Esas No: 2021/4559
Karar No: 2021/9469
Karar Tarihi: 24.05.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/4559 E.  ,  2021/9469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile ... A.Ş. ... A.Ş. Adi Ortaklığı vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin üstlendiği Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün ... Barajı sulama kanalının yapımında kamyon şoförü olarak 29.09.2012-18.12.2013 tarihleri arasında çalışırken iş sözleşmesinin haklı nedene dayanmaksızın feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekilleri ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçeleri ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne dair verilen kararın davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü vekili, ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ve ... Müt. San.Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyizi üzerine karar, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından özetle ve sonuç olarak;

“1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, temyiz eden davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin tespiti ve hüküm altına alacaklardan sorumlulukları bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacının 29.09.2012-18.12.2013 tarihleri arasında davalı şirketler nezdinde çalışması gözükmektedir. Davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün dosya içerisine 2 adet sözleşme sunduğu ve sözleşmelerden ilkinin 10.05.2012 tarihli ...... Cazibe Sulaması 3. Kısım Anakanal İkmali işine ait olduğu ve diğer tarafının ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. -... Müt.San.Tic. Ltd.Şti. Adi Ortaklığı olduğu, işin tamamlanma süresinin 232 gün olduğu, ikinci sözleşmenin ise 26.03.2014 tarihli olup ...... Cazibe Sulaması 4. Kısım Ana Kanal İkmali Yapım İşine ait olduğu ve ... İnş. Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. ile imzalanmış olduğu görülmüştür.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalılar arasındaki ilişkileri gösteren sözleşmelerin dosya içerisinde mevcut olmadığı belirtilerek davalılardan ... ... Elektrik İnş. Turizm Ltd Şti. ile dava dışı U.Y.S. İnşaat Turizm Elektrik Teleko İletim San. Tic. A.Ş. işyerlerinin sigorta numaralarının aynı olduğunun görüldüğü, dosya içerisine göre Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün asıl işveren olduğu, işe giriş bildirgelerinden ... İnş. Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. ve ... ... Elektrik İnş. Turizm Ltd. Şti.'nin alt işveren olduğu, ... – ... A.Ş. Adi Ortaklığının Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün alt işvereni, ... ... Elektrik İnş. Turizm Ltd. Şti. nin asıl işvereni olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de; davalılar arasındaki hukuki ilişki konusunda yapılan araştırma eksik incelemeye dayalıdır. Davalılardan ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ve ... Müt. San. Tic. Ltd. Şti. Adi Ortaklığının davacının son işvereni olup olmadığı, bu adi ortaklık ile diğer davalı şirketler arasındaki hukuki ilişkiyi gösterir sözleşme veya başkaca belgelerin dosya içinde yer almadığı ve davacının hizmet döküm cetvelinde çalışması gözüken şirketler ile Davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasında ne tür bir ilişkinin olduğu belli olmadığı gibi özellikle davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün 2013-2014 tarihleri arasındaki ihale alım sözleşmesi dosya içerisinde bulunmamakta olup bu tarihlerde ihaleyi hangi şirketin aldığı da belli değildir.

Mahkemece davacının uyuşmazlık konusu dönemde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre çalıştığı işverenlerin tamamına ait şirket bilgileri temin edilmemiş, ticaret sicil kayıtları getirtilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle öncelikle, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kabul edilen hizmet süresi boyunca davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre çalışması gözüken işyerlerine ait şirket unvanları, ortakları, işyeri bilgileri ile ticaret sicil kayıtları getirtilerek davalılar arasındaki hukuki ilişki belirlenmelidir.

Bundan sonra, davacının belirlenen hizmet süresince Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün hangi ihale/ihaleleri kapsamında çalıştığı, davacının kapsamında çalıştığı ihale/ihalelerin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nden hangi şirket/şirketler tarafından yüklenildiği, ihale yüklenicisi şirketlerin davalı şirketler olup olmadığı ile davalılar arasında davalıların sorumluluğunu gerektirecek hukuki bir ilişki bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, ilgili işverenliklerle ilgili tüm ticaret sicil kayıtları ve mevcutsa aralarındaki ilişkiyi gösteren hizmet alım sözleşmesi ve ekleri gibi tespite dayanak yapılan belgeler dosya içerisine alınmalı, gerekirse tanıklar fiili çalışma ve şirketler arasındaki hukuki bağ hususunda yeniden dinlenmeli, sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre, deliller hep birlikte değerlendirilerek davalılar arasındaki ilişki, davalıların hüküm altına alınan alacaklardan sorumlu olup olmadıkları ve var ise sorumlu oldukları süre netleştirilmelidir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık davacının fazla çalışma ücret alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre, davacının 07.00-18.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalışmak suretiyle 15 saat ve hafta tatili izni kullanmadığı da anlaşılmakla, haftanın 7. günü için 7,5 saati aşan 2,5 saatin de eklenmesi ile haftalık toplam 17,5 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiş, mahkemece bu rapor doğrultusunda davacının ocak ayının ilk iki haftası fazla çalışma yapmadığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte, davacı ile birlikte aynı dönem, aynı işyerinde ve görevde çalışmış olan işçi tarafından açılan ve Dairemizin incelemesinden geçen 2017/18491 esas sayılı dosyada; kışın iki ay fazla çalışma yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, davacının kışın iki ay fazla çalışmasının olmadığı kabulüne göre fazla çalışma ücret alacağının hesaplanmasının gerektiği anlaşılmakla, kararın anılan yönden bozulması gerekmiştir.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü vekili ile davalı ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. ve ... Müt. San.Tic. Ltd. Şti. Ortaklığı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, kararın bozmaya uygun olmasına göre, davalı ... Grup İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. ve ... Müt. San.Tic. Ltd. Şti. Ortaklığının tüm, davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İhale makamının işçilik alacaklarından sorumluluğu konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 36 ncı maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür. Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir. Yine ihale makamının ihbar ve kıdem tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.

İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 E, 2010/378 K.).

Somut uyuşmazlıkta; bozma ilamında, davalılar arasındaki ilişkinin tespiti ve hüküm altına alınan alacaklardan sorumlulukları bulunup bulunmadığının araştırılması için karar bozulmuş, Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda, davalılar arasında asıl alt işverenlik ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle hüküm altına alınan alacaklardan davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; ...... Cazibe Sulaması 3. Kısım Anakanal İkmali işine dair sözleşme Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile ... Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti.+ ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. AŞ İş Ortaklığı arasında yapılmış olup, dosyaya sunulan sözleşme örneğine göre, bu işin yapılması için ...-... İş Ortaklığı ile dava dışı ... İnş. Taah. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında alt yüklenici sözleşmesi imzalanmıştır. Davacının hangi kısım Devlet Su İşleri işinde çalıştığına ilişkin yapılan araştırmada ise, davacının isminin, davalı ... .....Ltd Şti ve dava dışı ... İnş Turz...AŞ işçi listelerinde bulunduğu görülmüştür.

Başka bir ifade ile; asıl işveren ...-... Adi Ortaklığının alt yüklenicisi dava dışı ... İnş...Ltd Şti olup, adi ortaklık bu işin yürütümü için dava dışı ... İnş firması ile anlaşmış, ... İnş firması da bu işi davalı ... ......Şti ve dava dışı ... İnş. Turz. Elekt.Telekom. İlet. Nakl. San. ve Tic. AŞ. ile yürütmüş/yerine getirmiştir. Davacıya ait hizmet döküm cetveli ve diğer kayıtlara göre, davacı 23.10.2012 tarihli hizmet listesinde davalı ... .....Şti nezdinde, 25.02.2013 tarihli hizmet listesinde ise hem dava dışı ... İnş Turz...Aş, hemde davalı ... .....Şti nezdinde sigortalı gözükmekle birlikte, ... .....Şti ile ... İnş..firmasının işyeri adresi ve sicil numaraları aynıdır.

Açıklanan nedenlerle ve yukarıdaki ilke kararı kapsamında, davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile davalı ...-... İş Ortaklığı arasında anahtar teslimi suretiyle ihale edilen dava konusu işlerde, ...-... İş Ortaklığı asıl işveren, dava dışı ... İnş firması, davalı ... .....Şti ve dava dışı ... firması ise alt yüklenicilerdir. Yapılan işin organizasyonu, yönetimi, personelin işe alınması ve çıkartılması yetkisi tamamen işi üstlenmiş olan yüklenicilere aittir. Davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün işin niteliğinin ve büyüklüğünün gerektirdiği, güvenlik ve denetim yetkisini aşan bir durum söz konusu değildir. Hal böyle olunca davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddi yerine, dava konusu tazminat ve alacaklardan sorumlu tutulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ... A.Ş. ... A.Ş. Adi Ortaklığı'na iadesine, 24.05.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.