Esas No: 2011/1269
Karar No: 2011/1971
Karar Tarihi: 23.02.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/1269 E.  ,  2011/1971 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAMANDAĞ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/03/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı adına kayıtlı olan 1658 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürüp, tapu iptali isteğinde bulunmuştur.

Davalı, çekişme konusu taşınmazın sel felaketi nedeniyle devlet tarafından tahsis edildiğini ve kıyı kenar çizgisi dışında kaldığını belirtip, davanın reddini savunmuş, aksi halde bedel ödenmesi koşulu ile tapunun iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davanın kabulüne dair verilen karar, Dairece karar düzeltme aşamasında; “... Her nekadar, çekişmeli taşınmazın belirlenen kıyı-kenar çizgisine  göre  kıyıda kalması nedeniyle devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 19.12.1936 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunun sabit olması,  kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceğinin tartışmasız olması, belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek,  hak düşürücü süreden dolayı davanın reddine, her davanın  açıldığı  tarihteki   koşullara  tabi  olduğu  ve dava  tarihine  göre  davacının  davasında  haklı  olduğu  gözetilerek  yargılama  giderleri ve  bu  giderlerden  sayılan  avukatlık  ücretinden  davalı  tarafın  sorumluluğuna karar  verilmesi gerektiği  ” gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve taşınmazın sicil kaydının kütükten terkini isteğine  ilişkin olup, mahkemece 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca kadastro tespitiyle dava tarihi arasında 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Öyleyse, davacı Hazinenin bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, Reddine.

Ancak, temyiz aşamasında 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16.maddesiyle 3402 Sayılı Yasanın 36/A maddesinde;" ... Avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilemeyeceği " 17.maddesiyle de davalı tarafın sorumlu tutulamaması süreci uzatılarak "  infaz edilmemiş karar için de geçerli olduğu '' hükmü öngörülmüştür.

O halde, anılan yasal düzenleme gözetilerek, davalı tarafın kararı temyiz etmemesine karşın usulü kazanılmış hak olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durularak gerekçelendirilmesi, neticeten 29.5.1957 tarih 4/16 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulup tutulmayacağı, ayrıca davalı lehine avukatlık ücreti verilip verilmeyeceği irdelenip, değerlendirilmesi için karar bozulmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.2.2011 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.