Esas No: 2021/4634
Karar No: 2022/4393
Karar Tarihi: 01.06.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4634 E.  ,  2022/4393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesi ekinde sunulan krokide gösterilen toplam 33.630,04 metrekare yüzölçümlü 2 parça taşınmazın davacı tarafından 25 yıldan bu yana imar ihya edilerek kullanıldığını ileri sürerek, taşınmazın davacı adına tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, aşamalarda davanın reddi ile taşınmaz bölümlerinin Hazine adına tescilini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Bismil Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/12/2015 tarihli ve 2013/188 E., 2015/953 K. sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazın nehir yatağı olması nedeni ile tescil dışı bırakıldığı, tescil dışı bırakılma tarihinden dava tarihine kadar 55 yılık süre geçtiği, davacının imar ve ihya işlemlerine kadastro tespitinden itibaren eklemeli zilyetlik yoluyla başladığı, davacının kendisi tarafından 1990 yılında tamamlandığı, imar ihya işlemleri bittikten sonra 20 yıldan fazla taşınmaza malik sıfatıyla zilyet olduğu, hava fotoğrafları ve mahalli bilirkişi beyanlarından bu durumun anlaşıldığı, dava konusu taşınmazın sulu tarım arazisi olup bilim ve fenne göre tesciline engel bir durumunun bulunmadığı, davacının aynı kadastro çalışma bölgesinden zilyetlikle ediniminin bulunmadığı, gerekli ilanlar yapılmış olmasına rağmen üstün hak iddia eden bir kimsenin bulunmadığı, davacının 20 yılı aşkın bir süre ile taşınmazı davasız ve aralıksız olarak malik sıfatıyla zilyetliğinde bulundurduğu ve ayrıca kadastro tespit memurlarının ihmali de eklenince davacının bu davayı kazanma koşullarının bu şekliyle oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile;

Diyarbakır ili,...ilçesi, ... köyünde kain bilirkişi M. Zahit Aktan'ın 06/07/2015 tarihli krokili raporunda belirttiği 45 no.lu parselin doğusunda kalan B harfi ile gösterilen 28.115,45 m2'lik ve A2 harfi ile gösterilen 3049,40 m2'lik alanın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, A1 harfi ile gösterilen 2.113,40 m2'lik kısmın 40 no.lu parsel içerisinde kaldığı gerekçesi ile davacı tarafın fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... ve Bismil Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16.Hukuk Dairesinin 03/12/2018 tarihli ve 2016/4533 E- 2018/7269 K. sayılı kararıyla; “ ...karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6360 sayılı Kanun'un hükümleri uyarınca, taşınmazın sınırları içinde bulunduğu Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı davaya dahil edilmesi” gerektiği gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.

3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bismil Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/10/2019 tarihli ve 2019/68 E., 2019/323 K. sayılı kararıyla; bozma öncesi gerekçelerle davanın kısmen kabulü ile Diyarbakır ili, Bismil ilçesi, Alluz köyünde kain bilirkişi M. Zahit Aktan'ın 06/07/2015 tarihli krokili raporunda belirttiği 45 no.lu parselin doğusunda kalan B harfi ile gösterilen 28.115,45 m2'lik ve A2 harfi ile gösterilen 3049,40 m2'lik alanın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, A1 harfi ile gösterilen 2.113,40 m2'lik kısmın 40 no.lu parsel içerisinde kaldığı gerekçesi ile davacı tarafın fazlaya ilişkin taleplerinin reddine dair karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı ... vekili, keşif ara kararının usulsüz olduğunu, tanık ve mahalli bilirkişi beyanlarının yetersiz olduğunu, Mahkeme tarafından komşu taşınmaz uygulaması yapılmadığını, yapılan imar ihya ve hava fotoğrafı incelemesi yetersiz olduğu gibi kıyı kenar çizgisi uygulaması da yapılmadan karar verildiğini savunarak, temyiz isteminde bulunmuştur.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, TMK’nın 713/1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.

6.2. Hukuki Nitelendirme

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”

İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17. maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz."

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. “ düzenlemeleri yer almaktadır.

6.3. Değerlendirme

6.3.1. Mahkemece, her iki taşınmaz bölümü üzerinde de davacı lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

6.3.2. Mahkemece, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin sınırında Dicle Nehri bulunmasına rağmen taşınmazların, kıyı kenar çizgisine göre konumu belirlenmemiştir. Konuyla ilgili, 28.11.1997 tarihli 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere, İdarece yapılmış ve yöntemince kesinleşmiş bir kıyı kenar çizgisi yoksa kıyı kenar çizgisinin Mahkemece tespiti gerekmekte olup, bu tespit yapılırken, 13.03.1972 tarihli ve 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan kıyı şeridinin nasıl tespit edileceğine dair kural ve yöntemler ile 17.04.1990 tarihli 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4. maddesindeki tanımlar ve 9. maddesi hükmü göz önünde tutulmalıdır. Dosyadaki kayıt ve belgelerden, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgeye ilişkin İdarece yapılmış ve yöntemince kesinleşmiş bir kıyı kenar çizgisinin bulunmadığı ve bu nedenle kıyı kenar çizgisinin Mahkemece belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

6.3.3. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümlerinin bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, çekişmeli taşınmaz bölümlerine komşu tüm parsellerin tespit tutanakları ve varsa dayanakları, hükmen ya da ihdasen oluşan tapu kayıtları bulunmakta ise oluşumlarına ilişkin ilam, belge ve haritalar, davalı olanların dava dosyaları getirtilmeli, dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra da mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve fen bilirkişisi, üniversiteden temin edilecek 3 kişilik ziraat mühendisi ve 3621 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre bu işlerde uzman olan üç jeolog veya jeomorfoloji mühendisinden oluşan bilirkişi kurulunun katılımıyla keşif yapılmalıdır.

6.3.4. Yapılacak bu keşif sırasında yerel bilirkişilerin taşınmazın sınırlarını göstermeleri suretiyle teknik bilirkişilerden; dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin memleket haritalarının, en eski tarihli askeri haritaların ve hava fotoğraflarının yöntemince uygulanması, gerektiğinde değişik kodlardan toprak örnekleri alınıp analizlerinin yapılması ve mevsimsel etkilerin de göz önünde tutulması suretiyle kıyı kenar çizgisini saptamaları istenilmeli bundan sonra, belirlenen kıyı kenar çizgisi de gözetilerek, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin Dicle Nehri'nin etki alanı içerisinde kalıp kalmadığı ve aktif dere yatağı içerisinde bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak denetime açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

6.3.5. Teknik bilirkişilerden çekişmeli taşınmazın haritası ile kıyı ve kıyı kenar çizgisinin çakıştırılması neticesinde taşınmaz bölümlerinin konumunu belirlemeleri istenilmeli;

6.3.6. 3 kişilik ziraatçı bilirkişi kurulundan, taşınmaz bölümlerinin toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir, eğim, toprak yapısı ve bitki deseni yönlerinden komşu parsellerle mukayeseli değerlendirmeyi içerir, gerektiğinde çekilecek fotoğraflarla desteklenmiş ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmeli;

6.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, çekişmeli taşınmaz bölümünün kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümlerinin niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten rapor düzenlemesi istenilmeli;

6.3.8. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

6.3.9. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.