Esas No: 2017/28059
Karar No: 2020/3885
Karar Tarihi: 02.03.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/28059 E.  ,  2020/3885 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirketin İzmir bölge müdürlüğü nezdinde satış temsilcisi olarak 15.12.2010-11.12.2014 tarihleri arasında çalıştığını, prim sistemi ile çalışıyor olması nedeniyle 2014 yılı ortalama maaşının 2.243,00 TL olduğunu, hafta içi normal mesai saatlerinin 08:30-18:30 olduğunu, prim sistemi ile çalışıyor olması ve müşterilerin geç ödemelerinin maaşlarından kesinti olarak yansıtılıyor olması nedeniyle özellikle ayın son haftaları ve işin daha yoğun olduğu yaz aylarında 22:00-24:00 saatlerine kadar çalıştığını, Cumartesi günleri ise 08:30-14:30 saatleri arası çalışılması gerekirken saat 17:00-18:00 e kadar çalışmalarının sürdüğünü, satış temsilcisi olarak bölgesinin İzmir 5.Sanayi sit., 4.San.Sit., 6.San.Sit., Pınarbaşı, Işıkkent, Menemen, Nazilli, Kuyucak, Bozdoğan, Yenipazar, Sultanhisar, Çine, Kuşadası ve Selçuk olduğundan mesai başlangıcında bu yerlere varmak için yola çok erken çıkıldığını, işleri bitirmek adına çok geç saatlere kadar kesintisiz çalışıldığını, mesai bitiminde bu şehirlerden dönmek için ayrıca mesai yapıldığını, yapılan fazla çalışma, hafta sonu tatil ve izin ücretlerinin ödenmediğini, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedilmesine rağmen kıdem ve ihbar tazminatının da ödenmediğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, dosya kapsamından, davacının sabit ücret + satışa bağlı prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının haftanın 5 günü 08:30-18.30 saatleri arsındaki 10 saatlik zaman diliminde 1 saat ara dinlenmesinin mahsubu ile günde 9, haftanın 5 gününde 9\*5=45 saat, Cumartesi günleri ise 08:30-14:30 saatleri, 6 saatlik zaman diliminde yarım saat ara dinlenmesinin mahsubu ile 5,5 saat çalıştığı, haftalık çalışma süresinin normal çalışma saatlerine göre 45+5,5=50,5 saat olduğu, haftalık yasal 45 saatin üzerinde 50,5-45=5,5 saat fazla çalışmasının olabileceği, yine davacı ve davalı tanık beyanlarından davacının Haziran-Temmuz ve Ağustos yaz aylarında son 2 hafta, hafta içi normal çalışmasının dışında mesai bitimi 18:30 dan sonra 23:00 e kadar 4,5 saat ilave çalışma yaptığı, haftanın 5 gününde 4,5\*5=22,5 saat, Cumartesi günleri ise yine normal mesai bitimi 14:30 dan saat 17:00 ye kadar 2,5 saat ilave çalışma yaptığı, böylece söz konusu yaz aylarının son 2 haftasında her hafta normal fazla çalışmasının dışında 25 er saat (yazın her ayında 25\*2=50 saat) ilave çalışma yaptığı kabul edilmiş ve bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer almamakta ancak buna karşın çalıştığı süre içerisinde davacıya 91.551,56 TL prim ödendiği bu nedenle davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı kabul edilerek bu alacak yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları ve davacının talebi dikkate alındığında davacının yaz aylarında 08:30-21:00, kış aylarında ise yine ayda 2 hafta 08:30-18:30, 2 hafta ise 08:30-21:00 saatleri arasında çalıştığının dosya kapsamına daha uygun olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının bu çalışma saatleri nedeni ile fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.