Esas No: 2018/557
Karar No: 2023/287
Karar Tarihi: 17.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2018/557 E.  ,  2023/287 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2018/335

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 476-237

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanıklar ..., ..., ...'nin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 103/2, 103/3, 103/4, 103/6, 43/1, 62/1, 63 ve 53. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis; sanıklar ... ve ...'nin TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 103/3, 103/4, 103/6, 62/1, 63 ve 53. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis; aynı suçtan suça sürüklenen çocuk ...’un TCK'nın 103/1-a delaletiyle 103/2, 103/3, 103/4, 103/6, 31/3, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis; sanık ...’ın mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanunu'nun 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis; cezalarıyla cezalandırılmalarına ve mahsuba, sanıklar yönünden ayrıca hak yoksunluklarına ilişkin Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.07.2013 tarihli ve 6-515 sayılı kısmen resen temyize tabi hükümlerin, katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanıklar müdafileri ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.02.2014 tarih ve 10562-2254 sayı ile;

"...Dosya kapsamına göre, aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanıklar ..., ..., ... ve ...'un olay mahalline götürüp cebir ve tehdit kullanmak suretiyle direncini kırdıkları mağdureye karşı, aynı mekanda birbirini takiben nitelikli cinsel istismar suçunu gerçekleştirdikleri ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerlerinin eylemine de 5237 sayılı TCK.nın 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı 5237 sayılı TCK.nın 103/2, 103/3, 103/4 ve 103/6. maddelerine göre belirlenen cezalarının eylemin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle aynı Kanunun 43. maddesi uyarınca da artırılmasından sonra gereken indirimlerin belirlenecek bu ceza üzerinden yapılması ayrıca sanık ...'un bu şekilde gerçekleşen eylemden sonra mağdureyi bırakmayarak başka bir yere götürüp yeniden nitelikli cinsel istismarda bulunduğunun anlaşılması karşısında, adı geçen sanığın eylemlerinin niteliği ve kastının yoğunluğu gözetilerek bu sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuyla ilgili 43. madde uygulanırken yapılacak artırımın ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan belirlenen temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin olunması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle cezalarının noksan tayini,

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK.nın 103/2, 103/3, 103/4 ve 103/6. maddelerine göre hükmolunan 20 yıl hapis cezası aynı Kanunun 43. maddesi ile artırılırken hesap hatası yapılarak 24 yıl 6 ay hapis yerine 22 yıl 6 ay hapis ve TCK.nın 62. maddesi uygulanarak bulunan sonuç cezasının da 20 yıl 5 ay yerine 18 yıl 9 ay hapis olarak olarak belirlenmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamı sonrası Yerel Mahkemece 16.12.2016 tarih ve 476-237 sayı ile; sanıklar ... ve ...'nin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2, 103/3, 103/6, 43/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis; suça sürüklenen çocuk ...’un TCK'nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2, 103/3, 103/6, 43/1, 31/3, 31/son, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis; sanık ...'ın TCK’nın 103/1-b maddesi delaletiyle 103/2, 103/3, 103/6, 43/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis; sanık ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK’nın 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına, mahsuba ve sanıklar yönünden ayrıca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

Kısmen resen temyize tabi hükümlerin sanıklar müdafileri ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.04.2018 tarih, 574-2607 sayı ve oy çokluğu ile; "Olayın ortaya çıkış şekli ve zamanı, bozmadan sonra yapılan yargılamada tespit edilen yaşına göre on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdurenin anal ve vajinal yoldan zorla gerçekleştirildiğini ileri sürdüğü cinsel istismar eylemlerine ilişkin olay sonrası düzenlenen doktor raporlarında herhangi bir bulguya rastlanılmaması, birbiriyle çelişen mağdurenin iddiasının tanık beyanları veya başkaca herhangi bir yan delille desteklenmemesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuk ile sanıkların mağdureyle rızaen cinsel ilişkiye girdikleri ya da zorla cinsel istismarda bulunduklarına ve Sanık ...'un mağdureye rızası dışında alıkoyduğuna dair soyut iddia dışında cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraatleri yerine yeterli olmayan yazılı gerekçelerle mahkûmiyetlerine karar verilmesi," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Başkanı ... ve Daire Üyesi ...; "Sanıklar ve suça sürüklenen çocukla arasında önceye dayanan herhangi bir husumet bulunmayan mağdurenin aşamalardaki özde değişmeyen beyanları, savunma, mağdure hakkında Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporlar ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair kararda isabetsizlik görülmediğinden onanması gerektiği, düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 17.05.2018 tarih ve 335 sayı ile;

"...Olay 01/01/1998 doğumlu olup mahkemece ay ve günü baki kalmak suretiyle doğum yılını 1996 olarak düzelttiği mağdure ...'nin olaydan bir gün sonra 28/10/2012 günü polis merkezi amirliğine başvurusu ile ortaya çıkmıştır. Olayın ortaya çıkış zamanı ve şekli bakımından sanıkların lehine değerlendirilmesi gereken bir durum olmadığı anlaşılmaktadır.

Mağdure 29/10/2012 tarihli kolluk anlatımında ‘...Bundan iki gün önce yani 26/10/2012 günü saat 15.00 sıralarında ... Mahallesinde bulunan parkta gezerken uzun zamandır tanıdığım ve amcamın kızının eski sevgilisi olarak bildiğim bu nedenle daha önceden yaklaşık dört aydır tanıdığım ... isimli şahısla karşılaştım. Biraz konuştuktan sonra ... bana ... Hastanesi yanındaki tepeye gidelim dedi. Bende kabul ettim ve birlikte yürüyerek hastanenin üst tarafındaki tepeye gittik. Oraya gittiğimizde ...’in arkadaşı olan soy ismini ve adresini bilmediğim ... de oradaydı. Kendisi devamlı telefonla konuşurken yanımızdan ayrıldı. Biz ... ile baş başa kaldık. Bana sen ne kadar güzel kızsın ve benzeri şeyler söylerken bir anda bana saldırdı, vücuduma, göğüslerime ve bacaklarıma eli ile dokundu. Sonrasında da üzerimde bulunan kıyafetimi yukarı doğru sıyırmaya başladı. Ben engel olmaya çalıştıysam da başaramadım. Bana zor kullanarak yerde iken arka tarafımdan zorla tecavüz etti. Bu sırada elinde bıçak silah ve benzeri bir şey yoktu ancak bana ben bağırdığım için susmazsan seni öldürürüm dedi, ayrıca yüzüme üç kez tokat vurdu. Hatırladığım kadarıyla boşaldı ancak benim üzerime bir şey gelmedi. Sonrasında ... yanımdan kaçtı gitti. Ben yaklaşık iki saat da ha orada tek başıma kaldım, ağladım saat 19.00 sıralarında gideceğim sırada Hastanede güvenlik görevlisi olarak bildiğim ... isimli kişi gri renkli ... tipi minibüs ile yanıma geldi. Araçtan indi bir müddet konuştuktan sonra ... beni zorla kolumdan tutarak aracın yanına götürdü, o sırada ... aracın kapısın açtı, ... de beni aracın içine ittirerek soktu. Ancak ben kabul etmedim. Bu sırada aracın içinde arka tarafta ... ve ismini bilmediğim ancak gösterilse tanıyabileceğim dördüncü kişinin de aracın içinde olduğunu gördüm. Beni araca bindirince hareket etti. Bu sırada aracı ... kullanıyordu. Aracı arka taraftaki yeni yapılan çevre yoluna doğru götürdüler. Orada tam olarak bilmediğim bir yerde aracı durdurdu. Daha sonra ... benim üzerimde bulunan ve beyaz renkli cepkenimi üzerimden zorla çıkararak ellerimi arkadan bağladı. Ben karşı koymaya çalıştımsa da gücüm yetmediği için karşı koyamadım. ... ile ... şu an üzerimde bulunan kıyafetlerimi zorla vurarak ve çıkararak ... bana hem önden hem de arkadan tecavüz etti. Bu sırada yapmayın diye bağırdımsa da ... bana sadece sus diye~jağırdı. Bu sırada elinde açılıp kapanan keskin tarafı yaklaşık 10 cm uzunluğunda bir bıçak vardı. O sırada bıçağı boğazıma değdirerek yat yere dedi. Hatırladığım kadarı ile ... üstüme boşalmadı. Sonrasında ... araçtan inerek biraz uzaklaştı. Daha sonra ... geldi. ...'a istemediğimi gitmesini söyledimse de beni zorla koltuğa yatırdı ve bana önden tecavüz etti.. Sanırım o vücudumun üzerine boşaldı. Ellerimin acıdığını söyleyince ... bağlı olan ellerimi çözdü. ...'tan sonra ismini bilmediğim kişi geldi. Kendisine direnmeye çalıştımsa da bu kişi bana arka tarafımdan zorla tecavüz etti. Arka tarafımdan tecavüz ettiklerinde beni yüz üstü yatırmışlardı. Bu kişi de üzerime değil dışarıya bir yere boşaldı. Daha sonra ... geldi. Kendisine de itiraz ettiysem de beni yüz üstü yatırarak bana arka tarafımdan tecavüz etti. ... de yanlış hatırlamıyorsam elbiseme yada vücuduma bulaşmayacak bir şekilde boşaldı. Sonrasında beni araçtan indirdiler. Birlikte gitmek istediklerinde ... bunu burada bırakmayalım kurdu kuşa yem olur dedi ve beni tekrar araca alarak ilk gittiğim hastanenin oradaki tepeye beni bıraktılar. Daha sonra ben yürüyerek tekrar parka geldim. Parka geldiğimde ... yine başka bir araçla geldi. Beni tekrar araca bindirerek ... parkı sonundaki yeni yapılan köprü civarındaki bir hurdalığa götürdü. Hurdalık içerisinde bir kulübe vardı. ... beni bu kulübeye götürdü. Kulübenin önünde şu an hatırlamadığım ancak daha sonra hatırlayabileceğim iki tane çalışan vardı. ... bu şahısları dışarı gönderdi. Orada ... bana önden ve arkadan zor kullanarak istemediğim halde tecavüz etti. Sonrasında orada bir süre daha kaldık. ... uyurken ben yanından kaçtım. Uyumasaydı beni bırakmazdı. Daha öncede söylediğim gibi ben bu kişilerden sadece ... ile ...i ismen tanıyordum. ...' la ...' in ismini ... isimli bir arkadaşımdan öğrendim ve ondan sonra size müracaat ettim. Kanamamın hangi vakadan sonra olduğunu şu an hatırlamıyorum ancak arabada iken olmuştu. Ben iç beden muayenemin yapılmasına ve vücudumdan kan, tükürük, kıl ve benzeri örnek alınmasına, kıyafetlerimin alınarak incelemeye gönderilmesine rıza gösteriyorum. Benim daha önce başka birisiyle cinsel ilişki yaşamamıştım. Kıyafetimde var olan kan izi ön tarafımdan yani vajinamdan tecavüze maruz kalmam nedeniyle oluşmuştur, daha önce de dediğim gibi bakire olduğumdan kanamam bundan dolayı gerçekleşmiştir, Ben bana tecavüz eden şahıslar hakkında davacı ... şikayetçiyim.’ şeklinde olayı anlatmış bu ifade temel alınarak iddianame oluşturulmuştur. Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 17/06/2013 tarihli talimat ifadesinde ‘belirtilen şahısları tanıyorum. Ben bu konuda daha önceden ifade vermiştim. Önce ki ifademi aynen tekrar ederim. Olay günü bayramdı. Olay günü parkta dolaşıyordum. Belirtilen şahıslardan ...'i tanıyordum. Benimle dolaşmak istediğini söyledi. Beraber biraz yürüdük, dolaştık. Dolaştığımız zamanda hava kararmıştı. Bir anda bana kötü şeyler yapmaya başladı. Bana tokat attı, beni tehdit etti. Karşı tarafta evler vardı. Duyursaydım evler duyardı. Fakat olayın şokuyla ve eliyle ağzımı kapattığı için bağıramıyordum. Kıyafetimin üzeri hep kan olmuştu. Üzerime çıktı, fakat ben izin vermedim. Ağlamaya başladım. Önce arkadan sonra da önden beraber olduk. Daha sonradan gelen arkadaşlarının içinde bir tanesi benim erkek arkadaşımdı. Hatırladığım kadar ..., ..., ...'di. Huzurda görsem hatırlarım. Toplamda 5 kişilerdi. ... arkadaşlarını çağırmaya gittiğinde ben olayın şokuyla ağlıyordum. Gelenlerin arasındaki erkek arkadaşım olan ... benim burada neden bulunduğumu sordu. Daha sonra birşey olmayacağını söyledi. Daha sonra beni götürdüler. Daha sonra sırayla onlar geldiler. Onlarda dışarda esrar içiyorlardı. Erkek arkadaşım olan ...'te bana tecavüz etti. Ben kaçmaya çalışacaktım. Fakat ... bana dedi ki eğer kaçarsan diğerleri seni yakalamaya çalışır. Ondan sonra birşey yapamadım. Elimden geldiği kadar da bağırmaya çalıştım. ...ten sonra ... geldi. O da bana tecavüz etti. Daha sonra diğerleri geldi. Bulunduğumuz arabanın arka koltuğunda yaptılar. Bulunduğumuz arabanın sahibi de ...'tu. Arabanın ön kısmında oturuyordu. Kaç kere beraber olduğumu hatırlamıyorum. Çünkü kendimden geçmiştim. Kendime geldiğimde gözümü açtığımda ... yanımdaydı ... gittiğinde de ismini hatırlamadığım başka biri daha geldi. Üstüm başım kan içindeydi. Sonra beni arabada bırakıp gittiler. Arabanın camı açıktı. Ben de konuşmalarını dinledim. Aralarındaki konuşmada ise beni öldürmeye bile düşündüler. ... beni hurdacıların oraya götürdü. Orada ev gibi bir yer vardı. Orada ...la bir akşam kalacaktık. Tanımadığım bazı çocuklar vardı. Hatırladığım kadarıyla 2 kişiydi. Yaşıtlarını benim gibiydi. Görsem bir kişiyi tanırım. Tam olarak göremedim. Perdeyi de kapattı. Ev gibi yerdi. Kapıyı da kilitledi. Yine bana tecavüz etti. Daha sonra amcasının oğlunu çağırdı. Amcasının oğlu geldi. İsmini hatırlamıyorum. Ama görsem hatırlıyorum. Amcasının oğlu beni tanıdığından dolayı elinden aldı. Beni karakola götürdü. Git şikayetçi ol dedi. Ben yoksa köprüye gidip intihar edecektim. Kendimi öldürecektim. İddianamede belirtilen sanıklardan ve iddianamede belirtilen diğer şahıslardan da şikayetçiyim, cezalandırılmasını istiyorum.’ şeklinde beyanda bulunduğu, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinde talimatla alınan 04/03/2015 tarihli ifadesinde ‘Olay günü ben gezmek için arkadaşlarım ile parka gitmiştim, daha sonra arkadaşlarımdan ayrılıp tek başıma yürürken ...'i gördüm, ... benim arkadaşımın erkek arkadaşı olur, bana gel biraz yürüyelim dedi, yürürken hastane tepesine çıktık, burada bana saldırmaya başladı, ben karşı koydum, ancak gücüm yetmedi, sonra bana 'bağırma bağırırsan seni öldürürüm.' dedi, bana zorla tecavüz etti, sonra işi bitince beni orada bırakıp kaçtı, ben ağlarken erkek arkadaşım ... yanıma geldi, gel seni eve bırakayım dedi, ben ona olanları anlatmamıştım, eve gitmek için kalktığımda beni hemen arabanın içine çektiler, başka bir yere götürdüler, ellerimi ve ayaklarımı bağladılar, arabayı çevre yoluna doğru götürdüler, toplam 5 kişiydiler, önce uyuşturucu kullandılar, arabadakilerden sadece ...'i tanıyorum’ şeklinde beyanda bulunduğu, olayı hatırlayınca ağlamaya başladığı ve okunan önceki beyanın doğruluğunu teyit ettiği görülmüştür.

Tanık ... 29/10/2012 tarihli kolluk ifadesinde '... isimli kızı hiç tanımam. Kendisi ile muhabbetim ve herhangi bir yüz aşinalığım yoktur.Ben kendisini ilk kez 26 veya 27.10.2012 giinü akşam 21.00 sıralarında ... Devlet Hastanesinin orada tepede gördüm. Benim yanımda ..., ..., askerden izine gelen ... bulunuyordu. Biz balıse konu tepeye ...'un abisine ait olan ... plaka sayılı ... marka aracı ile gittik. Aracı ... kullanıyordu. Önde ... ile ... vardı, Daha sonra biz tepede yan yana bekleyen adını sonradan öğrendiğim ... ile ... un yanına gittik ve onlarda araca bindiler. Biz araç ile ... telefon ile ...yi arayıp çağırdığı için gitmiştik. ... telefonda ... ile görüşmüş ve kız ...'ye gel buraya , benim üstüme çık tarzı şeyler söylediğini anlattı. ... bize bu kızı daha önceden bilmediğini söyledi.Bizde ne olduğunu anlamak için ... Devlet Hastanesinin oraya ... ve ...'nin yanına gittik. ... biz yanına gittiğimizde oradan ayrıldı. ...'in nereye gittiğini bilmiyorum. ... Kızı araca çağırdı ve kız araca bindi. Kız aracın arka koltuğuna ...'ın yanına oturdu. Ben ve ... aracın en arka bagaj kısmında idik. ... kıza sarıldı ve konuşmaya başladı. Araç giderken ... da arka tarafa ... ile ...in yanına geçti. Araç ile ... Çeşmesi denilen ıssız yere doğru gittik. Buraya geldiğimizde ben. ..., ..., ... . ... araçtan indik.Araçta ... ve kız kaldı.Biz arabada iken ... kızın kıyafetlerini çıkarmadı. ... ve ... 10 dakika civarı araçta yalnız kaldılar. Servet 10 dakika sonra araçtan indiğinde kemerini topluyordu. ... araçta duruyordu. Biz daha sonra durumun kötü olduğunu ...in kız ile seviştiğini ve kızın kendisinin ve aracın arka koltuğunun üzerine boşaldığını görünce bizi eve bırakın dedik. Tekrar arabaya bindik ve araç ile ben ve ...'i ... Devlet Hastanesinin karşısında ... Eczanesinin orada indirdiler ve onlar aynı şekilde ola devam edip .tekrar bizi getirdikleri istikamet yönünde devam ettiler. Sanırım tekrar yine aynı yere çıktılar. Benim olay ile ilgili araçtan indikten so»nra olan hiçbir şeyden bilgim.görgüm yoktur....’ şeklinde beyanda bulunduğu, tanık ...'ın da benzer bir ifadeyi aynı tarihte kollukta verdiği, ancak her iki tanığın duruşmada bu anlatımlarından döndükleri anlaşılmıştır.

Tanık ... 29/10/2012 günlü kolluk anlatımında mağdurenin sanık ... tarafından hurdalığa getirildiğini ve gece boyunca orada kaldıklarını beyan ettiği görülmüştür.Tanık

aramalara rağmen temin edilemediğinden bu ifadesi duruşmada okunmuştur.

Sanıklardan ... 29/10/2012 tarihli müdafisiz alınan kolluk ifadesinde ana hatları ile mağdurenin anlatımları ile paralellik gösteren, kendisinin basit cinsel istismarda bulunduğuna dair ikrar içeren bir anlatımda bulunmuş, ancak sonraki aşamalarda bu anlatımını reddetmiştir. Diğer sanıklar da inkar yolunu seçmişler, ancak sanık ... duruşmada, mağdure ile cinsel ilişkiye varmayan bir sevişmeyi kabul etmiştir.

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün BYL- 12- 11755 uzmanlık numaralı uzmanlık raporuna göre mağdurenin taytında ve jilesinde bulunan meni örneğinin sanık ...'a ve ...'a, mağdureye ait jilede sanık ...'a ait meni örneklerinin bulunduğu bildirilmiştir. Mğdurenin kıyafeti üzerindeki kanın kendisine ait olduğu bildirilmiştir.

Mağdurenin 29/10/2012 tarihinde ... Dr. ... Devlet Hastanesinde yapılan anal ve vajinal muayanelerinde organ ya da sair cisim sokmak suretiyle cinsel istismarın bulgularına rastlanmadığı, mağdurenin anatomikman bakire olduğunun bildirildiği görülmüştür.

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 31/10/2012 tarihli adli muayene raporuna göre de boyun önde 4x3 cm.lik, sağ uyluk iç üstte 6x2 cm.lik, sağ uyluk arka kısımda 1 cm çapında üzeri kabuk bağlamış sıyrıklar bulunduğu, hymende eski ya da yeni yırtık bulunmadığı, anal muayenede fiili livatanın akut ya da kronik bulgularının tespit edilemediği, sıyrıkların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek düzeyde olduğu tespit edilmiştir.

17/06/2013 tarihli ... Üniversitesi Tıp Fakültesi heyet raporuna göre de mağdurenin olay kaynaklı travma sonrası stres bozukluğu denilen hastalığa maruz kaldığı ve ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği görülmüştür.

Mağdurenin 26/10/2012 günü başlayıp 27/10/2012 günü sona eren olaydan bir gün sonra kolluğa müracaatla şikayetçi olduğu, bu hali ile olayın ortaya çıkış zamanı ve şeklinin sanıklar lehine bir özellik arz etmediği, keza anlatımlarında esasa etkili olacak açık bir çelişkinin bulunmadığı, anlatımların baştaki anlatıma ana hatları ile uygun olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Tanıklar ... ve ... kollukta sıcağı sıcağına verdikleri ifadelerinde olayı kısmen doğrulamışlar, zaten geri kalan kısma tanık olmadıklarını da beyan etmişlerdir. Sanıklarla arkadaş olan tanıkların duruşmada bu ifadelerine aykırı beyanda bulunmaları ülkemizde sıklıkla rastlanan bir durum olup olayın sıcaklığı ile, sanık ... yakınları ile henüz temas etmeden verdikleri ilk anlatımlarının itibar edilebilir olduğu düşünülmüştür.

Sanık ...'nin kollukta verdiği müdafisiz ifade kendisi yönünden kabul edilebilir olmasa da diğer sanıkların eylemleri yönünden yapılan tanıklık bağlamında itibar edilebilir nitelikte görülmüş olup, mağdurenin anlatımlarını zor kullanımına ilişkin yönleri hariç doğrular niteliktedir. Mağdurenin genel vücut muayenesinde elde edilen bulgular, mağdurenin kendisine yönelik zor kullanıldığına dair beyanını doğrular niteliktedir.

Mağdurenin daha önce cinsel ilişkiye girmediği ve üzerine kan bulaştığı düşünüldüğünde, kendisi ile vajinal yoldan ilişkiye girildiğine dair bir kanaate kapılmasının doğal olduğu, bu nedenle hymende eski veya yeni yırtık bulunmaması halinin mağdurenin yalan söylediğine işaret etmeyeceği, keza fiili livatanın maddi bulgularının elde edilememesi yönünden bakıldığında da, eylem sırasında kayganlaştırıcı bir madde kullanılması halleri ile, cebir veya tehdit ile direncin kırılması hallerinde anüsün organın girişine müsait hale gelerek hiç iz kalmamasının mümkün olduğu bilinen tıbbi bir olgu olmakla, bu yönden de fiile dair maddi bir bulgunun elde edilememiş olmasının mağdurenin yalan söylediğine delalet etmeyeceği, mağdurenin sanıkların bir kısmını daha önce tanımadığı, bu sanıklara ve daha önceden tanıdıklarına iftirada bulunmasını gerektiren bir durum olmadığı, keza olay mahallinde bir süre bulundukları anlaşılan tanıklar ... ve ...'e yönelik bir isnadının da bulunmadığı, sanık savunmalarının aksine Yüksek Daire çoğunluğunun bozma gerekçesinde hiç değinmediği ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün BYL- 12- 11755 uzmanlık numaralı uzmanlık raporuna göre birisi hakkındaki mahkumiyet hükümleri daha önce kesinleşen ... olmak üzere üç sanığa ait meninin mağdurenin kıyafetlerinde tespit edilmiş olmasının, mağdurenin anlatımlarını doğrular mahiyette olduğu, bu itibarla sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 31.10.2018 tarih, 5106-6374 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Katılan mağdureye yönelik inceleme dışı sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanıklar ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun cinsel istismarı ve ayrıca sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun katılan mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olup olmadığı,

2-Sabit olduğunun kabulü hâlinde katılan mağdurenin eylemlere rızasının bulunup bulunmadığı,

3-Katılan mağdurenin rızasının bulunduğu sonucuna ulaşılması hâlinde sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin nitelendirilmesi,

4-Sanık ... yönünden kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

29.10.2012 tarihinde ... Devlet Hastanesince katılan mağdure hakkında düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; darp ve cebir izi görülmediği,

29.10.2012 tarihinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanınca düzenlenen rapora göre; katılan mağdurenin bakire olduğu,

29.10.2012 tarihinde genel cerrahi uzmanınca katılan mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; anal bölge ve anüs çevresinde ekimoz izlenmediği, fiili livata bulgusu saptanmadığı,

31.10.2012 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; katılan mağdurenin muayenesinde; sağ uyluk ve sol uylukta basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte kabuklu sıyrıklar bulunduğunun, bakire olduğunun, fiili livatanın maddi delillerinin gözlemlenmediğinin ancak kayganlaştırıcı madde kullanılması ve eylemin bu hususa dikkat edilerek gerçekleştirilmesi durumunda böyle bir bulguya rastlanmayabileceğinin, vücuduna organ veya sair bir cisim sokulduğuna dair bir bulgunun görülmediğinin tespit edildiği,

21.11.2012 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen heyet raporuna göre; katılan mağdurenin beden ve ruh sağlığı açısından kendisini savunabilecek durumda olduğu, ruh sağlığının bozulup bozulmadığının olay tarihinden itibaren sekiz ay sonra tespit edilebileceği,

17.06.2013 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesince düzenlenen heyet raporuna göre; katılan mağdurenin olay nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulduğu,

22.01.2013 tarihinde ... Kriminal Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporunda; katılan mağdureye ait olan tayt ve jile üzerindeki meninin, inceleme dışı sanık ... ile sanıklar ... ve ...’a ait örneklerle genotip olarak uyumlu olduğunun tespit edildiğinin, sanık ... ve suça sürüklenen çocuğa ait genotiplerin ise farklı olduğunun bildirildiği,

06.04.2015 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca katılan mağdure hakkında düzenlenen raporda; 26.10.2012 tarihinde 17 yaşı içerisinde bulunduğunun mütalaa edildiği,

29.10.2012 tarihinde katılan mağdurenin savcılıkta beyanının alınması sırasında hazır bulunan psikolog bilirkişinin beyanına göre; kaygılı olduğu ve kendisini ifade etmekte zorlandığı,

17.06.2013 tarihinde katılan mağdurenin talimat duruşma beyanının alınması sırasında hazır bulunan pedegog bilirkişinin beyanına göre; zihinsel ve fiziksel gelişiminin yaşıtlarıyla paralel olduğu ve beyanlarına itibar edilebileceği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure, savcılıkta; olay günü saat 15.00 sıralarında parkta gezerken amcasının kızının eski sevgilisi olarak bildiği ve dört aydır tanıdığı inceleme dışı sanık ... ile karşılaştıklarını, inceleme dışı sanık ...’in kendisine ... Hastanesi yakınındaki tepeye gitmeyi teklif ettiğini, birlikte tepeye çıktıklarını, tek başlarına kaldıklarında inceleme dışı sanık ...’in "Sen ne güzel kızsın." diyerek kendisine saldırdığını, vücuduna ve bacaklarına dokunduğunu, kıyafetini zorla sıyırdığını, ona engel olmaya çalıştığını ancak başarılı olamadığını, inceleme dışı sanık ...'in kendisine anal yoldan tecavüz ettiğini, fiili gerçekleştirirken inceleme dışı sanık ...'in elinde bıçak veya benzeri bir aletin bulunmadığını ancak "Susmazsan seni öldürürüm!" dediğini ve yüzüne tokat attığını, daha sonra inceleme dışı sanık ...'in olay yerinden kaçtığını, yaklaşık iki saat tek başına orada kalarak ağladığını, saat 19.00 sıralarında hastanede güvenlik görevlisi olarak çalıştığını bildiği sanık ...'in minibüs ile yanına geldiğini, suça sürüklenen çocuk ...'un aracın kapısını açtığını ve sanık ...’in kendisini aracın içine soktuğunu, bu sırada aracın içerisinde sanık ... ve ismini bilmediği dördüncü bir şahsın da olduğunu gördüğünü, aracı sanık ...'un kullandığını ve birlikte çevre yoluna doğru hareket ettiklerini, tam olarak bilmediği bir yerde aracın durduğunu, suça sürüklenen çocuğun, üzerinde bulunan cepkeni çıkararak ellerini arkadan bağladığını, gücü yetmediği için suça sürüklenen çocuğa karşı koyamadığını, suça sürüklenen çocuk ... sanık ...’in, üzerindeki kıyafetleri zorla çıkarttıklarını ve sanık ...’in hem vajinal hem anal bölgeden kendisine tecavüz ettiğini, bağırdığını ancak sanık ...’in "Sus!" dediğini, ayrıca elinde bulunan bir bıçağı boğazına değdirerek; "Yat yere!" dediğini, sanık ... gittikten sonra sanık ...'un yanına gelerek kendisini zorla koltuğa yatırdığını ve vajinal yoldan tecavüz ettiğini, sanık ... gittikten sonra ismini bilmediği şahsın yanına gelerek kendisine anal yoldan tecavüz ettiğini, ardından suça sürüklenen çocuğun yanına gelerek yine anal yoldan kendisine yönelik tecavüzde bulunduğunu, daha sonra sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun kendisini hastanenin oradaki tepeye bıraktıklarını, yürüyerek tekrar parka geldiğini, parka geldiğinde sanık ...'un başka bir araç ile yanına gelip tekrar kendisini araca bindirerek yeni yapılan köprü civarındaki bir hurdalığa götürdüğünü, hurdalık içerisinde bir kulübe bulunduğunu, hurdalıkta çalışan iki kişinin olduğunu, sanık ...'un bu iki kişiyi oradan göndererek kendisine anal ve vajinal yoldan tecavüz ettiğini, sanık ...'la birlikte bir süre orada kaldıklarını, daha sonra sanık ...'un uyumasından faydalanarak kaçtığını, sanıklardan sadece ... ve ...’i ismen tanıdığını, bu olay öncesinde bakire olduğunu,

17.06.2013 tarihinde istinabe olunan Mahkemede; inceleme dışı sanık ...’in, tokat atıp kendisini tehdit ettiğini, olay esnasında karşı tarafta evlerin bulunduğunu ancak inceleme dışı sanık ...’in ağzını kapatmasından dolayı bağıramadığını, adı geçenin önce anal sonra vajinal yoldan kendisine tecavüz ettiğini, diğer sanıkların beş kişi olduklarını sanık ...’in erkek arkadaşı olduğunu, inceleme dışı sanık ...’in, arkadaşları olan diğer sanıkları çağırmaya gittiğini, sanık ...’in bir şey olmayacağı hususunda garanti verdiğini ancak kendisine tecavüz ettiğini, diğerlerinin ise esrar içtiğini, kaçmayı düşünmesine rağmen sanık ...’in; "Seni yakalarlar." sözleri üzerine kaçmaktan vazgeçtiğini, daha sonra sanık ...’un kendisine tecavüz ettiğini, diğerlerinin de sırayla kendisine yönelik tecavüz eylemleri gerçekleştirdiklerini, sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun arabanın dışında, kendisinin ise arabanın içerisinde olduğu esnada sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun aralarında kendisini öldürmeyi konuştuklarını arabanın açık olan camından duyduğunu, sonrasında sanık ...’un kendisini hurdalığa götürdüğünü, ev gibi bir yere girdiklerini, adı geçenin kapıyı kilitleyip perdeleri de kapattığını ve kendisine tecavüz ettiğini, sonrasında sanık ...’un, amcasının oğlunu çağırdığını, bu kişinin yardımıyla sanık ...’dan kurtulduğunu, hatta anılan şahsın kendisini karakola götürüp "Şikâyetçi ol" dediğini,

04.03.2015 tarihinde istinabe olunan Mahkemede; olay sonrasında yanına gelenlerden ...’i tanıdığını, ...’in kendisine yardım ettiğini ve "Karakola git. Şikâyetçi ol." dediğini ancak bunun ne zaman yaşandığını hatırlayamadığını,

Tanık ... kollukta; katılan mağdureyi öncesinde tanımadığını, kendisini olay günü akşam saatlerinde ... Devlet Hastanesi civarında bulunan tepede gördüğünü, araçla söz konusu tepeye gittiklerini, araç içerisinde sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ... ve tanık ...’ın bulunduklarını, tepeye çıktıklarında katılan mağdure ve inceleme dışı sanık ...’i gördüklerini, daha sonra inceleme dışı sanık ...’in yanlarından ayrıldığını, katılan mağdurenin, inceleme dışı sanık ...’in cep telefonundan sanık ...’yi aradığını, ilişki teklifinde bulunup kendilerini çağırması üzerine konunun aslını anlamak amacıyla olay yerine gittiklerini, katılan mağdureyi de araca alıp birlikte yola çıktıklarını, katılan mağdurenin araçta sanık ...’in yanına oturduğunu, bu sırada sanık ...’in katılan mağdureye sarıldığını, birlikte ıssız bir yere gittiklerini, araç durunca araçta sadece sanık ... ve katılan mağdurenin kaldıklarını, on dakika sonra sanık ...’in araçtan indiğini ve belindeki kemeri düzelterek yanlarına geldiğini, katılan mağdurenin ise araçta kaldığını, sanık ...’in katılan mağdureyle seviştiğini ve aracın arka koltuğuna boşaldığını görünce tanık ... ile birlikte oradan ayrılmak istediklerini, araçla kendilerini çarşıya bıraktıktan sonra sanıklar, suça sürüklenen çocuk ... katılan mağdurenin tekrar aynı yere döndüklerini,

Mahkemede; kollukta verdiği ifadesini kabul etmediğini, görevlilerin ifade tutanağını okutmadan kendisine imzalattırdıklarını, okumak istemesine rağmen buna izin vermediklerini olay günü sanıkların hepsini gördüğünü, olayla ilgili bilgisinin bulunmadığını, lise 1. sınıftan sonra eğitime devam etmediğini, okuma-yazmasının iyi olmadığını,

Tanık ... kollukta; olay günü akşam saatlerinde ... Devlet Hastanesinin bulunduğu yerden içerisinde sanık ...’un bulunduğu araçta sanıklar ..., ... ve ..., suça sürüklenen çocuk ... ve tanık ... ve katılan mağdurenin bulunduğu araca bindiğini, birlikte ... Çeşmesinin bulunduğu yere gittiklerini ve araçtan indiklerini, araçta sadece katılan mağdure ve sanık ...’in kaldıklarını sonrasında sanık ...’in araçtan indiğini, üzerinde mont ve ceket bulunmadığını, ardından kendisini ve tanık ...'i çarşıya bıraktıktan sonra anılan diğer şahısların katılan mağdureyle birlikte araçla yola devam ettiklerini,

Mahkemede; kollukta verdiği ifadesini kabul etmediğini, olay yerine gitmediğini söylemesine karşın bu ifadesinin zapta geçmediğini, polislerin, yazdıkları tutanağı kendisine imzalattıklarını, Cumhuriyet savcısı ile görüşmek istediğini ancak görevliler tarafından görüştürülmediğini, olay günü nehir kenarındaki parkta olduğunu, suça sürüklenen çocuk ...’i gördüğünü, sanıkların hangilerini gördüğünü hatırlamadığını,

Tanık ... kollukta; hurdalıkta bekçilik yaptığını, sanık ...’u tanıdığını, olay günü sabah saat 04.00 sıralarında sanık ...’un katılan mağdureyle birlikte araçla geldiğini, adı geçenlerin hurdalığa girdiklerini ancak buna izin vermeyerek onları dışarıya çıkardığını, bunun üzerine sanık ...’un hurdalık önünde bulunan bir ranzaya battaniye sererek katılan mağdureyle birlikte saat 05.00’e kadar belirtilen yerde kaldığını, kendisinin dışarı çıkmadığını, o nedenle sanık ... ve katılan mağdurenin ne yaptıklarını görmediğini,

İnceleme dışı sanık ... savcılıkta; katılan mağdureyi olay öncesinde gördüğünü ancak kendisiyle tanışmadıklarını, olay günü bayram yerinde katılan mağdureyle karşılaştıklarını, katılan mağdurenin tanışmak istemesi üzerine bir süre konuştuklarını ve ayrıldıklarını, suçlamaları kabul etmediğini, sadece sanık ...’yi tanıdığını,

Sorguda; katılan mağdureyle hastanenin yakınında bulunan tepeye çıktıklarını, kendisine sarılmasına karşın katılan mağdureye dokunmadığını,

Mahkemede; hastanenin yakınında bulunan tepede tek başına otururken katılan mağdurenin yanına gelerek arkadaşlık teklifinde bulunduğunu ancak bu teklifi kabul etmediğini, bir süre konuştuktan sonra katılan mağdurenin yanından ayrıldığını, kollukta alınan ifadesini kabul etmediğini, ifade tutanağının kendisine zorla imzalattırıldığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; önceden konuşmadığı katılan mağdure hakkında iyi şeyler duymadığını, 26.10.2012 tarihinde bahse konu aracı kullanmadığını, 27.10.2012 tarihinde aracı abisinden alarak tek başına gezdiğini, sanıklar ve suça sürüklenen çocuğu tanıdığını ancak adı geçenlerle samimi olmadıklarını, 26.10.2012 tarihinde katılan mağdureyi görmediğini, ayrıca hurdalığa belirtilen tarihlerde gitmediğini, yalnızca bayramın ilk gününde gittiğini, katılan mağdureyi saat 11.30’da ... Kışlası civarında gördüğünü, bir arkadaşının karnının aç olduğunu söylediği katılan mağdureye dürüm ve ayran yolladığını,

Sorguda; atılı suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede; katılan mağdurenin uyuşturucu madde kullandığını, olay günü ... Parkında otururken katılan mağdurenin yanına geldiğini, birlikte oturup daha sonra araçla gezdiklerini, katılan mağdurenin, kendisini öptüğünü ve adı geçenle seviştiklerini, sabaha kadar araç içerisinde oturduklarını, cinsel ilişkiye girmediklerini, hiçbir şekilde kıyafetlerini çıkartmadıklarını ancak kendisinin ince bir eşofmanı olduğunu, spermlerin bu nedenle katılan mağdurenin üzerine bulaşmış olabileceğini, katılan mağdureyi kötülememek amacıyla soruşturma evresinde alınan beyanlarında bu hususları belirtmediğini,

Suça sürüklenen çocuk ... savcılıkta ve sorguda; 26.10.2012 tarihinde katılan mağdureyi görmediğini, gündüz saatlerinde tanık ... ve sanık ... ile birlikte oturdukları sırada inceleme dışı sanık ...’in telefonundan sanık ...’nin arandığını ve bir kızın sanık ... ile cinsel içerikli bir konuşma yaptığını sanık ...’den duyduğunu, tek başına ... Çeşmesi Mevkii'ne gittiğini ve gece geri döndüğünü, katılan mağdureyi ilk kez 27.10.2012 günü sabah saatlerinde parkta gördüğünü, katılan mağdureye kaba davrandığını gördüğü bir şahsı uzaklaştırdığını, yine aynı gün akşam saatlerinde ... Kışlasının içerisinde hâlsiz olarak gördüğü katılan mağdureye yemek ısmarladığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede; sanık ... ve tanık ... ile birlikte akşama kadar oturmadıklarını, katılan mağdureyi olaydan sonra gördüğünü,

Sanık ... savcılıkta ve sorguda karakolda alınan ifadesinin doğru olmadığını, katılan mağdureyi tanımadığını, olay günü akşam vakti olayın geçtiği iddia olunan yerlere gitmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede; katılan mağdureyle yaklaşık dört ay önce tanıştıklarını ve sevgili olduklarını, başka erkeklerle de görüştüğünü duyması üzerine katılan mağdureden ayrıldığını, bu nedenle katılan mağdurenin, kendisine iftira atmış olabileceğini,

Sanık ... savcılıkta ve sorguda; karakolda alınan ifadesini kabul etmediğini, katılan mağdureyi kötü yola düşmüş birisi olarak bildiğini, olay günü katılan mağdurenin, cep telefonundan kendisini aradığını ve hastane yakınındaki tepeye çağırırak kendisinden hoşlandığını belirtip cinsel içerikli sözler söylediğini, bunun üzerine tanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte katılan mağdurenin belirttiği yere gittiklerini, katılan mağdureyi tek başına otururken gördüklerini, katılan mağdureyi bir daha kendisini aramaması hususunda uyarıp olay yerinden ayrıldığını,

Mahkemede; olay günü bir yere gitmediğini ve katılan mağdureyi tanımadığını,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık Konularına İlişkin Hukuki Açıklamalar

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

26.10.2012 tarihinde katılan mağdurenin ... ilçesi ... Mahallesinde bulunan parkta gezdiği sırada daha önceden tanıdığı inceleme dışı sanık ... ile karşılaştığı, bir süre sohbet ettikten sonra adı geçenlerin ... Devlet Hastanesi yakınlarında bulunan boş bir tepeye gittikleri, burada konuştukları sırada inceleme dışı sanığın katılan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği, inceleme dışı sanığın olay yerinden ayrılmasından yaklaşık iki saat sonra katılan mağdurenin bulunduğu yere sanıklar ..., ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ... ve tanıklar ... ile ...’in geldikleri, adı geçen sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun katılan mağdureyi geldikleri araca zorla bindirdikleri ve ... Çeşmesi civarına götürdükleri, suça sürüklenen çocuğun ellerini bağladığı katılan mağdurenin kıyafetlerini sanık ...’in de yardımıyla çıkarttığı, sanık ...’in diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuk araçtan indikten sonra bıçakla tehdit etmek suretiyle katılan mağdureye yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, sanık ...’in araçtan inmesinin ardından bu kez sanık ...’un araçta bulunan katılan mağdureyle zorla ve organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği, ardından sırasıyla sanık ... ve suça sürüklenen çocuğun da araç içerisinde bulunan katılan mağdureye yönelik cinsel istismarda bulundukları, daha sonra sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun katılan mağdureyi de yanlarına alarak ... ilçe merkezine döndükleri, burada diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun araçtan inmesini müteakip sanık ...’un araçta tuttuğu katılan mağdureyi ... Mahallesinde bulunan bir hurdacıya götürdüğü, burada katılan mağdureye yönelik cinsel istismarda bulunduğu, sanık ...’un uyuyakalması üzerine katılan mağdurenin kaçarak kurtulduğu iddia ve kabul edilmiş, diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ve sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri, Özel Dairece yüklenen suçların sanıklar ve suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğinin sabit olmaması isabetsizliğinden bozulmuş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet hükümlerinin onanması gerektiğinden bahisle itiraz yoluna başvurmuştur.

Her ne kadar katılan mağdurenin; sanık ...’i tanıyıp tanımadığı, sanık ... tarafından kendisine yönelik gerçekleştirildiği iddia edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin meydana geldiği hurdalığa ne şekilde götürüldüğü ve hurdalıktan nasıl kaçtığı hususlarında aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunduğu anlaşılmış ise de; ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 22.01.2013 tarihli uzmanlık raporunda katılan mağdureye ait kıyafetler üzerindeki meni örneklerinin inceleme dışı sanık ...’in yanı sıra sanıklar ... ve ...’a ait örneklerle genotipik olarak uyum gösterdiğinin belirtilmesi nedeniyle sanıklar ... ve ...’un katılan mağdureye yönelik cinsel nitelikte eylemlerde bulunduklarında kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte, katılan mağdure hakkında gerek genel cerrahi uzmanınca düzenlenen 29.10.2012 tarihli gerekse ... Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından tanzim edilen 31.10.2012 tarihli raporlarda fiili livatanın maddi delillerinin gözlemlenmediğinin belirtilmesi ve aksi ortaya konulmayan savunmalarda cinsel eylemlerin rıza dışında gerçekleştiğine yer verilmemesi ile katılan mağdurenin bakire olduğunun belirtilmesi sebebiyle katılan mağdurenin anal ve vajinal yoldan rızası dışında birçok kez cinsel istismara maruz kaldığı iddiasının şüphede kaldığı, bu nedenle sanıklar ... ve ...’un olay tarihinde 17 yaşının içerisinde bulunan katılan mağdureye yönelik eylemlerini katılan mağdurenin rızası dışında ve organ sokmak suretiyle gerçekleştirmedikleri sonucuna ulaşılmalıdır.

Katılan mağdurenin yukarıda değinilen aşamalardaki çelişkili beyanlarının yanı sıra ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 22.01.2013 tarihli uzmanlık raporunda katılan mağdureye ait kıyafetler üzerindeki meni örneklerinin sanık ... ve suça sürüklenen çocuğa ait örneklerle genotipik olarak uyum göstermediğinin belirtilmesi ve katılan mağdurenin muayenelerinde fiili livataya dair emarelere rastlanmadığına dair raporlar karşısında; yüklenen suçları işlemediklerini savunan sanık ... ve suça sürüklenen çocuğun katılan mağdureye yönelik cinsel istismarda bulundukları hususunun sabit olmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Anılan delillere ek olarak sanık ...’un tüm aşamalarda istikrarlı bir biçimde yüklenen suçu işlemediğini savunduğu ve bu savunmasının, katılan mağdurenin rızası haricinde tutulduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmayan tanık ...’in beyanlarıyla da doğrulandığı dikkate alındığında; sanık ...’un katılan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğinin şüphe boyutunda kaldığı ve bu şüphenin adı geçen sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.