Esas No: 2017/18393
Karar No: 2020/15313
Karar Tarihi: 09.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/18393 E.  ,  2020/15313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren ... tarafından alt işverenlere ihale edilen işlerde şoför olarak 11.02.2005- 25.03.2013 tarihleri arasında aralıksız olarak haftanın 6 günü sabah 07:00 akşam 20:00 arası çalıştığını, iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu, son olarak alt işveren ... Tem. İnş. Tur. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.'de çalışırken işine son verildiğini, ihaleyi yeni alan alt işveren tarafından tekrar işe alınmadığını, iş akdinin tek taraflı olarak haksız bir şekilde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, ... Büyükşehir Belediyesi'nin genel temizliği ve katı atık toplama işini hizmet alım ihalesi ile ihale ettiğini, şartnamelerde işçilerin aylık 26 gün ve günde 8 saat üzerinden çalışmalarının belirlendiğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise yeteri kadar personel çalıştırılacağını, davacının davasının belediyeye yönlendirmesinin yasal dayanağının olmadığını, işçinin haklarının ihale bedeli içinde ilgili firmaya ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Tem. İnş. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davacının aslen davalı belediyenin işçisi olduğunu, ihale edilen iş kapsamında ve ihale sözleşmesi uyarınca davalı şirket işçisiymiş gibi sigortalı yapıldığını, maaşının iddia edildiği gibi olmadığını, davacının belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığı için kıdem tazminatı hakkının doğmadığını, ihbar tazminatı sorumluluklarının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup, davalı tarafından bu husus ispatlanamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya kapsamına göre, davacı işçi asıl işveren ...’ndan alınan ihaleler kapsamında değişen alt işverenler nezdinde aynı işyerinde temizlik araçlarında şoför olarak 11.02.2005-25.03.2013 tarihleri arasında çalışmıştır.

Davacı, 11.02.2005-30.01.2012 tarihleri arasındaki fazla mesai ücretleri için 30.01.2012 tarihi itibariyle işyerinde alt işveren olan ... İlaçlama Şirketi’ne karşı ayrı bir dava açmış ve bu dava ... 3. İş Mahkemesi’nin 2012/73 Esas-2014/569 Karar sayılı ilamı ile görülüp sonuçlanmıştır. Davacı, 11.02.2005-25.03.2013 tarihleri arasındaki fazla mesai ücretlerini ise eldeki iş bu dava ile son alt işveren ... Tem. İnş. Tur. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. ile asıl işveren ...’ndan talep etmiştir.

Davacının 11.02.2005-30.01.2012 tarihleri arasındaki fazla mesai ücreti talebi için açtığı dava ile eldeki davada davalılar farklı olsa da, her iki dava açısından talep konusu alacak aynıdır. ... 3. İş Mahkemesi’nin 2012/73 Esas-2014/569 Karar sayılı dosyasında verilen karar davalı tarafça temyiz edilmiş, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2015 /45420 Esas sayılı ilamı ile feragat nedeni ile davalının temyiz talebinin reddine karar verilmiştir. Her iki dosya bakımından da davacının yaptığı iş ve çalışma düzeni değişmemiş, sadece işyerindeki alt işveren değişmiştir. Buna göre, davacı tarafından temyiz de edilmeyen ... 3. İş Mahkemesi’nin 2012/73 Esas-2014/569 Karar sayılı dosyasında, davacının dava dilekçesindeki iddiası ile de uyumlu olarak fazla mesai hesabında yaz ve kış ayrımı yapılarak davacının yaz aylarında haftada 15 saat, kış aylarında ise haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edildiği halde, eldeki iş bu dosyada yaz ve kış ayrımı yapılmayarak ve haftada 24 saat fazla mesai hesabı yapılması hatalıdır. Mahkemece, kesinleşen ... 3. İş Mahkemesi’nin 2012/73 Esas-2014/569 Karar sayılı dosyası celp edilerek fazla mesai ücretinin anılan dosyaya göre hesaplatılması gerekir. Belirtilen yönler düşünülmeden eksik inceleme ile karar verilmesi bozma sebebidir.

3- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait alacağı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 31. maddesinde, hakimin davayı aydınlatma ödevi düzenlenmiş olup, madde uyarınca, hakim uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği ve delil gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece davacının çalışma süresi boyunca hiç izin kullanmadığı kabulüne göre yıllık ücretli izin alacağı hesaplanıp hüküm altına alınmış ise de; davacının 7 yılı aşkın çalışma süresi boyunca hiç izin kullanmaması hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan; Hakimin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesinde düzenlenen davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde; davacı asilin çalışma süresi boyunca herhangi bir zamanda yıllık ücretli izin kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise kaç gün kullandığı konusunda beyanı alınmalı bundan sonra sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre bir karar verilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.