Esas No: 2016/11060
Karar No: 2017/967
Karar Tarihi: 08.02.2017

**3. Hukuk Dairesi         2016/11060 E.  ,  2017/967 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı tarafından düzenlenen Mart/2005 ile Nisan/2013 tarihleri arasındaki tüketilen elektrik bedeline ilişkin faturalarda kayıp kaçak bedeli adı altında bir miktarı tüketilen elektrik bedeline ekleyerek tahsil ettiğini, bu tahsilatın haksız ve hukuka aykırı bulunduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL'nin davalıdan ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; ...nin 01/01/2013 tarihi itibariyle ... ... Elektrik Parekende Satış A.Ş ve davalı ...olarak ikiye bölündüğünü, TTK.nun 176.maddesi kapsamında davalının sorumluluğunun kalmadığını, sorumlunun yeni unvanı ile Enerjisa ... ... Elektrik Parekende Satış A.Ş olduğunu, esasa yönelik olarak da özetle; kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; ... ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi'nin 01/01/2013 tarihinden itibaren ... ... Elektrik Parekende Satış A.Ş. ve ... ... Elektrik Dağıtım A.Ş. olarak bölündüğü, davalı ...'ın y.TTK 176. maddesi kapsamında bölünme sözleşmesine göre kendisine borç tahsis edilen şirket ( ...) bu suretle 1. derecede sorumlu bulunduğu; bu şirket ( ...) alacaklıların alacaklarını ifa etmezse bölünmeye katılan diğer şirket ( ...) 2. derecede sorumlu bulunduğu, davacının, y.TTK 179-(4) maddesi kapsamında 1. derecede sorumlu ...'a karşı dava açıp, takip yapmadan 2. derecede sorumlu ...'a karşı bu davayı açmasının erken açılan dava niteliğinde bulunduğu gerekçesi ile işbu davada davalının, y.TTK 176. maddesi kapsamında 2. sorumluluğu doğduğu takdirde, davacının ileride dava açma hakkı saklı kalmak üzere davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Davada uyuşmazlık; davacı şirketin davaya konu alacağı nedeniyle davalı şirketin sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Türk Ticaret Kanununun176.maddesine göre; ''(1) Bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, bu suretle birinci derecede sorumlu bulunan şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler, müteselsilen sorumlu olurlar.

(2) İkinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için, alacağın teminat altına alınmamış ve birinci derecede sorumlu şirketin;

a) İflas etmiş,

b) Konkordato süresi almış,

c) Aleyhinde yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikası alınmasının şartları doğmuş,

d) Merkezi yurt dışına taşınmış ve artık Türkiye’de takip edilemez duruma gelmiş veya

e) Yurt dışındaki merkezinin yeri değiştirilmiş ve bu sebeple hukuken takibi önemli derecede güçleşmiş, olması gerekir.''

Türk Borçlar Kanununun 203.maddesine göre ise; bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler.

Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun 27.09.2012 tarih 28424 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 12.09.2012 tarihli 4019 sayılı kurul kararı ile Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmü çerçevesinde, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin dağıtım şirketleri tarafından 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine ilişkin hazırlanan, “Dağıtım Ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar”ın kabul edilerek, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine karar verilmiştir.

Somut olayda da yukarıdaki karar çerçevesinde ; ... ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi de 01.01.2013 tarihli bölünme sözleşmesi ile ... ... Elektrik Parekende Satış A.Ş ve davalı ...olarak ikiye bölünmüştür.

Ancak; 01.01.2013 tarihli bölünme sözleşmesi ile davaya konu abonelik sözleşmesinden kaynaklanan borç ve alacakların aidiyetine ilişkin hükümler TBK'nın 203.maddesine göre davacı bakımından hüküm doğurmaz. Davacı ile abonelik sözleşmesi imzalayan davalı şirketin bölünme sözleşmesi imzaladıktan sonra davacı abonenin, abonelikten doğan hak ve alacaklarının hangi şirkette kaldığını takip etme gibi bir yükümlülüğü olamayacağı gibi davalı şirketin davacı abone bakımından tedarikçi sıfatı ile de sorumluluğu devam ettiğinden dava tarihi itibariyle bu davada taraf sıfatı bulunmaktadır. (Keza; bölünme sözleşmesi iç ilişkiyi ilgilendirir.) Davalının davacı ile yaptığı abone sözleşmesinin tarafı olarak akdi sorumluluğu, bölünme sözleşmesi ile ortadan kalkmaz, davalının tedarikçi (dağıtıcı) sıfatından kaynaklanan sorumluluğu devam etmektedir.

Kaldı ki; somut olayda talep 01.01.2013 tarihinden önceki döneme aittir. Davalının bölünmeden önceki borçtan sorumluluğu BK nın 203. maddesine göre devam eder.

Bunun yanında; TBK m.196- BK m. 174'e göre; borcun nakli ancak alacaklının muvafakati ile olur. Bölünme sözleşmesinin borcun nakli mahiyetinde olduğu kabul edilse bile alacaklının muvafakati ile borcun nakli olabilir.

Davalı şirketin, tedarikçi sıfatından dolayı davacıdan tahsil edilen kayıp- kaçak bedelinin iadesi talebi bakımından davalının somut olayda pasif husumet ehliyeti bulunduğu göz ardı edilerek yukarıdaki gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece karar tarihi sonrasında 17.06.2016 tarih 29745 sayılı R.G. de yayımlanarak yürürlüge giren ancak bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümlerden 6719 Sayılı Kanunla değişik 6446 Sayılı Kanunun 17.,18.,19., maddeleri ile gecici 19 ila 20. maddelerine göre inceleme yapılarak tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün HUMK’nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.