Esas No: 2013/3593
Karar No: 2014/37468
Karar Tarihi: 08.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/3593 E.  ,  2014/37468 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/10/2012

NUMARASI : 2011/154-2012/735

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan S.. T...Tur.San.Tic.AŞ. tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait işyerlerinde/otellerde 28.04.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, mutfakta ekmekçi olarak en son 2056,00 TL ücret aldığını, yaz aylarında davalı şirkete ait Bodrum'daki otelde, kış aylarında ise Uludağ'da bulunan otelde çalışmalarını sürdürdüğünü, dini-milli bayram günleri de dahil haftanın 7 günü 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını/izin ücreti almadığını, iş akdinin 30.10.2010 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak fesih edildiğini, ihtara rağmen dava konusu haklarının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı S..S.. A.Ş. vekili; davacının son olarak 22.04.2010-31.10.2010 tarihleri arasında K.. B.. otelinde belirli süreli iş akdi ile çalıştığını, belirli süreli iş akdinin sona ermesi nedeniyle çalışmanın da sona erdiğini ve davacı tarafından ibra edildiklerini, dolayısıyla haksız fesih iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının daha önceki tarihlerde de otellerinde dönemsel/mevsimlik olarak çalıştığını, ancak bu çalışmaların da istifa sonucu sona erdiğini ve davacının kendilerini bu çalışmalarından dolayı da ibra ettiğini, davacının fazla mesai yapmasını gerektirir bir durumun olmadığını, fazla mesai yaptığında ise karşılığının bordrolar mukabilinde davacıya ödendiğini, yine bayram çalışmaları karşılığının da davacıya bordrolar kanalıyla ödendiğini, mevsimlik işçi olarak çalışan davacının yıllık izin hakkına sahip olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı K.. A.Ş. davayı takıp etmemekle birlikte, her iki davalı şirketin birleştiği, bu birleşmede devir alanın Sis şirketi, devir olanın ise Kervansaray şirketi olduğu dosyaya sunulan Ticaret sicil gazetesinden anlaşılmaktadır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığı, ancak mevsimlik çalışmalarda, mevsim başında işçinin işe çağırılmaması işveren tarafından iş akdinin feshi anlamına geldiği, dinlenen davacı tanıkları davacının işe tekrar çağrılmadığını, yerine başka bir işçi alındığını, bu şekilde işine son verildiğini beyan ettikleri, iş akdinin işverence işe çağrılmayarak sona erdiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı S.. T...Tur.San.Tic.AŞ. vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı S.. T... Tur. İnş. San. Tic. A.Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların

Karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953

sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacı ile birlikte davalı iş yerinde aynı görev ve çalışma şartlarında çalışan tanık İbrahim Dinleyici hakkında Bursa 5. İş Mahkemesince verilen kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 2012/29524 Esas, 2014/28070 Karar sayılı ilamında fazla mesaiye ilişkin olarak

“ Davacı tanığı Kazım kış aylarında 07.00-23.00 saatleri arasında yaz aylarında vardiyalı olarak 07.00-18.00, 12.00- 23.00 saatleri arası haftanın 7 günü çalıştıklarını, personel azlığı nedeniyle ayda 1 kez hafta tatili kullanabildiklerini ifade etmiştir.

Davalı tanıkları ise 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise kışın 5 gün 08-18.00 saatleri arası ve 2 gün 08.00-20.00 saatleri arası çalışarak 15 saat fazla çalışma yaptığı , yaz aylarında ise 7 gün 08.00-22.00 saatleri arası 2 saat ara dinlenme hafta da 39 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Bilirkişi raporunda, yaz kış ayrımı yaparak belirlenen çalışma saatleri karıştırılarak fazla çalışma ücretinin hesaplanmıştır.

Yaz ayları için 5 gün 08-18.00 saatleri arası ve 2 gün 08.00-20.00 saatleri arası çalıştığı , kış aylarında ise 7 gün 08.00-22.00 saatleri arası çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.” şeklinde bozma yapılmıştır.

Davacı, İbrahim Dinleyici ile aynı şartlarda çalıştığından fazla mesai ücreti yukarıda izah edildiği şekilde hesaplanıp sonuca gidilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.