Esas No: 2013/923
Karar No: 2013/29504
Karar Tarihi: 17.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/923 E.  ,  2013/29504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, asıl işveren olan davalıya ait işyerinde 01.01.2010 - 23.04.2011 tarihleri arasında değişen alt işverenlere bağlı olarak çalıştığını, son olarak aylık net 1.400,00 TL ücret aldığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yaptığını, hafta tatilleri ile ulusal ... genel tatil günlerinde çalıştığını ve ödenmeyen ücret alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile davacının çalışma kaydını bildiren dava dışı şirketler arasında asıl - alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, davacının asgari ücret ile çalıştığını, fazla mesai, hafta tatilleri ve ulusal ... genel tatil günlerinde çalışma iddiasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işlerin ağır olması ve ücretlerin ödenmemesi nedeniyle taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2- İş sözleşmesinin kimin tarafından feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürmektedir. Feshin haklı nedene dayandığını işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren fesih sebebine ilişin her hangi bir beyanda bulunmamış ve bu hususta delil ibraz etmemiştir.

Her ne kadar taraflar arasındaki iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedene dayalı olarak feshedildiği yönündeki mahkeme kabulü isabetsiz ise de; gerekçeli kararı tebliğ almış bulunan davacı taraf kararı temyiz etmemiştir. Bu halde, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile feshedildiği yönünde davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz

Somut olayda taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından iş sözleşmesinin ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile haklı sebebe dayalı olarak feshettiği hususunda davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözönünde tutulduğunda ihbar tazminatı .yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3- İşçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. İmzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, iş yerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı aylık ücretinin net 1.400,00 TL olduğunu ileri sürmektedir. Dosya içerisinde mevcut Sosyal Güvenlik Kurumu Hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde, son olarak aylık brüt 1.335.00 TL brüt ücret üzerinden prim ödemesi yapıldığı görülmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanığının beyanı doğrultusunda aylık brüt 1.995.58 TL ücret esas alınarak hesaplama yapılmış ise de emsal ücret araştırması yapılmadığı görülmektedir.

Taraflar arasında ücret konusunda ihtilaf bulunması ve imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı iddiası karşısında mahkemece emsal ücret araştırması yapılması gerekir . Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda emsal işçilere ödenen ücret miktarı ilgili meslek odaları ve sendikalardan sorulmak sureti ile belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalıdır.

4-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamadığı da uyuşmazlık konusudur

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren yaz-kış dönemlerinde çalışma saatlerinin farklılık arz ettiğini ileri sürmektedir. Davacı ve davalı tanıklarının bu husustaki beyanları alınmadan karar verilmiş olması da ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.