Esas No: 2019/11541
Karar No: 2020/507
Karar Tarihi: 17.01.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/11541 E.  ,  2020/507 K.**

**"İçtihat Metni"**

I- TALEP;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.12.2019 tarih ve 2019/118031 sayılı yazısı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'nin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 221/4-son, 62/1 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1. maddeleri gereğince 1 yıl 9 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Uşak 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/07/2019 tarihli ve 2018/185 esas, 2019/172 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20/08/2019 tarihli ve 2019/653 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, mercii Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesince yalnızca 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinde yer alan objektif ve subjektif şartlar yönünden yapılan inceleme sonucunda itirazın reddine karar verilmiş ise de;

Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 24/05/2018 tarihli ve 2017/21670 esas, 2018/5880 karar sayılı ilâmında yer alan, "..Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 gün ve 2012/534 esas, 2013/15 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara karşı yapılan itiraz üzerine, merciin incelemesini sadece şekli olarak değil, 5271 sayılı Kanun'un 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden incelenmesi gerektiği.." şeklindeki açıklamalara nazaran, itiraz mercii tarafından Cumhuriyet savcısının esasa yönelik itirazları konusunda inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin koşulların var olup olmadığı yönünden değerlendirme yapılarak itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 19/11/2019 gün ve 94660652-105-64-14914-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY

Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/9178 soruşturma sayılı dosyası ile ByLock programını kullandığı tespit edilen şüpheli Refik Yılmaz hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, bahse konu hattın yeğenine kullanması için verdiği hat olabileceğine dair ifadesi ve teşhisi üzerine yapılan araştırmalarda, hattın kullanıcısının sanık ... olduğunun tespiti üzerine yetkisizlik kararıyla Uşak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen dosya kapsamında yapılan soruşturma sonucunda, süreçte verdiği ifadelerinde İsrail ve Amerikanın maşalığını yaptığını beyan ettiği FETÖ/PYD silahlı terör örgütünün üyesi olduğu suçlamasını kabul etmediğini ve etkin pişmanlık hükümlerinden de yararlanmak istemediğini, bir dönem çalıştığı işyerinden yapılan maaş ödemeleri nedeni ile Bank Asya'da hesabının bulunduğunu, üniversiteye hazırlanmak için dershanelerine bir dönem gittiğini, bahse konu telefon hattını kullandığını ancak ByLock programını yüklemediğini, maddi koşullar nedeni ile kaldığı örgüt evinde birlikte kaldığı ve teşhis ettiği kişiler hakkında bilgiler vermek sureti ile hattında yararlandığı kampanya nedeni ile aynı evde kaldığı kişilerce internete bağlanmak için hattının kullanıldığını ve tanık olarak dinlenen ...'in bahse konu programı hattından kullanmış olabileceğini beyan eden sanık hakkında; Uşak Cumhuriyet Başsavcılığının 30.05.2018 tarihli 2018/580 soruşturma, 2018/1767 esas, 2018/256 numaralı iddianamesi ile özetle; Refik Yılmaz adına kayıtlı GSM hattı üzerinden ByLock programı kullanıcısı olduğu, haklarında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği ve yöneticiliği sebebiyle adli işlem yapılan ve bir kısmı ByLock kullanıcısı olduğu anlaşılan bir çok kişi ile telefon irtibatının bulunduğunun anlaşıldığı, bu durumun sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgisini gösterdiği, ifadesinde İnegöl ilçesinde çalıştığı dönem içerisinde maaşının Bank Asya'ya yattığını beyan ettiği, Bank Asya'ya ilişkin kayıtlarının tespiti amacıyla TMSF'ye müzekkere yazıldığı ancak henüz cevap verilmediği de belirtilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-2-3, 58/9, 63. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.

Şüphelik Refik Eryılmaz hakkında 28.05.2018 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

Uşak 3. Ağır Ceza Mahkemesince, 04.06.2018 tarihinde iddianamenin kabul edilmesine müteakip yürütülen kovuşturmada ise özetle; 22.06.2018 tarihli Uşak Cumhuriyet Başsavcılığının yazısıyla sanığın ifadesinde belirttiği isimlerin büyük kısmı hakkında daha önceden işlem yapıldığını, ByLock kullanmadığını ancak ifadesinde hattın kendisine ait olduğunu beyan ettiğini, beyan ve ifadelerinin etkin pişmanlık unsurlarını içermediğinin bildirildiği, İl Emniyet Müdürlüğünce ... hakkında sanığın beyanından sonra soruşturma yürütüldüğü, beyanlarında geçen 6 kişi hakkında ise önceden soruşturmaya başlanıldığı, 4 kişi hakkında ise soruşturmanın bugüne kadar yürütülmediğini, 3 kişinin ise açık kimlik ve adreslerinin tespit edilemediğinin bildirildiği, aynı evde kaldığı ... ve ...'e ait ByLock değerlendirme ve tespit tutanaklarının celp edildiği, HTS kayıtlarında ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilen çok sayıda kişi ve Bank Asya numaraları ile de irtibatının bulunduğunun tespit edildiği, ByLock yüklü telefonun IMEI sorgulamalarının yapıldığı, 05.07.2012 ve 02.01.2014 tarihlerinde açılan iki ayrı Bank Asya hesabının bulunduğu, kredi kartı kullanmadığı ve babasına gönderildiğine dair belge de sunulan para da dahil olmak üzere olağanüstü bir hesap hareketine rastlanılmadığına dair bilirkişi raporunun olduğu, internetinin başkaları tarafından da kullanıldığına dair beyanı karşısında, 03.04.2019 tarihli İl Emniyet Müdürlüğü yazısı/raporu ile ...'in HTS ve ByLock kayıtları ile yapılan karşılaştırma sonucunda, sanığın hattın kullanıcısı olduğu, aynı tarih ve zamanlarda her iki sanığın ayrı IMEI numaralı cihazlardan ByLock'a bağlandıkları, ...'in aynı saat aralığında başkasına ait farklı bir GSM hattı üzerinden bağlantı yaptığının ve bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğunun, 12.11.2014 tarihinde farklı baz yerlerinden farklı telefonlar ile bağlantı yapıldığının tespit edildiğinin bildirildiği ancak aynı baz yerlerinden de erişim sağlandığına dair çok sayıda verinin olduğu da CGNAT ve HTS kayıtlarından anlaşılan, kullanıcısı olduğu belirtilen ByLock ID'sinin eşleştirmesinin yapılamadığı çalışmaların devam ettiği bildirilen, tanık olarak dinlenilen ...'in sanığı hatırlamayadığını, ByLock programını başkalarının telefonlarından kullanmadığını ancak başkalarının interneti üzerinden kullandığını, sanıkla aynı evde kalıp kalmadığını hatırlamadığını, ancak söylediği isimleri tanıdığını beyan ettiği görülen, Cumhuriyet savcısının mütalaasında 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63 maddelerince cezalandırılmasının istenildiği, sanık müdafiinin de beraatine karar verilmemesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını ve lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği görülen, süreçte hakkında adli kontrol tedbiri uygulanan, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istemediğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rızasının bulunduğunu beyan ettiği, adli sicil kaydı bulunmadığı anlaşılan sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda 18.07.2019 tarihli 2018/185 esas ve 2019/172 sayılı kararla; 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi gereğince 5 yıl hapis, 3713 sayılı TMK'nın 5/1 maddesi gereğince 7 yıl 6 ay hapis, 5237 sayılı TCK'nın 221/4 -son cümlesi gereğince 3/4 indirim uygulanarak 1 yıl 13 ay 15 gün hapis, 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1 yıl 9 ay 7 gün hapis ve infaz aşamasında gözetilebileceği nazara alındığında Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gözetilmeyerek 53 maddenin, 58/9, 63, 54 ve 221/5 maddelerinin uygulanmasıyla, neticeten 1 yıl 9 ay 7 gün hapis cezasının 5271 sayılı CMK'nın 231/5 maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda ceza hesaplamasında, TCK'nın 221/4-son cümle maddesi gereğince BİR (1) YIL ON (10) AY ON BEŞ (15) GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, 5237 sayılı TCK'nın 62/1. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak, BİR (1) YIL ALTI (6) AY YİRMİ İKİ (22) GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA karar verilmesi gerekirken fazla ceza tayin edildiği anlaşılmıştır.

Cumhuriyet savcılığınca özetle, sanık hakkında her ne kadar etkin pişmanlık hükümleri uygulanmış ise de uygulama şartlarının oluşmadığı, bu hususta yeterli bir gerekçenin kararda yer almadığı bu yönü ile aslında uygulanma gerekçesinin bulunmadığı, koşulları oluşmadığı halde bu maddenin tatbik edilmek sureti ile istinaf incelemesinin yapılmasının da önüne geçildiği, mahkemece HTS ve CGNAT kayıtlarının yeterli görülmemesi durumunda sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini bu nedenle de benzer başkaca dosyalarda verilen kararlar ile de çelişildiği belirtilerek itirazda bulunulması üzerine; Uşak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 2019/653 Değişik İş sayılı 20.08.2019 tarihli itiraz mercii sıfatı ile verilen kesin kararıyla; "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararına itiraz edilmesi halinde yapılacak incelemenin kapsam ve mahiyetini belirleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih 2009/4 - 13 Esas, 2009/ 12 Karar ve 22.01.2013 tarih, 2012/50 -534 Esas, 2013/15 Karar sayılı içtihatları uyarınca, sübuta ve esasa yönelik hukuka aykırılığa ilişen hususların hükmün Açıklanması veya denetim süresi dolması halinde düşme kararı verilmesi sonrası temyiz ve/veya istinaf kanun yolu kapsamında değerlendirilebilecek olup, itiraz merci olarak "CMK 231/6 maddesinde yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ve suçun hukuki nitelendirmesinde yanılgıya düşülüp düşülmediği" ile sınırlı olacak şekilde yapılan inceleme sonucuna göre: itiraz edilen karar dayanağı iddianamedeki hukuki vasıflandırma ve sevk maddeleri, taraf beyanları, sanığın sabıkasız geçmişi ve mağdur anlatımı itibarıyla, yapılan yargılama neticesi; eyleme uygun hukuki vasıflandırmaya dayalı olarak, belirlenen cezanın tür ve miktarı, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin ve mağdur, kamu veya 3. Şahıs zarar ve ziyanın bulunmayışı, sanık hakkında yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkemede oluşan olumlu kanaat çerçevesinde, CMK 231/6 hükmünde yer alan Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kararı verilmesini gerektirecek uygulama koşullarının oluştuğu, bu haliyle itiraz edilen Uşak 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2019 tarih ve 2018/185-2019/172 esas karar sayılı kararında yasal dayanak ve gerektirici sebepler itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatine varılarak itirazın reddine" karar verilmiştir.

09.09.2019 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının koşullarının oluşmadığı halde uygulandığı, "takdiren" şeklinde yazılan gerekçenin yeterli olmadığı, itiraz merciinin esasa dair inceleme yapmadığı, verilen karar ile şartları oluşmadığı halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması sureti ile istinaf denetiminin yapılmasının önüne geçildiği belirtilmek sureti ile kararın ve itiraz merci kararının kanun yararına bozulmasına dair ihbarına istinaden; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 19.11.2019 tarihli istemi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından kararın kanun yararına bozulmasının istenildiği anlaşılmıştır.

III- KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hükmedilen bir (1) yıl dokuz (9) ay yedi (7) gün hapis cezasının 5271 sayılı CMK'nın 231/5 maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara vaki itirazın reddine ilişkin mercii kararının usul ve kanuna uygun olup olmadığına ilişkin ise de öncelikle anılan kararın kanun yararına bozma yasa yoluna konu olup olamayacağının tartışılması gerekmektedir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların isteme bağlı kalınarak giderilmesi ile sınırlı olduğundan, inceleme karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre yapılmıştır.

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.

Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.

Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.

Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir.(23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy)

Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 25.10.1993 tarih 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.

Diğer taraftan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. (CGK.23.03.2010, 2010/2-29-56)

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için;

1-Suça ilişkin olarak;

a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2-Sanığa ilişkin olarak;

a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,

b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış (16.02.2010 tarih 2009/4-253-2010/28, 29.09.2009 tarih 2009/4-130-213, 14.07.2009 tarih 2009/163-202 sayılı kararları ile 23.03.2010 tarih 2010/2-29 esas ve 2010/56 sayılı) kararlarında da işaret olunduğu üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması veya objektif koşulların gerçekleşmesine karşın bu koşulların oluşmadığından bahisle uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılık hallerinin hakimin takdir hakkına ilişkin hususlar olmaması nedeni ile kanun yararına bozma konusu olabileceği gözetilmelidir.

Ancak objektif koşullar oluşmasına karşın mahkeme veya hakimce maddenin 6/b bendi kapsamında verilen takdir yetkisi kullanılmak sureti ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesi durumunda kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu toplanan deliller ile kabul edilip suç vasfının belirlendiği, örgüt faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili olarak örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun bilgi verdiği değerlendirilip hakkında TCK'nın 221/4 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak belirlenen sonuç ceza itibari ile 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, iş bu karara vaki itirazın, itiraz merciinin incelemeye konu kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşulları ve suç vasfı da değerlendirilerek reddedildiğinin anlaşılması karşısında; İlk Derece Mahkemesince olaya ilişkin delillerin toplanıp değerlendirilerek delil takdiri yapılmak sureti ile verilen itiraza konu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceği de gözetilerek isteminin reddine karar verilmiştir.

V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.12.2019 tarihli kanun yararına bozma istemi yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.