Esas No: 2012/16101
Karar No: 2013/3524
Karar Tarihi: 25.02.2013

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/16101 E.  ,  2013/3524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili; müvekkil banka nezdinde dava dışı bir şirket ile akdedilen Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi'ne istinaden davalının müteselsil kefaletiyle ticari araç kredisi hesabı ve trio kart hesabı açılarak kredi kullandırıldığını, ayrıca şirket lehine teminat mektubu verildiğini, sözleşme hükümlerine uyulmaması üzerine hesapların kapatılarak nakit ve gayrinakit alacakların tahsili amacıyla ihtarname gönderildiğini, bir sonuç alınamayınca rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takiple irtibat kurularak tahsilde tekerrür olmama şartıyla icra takibi başlatıldığını, ancak davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacı banka tarafından kredili verilen araç üzerine rehin konulduğunu ve dava dışı şirketin hesabında 16.300,00 TL bloke edildiğini, teminat mektubunun bir ihale için bir firmaya verildiğini, ancak ihale şartları oluşmayınca davacı bankaya iade edildiğini, buna rağmen davacının bloke edilen paranın altında bir bedel olan 15.396,59 TL için ihtar ile temerrüde düşürüldüğünü, ardından da olmayan bir borca takip tarihine kadar faiz işletildiğini, müvekkilinin haklı olarak borca itiraz ettiğini, blokede bulunan 16.300,00 TL'nin ise davacı banka tarafından 15.10.2010 tarihinde dava dışı şirket hesaplarından banka öz kaynaklarına aktarıldığını, ayrıca rehnin paraya çevrilmesi yoluyla da takip yapıldığını ve aracın sattırılarak 7.620,20 TL'nin tahsil edildiğini, davacı bankanın iade aldığı teminat mektubunun bedelini de halen talep etmekte olduğunu, alacak likit olmadığından takip tutarına faiz işletilmesinin de yasal olmadığını, faiz oranının da fahiş olduğunu,ayrıca müvekkilinin söz konusu krediler kullandırılmadan önce kefaletten rücu ettiğini davacı bankaya bildirdiğini, takibe konu nakit borç nedeniyle de herhangi bir sorumluluğu olmadığını savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre; bilirkişi raporu ile dava tarihi itibariyle davacı bankanın dava açılmadan önceki ödemeler düşüldükten sonra 5.931,67 TL asıl alacak, 5.562,42 TL temerrüt faizi ve 278,12 TL bsmv olmak üzere toplam 11.772,21 TL alacağı olduğunun tespit edildiği, dava dilekçesinde davacının işlemiş faiz talebinin 2.550,70 TL ve bsmv'nin 127,54 TL olduğunun dikkate alındığı,16.300,00 TL'lik teminat mektubunun takipten sonra davadan önce davacı bankaya iade edildiği, dava açıldıktan sonra yapılan 6.939,93 TL ve 779,80 TL'lik ödemelerin infaz aşamasında borçtan mahsubunun gerektiği,

ayrıca sözleşmede kefalet limiti yazılı olmasa da davalının sözleşmedeki kredi limiti ile sorumlu olduğu, davalının sözleşmede kendi lehine olan haklardan feragat ettiği, kefillikten ayrılma şartlarının oluşmadığı,alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 25.02.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.