Esas No: 2022/11936
Karar No: 2023/3022
Karar Tarihi: 11.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/11936 E.  ,  2023/3022 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/8 E., 2022/207 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

KARAR : Direnme

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.06.2022 tarihli ve 2022/8 Esas, 2022/207 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 02.12.2021 tarihli ve 2021/24982 Esas, 2021/9532 Karar sayılı bozma ilamına karşı direnme kararı verildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 6763 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesiyle değişik 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6763 sayılı Kanun’un 38 inci maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10 uncu maddesi uyarınca yapılan incelemede;

Mahkemece verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.12.2018 tarihli ve 2018/485 Esas, 2018/687 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 14.03.2019 tarihli ve 2019/725 Esas, 2019/561 Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ... müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi kararının, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 25.06.2020 tarihli ve 2019/6086 Esas, 2020/2682 Karar sayılı kararı ile merciinden mağdurenin doğum tutanağının onaylı sureti getirtilip mağdurenin resmî bir sağlık kurumunda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının belirlenmesi halinde sağlık kurulundan rapor alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması, mağdurenin kovuşturma evresindeki yaşa ilişkin beyanı üzerinde durularak 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması yerine, eksik gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2021 tarihli ve 2020/277 Esas, 2021/86 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2021 tarihli ve 2020/277 Esas, 2021/86 Karar sayılı kararının, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 02.12.2021 tarihli ve 2021/24982 Esas, 2021/9532 Karar sayılı kararı ile mağdurenin, internet üzerinden tanışıp, ikinci buluşmada cinsel ilişkiye girdiği sanığa on beş yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın yaşı ve sosyo ekonomik durumu da dikkate alınıp, mağdureye ilişkin ifade görüntü kayıtları ile fotoğraflar da değerlendirildikten sonra toplanan deliller ve eylemin oluş şekline göre 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.06.2022 tarihli ve 2022/8 Esas, 2022/207 Karar sayılı oy çokluğuyla verilen kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki karara direnilmesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı

Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasıyla 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 13 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 03.09.2022 tarihli ve 9-2022/109114 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, takdiri indirim uygulanmasının haksız ve hukuka aykırı olduğuna, katılan kurum lehine vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. O yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Sanığın mağdurenin yaşının on beş yaşından küçük olduğunu bilemeyeceği, bu durumda hataya düştüğünün kabulü gerektiğine, mevcut eylemin 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkumiyeti gerektiğine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin duruşma beyanında sanığa yaşını on beş olarak söylediğine dair beyanı, mağdurenin sosyal paylaşım sitesi facebook hesabında doğum tarihini hatalı olarak bildirmesi, sanığın yaşı ve sosyal durumu gözetilerek sanığın mağdurenin yaşı hususunda hataya düştüğüne ve bu nedenlerle direnme kararının yerinde olmadığına ve sanığın beraati gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sincan İlçe Nüfus Müdürlüğünce gönderilen ve Mahkemece incelemesi yapılan doğum tutanağına göre doğum tarihi 16.11.2004 olan hastane doğumlu mağdure... ile sanık ...'ın sosyal medya üzerinden tanışıp görüşmeye başladıkları, birkaç ay boyunca arkadaşlık ettikleri, sanığın olay tarihi olan 07.06.2018 tarihinde gece vakti on beş yaşından küçük mağdurenin evinin önüne geldiği, mağdureyi dışarıya çağırdığı, mağdurenin çıkmak istememesine rağmen sanığın ısrarı sonucu evden çıktığı, sanığın mağdureyi gece vakti ıssız bir yer olan sahile götürdüğü, sabaha kadar burada kaldıkları, mağdureyle organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği, mağdurenin olaydan yaklaşık 1,5 ay sonra yaşananları annesine anlattığı kabul edilen olayda,

Mağdurenin çocuk izlem merkezinde alınan ifadesinde sosyal medya üzerinden sanığın kendisini 'A... K...' olarak tanıttığını, sanığa okulunun adını söylediği, sanıkla birkaç aydır sevgili olduklarını, olay günü kendisine mesaj atan sanığa gelme demesine rağmen evinin önüne geldiğini, korktuğunu söylemesine rağmen ısrar etmesi üzerine sahile gittiklerini, sanığın kendisini öpmeye başladığını, cinsel organını anal ve vajinal yoldan sokmak suretiyle ilişkiye girdiklerini, sanıktan sıvı geldiğini, ilişkinin yaklaşık beş dakika sürdüğünü, sanığın kendisine şiddet uygulamadığını söylediği;

Sanığın sulh ceza hakimliğinde yapılan sorgusunda mağdurenin rızayla kendisiyle ilişkiye girdiğini, kendisine yaşını söylemediğini, mağdurenin yaşını on yedi - on sekiz olarak tahmin ettiğini söylediği; kovuşturma evresindeki savunmasında ise iki aydır arkadaş olduğu mağdurenin kendisine yaşının on sekiz olduğunu söylediği, olay günü adresini vererek evine çağırdığını, mağdureye dışarıya çıkmayı teklif ettiğini, zorlamanın söz konusu olmadığını, ilişkinin mağdurenin rızasıyla gerçekleştiğini söyleyerek mağdure ile organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini kabul ettiği; yaş konusunda ise aşamalarda değişen beyanlarının üzerine atılı suç vasfının değişmesine, suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun, bu nedenle itibar edilemediği,

Her ne kadar savunmasında mağdure ile rızasıyla organ sokmak suretiyle cinsel birliktelik yaşadığını kabul etmiş olan sanığın, mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğünü belirttiği görülmüş olsa da; mağdure beyanlarına göre 2017 yılında okullar açıldıktan birkaç hafta sonra sosyal medya üzerinden görüşüp tanışarak arkadaş olduktan sonra arkadaşlıklarının suç tarihi itibariyle iki ay gibi bir süre boyunca sevgililiğe dönüşen, olay öncesinde birlikte buluşup kafede ve sosyal ortamlarda zaman geçiren ve bu süreçte okula giden mağdurenin yaşının on sekiz olduğunu tahmin ettiği yönündeki söylemlerinin hayatın olağan akışıyla bağdaşmayan aşamalarda değişen çelişkili beyanlar içerdiği, mağdurenin yaşı konusundaki söylemlerinin facebook sayfasında doğum tarihi olarak belirtmiş olduğu 16.11.1994 tarihi ile açıkça çelişmesi, facebook fotoğraf ve görüntülerinden yaşça küçük olduğunun ve belirttiği tarihin doğru olmadığının ortalama zekaya ve hayat tecrübesine sahip herkesçe anlaşılabilir olması nedenleriyle sanığın yaş konusunda hataya düştüğüne dair savunmalarına itibar edilmemiş olup; Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin vücuda organ ya da sair cisim sokulduğuna dair kesin bulgular saptandığını gösterir 13.09.2018 tarihli uzmanlık raporu, mağdurenin aşamalarda değişmeyen tutarlı beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; suç tarihinde 14 yaşından bile küçük (13 yıl 6 ay 21 günlük) olan 2 aydır tanıdığı (Ortaokul 7. Sınıf öğrencisi) mağdureyi gece vakti sahile götürerek organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye giren sanığın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair Mahkemece tam bir vicdani kanaat gelmiş olmakla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 02.12.2021 tarihli bozma ilamına uyulmayarak Mahkemenin 25.02.2021 gün ve 2020/277 Esas, 2021/86 Karar sayılı kararında 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince direnilerek hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Mahkemenin direnme kararı; mağdurenin, internet üzerinden tanışıp, ikinci buluşmada cinsel ilişkiye girdiği sanığa on beş yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanları, sanığın yaşı ve sosyo ekonomik durumu ile mağdureye ilişkin ifade görüntü kayıtları değerlendirildikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken eksik ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle yerinde görülmemiş ve Tebliğname'de onama isteyen düşünceye aynı gerekçeyle iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 02.12.2021 tarihli ve 2021/24982 Esas, 2021/9532 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,11.05.2023 tarihinde karar verildi.