Esas No: 2023/10735
Karar No: 2023/13124
Karar Tarihi: 20.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/10735 E.  ,  2023/13124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/321 E., 2023/1290 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 5. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/326 E., 2021/335 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada iş kazasının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı müvekkilinin davalılardan Onur Taah. Taş. İnş. Tic. ve San. A.Ş.'nin yapımını üstlendiğini, Suudi Arabistan'ın Cidde şehrinin yağmur suyu drenaj sistemi işinde diğer davalı alt işveren-taşeron-Doruk Yapı Endüstrisi ve Tic. A.Ş. nezdinde kalıpçı ustası olarak çalışmakta iken 05.11.2012 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu malul kaldığını SGK tarafından yapılan tahkikatta eksik inceleme yapıldığından meydana gelen iş kazası olup olmadığının tespitinin yapılamadığını beyanla, müvekkilinin davalılara ait işyerinde çalıştığı sırada maruz kaldığı dava konusu olayın iş kazası olduğunun tespitini,

Birleşen dosyada davacı vekili; davacı müvekkilinin davalı şirket ve Onur Taah. Taşımacılık İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından oluşturulan ortak girişiminin alt taşeronu konumunda bulunan Doruk Yapı Endüstrisi ve Tic. A.Ş.'nin yapımını üstlendiği Suudi Arabistan'ın Cidde şehrinin yağmur suyu drenaj sistemi işinde kalıpçı ustası olarak çalışmakta iiken 05.11.2012 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeni ile malül kaldığını, bu kaza ile ilgili olarak Onur Taah. Taşımacılık İnş. Tic. ve San. A.Ş. Doruk Yapı Endüstrisi ve Tic. A.Ş ve ... Genel Müdürlüğü aleyhine ... 5.İş Mahkemesi E.2019/326 Esas ile tespit davası açıldığını ve halen devam ettiğini beyanla, iş kazası tespitini talep ve dava etmiş, ... 5. İş Mahkemesinin 2019/326 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Onur Taah. vekil cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... Taah. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...somut olayımızda her ne kadar dinlenen tanıkların davacı ile davalı şirketlere bağlı olarak Arabistan Cidde kentinde çalıştıklarının ve kazayı gördüklerini beyan etmiş iseler de dosya kapsamında davacı ile davalı firmalardan herhangi biri arasında imzalanmış iş sözleşmesinin bulunmadığı, çalışıldığı iddia edilen projenin Arabistan mevzuatına göre kurulmuş olan Nesma Partners Contracting tarafından yapımının üstlenildiği, yüklenici firma ile davalı firma arasında projenin yapımına ilişkiyi ispat eder şekilde bir sözleşmenin mevcut olmadığı, kaza tarihi itibari ile Suudi Arabistan ile akdedilmiş ikili bir sosyal güvenlik anlaşmasının olmadığı, SGK hizmet dökümüne göre de davacının kaza tarihinde sigortasının da bulunmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dosya kapsamında tanık beyanlarını destekler nitelikte bilgi ve belgeye rastlanılmadığı ve meydana geldiği iddia edilen kazanın iş kazası sayılamayacağı yönünde mahkememizde kanaat oluşmuş," gerekçesi ile asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin iş kazası geçirdiğinin tanık beyanlarıyla sabit olduğunu, davacı ile davalı işverenler arasında bir hizmet akdi bulunduğunu, davacı müvekkilinin davalılar nezdinde çalışmakta iken iş kazası geçirmiş olduğunun açık ve net iken aksi yönde verilen kararın hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... eldeki davada, davacının ilgili mevzuat kapsamında, 5510 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi kapsamında geçici görev ile yurt dışına gönderilmesi, 5510 sayılı Kanun'un 5/1-g maddesi kapsamında sigortalılığı söz konusu olmadığından; yurt dışındaki bu çalışma sırasında meydana gelen kazanın, gerek işveren gerekse Kurum açısından iş kazası olarak tespiti söz konusu değildir. Dolayısıyla mahkemece verilen karar yerinde olmuştur." gerekçesi ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili istinaf gerekçeleri ile birebir aynı gerekçeler ile kararın bozulmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının yaralanması ile sonuçlanan olayın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve Kanun'a uygun olup, hastane kayıtları, dinlenilen taraf ve bordro tanıklarının beyanları ile dosyada yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan vekili ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla20.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “davalılar Eser Taah. A.Ş. ve Onur Taahhüt... A.Ş.'nin ortak girişim olarak üstlendiği ve organik bağ içinde olduğu iddia edilen, ancak işyerinin bulunduğu ülke mevzuatına göre kurulan dava dışı işverene ait kapsamında alt işveren Doruk Yapı A.Ş. işçisi olarak yurt dışı işyerinde çalışırken iş kazası geçiren davacının, bu işyerinde çalışırken gerçekleşen yaralama olayının 5510 sayılı Kanun kapsamında iş kazası sayılıp sayılmayacağı, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 5510 sayılı Kanun'un uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacının Suudi Arabistan'da Jsdp-3 projesi kapsamında yapılmakta olan yağmur suyu direnaj sistemi inşaatında çalışırken 05.11.2012 tarihinde meydana gelen kaza sonucunda yaralandığını ve iş bu kazanın iş kazası sayılması için kuruma yapmış olduğu başvurunun reddedildiğini beyan ederek, bahse konu kazanın iş kazası sayılması istemi ile iş bu davanın açılmış olduğu, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen durumlarda meydana gelen kazaların iş kazası sayıldığı, iş kazası sayılmanın şartlarından birisinin bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kişinin bünyesinde gerçekleşen bir kaza olması gerektiği gibi diğer şartının da 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinde sayılan durumlardan birisinin gerçekleşmesi gerektiği somut olayımızda her ne kadar dinlenen tanıkların davacı ile davalı şirketlere bağlı olarak Arabistan Cidde kentinde çalıştıklarının ve kazayı gördüklerini beyan etmiş iseler de dosya kapsamında davacı ile davalı firmalardan herhangi biri arasında imzalanmış iş sözleşmesinin bulunmadığı, çalışıldığı iddia edilen projenin Arabistan mevzuatına göre kurulmuş olan Nesma partners contracting tarafından yapımının üstlenildiği, yüklenici firma ile davalı firma arasında projenin yapımına ilişkiyi ispat eder şekilde bir sözleşmenin mevcut olmadığı, kaza tarihi itibari ile Suudi Arabistan ile akdedilmiş ikili bir sosyal güvenlik anlaşmasının olmadığı, SGK hizmet dökümüne göre de davacının kaza tarihinde sigortasının da bulunmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dosya kapsamında tanık beyanlarını destekler nitelikte bilgi ve belgeye rastlanılmadığı ve meydana geldiği iddia edilen kazanın iş kazası sayılamayacağı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

3.Kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile 5510 sayılı Kanun'un 5 ve 10 uncu maddeleri değerlendirilerek, kararın onanmasına karar verilmiştir.

4.Yurt dışı işyerinde çalışmada işçi ile işveren arasındaki sözleşmeye uygulanacak hukuk:

4.1.Yabancılık unsuru taşıyan olayda, hakim iş kazası ve meslek hastalığını sözleşme ilişkisi doğrultusunda değerlendirir ise uygulanacak hukuk da Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu’nun 27 nci maddesi uyarınca iş sözleşmesine uygulanacak olan hukuki hükümler olacaktır. İş sözleşmelerine uygulanacak hukuku düzenleyen MÖHUK.’un 27 nci maddesi uyarınca iş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Hukuk seçimi, iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanınmıştır. Sözleşme tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilme imkanına sahiptirler. Ancak, tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeni işçiye, kanunlarda tespit edilmiş objektif iş akdi statüsünün emredici hükümlerince sağlanmış olan korumadan daha az bir koruma sağlayamaz. Seçilen hukuk, m.27/f.2 uyarınca uygulanacak olan hukukun sağladığı korumadan daha geride kalıyor ise, tarafların hukuk seçimi yapmış olmalarına rağmen, objektif iş akdi statüsünün işçiyi koruyucu hükümleri uygulanacaktır. MÖHUK m.27/f.3 uyarınca, işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması halinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Esas işyeri ile kastedilen işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir.

4.2.Yabancı unsurlu iş kazası ve meslek hastalıklarında uygulanacak hukukun taraflarca seçilmesi ile seçim yapılmadan doğrudan objektif bağlama kurallarının tatbik edilmesine ilişkin olarak tercih yapmanın pek bir anlamı yoktur. Zira, işçinin mutad işyeri hukukunun, işçi lehine olan asgari koruma hükümlerinin taraflar arasında uygulanacak olan hukuk bakımından gözetilecek olması işçiyi koruyan bir düzenlemedir. Öte yandan Türkiye’den yurt dışına götürülen işçilerin, temelde mutad işyerinin Türkiye olduğu kabul edildiğinde Türk hukukunun koruyucu düzenlemeleri taraflar arasında seçilen hukuka karşı uygulama alanı bulacaktır.

4.3.Her devletin kendi ekonomik, sosyal ve toplumsal yapısının gereği olarak bazı konularda kabul ettiği kurallar, vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden o ülkede doğrudan doğruya uygulanır. Hakimin hukukunda yer alan bu nitelikteki kuralların, sözleşme statüsüne rağmen uygulanacağı kabul edilir (Mad.6). Doğrudan uygulanan kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarından bağımsız olarak uygulanması gereken bir emredicilik niteliğine sahiptir. Sözleşme statüsünden bağımsız olarak yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılmış olsun olmasın ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır. Bu kurallar, sadece tarafların menfaatine hizmet eden bir nitelikte olmayıp bir kamu menfaatine hizmet maksadı da taşırlar. Buna karşılık MÖHUK.’un 27/f.1 maddesinde yer alan emredici hükümler, sözleşme ile aksi kararlaştırılması mümkün olmayan iş hukukuna ilişkin hükümlerdir. Kanun koyucu, hangi hükümlerin 27 nci maddesi çerçevesinde emredici hüküm olarak değerlendirileceği konusuna bir açıklık getirmemektedir. Emredici hükümler, zayıf akit tarafı olan işçinin hukuki durumunu işveren karşısında korumak amacıyla kabul edilmiş ve iç hukuka göre aksi kararlaştırılamayacak olan hükümlerdir.

4.4.İş ve sosyal güvenlik hukuku bakımından hangi hükümlerin doğrudan uygulanan kural olarak kabul edilebileceğinin tespiti gereklidir. İş bu tespit, hâkim tarafından yapılacak ve ilgili hükümler yorumlanacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, iş kazasından kaynaklanan uyuşmazlıkta, iş kazasının sonuçları bakımından uygulanacak hukukta doğrudan uygulanan kural değerlendirmesi yapıldığı görülmektedir(07.06.1989 tarih ve 1989/10-316 E, 1989/411 K.).

4.5.İşçinin menfaati yanında kamu menfaatine de hizmet etme amacı taşıyan emredici hükümler, doğrudan uygulanan kurallar olarak nitelendirilip kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınmadan uygulanırlar. Örneğin, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler, yasal greve ilişkin hükümler(Tarman, Z. D. Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550).

4.6.MÖHUK’un 5 inci maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). İş Sağlığı ve güvenliği hükümlerinin, doğrudan uygulanan kurallar niteliğinde olduğu gibi kamu düzeninden de sayılacağı açıktır.

4.7.İş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal tarafı ve emredici kurallar içermesi nedeni ile yabancılık taşıyan bir uyuşmazlıkta, taraflar yabancı hukukun uygulanmasını öngörseler dahi özellikle işçi veya sigortalının Türk vatandaşı olması halinde, uygulanacak yabancı hukuk kuralının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır.

5. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:

5.1.Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60 ıncı maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.

5.2.Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

5.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı (işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.

5.4.Aynı Kanun'un 10 uncu maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4 üncü madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir. MÖHUK.’un 5 inci maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.

5.5.Kanun'un 23/1 maddesine göre ise “Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir”. İşçi yurtdışındaki işyerine kuruma bildirilmeden götürülmüş ve burada iş kazası geçirmiş ise bu madde uyarınca işlem yapılması gerekir (Önal, A. Güncel Yargıtay Kararları Işığında Yurt Dışında Meydana Gelen İş Kazalarında Uygulanacak Hukuk Sorunu. YUHFD Vol. XVII No.2 (2020). s: 665 vd., Aydın, Ufuk (2017), Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri 2015-İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği, ...: On İki Levha Yayıncılık, s. 557- 868).

6.Maddi hukukta iş kazası ve meslek hastalığı kavramının iki boyutu ele alınmaktadır: İlk olarak ikili ilişkinin tarafları arasında meselenin iş hukuku ve iş sözleşmesi boyutudur. İkinci olarak ise denetleme ve gözetleme yükümlülüğü çerçevesinde sosyal güvenlik hukuku bakımından konu ele alınmaktadır. Türk hukukunda TBK, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu başta olmak üzere pek çok hukuki düzenlemede işçinin, işveren tarafından korunması ve gözetilmesine ilişkin hükümler kabul edilmiştir. İş Sağlığı ve İş Güvenliği hükümlerinin de doğrudan uygulanan kurallar olduğu unutulmamalıdır.

7.Türk Sosyal Güvenlik mevzuatına göre sözleşme ile kayıt ettirilmeyen ve sigorta ettirilmeyen bir çalışanın meydana gelen kaza sonrasında SGK’nın da sorumluluğunun doğacağından bahisle, karşılığı alınmayan bir işten sorumlu tutmak yerinde olmayacaktır. Yargıtay yabancı unsurlu hukuki ilişkinin meydana geldiği yer bakımından yabancılık unsuru değerlendirmesi yapmadan doğrudan Türk hukukunun maddi hükümlerini uygulayarak karar vermiştir(21 HD. 23.03.2015 tarih ve 2015/698 E, 2015/5904 K.).

8.Doktrin (Kusur sorumluluğu görüşleri: Oğuzman, M. Kemal/ Öz, M. Turgut (2014) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 11. Bası, C. 2, ...: Vedat Yayıncılık, s. 247-248; Süzek, s. 434vd.; Sevimli, Ahmet (2013), Türk Borçlar Kanunu m. 417 ve I s Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Işığında Genel Olarak İsçinin Kişiliğinin Korunması, Çalışma ve Toplum, S: 1/2013, C:36, s. 125 vd; Araslı, Utkan (2011), Yeni Borçlar Yasası’nın İş Kazası ve Meslek Hastalıklarından Doğan Maddi Tazminat Davalarında Getirdiği Sistem ve Hakkaniyet İndirimi, MESS Sicil I HD, S. 24, s. 150-159. Kusursuz sorumluluk görüşü için bkz. Ledün, s. 19; Centel, Tankut (2011), Türk Borçlar Kanunu’nda Genel Olarak İşçinin Kişiliğinin Korunması, MESS Sicil I HD, S. 24, s. 16; Aydınlı, İbrahim (2005), İşçinin Kişiliğinin Korunmasına Yönelik Düzenlemeler ve Borçlar Kanunu Tasarısının Konuyla İlgili Maddelerinin Değerlendirmesi, TÜHI S İş Hukuku Ve İktisat Dergisi, C. 19, S. 6, s. 39.) ve uygulamada(Yargıtay HGK. 03.02.2010 tarih ve 2010/21-36 E, 2010/67 K) iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklanan zararların işveren ile SGK’ya rücu edileceği; SGK tarafından karşılanmayan zararlar bakımından ise doğrudan işverene rücunun mümkün olduğu savunulmaktadır. Bu durum uyuşmazlığın yabancılık unsuru içermesi halinde de geçerliliğini koruyacaktır.

9.İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır (Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve 2017/28074 E, 2018/916 K).

10.O halde yapılması gereken, ikili sözleşme ya da topluluk sigortası ya da bildirimde bulunulup bulunmadığına bakılmaksızın, koşulları gerçekleşen kazaları sadece iş kazası saymak ve 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü madde ve devamındaki (506 sayılı Kanun m.11 vd.) hükümleri uygulamaktır. En azından ortaya çıkabilecek Kurum zararını 506 sayılı Kanun dönemi için SGK üstlenmeli, 5510 sayılı Kanun dönemi içinse bildirimde bulunmayan/prim ödemeyen işverene rücu edilmelidir (Önal, A. Güncel Yargıtay Kararları Işığında Yurt Dışında Meydana Gelen İş Kazalarında Uygulanacak Hukuk Sorunu. YUHFD Vol. XVII No.2 (2020). s: 665 vd). Zira Türkiye’de sigortalılığı bulunan ve kayıt edilmeden yurt dışındaki işyerine götürülen işçinin, yurt dışı işyerinde iş kazası geçirmesi ve uğradığı maluliyeti, önceki sigortalılığından dolayı, 5510 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesine neden olacaktır.

11. Dosya içeriğine göre;

11.1.Davacının 09.01.2013 (olay tarihinden sonra) tarihinde ... unvanlı işverene ait işyerinde işe başladığına dair Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi bulunduğu, bununla birlikte söz konusu işyerinden 09.03.2013 tarihinde işten ayrıldığına dair bildirge düzenlendiği, 01.01.2010-31.12.2013 tarihleri arasındaki Yurda Giriş Çıkış kaydında 04.09.2012 tarihinde yurtdışına çıktığı, 07.01.2013 tarihi itibariyle de Türkiyeye geri döndüğü,

11.2.Dinlenen tanıkların aynı yerde aynı alt işveren işçisi olarak çalıştıklarını ve davacının iş kazası geçirdiğini beyan ettikleri,

11.3.Al Jedaani Hastaneler Grubunun davacıya ilişkin Sağlık Raporunda; "davacının hastaneye giriş tarihi 05.11.2012 tarihinde hastaneye yattığı 29.11.2012 tarihine hastaneden çıkış tarihi, karın bölgesinde ağır yara - pankreasta büyük hasar, hastaneye 05.11.2012 tarihinde yatılırdı - yarayı daha yakından incelemek amacı ile karın bölgesinde cerrahi girişimde bulunuldu, 29.11.2012 tarihinde vakayı yakından takip etmek için hasta dış kliniğe alındı. Hastanın bir buçuk ay istirahati uygun görülmüştür ve 29.11.2012 tarihi cumartesi günü taburcu edilmiştir." şeklinde belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

12.Somut uyuşmazlıkta davacının davalı alt işveren tarafından herhangi bir kayıt olmaksızın, Türkiye İş Kurumu aracı edilmeksizin Suudi Arabistan ülkesinde diğer davalı ortak girişimin üstlendiği iş kapsamında davalı alt işveren tarafından götürüldüğü tanık beyanları ile davacı sigortalının Suudi Arabistandan Türkiye'ye girişinden iki gün sonra işe giriş bildirgesi verilmesinden sabittir. Davacı iş kazası geçirmiş ve iş kazasını takiben Türkiye’ye işveren tarafından getirilmiştir. İş kazası tespiti kurum yanında işverene karşı da açılmıştır. Hukuki yararı bulunmaktadır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı, kamu düzeninden temel hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak şekilde kararın bozulması gerekir.

13.Diğer taraftan mahkemece davacının davalı şirketlerle ilgisi bulunmadığı, davalıların asıl-alt işverenlik sıfatı olmadığı kabul edilecek ise o zaman davanın esastan değil husumet nedeni ile reddi gerekir. Bir taraftan arada iş sözleşmesi kanıtlanmadığı kabul edilip, diğer taraftan esastan red kararı vermilmesi çelişkiden ibarettir.

14. Mahkemece iş kazası tespitine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, çoğunluğun onama yönündeki gerekçesine katılınmamıştır.