Esas No: 2016/28863
Karar No: 2018/9433
Karar Tarihi: 16.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/28863 E.  ,  2018/9433 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalının inşa ettiği... ili, Merkez .... mah. 460. sokak no:3 794 ada 40 parsel sayılı taşınmazda bulunan apartmandan daireler satın aldıklarını, davalı tarafından teslim edilen daireler ve apartmanın ortak alanlarındaki eksikliklerin tamamlanması amacıyla ihtarname keşide ettiklerini ancak netice alamadıklarını iddia ederek, daireler ile ortak alanlardaki eksik işler bedeli olarak fazlaya dair haklarını saklı tutmak suretiyle toplam 15.000,00.-TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmişler; yargılama sürecinde bu taleplerini ıslah suretiyle 48.191,00.-TL ye artırmışlardır.

Davalı, dava konusu apartmanın ve dairelerin projesine uygun şekilde davacılara teslim edilmiş olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile, toplam 48.191,00 TL alacağın 15.000,00 TL'sinin dava tarihinden, 33.191,00 TL'sinin ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile eşit olarak davacılara ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, satış esnasında vaadedilen ancak bu vaade uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacıların satın aldığı dairelerde oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, hüküm gerekçesinde; yargılama sürecinde görüşüne başvurulan bilirkişi raporları hükme esas alınmak suretiyle, davacıların oturduğu daireler ile, sığınakta ve kapıcı dairesinde eksik ve kusurlu inşaat ve imalat işlerinin toplam değerinin 41.761,00 TL olduğu bunun yanında, binadaki ortak kullanım alanlarında yönetim tarafından yapılan harcamaların ise 6.430,00 TL olduğu ifade edilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacılar tüketici olduğuna göre ve uyuşmalığı ortaya çıkaran işlem tarihi itibariyle tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayaneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal ya da hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal ve hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal ya da hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 6098 Sayılı TBK.'nun bu konudaki 223. (818) sayılı Borçlar Kanunu'nun 198/2'de) maddesinde ifade edildiği gibi, ayıp iharının yapılmaması, tüketicinin ifa konusu mal ya da hizmeti, bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması gerekmektedir.

Mahkemece, dava konusu taşınmazda yapılan keşif neticesinde ortak alanda olan ve dairelerde olan eksiklikler başlığı altında taşınmazda meydana gelen açık ayıp ve gizli ayıp konusunda raporda ayrım yapılmadan hazırlanan bilirkişi raporları hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Hangi işlerin gizli ayıp, hangisinin açık ayıp olduğu açıklanmamıştır. 6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. O halde, mahkemece, ek rapor alınarak ya da konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bilirkişi heyeti aracılığı ile ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği) zaman dilimi de dikkate alınarak tarafların delillerinin değerlendirilmesi, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı konusunda hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenlerine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1.630,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan temyiz harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.