Esas No: 2009/11410
Karar No: 2010/9476
Karar Tarihi: 05.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/11410 E.  ,  2010/9476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaliyle, Kuruma borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davalı kurumca, eksik işçilik bildirimi nedeniyle davacı şirkete tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının tahakkukuna ilişkin Kurum işleminin iptali ile davacı şirketin kuruma 70.001,64 TL. borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04.10.2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir. Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Yasa'nın konuya ilişkin 9, 37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 6.8.2003 ise de; Kurumun re'sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı şirkete ait Hotel ...adlı otelin 5 yıldızlı, 40 normal, 12 suit ve toplam 116 yatak kapasiteli, 100 kişilik restorantı, hauz bar-snack bar-lobi bar ve servis bara sahip, yüzme ve çocuk havuzları olan bir işletme olduğu, 29.12.2006 tarihli kurum müfettiş raporuna göre işin yürütümü için yapılan 1.8.2003-31.12.2005 tarihleri arası döneme ilişkin işyeri kayıtlarının incelenmesi neticesinde işin emsaline göre eksik işçilik bildirildiğinden dolayı 2003/8-12. aylar için 50.665,86 TL, 2005/1-12. aylar için 76.219,17 TL olmak üzere 126.885,03 TL noksan işçilik tespiti üzerine, kurumca 27.2.2007 tarih ve 22070 sayılı işlemle 43.140,92 TL prim ve 26.860,72 TL gecikme zammı toplamı 70.001,64 TL borç tahakkuk ettirilip, 8.3.2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından yapılan 22.3.2007 tarihli itirazın, Kurum Ünitesince 10.4.2007 gün ve 12 sayılı kararla reddine karar verildiği ve davacı tarafından süresinde iptal davası açıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlık davaya konu otel işletmeciliği işi nedeniyle davacı şirketin Kuruma eksik işçilik bildirimi olup olmadığı varsa miktarının ne olduğunun tespitine ilişkindir.

Mahkemece işin esasına girilip; emsaline, nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunulup bulunulmadığının yapılacak bilirkişi incelemesiyle tespit edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; "işyeriyle ilgili davanın kurumca yapılan resen prim tahakkukunun iptali olduğu, kurum genelge ve tebliğlerinde bunu ihaleli işler ile özel bina inşaatları olarak sınırlandırmış olduğu, 4958 sayılı Yasa ile getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise, 506 sayılı Yasanın 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle yasal niteliğe kazandığı, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde gösterilen işyerleri arasında yani asgari işçilik miktarının tespit edileceği iş kolları arasında otel işletmeciliği yoktur" düşüncesiyle dava kabul edilmişse de, varılan bu sonuç usul ve yasaya uygun değildir.

Yapılacak iş; dava konusu otel işletmeciliği işinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca belirlenen çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarını gösterir tebliğde doğrudan karşılığını belirlemek yoksa benzer işler nedeniyle alınmış karar bulunup bulunmadığı idareden sorularak, böyle bir karar varsa dosya içerisine getirtilmek, dava konusu işle ilgili teknik bilgilere sahip, matematiksel şeklinde hesaplamasını ve işçilik saptamasını bilen ve aralarında eksik işçilik bildirimlerinde uzman hukukçunun da katılımı ile oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetinden; dosyadaki tüm veriler dikkate alınıp, otelin kapasitesi, kış aylarındaki doluluk oranı, daha doğrusu her mevsimdeki değişebilecek müşteri sayısıda araştırılıp asgari işçilik oranı ve fark prim tahakkukunun gerekip gerekmediğine ilişkin rapor almak, verilen bu rapor dosya içeriği ile birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın, işin esasına girmeden ve yazılı gerekçeyle istemin kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 05.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.