Esas No: 2017/15630
Karar No: 2018/22327
Karar Tarihi: 16.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15630 E.  ,  2018/22327 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ile davalılardan ......Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. Tüysüzolğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ... Çimento A.Ş’ye ait işyerinde diğer davalılar bünyesinde çalıştığını, ... sözleşmesinin davalı işverence haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, ... Çimento A.Ş’nin asıl işinin çimento üretimi olduğunu, faaliyet alanı beton işi olan diğer davalılar ile ... Çimento A.Ş. arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının talep ettiği alacaklardan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Dega ... ve İnş. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. vekili, taraflar arasındaki ... sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, sözleşmenin feshinde ihbar tazminatının söz konusu olmadığını, fazla çalışma yaptırılması halinde bu çalışmalara ait ücretlerin ödendiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş., davacının 01/12/2006-27/05/2011 dönemindeki çalışmaları ile ilgili olarak kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödendiğini, davacının davalı şirketi ibra ettiğini, davacının brüt ücret tutarının 1.382,88 TL olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davacı vekili ile davalı ...Ş. vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalı ...Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, mikser operatörü olarak çalışan davacı sabah saat 07.30’da ise başladığını, 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini, böylece günde en az 12 saat çalıştığını, yani günde 4 saat fazla mesai yaptığını, 1,5 yıl bu şekilde çalışıp, daha sonra da saat 07.30’dan 24.00-1.00 'e kadar sürekli olarak çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Mahkemece, tanık beyanları doğrultusunda davacının yazın haftada 25 saat, kışın haftada 19 saat fazla çalışma yaptığına ilişkin bilirkişi raporuna itibar edilerek talebin kabulüne karar verilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının davalı işyerinde hizmet süresi boyunca, haftada 6 gün çalıştığı, bu çalışmanın yaz sezonunda (Nisan-Eylül) haftanın dört günü 08.00-23.00 saatleri, diğer günlerde 08.00-18.00 arasında, kış sezonunda ise (Ekim-Mart) haftanın dört günü saat 08.00-21.00 saatleri, diğer günlerde 08.00-18.00 arasında gerçekleştiği belirlenerek sonuca gidilmiş ise de, bu kabul şekli hatalıdır.

Yargılama sırasında dinlenen tanıkların anlatımında, davacının yaz ve kış döneminde farklı saatlerde çalıştığına ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca, tanıkların davacının ifa ettiği işe ve çalışma düzenine ilişkin olarak çelişkili bilgiler verdikleri, özellikle günlük çalışmanın bitiş saatine ilişkin olarak net bilgi veremedikleri anlaşılmaktadır. Örneğin tanıkların bir kısmı davacının şoför/ kamyon şoförü, bir kısmı bakımcı, bir kısmı elektrikçi olduğunu ifade etmiş olup, tanıkların davacı ile hangi işyerinde hangi süre içinde birlikte çalıştığı dahi belirsizdir. Davacı dava dilekçesinde, bir dönem çalışma düzeninin 24 saat çalışma 24 saat dinlenme şeklinde olduğunu, daha sonra da farklı bir çalışma düzeninde çalıştığını ileri sürmüş olmasına rağmen, dosyadaki deliller bu beyan doğrultusunda ele alınmamıştır. Tanıkların anlatımları ile davacının bildirdiği çalışma düzeni arasında farklılıklar bulunmakta olup, söz konusu farklılıklar konusunda gerekli değerlendirme yapılmadan ve mevcut çelişkiler giderilmeden karar verilmesi isabetsizdir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önüne alınarak, davacının işi, tanıklarla bir arada çalıştığı dönem, günlük çalışmanın başlangıç ve bitiş saati, işyerinde vardiya sistemi olup olmadığı gibi çalışma düzenine ilişkin tüm hususlar araştırılarak, gerekirse davacının beyanı alınıp, tanıklar da yeniden dinlenmek suretiyle mevcut çelişkiler giderilmeli, toplanan deliller bir arada yeniden değerlendirildikten sonra davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında bir sonuca varılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi bozma sebebidir.

Kabule göre de, tespit edilen fazla çalışma alacağından yüzde yirmi oranında indirim yapıldığı ifade edilmiş ise de, yapılan indirim miktarının yüzde yirmiden daha az bir orana tekabül ettiği anlaşılmaktadır. Fazla çalışma ücretinden yapılacak indirim dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre yapılması gerekli uygun bir indirim olmalıdır. Mahkemece belirtilen yönler göz önüne alınmadan karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

3-Taraflar arasında davacının yıllık izin ücreti alacağının belirlenmesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının 56 gün izin hakkı bulunduğu tespit edilerek bu süreden davacı tarafça kullanılan 29 gün izin süresi mahsup edilmiş, sonuç itibariyle 1.244 TL izin ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak dosya kapsamına göre davalı tarafça yapılan 462 TL tutarındaki ödemenin, hesaplanan izin ücretinden mahsup edilmediği anlaşılmaktadır. Davalı tarafın yaptığı ödeme nazara alınmadan karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.