Esas No: 2014/840
Karar No: 2017/35
Karar Tarihi: 31.01.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/840 E.  ,  2017/35 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ...’ün silahla tehdit suçundan 5237 sayılı TCK’nun 106/2-a ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile, mala zarar verme suçundan TCK’nun 151/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki suç yönünden TCK'nun 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba, sanıklar ..., ... ve ...’ın silahla tehdit suçuna yardımdan 5237 sayılı TCK’nun 106/2-a, 39/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1’er yıl 15’er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, mala zarar verme suçuna yardımdan TCK’nun 151/1, 39/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2’şer ay 15’er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Uşak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.04.2012 gün ve 351-130 sayılı hükümlerin sanıklar müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.04.2014 gün ve 1208-2787 sayı ile; sanık ... hakkında tehdit suçundan, sanıklar ...,... ve ... hakkında tehdit suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına, sanık ... hakkında mala zarar verme, sanıklar ...,... ve ... hakkında mala zarar verme suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ise;

"Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay tarihinde sanıklar ...,...,... ve ...'in aralarında husumet bulunan mağdur ...'in, Eynal Kaplıcalarından dönüşünde kullanacağını bildikleri yol üzerinde birlikte mağdurun geçişini beklemeye başladıkları, saat 15.00 sıralarında mağdur ...'in kendisine ait araç ile yoldan geçişi sırasında sanık ...'in av tüfeğiyle tehdit amaçlı olarak mağdurun aracının ön kısmına ateş etmesi sonucu araç kaportasında saçma girişlerine bağlı olarak hasar meydana geldiği, mağdurun aracı ile durmayarak olay yerinden kaçtığı ve av tüfeği atışı nedeniyle yara almadığı olayda; TCK.nun 44. maddesi de dikkate alındığında eylemin kül halinde tehdit suçunu oluşturduğu ve mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibari ile oluşmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında ayrıca mala zarar verme ve bu suça yardımdan mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.05.2014 gün ve 196062 sayı ile;

“...Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında tehdit suçundan verilen mahkûmiyet kararının onanmasına karar verilmesi hukuka aykırı niteliktedir. Sanık ... ve diğer sanıkların aralarında önceden varolan fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek katılan ...'in aracının önüne geçerek durdurmaya ve hızını kesmeye çalışmaları, sanık ...'in av tüfeğiyle katılanan aracının önüne ateş etmesi ve katılanın aracı durdurmayarak olay yerinde kaçması şeklinde gerçekleşen eylemde, sanık ... ve diğer sanıkların TCK 106/2-c maddesi kapsamında birlikte tehdit suçunu işledikleri, sanık ...'in eyleminin TCK 106/2-a-c maddesi, diğer sanıklar Niyazi, Kamil ve Hikmet'in eylemlerinin TCK 106/2-c maddesi kapsamında bulunduğu, sanık ...'in eylemine iştirak eden diğer sanıkların eylemi fikir ve eylem birliği içinde müştereken işledikleri ve sanıklar hakkında TCK 37 maddesi uyarınca müşterek faillik kapsamında uygulama yapılması gerekirken, TCK 39 maddesince uygulama yapılması hukuka aykırı niteliktedir.

...Bunun dışında... 'sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mala zarar verme suçundan yapılan incelemede, sanık ...'in av tüfeğiyle tehdit amaçlı olarak mağdurun aracının ön kısmına ateş etmesi sonucu araç kaportasında saçma girişlerine bağlı olarak hasar meydana geldiği, mağdurun aracı ile durmayarak olay yerinden kaçtığı ve av tüfeği atışı nedeniyle yara almadığı olayda; TCK.nun 44. maddesi de dikkate alındığında eylemin kül halinde tehdit suçunu oluşturduğu ve mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibari ile oluşmadığı' şeklindeki kabulün hukuka aykırı nitelikte olduğu ve sanıkların eylemlerinin TCK 106/3 maddesi kapsamında suçun tehdit amacıyla işlendiğinin kabul edilmesi karşısında, özel içtima hükümleri çerçevesinde, mala zarar verme suçlarından da ayrıca hüküm kurulması gerekmektedir...

...5237 sayılı TCK'nun 106/1. maddesinde tehdit suçu düzenlenmiştir.

Madde 106- (1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Tehdidin;

a) Silahla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

İşlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir.

Tehdit fiili, kişinin ruh dinginliğini bozan, iç huzurunu, bilinç ve irade özgürlüğünü ihlal eden bir olgudur. Fiilin mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratabilmesi açısından sonuç almaya objektif olarak elverişli, yeterli ve uygun olması gerekir. Ayrıca tehdidin somut olayda muhatap üzerinde etkili olması şart değildir. Bu nedenle mağdurun korkup korkmadığının araştırılması gerekmez.

Tehdit suçunun manevi öğesi genel kasttan ibaret olup suçun yasal tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek işlenmesini ifade eder. Olayda tasarlamanın varlığı aranmadığı gibi, saikin de önemi yoktur.

Tehdit suçu, silahla işlenmesi halinde, mağdur üzerinde korkutucu etkisini artırdığı ve eylemin icrasını kolaylaştırdığı ve faile cesaret verdiği nedenle, nitelikli hal sayılmıştır. Silah tanımı 5237 sayılı TCK 6/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Silahın artırım nedeni olarak kabul edilmesi için, mutlaka ateşli bir silah olması gerekmemektedir. Silahın gerçeğe uygun olması ve korkutucu etki yaratması yeterli sayılmaktadır.

Silahla tehdit suçundan failin tehdit sözü sarf etmesinin bir önemi bulunmamaktadır. Silahın doğrultulması ve ateş edilmesi ve mesafesi gözönüne alındığında, silahla tehdit suçu oluşmaktadır.

Tehdit suçunun bir diğer nitelikli hali, suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi halinde, mağdurun kendisini savunma olanağının ortadan kalkması ve tehdidin daha yoğun şekliyle işlenmesi ve korkutuculuğun daha etkili olması suretiyle gerçekleşmektedir. Bu suçun nitelikli halinin oluşabilmesi için en az iki kişi tarafından işlenmesi ve faillerin fikir ve eylem birliği içinde hareket etmesi ve her iki failin birlikte olması, mağdur açısından korkutucu gücünün mağdura yansıtılmış olması gerekmektedir. Eylemi bir fail gerçekleştirirken diğer failin korkutucu güç olarak yanında bulunmasının suçun oluşması için yeterli olduğu kabul edilmektedir.

Bunun dışında TCK 106/3 maddesi özel bir içtima kuralına yer vermektedir. Buna göre tehdit amacıyla kasten adam öldürme, yaralama veya mala zarar verme suçları işlendiği takdirde, ayrıca bu suçlardan da ceza verilmesi gerekmektedir. TCK 44 maddesinin bir istisnası olarak özel düzenlemeyle gerçek içtima kuralları uygulanmaktadır.

Maddi olayda, sanıklar ...,...,... ve ...'in aralarında husumet bulunan mağdur ...'in, Eynal Kaplıcalarından dönüşünde kullanacağını bildikleri yol üzerinde birlikte mağdurun geçişini beklemeye başladıkları, saat 15.00 sıralarında mağdur ...'in kendisine ait araç ile yoldan geçişi sırasında sanık ...'in av tüfeğiyle tehdit amaçlı olarak mağdurun aracının ön kısmına ateş etmesi sonucu araç kaportasında saçma girişlerine bağlı olarak hasar meydana geldiği, mağdurun aracı ile durmayarak olay yerinden kaçtığı ve av tüfeği atışı nedeniyle yara almadığı şeklinde gerçekleşen eylemde, sanık ... ve yanında bulunan diğer sanıklar ...,... ve ...'in birlikte fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek katılan ...'in kullandığı aracın önünü kesmeye yöneldikleri ve sanık ...'ün av tüfeğiyle aracın ön kısmına ateş ettiği, sanıkların katılan ...'i tehdit amaçlı olarak korkutmak istedikleri ve tüm sanıkların eylemlerinin TCK 106/2-a-c maddesi kapsamında kaldığı, her ne kadar silahla tehdit suçunu sanık ... elinde bulunan av tüfeğiyle işlemiş ise de, diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın sanık ...'in yanında yer alıp mağdur nezdinde korkutucu halin daha yoğun şekilde yaşanmasını sağladıklarından ve eylemleri TCK 106/2-c maddesi kapsamında bulunduğundan, sanıkların eylemlerinin TCK 39 maddesi kapsamında olduğunun kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla...sanıklar ...,... ve ... hakkında tehdit suçundan verilen onama kararlarının kaldırılarak bu sanıklar yönünden katılan temyizi çerçevesinde hükümlerin aleyhe bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bunun dışında... 'sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında mala zarar verme suçundan yapılan incelemede, sanık ...'in av tüfeğiyle tehdit amaçlı olarak mağdurun aracının ön kısmına ateş etmesi sonucu araç kaportasında saçma girişlerine bağlı olarak hasar meydana geldiği, mağdurun aracı ile durmayarak olay yerinden kaçtığı ve av tüfeği atışı nedeniyle yara almadığı olayda; TCK.nun 44. maddesi de dikkate alındığında eylemin kül halinde tehdit suçunu oluşturduğu ve mala zarar verme suçunun yasal unsurları itibari ile oluşmadığı' şeklindeki bozma kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.12.2014 gün ve 3386-5892 sayı ile, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar hakkında silahla tehdit suçunun yanında mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmayacağı,

2- Sanıklar Kamil, Niyazi ve Hikmet’in suçlara iştiraklerinin TCK’nun 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa TCK’nun 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğu,

3- Sanıklar ...,... ve ...’in silahla tehdit suçuna iştiraklerinin TCK'nun 37. maddesi kapsamında kaldığının kabulü halinde, tüm sanıklar hakkında TCK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra aynı fıkranın (c) bendinin de uygulanmasının gerekip gerekmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

30.08.2005 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; aynı gün saat 15.00 sıralarında Yeşilova köyü çıkışındaki Eynal Köprüsü girişinde silahla etkili eylem olduğu ve ateş edilen aracın Simav ilçesindeki bir iş yerinin deposuna getirildiği haberinin alındığı, saat 15.30 sıralarında söz konusu depoya gelindiği, bahse konu aracın 43 EK 770 plakalı, beyaz renkli Renault Kango marka araç olduğunun görülmesi üzerine yapılan incelemede, aracın muhtelif yerlerinde toplam 22 adet ateşli silah giriş deliğinin tespit edildiği, bunlardan 8 adedinin sol ön çamurluk üzerinde, 9 adedinin sol ön kapıda, 2 adedinin motor kaputu üzerinde olduğu, yine sol ön çamurluk, motor kaputu ve sağ silecek üzerinde 1'er adet saçma tanesi sıyrık izinin bulunduğu, sileceği sıyıran saçma tanesinin ön cama isabet ettiği ve isabet eden yerde 5 cm çapında daire şeklinde çatlama olduğu görülerek, araç içerisinde 2 adet 9'lu tabir edilen deforme saçma tanesinin bulunduğu, olay yerinde yapılan incelemede; failler tarafından bırakıldığı değerlendirilen ısırılmış elma artıkları, içi boş 1 adet sigara paketi, 7 adet sigara izmariti ile 7 adet boş av fişeği kartuşunun bulunduğu, ayrıca küçük bir ateşin yakılıp söndürüldüğünün tespit edildiği, motor kaputu ve silecek üzerindeki izlerden atışın, aracın gidiş istikametine göre yaklaşık 15-20 metre ileriden ve 45-50 derecelik bir açı ile sol çaprazdan, olay yerindeki ceviz ağacının altındaki çalılıklar arasından yapıldığının değerlendirildiği,

31.08.2005 tarihli ek arama ve el koyma tutanağına göre; araç üzerinde oto servisi çalışanlarının da yardımıyla yapılan detaylı aramada, sol ön kapı iç döşemesinde 2 adet 9'lu deforme saçma tanesi ile 2 adet saçma parçası, ayrıca sol ön far içinde 1 adet 9'lu deforme saçma tanesinin bulunduğu,

30.08.2005 tarihli değer tespit tutanağına göre; katılana ait 43 EK 770 plaka sayılı Renault Kango marka ticari araçta, ön cam, sol ön kapı, sol çamurluk, sol ön far, sol kapı şerit bandı, sol ön jant, sol ön oto lastiği, boya ve oto elektrik kısımlarında olmak üzere toplam 1.573 Liralık maddi zarar oluştuğu,

Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 05.06.2009 tarihli raporuna göre; olay yerinden elde edilen sigara izmaritlerindeki DNA profilleri ile sanıkların DNA profillerinin karşılaştırılması sonucu, 4 adet sigara izmaritinde sanık ...'nin, 1 adet sigara izmaritinde sanık ...'in, 1 adet sigara izmaritinde de sanık ...'in DNA'sına rastlandığı, 1 adet sigara izmaritindeki DNA profilinin ise sanıkların DNA profilleri ile uyuşmadığı,

Söke Jandarma Bölge Kriminal Laboratuvarının 23.05.2011 tarihli raporuna göre; olay yerinden elde edilen 7 adet av tüfeği kartuşunun tek silahtan atıldığı,

Simav İcra Müdürlüğünün 2005/544 sayılı dosyasına göre; katılan ...’in 22.04.2005 tarihinde, 15.03.2005 ve 15.04.2005 vade tarihli iki adet bonodan doğan alacağından dolayı sanık ... hakkında 10.215 Lira üzerinden icra takibi yaptığı ve 03.06.2005 tarihinde sanığın evinde haciz işlemi uygulandığı,

Katılan ... hakkında, 12.07.2005 tarihinde sanıklar ... ve ...’a yönelik silahla tehdit suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, katılan ...'in bu suçtan 12.07.2005-22.08.2005 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede de; yargılama sonucunda katılanın Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.06.2014 gün ve 14-198 sayılı ilamı ile TCK’nun 44. maddesi delaletiyle 106/2-a-c, 43/2, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu cezanın Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 02.04.2015 gün ve 55175 - 25843 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiğinin görüldüğü,

Yerel mahkemece, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülen silahla tehdit suçundan sanıklar hakkında temel hapis cezalarının; suç konusunun önem ve değeri, suçun işlenmesindeki özellikler, sanık sayısı, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurulmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak 2’şer yıl 6’şar ay olarak belirlendiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan kollukta; olay tarihinde aracı ile Eynal Kaplıcalarından çıktığı sırada bir kişinin kendisine otostop çektiğini, bu kişiyi tanımadığı için durmadığını ancak dikiz aynasından baktığında bu kişinin telefonla bir yeri aradığını gördüğünü, köprüyü geçtikten 10 metre sonra yolun sol tarafından sanık ...'in kendisine av tüfeğiyle ateş ettiğini, Recep'in yanında bulunan sanıklar ...,... ve ...’nin ise ateş edip etmediğini görmediğini, durmayıp yola devam ettiğini, Recep'in otomobilinin arkasından da ateş ettiğini, lastiğinin patlaması nedeniyle yol üzerinde bulunan bir depoya sığındığını, olay sırasında sadece sanık ...'te av tüfeği gördüğünü, diğerlerinde silah olup olmadığını bilmediğini, kendisinde herhangi bir yaralanma meydana gelmediğini, açılan ateş sonucu aracının sol ön farında, sol ön kaputunda ve sol ön kapısında kurşun delikleri oluştuğunu, Recep'ten alacağı olduğunu, bundan dolayı Recep'in adamları olan sanıklar ...,... ve ...'in 12.07.2005 tarihinde kendisine saldırdığını, kendisinin Recep hakkında yaptırdığı icra takibinde Recep’in evindeki eşyaların haczedildiğini, bu nedenle Recep'in kendisine kin beslediğini, olaydan bir gün önce Eynal Kaplıcalarında ... isimli bir şahıstan, sanık ...'in kendisini sorup "onlarla en kısa zamanda hesaplaşacağız" diyerek tehdit ettiğini duyduğunu,

Kovuşturma evresinde 03.06.2008 tarihli oturumda; pusu kuran sanıkların, aracını görünce yola doğru koştuklarını, sanıklardan Recep ve Kamil'in elinde av tüfeği olduğunu, ilk atışın önden geldiğini ve Recep'in ateş ettiğini, daha önce Recep ile birlikte Simav'da içkili bir eğlence yeri işlettiklerini, sanık ...'in kendisine ortaklık nedeniyle senet verip daha sonra borcunu ödemediğini, bu nedenle sanık hakkında icra takibi yaptığını, bunun üzerine sanığın kendisini söz konusu yere çağırıp kurşunladığını, o olayda mağdur olup 48 gün cezaevinde yattığını, cezaevinden çıktıktan sonra da bu olayın olduğunu,

13.06.2011 tarihli talimat ifadesinde ise; sanıkların dördünü de olay yerinde gördüğünü, dördünün de aracının önüne doğru fırladıklarını, kendisine ateş edenin sanık ... olduğunu, diğerlerinin ateş edip etmediğini bilmediğini,

Kovuşturma evresinde beyanı alınamayan ... kollukta; 29.08.2005 günü saat 05.00 sıralarında Eynal Kaplıcalarına giderken aracının yakıtının bittiğini, bu sırada yanına sanıklar Recep ve Kamil'in tanımadığı şahıslarla geldiğini ve kendisine katılan ...'in yerini sorduklarını, daha sonra sanık ...'in "ben onunla hesaplaşacağım, bu hesap burada kalmayacak" dediğini,

Kovuşturma evresinde sanık ... tarafından gösterilen ve soruşturma evresinde beyanı bulunmayan tanık ... mahkemede; olayı ölen ortağı İlker Barlas ile beraber gördüğünü, olayın planlarının bir gün öncesinde katılanın yazıhanesinde yapıldığını, kendisinin ve ortağının o tarihlerde katılanla birlikte hareket ettiklerini, olay günü katılanın aracının arkasından takip halinde olduklarını, katılanın aracını yapılan plan gereği Zeki Yenilmez, İhsan Akça ve Halil Erden'in kurşunladıklarını, bu kişileri olay yerinde gördüğünü,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; atılı suçu kabul etmediğini, katılanın içkili restoran işletmesi konusundaki rekabetlerinden dolayı kendisine husumet besleyerek komplo kurduğunu,

Sanık ...; suçlamaları kabul etmediğini, sanık ... ile katılanın ortak restoran işlettiklerini, katılanın ortaklıktan ayrıldığını, bu nedenle aralarında husumet oluştuğunu, kendilerinin sanık ...'in yanında çalışmaya devam ettiklerini, bu nedenle katılanın kendilerine iftira attığını,

Sanık ...; suçlamaları kabul etmediğini; 2005 yılı Temmuz ayı içerisinde kendisinin garson olarak çalıştığı sanık ... tarafından işletilen gazinoyu katılanın yakmaya kalkıştığını, bu olay nedeniyle katılan aleyhine ifade verdiği için katılanın kendisine husumetinin bulunduğunu,

Sanık ...; suçlamaları kabul etmediğini, sanık ...’in yanında garsonluk yaptığını, sanık ... ile katılan arasında önceye dayalı husumet olduğunu,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanıklar hakkında silahla tehdit suçunun yanında mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmayacağı;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için; “kast” ve “fikri içtima” kavramları ile TCK’nun 106. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir" şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast tanımlanmıştır.

Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir. Failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçlar da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilecektir.

Bu konuda öğretide; "...failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerin yanı sıra hareketinin zorunlu neticesi ya da kaçınılmaz neticesi olarak öngördüğü ve iradi olarak kabul ettiği herşey bunları istemese dahi doğrudan kastın kapsamındadır" (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 162-164-165), "...failin gerçekleştirmek istediği neticeye zorunlu olarak bağlı bulunan neticeleri öngördüğü hallerde kastı bu neticeler bakımından da doğrudan kasttır. Örneğin sigorta parasını almak için bir uçağı düşürüp havaya uçuran kimse mürettebatın ölmesini arzu etmese dahi göze alır. Zorunlu yan neticeler bakımından da kastı doğrudan kasttır" (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.197), "Failin öngördüğü ve istediği neticeyi gerçekleştirmek için işlediği fiile bağlı olarak ortaya çıkan ikincil neticeler, failin fiiline zorunluluk bağı ile bağlı ise bu halde failin ikincil neticelere yönelik kastının da doğrudan kast olduğu kabul edilir" (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 244), "Failin gerçekleştirmeyi istediği neticeye zorunlu olarak bağlı bulunan neticeleri öngördüğü hallerde kastı bu neticeler bakımından da doğrudan kasttır. Vitrinin arkasındaki tezgahtarı vurmak isteyenin vitrin camını kırmak zorunda oluşu ya da hasmını öldürmek için yolcu otobüsüne bomba koyan failin eylemden diğer yolcuların da zarar göreceğini bilmesi gibi..."(Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.299), "Neticenin zorunlu ya da muhakkak olması ile kastedilen, fiile bağlı neticenin meydana gelme ihtimalinin yüzde yüz olması değildir. Küçük ihtimal kaymaları zorunluluğu etkilemez, doğrudan kast söz konusudur" (Hakan Karakehya, İradilik Unsuru Bağlamında Ceza Hukukunda Kast, Savaş Yayınevi, Ankara 2010, s.87-89) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınarak gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nda, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde ve Kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Farklı nev'iden fikri içtima 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Farklı nev’iden fikri içtimada, failin tek bir suç işleme kararı olmasına rağmen kastettiği suçu işlemek için gerçekleştirdiği fiil birden çok suçu oluşturmuştur. Örneğin; failin kalabalık bir çarşıda hasmını silahla ateş etmek suretiyle öldürmesi olayında, kasten öldürme suçu ile birlikte genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçu da oluştuğu halde, TCK’nun 44. maddesi uyarınca fail kastına göre sadece kasten öldürme suçundan sorumlu tutulacaktır.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.484 ve 495) Örneğin, failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır.

Tehdit suçunu düzenleyen, 5237 sayılı TCK’nun 106. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir” hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 106. maddesinin gerekçesinde de; “...Maddenin üçüncü fıkrasında, tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya mala zarar verme suçunun işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı cezaya hükmedileceği belirtilmiştir. Kişi tehdidinin ciddiliğini vurgulamak için, bir başkasını öldürmüş veya yaralamış ya da malına zarar vermiş olabilir. Bu gibi durumlarda gerçek içtima hükümleri uygulanarak ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmedilmelidir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

TCK’nun 106/3. maddesinde özel bir içtima kuralına yer verilmiştir. Buna göre tehdit amacıyla kasten adam öldürme, yaralama veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da ceza verilir. Kanunun bu düzenlemesiyle tehdit amacıyla anılan suçların işlenmesi halinde gerçek içtima hükümlerinin uygulanacağı vurgulanmıştır. Örneğin; A, komşusu B’nin evini kendisine satmak üzere boşaltmasını istemektedir. Bu nedenle korkup kaçsın diye av tüfeğiyle evinin duvarlarına ve pencerelerine ateş etmiştir. Bu durumda fail hem silahla tehdit suçundan, hem de mala zarar verme suçundan cezalandırılacaktır. Yine bir kimse, geceleyin mağduru korkutmak için evine ateş ettiğinde hem mala zarar verme, hem de silahla tehdit suçunu işlemiş olacaktır. (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s.3580)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ... ile sanıklardan Recep arasında alacak borç ilişkisinden kaynaklı anlaşmazlık bulunduğu, katılanın iki adet senetten kaynaklanan alacağından dolayı sanık ... hakkında icra takibi başlattığı, 03.06.2005 tarihinde sanığın evinde haciz işlemi yapıldığı, katılanın 12.07.2005 tarihinde ise, sanıkla daha önceden ortak olarak işlettikleri söylenen ancak olay tarihi itibarıyla kapalı olan Simav ilçesi, Eynal yolundaki Havuzbaşı Restoran'a Halil Erden, Zeki Yanılmaz ve İsmail Küçükbursa isimli şahıslarla birlikte giderek, söz konusu iş yerine rastgele ateş ettikleri, o sırada binanın içerisinde sanık ...'in çalışanları olan diğer sanıklardan ... ve ... ile ... isimli kişinin bulunduğu, katılanın bu olay nedeniyle 12.07.2005 tarihinde tutuklanıp 22.08.2005 tarihinde de tahliye olduğu, 30.08.2005 tarihinde katılanın Eynal Kaplıcalarından Simav'a döneceğini öğrenen sanıkların, katılanın geçeceği yol üzerinde pusu kurup katılanı beklemeye başladıkları, bir süre sonra katılanın aracı ile yolda görünmesi üzerine sanıkların katılanın aracına doğru yöneldikleri, sanık ...'in ele geçirilemeyen bir av tüfeği ile yaklaşık 15-20 metrelik mesafeden toplam 7 el olmak üzere katılanın kullandığı aracın önce önüne doğru ateş ettiği, araç geçerken de aracın yanına doğru ateş etmeye devam ettiği, katılanın durmadan olay yerinden kaçtığı, katılanın herhangi bir yaralanmasının olmadığı, av tüfeğinden çıkan 9'lu tabir edilen saçma tanelerinin isabet etmesi sonucu aracın ön camının, sol ön farının, kaputunun, sol yan tarafının ve sol ön lastiğinin zarar gördüğü olayda; tehdidin ciddiliğinin vurgulanması açısından katılanın aracı hedef alınarak ateş edilmesi, eylemde zarar verme potansiyeli yüksek saçmaların kullanılması ve saçma tanelerinin isabet etmesi halinde normal şartlar altında aracın muhakkak hasara uğrayacak olması karşısında, TCK’nun 106/2. maddesinin (a) fıkrasındaki silahla tehdit suçu ile birlikte, TCK’nun 106. maddesinin 3. fıkrası yollamasıyla TCK’nun 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçunun da oluştuğunun ve TCK’nun 44. maddesindeki fikri içtima koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı bu uyuşmazlık yönünden yerinde olup itirazın kabulüne karar verilmelidir.

2- Sanıklar Kamil, Niyazi ve Hikmet’in suçlara iştiraklerinin TCK’nun 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa TCK’nun 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğu;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanunun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların, husumetli oldukları katılanın ceza infaz kurumundan tahliye edildiğini öğrendikten sonra katılanın kaldığı yeri araştırıp bulmaları, daha sonra birlikte katılanın güzergahı üzerinde pusu kurup geçişini beklemeleri, katılanın aracını görünce de tüm sanıkların harekete geçip araca doğru koşmaları hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların suçun planlanması aşamasından neticenin gerçekleşmesi aşamasına kadar birlikte hareket ettikleri, olayın başlangıç ve gelişimine göre birlikte suç işleme kararlarının olduğu, sanıklar ...,... ve ...’in suçun işlenişi üzerinde diğer sanık ...’le birlikte hâkimiyet kurdukları anlaşılmakla, sanıklar ...,... ve ...’in diğer sanık ...’in suçlarına 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıklarının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı bu uyuşmazlık yönünden yerinde olup itirazın kabulüne karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıkların suçlara iştiraklerinin TCK'nun 39. maddesi kapsamında 'yardım eden' niteliğinde olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

3- Sanıklar ...,... ve ...’in silahla tehdit suçuna iştiraklerinin TCK'nun 37. maddesi kapsamında kaldığının kabul edilmesi karşısında; tüm sanıklar hakkında TCK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra aynı fıkranın (c) bendinin de uygulanmasının gerekip gerekmediği;

Tehdit suçunu düzenleyen, 5237 sayılı TCK’nun 106. maddesinin 2. fıkrası;

“Tehdidin;

a) Silahla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hale koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

İşlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 106. maddesinin gerekçesinde de; “...Maddenin ikinci fıkrasında tehdidin daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri gösterilmiştir. Bu hâller, tehdidin kapsadığı korkutma gücünün ciddîliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddî kaygılar meydana getirmeye elverişli durumlardır. Tehdit silâhla icra olunursa bunun ciddîliği hususunda bir korkunun meydana gelmesi çok daha kolay olur. Aynı suretle kendisini tanınmayacak bir hâle getiren kişinin veya bir kaç kişinin birlikte olarak tehdit icra etmeleri hâlinde meydana gelen korku çok yoğun olur...” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Maddede geçen birden fazla kişi teriminden anlaşılması gereken iki ve daha fazla kişidir. Bu nitelikli halin uygulanması için birden fazla kişinin suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde birlikte gerçekleştirmiş olması gerekir. Birlikte ifadesiyle her ikisinin de bu olaya asli fail olarak katılması ve birlikteliğin korkutucu gücünü mağdura yansıtmış olmaları gerekir. Yüze karşı tehditte birlikteliğin gerçekleşmesi için her iki failin de bizzat olay yerinde olması gerekir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s.3589)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Tüm sanıkların, katılana yönelik silahla tehdit eylemini “müşterek fail” olarak birlikte gerçekleştirmeleri nedeniyle haklarında TCK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra aynı fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerekmektedir.

Tehdit suçunun, silahla ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle suçun iki nitelikli halinin oluşması karşısında; TCK'nun 106. maddesinin ikinci fıkrasında 2 yıldan 5 yıla kadar hükmolunabileceği belirtilen temel hapis cezasının, alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle belirlenmesi gerekmekte olup, yerel mahkemece sanık ... hakkında tehdit suçundan uygulanan kanun maddesi "106/2-a" olarak gösterilmiş ise de, temel hapis cezasının "sanık sayısı" da gözönünde bulundurulup alt sınırdan uzaklaşılarak "2 yıl 6 ay" belirlenmesi nedeniyle sanık ... hakkında tehdit suçundan kurulan hükümde uygulanan kanun maddesinin "106/2-a-c" olarak düzeltilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanması mümkün kabul edilmiştir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı bu uyuşmazlık yönünden de yerinde olup itirazın kabulüne karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her üç uyuşmazlık yönünden kabulüne, Özel Dairenin sanık ... hakkında tehdit suçundan, sanıklar ...,... ve ... hakkında tehdit suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin onama kararları ile sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan, sanıklar ...,... ve ... hakkında mala zarar verme suçuna yardımdan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin bozma kararlarının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün;

A- Sanık ... hakkında tehdit ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin olarak;

a) Sanığın, katılana yönelik silahla tehdit eylemini “müşterek fail” olan diğer sanıklarla birlikte gerçekleştirmesi nedeniyle, hakkında TCK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra aynı fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Her iki hüküm yönünden, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususların, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, (1-A) numaralı bentteki tehdit suçuna ilişkin hükümden "106/2-a” ibaresinin çıkarılması ve yerine "106/2-a-c" ibaresinin yazılması, her iki suça ilişkin hükümden hak yoksunluğuna ilişkin bendlerin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle hükümlerin düzeltilerek onanmasına,

B- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında tehdit ve mala zarar verme suçlarına yardımdan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin olarak;

a) Sanıkların, diğer sanık ...'in silahla tehdit ve mala zarar verme suçlarına TCK’nun 37. maddesinin 1. fıkrası kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları halde, iştiraklerinin TCK’nun 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak değerlendirilmesi suretiyle haklarında eksik ceza tayini,

b) Sanıkların, katılana yönelik silahla tehdit eylemini “müşterek fail” olarak birlikte gerçekleştirmeleri nedeniyle, haklarında TCK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra aynı fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Her iki hüküm yönünden, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanıklar hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 30.04.2014 gün ve 1208-2787 sayılı onama ve bozma kararlarının KALDIRILMASINA,

3- Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2012 gün ve 351-130 sayılı hükmünün;

A- Sanık ... hakkında tehdit ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin olarak;

a) Sanığın, katılana yönelik silahla tehdit eylemini “müşterek fail” olan diğer sanıklarla birlikte gerçekleştirmesi nedeniyle, hakkında TCK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra aynı fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Her iki hüküm yönünden, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususların, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, (1-A) numaralı bentteki tehdit suçuna ilişkin hükümden "106/2-a” ibaresinin çıkarılması ve yerine "106/2-a-c" ibaresinin yazılması, her iki suça ilişkin hükümden hak yoksunluğuna ilişkin bendlerin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında tehdit ve mala zarar verme suçlarına yardımdan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin olarak;

a) Sanıkların, diğer sanık ...'in silahla tehdit ve mala zarar verme suçlarına TCK’nun 37. maddesinin 1. fıkrası kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları halde, iştiraklerinin TCK’nun 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak değerlendirilmesi suretiyle haklarında eksik ceza tayini,

b) Sanıkların, katılana yönelik silahla tehdit eylemini “müşterek fail” olarak birlikte gerçekleştirmeleri nedeniyle, haklarında TCK'nun 106. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin yanı sıra aynı fıkranın (c) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Her iki hüküm yönünden, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanıklar hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, ikinci ve üçüncü uyuşmazlıklar yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.