Esas No: 2021/11842
Karar No: 2021/16075
Karar Tarihi: 02.12.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/11842 E.  ,  2021/16075 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 29. Hukuk Dairesi

...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesini emeklilik sebebi ile feshettiğini, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, ... ile imzaladığı hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde faaliyet yürüten işveren yanında ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarından, ...’ın sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun kapsamı aynı Kanun’un 1 inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemiadamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır.

Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı yüz veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemiadamı sayısı 5 veya daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükmü uygulanır.

Bu kanunun uygulanmasında; sandal, mavna, şat, salapurya gibi olanlar da (gemi) sayılır. Cumhurbaşkanı, ekonomik ve sosyal gerekler bakımından bu kanun hükümlerini yukardaki bentlerin kapsamı dışında kalan gemilerle gemiadamlarına ve bunların işverenlerine kısmen veya tamamen teşmile yetkilidir.

Yukardaki bentlerde yazılı gemilerin bu kanun kapsamına alınmaları sebebiyle yapılabilecek itirazlar Çalışma Bakanlığı tarafından incelenerek karara bağlanır. Bu itirazlar kanunun uygulanmasını durduramaz.”

4857 sayılı İş Kanunu’nun (İşK) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca da “deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar” hakkında 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu anlamda gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri Deniz İş Kanunu’na tabi olduğundan, 4857 sayılı Kanun’un kapsamı dışında bırakılmıştır.

4857 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde deniz ve taşıma işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra ayrık durumlara yer verilmiştir.

Buna göre;

Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde,

Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerinde,

Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde,

Çalışanların 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında oldukları belirtilmiştir.

Alt işverenlik kavramı ise 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiş bir müessesedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Belirtmek gerekir ki 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda asıl işveren-alt işverenlik kurumuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine 854 sayılı Kanun’da hizmet alımı kapsamında çalışan gemi adamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarından, işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalamış gerçek veya tüzel kişinin sorumlu olduğuna dair bir düzenleme de yer almamaktadır.

Bu bağlamda 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu arasındaki ilişkiye değinmek zorunludur.

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı gibi 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu kapsam itibariyle farklı hukuki nitelikteki iş ilişkilerini düzenlemektedir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu tüm iş ilişkilerini düzenleyen genel bir “iş kodu” niteliğinde değildir (SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, ... 2019, s.55).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’da, hüküm bulunmayan hâllerde 4857 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin genel bir atıf hükmü de bulunmadığı gibi, hangi konularda 4857 sayılı Kanun’un uygulanacağı muhtelif maddelerde (bkz. DİK md.13, 37, 38, 49) açık olarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hükümlerden, bütün iş ilişkilerine uygulanacak olanlar da ilgili maddede açık olarak belirtilmiştir (bkz. İşK md.39/1, 74/son).

Bütün bu açıklamalar karşısında iş hukukumuzda 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisinin bulunmadığı, bu kanunların tümü için sadece 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun genel kanun niteliğinde olduğu ifade edilmelidir (ÇELİK, Nuri/CANİKLİOĞLU, Nurşen/CANBOLAT, Talat: İş Hukuku Dersleri, ... 2019, s.20; AYDINLI, İbrahim: “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Düzenlenen Alt İşveren Hükümlerinin Deniz Taşıma İşlerinde Uygulanıp Uygulanamayacağına Dair Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi” GÜHFD, C:XVII, S:4, 2013, s.47; GÜNAY, Cevdet İlhan, İş Hukuku Yeni İş Yasaları, ... 2013, s.86-87).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinde “Bu kanun hükümleri, gemiadamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, hizmet akti, örf ve adetlerden doğan haklara halel getirmez.” hükmü bulunmakta ise de, bu düzenleme münhasıran “gemiadamı” sıfatını haiz çalışanlara yönelik hak ve menfaatler bağlamında koruma normu niteliğinde olduğundan, söz konusu hükmün de somut olayda tatbiki olanaklı değildir.

Bu anlamda 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlar bakımından, 854 sayılı Kanun’da açık atıf bulunmaması durumunda 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hükümlerin uygulanması olanaklı değildir.

Bu noktada 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12 nci maddesinin son fıkrasında yer alan “...Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesi değerlendirilmelidir. Hükümde açık bir şekilde 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülükler itibariyle asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olduğu ifade edildiğinden, işçilik alacaklarından sorumluluğun belirlenmesi noktasında ve uyuşmazlık konusu davalarda söz konusu hükmün uygulama alanı bulamayacağı açıktır.

Nitekim 5510 sayılı Kanun’un “Bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.” şeklindeki 1 inci maddesi dikkate alındığında da, aynı kanunun 12 nci maddesinin başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde düzenlenen asıl işveren- alt işverenlik kurumu 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında bulunan iş ilişkilerine uygulanamaz ve bu anlamda gemiadamının işvereni ile imzalanan hizmet alım sözleşmesinin karşı tarafı olan gerçek veya tüzel kişinin gemiadamının işçilik alacaklarından kanunen müteselsilen sorumluluğu bulunduğu kabul edilemez.

Bununla birlikte uyuşmazlık konusu davalarda, genel kanun niteliğinde olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri gereğince muvazaa denetimi hususu da değerlendirilmelidir.

İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”.

Buna göre muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir.

Gerek öğretide gerekse uygulamada muvazaa, mutlak ve nispi muvazaa olarak iki gruba ayrılmaktadır; mutlak muvazaada taraflar herhangi bir hukuki işlem yapmayı (oluşturmayı) istemezler, yalnız görünüşte bir hukuki işlem için gerekli irade açıklamasında bulunurlar; nispi muvazaada ise taraflar gerçekten belli bir hukuki işlem yapmak isterler, ancak onu saklamak amacıyla, bir başka hukuki işlemin kurulduğu görüşünü yaratmak üzere irade açıklamasında bulunurlar.

Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz.

Bu açıklamalar çerçevesinde, 854 sayılı Deniz İş Kanunu kapsamında bir hizmet alım sözleşmesi yapılsa da, hizmet alım amacı olmaksızın ve sadece görünüşte hizmet alım sözleşmesi akdedilmiş ise gerçek irade esas alınmalıdır. Bu anlamda muvazaa söz konusu olması durumunda gemiadamları işçilik alacaklarını hem görünüşteki işverenden hem de gerçek işverenden talep edebilir.

Somut olayda, davacının Deniz İş Kanunu kapsamında çalıştığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, Deniz İş Kanunu kapsamında bulunan iş ilişkileri bakımından asıl işveren-alt işveren kurumunun uygulanamayacağının anlaşılmasına göre mahkemece davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesi ile davalı ...'ın hükmedilen alacaklardan diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulması hatalı ise de, davalılar arasında yapılan sözleşmelerde bir işin ve hizmetin bir bölümün verilmediği, sözleşmelerin gemi adamının çalıştırılmasına ve işçi teminine yönelik olduğu, işçi teminine yönelik hukukumuzda açık düzenleme bulunmadığı bu nedenle mahkemece davalı ...'ın diğer davalı ile birlikte hükmedilen alacaklardan sorumlu tutulması sonucu itibari ile doğru olup bozma sebebi yapılmamıştır.

3-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun, taleple bağlılık ilkesini düzenleyen 26. maddesine göre, “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.”

Somut olayda dava dilekçesinde davacının çalışmasının 24,5 yıl sürdüğü belirtilmesine rağmen mahkemece davacının hizmet süresinin 27 yıl 2 gün olarak kabulü talep aşımı mahiyetinde olduğundan kararın bozulması gerekmiştir.

4-Davacı Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemi adamı olup sözü edilen kanunda kıdem tazminatı için fesih tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununa tabi işçilik alacaklarına uygulanan ve kanunda açıkça düzenlenen kıdem tazminatı yönünden fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının gemi adamının alacaklarına uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle mahkemece hüküm altına alınan kıdem tazminatına dava ve ıslah tarihlerinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken fesih tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02/12/2021tarihinde oybirliği ile karar verildi.