Esas No: 2014/18498
Karar No: 2015/15799
Karar Tarihi: 17.09.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/18498 E.  ,  2015/15799 K.**

**"İçtihat Metni"**

Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacı, davalıya ait eczanede kalfa olarak çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı tarafından yapılan ıslahın, süresinde olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır.

HMK 181.maddesinde kısmi ıslah için, bir haftalık süre verileceği ve süresi içinde yapılmaması durumunda ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca HMK'nun 90. maddesinde sürelerin kanunda belirtileceği veya hakim tarafından tespit edileceği, kanunda belirtilen istisna durumlar dışında hakimin kanundaki süreleri artırıp eksiltemeyeceği bildirilmiştir.

Somut olayda davacı vekili, bilirkişi raporunun dosyaya sunulmasında sonra 04/06/2014 tarihli duruşmada davasını ıslah etmek üzere mahkemeden talepte bulunmuş, mahkemece kendisine iki haftalık süre verilmiştir. Davacı, kendisine verilen süre içinde ancak yasal bir haftalık süreden sonra 16/06/2014 tarihinde davasını ıslah etmiş ve harcını da aynı gün yatırmış, mahkemece de ıslah edilen değerler üzerinden hüküm kurulmuştur. Mahkemece süresinde yapılmayan ıslaha değer verilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3. Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile haftanın 6 günü 08.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını bir ayda Pazar günü nöbeti ile birlikte 3 nöbet şeklinin olduğunu, nöbet günleri dışında günlük fazla çalışmasının 3 saat olduğunu iddia ederek fazla çalışma ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacının 31 Ekim-28 Kasım Mart dönemleri arasında haftanın 6 günü 08.30-18.00 geri kalan zamanlarda 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını iş yerinde 4 ayda bir Pazar günü nöbet tutulduğunu belirtmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının kış döneminde haftada 6 gün 08.30-18.00 saatleri arası çalışarak ayda 24 saat fazla mesai yaptığı, yaz döneminde ise haftada 6 gün 08.30-19.00 saatleri arasında çalışarak ayda 48 saat fazla mesai yaptığı nöbet tuttuğu günlerde de 22.00/23.00 e kadar çalıştığının tespit edildiği belirtilmiştir. Dosya içerisinde yer alan ... Eczacı Odasından gelen yazı cevabında sadece davalı eczanenin nöbet tuttuğu günlerin yer aldığı ancak çalışma saatlerinin belirtilmediği görülmektedir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, Eczacılar odasından eczanenin çalışma saatlerinin sorularak gelen yazı cevabındaki saatler arasında davacının çalıştığının kabulü ile varsa bu saatler arasındaki fazla çalışmanın bilirkişiye hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının taktiri indirim ile ilgili temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 17/09/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.