Esas No: 2011/2402
Karar No: 2011/5888
Karar Tarihi: 13.10.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/2402 E.  ,  2011/5888 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm davacı ile davalı ... Konut Yapı Kooperatifi vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... Konut Yapı Kooperatifi vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalılar vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davada arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı ve cezai şart alacağının tahsili istenmiş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davalı kooperatif hakkındaki davanın kısmen kabulüne, davalı tasfiye memurları hakkındaki davanın ise husumetten reddine karar verilmiş, karar davacı vekili ile davalı kooperatif vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı vekili ile davalı kooperatif vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Dava dilekçesinde, 27.380 Euro (53.550 Dem) gecikme tazminatı ile 76.693 Euro (150.000 Dem) ifaya ekli cezai şart olmak üzere toplam 104.073 Euro (203.550 Dem) alacağın karar tarihindeki kur esas alınarak TL karşılığına karar verilmesi, gecikme tazminatına 01.08.2000 tarihinden, cezai şart alacağına da 01.02.2001 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması istenmiştir. Mahkemece tesis olunan 14.06.2007 günlü ilk kararda temerrüdün gecikme tazminatı bakımından 30.03.2003 tarihinde, cezai şart bakımından da 01.02.2001 tarihinde oluştuğu kabul edilerek ve davacının talebi dikkate alınarak yabancı

para cinsi alacakların karar tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsiline, gecikme tazminatına 30.03.2003 tarihinden, cezai şart alacağına da 01.02.2001 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar Dairemizin 10.11.2008 tarih 2007/189 esas, 2008/6649 karar sayılı ilamıyla, kabulüne karar verilen yabancı para cinsi alacaklara temerrüt tarihlerinden karar tarihine kadar 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca yabancı para faizi, karar tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacağın TL karşılığına da karar tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak verilen 14.12.2010 günlü ikinci kararda yabancı para cinsi alacakların karar tarihindeki TL karşılıklarının faiziyle tahsiline karar verilmiştir. Bozmaya uyularak verilen yeni karar davacının faizle ilgili isteklerini tam olarak karşılamamaktadır. Bozma ilamına göre yapılacak işlem; hüküm altına alınan yabancı para cinsi alacaklara temerrüt tarihlerinden karar tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödedikleri en yüksek faizin uygulanması, bu oranlara göre karar tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağının hesaplanarak hem asıl alacağın hem de faiz alacağının karar tarihindeki kurdan TL'ye çevrilerek TL cinsinden tahsiline karar verilmesi, asıl alacağın TL karşılığına da karar tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasından ibarettir. Mahkemece temerrüt tarihleri ile karar tarihi arasındaki temerrüt faizi alacağının değinilen şekilde hesaplanıp hüküm altına alınmaması doğru olmamış, kararın bu yönden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Dairemizin 10.11.2008 tarih 2007/189 esas, 2008/6649 karar sayılı ilamında BK.nun 161/son maddesine göre cezanın tenkisinin gerekip gerekmediğinin tartışılarak tenkis haklı görülürse tenkis sonucu kalan miktara, tenkis gerekmezse kararlaştırılan cezai şartın tamamı ile cezayı aşan zarar miktarına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, altı aydan sonraki gecikmeler için 150.000 DM karşılığı 76.694,96 Euro cezai şartın karar tarihindeki kur üzerinden hesaplanacak TL karşılığının tahsiline karar verilmiş, hakkaniyet ve iyi niyet kuralları çerçevesinde davalının iyi niyetli bulunmadığı gerekçe gösterilerek cezai şarttan tenkis yapılması yoluna gidilmemiştir. Bu durumda uyuşmazlık, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı ve cezai şarttan indirim yapılması gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Cezai şartın fahiş olup olmadığının takdiri hakime ait ise de, bir olayda cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı belirlenirken tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesi durumunda sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar ile borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçüt alınmalı ve sonuçta hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun bir cezai şart miktarına hükmedilmelidir. Hakimin bu kuralları uygularken kullanacağı takdir hakkının Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması zorunludur. Cezai şartın fahiş olup olmadığı belirlenirken, borçluyu ifaya zorlayan bir baskı aracı olduğu göz ardı edilmemeli, baskının ortadan kaldırılmasına yol açacak indirimlerden de kaçınılmalıdır. Somut olayda cezai şart, eserin belirlenen sürede tamamlanıp teslim edilmemesi sebebiyle kararlaştırılmış

olduğundan ve 01.08.2000-30.04.2002 tarihleri arasındaki 15 aylık gecikmeden dolayı talep edilmiş bulunduğundan bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla davacının yoksun kaldığı 15 aylık kira kaybı o tarihteki rayiçlerle hesaplanıp DM 'ye çevrilmeli, bulunan kira kaybı ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şart miktarı karşılaştırılmalı, yukarıda belirtilen ilkeler gözetilerek sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı ve tenkisinin gerekip gerekmediği değerlendirilmeli ve sonucuna göre önceki bozma ilamı doğrultusunda karar verilmelidir. Şayet tenkis yapılacak olursa tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücretine de hükmedilmemelidir. Mahkemece değinilen şekilde objektif verilere dayalı bir inceleme yapılmadan soyut ve denetlenemeyen gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu yönden de kararın davalı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 2. bentte yazılı nedenlerle arsa sahibi davacı ..., 3. bentte yazılı nedenlerle de yüklenici davalı kooperatif yararına BOZULMASINA, 825,00 TL vekâlet ücretinin davalı kooperatiften alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı arsa sahibine verilmesine, davalı kooperatif Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı ile davalı ... Konut Yapı Kooperatifi'ne geri verilmesine, 13.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.