Esas No: 2015/7328
Karar No: 2016/9155
Karar Tarihi: 02.06.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/7328 E.  ,  2016/9155 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücûan tazminat, istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamda belirtildiği şekilde davalı ..... Şti. yönünden açılan davanın reddine, diğer davalı.... Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne yönelik açılan davanın ise kabulüne, karar verilmiştir.

Hükmün, davacı kurum ve ...... Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava; 02.12.2009 tarihinde, meydana gelen iş kazası sonucu sigortalının vefatı nedeniyle sigortaya yapılan tedavi giderleri ile hak sahiplerine bağlanan gelirlerin rücuan tahsili istemine ilişkin olup, Mahkemece davalı .... Şti. yönünden açılan davanın reddine, diğer davalı ...... Şti.'ne tönelik açılan davanın ise kabulüne, karar verilmiştir.

1-)Mahkemece hükme esas alınan gerçek zarar hesabında, bakiye ömrün “....” cetvelleri ile saptanması, bilinmeyen dönemdeki kazancın; yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulması ve sigortalının vefat etmesine rağmen pasif dönem hesabının yapılmaması, hatalıdır.

Gerçek zarar miktarının; işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşması, sigortalı veya hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda ....’dan alınan 1931 tarihli “....” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ..... Bilimleri Bölümü, .... Danışmanlık, .... Üniversitesi ve.... Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “....” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2012/32 sayılı Genelgesiyle de ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında anılan tablolarının uygulanmasına geçilmesi, gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiği bu durumda ülkemize özgü ve güncel verileri içeren ..... tablosunun bakiye ömrün belirlenmesinde esas alınması gerekmesi,

İşçinin 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra bakiye ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. İşçinin günlük net geliri

tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmakta, bilinmeyen dönemdeki kazancı ise; önceki uygulamalarda yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulmakta idi. Tazminatların peşin olarak hesaplanması, buna karşılık gelirin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminatın her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre önceki uygulamalardaki gibi %10 artırım ve iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları nazara alınıp, Sosyal Güvenlik Kurumu ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranının uygulanmasının gerekmektedir.

Her ne kadar, gerçek zarar hesabı yapılırken yukarıda belirtilen ilkeler nazara alınmamış ise de, bu hataların sonuca etkili olmadığı anlaşılmakla, bozma nedeni yapılmamıştır.

2-)5510 sayılı Kanunun “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile davalıların Kurumun rücu alacağından sorumluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Yasa'nın 21., 4857 sayılı Yasa'nın 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasa'nın 77. maddesi; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Diğer taraftan, tarafları ve konusu farklı olan sigortalının açtığı tazminat dosyasında verilen karar, rücuan tazminat davalarında kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla o dosyada alınan kusur raporu da eldeki davada kesin delil teşkil etmeyecektir. Şayet, kesinleşmiş ise ancak, güçlü delil teşkil edebilir. Nitekim bu husus, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kökleşmiş görüşleri ile de kabul edilmiş bulunmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 74. (818 sayılı Borçlar Kanunu 53.) maddesi hükmü gereğince, hukuk hâkimi kesinleşen ceza mahkemesi kararındaki maddi olgu ile

bağlıdır. Ceza mahkemesi kendine has usuli olanakları nedeniyle hükme esas aldığı maddi olayların varlığını saptamada daha geniş yetkilere sahiptir. Bu nedenle, hukuk hâkiminin, ceza hâkiminin fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağı saptayan maddi vakıa konusundaki kabulü ve ceza mahkemesinin kabul ettiği olayın gerçekleşme şekli diğer bir deyişle maddi vakıanın kabulü konusunda kesinleşmiş olan bir mahkûmiyet veya maddi vakıa tespiti yapan beraat hükmüyle bağlı olacağı hem ilmi (Prof Dr. Kemal Gözler, “Res Judicata’nın Türkçesi Üzerine”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 56, Sayı 2, 2007, s.45-61 ) hem de kökleşmiş kazai içtihatlarla benimsenmiş bulunmaktadır.

Somut olayda; davalı .... Ltd Şti tarafından, diğer davalı .... Ltd Şti'de sigortalı olan ....'nın operatör ve ....'un sürücüsü olduğu damperli kamyonunun makine kiralama sözleşmesi ile kiralandığı,.... inşaatın ......... yolu yapım inşaatında ekskavatör ile birlikte damperli kamyon çalışmak üzere sözleşme kapsamında gönderildiği, yapılan sözleşme kapsamında operatörün taş kırma işlerini, damperli kamyonunda kırılan bu taşları 2 km uzaklığa taşıma işini yaptığı, kaza günü iş makinesini çalıştıran sigortalı ....'nın kepçe çalışır haldeyken, bakım yapmak amacıyla kepçenin altına girdiği, kamyon şoförü olan Hüseyin Akkoyun'dan da kepçeyi kaldırıp indirmesi için yardım istediği, ancak kepçenin altında bakım yaptığı esnada aniden düşen kepçenin kafasına çarpmasıyla vefat ettiği anlaşılmıştır.

Eldeki dava da, Mahkemece alınan kusur raporu oluşa uygun değildir. Mahkemece, sigortalının hak sahiplerinin açtığı bir tazminat dosyasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, kusura ilişkin alınan bilirkişi raporlarının birbiriyle çelişkili olduğu nazara alınarak kusur raporları arasında ki çelişki usulünce giderilmeli, ... Ltd. Şti. ve kazaya sebep olmuş olabilecek olan üçüncü kişilerin kusuruna yönelik yeterli inceleme ve irdeleme yapılmalı, kepçenin meydana gelen bir arızadan mı yoksa üçüncü bir kişinin müdahalesiyle mi düştüğü yöntemince araştırılarak belirlenmeli, kazanın oluşumu, nedenleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ihlal edilen mevzuat hükümleri, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Yukarıdaki maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden uygun bir kusur raporu alınıp, raporlar arasındaki çelişki giderildikten sonra, sonucuna göre karar vermek gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ve ..... İnş. Nak. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı .... İnş. Nak. Harf. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne iadesine, iadesine, 02.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.