) 1/1/2009 tarihinden itibaren sigortalı sayılanlar için ise her takvim yılı başında 3700 güne 100 gün eklenmek suretiyle 4320 günü geçmemek üzere,… Uygulanır.” Hükmü kapsamında davacı hakkında, tüm tedavi evrakının davacıdan ve ilgili kurumlardan sorularak temini ile, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, öncelikle Yüksek Sağlık Kurulundan itiraz halinde Adli Tıp üçüncü İhtisas ve çelişki halinde de, Adli Tıp Genel Kurulundan, davacının tahsis talep tarihi itibariyle ve sonrasında çalışma gücü kayıp oranı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenerek, bu aşamadan sonra, davacının yukarıda zikredilen 28. maddenin 5. fıkrası ile geçici 6’ncı maddeleri çerçevesinde yaşlılık aylığı şartlarına haiz olup olmadığı irdelenmelidir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.