Esas No: 2023/947
Karar No: 2023/5014
Karar Tarihi: 11.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/947 E.  ,  2023/5014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2174 E., 2022/1647 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden temyiz istemlerinin reddine dair Bölge Adliye Mahkemesinin ek kararının usulüne uygun tebliğine karşın anılan hükümle ilgili temyiz yoluna başvurulmadığı anlaşıldığından temyiz incelemesinin sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı yapılmasına karar verilmiştir.

Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden; İlk Derece Mahkemesince çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulması ile suçun sarkıntılık aşamasında kaldığından bahisle bozulmasının ardından söz konusu karara direnme yetkisi bulunmayıp kanunen uymak zorunda olan İlk Derece Mahkemesince sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı sanığın 5 yıl hapis cezası ile mahkumiyetine dair kurulan hükmün aslında Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş bir karar olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu ve bu kapsamda bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince kurulan yeni hükmün temyizi kabil olduğu belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmiş olup, yapılan ön inceleme neticesinde gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Hatay 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.10.2021 tarihli, 2021/272 Esas, 2021/270 Karar sayılı kararı ile; sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Anılan karara karşı katılan Bakanlık vekili ile sanığın istinaf yoluna başvurması üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 26.01.2022 tarih, 021/2434 Esas, 2022/166 Karar sayılı kararı ile; okul müdürü ve yardımcısı olan ... ve ...'ın yargılama aşamasında dinlenmeyip soruşturma ifadelerinin okunarak beyanlarının hükme esas alınması, olay mahallinde keşif yapılması zarureti ve sanığın eyleminin ani, kısa süreli ve kesintili olarak gerçekleşmesi sebebiyle sarkıntılık suçunu oluşturmasına rağmen, sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismar suçundan hüküm kurulması, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasından madde fıkrası gösterilmeyerek sadece kanun maddesinin yazılması gerekçeleri ile istinaf başvuruları yerinde görülmekle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca hükmün bozulmasına ve İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. Hatay 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.05.2022 tarihli ve 2022/120 Esas, 2022/230 Karar sayılı kararı ile; sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Anılan karara karşı katılan ve katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili, sanık ve sanık müdafiinin istinaf yoluna başvurması üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 17.11.2022 tarihli ve 2022/2174 Esas, 2022/1647 Karar sayılı kararı ile " ...sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçuna ve takdiri indirim nedenlerine yönelik hükümlerde uygulama maddelerinin gösterilmemesi ile vekaletname yolu ile temsil edilen katılan ve katılan mağdur lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi kanuna aykırı ise de, bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyip CMK'nın 280/1-a ve 303/1 maddelerine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

1- Hükmün 1 numaralı kısmının ikinci paragrafında yazılı bulunan "TCK.103/1-3.cümle" ibaresinin "TCK. 103/1, 2.ve 3.cümle" olarak düzeltilmek suretiyle,

2- Hükmün 1 ve 2 numaralı kısımlarının takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasına ilişkin paragraflarında yazılı bulunan "TCK.62" ibarelerinin, "TCK.62/1" olarak düzeltilmek suretiyle,

3-Hükmün, sanık hakkında TCK. 63 maddesi gereğince mahsup hükümlerinin uygulanmasına ilişkin paragrafından sonra gelmek üzere "10.250 TL asgari vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılana verilmesine" cümlesinin eklenmek suretiyle" sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.01.2023 tarihli ve 9-2022/163367 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure ve Katılan Vekilinin Temyiz İstemleri

Sanığın, katılan mağdureyi ikametine götürüp kucağına oturtmak suretiyle birden fazla kez öpmesi ve katılan mağdure dışarı çıkmak istediğinde kolundan sıkarak engellemesi karşısında eylemin sarkıntılık boyutunu aştığı ve gerekçe gösterilmeksizin hukuka aykırı şekilde sanık hakkında takdiri indirim hükümlerinin uygulandığına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemleri

Dosya kapsamı itibariyle sanığın eyleminin sarkıntılık boyutunu aşmasına karşın yazılı şekilde hüküm kurulması ve vekil ile temsil edilmelerine karşın vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Kayden on yaşında bulunan katılan mağdurenin, olay günü saat 08:00 sıralarında tek başına eğitim kurumuna doğru yürüdüğü sırada anılan güzergahta ikameti bulunan sanığın, katılan mağdureyi görüp yanına giderek bisküvi vereceğinden bahisle evine çağırdığı ve katılan mağdurenin gitmek istememesi üzerine kolundan sıkıca tutup çekiştirerek ikametine götürdüğü ve anılan mahalde iken koltuğa oturtup yanak kısmından öptüğü, katılan mağdurenin kalkmak istemesi üzerine sanığın bu kez adı geçeni yatak odasına götürüp kucağına oturtarak yanak ve dudak kısımlarından öptüğü, katılan mağdurenin arkadaşlarının beklediğini söylemesi üzerine sanığın adı geçenin gitmesine müsaade edip ikametin önünde katılan mağdureye "Okuldan çıkınca seni geri çağıracağım" şeklinde sözler sarf ettiği, ikametten çıkan katılan mağdurenin, arkadaşı tanık Deniz'i görerek adı geçenin yanına gidip yaşadıklarını anlatması ile katılan mağdure ve tanık Deniz'in eğitim gördükleri kuruma giderek öğretmenlerine durumu bildirmesi üzerine kolluk kuvvetlerine intikalin gerçekleştiğinin kabulüne dair Mahkeme gerekçesinde katılan mağdurenin olaydan hemen sonra kurgulaması olanaksız, hayatın olağan akışına uygun dosya kapsamında bütünlük oluşturan sıcağı sıcağına verdiği beyan, husumet yokluğu, sanığın kovuşturma aşamasındaki ceza tehdidinden kurtulmaya matuf inkara yönelik beyanlarına karşın soruşturma aşamasında verdiği olayın gelişimine daha uygun samimi ve inandırıcı beyanı, olay mahallinde yapılan keşif işlemi, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın eylemi işlediğinin kabulü ile mahkumiyetine dair hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemekle birlikte uygulanan kanun maddelerinde kanun maddelerinin fıkraları gösterilmek ve kendisini vekil ile temsil eden katılan Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmek suretiyle hükme yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Olayın oluş şekline uygun kabule göre; sanığın ikametine götürdüğü katılan mağdureyi giriş kısmındaki koltuğa oturtup yanaklarından öpmesi, adı geçenin gitmek için ayağa kalkması üzerine bu kez yatak odasına götürerek kucağına oturtup yanak ve dudak kısımlarından öpmesi şeklindeki eylemlerinin yoğunluğu ve sürekliliği ile sarkıntılık boyutunu aştığı gözetilmeden, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma gerekçesine göre Tebliğname'de onama isteyen düşünceye iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan mağdure ve katılan vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 17.11.2022 tarihli ve 2022/2174 Esas, 2022/1647 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Hatay 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.09.2023 tarihinde karar verildi.