Esas No: 2011/13532
Karar No: 2013/11227
Karar Tarihi: 23.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2011/13532 E.  ,  2013/11227 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

KARAR

Dava, tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Davalı işverene ait Sağlık Ünitesi’nde radyoloji - röntgen teknisyeni olarak çalışan davacının istemi 09.02.2004 – 30.12.2008 tarihleri arasında gerçekleşen çalışmalar yönünden itibari hizmet süresinin/fiili hizmet süresi zammının tespitine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda talep kısmen kabul edilerek, 04.10.2006 – 30.12.2008 dönemine yönelik itibari hizmet süresi/fiili hizmet süresi zammı hüküm altına alınmıştır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve ... Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.

Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan ek 5. maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır.

Diğer taraftan; söz konusu ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; davacı sigortalının davalı işverene ait işyerinde gerçekleşen radyoloji – röntgen teknisyenliği faaliyeti niteliğindeki çalışmalarının 5510 sayılı

Kanunun 40. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki mahkeme görüş ve yaklaşımı ve giderek, 01.10.2008 – 30.12.2008 döneminin hüküm altına alınması yerindedir. Ancak; itibari hizmet süresi/fiili hizmet süresi zammı hakkındaki yasal düzenlemelerin, ancak, ilgili maddelerde sayılı ve sınırlı olarak öngörülen “Hizmetin geçtiği yer – Kapsamdaki İşler/İşyerleri - Kapsamdaki Sigortalılar” yönünden belli çalışma şartlarının gerçekleştiği durum için uygulama olanağı bulunmaktadır ve radyoloji – röntgen teknisyenliği niteliğindeki çalışma yönünden 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu 01.10.2008 öncesi döneme ilişkin olarak söz konusu hak ve olanaktan söz edilemeyeceği belirgindir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu 04.10.2006 – 01.10.2008 dönemi hakkındaki istemin kabul edilerek hüküm altına alınması isabetsiz olduğu gibi, anılan döneme ilişkin olarak kabule göre de;

a-) Değinilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı dikkate alınmaksızın, davacının yararlanması gereken itibari hizmet günü sayısının, sigortalılık süresi yerine sigorta primi ödenmiş günlerine eklenmesi gerektiğinin tespiti yönünde hüküm kurulması,

b-) 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesine ilişkin 04.10.2006 tarihli Anayasa Mahkemesi iptal kararının Resmi Gazete’de 27.03.2007 günü yayımlanmasıyla yürürlüğe girdiği gözetilmeksizin, yürürlük yerine iptal karar tarihinin benimsenmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davalı T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Sağlık Yardım Sandığı’na geri verilmesine, 23.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.