Esas No: 2016/32127
Karar No: 2016/17415
Karar Tarihi: 24.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/32127 E.  ,  2016/17415 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, 23.05.2013 tarihinde iş akdinin davalı firma tarafından usul ve yasaya aykırı olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, ubgt, yıllık izin, hafta tatili, fazla mesai ücretleri alacağını talep etmiştir.

Davalı, davacının hiçbir haklı sebep göstermeksizin iş yerine gelmediğini, bu hususun 24.05.2013 – 25.05.2013 - 27.05.2013 tarihli devamsızlık tutanaklarıyla sabit olduğunu, davacıya şirket yetkililerince defalarca işe gelmesinin talep edildiğini fakat davacının işe gelmediğini ve bir sebep de göstermediğini, davacının işine haklı sebeple son verildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, iş akdinin davalı işverence işçinin devamsızlığına dayalı olarak haklı nedenle derhal feshedildiği, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda; davacı 23.05.2013 tarihinde iş akdinin davalı tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının hiçbir haklı sebep göstermeksizin iş yerine gelmediğini ve bu hususun 24.05.2013 – 25.05.2013 - 27.05.2013 tarihli devamsızlık tutanaklarıyla sabit olduğunu gerekçe göstererek haklı nedenle iş akdini feshettiğini savunmuştur. Mahkemece iş akdinin davalı işverence işçinin devamsızlığına dayalı olarak haklı nedenle derhal feshedildiği kanaatine varılmıştır. Ancak davacının devamsızlığı yönünde 23.05.2013 tarihi itibariyle devamsızlık tutanakları tutulmaya başlanmışsa da davacının ertesi gün 24.05.2013 tarihinde davalıya ihtarname göndererek işten çıkarıldığını belirtmiş olmasına ve tanık beyanları da dikkate alındığında davacının haklı bir neden olmadan işten çıkarıldığı anlaşılmakla kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekirken reddi hatalı olmuştur.

3-Davacı işçinin fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil çalışması ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili çalışması ve fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili çalışması ve fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili çalışması ve fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili çalışması ve fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili çalışması ve fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında ulusal bayram genel tatil ile hafta tatili çalışması ve fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

UBGT, hafta tatili ve fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacı işe girdiği günden itibaren her gün ortalama 2-3 saat fazla çalıştığını, hiçbir dini ve milli bayram tatili ile hafta sonu tatillerinden yararlandırılmadığını iddia etmiş, davalı ise iş yerinde vardiya sistemi olduğundan fazla mesai yapmasının mümkün olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Yargılama sıarasında dinlenen davacı tanığı ... “vardiya saatleri sabah 08:00 akşam 15:00, 15:00 - 24:00 ve 24:00 - 08:00 idi. Vardiya saatleri haftalık değişirdi sabah vardiyasında çalıştığı zaman çıkışı akşam 18:00 i buluyordu, vardiyası bitip yerine yenisi geldiğinde davacıyı başka bölüme veriyorlar ya da fabrika dışında başka bir yerde çalıştırıyorlardı, hemen hemen haftanın her günü bu şekilde çalışılıyordu. 24:00-08:00 vardiyasında eve gitmemiz 09:00-10:00’u buluyordu. Öğle arası kullandırılmıyordu 10-15 dk yemeğimizi yiyip çıkıyorduk Hafta tatilimiz yoktu, sürekli çalışıyorduk, milli bayramlarda çalışırdık, dini bayramlarda ortalama iki gün tatil yapıyorduk.” şeklinde, diğer davacı tanığı ...’da “Vardiya saatleri 07:00 - 15:00, 15:00 - 23:00, 23:00 - 07:00 dir. Gelmeyen izinli işçi olduğu zaman diğer arkadaşlar onun yerine gelip çalışıyorlardı gündüz vardiyası yazın saat 18:00 de kışın 17:00 de çıkıyordu, diğer vardiyalarda da 1-2 saatlik gecikmeyle işten çıkılıyordu. Fazla iş olduğu için vardiyanın yerine yeni işçiler gelse bile davacı çalışmaya devam ediyordu. Hafta tatili yoktu sürekli çalışıyorduk. Milli bayramlarda çalışıyorduk, dini bayramlarda ortalama iki gün tatil yapıyorduk.” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Mahkemece dosyada mevcut belgeler ve tanık beyanlarından davacı işçinin fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları yapmadığı anlaşıldığından bu ücretlere hak kazanmadığı kanaatine varılmışsa da davacı tanıklarının beyanları ile davacının hafta tatillerinde ve milli bayramlar ile dini bayramların iki günü hariç çalıştığı, vardiyalı çalışma dışında fazla çalışma yaptığı, tanıklar ile davacının birlikte çalıştığı dönem açısından ispatlanmıştır. Yapılacak olan davacı tanıklarının ... kayıtlarına göre davalı işyerindeki hizmet sürelerinin belirlenerek bu dönemlerle sınırlı olarak davacının geniş anlamda ücret kavramı içinde olan bu alacaklarının hesaplanmasıdır. Yanılgılı değerlendirme ile davacının taleplerinin reddi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 24/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.