Esas No: 2012/20977
Karar No: 2014/13122
Karar Tarihi: 02.07.2014

**15. Ceza Dairesi         2012/20977 E.  ,  2014/13122 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2010/231111

MAHKEMESİ : Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 30/03/2010

NUMARASI : 2009/259 (E) ve 2010/107 (K)

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli,olayın özelliği,fiille olan ilişkisi,mağdurun durumu,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Ticarî faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin, güvenilirliğini sağlamak amacıyla,bu suçun, tacir (kişisel olarak ticaretle uğraşan kimseler) veya şirket yöneticisi olan yada şirket adına hareket eden kişilerin ticarî faaliyetleri sırasında işlenmesi, TCK'nın 158/1-h bendinde nitelikli hâl kabul edilmiştir. Bu kavramlar Türk Ticaret Kanunu'nun ilgili hükümlerine göre belirlenecektir. Türk Ticaret Kanunu'nun 14. maddesinde; Tacir, kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. “denilmektedir. Ticaret şirketleri,aynı yasanın 124. maddesinde, Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. Kooperatif yöneticilerinin, kooperatifin faaliyeti kapsamında, dolandırıcılık suçunu işlemeleri de nitelikli hâl, kabul edilmiştir. Üye sayısı dolmasına rağmen, üyeliğe kabulün devamından bahsederek üye kayıt edilmiş gibi kişinin parasının alınması bu suç tipine örnek gösterilebilir. Kooperatif yöneticilerinin kimler olduğu 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 55 ve devamı maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre; Yönetim Kurulu, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır. Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır. Yönetim Kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişiler, temsilcilerinin isimlerini kooperatife bildirir. Bu suçun oluşabilmesi için,Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmaları gerekir. Keza, kooperatif yöneticilerinin bu nitelikli halden cezalandırılabilmeleri için suçun kooperatifin faaliyeti kapsamında, işlenmesi gereklidir. Bu suçun faili tacir veya şirket yöneticisi yada şirket adına hareket eden kişi yada kooperatif yöneticisi olabilir.

Sanığın, kapıdan satış işi yapan D. Mutfak Gereçleri Limited Şirketi isimli bir şirketinin bulunduğu, sanığın işyerinde çalışan temyiz dışı Dilek'in, sanığın talimatıyla, seksen iki yaşında olan mağdurun evine gelerek, kapıdan satış elemanı olduğunu, yakında yeni bir işyeri açtıklarını, yapılan hediye çekilişinde mağdura hediye çıktığını, hediyenin alınması için de bir alışveriş yapılması gerektiğini belirterek gerçekte 100 TL değerindeki elektrikli süpürgeyi mağdura 825 TL'ye verdiği, yanında hediye olarak verdiği mini fırının da aslında 30 TL değerinde olduğu, mağdurun sözleşmeyi imzaladıktan sonra fiyatı öğrendiği, gelen elemanın, bir hafta sonra garantiyi getireceklerini, bu süre içinde kutuyu açmamalarını, kutunun içinde İhlas marka halı yıkama makinesinin bulunduğunu, ayda sadece 20 TL taksit ödeneceğini söylediği, buna inanan mağdur ve eşinin kutuyu açmadıkları, mağdurun, Dilek'e 20 TL peşin para verdiği, bir süre sonra kutuyu açtıklarında, içinde değersiz bir eşyanın bulunduğu ve söz konusu eşyanın belirtilen özelliklere haiz olmadığının görüldüğü, bir süre sonra da sanığın mağdurun evine gelerek ayda 100 TL ödeme yapılmasını, aksi halde icraya vereceklerini söylediği, böylece sanığın, temyiz dışı Dilek'le birlikte eylem ve fikir birliği içinde hareket ederek, hediye çekilişi bahanesiyle mağduru kandırıp, onun okuma yazma bilmemesi ve yaşlı olmasından da yararlanarak, getirdikleri ürün hakkında yanlış bilgiler verip kutuyu açmamalarını söyledikleri, 20 TL parasını aldıktan sonra da aylık 100 TL para isteyerek haksız menfaat temin etmek suretiyle dolandırıcılık suçuna iştirak ettiğinin iddia edildiği olayda, sanık, mağdur ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, hapis cezasına mahkum olmadığı ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği hususunda mahkemeye olumlu kanaat geldiği gerekçesiyle, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesine göre cezasının ertelenmesine karar verildiği halde, bu kez, suç tarihinden sonra kesinleşen nitelikte adli sicil kaydından başka sabıkası bulunmayan sanığın, sabıkalı olduğu dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek aynı gerekçelerin hem lehe hem de aleyhe değerlendirmede esas alınmak suretiyle çelişki yaratılması, buna göre, sabıkası bulunmayan ve mağdurun zararı gidermiş olan sanık hakkında yasal olmayan gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.