Esas No: 2016/945
Karar No: 2017/12
Karar Tarihi: 17.01.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/945 E.  ,  2017/12 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 21.09.2011

Sayısı : 7-643

Sanık ...'nın defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan beraatine; 2004 ve 2005 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan 213 sayılı VUK'nun 359/b-1 ve 765 sayılı TCK'nun 80 ve 59. maddeleri uyarınca iki kez 26 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; 2006 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan ise 213 sayılı VUK'nun 359/b-1 ve 5237 sayılı TCK'nun 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 30 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.09.2011 gün ve 7-643 sayılı hükümlerden, beraat hükmünün katılan vekili, mahkûmiyet hükümlerinin ise sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 26.12.2014 gün ve 23835-22493 sayı ile; defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan verilen beraat hükmü ile 2006 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına, sanık hakkında 2004 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan açılan kamu davasının gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine, 2005 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise;

“Kasten işlenmiş suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olan ve kazanılmış hakka konu edilemeyen 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüş, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesi hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliği aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sahte fatura düzenlemek suçunda suç tarihinin en son faturanın düzenlendiği 31.12.2005 olduğu gözetilmeden sanık hakkında 5237 sayılı TCK hükümleri yerine suç tarihinde yürürlükten kalkmış olan 765 sayılı TCK'nun 80, 59. maddelerinin uygulanması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 29.01.2015 ve 24015 sayı ile;

"'Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesi hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliği aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' şeklindeki eleştirinin bozma nedeni olması gerekip gerekmediği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

Hukuki bir kuralın hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması yasaya muhalefettir. Somut olayda yerel mahkeme maddi vakıaya ve dosya kapsamına uygun olmayan bir uygulama ile fazla ceza tayin etmiştir. Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin, bir başka nedenden dolayı yerel mahkemenin anılan kararının bozulmasına karar verirken, CMUK’nun 320/1. maddesi gereğince eleştiri konusu yapılan ancak bir bozma nedeni olan husus yönünden de, CMUK’nun 326/son maddesinin tatbik edilmesinin gözetilmesi gerektiğine işaret ederek bozma kararı vermesi gerekmektedir. Bir bozma nedeni hakkında eleştiri yapılarak başka bir nedenden dolayı hükmün bozulması halinde, hukuka aykırı olduğu bozma ilamındaki eleştiri ile sabit olan bir husus, mahkemesince hukuka uygunmuş gibi değerlendirilecek ve yapılacak uygulama ile sanık yararına hukuka aykırı bir durum doğması söz konusu olabilecektir. Yüksek Daire tarafından CMUK’nun 326/son maddesi işaret edilerek, lehe ve aleyhe tüm bozma nedenleri hakkında bozma kararı verilmiş olması halinde, yerel mahkemece hukuka uygun bir uygulama yapıldıktan sonra, CMUK’nun 326/son maddesi gereği sanığa verilen 'ceza yönünden' uygulama yapılacaktır. Zira CMUK’nun 326/son maddesi, kazanılmış hakkı yalnızca ceza yönünden kabul etmiş, önceki kararla verilen ceza dışında kalan diğer hususlar kazanılmış hak konusu olarak görülmemiştir. Yüksek Daire tarafından tespit edilen hukuka aykırılık bozma nedeni yapılmadığında, CMUK’nun 326/son maddesinde düzenlenen kazanılmış hakkın kapsamı da, sanıklar lehine hukuka aykırı olarak genişleyecektir. Bu nedenle bozma nedeni yapılan hususla birlikte, aleyhe temyiz olmadığı gerekçesiyle eleştiri konusu yapılan sebebin de ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozma nedeni yapılmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 20.04.2016 gün ve 2051-3442 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Özel Dairece eleştiri konusu yapılan sanık hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması hususunun bozma nedenine eklenmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur”,

326. maddesinin 4. fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükümleri yer almaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar Kanunun 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nun 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Görüldüğü gibi, hükmün bozulmasını gerektiren başka bir nedenin bulunması halinde, yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün olabilecek nitelikteki hukuka aykırılıklar da eleştiri konusu yapılmakla yetinilmeyerek bozma nedenine eklenmelidir. Böylece bozma üzerine kurulacak yeni hükümde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak gözetilerek hukuka aykırılıklar giderilmiş olunacaktır.

Bu genel açıklamalardan sonra tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, koşulları oluştuğu halde TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması ve aleyhe temyiz bulunmaması durumunda, bu hususunun diğer bozma nedenlerine eklenmesi mi yoksa eleştiri konusu mu yapılması gerektiği tartışılmalıdır.

Uyuşmazlık konusu olan tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle kanun maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da; adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması durumunda "aleyhe değiştirmeme" ilkesinin gözetilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Hükmün bozulmasını gerektirir başka bir nedenin bulunması halinde de, şartlarının oluşmasına karşın sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması ve aleyhe yönelen temyizin bulunmaması durumunda, bu husus bozma nedenlerine eklenmemeli ve eleştiri ile yetinilmelidir. Zira bu halde, önceki hükmün sadece sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle, tespit edilen bu tür bir hukuka aykırılığın bozma üzerine verilecek hükümde 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi gözetildiğinde giderilmesi imkânı bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.04.2014 gün ve 323-181 sayılı kararında da bu husus vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında Vergi Usul Kanununa muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde, koşulları oluştuğu halde TCK’nun 58. maddesi uygulanmamış ise de, hükmün yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması göz önüne alındığında, Özel Dairece bu hususun aleyhe temyiz olmaması nedeniyle eleştiri konusu yapılması yerinde olduğundan, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.