Esas No: 2008/230
Karar No: 2009/64
Karar Tarihi: 17.03.2009

**Ceza Genel Kurulu         2008/4-230 E.  ,  2009/64 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :  208381

Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi

Tehdit suçundan sanık H.. İ..A..’ın lehine olduğu kabul edilen 765 sayılı TCY’nın 191/1, 55/3 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca sonuç olarak 48 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 5395 sayılı Yasanın 23. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin Hatay 2. Sulh Ceza Mahkemesince 09.02.2006 gün ve 332-45 sayı ile verilen kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 11.03.2008 gün ve 8521-2891 sayı ile;

“Hükümden sonra yürürlüğe giren ve sanık yararına olan 5728 sayılı Yasanın 562. maddesinin 1. fıkrası ile CYY’nın 231/5. maddesinde öngörülen, hükmolunan cezanın geri bırakılması sınırının iki yıla çıkarılması ve anılan Yasanın 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı suç olması koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunluluğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise, 29.05.2008 gün ve 208-316 sayı ile 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi çerçevesinde, ilk hükmünde sanığın durumunu değerlendirdiği gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının 18.10.2008 gün ve 208381 sayılı “bozma” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın tehdit suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki hukuki uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ancak, bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanığın bozma kararına karşı diyeceklerinin saptanması için duruşmadan haberdar edilmesi gerekliliğine uyulup uyulmadığı hususu, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınıp öncelikle değerlendirilmiştir.

Bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanık adına çıkartılan meşruhatlı davetiye, ağabeyi M.. A..’ın beyanına dayalı olarak Elazığ İlinde asker olduğu ve adresinin bilinmediği açıklamasıyla iade edilmiş ve Yerel Mahkemece sanığın dinlenmesinden vazgeçilerek yokluğunda direnme kararı verilmiştir.

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddesinde, “Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir” hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm gereğince, bozma kararı sanık lehine olsa dahi bozmadan sonra yapılan yargılamada Yerel Mahkemece sanık, katılan ve varsa vekillerine duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ olunmalı, duruşma gününden haberdar edilmelidirler. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, tebligat yapılamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen sanığın duruşmaya gelmemesi halinde, verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha hafif ise yargılamaya devam olunarak bir karar verilmelidir.

Öte yandan, 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Yasasının 20/1. maddesi uyarınca, er ve erbaşların, askere girmeden önce işledikleri ve yasada öngörülen cezasının üst sınırı 2 yıla kadar hapis cezası olan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin, askerliklerinin bitmesine kadar geri bırakılır. Bu hüküm, askerlik hizmetinin aksamaması ile ilgili olmakla birlikte, aynı zamanda savunma hakkı ile de ilgilidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bozma kararı lehe olsa dahi sanığın duruşmadan haberdar edilmesi ve duruşmada savunma yapma hakkı tanınmalıdır. Bu kurala aykırılık, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Yerel Mahkemece, bozma kararının lehe olduğundan bahisle sanığın dinlenmesinden vazgeçilerek, yargılamaya devamla savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle yokluğunda karar verilmesi CYUY’nın 326/2 ve 308/8.  maddelerine aykırıdır.

Ayrıca, sanığa yüklenen, 765 sayılı TCY’nın 191/1. maddesinde düzenlenen, ölümle tehdit suçunun maddede öngörülen cezasının üst sınırının 6 aya kadar hapis cezası olması karşısında, 353 sayılı Yasanın 20/1. maddesi gözetilerek, sanığın durumu askerlik şubesinden sorulup, sonucuna göre anılan madde uyarınca işlem yapılması gerektiğinin nazara alınmaması da yasaya aykırı olup, bu da savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün, diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan usul yanılgıları nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ  :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün öncelikle saptanan usul yanılgıları nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.03.2009 tarihinde tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.