Esas No: 2012/4403
Karar No: 2012/16027
Karar Tarihi: 06.07.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/4403 E.  ,  2012/16027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kartal 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 26/10/2011

Davacı vekili, davacının 07/06/1999-20/04/2010 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde Uluslararası Tır Şoförü olarak çalıştığını, 23/07/2008 tarihinde emekli olduğunu, kıdem tazminatının asgari ücret üzerinden ödendiğini, bu nedenle emekli maaşının düşük maaş üzerinden, 23/07/2008 tarihinden sonra başlayan 2. çalışma döneminde mağduriyetinin düzeltilmesini talep ettiğini, fazla mesai alacaklarının bordrolara yansıtılmadığını, yurt içinde ve yurt dışında çalıştığı dönemlere ait hafta sonu ve genel tatil çalışma ücretlerinin de eksik ödendiğini, davacının bu nedenlerle iş akdini haklı nedenle 20/04/2010 tarihinden geçerli olacak şekilde feshettiğini, davacının İstanbul'dan gemiye koyduğu dorseyi Trieste'den  alarak çekicisine bağlayarak Avrupa'ya yük taşıdığını, Avrupa'dan da yine yük alarak ve aynı yolla Türkiye'ye döndüğünü, ayda bu şekilde  bazen 3, bazende 4  sefer  yaptığını,  pasaport ve taşıma kayıtları incelendiğinde müvekkilinin 52 günde 6 sefer yaptığının görüleceğini, müvekkilinin  Avrupada  yaptığı taşıma sırasında direksiyonda olduğu süre içerisinde araç takometreli çalıştığından yılda geçen süreler boyunca sürüş saatlerine uymuş ise de, gemiden her yük alışta ve gemiye her yük bıraktığında saatlerce gemi kuyruğunda ve gümrük  kuyruğunda kaldığını, fazla mesaili çalıştığını, son 5 yıl içerisinde toplam 341 gün hafta sonu tatil çalışması karşılığında kendisine herhangi bir ücret ödenmediğini, yurda dönüş yaptıktan sonra işyerine geldiğini ve gemiye yüklediği dorseyi limandan karşıladığını, boşaltma yerine vararak yük boşalttığını, yüklemede ve boşatmada geçen süreler ve gümrükte geçen süreler içerisinde fazla mesaili çalıştığını, bu çalışmaların cumartesi, pazar ve genel tatil günlerini de kapsadığını, yurda girdikten sonra geminin geliş tarihine bağlı olarak  yaklaşık  3-4  gün Türkiye 'de kaldığını ancak 1 gün evinde kalabildiğini, bu kalışların yıllık izne sayıldığını, müvekkilinden yıllık izin kullandığına dair toplu imza alındığını, sefer başına 400 Euro ve asgari ücret tutarında sabit maaş aldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100 TL 1. dönem çalışması için fark kıdem tazminatı, 100 TL 2. dönem çalışması için ödenmeyen kıdem tazminatı, 2500  TL  her  iki  dönem çalışması için fazla mesai alacağı, 2000 TL her iki dönem çalışması için genel tatil, cumartesi pazar ve bayram günleri alacağı olmak üzere toplam 4700  TL'nin  davalıdan  tahsilini istemiş, 16/08/2011 tarihinde taleplerini 22.250,00 TL artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının ilk olarak 07/07/1999-23/07/2008 tarihleri arasında çalıştığını, 23/07/2008 tarihinde emeklilik nedeniyle iş akdini feshettiğini, bu döneme  ilişkin  tüm  haklarının ödendiğini, ödemeye  dair ibraname imzaladığını, emeklilikten sonra 04/08/2008-20/04/2010 tarihleri arasında çalıştığını, davacının 05/04/2010  tarihinde  şirkete gönderdiği ihtarname ile iş akdini tek taraflı olarak feshettiğini, 6 iş günlük süre içerisinde fesih bildirimi yapmadığını,dava ettiği hak ve alacaklarının ödenmemesinin işçi tarafından haklı nedenle feshi oluşturan sebepler olmadığını, davacıya  tüm  özlük  haklarının  kullandırıldığını, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin de ödendiğini, davacının asgari ücrete ek olarak verilen 400 euronun sabit bir eklenti olmadığını, sadece değişken nitelikte harcırah olduğunu, davacının ayda ortalama 1,5-2 sefer gerçekleştirdiğini, tır şoförlerinin fazla çalışma ücreti, bayram , genel tatil ve hafta tatili ücreti talep edebilmesinin mümkün olmadığını, yurda dönüşte denkleştirme ilkesine istinaden istirahata yollandıklarını, 2-3 gün hatta 4 gün işyerine uğramadan izin kullandıklarını ve bir sonraki seferi beklediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, işyeri ve SGK kayıtlarına göre, davacının ilk çalışma dönemi olan 07/06/1999 23/07/2008 devresi hizmetine ilişkin olarak,bilirkişi ek raporunda belirlenen 19,704,16 TL' den, ödeme yapılan 8.411,27 TL' nin tenzili ile bakiye kalan 11.292,89 TL kıdem tazminatının, ikinci dönem çalışması ile ilgili olarak ise davacının genel tatil alacak hakkı bulunduğu anlaşıldığından iş akdini haklı nedenle fesh ettiği kabul edilerek, bilirkişi raporunda belirlenen 4.124,04 TL kıdem tazminatının ve dosya içerisinde mevcut bölge çalışma raporuna göre, fazla mesai ve hafta tatili alacakları ile bayram tatili alacağına hak kazanacağının anlaşıldığını,bu alacaklardan hakkaniyet indirimi yapıldığını belirterek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı  yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçinin fazla çalışma alacağına hak kazanıp, kazanamadığı taraflar arasında uyuşmazlık  konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup  olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye  bordro imzalatılmadığı  halde,  fazla çalışma ücreti tahakkuk değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.   İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle  fazla  çalışma  ücreti  talep  edemeyeceği  kabul  edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki  farkın  işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.   Dairemizin  kararı  bu  yöndedir..

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun  41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun  68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut  olayda, davacının  yurtdışı  tır  şoförü olarak  çalıştığı, çalışması  karşılığı aylık ücretine ek olarak sefer başına prim ödemesi aldığı anlaşılmış olup, davacının şoför olarak günlük araç kullanma saatlerinden fazla araç kullanamayacağı ve sefer başına prim alarak kendi çalışma saatlerini kendileri belirlediklerinden fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı düşünülmeden fazla çalışma ücreti alacağının reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.