Esas No: 2015/22449
Karar No: 2016/15544
Karar Tarihi: 26.12.2016

**21. Hukuk Dairesi         2015/22449 E.  ,  2016/15544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davacının davalı işyerinde 07.05.2005 – 10.08.2010 tarihleri arasında geçen kesintisiz çalışmalarının ve gerçek brüt prime esas kazançlarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davalı ... Ltd. Şti hakkında açılan davanın reddine, davalı ... Ltd. Şti. hakkında açılan davanın kısmen kabulüne, bu itibarla; davacının bu davalı şirket nezdinde sigortasız işçi olarak; 01.11.2008 – 31.12.2008 arası 60 gün, günlük 21,29 TL brüt ücretle, 01.01.2009 – 03.04.2009 arası 92 gün, günlük 22,20 TL brüt ücretle çalıştığının tespitine, davacının bu sigortasız çalışmalarının sigortalı çalışma olarak kabulüne, davacının sigortaya bildirilen ancak primleri gerçek ücret üzerinden bildirilmeyen; 01.01.2010 – 30.06.2010 arası, 180 gün, günlük 41,91 TL brüt ücretle, 01.07.2010 – 10.08.2010 arası, 40 gün, günlük 41,91 TL brüt ücretle çalıştığının tespitine, davacının bu dönem çalışmalarının yukarıda belirtilen primlerinin işverence tamamlanmasına karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işyerinde beyaz eşya teknisyeni olarak çalıştığını beyan eden davacının 07.03.2005 – 31.10.2008 tarihleri arasındaki çalışmalarının davalı ... Ltd. Şti. tarafından ve 03.04.2009 – 10.08.2010 tarihleri arasındaki çalışmalarının ise davalı ... Ltd. Şti. tarafından davalı Kurum'a bildirildiği, bordro tanıkları tarafından davacının çalışmaları doğrulanmakla birlikte ücretini bilmediklerini beyan ettikleri, davacı tanığının davacının en son 900,00 TL ile çalıştığını beyan ettiği, emsal ücret araştırması kapsamında Bilimum Madeni Eşya Esnaf ve Sanatkarları Odaları Birliği tarafından; beyaz eşya tamir ustası olarak çalışan bir kişinin 2010 yılında aylık net 1.200,00 TL alacağının bildirildiği, bilirkişi tarafından emsal ücret araştırması esas alınarak; davacının, 2010 yılında asgari ücret üzerinden Kurum'a bildirilen prime esas kazançlarının brüt 1.257,16 TL ( net 900,00 TL ) üzerinden hesap edileceğinin, önceki yıllara ilişkin delil olmadığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan, 506 sayılı Yasanın 77. maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda; UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede davacının işçilik alacaklarına ilişkin açtığı bir dava bulunduğu anlaşılmakla; davacının işçilik alacaklarına ilişkin dava açıp açmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davacının işçilik alacaklarına ilişkin dava açıp açmadığını araştırarak, dava açılmış ve kabulüne karar verilmiş ise söz konusu dosyada belirlenen prime esas kazançlar da dikkate alınarak varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 26.12.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.