Esas No: 2016/1468
Karar No: 2017/3838
Karar Tarihi: 11.05.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/1468 E.  ,  2017/3838 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 06/03/2014 tarihli tahsis işlemine göre yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine, özürlülük oranını % 20 olarak belirleyen Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının çalışma gücü kaybı oranını % 20 olarak belirleyen Kurum işleminin iptali ile çalışma gücü kayıp oranının % 40 olarak kabul edilerek 06/03/2014 tarihli talebine göre yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, 5510 sayılı Yasanın Geçici 10/2, mülga 506 sayılı Yasanın 60/C-b. ve Geçici 87/c. maddeleri gereğince davacının davasının kabulü ile 49747115356 T.C. Kimlik nolu davacı ...'nın, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 31. maddesi gereğince meslekte kazanma gücünü %40 oranında kaybettiğinin ve 06/03/2014 tarihli tahsis talebine istinaden 01/04/2014 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile davalı ...'nın aksi yöndeki işleminin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 16/04/1996-06/11/2013 tarihleri arasında ve 31/12/2013 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-(b) maddesi kapsamında sigortalı olduğu, 07/11/2013-30/12/2013 tarihleri arasında 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalılığının bulunduğu, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından Konya Numune Hastanesinin 09/12/2013 tarihli Sağlık Kurulu raporu gereğince davacının çalışma gücünün % 40'ını kaybettiğine karar verildiği, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 31. maddesine göre rapor (09/12/2013) tarihinden itibaren 3. derece engelliler için uygulanan indirimden yararlandırıldığı, davacının 06/03/2014 tarihli talebine Kurum tarafından verilen 10/07/2014 tarihli cevapta maluliyetinin % 20 olarak belirlendiğinin ve 5510 sayılı Yasanın 28/5. maddesi gereğince en az % 40 maluliyetinin bulunması gerektiğinin belirtilerek aylık bağlanmasının mümkün olmadığının bildirildiği, Adli Tıp Kurum 3. İhtisas Kurulundan alınan 06/07/2015 tarihli raporda davacının çalışma gücünün % 60'ını kaybetmediğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasa'nın 95. maddesine göre, "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.”

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 55. maddesine göre sigortalının malullük durumunun Kurumca yetkilendirilen Sağlık sunucularının sağlık kurulunca usulüne uygun düzenlenecek raporların Kurum Sağlık Kurulunca incelenmesi sonucu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara göre tespit edileceği, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kurulunca inceleneceği bildirilmiştir.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Ayrıca, 5510 sayılı Yasanın 28/5. maddesinde, “Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının tahsis talebinde bulunduğu 06/03/2014 tarihinde 5510 sayılı Yasanın 4/1-(b) maddesi (1479 sayılı Yasa kapsamında Esnaf Bağ-Kur) kapsamında sigortalı olduğu anlaşıldığından mahkemece hükme esas alınan 5510 sayılı Yasanın “506 sayılı Kanunun Malullük ve Engellilik Hükümlerine İlişkin Geçiş Hükümlerini” düzenleyen geçici 10. maddesi ile 506 sayılı Yasanın 60/C-b. ve Geçici 87/c. maddelerinin davacı açısından uygulanma olanağı bulunmaktadır. Davacının talebi bakımından uygulanması gereken hüküm 5510 sayılı Yasanın 28/5. maddesi olup ilk olarak yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda davacının çalışma gücünün kayıp oranının belirlenmesi gerekmektedir.

Yapılacak iş, davacının çalışma gücü kaybı oranının tespiti bakımından Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor almak, bu rapora itiraz olması durumunda Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan rapor almak, iki rapor arasında çelişki bulunması halinde ise Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alarak davacının çalışma gücü kaybı oranını belirlemek, belirlenen bu çalışma gücü kayıp oranına göre 5510 sayılı Yasanın 28/5. maddesinde belirtilen şartların davacı açısından oluşup oluşmadığını tespit edip sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.