Esas No: 2017/775
Karar No: 2018/1255
Karar Tarihi: 27.06.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/775 E.  ,  2018/1255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesince manevi tazminat istemi yönünden davanın reddi, maddi tazminat istemi yönünden kabulüne dair verilen 25.04.2013 gün ve 2009/278 E., 2013/111 K. sayılı kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 02.07.2014 gün ve 2013/20691 E., 2014/22536 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı optisyen olduğunu, davalı kurumca yapılan 30.10.2006 tarihli fesih işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunun Mersin 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/312 esas sayılı kararıyla tespit edildiğini, bu kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, fesihli kaldığı sürede gelir kaybı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TL maddi tazminat ile 50.000 TL manevi tazminatın davalı kurumdan tahsilini istemiş, 17.09.2010 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 246.220,99 TL’ye çıkarmıştır.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davacının maddi tazminat talebinin kabulüne, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacı, davalı ile sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini ileri sürerek, yasaklı bulunduğu dönemde çalışamadığından, uğramış olduğu kar kaybı ve zararın tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davacı ile davalı kurum arasında sözleşme düzenlendiği, sözleşme gereğince davacının sözleşmenin 15. ve 8. maddelerine aykırı davrandığı gerekçeleri ile sözleşmesinin feshedildiği, feshin haksız olduğuna Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/312 esas sayılı dosyası ile karar verildiği, sözleşmenin feshinin iptaline ilişkin karar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, eldeki davanın konusunun ise davalı kurum tarafından sözleşmenin feshi nedeni ile ortaya çıkan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece sözleşmenin 30.10.2006 tarihinde feshedilmiş olup, sözleşme haksız feshedilmeseydi, davacının sözleşme süresinde elde edebileceği mahrum kaldığı karın 246.220,99 TL olacağı kanaatiyle maddi tazminat talebinin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, “sözleşmenin feshine ilişkin” muarazanın önlenmesi konusunda açılan dava, davacı yararına sonuçlanıp, kesinleşmiş ise de, davalı kurumun, sözleşmenin feshini düzenleyen optisyenlik sözleşmesinin 15. ve 8. maddelerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile davalı ile aralarındaki sözleşmeyi feshetmesinde, tazminat ödemesini gerektiren kusurlu bir davranışı bulunmamaktadır. Fesih hakkının kötüye kullanıldığından da söz edilemez. Davacı, bu hükmü kabul ederek sözleşmeyi imzaladığına göre, kar mahrumiyeti iddiasında bulunarak tazminat isteyemez. Bu durumda mahkemece davacının gelir ve ücret kaybı ile ilgili talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Diğer taraftan kabul şekli bakımından da 5502 Sayılı Yasanın 36. maddesi uyarınca, davalı kurum harçtan muaf olduğu halde hükmün 4 nolu bendinde “12.501,35 TL ilam ve karar harcının davalı kurumdan tahsiline karar verilmesi de doğru değildir....”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda harç yönünden bozma kararına uyulmuş, sair hususlar yönünden mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) ile aralarındaki optisyenlik anlaşmasının Kurum tarafından haksız şekilde feshedildiğinin mahkeme kararı ile sabit olduğunu, bu süreçte müvekkilinin haksız fesih nedeniyle iş yapamadığını ileri sürerek, kâr kaybından doğan maddi zararının ve manevi zararın tazminini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili Kurum müfettişlerince yapılan incelemede davacı optik firmasının sözleşmeye aykırı eylemlerinin tespit edilmesi üzerine yapılan fesih ve para cezası işleminin müvekkilinin sözleşmeden doğan hakkı olduğunu, tazminat isteminin hukuka uygun olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı Kurumca uygulanan fesih işleminin haksız olduğunun temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/312 esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada tespit edildiği, davacının sözleşmenin haksız feshedilmesinden sonra eğer sözleşme feshedilmeseydi elde edeceği, başka bir deyişle mahrum kaldığı kâr ile bu süreçte firmanın uğradığı itibar kaybından dolayı manevi tazminat davası açtığı olayda maddi tazminat istemlerinin kabulünün gerektiği sonucuna varılarak bu yönden istemin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kasıt ve sebep sorumluluğu hâlleri bulunmadığı, davacının itibar kaybı şeklindeki bir manevi zarara uğradığını gösteren, davalıdan kaynaklı bir eylem tespit edilemediği gerekçesi ile reddine karar verilmiştir.

Tarafların temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçeler ile bozulmuştur.

Yerel Mahkeme harç yönünden bozmaya uymuş ise de maddi tazminatın reddi gerektiği yönündeki bozma kararı yönünden, davalının sözleşmenin 8 ve 15. maddelerine dayanarak yaptığı fesih işleminin sözleşmeye uygun olmadığı yönündeki bozma kararına uyulmak suretiyle verilen feshin iptaline ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği de dikkate alındığında eldeki davada anılan sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedilip edilmediği, fesihte davalı tarafın kusurlu olup olmadığının tekrar tartışılamayacağı, karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde fesih hakkının yasaya, sözleşmeye ve iyi niyet kurallarına uygun kullanılması gerektiği, sözleşmenin feshinde kusurlu olan taraftan, fesih nedeniyle zarara uğrayan karşı tarafın kâr mahrumiyeti tazminatı talep edilebileceğinin yargı kararları ile sabit olduğu gerekçesi ile direnme kararı vermiştir.

Direnme kararı her iki tarafça temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı davranıldığı iddiası ile davalı ... tarafından gerçekleştirilen fesih işleminin haksız olmakla iptali gerektiğinin mahkeme kararı ile tespit olunduğu olayda, davalının fesih nedeniyle davacının uğradığı iddia olunan kâr mahrumiyetinden sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

I- Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan inceleme:

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, esasa geçilmeden önce, ilk hükmü temyiz eden davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının Özel Dairece reddedildiği nazara alındığında, davacının direnme kararını temyizde hukuki yararının bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

Yerel mahkemenin ilk kararı davacı vekilince temyiz edilmiş ancak Özel Dairece bütün temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Bu haliyle temyiz itirazları reddedilen yönünden hüküm kesinleşmiş, bu yön uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Bu nedenle, davacı vekilinin direnme kararını temyizinde hukuki yararı bulunmamaktadır.

Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 04.04.2018 gün, 2015/10-2678 E., 2018/678 K. sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.

O hâlde, davacı vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yararın bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmelidir.

II- Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan inceleme:

Taraflar arasındaki “Gözlük, Cam ve Çerçeveleri Sözleşmesi”nin 8’inci maddesinde çerçeve garanti belgesinin sigortalıya verilmediğinin tespiti hâlinde ifaya ekli cezai şart tahsil edileceği, bu durumun yazılı uyarıya rağmen değişik ödeme döneminde tekrarı hâlinde ise sözleşmenin iki yıl süre ile feshedileceği düzenlenmiştir.

Anılan sözleşmenin 15’inci maddesinde ise Kurumla anlaşması olmayan başka bir firmaya ait reçetenin sözleşmeli firma üzerinden Kuruma fatura edildiğinin anlaşılması hâlinde bu reçete bedelinin ödenmeyeceği, ödenmişse faizi ile geri alınacağı ve sözleşmenin iki yıl süre ile feshedileceği düzenlenmiştir.

SGK Teftiş Kurumu Başkanlığının 04.06.2008 tarihli ve 2006/5 sayılı inceleme raporunda davacı optik firmasının kayıt ve işlemleri üzerinde yapılan araştırmada beş sigortalıya garanti belgesinin verilmediği, iki sigortalının reçetelerinin Kurumla anlaşması olmayan BAF Lens Optik isimli firmadan karşılanmasına rağmen davacı ...Optik firması üzerinden Kuruma fatura edildiği tespit edilmiş, garanti belgelerinin verilmemesinin sözleşmenin 8’inci maddesine aykırılık teşkil etmekle para cezası gerektirdiği, BAF Lens Optik firmasının mesul müdürünün ...Optik firmasında olduğu gibi Besim Kavak olduğu, ancak BAF Lens Optik firmasının Kurumla anlaşması olmadığı, bu nedenle sözleşmenin 15’inci maddesine aykırı davranıldığı ve iki yıl fesih cezası gerektirdiğinin değerlendirildiği bildirilmiştir.

Bu tespitler üzerine SGK 30.10.2006 gün ve 6024 sayılı yazı ile sözleşmenin 8 ve 15’inci maddelerine aykırı davranılması nedeniyle iki yıl süre ile feshedildiği davacı firmaya bildirilmiştir.

Söz konusu fesih işleminin iptaline ilişkin olarak açılan dava Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27.09.2007 gün, 2006/194 E., 2007/206 K. sayılı kararı ile davanın reddine dair oy çokluğuyla verilen karar Özel Dairenin 29.04.2008 gün, 2008/154 E., 2008/5800 K. sayılı kararı ile garanti belgesinin verilmemesi nedenine dayalı fesih işleminin gerçekleştirilebilmesi için sözleşmede aranan uyarı koşulunun sağlandığının Kurum tarafından ispat edilemediği, anlaşması olmayan firma olarak anılan BAF Lens’in ayrı bir firma olmadığı, ticaret sicilinde de bu isimde bir şirket kaydının bulunmadığı, davacı firmanın ortaklarının isimlerinin kısaltmasından oluşan bu ibarenin işletme adı olarak reklam amaçlı kullandığı gözetildiğinde feshin haksız olduğu ve davanın kabulünün gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bu bozma ilamına uyularak verilen hüküm, temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

Davacı firma bu kez açıklanan yargı sürecinde ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması nedeniyle uğranılan kâr kaybının fesih işlemini gerçekleştiren SGK’dan tahsilini talep etmiştir.

Yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun akdin feshinin sonuçlarını düzenleyen 108’inci maddesine göre “…borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir.”

Kâr kaybı, kârdan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır ve genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kârdan yoksun kalan tarafın mal varlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik mevcut olmaz. Burada kârdan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir (YHGK, 12.05.2010 gün ve 2010/14-244 E., 2010/260 K. sayılı karar).

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık incelendiğinde,

Feshin şartlarının oluşmadığı mahkeme kararı ile sabit ise de, sözleşmelerin ihlâli suretiyle kamu zararının oluşmasına engel olmak amacıyla gerçekleştirdiği denetimlerde davacının fesih yaptırımını gerektirecek aşamada olmasa da sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirmemesi ve sözleşmede yer alan ticaret unvanından başka bir ismi (BAF Lens) aynı firma nezdinde kullanması ve Kuruma bildirmediği bu isme ait reçeteleri fatura etmesi nedeniyle Kurum denetçilerinin yanılgısının doğduğu olayda, Kurumun bu yanılgıya dayalı olarak tespit ettiği aykırılıkları sözleşme hükümleri çerçevesinde yaptırıma tabi tutmasında davacının uğradığı zararı tazmin yükümlülüğünü gerektirir bir kusuru bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında fesih işleminin uygulanmasında davacının kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği, direnme hükmünün bu değişik gerekçe ile bozulmasının yerinde olacağı yönünde dile getirilen görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: 1-Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ...Optik Tic. ve San. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının oy birliği ile REDDİNE,

2- Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.06.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.