Esas No: 2014/4605
Karar No: 2015/15753
Karar Tarihi: 30.04.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/4605 E.  ,  2015/15753 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin alacağı, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı .... Üniversitesi Rektörlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, işçilik haklarını ortadan kaldıracak bir kısım belgeleri imzalamaması üzerine iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin faizleriyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davanın husumet ve zamanaşımı sebebiyle reddi gerektiğini, davacının, ihale ile üniversitenin temizlik işlerini alan şirketin işçisi olarak çalıştığını, ihale sözleşme süresinin 02.05.2012 tarihinde sona erdiğini ve yeni ihalenin dava dışı başka bir şirket tarafından alındığını, davacı ve bir kısım arkadaşlarının yeni şirkette işe başlamayacaklarını belirterek işyerini terk ettiklerini, iş sözleşmesinin davalı Kurum tarafından feshedilmediğini, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmadığını, diğer alacakların ise zamanında ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, davacının davalı nezdinde çalıştığı son ihale sözleşmesinin 02.05.2012 tarihinde sona erdiğini, 03.05.2012 tarihinde işin asıl işveren ... Üniversitesi tarafından yapıldığını ve hizmet ihalesini alan yeni alt işverenin 04.05.2012 tarihinde işe başladığını ve halen devam ettiğini, müvekkilinin iş sözleşmesine son verecek bir davranış yerine 1272 işçiyi yeni ihale alıcısına devretmek amacı ile hareket ettiğini, müvekkilinin işçilerin iş sözleşmesine son vermesi gibi bir durumun olmadığını, aksine işçilerin kıdem tazminatlarını almadan yeni işte çalışmak istememeleri sebebiyle işten ayrıldıklarını, müvekkili şirketin işverenlik sıfatının bulunmadığını, davacının vardiyalı çalıştığını, dini ve resmi bayramlarda çalışmasının olmadığını, yıllık izinlerini kullandığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı ... vekili temyize getirmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların ...'nün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla mesai ücreti hususunda uyuşmazlık mevcuttur. Davacı şahitler iş yerinde 07:00-16:00, 08:00-17:00, 15:00-23:00 ve 23:00-07:00 saatleri arasında vardiyalı çalışma yapıldığını, bir kısım şahitler vardiyaların dönüşümsüz olduğunu ve vardiya sonlarında bazı günlerde başka yerlerde görevlendirme ile fazla çalışamaya devam ettiklerini beyan ettikleri görülmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 15:00-23:00 ve 23:00-07:00 saatleri arasındaki vardiyada fazla çalışma olmadığı yönündeki tespit yerindedir. 07:00-16:00 ve 08:00-17:00 saatleri arasındaki vardiya için fazla çalışma ücreti belirlenirken temyiz incelemesi birlikte yapılan seri nitelikteki davalarda tüm işçiler için fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Oysa şahitlerin anlatımlarından vardiyaların dönüşümsüz olduğu açıklandığına göre öncelikle bu durumun aydınlatılarak, davacı işçinin hangi dönemlerde hangi vardiyalarda çalıştığı ve çalıştığı vardiyanın dönüşümsüz olup olmadığı diğer bir anlatımla çalışmanın 07:00-16:00, 08:00-17:00 saatleri arasındaki vardiyada geçip geçmediğinin belirlenmesi ve buna göre fazla çalışma yapılıp yapılmadığının tesbiti gerekir.

Öte yandan iş yerinde uygulanan vardiyalı çalışma sistemine göre vardiya sonlarında başka yerlerde görevlendirildiklerinin kabulüne göre ayrıca ayda iki defa üçer saat fazla mesai hesaplanması da dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Fazla çalışma ücretinin tespitinde açıklanan maddi ve hukuki olgular değerlendirilerek bir sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Davalılar arasındaki ihale sözleşmesinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak işçi sayısı ve yevmiyeleri hakkında ayrıca hüküm bulunmakta ve bu tatil günleri çalıştırılacak işçilerin sınırlı sayıda olacağı belirtilmektedir. Mahkemece seri görülen davalarda iş yerinde ulusal bayram genel tatil günlerinde tüm işçilerin çalıştığı kabul edilmiştir. Davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığına dair kayıtlar incelenmeden isteğin kabulü isabetsiz olmuştur.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 30.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.