Esas No: 2022/212
Karar No: 2023/678
Karar Tarihi: 20.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/212 E.  ,  2023/678 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2183- 30

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’in kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81, 29, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.11.2017 tarihli ve 11-289 sayılı hükme yönelik olarak sanık müdafisi ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilince istinaf talebinde bulunulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 21.03.2018 tarih ve 224-266 sayı ile;

“(...) 1- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin emsal teşkil eden 04.04.2016 tarih ve 2016/941 esas 2016/1714 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; sanık ...'in yaşı küçük çocuk ...'i nitelikli kasten öldürme suçundan açılan kamu davasında 6284 sayılı Yasa’nın 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçların zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği hâlde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMK'nın mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan, dolayısıyla katılan sıfatını alacak tarafın sunacağı delillere karşı sanığa savunma hakkı tanınmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Ölenin doğum tarihi dosya içeriğine göre 06.07.1998 olduğuna göre sanık hakkında TCK 82/1-e madde ve fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Ölen ve arkadaşının sanık ve arkadaşlarının bulunduğu sokaktan geçtikleri sırada, sokakta bulun bir çocuğun kendilerine ‘Suriyeliler’ diye bağırması üzerine dönerek ‘Ne diyorsunuz, bize mi dediniz?’ demeleri üzerine sanık ve arkadaşları ile ölen ve arkadaşı arasında tartışma olduğu ve konuşmak için civardaki karanlık sokağa gittiklerinde sanığın maktul ve arkadaşının boyunlarından tutup kafalarının birbirine vurmasından sonra kavganın başladığı ve suça konu neticenin bu olaydan sonra gerçekleştiği değerlendirildiğinde ölenden sanığa yönelik bir haksız eylem bulunmadığı hâlde hakkında tahrik hükümlerinin uygulanması,” isabetsizliklerinden bozulmasına, dosyanın İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesince 08.06.2018 tarih ve 177-197 sayı ile; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nın 82/1-e, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Resen istinafa tabi olan hükme yönelik olarak sanık müdafii, katılan Bakanlık vekilince de istinaf talebinde bulunulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 18.09.2018 tarih ve 1356-1057 sayı ile; vekalet ücreti yönünden hükmün düzeltilerek istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.09.2019 tarih ve 2249-3889 sayı ile;

“(...) İlk derece mahkemesince verilen kararın istinaf mahkemesince duruşma açılıp yeniden yargılama yapılmak sureti ile karara bağlanması gerektiği düşünülmeksizin, bozma kararı verilerek dosyanın yerel mahkemeye gönderilmiş olması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 13.01.2020 tarih ve 2183-30 sayı ile; sanığın 5237 sayılı TCK’nın 82/1-e, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.10.2020 tarih ve 2751-2286 sayı ile temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.11.2021 tarih ve 123110 sayı ile; “(...) Öldürülen ...'in suç tarihindeki gerçek yaşının tespiti amacıyla mezarının açılması ve usulüne göre ilgili materyallerin tüm dosya kapsamı ile birlikte Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kuruluna gönderilerek öldürülen ...'in suç tarihi olan 26.09.2015 tarihi itibarıyla gerçek yaşının tespitine ilişkin rapor alınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma sonucu, öldürülen ...'in sırf kendi beyanına dayanılarak 06.07.1998 doğumlu olduğu kabul edilerek öldürülen ...'in suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu gerekçesiyle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 82/1-e maddesinde düzenlenen çocuğa karşı kasten öldürme suçunu oluşturduğunun kabul edilmiş olması ve bu kabule göre karar verilmiş olmasının yasaya aykırı olduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.03.2022 tarih, 12423-1661 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Yargıtay 1. Ceza Dairesi çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; müzakere sırasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının da tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu husus da değerlendirilmiştir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 04.12.2015 tarihli raporda; 174 cm boyunda, 70 kg ağırlığında, 15-20 yaşlarında, erkek cesedinde; aksillada sol kol üst iç yana uzanım gösteren toplam 8 cm uzunluğunda, üstten 3 ve 4. cm'lerde çentiklenmeler içeren yer yer yara dudaklarında ilave çentiklenmeler de bulunan muhtemelen daha küçük boyutlu olan tıbbi müdahale ile genişletilmiş kesi görüldüğü, tarif edilen yerden giren kesici delici aletin cilt cilt altı yumuşak doku seyirle sol brakial arterde kesi yaparak trajesinin bu bölgede sonlandığı, kanda alkol bulunmadığı, kanda ve idrarda sistematikteki uyarıcı, uyuşturucu maddelerin bulunmadığı, kişinin vücudunda bir adet kesici delici alet yarası tarif edilmiş olup oluşturduğu yaralanmanın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, tespit edilen kesici delici alet yarası tıbbi müdahale görmüş olduğundan ika edilen aletin kenar özellikleri hususunda değerlendirme yapılamadığı, ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun ifade edildiği,

Sanık hakkında düzenlenen adli raporda; vücudunda herhangi bir darp cebir izi tespit edilmediğinin belirtildiği,

09.10.2015 tarihli uzmanlık raporunda, sanığın olaydan sonra üzerinden çıkarıp attığını belirttiği tişört üzerindeki kan lekesinin maktulün genotipiyle uyumlu olduğunun tespit edildiği,

27.09.2015 tarihli ölü muayene tutanağında, kimlik tanığı olarak dinlenen maktulün kuzeni ...’in; “Bana göstermiş olduğunuz ceset benim kuzenim olan 06.07.1998 Halep doğumlu, Suriye uyruklu ...’dir. Benim babam ile ölenin babası kardeştirler. Cesedi kesin olarak teşhis ettim. Şu an bana göstermiş olduğunuz tedavi evraklarına ekli ... ismine düzenlenmiş Yabancı Tanıtma Belgesindeki kimlik bilgileri ve resim de ölen şahsa aittir.” şeklinde beyanda bulunduğu,

Dosya arasında örneği bulunan yabancı tanıtma belgesinde maktul ...’in 06.07.1998 tarihinde Halep’te doğduğunun belirtildiği,

Mahkemece sorulması üzerine Arnavutköy İlçe Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen 25.10.2017 tarihli yazı ve ekindeki “Geçici Koruma altındaki Yabancıların Kişisel Bilgi Formu” başlıklı belge örneğinde; maktulün 06.07.1998 tarihinde Halep’te doğduğunun ancak bu belgenin herhangi bir belge ibraz etmeyen maktulün beyanı üzerine düzenlenmiş olduğunun ifade edildiği,

02.11.2015 havaleli dilekçesiyle sanık hakkında şikâyetçi olduğunu belirten maktulün babası ... Hacı Muhamed’in dilekçesine Suriye Arap Cumhuriyeti makamlarınca düzenlenmiş maktule ait nüfus ilmühaberi örneğini sunduğu, bu belgede maktulün doğum tarihinin 1998 olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ... mahkemede; düğün yerinden ayrılıp sokak içine konuşmaya gittiklerini, Suriyeli şahıslardan kısa boylu olanın kendisine vurmak isteyince kendisinin bu şahsa vurduğunu, kavga çıktığını, ölenin yanındaki bu kısa boylu kişi ile kavga ederken Muhammet Can Bozkır ve sanığın ne yaptıklarının farkında olmadığını, maktulün koşarak yanlarından uzaklaştığını ve yere düştüğünü, bunun üzerine kendilerinin de olay yerinden uzaklaştıklarını, sanığın elindeki bıçağı bir beze sildiğini görünce “Niye bıçak kullandın, ne gerek vardı?” diye sorduğunu, sanığın ise "Ne bileyim, kavga anında birden kullandım, ne olduğunu ben de anlayamadım." diye cevap verdiğini, olaydan önce sanıkta veya kavga ettikleri Suriyelilerde bıçak görmediğini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; Suriyeli şahıslarla konuşmak için sokağa yürüdükleri sırada kendisinin önde olduğunu, bu yüzden arkasındaki ... ve sanık ile Suriyeliler arasındaki kavganın nasıl başladığını bilmediğini, arkasını döndüğünde sanığın her iki Suriyelinin kafalarını birbirine vurduğunu gördüğünü, uzun boylu olan maktulün sanık ile boğuştuğunu, kısa boylu Suriyelinin ise ...’ye vurduğunu, araya girip ...'yi biraz uzaklaştırdığını, bu sırada sanıkla maktulün birbirlerine vurmaya devam ettiklerini, bir ara maktulün yere düştüğünü, maktulün belinden bıçak çıkardığını, bunun üzerine sanığa, “... abi bıçağı var!” diye seslendiğini, sanığın maktulü tutup tekrar yere vurduğunu, maktulün elindeki bıçağın elinden düştüğünü, yerde sanık ile maktulün boğuştuklarını, bu esnada kısa boylu Suriyelinin olay yerinden kaçtığını, yalnız kalan maktulün de kaçmaya başladığını, ışık vurduğunda üzerindeki kanı fark ettiğini, bir müddet kaçan maktulün yere düştüğünü, olaydan önce sanıkta bıçak görmediğini, maktulün belinden bıçağını çıkardığını ise net olarak gördüğünü, kolluktaki ifadesinde ise farklı olarak; bıçağı olaydan önce sanık ...'in elinde gördüğünü, bıçağın sap kısmının kahverengi, kesici kısmının ise parlak olduğunu,

Tanık Selahaddin Hacı Muhammed istinabe olunan Alman Federal Cumhuriyeti’ndeki mahkemede; maktulün kuzeni olduğunu, olay sırasında maktulle birlikte sokakta gezdiklerini, Türklerin kendi ülkelerine geldikleri için Suriyelilere kızdıklarını, maktulün arkasını dönerek sanığın da aralarında bulunduğu kişilere “Bize mi söyleniyorsunuz?” diye sorduğunu, yaklaşık on kişinin birden kendilerine vurmaya başladıklarını, arbede esnasında maktulden uzaklaştığını, kendilerini döven şahısların uzaklaşmasından sonra maktulü yerde kan içerisinde gördüğünü, maktulde bıçak bulunmadığını, bıçaklandığı anı görmediğini, ancak kendilerini darbedenlerin maktulü bıçakladıklarına emin olduğunu, sanığı ve yanındakileri tanımadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... mahkemede; olay akşamı saat 20.00 sıralarında sokak üzerinde yapılan bir düğünü seyretmek üzere tanıklar Muhammet Bozkurt, ... ve Muhammet Bozkurt'un kardeşi Ahmet birlikte düğün yerine gittiklerini, düğünü seyrederken maktul ile yanındaki bir kişinin yanlarından geçtiğini, Ahmet’in "Suriyeliler!" diye seslendiğini, bunun üzerine maktul ve yanındaki şahsın Ahmet’i dövmek için üzerine gittiklerini, ... ile araya girip maktul ve arkadaşına “Çocuktur kusura bakmayın." demelerine rağmen maktul ve yanındaki şahsın üzerilerine gelmeyi sürdürdüklerini, konuşmak için on metre kadar düğün yerinden uzaklaştıklarını, bir anda kavgaya tutuştuklarını, kendisinin maktulün arkadaşı ile kavgaya tutuştuğunu, bu sırada Muhammet Bozkurt’un "Dikkat bıçak!" diye kendisine seslendiğini, arkasına döndüğünde maktulün elinde bıçak olduğunu gördüğünü, maktul kendisine doğru hamle yapınca geri çekilerek bıçaktan korunduğunu, boğuşma sırasında maktulün elindeki bıçağı ele geçirdiğini, bıçakla maktulün bacağına vurduğunu, başka bir yerine vurmadığını, maktulü öldürme kastının bulunmadığını, bıçağı eve dönerken ormanlık bir alana fırlattığını, maktulün yaşça kendisinden büyük göründüğünü savunmuştur.

V. GEREKÇE

A- İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinde,

"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

...b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

....anlaşılır" hükmü yer almaktadır.

Buna göre, çocuk henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade etmekte olup söz konusu hüküm, çocuğun suçta hem fail hem de mağdur olduğu durumlar açısından geçerli bir tanımlamayı içermektedir.

Aynı Kanun’un Birinci Kitap Genel Hükümler bölümünde yer alan "Yaş Küçüklüğü" başlıklı 31. maddesinde çocuk sanıklara verilecek cezaların belli oranda indirime tabi tutulduğu, buna karşılık İkinci Kitap Özel Hükümler bölümünde yer alan bazı suçlarda ise eylemin çocuk mağdurlara yönelik gerçekleştirilmesinin nitelikli hâl olarak öngörülüp cezaların belirli oranlarda artırıldığı, aynı şekilde bir kısım suçların beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesinin de nitelikli hâl olarak düzenlendiği görülmektedir.

Örneğin, insan üzerinde deney, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama ve insan ticareti suçlarında eylemin çocuklara karşı gerçekleştirilmesi TCK'da nitelikli hâl olarak düzenlenmiş, bununla birlikte kasten yaralama ve yağma suçlarında beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesi nitelikli hâl olarak değerlendirilmiş, uyuşmazlık konusu olan kasten öldürme suçu ile işkence, eziyet ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma gibi diğer bazı suçlarda da her iki durum, yani eylemin çocuğa ya da beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı gerçekleştirilmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Cinsel saldırı suçunun beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi TCK'nın 102/3-a maddesinde nitelikli hâl olarak düzenlenmişken, eylemin çocuğa karşı gerçekleştirilmesi hâli "çocukların cinsel istismarı" adı altında 103. maddede daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, bir kısım suçlarda mağdurun çocuk olması nitelik hâl iken, bir kısım suçlarda beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olması, diğer bazı suçlarda ise her iki durum da nitelikli hâl olarak kabul edilmiş olup bu durum Kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olarak gözükmektedir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili kanuni düzenleme olan Türk Ceza Kanununun 81. maddesindeki, "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." hükmü ile kasten öldürme suçunun temel şekli düzenlenmiş, aynı kanunun "Nitelikli Haller" başlıklı 82. maddesinde yer alan;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

...İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindeki düzenleme ile de öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesine ilişkin nitelikli hâl hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin gerekçesinde de; “Kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Öğretide, beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişi; “İleri yaşta olma, sakatlık, uyku hâli, bilinçsizlik, narkoz, alkol ve uyuşturucu madde etkisi altında bulunma, hastalık gibi nedenlerle mağdurun kendisine yönelik gerçekleştirilecek suç sayılan fiillere karşı kendini koruma gücüne sahip olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Kanun koyucunun kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesini nitelikli bir hâl olarak düzenlerken "Çocuk" sözcüğünü gereksiz olarak kullandığı düşünülemeyeceğinden, kendini savunamayacak durumda olma ile çocuk olma durumları birbirinden ayrı olarak değerlendirilmelidir. Her çocuğun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olacağı söylenemeyeceğinden, TCK'nın 82/1-e maddesindeki düzenleme ile kendisini savunabilecek durumda olan mağdur çocuklar açısından da uygulama alanı oluşturulduğu kabul edilmelidir.

Şu hâlde, kasten öldürme suçu çocuğa karşı işlenmiş ise, sanığa karşı kendisini savunabilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın TCK'nın 82. maddesinde düzenlenen nitelikli hâl uygulanacaktır. Maddedeki "Çocuk" sözcüğü ile mağdurun ya da maktulün beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığına bakılmaksızın yaşı nedeniyle bir nitelikli hâl öngörüldüğünden, sanığın on sekiz yaşını doldurmamış olmasının veya fizik yapısı itibarıyla maktulden daha güçsüz durumda bulunmasının bu nitelikli hâlin uygulanıp uygulanmamasında bir önemi bulunmayacaktır.

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Kişilerin kimlik bilgilerini ve yaşını en doğru şekilde ortaya koyan resmî belgeler nüfus kayıt örnekleridir. Nüfus kayıt bilgileri esas alınarak düzenlenen nüfus cüzdanları ile pasaportlar da kimlik bilgilerini en doğru şekilde yansıtan resmî belgelerdir. Bununla birlikte gerek nüfus cüzdanları, gerekse pasaportlar sahtecilik suçunun konusu olabilmektedir.

Ceza Muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup bunun için başvurulan ispat araçlarından biri de belgelerdir. Yargılama makamları suç isnadı nedeniyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken resmî ve özel belgelerin güvenirliğini de denetlemek durumundadır. Güvenirliğin denetlenebilmesi için belgenin aslının veya bunun mümkün olmaması hâlinde de aslına uygunluğu yetkili makam veya kişilerce onanmış örnek ya da kopyalarının dosyaya eklenmesi gerekir.

Ceza Genel Kurulunun 28.09.1999 tarihli ve 211-2045 sayılı, 10.04.1995 tarihli ve 79-105 sayılı kararlarında belirtildiği üzere, nüfus ve adli sicil kayıtları hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde kesin olarak belirlenmelidir.

Yargılama makamlarınca Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sistemi kullanılmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının nüfus kayıtlarına ulaşılabilmektedir. Yargılama konusu dosyanın tarafı olup Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayan kişilerin nüfus kayıtları ise Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 16.11.2011 tarihli ve 69/2 sayılı genelgesinde belirlenen esaslara göre istenmelidir.

Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün güncel internet sitesinde bulunan 16.11.2011 tarihli ve 69/2 sayılı “Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adlî Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar” konulu genelgenin 8 numaralı ekinde bulunan listede Suriye Arap Cumhuriyeti'nin, Uluslararası Kriminal Polis Teşkilatı’na (İnterpol) üye devletler arasında olduğu belirtilmiş, yabancı uyruklu kişilerin nüfus ve sabıka kayıtlarının teminine ilişkin uygulamalar ile düzenlenmesi gereken belgeler gösterilmiştir.

Genelge uyarınca İnterpol üyesi olan Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşlarının nüfus kayıtlarının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol Daire Başkanlığından talep edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediği önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

B- Uyuşmazlık Konularına İlişkin Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu olup İstanbul ili, Arnavutköy ilçesinde ikamet eden maktul ...’in olay akşamı amcasının oğlu tanık Selahaddin Hacı Muhammed ile mahallede dolaştıkları, bu sırada sokak düğünü izleyen sanık ... ve arkadaşları Muhammet Can Bozkır ve ...'ün yakınlarından geçtikleri, ...'ın kardeşinin "Suriyeliler!" diye seslendiği, maktul ve arkadaşının, sanığın da bulunduğu bu grubun yanına gidip "Bize mi söylüyorsunuz?" diye sormaları üzerine tartışma çıktığı, düğün yerinden uzaklaşıp gittikleri karanlık sokakta ...'ün, Selahaddin Hacı Muhammed'e yumrukla vurduğu, sanığın da maktul ve kuzeni Selahaddin'in kafalarını birbirine vurduğu, çıkan kavga sırasında sanığın maktulün koltuk altına bıçakla vurarak maktulü yaraladığı, kavganın etraftakilerce aralanmasından sonra hastaneye kaldırılan maktulün bir gün sonra hayatını kaybettiği anlaşılan olayda;

Sanığın, anlamadığı bir dilde kendisine bir şeyler söylediğini iddia ettiği maktulün olayın başında kendisine bıçak çektiği, maktulden ele geçirdiği bu bıçakla bir kez maktulün bacağına vurduğu yönündeki savunmasının, maktulün sadece koltuk altından yaralandığına ilişkin adli tıp raporundaki tespitle uyuşmadığı, olay sırasında maktulün yanında bulunan tanık Selahaddin Hacı Muhammed'in maktulde bıçak bulunmadığı, bıçağın sanığa ait olduğu, kendilerine seslenilmesi üzerine maktulün sadece "Bize mi diyorsunuz?" diye soru sorduğu yönündeki istikrarlı beyanı, sanığın arkadaşı olan tanık Muhammed Can'ın olaydan hemen sonra kolluktaki ifadesinde bıçaklama olayından önce sanığın elinde bıçak gördüğü yönündeki anlatımı, yine sanığın arkadaşı olan tanık ...'ün Mahkemede, olaydan önce maktulün elinde bıçak görmediğine ilişkin ifadesi karşısında, sanığın cezadan kurtulmaya yönelik bu savunmalarına itibar edilemeyeceği, maktulden kaynaklanıp sanığa yönelen haksızlık oluşturabilecek herhangi bir söz ve eylem bulunmadığından sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Diğer yandan, maktulün nüfus kayıt örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı gibi açık kimlik bilgilerinin de kesin bir şekilde tespit edilemediği, dosya arasında örneği bulunan yabancı tanıtma belgesi örneğinde maktul ...’in 06.07.1998 tarihinde Halep’te doğduğunun belirtildiği, mahkemece sorulması üzerine Arnavutköy İlçe Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen 25.10.2017 tarihli yazı ve ekindeki “Geçici Koruma altındaki Yabancıların Kişisel Bilgi Formu” başlıklı belge örneğinde; maktulün 06.07.1998 tarihinde Halep’te doğduğunun ancak bu belgenin herhangi bir belge ibraz etmeyen maktulün beyanı üzerine düzenlenmiş olduğunun ifade edildiği, 02.11.2015 havale tarihli dilekçesiyle sanık hakkında şikâyetçi olduğunu belirten maktulün babası ... Hacı Muhamed’in dilekçesine Suriye Arap Cumhuriyeti makamlarınca düzenlenmiş maktule ait nüfus ilmühaberi örneğini sunduğu, onaysız bu belge örneğinde de maktulün doğum tarihinin 1998 olduğunun belirtildiği, sanık ve olay sırasında yanında bulunan tanıkların ise maktulün 18 yaşından büyük göründüğünü ifade ettikleri anlaşılan dosyada;

Maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunluluğu kapsamında; Suriye Arap Cumhuriyeti'nin Uluslararası Kriminal Polis Teşkilatı’na (İnterpol) üye devletler arasında yer aldığının anlaşılması karşısında, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 16.11.2011 tarihli ve 69/2 sayılı genelgesinde belirlenen esaslara göre Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu maktulün nüfus kaydının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol Daire Başkanlığından talep edilebileceği, maktulün babasının dilekçesinin ekinde sunduğu Arapça nüfus ilmühaberinin Suriye Arap Cumhuriyetinin Türkiye’deki temsilciliğine gönderilerek doğruluğunun teyit ettirilerek ölüm anındaki yaşın kesin olarak tespit edilerek uygulama yapılması, maktulün yaşı konusunda kesin bir belirleme yapılamaması halinde nitelikli halin gerçekleşmesi hususunda "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi doğrultusunda hareket edilerek sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmayla sanık hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında hukuken isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.10.2020 tarihli ve 2751-2286 sayılı temyiz taleplerinin esastan reddine dair kararının kaldırılmasına, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 13.01.2020 tarihli ve 2183-30 sayılı hükmün sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği düşücesiyle;

Sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı, bu nedenle itirazın reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle;

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.10.2020 tarihli ve 2751-2286 sayılı temyiz taleplerinin esastan reddine ve hükmün onanmasına dair kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 13.01.2020 tarihli 2183-30 sayılı kararının, Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu maktulün yaşının her türlü şüpheden uzak şekilde tespit edilmeden eksik incelemeyle hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, 5271 sayılı CMK'nın 304/2 maddesi uyarınca yeniden incelenmek ve hüküm kurulması için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık konusu yönünden oy çokluğuyla karar verildi.