Esas No: 2008/9579
Karar No: 2010/5537
Karar Tarihi: 18.05.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/9579 E.  ,  2010/5537 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Elazığ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 10.04.2008 tarih ve 2006/34 - 2008/137 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri ile ihbar olunan Finans Sigorta A.Ş. tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 04.05.2010 gününde davacı avukatı ...ile davalılardan Botaş vekili Av. ... ile ihbar olunan Finans Sigorta A.Ş. vekili avukatı Betül Aydoğdu geldi, davetiye tebliğine rağmen davalılardan ... İnş. Ltd. Şti. vekili gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Nato Petrol Boru Hatlarının bakım ve koruması yetki ve görevlerine sahip kamu tüzel kişisi olarak Elazığ'da işletmekte olduğu NATO Boru hattına davalılardan ... Ltd. Şti.'ne ait iş makinasının diğer davalının denetiminde yaptığı doğal gaz boru kazı çalışması sırasında zarar verip yakıt zayiatına neden olduğunu, müvekkilinin ekiplerince tamir edilen hattan yapılan ölçümlere göre zayi olduğu anlaşılan 97.218 kg JP - 8 (Askeri Jet) yakıtının bedeli olan 03.953.43 YTL olmak üzere toplam 263.854.95 YTL zararın tespit bilirkişi raporu ile belirlendiğini, davacıya başvurmadan harita ve tapuları incelemeden gece yapılan kazı çalışmasının davacı ile davalı BOTAŞ arasındaki protokole aykırı olduğunu, bu nedenle davalıların kusurlu olduklarını ileri sürerek, toplam 263.854.95 YTL tazminatın 29.08.2005 olay tarihinden itibaren reeskont faiziyle ve işleyecek faize % 18 KDV ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı BOTAŞ vekili ile diğer davalı vekili, kusur oranı ve zarar miktarı iddiasının doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına benimsenen 23.02.2007 ve 13.07.2007 havale tarihli bilirkişi kurulu raporlarına göre, 197.218 kg yakıtın zayi olduğu, davalı Botaş'ın denetiminde çalışan diğer davalının eylemi nedeniyle oluşan zarardan her iki davalının talep gibi müteselsilen sorumlu oldukları, 6/8 ve 2/8 olarak davalıların belirlenen kusur oranlarının iç ilişkide rücu ile ilgili sonuç doğuracağı, davacının Tüpraş'tan satın aldığı yakıtın olay günündeki satış fiyatının 0,922,31 YTL/kg olduğunu Tüpraş'ın mahkemeye bildirdiği, Ankara'da kurulu Gelir İdaresi Başkanlığı'nın cevabına göre yakıt için davacıdan % 18 KDV alındığı ve zayi nedeniyle KDV'nin davacıya iadesinin mümkün olmadığı, KDV ilave edilerek birim fiyatın 1.0883 YTL olduğunun 27.04.2007 tarihli yazıda bildirildiği buna göre zayi olan yakıt bedelinin 214.632.35 YTL olduğu davacının birim fiyata eklenmesi gerektiğini iddia ettiği unsurlar ile ilgili bir delil ibraz edemediği, resmi kurum olan Tüpraş'ın fiyatlarının esas alınması gerektiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulüne 214.632,35 YTL'nın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ile ihbar olunan Finans Sigorta A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, haksız eyleme dayalı tazminat istemine ilişkindir. 3065 sayılı KDV Kanunu'nda bu verginin matrahına dahil olan kalemler arasında haksız eylem tazminat alacaklarının da bulunduğuna dair bir hüküm yer almadığı gibi, aynı Kanunun verginin konusunu belirleyen 1 nci ve onu izleyen maddelerinde de bu tür tazminatın bu verginin konusunu oluşturduğuna ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Anılan Kanunun matraha dahil diğer unsurları belirleyen 24/c maddesindeki faizin ancak matraha dahil olan alacaklara yürütülmesi gereken faiz olduğu 24/c maddesinin sözleşmeye dayalı ve haksız eylemden kaynaklanmayan akdi faize yönelik sevkedilmiş bir hüküm olmasına nazaran anlaşılmakta haksız eylemden kaynaklanan tazminat alacağına dayalı temerrüt faizine KDV uygulanamaz. Dairemizin yerleşmiş uygulaması da bu yöndedir. (1.12.2003 tarih ve 4366/11304 sayılı, 26.04.2004 tarih ve 2003/10395 E – 2004/4475 K sayılı,15.05.2007 tarih ve 2006/4847 E – 2007/7502 K sayılı, 20.10.2008 tarih ve 8509/11464 sayılı ilamları) Bu durumun karşısında mahkemece işleyecek temerrüt faizine KDV hükmedilmemesi doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacının hasara uğrayan borularının tamir bedelinin de tahsiline ilişkin istek kalemi hakkında 20.02.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporunda hesaplama yapılmış olup, diğer zarar kalemi için hükme esas alınan bu rapor bu talep bakımından da değerlendirilip davacının tamir bedeli istemi hakkında olumlu yada olumsusz bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda bir hüküm kurulmaması bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan, hüküm altına alan yakıt bedeline ilişkin gerçek zarar, davacının TÜPRAŞ'tan aldığı KDV dahil rafineri çıkış fiyatı esas alınarak belirlenmiştir. Benimsenerek hükme esas alınan 13.07.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporuna yönetim davacı vekili tarafından yapılan itiraz da, rafineri çıkış fiyatına, İzmir'den İskenderun'a deniz nakliyesine ait unsurlar (İskenderun liman inhisar ücreti, dahili sigorta navlunu, umumi fire) ile kiralama, depolama, nakil, ulaşım gibi diğer unsurların eklenmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Davacının dayandığı 03.05.2007 tarihli yazıda, İzmir TÜPRAŞ'tan satın alınan yakıtın, ANT İskenderun Deniz Terminaline ulaştıktan sonra pompa istasyonları aracılığı ile Elazığ Tank Çiftliğine ulaştırıldığı, rafineriden ÖTV ödenmeden, ancak KDV ödenerek satın alınan yakıt bedeli üzerine ihrakiye, personel, işletme giderleri ve deniz navlunu gibi zorunlu ücretlerinin davacının giderleri arasında olduğu bildirilmiş, ilave unsurlara ilişkin bedelleri gösteren fiyat listesi de anılan bu yazıya eklenmiştir. Rafineri çıkış fiyatına ilişkin TÜPRAŞ'ın mahkemeye gönderdiği 27.02.2008 tarihli yazıda, rafineri teslim fiyatını ödeyip yakıtı satın alan davacının rafineri sonrası yaptığı giderlerin davacıyı ilgilendirdiği, TÜPRAŞ'ın dışında gerçekleşen harcamalar olduğu, rafineriden İskenderun'a kadar deniz nakliyesi unsurlarının rafinerice bilinmesinin mümkün olmadığı açıklanmış olup, bu yazıdaki rafineri satış fiyatına KDV ekleyip hükme

esas alan mahkemenin, aynı yazıda bildirilen ilave unsurları tartışmaması doğru bulunmamıştır. Elazığa kadar ulaşan yakıtın buradaki zayiatı dava konusu olduğuna göre, buraya kadar gelen yakıt için davacının harcadığı zorunlu giderlerin varlığı muhakkak olup bunların saptanması, kesin miktarı saptanamıyorsa BK'nun 42 nci maddesi uyarınca hakimin takdir hakkını kullanması gerekirken, zorunlu giderlerin varlığına ilişkin bir delil ibraz edilmediği gerekçesi ise isabetsizdir. Temyiz dilekçesine zorunlu giderlere ve miktarlarına ilişkin yeni bazı deliller de eklenmiş olup, bozma sonrası bunların değerlendirileceği de tabiidir. 20.02.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, bu ilave unsurların da dahil olduğu birim fiyata göre hesaplama yapılıp davacının bunu hakettiği sonucuna da varılmış iken, mahkemece bu unsurlara re'sen hesaplamadan çıkarılmadan, önce bilirkişiden bu unsurların varlığına ve miktarına ilişkin görüş alınması, bunların dayanaklarının ve mahiyetinin sorulması gerekirken bu yapılmamış ve re'sen hesap dışı bırakılmıştır. Davacıya buna ilişkin delilerinin tamamının ibraz ettirilmesi gerekirken bu da yapılmamıştır. Bu durumda bu yönden eksik incelemeye dayalı hükmün davacı yararına bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

3-İhbar olunan Finans Sigorta A.Ş.'nin temyizine gelince; HUMK'nun 49 ncu vd. madde hükümleri uyarınca, ihbar üzerine davaya katılan üçüncü kişi, ihbar eden tarafın yardımcısı ve temsilcisi olup, fer'i müdahil konumundadır ve aynı kanunun 57 nci maddesi uyarınca da yargılama sonunda, hüküm, fer'i müdahil hakkında değil, ihbar eden taraf hakkında verilir. Dolayısıyla ihbar olunan 3.kişi, ihbar edenin adına, onun temsilcisi olarak hükmü temyiz edebilir ise de kendisi adına temyiz edemez. Ancak, aynı madde hükmüne aykırı olarak ihbar olunan hakkında da hüküm verilmişse ihbar olunan hükmün kendisine ilişkin bölümünü kendi adına temyiz edebilir.

Somut olayda, mahkemece, yargılama sonunda ihbar olunan hakkında hüküm tesis edilmemiş olmasına, bu şirketin asli müdahil sıfatıyla da yargılamaya katılmamış bulunmasına, mümeyyizin hükmü temsilen değil, kendisi bakımından ve kendisi adına temyiz etmiş olmasına göre, temyiz hakkına sahip değildir. 01.03.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 sayılı Y.İ.B.K uyarınca, yerel mahkemece temyiz isteminin reddine karar verilmediği hallerde Yargıtay tarafından da bir karar verilmesinin mümkün bulunmasına göre, mümeyyiz vekilinin temyiz isteminin HUMK'nun 432/4 ncü maddesi uyarınca reddine karar verilmek gerekir ise de, somut olayda ihbar olunan sigortacı vekili temyiz harcını yatırmamış olup harcı yatırılmayan, esasen anılan nedenlerle incelenmesi mümkün de olmayan, usulüne uygun temyiz başvurusu niteliği kazanmamış olan temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalıar vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle, ihbar olunan Finans Sigorta A.Ş. vekilinin temyiz istemli dilekçesinin REDDİNE, takdir edilen 750.00 TL duruşma vekillik ücretinin davalılardan BOTAŞ ve ... Ltd. Şti'nden alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 9.852.00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 18.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.