Esas No: 2016/275
Karar No: 2017/85
Karar Tarihi: 21.02.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/275 E.  ,  2017/85 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 13.12.2013

Sayısı : 254-299

Kasten öldürme suçundan sanık ...'in 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 62/1, 53, 54/1 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Ünye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2013 gün ve 254-299 sayılı, resen temyize tâbi olan hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.10.2015 gün ve 786-5010 sayı ile onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyeleri D. Kahveci ve C. Topaktaş; "Dairemizin çoğunluk görüşü ile aramızda tahrik hükmünün sanık lehine uygulanıp uygulanmayacağı noktasında bir uyuşmazlık bulunmaktadır.

Sanık, hem jandarmada, hem Cumhuriyet savcılığında, hem sorguda, hem de mahkemede verdiği ifadelerinde; maktulün kendisine, 'seni öldüreceğim, anasını avradını sinkaf ettiğim' diyerek dirgen tabir edilen ucu tahtadan çatallı bir aletle saldırdığını, bu aletle boğazına doğru bastırdığını, kendisinin de bunun üzerine maktule ateş ettiğini söylemektedir. Sanık, maktulün kendisine saldırmakta kullandığı dirgeni alarak eve götürdüğünü, bu dirgeni de jandarmalara teslim ettiğini iddia etmektedir. Gerçekten de sanık tarafından jandarmalara bu dirgen teslim edilmiştir.

Sanık, maktule ateş ettikten hemen sonra evine gelmiş, ilk olarak köy muhtarı ...'u aramış ona da maktulün kendisine dirgenle saldırdığını, kendisinin de ona tabancayla ateş ettiğini anlatmıştır. Köy muhtarı tanık ... da bu anlatımı doğrulamıştır. Sanık köy muhtarına olayı hemen haber vermiş, daha sonra oğlu olan tanık Kamuran'a jandarmaya da olayı bildirmesini isteyerek, oğlunun jandarmayı aramasını sağlamıştır.

Sanığın oğlu olayı gören tanık ... de, olayın oluş şeklini babası olan sanık gibi anlatmış, maktulün, babasına dirgenle saldırdığını ve dirgeni boğazına doğru bastırdığını söylemiştir.

Olayın görgü tanıklarından olan maktulün eşi ..., maktulün elinde çatal uçlu dirgen olduğunu, bununla çalı çırpı temizlediğini ancak eşinin bununla sanığa saldırmadığını, sadece sanık tarafından ateş edildikten sonra bu çatal dirgenle silahı almaya çalıştığını, ancak silahı alamadığını söylemiş, eşinin sanığa vurduğu yönünde bir beyanda bulunmamıştır.

Tarafların beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, olay yerinde maktule ait bir dirgen olduğu sabittir. Ancak bu dirgenle sanığa vurulup vurulmadığı tartışılmalıdır.

Olay saat 16.00 sıralarında meydana gelmiş, jandarma sanığın evine saat 16.30 sıralarında intikal etmiş, sanık 16.45'te gözaltına alınmıştır. Sanığın hem nezarethaneye giriş hem de darp ve cebir şikâyetiyle ilgili olay günü verilen ilk raporu saat 18.55 sıralarında verilmiş, bu raporda darp ve cebir izinin olmadığı belirtilmiştir. Bu rapordan ve olaydan bir gün sonra 01.07.2013 tarihinde saat 10.00'da Ünye Devlet Hastanesi tarafından verilen raporda 'boyun her iki yan-ön kısımda 3x2 cm şişlik, sol tarafta 0,5 cm kesi tespit edilmiştir. Baş arka kısımda ağrı tarif edilmektedir. BTM ile giderilebilir' denilmiştir. Bu rapordan sonra çelişki nedeniyle üçüncü bir rapor aldırılmış, bu rapor da 01.07.2013 tarihinde saat 10.56'da düzenlenmiştir. Üçüncü raporda; 'boynun her iki tarafında eski düzelmeye yüz tutmuş minimal peteşial ekimotik odaklar mevcut (en az bir haftalık olduğu düşünülmektedir) sol tarafta minimal şişlik mevcut, boynun sol tarafında 0,5 cm'lik minimal kesi izi (iyileşmekte olan, eski) mevcut' denilmiştir.

Sanık hakkında olaydan bir gün sonra düzenlenen ikinci ve üçüncü raporda darp ve cebir izi ile ilgili bulguların varlığı kabul edilmiştir. İkinci ve üçüncü raporlarda açıkça tarif edilen bulgular gözetildiğinde, olay günü ve olay saatinden üç saat sonra verilen ilk raporun gerçeği yansıtmadığı sabit olmuştur. İlk raporu veren doktor var olan bulguları dahi görmemiştir.

İkinci raporda açıkça darp ve cebir izi tarif edilmiş olup, bu rapordaki bulgular sanığın savunması ve tanığın oğlu Kamuran'ın beyanları ile örtüşmektedir. Üçüncü rapora gelince, üçüncü rapor ilk raporda yazılmayan darp ve cebir izine ilişkin bulguların ikinci rapordaki gibi yazılmasının yanında, işkence iddiaları veya nezarethanede kötü muamele iddiaları gündeme geldiğinde, kamu görevlilerinin soruşturma geçireceği endişesine bağlı olarak bulguların eski olduğu özellikle belirtilmek suretiyle böyle bir iddiaya karşı bir kılıf hazırlanmaya çalışılarak hazırlanmıştır.

Sanık olaydan sonra kaçmamış, olayın hemen akabinde evine gelerek, zaman geçirmeden köy muhtarını aramış, köy muhtarı olan tanığa, maktulün kendisine dirgenle saldırdığını anlatmış, daha sonra oğlu Kamuran'a jandarmayı aratmış, saat 16.00'da meydana gelen olaydan sonra saat 16.30'da evine intikal eden jandarmaya maktulün kendisine dirgenle saldırdığını söyleyerek olay yerinden aldığını söylediği dirgeni teslim etmiştir. Sanığın kendisine dirgenle saldırdığını savunmasının yanı sıra, oğlu olan ve olayı bizzat gören tanık Kamuran bu hususu doğrulamış, köy muhtarı olan tanığa da telefonda aynı şekilde olayı anlatmış, köy muhtarı olan tanık da kendisine anlatılan hususları doğrulamıştır. Maktulün eşi dahi maktulün elinde dirgen olduğunu kabul etmekte ancak maktule ateş edilmesinden sonra, maktulün elindeki dirgenle sanığın elindeki silahı almayı çalıştığını söylemektedir. Bu durumda maktulün elinde olay anında bir dirgen olduğu ve bu dirgenin de sanığın jandarmaya teslim ettiği dirgen olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın kendisine dirgen ile saldırıldığı ve darp edildiği savunması, yukarıda izah edilen ikinci raporda açıkça yazılmış olup, üçüncü raporun kamu görevlilerinin korunmasına yönelik endişeler taşıması nedeniyle kabul edilmesi mümkün olmadığından, sanığın darba uğradığı kabul edilmeli ve sanık hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.12.2015 gün ve 29503 sayı ile;

"...Karşı oy kullanan üyelerin muhalefet şerhlerinde belirttikleri üzere maktulün sanığa elindeki dirgenle saldırdığı, sanığın darba uğradığı kabul edilmeli ve sanık hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanmalıdır.

Taraflar arasında çıkan tartışma sırasında, aksi kanıtlanamayan savunmaya göre maktulün, sanığa elindeki dirgenle saldırdığı ve savunmayı doğrulayacak doktor raporuna göre de sanığı basit şekilde yaraladığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği..." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.01.2016 gün, 6399-161 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Kasten öldürme suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

30.06.2013 tarihli olay yeri inceleme raporunda; olayın sanığa ait arazi içerisinde meydana geldiği, maktul ve sanığa ait arazileri ayıran sınır bölgesinin yanmış ve sönmeye yüz tutmuş olduğu, küllerin arasında bir adet silah kılıfı ile maktule ait bahçe sınırına 13,7 metre uzakta kan lekelerinin bulunduğu, dedektörle yapılan aramada olay yerinde 6 adet 9 mm çapında boş kovan tespit edildiği, sanık tarafından Canik-55 marka silah ile 2 adet şarjörün kolluk görevlilerine teslim edildiği, silah ve eklerinde herhangi bir parmak izine rastlanılmadığı bilgilerine yer verildiği,

Trabzon Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığınca düzenlenen otopsi raporunda; maktulün her iki kolunda, göğüs ve karın bölgesinde olmak üzere 23 adet ateşli silah yarası saptandığının, bu yaralardan bir adedinin cilt sıyrığı, 12 adedinin giriş, 10 adedinin çıkış yarası olduğunun, üç adet yarasının tek başlarına öldürücü nitelikte olup, kişinin ölümünün, iç organ ve büyük damar harabiyetine bağlı gelişen iç-dış kanama sonucu meydana geldiğinin belirtilerek, maktulün kanında antidepresan ilaçların etken maddesi olan Opipramola rastlanıldığının ifade edildiği,

Jandarma Genel Komutanlığınca düzenlenen uzmanlık raporlarında; sanık tarafından teslim edilen 9 mm çapında fişek istimal eden yarı otomatik tabancanın sağlam ve işler durumda olduğu, mekanik bir arızasının bulunmadığı, 6136 sayılı Kanuna göre yasak nitelikte ateşli silahlardan olduğu, olay yerinde bulunan altı adet kovanın bu silahtan atıldığı, sanıkta atış artığına rastlanılmadığı, maktulün sol el ve yüz svaplarında atış artığına rastlanıldığı, maktulün giysileri üzerinde yapılan inceleme sonucu atışların uzak atış mesafesinden yapılmış olduğu tespitlerine yer verildiği,

Sanık hakkında olaydan yaklaşık iki saat sonra Fatsa Devlet Hastanesinde düzenlenen ilk adli raporda; sanığın alkolsüz olduğu, vücudunda darp ve cebir izine rastlanılmadığı,

Ünye Devlet Hastanesinde olaydan bir gün sonra, 01.07.2013 günü saat 10.00'da düzenlenen raporda; sanığın boynunun her iki yan ve ön kısmında 3x2 cm şişlik, sol tarafta 0,5 cm kesi tespit edildiği, baş arka kısımda ağrı tarif edildiği, mevcut yaralanmanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu,

Raporlar arasında çelişki görülmesi üzerine, Cumhuriyet Başsavcılığının aynı günlü yazısı üzerine saat 10.56'da Ünye Devlet Hastanesinde düzenlenen 01.07.2013 tarihli kesin hekim raporunda ise; “darp ifadesiyle gelen hastanın yapılan muayenesinde boynun her iki tarafında eski düzelmeye yüz tutmuş, minimal peteşial ekimotik odaklar mevcut, (en az 1 haftalık olduğu düşünülmektedir), sol tarafta minimal şişlik mevcut, boynun sol tarafında 0,5 cm ebadında minimal kesi izi (iyileşmekte olan eski) mevcut, yaralanmanın kişi üzerindeki etkisi basit bir tıbbi müdahale ile giderilebileceği” tespitlerine yer verildiği,

Ünye Devlet Hastanesinde düzenlenen ve ikinci raporu düzenleyen hekimin imzasını taşıyan, 01.07.2013 tarihli, düzenleme saati 11.50 olan raporda; ikinci rapordaki bulgular tekrarlandıktan sonra, mevcut yaralanmanın üç günden eski olduğunun belirtildiği,

Sanığın, 04.05.2013 günü arazisinde meydana gelen yangın olayı ile ilgili olarak maktulden şikâyetçi olduğu, Ünye Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonunda; yangının araziler arasında bulunan bakımsız otlak ve çalılık kısımda meydana geldiği, herhangi bir ağacın zarar görmediği, kendiliğinden sönen yangının herhangi bir zarara neden olmadığı gibi maktulün üzerine atılı suçu işlediğine dair sanık ve eşinin soyut iddiaları dışında delil de bulunmadığı gerekçesiyle 16.05.2013 tarihli kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği,

Ünye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.04.2014 gün ve 613-179 sayılı kararı ile; sanık ve maktule ait arazileri ayıran kısımdan doğal gaz boru hattı geçmesi nedeniyle söz konusu arazi üzerinde Botaş A.Ş. lehine, ağaç dikmemek, bina v.s. sabit tesis yapmamak şartı ile daimi irtifak tesis edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta; olay günü eşi olan maktul ile bahçelerine çalışmaya gittiklerini, sanığın oğlu ile birlikte yanlarına geldiğini, sanığın “Tarlanın kenarını biçme” dedikten sonra belinden çıkardığı tabancayla çok sayıda ateş ederek maktulü öldürdüğünü,

Savcılıkta ve mahkemede; olay günü maktulle fındık bahçelerindeki çalı çırpıyı toplayıp yakarak temizlik yaptıklarını, bu sırada sanığın oğlu Kamuran'ın iki kez olay yerine gelip, etrafı gözetledikten sonra geri gittiğini, daha sonra sanıkla beraber olay yerine geldiklerini, maktulün elinde çatal uçlu dirgen bulunduğunu, sanığın maktule hakaret ettiğini, silahını çıkararak 5-10 metre mesafeden ateş etmeye başladığını, şarjörü boşaltmasına rağmen maktulün yere düşmediğini, maktulün elinde bulunan çatal dirgenle sanığa hamle yaptığını, fakat birkaç adım sonra yere yığıldığını, sanığın maktulün başını tekmelediğini, herhangi bir boğuşma yaşanmadığını,

Tanık ... aşamalarda; sanığın oğlu olduğunu, olay günü saat 15.45 sıralarında sanıkla birlikte evlerinde oturdukları esnada bahçelerinin bulunduğu yerden duman çıktığını gördüklerini, yangını söndürmeye gittiklerini, bahçelerine yakın kısımdaki yangını söndürdüklerini, eve dönüp jandarmaya haber verecekleri sırada maktul ile eşinin yanlarına geldiklerini, maktulün sanığa hitaben “Niye geldiniz lan buraya, a..na koyduğumun çocukları, sizi de öldüreceğim” diyerek bahçelerine girip sanığa saldırdığını, vurup yere düşürdüğünü, elinde bulunan çatal ağızlı tahta sopayı sanığın boğazına dayadığını, nefes alamaz hale gelen sanığın kendisini kurtarmak amacıyla belindeki tabancayı çıkararak maktulün ayaklarına doğru 2-3 el ateş ettiğini, maktulün yere düştüğünü, kendisi şoka girdiği için olaya müdahale edemediğini, olaydan sonra maktulün saldırdığı çatal uçlu dirgeni alarak eve gittiklerini, gelen kolluk kuvvetlerine bu dirgeni teslim ettiklerini,

Tanık ...; köy muhtarı olduğunu, bir ay kadar önce olayın meydana geldiği yerdeki çalıların yandığını, sanığın maktulü savcılığa şikâyet ettiğini, ancak takipsizlik kararı verildiğini, sanığın bu olay dolayısıyla kendisine sık sık yakındığını, olay günü sanığın kendisini telefonla aradığını, “Mustafa bana saldırdı, beni az daha öldürecekti, canımı zor kurtardım, ben de tabancayla ateş ettim, neresine geldiğini bilmiyorum, jandarmayı al gel, evde bekliyorum” dediğini,

Tanık ...; sanığın kardeşi olduğunu, geçimsiz biri olan maktulün şartla tahliye ile cezaevinden çıktığını, bu yüzden kendisini şikâyet etmediklerini,

Tanık Penbe Şen; sanığın eşi olduğunu, maktulün olaydan önce yaktığı ateşin kendi arazilerine sıçradığını, olayın tekrarlanması üzerine maktulün bunu kasten yaptığını düşünerek savcılığa şikâyette bulunduklarını, maktulün bunun üzerine kendilerine husumet beslemeye başladığını, olayı görmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; olay günü, ormanlık alandan duman yükseldiğini görünce, oğlu Kamuran ile giderek yangını söndürdüklerini, bu sırada maktulün uç kısmı çatal yapıda, iki metre uzunluğunda bir sopa ile üzerine yürüdüğünü, “Seni öldüreceğim, anasını avradını sinkaf ettiğim” diyerek hem hakaret ettiğini, hem de elindeki sopayı boynuna geçirip kendisini yere düşürdüğünü, nefes alamayacak duruma gelince belinde bulunan tabanca ile ateş ettiğini, maktulün yere düşmesi ile evine giderek durumu köy muhtarına bildirdiğini, olay esnasında maktulün eşi ...'nın kendilerine on metre mesafede bulunduğunu, ancak herhangi bir müdahalede bulunmadığını,

Savcılıkta ve mahkemede ayrıca; maktulün eliyle de kendisinin boğazını sıktığını, bunun üzerine kendisini korumak için hedef gözetmeksizin ateş ettiğini, maktulün saldırıda kullandığı dirgeni olay yerinden alarak evine getirdiğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun 29. maddesinde haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da maktulden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ve maktulün Ordu ili, Ünye ilçesi, Sahilköyü'nde yan yana arazilerinin bulunduğu, olay günü maktul ve eşinin bahçelerinde topladıkları kuru çalıları temizlik maksadıyla arazileri ayıran hendekte yaktıkları, dumanı gören sanığın kendi arazisinde yangın çıktığını düşünerek oğlu Kamuran ile olay yerine geldiği, burada sanığın üzerinde bulunan silahla birden fazla kere ateş ederek maktulü öldürdüğü olayda; her ne kadar sanık ve oğlu, olay yerine gelmeleri ile maktulün tehdit ve hakaret ederek sanığın üzerine yürüyüp elindeki dirgenle sanığı boyun bölgesinden yaraladığını, sanığın da boğuşma sırasında maktule ateş ettiğini iddia etmiş iseler de, olay sırasında maktulün yanında bulunan maktulün eşi ...'in aşamalardaki beyanlarında maktulden kaynaklanan haksız bir hareketten bahsetmemesi, Jandarma Genel Komutanlığınca hazırlanan uzmanlık raporunda atışların uzak atış mesafesinden yapılmış olduğunun bildirilmesi ve sanığın boyun bölgesindeki yaralanmanın olay günü değil, olaydan bir hafta kadar önce oluştuğu yönündeki Ünye Devlet Hastanesince düzenlenen kesin hekim raporu birlikte değerlendirildiğinde, sanık ve oğlunun iddialarının soyut nitelikte kaldığı, bu durumda sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.02.2017 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.