Esas No: 2013/635
Karar No: 2014/111
Karar Tarihi: 04.03.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/635 E.  ,  2014/111 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 24.12.2009

Sayısı : 1420-1751

İmar kirliliğine neden olmak suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 184/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 24.12.209 gün ve 1420-1751 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 20.11.2012 gün ve 16852-26193 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.02.2013 gün ve 150522 sayı ile;

"Sanık suç tarihinde altmışbeş yaşından büyüktür, sabıkası bulunmamaktadır. İki yıl bir ay hapis cezası ile cezalandırılmış, ertelenip ertelenmeyeceği tartışılmamıştır. Son oturum pişman olduğunu, takdirin mahkemeye ait olduğunu belirtmiştir. TCK'nun 51/1. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının suç tarihindeki yaşı ve ceza miktarına göre yerel mahkemece tartışılması için hükmün bozulması gerekir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 03.07.2013 gün ve 7187-21127 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde altmış beş yaşının üzerinde olan, sabıkası bulunmayan ve pişman olduğunu dile getiren sanık hakkında, imar kirliliğine neden olma suçundan, takdiri indirim hükümleri de uygulanmak suretiyle hükmolunan iki yıl bir ay hapis cezasının ertelenip ertelenmeyeceği yönünde değerlendirme yapılmasının zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla altmış beş yaşının üzerinde olan ve sabıkası bulunmayan sanığın, kendisi adına kayıtlı olan arsada bulunan ve zemin ile birinci kattan ibaret olan betonarme binanın üzerine yetkili mercilerden izin almaksızın bir kat daha yaptığı, ikinci katının ise kolonlarını diktiği, duvarlarını ördüğü ve tabla betonunu döktüğü, bu durumun tespit edilmesi üzerine hakkında tutanak düzenlendiği ve ceza uygulamasına gidildiği, buna rağmen ikinci katı da tamamladığı, hakkında ikinci kez işlem yapılıp para cezası verildiği, inşaatının ise yıkıldığı,

Sanığın; üç yıl önce belediyeden ruhsat alıp yaptığı ve ikamet ettiği binanın çatısının olmaması, yağmur ve kar sularının alt kata sızması, üç çocuğunun da evlerinin bulunmaması nedeniyle üzerine kat yapmaya karar verip inşaata başladığını, belediye görevlilerinin inşaatın kaçak yapıldığı gerekçesiyle tutanak tutup para cezası verdiklerini, tutanak düzenlendikten sonra evinin yarım kalmaması ve görüntü kirliliğine neden olmaması amacıyla inşaata devam ettiğini, akabinde görevlilerin yeniden gelip tutanak tanzim ettiklerini, ikinci kez para cezası verdiklerini, cezalarını taksitler halinde ödediğini, pişman olduğunu, takdirin mahkemeye ait bulunduğunu beyan ettiği,

Yerel mahkemece sanığın yargılama sürecindeki davranışları dikkate alınarak takdiri indirim hükümleri de uygulanmak suretiyle iki yıl bir ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, ancak erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünde bir değerlendirme yapılmadığı,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51. maddesi uyarınca; "İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir, bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır, ancak erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a) Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

b) Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir. ...".

Maddede iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilenlerin cezalarının ertelenebileceği, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını ikmal etmiş olanlar bakımından ise bu sürenin üst sınırının üç yıl olduğu belirtilmiş, ancak erteleme kararının verilebilmesi;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

2- Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması,

Şartlarına bağlanmıştır.

Bu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûmiyet, hapis cezasının ertelenmesine kanuni engel oluşturmaktadır. Bu durumda ayrıca suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması şartının değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır. Birinci şartın gerçekleştiği, diğer bir ifadeyle sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına ilişkin mahkûmiyetinin bulunmadığı hallerde, cezasının ertelenebilmesi için, kişinin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaatin hasıl olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Suç tarihi itibarıyla altmış beş yaşının üzerinde olan, sabıkası bulunmayan, üzerine atılı suçu kabul edip pişman olduğunu ve takdirin mahkemeye ait bulunduğunu beyan eden ve idarece verilen para cezalarını ödeyen sanık hakkında, yargılama sürecindeki davranışları göz önünde bulundurularak takdiri indirim hükümleri de uygulanmak suretiyle hükmolunan iki yıl bir ay hapisten ibaret mahkumiyet hükmünün, yaşı nedeniyle ertelenmesinin mümkün olması karşısında, "pişmanım, takdir mahkemenindir" şeklindeki beyanının, lehine olan hükümlerin uygulanması istemi olarak değerlendirilip, yerel mahkemece erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün; "sanık hakkında erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Sanık hakkında zemin ve birinci kattan oluşan ruhsatlı binasının üstüne ikinci katı yaptığı sırada belediye zabıta ekipleri tarafından tutanak düzenlenmiş, bu tarihten sonra da ruhsat alınmaksızın inşaata devam edilip ikinci kat bitirilmiş, üçüncü katın kolonları dikilip tuğla duvarların örüldüğü ve üstüne karkas çatı oluşturulduğu anlaşılmıştır.

Sanık, belediye tarafından ruhsatsızlık nedeniyle yıkım sonrasında inşaatta onarıma gittiğini belirtmiş, yargılama sırasında ruhsatsız katların yıkılmadığı dosya kapsamından anlaşılmış, temyiz dilekçesinde yapılan binanın yüzonbeş metrekareden oluştuğu, büyük bir alan olmadığı ve ticari amaçla değil ihtiyaç nedeniyle yapıldığı ileri sürülmüştür. Yargılama evresinde pişman olduğunu belirtmiş, takdirin mahkemenin olduğu ifadelerini kullanmıştır.

TCK'nın 51. maddesinde işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezasının ertelenebileceği mahkemenin takdirine bırakılmış, altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler hakkında ertelemeye ilişkin hapis cezası sınırının üç yıl olduğu vurgulanmıştır. Hapsin ertelenmesinin, takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi bu konuda açık bir istemde bulunulmamış olup, sanık tarafından pişmanlık ifade edildikten sonra takdirin mahkemeye bırakıldığı gözetildiğinde, yerel mahkemenin bu kurumu uygulamaması ertelemeye ilişkin takdirin olumsuz kullanıldığı anlamına gelecektir. Her ne kadar mahkeme kararında belirtilmemiş ise de, sanığın ruhsatsız yaptığı binayı yıkmaması, ruhsat almaması ya da binayı eski hale getirmemesi imar kirliliği suçuna ilişkin pişmanlığın mevcudiyetini göstermemektedir. Sanıkların işlediği suçlardan duydukları pişmanlığın her suça ilişkin ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulması, pişman olduğunu söylemenin eylemden pişman olunduğu noktasında bir karine olarak kabul edilmesi gerekeceği gözden uzak tutulmadan, sanıkların suçtan sonraki davranışları gözetilerek bir sonuca bağlanmalıdır. Örneğin yaralama suçunda failin mağduru hastaneye götürmesi ve ilgilenmesi pişmanlık emaresi iken, hakaret suçunda özür dileme, mağdurla uzlaşmaya çalışma bir pişmanlık hareketi olarak kabul edilebilir, imar kirliliği suçunda pişmanlık söz konusuysa bunun TCK'nın 184/5. maddesinde belirtildiği gibi ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapılan veya yaptırılan binanın imar planı ve ruhsatına uygun hale getirilmesi suretiyle olabileceği bu durumda sanık hakkında açılmış olan kamu davasının düşeceği, mahkumiyet halinde cezanın tüm sonuçları ile ortadan kalkacağı vurgulanmıştır. Aksi takdirde suçtan 'pişman oldum' denilmesi ve takdirin mahkemeye bırakılması pişmanlık göstergesi değil, sadece bunun soyut ve sözlü olarak beyan edilmesi niteliğindedir ki yukarıda ifade edildiği üzere ileri sürülen pişmanlık karinesinin dayanaksız bırakılması anlamına gelir.

Her ne kadar sanık altmış beş yaşını doldurmuş ve hakkında belirlenen hapis cezası erteleme sınırları içerisinde kalmakta ise de, TCK'nın 51. maddesinin uygulanması açık istem bulunmaması nedeniyle mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Ertelemeye karar verme hakkının kullanılmaması, sanığın bu konuda açık bir istemi ve hakkında lehe hükümlerin uygulanması talebi bulunmaması nedeniyle bozma sebebi yapılamaz. Zira gerek hükmü temyizen inceleyen Dairemizi, gerekse ilk derece mahkemesini sanığın suçtan pişman olduğu noktasına götürecek dosyada mevcut bir delil bulunmamaktadır.

Dolayısıyla mahkemenin sadece erteleme kararına ilişkin olumsuz ya da olumlu bir değerlendirme yapması ve ertelemenin kabulü ya da reddi kararı verebilmesi için hükmün bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmamaktadır. Pişman olduğunu söyleyip durumu mahkemenin takdirine bırakmanın, sanık lehine hükümlerin uygulanmasının tartışılmasını gerektirecek bir sebep olmadığını, dosya içeriğine uygun olarak, gerçekten suçtan pişmanlık varsa bu durumda bozma kararı verilebileceğini, sanığın 184/5. madde hükümlerine uygun davranışının bulunmadığını, itirazın kabulüyle dairemiz kararının bozulması durumunda dahi mahkemenin erteleme kararı vermesinin mümkün bulunmadığını düşündüğümüzden itirazın hukuken isabetli olmadığı" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 20.11.2012 gün ve 16852-26193 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2009 gün ve 1420-1751 sayılı hükmünün; "sanık hakkında erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.03.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.