Esas No: 2022/8475
Karar No: 2023/633
Karar Tarihi: 16.03.2023

**3. Hukuk Dairesi         2022/8475 E.  ,  2023/633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2020/253 E., 2021/305 K.

ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA

KARAR : Asıl ve birleşen davanın kabulü

Taraflar arasında bozma sonrasında birleştirilerek görülen sözleşmenin iptali, alacak ve menfi tespit davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili ve asıl davada davalı ... Sağlık Termal Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret A. Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı; davalılar ... Sağlık Termal Tur. İnş. San. ve Tic. A. Ş. ve Koçi Sağlık Termal Turizm İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile aralarında 04/08/2013 tarihli devre tatil üyelik sözleşmesi imzalandığını, 11.960 TL ödeme yapılıp 175 Euro kış dönemi aidatı alındığını, ailesiyle 2014 yılı yaz ayında tesise gittiğinde sözleşmeye göre bir haftalık 4+1 Long odada konaklayacaklarken inşaatın tamamlanmadığını öğrendiğini, 1.5 km. mesafede tesisin dışında bir otele yerleştirildiklerini, sözleşmede belirtilen yerde konaklayamadıklarını, yaşanan bu mağduriyet sonrası davalılar ile bir araya gelindiğinde kış dönemi tatili alındığı için böyle bir durum yaşandığını belirtmeleri üzerine 20/08/2014 tarihli İD 26.07.-09.08 nolu ek sözleşme yapıldığını, davalılar tarafından yaz dönemi için peşin 20.000TL daha para talep edildiğini, bu parayı ödeyemeyeceğini söylemesi üzerine 3. sözleşmenin imzalandığını, 300 TL peşinat alındığını, toplamda 70.205 TL'lik sözleşme ve senet imzalattırıldığını, tesisin 2015 yaz döneminde tamamlanamadığını, toplam 15.590 TL devre tatil bedeli ödediğini, yine 100 Euro yaz dönemi fark ücreti, 175 Euro kış dönemi aidatı, 300 Euro yaz dönemi aidatı olmak üzere toplam 575 Euro aidat ödemesi yaptığını belirterek sözleşmenin iptaline, 15.590 TL sözleşme bedeli ile 575 Euro aidatın iadesine, senetlerin iptaline karar verilmesini talep etmiş; 01.04.2016 tarihli dahili davalı olarak Risus Termal Sağlık İnş. Tur. Gıda Taş. Taah. San. Tic.A.Ş.'yi davaya dahil etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Sağlık Termal Tur. İnş. San. ve Tic. A. Ş. ; sözleşmenin baskı altında kalmadan imzalandığını, inşaata yapı ruhsatı alındığını, sözleşmenin ön ödemeli devre mülk satış sözleşmesi olduğunu, sözleşme konusu edim yerine getirilmeden karşı ücret ediminin istenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını, davacının tesiste konaklamasının sağlandığını, davacının talebi üzerine kış ayına ait tatil süresinin yaz aylarında kullanılması için 20.08.2014 tarihli ilk sözleşmenin devamı niteliğinde yeni bir sözleşme imzalandığını, konaklama dönemi değiştirildiğinden ek ücret alınmasının doğal olduğunu, aidat bedeli tesisin bakım ve onarımı için alındığından iade edilemeyeceğini, cayma hakkının da süresinde kullanılmadığını, tesisten hiç faydalanmamış gibi ödenen tüm bedel ve aidatın iadesinin de istenemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiş, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde iki dönem boyunca tesisin kullanılması sebebiyle konaklama bedeli ve tesisin kullanımından kaynaklanan yıpranma bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı Koçi Sağlık Termal Turizm İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve dahili davalı Risus Termal Sağlık İnş. Tur. Gıda Taş. Taah. San. Tic.A.Ş.; yargılamaya katılmamış, davaya cevap vermemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 14.07.2016 tarihli ve 2016/94 E., 2016/561 K. sayılı kararıyla; davacının sözleşmenin iptali davasının kabulü ile, taraflar arasında yapılan 04/08/2013 tarih 118699 sözleşme nolu Devre Tatil Üyelik sözleşmesinin ve 20/08/2014 tarih İD 26.07-09.08 EK-A sözleşme nolu Devre Tatil Üyelik sözleşmesinin iptaline, davacının bu sözleşmelerden dolayı borçlu olmadığının tespiti ile taraflar arasında bu sözleşme nedeni ile yapılan senetlerin iptaline, davacı tarafından ödenen 15.590 TL ile 575 Euro'nun fiili ödeme günündeki TL karşılığının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı davalı ... Sağlık Termal Tur. İnş. San. ve Tic. A. Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 10.04.2019 tarihli ve 2016/26293 E., 2019/4815 K. sayılı ilamında; davalı ... Sağlık Termal Tur. İnş. San. ve Tic. A. Ş. vekilinin temyiz itirazları incelenmeksizin, dahili dava yoluyla bir kişinin davada taraf haline getirilmesi ve hakkında hüküm kurulması olanağı bulunmadığı gözetilmeksizin davalılardan Risus Termal Sağlık İnş. Tur. Gıda Taş. Taah. San. Tic.A.Ş. hakkında yazılı şekilde hüküm tesis edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

3.Bozma sonrasında davacı vekilince davalı Risus Termal Sağlık İnş. Tur. Gıda Taş. Taah. San. Tic.A.Ş. aleyhine açılan ... 1. Tüketici Mahkemesinin 02.06.2020 tarihli ve 2020/56 E., 2020/100 K. sayılı dava dosyasının, eldeki dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dava konusu sözleşmeler ile devre mülk hissesinin satışının vaad edildiği ancak taşınmazın tapuda devir işleminin gerçekleşmediği gibi sözleşmede belirlenen mülkün tesliminin de yapılmadığı, davaya konu taşınmaz tapuda kayıtlı olup, tapuda kayıtlı taşınmazların satışının, TMK'nın 706, 818 sayılı BK.213, Tapu Kanununun 26 ve Noterlik Kanununun 60 ıncı maddeleri gereğince resmi şekilde yapılması zorunlu olup, haricen düzenlenen satış sözleşmelerinin hukuken geçersiz olduğu, bu itibarla tarafların verdiklerini haksız iktisap kuralları çerçevesinde geri isteyebileceği; davacının davalı şirketin elemanlarının ikna çalışmaları sonucunda grup toplantısında sözleşmeyi imzaladığı, bu sözleşmenin kapıdan satış şeklinde yapıldığının kabulü gerektiği, cayma hakkının bulunduğu, cayma hakkına ilişkin yasal sürenin de ancak hizmetin ifasından sonra işlemeye başlayacağı, davacının tatil hakkını kullandığını ileri sürülmüş ise de dosyaya sözleşmede belirlenen dönemde ve yerde davacının tatil hakkını kullandığına ilişkin belgenin sunulmadığından davacının cayma hakkını süresinde kullandığı gerekçesiyle davanın kabulüne, taraflar arasında yapılan 04/08/2013 tarih 118699 sözleşme nolu Devre Tatil Üyelik sözleşmesinin ve 20/08/2014 tarih İD 26.07-09.08 EK-A sözleşme nolu Devre Tatil Üyelik sözleşmesinin iptaline, davacının bu sözleşmelerden dolayı borçlu olmadığının tespiti ile taraflar arasında bu sözleşme nedeni ile yapılan senetlerin iptaline, davacı tarafından ödenen 15.590 TL ile 575 Euro'nun fiili ödeme günündeki TL karşılığının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili ve davalı ... Sağlık Termal Tur. İnş. San. ve Tic. A. Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; hükmün doğru olduğunu ancak gerekçenin hatalı olduğunu ileri sürerek gerekçe yönünden kararın düzeltilerek onanmasını istemiştir.

2.Davalı vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin devre tatil sözleşmesi olup geçerli olduğunu, davacının da sözleşmenin geçersiz olduğuna dair iddiası bulunmadığından mahkeme gerekçesinde sözleşmenin geçersiz olduğuna dair yer verilen ifadenin yerinde olmadığını, yasal süre içinde cayma hakkının kullanılmadığını, dava açılmadan önce temerrüdün gerçekleşmesi bakımından süre tanınmadığından taraflarına kusur yüklenilemeyeceğini, davacı tarafın muadil tesisi kullanım bedelinin mahsup edilmeden tüm bedelin iadesine karar verilmesinin davacının sebepsiz zenginleşmesine neden olduğunu ileri sürerek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, devre tatil sözleşmesinin iptali, ödenen bedelin iadesi, sözleşme gereğince düzenlenen bonoların iptali istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un (4077 sayılı Kanun) ilk hâlinde; devre tatille ilgili bir hükme yer verilmemiş, bu husustaki boşluk, Yargıtayın bu tür sözleşmelerin kapıdan satış olduğu ve tüketicinin cayma hakkının bulunduğu yönünde verdiği kararlarla doldurulmuştur.

2. 4822 sayılı Kanun’la Haziran 2003 tarihinde yapılan değişiklik ile 4077 sayılı Kanun’un 6/B maddesi çerçevesinde devre tatil sözleşmeleri hakkında sadece tanım öngören madde eklenmiş, konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar Kanun kapsamına alınmıştır.

3. Devre tatil ve uzun süreli tatil sözleşmeleri, ilk defa 07.11.2013 tarihli 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’unda (6502 sayılı Kanun) ve bu Kanuna dayalı olarak çıkartılan ve 14.01.2015 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devre Tatil ve Uzun Süreli Tatil Hizmeti Sözleşmeleri Yönetmeliği’nde (Yönetmelik) düzenlenmiştir.

4. 6502 sayılı Kanun ile Yönetmelik' te genel olarak devre tatil sözleşmesi düzenlenmiş; ayni hakka dayalı sözleşmeler devre mülk, dönem mülk, paylı mülkiyet veya hisseli gayrimenkul sözleşmesi olarak, şahsi hakka dayalı sözleşmeler ise, devre tatil sözleşmesi olarak nitelendirilmiştir. Nitekim TBMM Devre Mülk ve Devre Tatil Sektörlerinde Yaşanan Mağduriyet İddialarının Araştırılması ve Alınması Gereken Önlemlerin Belirlenmesi Alt Komisyonunun 08.01.2019 tarihli tutanaklarına göre de (www.tbmm.gov.tr /develop/owa/ komisyon\_tutanakları), komisyonda görüş bildiren yetkililer devre tatil sözleşmesinin şahsi hak olarak nitelendirilebilecek olanlarının devre tatil sistemleri, diğerlerinin de ayni hak tanıyan, kişiye mülkiyet hakkı tanıyan ve onun üzerinde sınırsız tasarruf imkânı veren devre mülk sistemleri olarak iki ana gruba ayrıldığını, devre mülk sistemlerinin de kendi içerisinde devre mülk, ya da müşterek mülkiyet payına bağlı olarak paylı sistem, dönem mülk veya hisseli gayrimenkul olarak tanımlandığını açıklamışlardır.

5. 6502 sayılı Kanun’un 50 ıncı maddesinin birinci fıkrasında devre tatil sözleşmesinin tanımı yapıldıktan sonra, ikinci fıkrada devre tatil sözleşmesi ile sağlanan hakkın şahsi veya ayni hak olmasının bu maddenin uygulanmasını engellemeyeceği düzenlenmiştir. Bu Kanun'un 50 ncı ve 84 üncü maddelerine dayanılarak çıkartılan Yönetmelik'in 1 inci maddesinde; Yönetmeliğin amacının, taşınmazların yılın belirli bir dönemine ilişkin kullanım hakkının devrine ya da devri taahhüdüne ilişkin sözleşmelere uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olduğu, Kapsam başlıklı ikinci maddesinde ise; bu Yönetmelik hükümlerinin devre tatil, ön ödemeli devre tatil, uzun süreli tatil hizmeti, değişim ve yeniden satış sözleşmelerini kapsadığı, devre tatil sözleşmeleri ile sağlanan hakkın şahsi veya ayni bir hak olmasının yönetmelik hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği, bu yönetmeliğin uygulanmasında, devre mülk, dönem mülk, paylı mülkiyet, hisseli gayrimenkul satışı ve benzeri isimler altında yapılan ve tapu tesciline konu edilen satışlara ilişkin sözleşmelerin, bir yıldan uzun süre için kurulması ve tüketiciye bu süre zarfında birden fazla dönem için bir veya daha fazla sayıda gecelik konaklama imkânı tanıması halinde devre tatil sözleşmesi olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, ilgili Yönetmelik'in sadece devre tatil sözleşmelerine değil, aynı zamanda devre mülk sözleşmelerine ve diğer devre tatil temelli sözleşmelere de uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Tanımlar bölümündeki 4 üncü maddenin (ç) bendinde ise devre mülk hakkı 23.6.1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun Devre Mülk Hakkı başlıklı sekizinci bölümünde düzenlenen hak olarak tanımlanmıştır.

6. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 4822 Sayılı Kanun ile değişik 4077 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kapıdan satış; işyeri, fuar, panayır gibi satış mekânları dışında önceden mutabakat olmaksızın yapılan tecrübe ve muayene koşullu satışlardır.” şeklinde tanımlanmıştır.

7. Bu tip satışlar, tecrübe ve muayene koşullu satışlardan olduğundan, cayma hakkı ancak hizmetin ifasından sonra, başka bir ifade ile tatil hakkı kullanılmaya başlandıktan sonra işlemeye başlayacak olup, bu süre içinde sözleşme askıdadır.

8. Davalı kendisinin de davacıdan, alacaklı olduğunu bildirerek bu alacağı ile davacıya olan borcunun takas edilmesini 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 132 nci maddesi ile hüküm altına alınan karşılık dava ile isteyebilir. Ancak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 143 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır. Davalı karşılık dava açmadan sadece takas savunmasında bulunmakla yetinebilir.

9. Bilindiği üzere, ilk itirazlardan farklı olarak, def' ilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas-mahsup def'i, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Ne varki, bir def'inin esasa cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğinden, böylesi bir def'inin mahkemece dikkate alınabilmesi için, karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerekir.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, davacının sözleşmeye uygun kullanımı bulunmadığı sabit olduğundan cayma hakkını kullanma süresinin henüz başlamadığına dair kabule; davacı tarafın muadil tesisi kullanım bedeli mahsup edilmeden verilen iade kararının davacının sebepsiz zenginleşmesine neden olduğu yönündeki temyiz itirazının ise açılan bir karşı dava ve mahsup talebinin bulunmadığının ancak davalı tarafça her zaman dava açılabileceğinin anlaşılmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacı ile davalı arasında imzalanan devre tatil sözleşmesi, şekil şartına tabi değildir. Ne var ki, Mahkemece, diğer gerekçeler yananda yer verilen gerekçe, usul ve kanuna aykırı olduğundan, davacı ile davalı tarafın bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulması gerekir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na (6100 sayılı Kanun) eklenen Geçici Madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 438 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca temyiz olunan Mahkeme kararının gerekçesinin düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacı ve davalı tarafın temyiz itirazının kabulü ile temyiz olunan Mahkeme kararının gerekçesinin DEĞİŞTİRİLEREK ve DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davalıya iadesine,

6100 sayılı Kanun'a eklenen Geçici Madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

16.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.