Esas No: 2023/7186
Karar No: 2023/7367
Karar Tarihi: 18.05.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/7186 E.  ,  2023/7367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının kablo bağlama işinde davalı ... Şirketinin (... ... AŞ) ihale ile işini yüklenen diğer davalının işçisi olarak yaklaşık 7 yıl sigortasız çalıştırıldığını, ... sözleşmesinin haksız feshedildiğini, izin kullandırılmadığını, fazla çalışma yaptığını ve tatillerde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini belirterek davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla çalışma ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... ... AŞ vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'i yanında, diğer davalı Şirket ile yapılan sözleşme ile ilçe ve köylerin santral sahalarında erişim şebekesi ve alt yapı işlerinin yapılması konusunda anlaşıldığını, söz konusu sözleşmede davalının ihaleye veren statüsünde olduğunu, Şirketin asıl işveren olarak değil, ihale makamı olduğunu, bu nedenle davanın öncelikle husumet nedeni ile reddi gerektiğini, davacının 7 yıl gibi ... bir süre sigortasız çalıştığını iddia etmesi ve davacının bu durumu farketmesinin açık bir durum olduğunu, davacının alamadığını iddia ettiği haklarını, aradan 5 yıl geçtikten sonra takip etmesindeki haklılığının da hukuken tartışılması gereken bir konu olduğunu, Aset ... İnş. Taah. ve San. Ltd. Şti. (Aset Şirketi) ile imzalanan sözleşmede, sigortasız hiç bir işçinin çalıştırılmayacağının hüküm altına alındığını, bir insanın 7 yıl gibi ... bir süre hiçbir resmî ... tatili ile yıllık izin kullanmadan günde 3 saat fazla çalışma yaptığını iddia etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının iddia ettiği ücretin çok yüksek olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Şirket, davaya cevap vermemiş ve yargılamayı takip etmemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 02.....2016 tarihli kararı ile; tazminat ve alacakların belirlenmesine esas hizmet süresi yönünden tanık beyanı, ücret yönünden tanık beyanı, sendika emsal ücret yazısı ve ... ... AŞ'nin teknisyene verdiği emsal ücreti esas alarak hesaplama yapan bilirkişi raporunu esas alarak ve davacının görevi ve yaptığı işler, davalılar arasındaki sözleşme içeriği dikkate alındığında davalı ... ... AŞ'nin asıl işveren olduğu ve dava konusu alacaklardan diğer davalı ... Şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilerek davalı işverence ... sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin iddia ve ispat edilmediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, bazı hafta tatillerinde çalıştığı yine ... ... ve genel tatil günlerinde çalıştığı ayrıca haftalık 45 saatin haricinde fazla çalışma yapmış olduğu, izin kullanmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 09.09.2013 tarihli kararıyla; hizmet süresi ve ücretin belirlenmesine ilişkin araştırmaya yönelik olarak Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı ... Şirketi yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, davalı ... Şirketi yönünden ise hizmet tespiti davasında, hakkında ret kararı verildiğinden bahisle kesinleşen hizmet tespiti davası gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; hizmet tespiti davasındaki husumetten ret kararının alacak davasını bağlamayacağını, alt işverene yönelik feragat beyanının asıl işverene yönelik davalarından da feragat ettikleri anlamına gelemeyeceğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının asıl işveren aleyhine açtığı hizmet tespiti davasının reddinin alacak davasında bağlayıcı olup olmayacağına ve alt işveren yönünden feragat beyanının asıl işverene sirayet ... etmeyeceğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 ... maddesi, 438 ... maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2 nci maddesi

3. Değerlendirme

1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 ... maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer ... sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Hizmet tespiti davasında davanın mahiyeti nedeniyle, asıl işveren yönünden verilen ve kesinleşen husumetten ret kararı alacak davası yönünden bağlayıcı değildir. Bu nedenle Mahkemece hizmet tespiti davasında kesinleşen husumetten ret kararı doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir. Ancak asıl işveren alt işveren ilişkisinde alt işverenin tam sorumluluğu olduğu hâlde asıl işverenin rücu yetkisi de mevcut olmak üzere kanundan ... ... yükümlülüğü mevcuttur. Buna göre asıl borçlu olan alt işveren hakkındaki davadan feragat asıl işverene de etki eder. Davacı alt işveren Aset Şirketi yönünden davadan feragat ettiğine göre davalı asıl işveren ... yönünden de davanın reddine karar verilmelidir. Mahkemece hizmet tespiti davasında kesinleşen husumetten ret kararı doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi yerinde değil ise de ret kararı sonucu itibarıyla doğru olduğundan bu husus bozma sebebi yapılmamıştır.

3. Temyizen incelenen kararda ilâmın (2) numaralı paragrafında açıklandığı üzere sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

18.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.