Esas No: 2018/4731
Karar No: 2019/391
Karar Tarihi: 04.02.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/4731 E.  ,  2019/391 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacılar ile davalılar ... ve ... vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nden kaynaklanmakta olup, mahkemece verilen kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi’nce kararın kaldırılarak sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ile tapu iptâli ve tescil, parsel üzerinde bulunan binanınyüklenici tarafından kal’ine ve kal bedeli ile imalât bedelinin %50’sine isabet eden bedelin davalılardan alınarak, davacı yükleniciye verilmesine dair verilen hüküm, davacılar vekili ve bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Mahkemece davanın kısmen kabulüne, davalı şirket adına kayıtlı bulunan hissenin iptâli ile davacılar adına 1/3’er oranda kaydına, diğer davalılar yönünden davanın reddine, dava konusu taşınmaz üzerindeki inşaatın yıkım ve enkaz uzaklaştırmanın davalı şirket tarafından yapılmasına ve 842.093,24 TL toplam inşaat bedeli ile 168.418,64 TL bina yıkım ve enkaz uzaklaştırma bedelinin davacılar ile davalı gerçek kişilerden toplam arsa payları oranında tahsili ile davalı şirkete verilmesine karar verilmiş, bu karar karşı davalı şirket ve gerçek kişilerce istinaf başvurusunda bulunulmuş olup, davalılar tarafından harcın noksan yatırıldığı

gerekçesiyle mahkemece, 04.08.2017 ve 02.03.2017 tarihlerinde iki ayrı muhtırayla, hacın tamamlanması istenmesine karşın, davalıların bu noksanlığı yerine getirmediklerinden istinaf başvuruları reddedilmiş ve böylece haklarında verilen hüküm kesinleşmiştir. Bu durumda, mahkeme kararına karşı, istinaf yoluna başvurmayan davalılar 3. şahısların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

3-Davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece verilmiş bulunan karara yönelik olarak davacı vekilinin istinaf başvurusu kabul edilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nce, ... ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kararı kaldırılmak suretiyle, davaya konu sözleşmenin ifa imkânsızlığı nedeniyle geriye etkili olarak feshine, davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptâli ile davacılar adına eşit oranda tesciline, 1547 ada 110 parsel üzerinde bulunan mevcut binanın davalı yüklenici şirket tarafından yıkılmasına, davaya konu olan inşaatın belirlenen 842.093,24 TL imalât bedeli ile mevcut binanın yıkılarak enkazlarının uzaklaştırılması bedeli olan 168.418,64 TL olmak üzere toplam 1.010.511,88 TL’nin takdiren %50’si oranına isabet eden 505.255,94 TL’nin davalı yüklenici tarafından mevcut binanın yıkılarak enkazının taşınmazdan uzaklaştırılarak taşınmazın arsa sahiplerine boş olarak teslimi sonrası dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacılardan alınarak davalı yüklenici şirkete verilmesine karar verilmiştir.

Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında eser sözleşmesi niteliğinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi 25.11.1994 tarihinde düzenlenmiş olup, sözleşmenin imzalanmasını takiben tapu devri yükleniciye yapılmıştır. Ne var ki, sözleşmeye konu inşaatın yapılacağı parselle ilgili 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ile 1/5000 ölçekli nazım imar planında yapılan değişikliğin iptâli davası sonucunda, imar planları ile ruhsatın iptâline karar verildiği, bu kararın Danıştay 6. Daire’since onandığı anlaşılmış olup, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi’nce objektif imkansızlığa bağlı olarak sözleşmenin geriye etkili feshi ile sebepsiz zenginleşme hükümleri gözetilerek, yüklenici tarafından yapılan imalâtın %50 oranındaki imalâtın yasal olmayıp, inşaatın arsa sahiplerini yararına olduğundan söz edilememekle birlikte, davalı yüklenici tarafından imar durumunun iptâli ve inşaatın durdurulması tarihine kadar imar mevzuatına ve inşaat ruhsatına uygun sözleşmenin ifa edileceği inancına dayalı yapmış olduğu imalâtlar nedeniyle masraflarının talep edebileceği gerekçesiyle, davada sözleşmenin feshiyle birlikte tasfiyeyi temin için eldeki davada hüküm altına alınması gerektiğinden bahisle bilirkişi raporunda belirtilen imalât bedeli ile yıkım ve enkazın uzaklaştırılması bedeli toplamının yarı oranında davacı ile yüklenici arasında paylaştırılmasına karar verilmiştir.

Oysa, davalı yüklenici şirket tarafından gerek cevap dilekçesinde gerekse aşamalarda bu yönde, yani imalât bedeli ile ilgili olarak herhangi bir talebi, diğer bir deyişle takas ve mahsup

isteminde bulunmamıştır. Bu konuda açılmış ayrı bir dava bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Bu durumda imalâtın bedeli ile ilgili olarak kalem gözetilmeden sadece yıkım ve uzaklaştırma masrafı ile ilgili değerlendirme yapılıp, kazanılmış haklar gözetilerek hüküm kurulması gerekir.

Kararın bu yönden bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 3. bentte açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi’nin 17.05.2018 gün ve 2017/1617 Esas ve 2018/560 Karar sayılı kararının BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2.796,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılar ... ve ...'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 04.02.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.