Esas No: 2018/9675
Karar No: 2019/7714
Karar Tarihi: 28.02.2019

**14. Ceza Dairesi         2018/9675 E.  ,  2019/7714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, (birer kez) kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, (birer kez), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (ikişer kez), (sanıklar ... ile ...); beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (sanık ...); beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanık ...)

HÜKÜM : Sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (mağdure ...'a yönelik) ve çocuğun basit cinsel istismarı (mağdureler ... ile ...'ye yönelik iki kez) suçlarından mahkumiyetine; sanık ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraati (mağdure ...'a yönelik) ile çocuğun basit cinsel istismarı suçundan (mağdureler ..., ... ile ...'ye yönelik üç kez) mahkumiyetine; sanık ...'in çocuğun basit cinsel istismarı suçundan (mağdure ...'a yönelik) mahkumiyetine; sanık ...'un beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine (mağdure ...'a yönelik)

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar müdafileri, katılan mağdure ... vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve sanıklar ... ile ... müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanıklar müdafilerinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat (mağdure ...'a yönelik) ve sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Mağdure ...'ın suç tarihindeki yaşı, sanık ...'a on dört yaşında olduğunu söylediğine yönelik beyanı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının mevcut olmadığı anlaşıldığından bu yöndeki temyiz talepleri yerinde görülmemiştir.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ... müdafisi ile katılan mağdure ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ... müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle, sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararlarının ONANMASINA

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (mağdure ...'a karşı); sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı (mağdureler ... ile ...'ye karşı); sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı (mağdure ...'a karşı) suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olayın intikal şekli ve zamanı ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, mağdurelerin aşamalarda değişen ve birbirlerinin beyanlarıyla çelişen anlatımları dışında sanıklar ... ve ...'in eylemlerini cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek koşulları oluşmadığı halde sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan temel cezanın TCK'nın 109/1. maddesi yerine aynı Kanunun 109/2. maddesiyle belirlenmesi ve ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, ... hakkında ise çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerde TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması,

Sanık ...'in, mağdure ...'a yönelik dudağından öpme şeklindeki eyleminin mevcut haliyle ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığının gözetilmemesi,

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (mağdure ...'a yönelik), ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı (mağdure ...'a karşı) suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin rızasının hukuken geçerli olmaması nedeniyle sanık ...'un eyleminde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu gözetilerek atılı suçtan mahkumiyeti yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi,

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu, bu kapsamda 06.12.2012 tarihli iddianame ile sanık ... hakkında diğer sanık ...'in mağdureye yönelik eylemine yardım etmekten kamu davası açılıp bunun dışında kendi eyleminden dolayı açılmış dava bulunmadığı gibi 01.04.2013 günlü iddianamede de ... hakkında mağdureler ... ile ...' ye karşı eylemleri nedeniyle dava açılıp ...'a yönelik eylemiyle ilgili usulüne uygun açılmış kamu davası bulunmadığı gözetilmeden ... karşı işlediği çocuğun basit cinsel istismarı suçundan da mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı (mağdureler ... ile ...'ye yönelik ) suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Sanığın atılı suçları işlemediğine yönelik savunması, olayın intikal şekli ve zamanı ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, mağdurelerin aşamalarda değişen ve birbirlerinin beyanlarıyla çelişen anlatımları dışında sanığın atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafisi, katılan mağdure ... vekili ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ile sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözkü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.