Esas No: 2019/3306
Karar No: 2019/9311
Karar Tarihi: 22.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/3306 E.  ,  2019/9311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde mantar sulama işinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı sebep olmadan feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, görev itirazında bulunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Dairemizin 03.07.2017 tarihli bozma ilamına uyulmasına karar verilerek davalı işyerinde elliden az işçi çalıştığı ve iş kanunun kapsamında olmadığı dönem belirlendikten sonra davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, hükmü temyiz eden davalının tümden, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.Somut olayda, mahkemece dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının fazla çalışmasının bulunmadığı gerekçesi ile fazla mesai alacağına yönelik talebin reddine karar verilmiştir. Dosyada dinlenen davacı tanığı Halime;"mesai saatlerimiz sabah 08.00 de işe başlar, 18,00 - 19.00 da çıkardık. bazen 21.00'e kadar çalıştığımız olurdu. pazar günleri tatildi, ortalama 2 pazarda çalışırdık. pazar çalışmalarının ücretini yani fazla olan kısmını elden öderlerdi,"şeklinde, diğer davacı tanığı İrfan ise;"tüm bölüm çalışanlarının mesai saatleri aynıdır. 08:00-17:00 saatleri arasında çalışırlar. Yemek molası sanırım yarım saatti. ayrıca çay molaları yoktu. çünkü çay molası olsaydı çayı biz verirdik. Haftanın 6 günü çalışırlardı. ..ben saat 17:00 de işten ayrılırdım. ancak zaman zaman diğer işçilerin saat 17:00 den sonra 1 saat 2 saat daha çalıştıklarını duyardım. Sevkiyat ve sulama bölümünde iş yoğundu. bu bölümlerde mesai yapılırdı. sulama bölümünde ayrıca gece vardiyası da vardı. ancak davacı gece vardiyasında çalışmazdı. "şeklinde beyanda bulunmuştır.Davacının tanık olarak bildirdiği ve mahkemece dinlenmeyen ancak davacı gibi aynı tarihte iş akdi fesh edilen ...'in dosyasında tanık olarak dinlenen Rabia;"..davacı haftanın 6 günü çalışıyordu. Ayrıca işin durumuna bağlı olarak hafta tatili pazar günleri de çalıştığı oluyordu.işin durumuna bağlı olarak hafta tatilinde çalıştığı oluyordu kış aylarında daha çok iş olduğu için hafta tatilinde çalışmıştır fakat kaç hafta tatilinde çalıştığını bilmiyorum.kış ayları kasım aylarında başlayıp şubat mart ayına kadar devam ediyordu o aylara kadar işimiz yoğun oluyordu. Geri kalan aylar yaz aylarıdır yaz aylarında mantar çıkmadığı için işimiz az oluyordu. Yaz aylarında ise hafta tatilinde nadiren çalışılıyordu. Hafta tatilinde çalışıldığında ücreti ödeniyordu çift yevmiye veriliyordu. normal çalışma saatimiz 08:30 akşam 17:00 dir. Ortalama haftada 2 yada en fazla 3 gün 17:00 den sonra fazla mesayie kalınır. Fazla mesaiye kalındığında 17:00 de çıkılmayıp akşam 20:00 -21:00 ekadar kalınıyordu. Fazla mesai ücreti ödenmiyordu. Yemek saatlerimiz belli olmuyordu bazen yemek yerken dahi işe çağırdıkları ve çalıştırdıkları oluyordu. "şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacının tanığı olan ...'in dosyasında fazla mesai alacağı hesabı, maaş bordrosunda imza ve fazla mesai tahakkuku olan dönemler dışlanarak, davacının haftanın 4 günü 08.00-17.00 arası 1 saat ara dinlenmenin mahsubu ile günlük 8 saat, haftanın 2 günü 08-20 arası 1, 5 saat ara dinlenmenin mahsubu ile günlük 10,5 saat çalıştığı ve haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Davacı tanığı ... 'nin davası fazla mesai alacağı yönünden, dairemizin 15.01.2019 tarih 2018/15785 esas 2019/982 karar sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu nedenle, davacının fazla çalışmasının haftalık 9 saat olduğu kabul edilerek fazla çalışma alacağının tespiti gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup,bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 22.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.