Esas No: 2023/5701
Karar No: 2023/4524
Karar Tarihi: 18.05.2023

**10. Ceza Dairesi         2023/5701 E.  ,  2023/4524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/24 E., 2022/54 K.

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.07.2014 tarihli ve 2014/272 Esas, 2014/267 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 5 yıl hapis ve 2.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. ... 4. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 22.12.2020 tarihli ve 2017/1096 Esas, 2020/9459 Karar sayılı kararı ile;"Tebliğnamede... ve... sanık olarak gösterilmiş ise de; haklarındaki beraat hükümlerine ilişkin yasa yolu talebinde bulunmadıkları anlaşılmıştır.

1. Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen tanık ...’nın üzerinde ele geçen maddeyi satın aldığını ifade ettiği sanık ...’in ikametinde yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, ikamette arama yapılmasına ilişkin adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2. Suç tarihinde, sanığın uyuşturucu madde sattığı iddia olunan hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen tanık ...’nın üzerinde ele geçen maddenin Adli Tıp Kurumu veya Kriminal Polis Laboratuvarından alınmış ekspertiz raporunun dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, bu maddenin "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin ekspertiz raporu var ise aslı ya da onaylı örneği, yok ise maddenin "uyuşturucu madde niteliğini taşıyıp taşımadığına" ilişkin ekspertiz raporu alınarak dosya arasına getirtilmesi,

3. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddenin 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesi yerine 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,

4. ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddelerden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5. Adli emanetin 2014/4712 sırasında kayıtlı olan ve sanık ...’den ele geçen 980 TL paranın, uyuşturucu madde ticaretinden elde edildiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığa iadesi yerine, yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü uyarınca müsaderesine karar verilmesi,

6. Tekerrüre esas alınan ilamlardaki mahkûmiyetlerin hırsızlık suçuna ilişkin olması ve bu suçun hükümden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 83. maddesiyle 5237 sayılı 5237 sayılı Kanun'un 163 üncü maddesine eklenen üçüncü fıkra ile karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülerek 6352 sayılı Kanun'un geçici 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında zararın tazmin edilmesi h...nde verilen cezanın tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkacağının öngörülmesi karşısında; tekerrüre esas alınan ilamlarla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7. Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

C. ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2022 tarihli ve 2021/24 Esas, 2022/54 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Cumhuriyet Savcısının temyiz sebepleri özetle;

Arama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Arama kararının hukuka aykırı olduğuna, 2.Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Rutin çalışmalar sırasında, haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan tanıklar ... ve...ın durdurulduğu, üst araması yapılacağı sırada tanık ...'nin net 1,6 gram esrarı kolluk görevlilerine teslim ettiği, tanıkların beyanlarına istinaden dosya içerisinde mevcut 03.04.2014 tarihli saat 18.55’te düzenlenen adli kolluk- Cumhuriyet Savcısı görüşme tutanağı ile; aynı gün saat 21.00 sıralarında sanık ...’in ikametinde arama yapmak için görevlilerin kapıyı çalması üzerine sanık ...’in önce kapıyı açtığı sonra aniden kapatarak görevlileri içeri almadığı, görevlilerin eve girebilmek için balkon kapısını açmaya çalıştıkları esnada esrar dolu poşeti yanan soba içerisine attığı, içeri giren görevlilerce sobaya su döküldükten sonra soba içinden net 146,3 gram hint keneviri bitkisi parçaları ile odada 2 parça h...nde net 1 gram hint keneviri bitkisi kırıntıları ve net 4 gram (1,6 gram esrar miktarlı) hint keneviri bitkisi parçalarının ele geçirildiği olayda; Dosyadaki 03.04.2014 günü saat 18.55’te düzenlen Cumhuriyet Savcısı ile görüşme tutanağı (Yargıtay 20.Ceza Dairesinin emsal nitelikteki 23/01/2018 tarihli 2017/4617 Esas sayılı kararı da dikkate alınarak) 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre usulüne uygun verilmiş arama el koyma t...matı olarak kabul edilmiştir. Sanığın eyleminin tanık ...'nin soruşturma aşamasındaki beyanı, sanığın ikametinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin kullanım sınırının üzerinde olması, tanık ve sanıkta ele geçen maddelerin aynı nitelikte olması ve sanığın hint kenevirini sobaya atarak yok etmeye çalışmasıyla sabit olduğu, sanığın beyanlarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu gerekçeleri ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Suç tarihinde tanıklar ... ve...ın kendilerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri aldıkları ikameti tarif etmelerine istinaden, dosya içerisinde mevcut 03.04.2014 tarihli saat 18.55’te düzenlenen adli kolluk- Cumhuriyet Savcısı görüşme tutanağı ile; aynı gün saat 21.00 sıralarında sanık ...’in ikametinde adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunmadan yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda; özel bir düzenleme olan 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, sanığın ikametinde arama yapılabilmesi için adli arama kararı ya da yazılı adli arama emrinin bulunması gerektiğinden, adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmaksızın, yalnızca 5271 sayılı Kanun'un 161 inci maddesine göre düzenlenen kolluk- Cumhuriyet Savcısı görüşme tutanağı başlıklı form ile yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı, ayrıca tanık ...'nin soruşturma aşamasındaki müdafisiz beyanında uyuşturucu maddeleri sanık ...'den temin ettiğine dair soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı da gözetilerek, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2022 tarihli ve 2021/24 Esas, 2022/54 Karar sayılı kararına yönelik Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.05.2023 tarihinde karar verildi.