Esas No: 2012/15384
Karar No: 2013/135
Karar Tarihi: 15.01.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/15384 E.  ,  2013/135 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No : ..

Dava, eksik işçilik sebebiyle re'sen tahakkuk ettirilen prim borcu ve fer’ilerinin ve buna ilişkin itirazın reddi kararının iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamı üzerine, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Yargılama sonunda, 506 sayılı Yasanın 79. maddeleri uyarınca, ölçümlemenin sadece ihaleli işler ve özel bina inşaatlara ilişkin olmayıp, 139. maddesi de dikkate alındığında, kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitinin olanaklı olduğunun vurgulandığı Dairemizin 15.3.2011 gün ve 9450-3493 sayılı bozma ilamımıza uyulmasına karar verilmiş ise de;

Asıl dava yönünden, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı, birleşen dava yönünden ise herhangi bir irdelemeyi içermediği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına göre sezonluk olarak konaklama hizmetleri verilen otel hakkında, Kurum müfettişi tarafından, mahallinde yapılan kontrol sonucu elde edilen nitelik ve nicelik bilgileri, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından elde edilen bilgiler, emsal işyerleri de dikkate alınarak, ilgili departmanlardan görüşme yapılarak, görev tanım tabloları oluşturmuş, her bir departman tarafından görülen işlerin sabit ve değişken görev zamanları tespit edilmiş,

Toplam görev zaman= (sabit görev zaman X 30 gün)+ (değişken görev zaman X satılan oda sayısı )/ kişi sayısı )

Standart zaman= (Toplam görev zaman X 0,85 X 1,15 ) / 60

Bildirilmesi gereken kişi sayısı = Standart zaman/ 195

Bildirilmesi gereken gün sayısı= Standart zaman/195 X 30,

./...

-2-

Formülü uygulanarak eksik işçilik bildirimi olduğu sonucuna varılmış ise de, söz konusu formülün uygulanmasına ilişkin Kurum Tebliği olup olmadığı, bilimsel bir dayanağının olup olmadığı belirsizdir. Öte yandan, eksik işçilik bildiriminin tespitinde emsal araştırması sonucu bulunacak somut tespitlerin esas alınması gerekirken, soyut tespitler içeren yetersiz bilirkişi raporuna dayalı hüküm kurulması isabetsizdir.

Aynı müfettiş raporunda, mahallindeki tespit sırasında(2006 yılı) ve 2005 yılında yabancı uyruklu stajyer öğrenciler çalıştırıldığı, bunların Kaymakamlık makamına bildirilmesine ve ....i ile davacı işveren arasında imzalanmış bir sözleşmeye rastlanmasına karşın, karşılıklılık esasına göre temin edildiklerine dair belge bulunmadığından, işverenin kayıt dışı istihdama yöneldiği ve bu öğrencilerin sigortalı sayılmaları gerektiği sonucuna varılarak, çalışmalarının eksik işçiliğe konu edildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasanın, sigortalı sayılmayanlara dair, 3/ I,H bendinde, resmi meslek ve sanat okullarıyla, yetkili resmi makamların müsaadesiyle kurulan meslek veya sanat okullarında tatbiki mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler zikredilmiş, böylece anılan öğrencilerin sigortalı sayılmadıkları düzenlenmiştir. Anılan düzenleme gözetildiğinde, bu kapsamda çalışanların sigortalı sayılmamaları için, öncelikle öğrenci olmaları, öğrencisi bulundukları okulun resmi meslek ve sanat okullarıyla, yetkili resmi makamların müsaadesiyle kurulan meslek veya sanat okulları olması, okulun mevzuatı gereği staj yapma zorunluluğunun bulunması ve yapılan işin öğrenimin devamı niteliğinde, öğrendiklerini uygulamaya yönelik nitelik taşıması gereklidir. Çalışmanın hizmet akdi unsurlarını taşır şekilde, üretime yönelik olması halinde staj mahiyetinde olmayacağı açıktır.

Somut olayda, ilgili müfettiş raporunda, fiilen ve kayden otel işyerinde isimleri belirlenen yabancı uyruklu ve stajyer öğrenci olarak adı geçenler hakkında, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Mahkemece asıl dava yönünden yapılması gereken iş; Kurum işlemlerinin dayanağı olan müfettiş raporunda kabul edilen formülün dayanağı da gözetilerek formüle göre eksik bildirim olup olmadığını denetlemek, konusunda ve özellikle otel işletmeciliğinde uzman bilirkişi kurulundan yukarıda ifade edilen yöntem ve saptamalar doğrultusunda denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alınıp varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Birleşen dava yönünden ise, 506 sayılı Yasanın 3/ I,H bendi kapsamında yapılacak araştırma ve irdelemede, isimleri belirlenen yabancı uyrukluların gerektiğinde dosyada mevcut ve/ veya sunulacak okul bilgileri, yine dosyada mevcut ve/veya getirtilecek staj süresi ve hangi mesleğe, sanata yönelik olduğu, gerekli çeviriler de yaptırılarak ve tanık da dinlenmek suretiyle sonuca varılmalıdır.

2-Kabule göre, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nisbi olarak hükmedilmesi gereken vekalet ücreti yerine maktu hükmedilmiş olması yersizdir.

../...

-3-

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...