Esas No: 2006/2651
Karar No: 2006/8719
Karar Tarihi: 31.05.2006

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2006/2651 E.  ,  2006/8719 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... gelmiş diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 13.4.2005 tarihinde alım-satım komisyon protokolü yaptığını, bir adet daire alımı hususunda anlaştıklarını kaparo ve peşinat verdiğini , dairenen 3. şahsa satıldığını bu nedenle ödediği bedeller için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine, davalı yararına %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında 13.4.2005 tarihli alım-satım ve komisyon sözleşmesi yapıldığı , davacı tarafından davalıya 900 dolar ile 20.500,00YTL olmak üzere doların TL karşılığıda gözönüne alındığında toplam 22.000YTL ödemede bulunulduğu tarafların kabulünde olduğu gibi dosya içeriğinden de anlaşılmaktadır. Taraflar arasında tellallık sözleşmesine konu dairenin satışının yapılmadığı, davacının başka bir daire aldığı anlaşılmaktadır. Davalı davacı tarafından ödenen 22.000,00 YTL nin, davacının başkasından satın aldığı dairenin peşinatı olarak ödendiğini savunmuş, delil olarakta kendisi ile dava dışı ... Keton ile aralarında düzenlenen belgeye dayanmıştır. Davacı belgede kendisinin imzasının olmadığını satın aldığı dairenin bedelinden 22.000 YTL nin düşülmediğini ve davalıyada ödeme ile ilgili bir talimatının olmadığını açıklamıştır.

Bu durumda davalı tarafından davacının talimatı doğrultusunda 22.000,00 YTl’nin satın alınan daire bedeli için ödeme yapıldığının kanıtlanması grekir. Davacının dayandığı belge davacıyı bağlamaz. İspat külfeti davalıya aittir. Mahkemece aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.

2-İ.İ.K.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasının reddi halinde, talep eden borçlu lehine tazminata hüküm verilebilmesi için, icra takibinin haksızlığı yanında alacaklının ayrıca kötüniyetli olduğunun da sübuta ermiş olması zorunludur. Davacının davalı aleyhine yaptığı icra takibinde kötüniyetli olduğu sübuta ermemiştir. Alacaklının alacağını kanıtlayamamış olması icra takibini de herhangi bir belgeye dayanmaksızın yapmış bulunması kötüniyetin varlığı için yeterli kabul edilemez. O nedenle mahkemece yasal koşulları gerçekleşmediği halde, yazılı gerekçe ile davacının %40 könütiyet tazminatına mahkum edilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda bir ve ikinci bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 31.5.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.