Esas No: 2013/12278
Karar No: 2013/17277
Karar Tarihi: 04.12.2013

**3. Hukuk Dairesi         2013/12278 E.  ,  2013/17277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan ....... üyelik numaralı, .....seri nolu ücretli digital televizyon içerik hizmetleri kutu satışı bireysel üyelik sözleşmesi olduğunu, davacının sözleşmeden kaynaklanan bu hakkını, bina ortak kullanım alanlarında kullandırdığı iddiasıyla hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, davalının hukuki ve psikojik baskısı üzerine davacı tarafından davalı hesabına ....000,00 TL yatırıldığını, davalının sebepsiz olarak zenginleştiğini ileri sürerek, davacı tarafından davalıya ödenen ....000,00 TL'nin 28.02.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile anlaşmaları sonucu ....000,00 TL'nin ödendiğini, davacı hakkında icra takibi başlatılmadığını, tazminat davası açılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ....maddesinde toplu kullanım yasaklanmış ve aynı maddede bu durumda güncel yıllık ücretin ... katı oranında ceza-i şart öngörülmüş ise de, ceza-i şart olduğu hususunda uyuşmazlık konusu olmayan ....000,00 TL bedelin davalı tarafça ne şekilde hesaplandığı izah edilemediği gibi, davacı olan tüketicinin kendisi ve oğlu ile birlikte meskeni dışında ve bina görevlisi (kapıcı) olması nedeniyle her an için kullanımında ve sorumluluğunda olduğu bina toplantı odasında evinde hasta annesinin oluşu ve misafirlerin gelmesi nedeniyle izlenmesi halinde sözleşme hükmü ihlal edilmiş sayılamayacağından, davalı tarafa ceza ve diğer yasal haklar tazyiki altında ödediği miktarı yasal süre içinde talep etmesi haklı görülmüş ve bu gerekçe ile, davanın kabulü ile davacıdan haksız olarak alınan ....000,00 TL nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; haksız ödendiği iddia edilen ceza-i şartın istirdatı talebine ilişkindir.

Taraflar arasında imzalanan maç yayınına ilişkin 04.03.2005 tarihli Bireysel Üyelik Sözleşmesinin .... maddesi gereğince, davacı üyenin maç yayınını adresinde izlemek zorunda olduğu, yasa dışı kullanım halinde yıllık üyelik bedelinin ... katı ceza-i şart ödeyeceği belirtilmektedir.

Davacı hakkında düzenlenen ....02.2011 tarihli Tutanağın incelenmesi sonucunda; davacı ...'in bulunduğu binaya ait toplantı salonuna gelindiği, ... adet televizyonun, ... adet oturma kapasitesinin ve ... izleyicinin olduğu, ekranda liğ tv logosu ile Beşiktaş-Fenerbahçe maç yayınının yasal yükümlülüklere aykırı olarak umuma arz edildiği ve izletildiğinin görüldü tespit edilmiş ve tutanak iki polis memuru, davalı şirket avukatı ve bina görevlisi davacı ... tarafından imzalanmıştır.

Davacı hakkında yapılan soruşturma sonucunda, ... ........'nın 2011/4892 soruşturma, 2011/2784 karar nolu Kararı ile, şüpheli ... hakkında karşılıksız yararlanma suçundan dolayı evrak düzenlenmiş ise de, şüphelinin Lig TV abonesi olduğu, evinde kalabalık misafirleri olduğu için sığınakta Beşiktaş-Fenerbahçe maçını izlediği, tutulan tutanakta sadece şüpheli ve oğlunun televizyondan maç seyrettiği gerekçesiyle, şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş, şikayetçi vekilinin itirazı üzerine, işbu karar ... Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın reddine ilişkin ....02.2011 tarih ve 2011/426 D.İş nolu kararı ile kesinleşmiştir.

Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, davalı tarafından davacıya ve ....... Yönetimine gönderilen 2010/... ve 2010/... nolu ihtarnameler bulunmakta olup, tarihi belli olmayan bu ihtarnamelerde; işyeri aboneliği yaptırılması gerektiği ve ... kat ceza-i şart miktarının ....540,00 TL olduğu ve uzlaşmak için şahısların gelmesi gerektiğinin belirtildiği, aksi halde haklarında başvurulacak yasal düzenlemelere ilişkin uyarılarda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında düzenlenen ve hükme esas alınan 09.02.2012 tarihli Bilirkişi Raporunda; davacı ile davalı arasındaki işyeri aboneliğinin devam ettiği, taraflar arasında uzlaşmaya dair tutanak ve anlaşma olduğuna ilişkin belge olmadığı, davacının haksız ve izinsiz olarak toplu gösterim yaptığına dair kanıt olmadığı, davalının davacıyı ceza-i şart ve hapis cezası ile korkutarak işyeri üyelik bedeli ödemek suretiyle üyeliğe devam etmeye zorladığı, bunu yaparken gönderdiği ihtarnamelerde gerçek olmayan beyanlarla davacıyı yanılttığı, bunun BK'nun 28. md. anlamında hile olduğu, davacının hile nedeniyle sözleşmenin feshini talep ediyorsa, bu bedeli sebepsiz zenginleşme çerçevesinde talep edebileceği kanaatine varılmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun düzenleyen bilirkişinin uzmanlık alanı, rapor içeriğinin subjektif değerlendirmeler içermesi dikkate alındığında, bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli görülmemiştir.

HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

Mahkemece bu yönler gözeltilmeksizin; konusunda uzman olmayan bilirkişi tarafından hazırlanan yetersiz bilirkişi raporuna göre eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş, taraflar arasında imzalanan bireysel üyelik sözleşmesi, tutulan tutanaklar, ihtarname içerikleri dikkate alınarak ve davalı şirketten davacı ile anlaşmalarına ilişkin evraklar istenerek, eksik hususlar giderildikten sonra, konusunda uzman bilirkişi kurulundan uygulamayı ve somut olayı tam olarak yansıtan, hesaplama içeren, taraf ve ... denetimine elverişli rapor alıp; hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm kurmak olmalıdır.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 30.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.