Esas No: 2015/8460
Karar No: 2015/13095
Karar Tarihi: 09.04.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/8460 E.  ,  2015/13095 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, maaş alacağı, ihbar tazminatı, vardiya çalışma ücreti, fazla mesai, ekat kesinti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ...avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin ...Genel Müdürlüğü taşeron firması olan davalı şirkette elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, 30.11.2010 tarihinde iş sözleşmesinin hiçbir sebep gösterilmeden feshedildiğini, sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının ödenmesi için noter aracılığı ile ihtarname gönderdiğini ancak alacaklarının ödenmediğini belirterek alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı taraf bozma kararı öncesinde duruşmalara katılmamış ve cevap dilekçesi de ibraz etmemiştir.

Bozma kararı sonrasında ibraz edilen cevap dilekçesinde davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, işçinin asıl işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalayan yeni alt işverene bağlı olarak çalışmaya devam ettiğini, bu sebeple feshe bağlı haklardan olan kıdem, ihbar ve yıllık izin ücret alacağına hak kazanamayacağını savunmuştur.

Bozma ilamı:

Mahkemece, yapılan ilk yargılama sonucunda davanım kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuştur. Kararın süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Yargıtay... Hukuk Dairesinin 11.10.2012 tarihli 2012/20886 esas, 2012/21959 karar sayılı ilamı ile 7201 sayılı Kanun'un 12. ve 13. maddeleri uyarınca, tüzel kişilere tebliğ yetkili temsilcilerine, bunlar birden fazla ise yalnız birine yapılır. Temsile yetkili kişinin herhangi bir sebeple tebliğ yapıldığı sırada iş yerinde bulunmaması veya bizzat alamayacak durumda olması halinde, kendisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürüne, bu da mümkün değilse, tüzel kişinin o yerdeki memur veya işçilerinden birine yapılmalıdır. Bu sıraya uyulması kanuni zorunluluk olup, aksi takdirde tebligat usulsüz sayılacaktır. Tebligat tüzel kişinin yetkili temsilcisine yapılmamış ve sıralı kişilere yapılmışsa, bunun sebeplerinin açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazılması gerekir. Dava dilekçesinin ve duruşma gününün tebliğ işlemlerinin, mevzuat kapsamında yöntemince yapılmadığı ve bu sebeple geçersiz olduğu açıktır. Bu sebeple, davalıya Anayasanın 36. maddesinde de açıklanan savunma hakkını kullanabilmesi için dava dilekçesi ve davetiyenin ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde tebliğ edilmesi zorunludur. Kamu düzenine ilişkin bu yönün gözardı edilerek, davalının yokluğunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır...." gerekçesi ile hüküm bozulmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra davacının iş sözleşmesinin 30.11.2010 tarihinde davalı alt işveren tarafından sona erdirildiği, ücret alacağı olduğu ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı, diğer taleplerin yerinde olmadığı gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davacı ve davalı ... avukatlarınca temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki delillere ve bozma ilamına uyularak işlem yapılmış olmasına göre davacının tüm, davalı ....'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık davacının 2010 yılı Ekim ve Kasım ayı ücret alacaklarının ödenip ödenmediği konusundadır.

Dosya içeriğine göre bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan yargılama sırasında davalı ... tarafından davacının 2010 yılı Ekim ve Kasım ayı ücretlerinin banka aracılığı ile ödendiği savunulmuş ve buna ilişkin bankaya verilen ödeme talimatı delil olarak sunulmuştur. Bu durumda davalının davaya konu ücret alacaklarına ilişkin yaptığı ödeme savunması üzerinde durularak, ilgili talimat ile ilgili yapılan işlemler bankadan sorularak, buna ilişkin banka kayıtları araştırıldıktan sonra sonucuna göre ücret alacağı talebi konusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-İkinci olarak, iş yeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, iş yerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, iş yerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, iş yerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, iş yeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Maddi ve maddi olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, iş yeri devri olarak kabul edilmelidir.

İş yeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içerisinde mevcut sosyal güvenlik kurumu kayıtlarını incelenmesinde, davacının davalı alt işverene bağlı gerçekleşen çalışma süresinin sona erdiği, ancak kesintisiz olarak 01.12.2010 tarihinde ihaleyi yeni alan alt işverene bağlı olarak çalışmaya devam ettiği görülmektedir. Davalı alt işveren tarafından 30.11.2010 tarihi itibari ile açık bir fesih bildirimi yapıldığı yönünde delil ibraz edilmemiştir.

Bu durumda, davacının ihaleyi yeni alan alt işverene bağlı olarak kesintisiz şekilde çalışmaya devam etmesi, davalı işverence fesih iradesinin açıklanmamış olması dikkate alındığında, davacının iddia ettiği tarihte iş sözleşmesinin feshedilmediği anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, feshe bağlı dava konusu alacakların reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.04.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.