Esas No: 2018/1850
Karar No: 2019/3778
Karar Tarihi: 15.05.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/1850 E.  ,  2019/3778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 08/02/2018 tarih ve 2017/47-2018/15 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının, müvekkilinin “DALAN FAMİLY” tanınmış markasının benzeri olan “FAX FAMİLY” markasını tescilsiz olarak kullandığını, davalının eyleminin müvekkilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek davalının markaya tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitini, önlenmesini, tecavüzlü ürünlere el konulmasını, tecavüz oluşturan marka kullanımlarının durdurulup ilgili eşyaların toplatılmasını, hüküm özetinin ilanını, 10.000.-TL maddi, 10.000.-TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, maddi tazminat tutarını 19/11/2013'de 721.625.-TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, kullanılan markanın “FAX FAMİLY” olduğunu, oysa davacı markasının kök olarak “DALAN” olduğunu, söz konusu ek nedeniyle korunamayacağını, “FAMİLY” ibaresinin ayırt edici ana unsur olmadığını, dolayısıyla herhangi bir tecavüzün söz konusu olmadığını, haksız rekabetten söz edilemeyeceğinin, tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı kullanımının davacının marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu, davacının bu tespit üzerinden maddi ve manevi tazminat talep edebileceği, davacının hesaplama yöntemi olarak 556 sayılı KHK’nın 66/2-b hükmünü tercih ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının giderilmesine, 133.806,80 TL maddi, 10.000.-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve kararın ilanına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin bütün, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, davacı markasına tecavüzün ve bu eylemden doğan haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulan, Dairemiz bozma kararına konu, 30.04.2014 tarihli mahkeme kararında, hükme esas alınan 24/02/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda, yalnızca 2009 yılına ait 11 aylık eylemden ötürü tazminat miktarı hesaplanmış, hesaplanan 431.513,38 TL üzerinden mahkemece %25 tenzilat uygulanarak hüküm kurulmuştur. Anılan karar davacı tarafından temyiz edilmiş, davacının tüm temyiz itirazları ise reddedilmiştir.

O halde, mahkemenin artık 2009 yılı için hesaplanan süre dışındaki eylemler nedeniyle tazminata karar vermesi, davalı lehine oluşan müktesep hakkın ihlali niteliğinde olacaktır. Bu nedenle hükme esas alınan son bilirkişi raporuna itibar edilerek, 2009 ve 2010 yıllarında gerçekleşen tecavüz eylemleri için hesaplanan tazminata hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde, davalının söz konusu markayı kullanarak elde ettiği kârın belirlenmesi bakımından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, gerekçesi açıklanmaksızın; 2009 yılı belirlenen % 8,96 kârlılık oranının Dairemiz bozma ilamında belirtildiği gibi, salt tecavüz konusu ürünlere ait olup olmadığının belirtilmemesi ve marka dışındaki unsurlar için %10, “fax” kelimesinin tercih edilmesi için %75 oranında tenzilatın hasılattan vergi düşümü yapılmadan uygulanması doğru olmamış, kararın yazılı gerekçelerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin (2) numaralı bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalı taraf lehine BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 8,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 15/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.