Esas No: 2008/3778
Karar No: 2008/5354
Karar Tarihi: 30.04.2008

**1. Hukuk Dairesi         2008/3778 E.  ,  2008/5354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ELBİSTAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/12/2007

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden davalı H.nın miras bırakanı A. ile birlikte paydaşı olduğu 1775 parsel sayılı taşınmaza, davalı H.'nın payına isibat eden yerden daha fazla yer kullanmak, davalı H.'nın ise fiilen haksız olarak kullanmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, fiili taksime göre davalı H.'nın tecüvüzünün bulunmadığı, davalı H.nın ise taşınmazın 259.70 m2 lik bölümünü haksız olarak kullandığı gerekçesiyle davanın, davalı H. yönünden reddine, davalı H. bakımından kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece; davanın, davalı H.yönünden kabulüne, davalı H.bakımından reddine karar  verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; davacı ile davalı H.'nın miras bırakanı A.'nin kayden paydaşı bulunduğu dava konusu 1775 parsel sayılı taşınmazın fiilen taksim edildiği, bu durumun tarafların kabulünde olduğu, davalı H..'nın ise taşınmazda bir hakkının bulunmadığı, davacının, fiili taksim nedeniyle kendisine bırakılan bölüme davalılar  H. ve H.'nın sürüp ekmek suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının  getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde

bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde  bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile  kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak  hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan,   infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır

Somut olaya gelince, mahkemece yapılan keşifte, kadastro teknisyeni vasıtasıyla yaptıralan ölçümün kadastral yöntemlere uygun bulunmadığı, düzenlenen raporun uygulamayı yansıtan ve infazı sağlamaya elverişli nitelik taşımadığı görülmektedir.

O halde, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde kadastro fen memuru veya harita mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişiler aracılığıyla takaometrik alet ve araç kullanılmak suretiyle yerinde kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılması, bilirkişilerden uygulamayı yansıtan ve infazı sağlamaya elverişli kroki ve rapor alınması, davalıların çekişme konusu taşınmazda davacının kullanımına bırakılan bölüme müdahale edip etmediklerinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, davalı H.nın hükmü temyiz etmediği gözetilerek önceki raporda gösterilen 259.70 m2 lik kısımdan daha az bir alana tecavüzün varlığı tespit edildiği takdirde davacı yönünden kazanılmış hak kuralının dikkate alınması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  30.4.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.