Esas No: 2021/3706
Karar No: 2021/2118
Karar Tarihi: 08.12.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/3706 E.  ,  2021/2118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacı vekilince açılan, alacak davası sonucunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, verilen kararın taraflar vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi 2020/2713 Esas, 2020/3102 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu kez Dairemiz (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi kararına karşı davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, alınması gereken karar düzeltme harcı peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, takdiren 490,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 08.12.2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Karar düzeltme nedeniyle incelenen dosyada sayın çoğunluğun görüşlerine katılmadığım temel nokta haksız fiil sorumluluğundan kaynaklanan tazminatın yabancı para cinsinden de tahsilinin mümkün olduğu konusundadır.

Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin karar düzeltme talebine konu 30.11.2020 tarih ve 2020/2713 Esas, 2020/3102 Karar sayılı ilamında özetle "haksız fiil sorumluğuna dayalı davada olay ve dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 83. maddesi gereğince konusu para olan borcun memleket parası ile ödeneceği düzenlendiğinden, mahkemece davacının haksız fiil sonucu uğradığı zarar hesaplattırılıp, sigorta şirketinden tahsil edilen bedel düşüldükten sonra kalan miktara Türk Lirası cinsinden karar verilmesi gerekirken yabancı para cinsinden karar verilmesi doğru olmamıştır" gerekçesi ile bozulmuş ve davacı tarafça süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; olay ve dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 83. maddesi sözleşmeden kaynaklanan alacaklarda, söz konusu olan bir maddedir. Bu husus ilgili maddenin 2. Fıkrasında "akit tediye mahalinde kanuni rayici olmayan bir para üzerinde varit olmuş ise akdin harfiyen icrası " aynen ödemek " kelimeleri veya buna muadil sair tabirat ile şart edilmiş olmadıkça borç vadenin hululü günündeki rayici üzerinden memleket parasıyla ödenebilir." hükmü yer almaktadır. Anılan hükümde iki kez "akit" (sözleşme) kelimesi geçmektedir. Dolayısıyla haksız fiil sorumluluğuna dayalı tazminat alacaklarına 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 83. Maddesinin uygulanması söz konusu değildir. Aynı husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2009 Esas, 2009/4 -238 Esas, 2009/493 Karar sayılı ilamında vurgulanmıştır.

Anılan 11.11.2009 tarihli Hukuk Genel Kurulu kararında haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan davalarda oluşan zararın ne şekilde giderileceği konusunda yasada bir boşluk bulunduğu ancak oluşan zararın yabancı para üzerinden ödenmesine engel emredici ve yasaklayıcı bir hükümde bulunmadığı belirtilmiştir. Yine anılan kararda İsviçrede haksız fiiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan kararlarda İsviçre Borçlar Kanununda zararın yabancı para alacağı üzerinden ödeneceğine dair düzenleyici bir hüküm bulunmamasına rağmen, uygulama ve öğretide bu hallerde de zararın yabancı para üzerinden giderilmesi kabul edilmektedir. (Bkz. BGE 48 II 79:BGE 47 II 194)

Borçlar Hukuku bakımından da haksız fiilden kaynaklanan maddi zararın hesaplanmasında temel amacın bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi, yani zararı aynen veya nakden gidermek, zarar verici olay sonunda zarar görenin malvarlığında eksilmiş olan değer yerine, nitelik ya da nicelik yönünden eş bir değer koymaktır. Eksilen değer yerine mümkün olduğu taktirde aynı nitelikte, aksi halde nicelik yönünden yani para itibariyle ona denk ve eşit başka bir değer konulur. (Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Basım sayfa 746 ve devamı) Dolayısıyla tazminatın belirlenmesinde zarar görenin malvarlığının zararın doğumundan önceki hale getirilmesi ve zararın tam olarak giderilmesi esas olduğundan malvarlığındaki eksilme neyse tazminat suretiyle yerine aynısı konulmalıdır. Bu nedenle zararın yabancı para cinsinden oluştuğunun ispatı halinde zararın da yabancı para cinsinden karşılanması Türk Tazminat Hukukunun anlatılan en temel ilkelerindendir. Kısaca zarar hangi para cinsinden oluşmuş ise giderim (tazminat) de o para cinsinden hükmedilmelidir. (Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2009 tarih, 2009/4-238 Esas, 2009/493 Karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 tarih, 2003/754 Esas, 2003/749 Karar, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 21.09.2004 tarih, 2003/12164 Esas, 2004/8663 Karar sayılı ilamlarında da Borçlar Kanunun 83. Maddesinin sözleşmeden kaynaklanan para alacaklarında uygulanacağı halbuki Tazminat Hukukunda zararın tam olarak giderimi esas olduğundan zarar gören açısından zarar hangi para biriminden oluşmuşsa tazminatında o para birimi esas alınarak giderilmesi gerektiği görüşlerine yer verilmiştir.)

Bu genel açıklamalardan sonra somut olay gözönünde bulundurulduğunda davacıya ait Rusya-Türkiye Doğalgaz Boru Hattının Osmaneli ara istasyonu bölgesinde doğalgaz boru hattına davalı .... İnşaat A.Ş. tarafından ... adına yapılan yol yapım çalışmaları sırasında zarar verilmek suretiyle doğalgaz kaçağına ve boru hatlarında zarara sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır. Bu zarar nedeniyle yapılan sigorta eksperi incelemesinde ve sigorta eksperi tarafından yapılan incelemede varılan sonuçları aynen benimseyen dosyada mevcut uzman bilirkişi raporunda toplam zarar 230.812,10 USD olarak belirlenmiş ve sigorta şirketi tarafından 130.812,10 USD zarar davacıya ödenmiş ancak sigorta poliçesindeki 100.000 USD'lik muafiyet nedeniyle davacı taraf sigorta şirketinden tahsil edemediği 100.000 USD.lik zarar bakımından eldeki davayı açmıştır. Dosyada mevcut gerek sigorta ekspertiz raporu gerekse uzman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporlarda zarar verilen boru hattının yurtdışından gelen ham petrol ve doğalgaz boru hattı olduğu, doğalgazın yurtdışından ithal edilmiş olması nedeniyle zararın dolar cinsinden hesaplandığı, sigorta şirketi tarafından yine zararın yabancı para olan USD cinsinden ödendiği, sigorta şirketi tarafından muafiyet nedeniyle ödenmeyen bakiye zararın ise zarar sorumlusu davalı ..... İnşaat A.Ş.'den talep edildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla zararın yabancı para cinsinden oluştuğu gözönünde bulundurulduğunda yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında; Türk Lirası cinsinden tazminata hükmetmek davacının zararının giderilmesi sonucunu doğurmayacaktır. Zira zarar görenin malvarlığındaki eksilme USD iken yerine konulan TL'dir. Zararla giderim eşdeğer veya denk değildir. Hatta ülkemizde herkesçe bilindiği üzere döviz kurlarındaki olağanüstü artışlar nedeniyle kur farkı ve munzam zarar adı altında yeni tazminat davaları açılmasının gündeme gelecek olması nedeniyle zararın yabancı para cinsinden hükmedilmemesi yeni uyuşmazlıklara yol açacağından usul ekonomisi prensiplerine de aykırı olacaktır. Davacının zararını USD.nin ödeme günündeki rayici üzerinden isteme hakkı 818 Sayılı Borçlar Kanunu 83/3 madde hükmü gereğidir.

Davacının zararının TL cinsinden karşılanması halinde yukarıda açıklandığı üzere TL cinsinden yapılacak bir ödemenin davacının malvarlığındaki eksilmeyi gidermeyeceği davalının haksız zenginleşmesine sebep olacağı ve tazminatın tam olarak karşılanması ilkelerinin ihlal edilmiş olacağı açıktır. Somut bir örnek vermek gerekirse mahkemece temerrüdün esas alındığı ve faizin başlangıç olarak kabul edildiği 25.09.2008 tarihinde Merkez Bankası USD efektif satış kuru 1.2391 TL ve toplam tazminat 123.910 TL iken karar düzeltme talebinin reddi suretiyle kararın kesinleştiği tarih olan 08.12.2021 tarihinde Merkez Bankası USD efektif satış kuru 1.366,910 TL ve toplam tazminat 1.366,910 TL olmaktadır. Yabancı para cinsinden tazminata hükmedildiği taktirde alacaklı fiili ödeme günündeki TL karşılığını talep imkanına sahip olduğundan ödeme tarihi itibariyle farkın çok daha büyük rakamlara ulaşacağı bir gerçektir. Yıllar itibariyle faiz artışı ve kur artışı gözönünde bulundurulduğunda davacının gerçek zararının karşılanması bir yana uğradığı zararın %10'nunun dahi karşılanmadığı bu durumun gerçek zararın giderilmesi ilkesi ve yasal düzenlemelere açıkça aykırı olduğu bir gerçektir.

Açıklanan nedenlerle karar düzeltme isteminin kabulü ile hernekadar 100.000 USD.ye reeskont faiz uygulanması doğru olmamış ve 3095 sayılı Yasa'nın 4/A maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsinden açılan bir yıl vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiziyle tahsil kararı verilmesi gerekmekte ise davacının talebi ve temyiz edenin sıfatı itibariyle bu husus bozma konusu yapılamayacağından bozma kararının kaldırılarak kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.