Esas No: 2015/549
Karar No: 2016/4334
Karar Tarihi: 25.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/549 E.  ,  2016/4334 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı; davalı işveren tarafından iş akdinin haklı neden olmaksızın sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram genel tatil, yıllık izin, hafta tatili, fazla mesai ücretleri alacaklarını istemiştir.

Davalı; davacının site üyelerinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi neticesinde iş akdinin feshedildiğini, yıllık izin ücretinin ödendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının kıdem tazminatı alacağının bulunup bulunmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

Somut olayda; mahkemece davacının iş akdinin haksız olarak işveren tarafından feshedildiği kanaatine varılarak, davacıya fesih tarihinde ödenen 711,00 TL kıdem tazminatı ödemesi kıdem tazminatı hesabından mahsup edilmişse de 30.06.2009 tarihli karar defterinde 650,00 TL, 31.08.2008 tarihli karar defterinde 638,00 TL ödeme yapıldığının açıklandığı ve bu karar defterinde davacıya ait olduğu iddia edilen imzasının bulunduğu anlaşılmıştır. Davacı tarafın bu karar defterindeki imzanın aidiyeti yönünden beyanı alınarak imzanın kendisine ait olduğunun tesbiti halinde o tarihlerde yapılan kıdem tazminatı ödemelerinin avans kabul edilerek ödeme tarihinden fesih tarihine kadar işleyecek faizi ile birlikte mahsubu gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla mesai ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve hafta tatili çalışması alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve hafta tatili çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların ve hafta tatili çalışmasının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın ve hafta tatili çalışmasının tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ve hafta tatili çalışması miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı çekişmeli olup davacı, çalışmış olduğu süreçte yıllık izin, hafta sonu tatili, genel tatil günleri dahil olmak üzere hiçbir izin kullanmadığını ve tatil yapmadığını, mesai mefhumu olmadan gece ve gündüz demeden sürekli çalıştığını iddia etmiş; davalı taraf ise, davacının fazla mesai ve hafta tatili çalışması yapmadığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda dinlenen tanıkların davacının haftanın kaç günü çalıştığını, kaçar saat çalıştığını net olarak ifade etmemiş olmaları nedeniyle en fazla günlük 3 saat fazla mesai yapmış olabileceği kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davalı işyerinde davacı dışında bir kapıcının daha çalıştığı ve kış aylarında 05:00-24:00 saatleri arasında hizmet verildiği dosya içeriğinden sabittir. Bu durumda davacının fazla çalışma alacaklısı olduğu usulünce ispatlanamadığından fazla mesai talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Mahkemece hafta tatili alacağı yönünden ise gerekirse tanıklar yeniden dinlenilerek hafta tatilinde kaç apartman görevlisinin ne kadar çalıştığı tesbit edildikten sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 25.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.