Esas No: 2009/11542
Karar No: 2009/12315
Karar Tarihi: 24.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/11542 E.  ,  2009/12315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : LAPSEKİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/06/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı adına kayıtlı olan 328 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 35 m2 lik kısmı ile tapu dışı olan 18.50 m2 bölümün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürüp, tapu iptali, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalının Sulh Hukuk Mahkemesinde görülen dava sırasında alınan bilirkişi raporunda belirtilen B.. ile işaretli 35 m2 lik kıyıya haksız olarak elattığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 328 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 35 m2.lik kısmın tapusunun iptali ile kıyı vasfıyla terkinine, davalının elatmasının önlenmesine ve bu kısım üzerinde bulunan mevcut yapıların kaldırılmasına karar verilmiştir.

Karar, davalı  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

“Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümü yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, davalı, kabul kapsamına giren bölüm yönünden temyiz etmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 328 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 17.10.1985 tarihinde kesinleştiği, davanın  ise 19.01.2009  tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümünün devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 17.10.1985 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olup, açıldığı tarihte davasında haklı olan davacının yargılama giderleri ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu olmayacağı aksine davalı tarafın sorumlu tutulması gerekeceği, ayrıca yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek tapu iptali davasının hak düşürücü süreden dolayı reddine ve buna bağlı olarak da çap kaydı kapsamındaki alanla ilgili diğer istemlerin de reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır. 328 ada 1 parsel sınırları dışındaki çekişmeli 18.50m2lik yer bakımından hüküm kurulmamış olması, davacı hazinenin temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,   24.11.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.