Esas No: 2017/13724
Karar No: 2018/1143
Karar Tarihi: 15.02.2018

**3. Hukuk Dairesi         2017/13724 E.  ,  2018/1143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davalının abonesiz olarak ... kullandığını, müvekkili kurum tarafından tahakkuk edilen kaçak ... bedelinin ödememesi nedeniyle hakkında ... 3. İcra Müdürlüğünün 2012/4961 nolu dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının borcu bulunmadığından bahisle itiraz ederek takibi durdurduğunu, yapılan itirazın haksız olduğunu belirterek itirazı iptali ile takibini devamına, % 40 aşağıdan olmamak üzre icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kabulü ile davalının ... 3. İcra Müdürlüğünün 2012/4961 nolu dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, Takibe konu asıl borç miktarı olan 66.610,04 TL 'nin % 20 'si oranında 13.322,08 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemiz, 26/03/2015 tarih ve 2014/12308 esas 2015/4973 Karar sayılı ilamı ile “...Somut olaya gelince; kaçak ... tespit tutanağında, davalının abonesiz, idareye kaydı olmadan sayaçtan sözleşme yapmadan tarımsal sulama amaçlı kaçak ... kullanıldığı açıklanmış; bu tutanağa istinaden davacı tarafından kaçak ... tahakkuku yapılmıştır. Mahkemece; bilirkişi incelemesi yaptırılmış; bilirkişi tarafından düzenlenen raporda; kayıtsız sayaç üzerinde tespit edilen endeks esas alınarak hesaplama yapılmış, mahkemece de bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiştir. Talep edilen kaçak ... bedelinin, yönetmelik ve yukarıda açıklanan 622 sayılı kurul kararının “ Tüketim Miktarı Hesaplama ” başlıklı bölümünde açıklanan yöntemle hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur. Kaçak ..., yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden kullanıldığından, sayaç üzerinde görülen endeks doğru tespit edilmiş tüketim değeri olarak kabul edilemez.

Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, öncelikle, dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davacının davalı taraftan isteyebileceği bedelin ...

Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 622 sayılı kurul kararı hükümlerine göre ve kaçak tahakkukuna; kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden, hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleri ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2012/4961 Esas sayılı dosyasında davalı borçlu tarafın 37.491,00 TL tutarındaki itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, davacı tarafın 31.650,38 TL tutarındaki talebinin ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Yargıtay kararlarına göre, kayıp-kaçak vb. bedellerinin hesaplamaya dahil edilmediği belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (... enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve dava konusu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden, 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

O halde mahkemece, bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamada, yargılama sırasında yürürlüğe giren 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin etkisi de değerlendirilmek üzere ek rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.