Esas No: 2022/15792
Karar No: 2023/98
Karar Tarihi: 10.01.2023

**9. Hukuk Dairesi         2022/15792 E.  ,  2023/98 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

SAYISI : 2022/154 E., 2022/654 K.

DAVA TARİHİ : 21.10.2016

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.01.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat Seda Tol Keleş ile davacı vekili Avukat ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.04.2009-15.11.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde kardiyoloji uzmanı olarak çalıştığını, son ücretinin 26.250,00 TL brüt, 15.945,91 TL net olduğunu, davacı izinli olduğunu düşünürken ... sözleşmesinin 15.11.2014 tarihinde davalı işverence feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil, hafta tatili, şua izni ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 01.04.2009-15.11.2014 tarihleri arasında kardiyoloji uzmanı olarak çalıştığını, son ücretinin 17.500,00 TL brüt olduğunu, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının dava dışı şirkette çalışmak üzere istifa ettiğini, hafta içi 08.00-17.00 saatleri ile cumartesi 08.00-14.15 saatleri arasında çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 26.03.2019 tarihli ve 2016/1670 Esas, 2019/228 Karar sayılı kararıyla; davacının davalı işyerinde 01.04.2009-15.11.2014 tarihleri arasında kardiyoloji uzmanı olarak çalıştığı, emsal ücret araştırması, tanık beyanları, taraflar arasındaki sözleşme ve ücret bordroları birlikte değerlendirildiğinde davacının brüt 17.500,00 TL ücret aldığı, fesih tarihi itibarıyla yaş hariç emeklilik şartlarını sağladığı ve ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunduğu gözetilerek davacının ... sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, davacının haftada 3 gün öğleden sonraları denetimli alanlarda çalıştığı, dozimetre raporlarında vücut ve cilt dozu sınırlarının aşılmadığı, denetimli radyasyon alanlarında sürekli çalışmadığı, davacının, süreklilik arzedecek şekilde radyasyona maruz kalmadığından radyasyon görevlisi olmadığı, tanık beyanlarına göre davacının davalı işyerinde uygulanan mesaiye göre bir saat erken gelip bir saat erken çıktığı, buna göre hafta içi 5 gün 08.00-18.30 saatleri arası, cumartesi günleri kışın 08.00-16.30, yazın 08.00-14.00 saatleri arası bir saat ara dinlenme kullanarak kış dönemi haftalık 10 saat, yaz dönemi haftalık 8 saat fazla çalıştığının ispatlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 14.10.2021 tarihli ve 2019/2268 Esas, 2021/2667 Karar sayılı kararıyla davacı tarafından imzalı 12.11.2014 tarihli istifa dilekçesinde gerekçe bildirilmediği, bu durumda dava dilekçesinde istifa nedenlerinin bildirilebileceği, ... sözleşmesinin feshi tarihinde davacının yaş hariç emeklilik şartlarını taşıdığı ve ödenmemiş işçilik alacakları bulunduğundan, ... sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği, yapılan emsal ücret araştırması, dinlenen tanık anlatımları, taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve ücret bordroları birlikte dikkate alındığında davacının tespit edilen aylık ücretinin dosya kapsamına uygun olduğu, davacının 2009-2014 yılları arası muayene tetkik ve teşhis işlemlerine ilişkin ... kayıtları ve dozimetre kayıtları ile radyoloji uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna göre radyasyon görevlisi olmadığı, dinlenen tanık anlatımları ile ispat edilen davacının fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı, davacının zamanaşımına uğrayan alacağının bulunmadığı, verilen kararın yerinde olduğu gerekçe gösterilerek davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının esas yönünden reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 18.01.2022 tarihli ve 2021/12188 Esas, 2022/529 Karar sayılı bozma ilâmında; davacının istifa dilekçesinden uzun süre sonra açtığı dava ile fesih iradesine haklılık kazandırma çabası içine girdiği, uzman doktor olarak çalıştığı düşünüldüğünde imzaladığı belgenin içeriğini ve yasal sonuçlarını bilebilecek durumda olduğu ve ... sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiği, davacıya ... ücretinin yanı sıra son bir yıl içinde ödendiği anlaşılan hak ediş miktarının aylık ortalaması eklenerek tespit edilen 19.338,88 TL ücretin davacının son temel ücreti olduğu, haftalık çalışma süresi belirlenirken davacının icap nöbetlerinde geçirdiği sürenin 1/8’inin de dikkate alınması gerektiği, hak ediş üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden değerlendirme yapılması gerekçesiyle temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilâmına uyulmakla; ... sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının brüt 19.338,88 TL ücret karşılığı çalıştığı, tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı ve ücretinin ödenmediği, bilirkişi ek raporunda bozma ilâmında belirtilen esaslara göre hesaplanan fazla çalışma alacağına hükmedildiği gerekçe gösterilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davacının icapçı olarak çalıştığı dönemdeki fazla çalışmasının kayıtlara dayandığını ve bu dönem yönünden indirim yapılamayacağını, fazla çalışma alacağı yönünden Yargıtay içtihatlarına göre yarım saati aşan fazla çalışmaların bir saate yükseltilmesi, yarım saate kadar olan sürelerin ise yarım saate yükseltilmesi suretiyle hesaplama yapılması gerektiğini, %35 oranındaki indirimin aşırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; taraflar arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, ticari nitelikte bir ilişki mevcut olduğunu, davacının fazla çalışma yapmadığını, yıllık izinlerinin ödendiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu fazla çalışma alacağının hesabı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Davacı yararına takdir edilen 8.400,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

10.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.