Esas No: 2022/10826
Karar No: 2022/12344
Karar Tarihi: 24.11.2022

**12. Hukuk Dairesi         2022/10826 E.  ,  2022/12344 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikayetçinin 10.04.2018 tarihli 101 ada 13 parsel sayılı taşınmaz ihalesinin feshini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesince verilen ilk kararla istemin kabulü ile ihalenin feshine karar verildiği, alacaklı tarafın istinaf talebi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddedildiği, kararın alacaklı yanca temyizi sonucunda Dairemizce; tapu kaydında taşınmazın 50 adet eklentisi olduğu, borçlunun itirazı üzerine mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda eklentilerin hesaplamaya dahil edilmediği ancak bu hususun doğrudan ihalenin feshini gerektirmeyip mahkemece yeniden usulüne uygun icra müdürlüğünce yapılan kıymet takdiri tarihi itibarıyle kıymet takdiri yaptırılarak bulunan değerin ihale bedelinin üzerinde olması halinde ihalenin feshine, muhammen bedel kadar ya da altında olması halinde ise şikayetin reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle kararın bozulduğu, bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince verilen son kararla kesin süre içerir duruşma zaptının tebliğine rağmen eksik gider avansı yatırılmadığı belirtilerek dosya kapsamında mevcut rapora göre şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.

6100 sayılı HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. ..." hükmüne yer verildiği, ikinci fıkrasında ise, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacaklarının belirtildiği, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/4. maddesinin de aynı doğrultuda hükümler içerdiği görülmüştür.

Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda, mahkemece 09.02.2022 tarihli duruşma tutanağının 2 nolu bendi ile “Mahallinde yeniden, 11/03/2022 günü saat 11:00'den itibaren keşif icrasına, refakate bir fen, bir inşaat, bir ziraat, bir elektrik, bir makine mühendisi ve GDU bilirkişi alınmasına, bilirkişiler için ayrı ayrı 500,00'er TL ücret takdirine, bilirkişi ücretleri, keşif harcı ve araç giderinin davacı

tarafça karşılanmasına, keşif harç ve giderlerinin karşılanmadığı takdirde dosyanın mevcut hali ile karar verileceğinin ihtarına, ihtaratın iş bu duruşma zaptının tebliği ile yapılmış sayılmasına” şeklinde,

27.04.2022 tarihli duruşma tutanağının 1 nolu bendi ile “Davacı vekiline, bir fen, bir inşaat, bir ziraat, bir elektrik, bir makine mühendisi ve GDU bilirkişi alınmasına, bilirkişiler için ayrı ayrı 500,00'er TL'den 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 571,90 TL keşif harcı ve 300,00 TL araç gideri toplamda 3.871,90 TL keşif masrafı yatırması için HMK'nın 114/1-g maddesi uyarınca iki haftalık kesin süre verilmesine, keşif harç ve giderlerinin yatırılmaması halinde dosyaya mevcut hali ile karar verileceğinin ihtarına, ihtaratın iş bu duruşma zaptının tebliği ile yapılmış sayılmasına” denildiği,

2 nolu bendinde ise, “Mahallinde yeniden, 20/05/2022 günü saat 14:00'ten itibaren keşif icrasına, refakate bir fen, bir inşaat, bir ziraat, bir elektrik, bir makine mühendisi ve GDU bilirkişi alınmasına, bilirkişiler için ayrı ayrı 500,00'er TL ücret takdirine” şeklinde ara kararlar oluşturulmuştur.

Davanın 29.06.2022 tarihinde yapılan duruşmasında delil avansının yatırılmadığı, bu nedenle yeniden keşif icra edilemediği gerekçesiyle dosya kapsamında mevcut denetime elverişli olmayan 15.12.2021 tarihli rapora itibar edilerek şikayetin reddine karar verilmiştir.

09.02.2022 tarihli duruşmada verilen ara kararda sürenin “kesin” olduğunun belirtilmediği gibi yatırılması gereken tutarın net olarak belirtilmediği görülmüştür. 27.04.2022 tarihli celsede ara karar ile kesin süre verilmiş ve ara karar gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçları açıklanmış ise de şikayetçinin yokluğunda verilen kesin süreye ilişkin duruşma tutanağının şikayetçiye tebliğ edildiği 21.05.2022 tarihi itibari ile ihtarda belirtilen keşif için belirlenen günün (20.05.2022) geçtiği görülmekle ihtarın usulüne uygun olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar mahkemece keşif tarihinin 17.06.2022 günü yapılmasına dair erteleme tutanağı düzenlemiş ise de bu tutanağın da şikayetçi vekiline 28.05.2022 tarihinde tebliğ edildiği görülmekle sonuca etkili görülmemiştir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih ve 2012/9-1202-1218 E.- K. sayılı ilamı).

O halde, ilk derece mahkemesince, HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil avansının yatırılması için (avansın hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avansın, nereye yatırılacağının açıkça belirtilerek ve kesin sürenin sonuçları hatırlatılarak) borçluya usulüne uygun süre verilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe hüküm tesisi isabetsizdir.

Öte yandan, Dairemizin bozma ilamında icra müdürlüğünce yapılan kıymet takdiri tarihi itibariyle kıymet takdiri yapılması gerektiği şeklindeki değerlendirme maddi hataya müstenit olup, muhammen bedelin mahkeme keşif tarihi olan 17.02.2017 tarihi itibari ile belirlendiği görülmekle bu tarih itibari ile değerlendirme yapılması gerektiği anlaşıldığından kararın tüm bu sebeplerle yeniden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının yukarıda yazılı nedenlerle kabulü ile Kahramankazan İcra Hukuk Mahkemesinin 29.06.2022 tarih ve 2020/131 E.-2022/103K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 24.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.