Esas No: 2016/1117
Karar No: 2020/45
Karar Tarihi: 30.01.2020

**Ceza Genel Kurulu         2016/1117 E.  ,  2020/45 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 150-128

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın, TCK'nın 37. maddesi yollamasıyla 158/1-f-son, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 6.666 TL adli para cezası; aynı Kanun'un 204/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına ilişkin Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.10.2011 tarihli ve 150-128 sayılı hükümlerin sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 09.12.2015 tarih ve 18929-31969 sayı ile;

"...1- 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin, infazda tereddüt oluşturacak şekilde TCK'nın 158/1-f-son maddesi gereğince temel ceza belirlenirken doğrudan haksız elde olunan yararın iki katının esas alınması suretiyle fazla adli para cezası tayini,

2- ...TCK'nın 53. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan, sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre koşullu salıverilme tarihinden itibaren uygulanmayacağı gözetilmeden, alt soyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesi gereğince güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına hükmedilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan adli para cezasına ilişkin sırasıyla '8.000 TL' ve '6.666 TL' adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine sırasıyla '400 gün', '333 gün' ve '6.660 TL' ibarelerinin eklenmesi suretiyle ve ayrıca sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarının hüküm fıkralarından, 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün tamamen çıkartılıp yerine, '5237 sayılı TCK'nın 53. maddenin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yer alan, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına' denilmek suretiyle," düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.03.2016 tarih ve 51981 sayı ile;

"...Ceza yargılamasının temel amacının kuşkuya yer bırakmadan maddi gerçeğe ulaşmak olduğu gözetilip, sanık ...'in savunmalarının doğru olup olmadığının ve suç kastının bulunup bulunmadığının saptanabilmesi için;

1- Suça konu çek yaprağının ön yüzündeki keşideci imzasının sanık ...'in daha önceden attığı imzaları ile çıplak gözle bakıldığında uyumlu olmaması karşısında İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün ekspertiz raporu ile yetinilmeyerek Adli Tıp Kurumundan yeniden rapor alınması,

2- Sanık ...'in suça iştirak veya birlikte işleme iradesinin bulunup bulunmadığı hususlarının saptanması için katılan ... ve tanık olarak ifadesi alınan ...'a sanık ...'in kendileri ile muhatap olup olmadığı, diğer sanıkla birlikte hareket edip etmediği hususlarının ayrıntılı biçimde açıklattırılarak yüzleştirme veya fotoğraf teşhisi yaptırılması,

3- Sanık ... müdafinin; karar kesinleşmeden önce müştekilerin zararlarının giderildiğini itiraz aşamasında belirtmesi karşısında bu hususun da araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken,

Eksik kovuşturma ile karar verildiği," görüşüyle, itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 1441-4352 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...'e atılı suçların unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkin olup atılı suçların unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna ulaşılması hâlinde nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise aleyhe temyiz bulunmayan davada bu aykırılığın düzeltilerek onama konusu mu yoksa sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle bozma nedeni mi yapılması gerektiği de değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya kapsamından;

Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 27.04.2010 tarihli iddianame ile; Ulaş Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti. yetkilisi olan şikâyetçi ...'ün ...plakalı aracından Garanti Bankası Mecidiyeköy Şubesi nezdindeki 1299621 numaralı hesaba ait 46490 ilâ 46500 seri numaralı 11 adet boş çek yaprağının çalındığı, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'in iştirak iradesiyle hareket edip beraberce ... ilçesine giderek katılan ... ve tanık ... ile karpuz alımı konusunda anlaşmaya vardıkları, sanık ...'in şikâyetçinin aracından çalınan çeklerden biri olan 46495 numaralı çeki doldurup keşide ettiği, inceleme dışı sanık ...'in de ciro imzası ile çeki katılana verdiği, bankaya ibraz edilen çek üzerindeki keşideci imzasıyla banka kayıtlarında bulunan keşideci imzasının birbirini tutmaması nedeniyle bankanın ödeme yapmadığı iddiasıyla sanığın nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

Aslı adli emanette, fotokopisi ise dosya içerisinde bulunan Türkiye Garanti Bankası Mecidiyeköy Şubesince verilmiş suça konu 46495 seri numaralı çekin, 10.08.2006 keşide tarihli ve 4.000 TL bedelli olup hamiline düzenlendiği, çekin hesap sahibinin Ulaş Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti. olduğu, arka yüzünde inceleme dışı sanık ...'in iki adet ciro imzası, bunun altında katılanın ciro imzası, adresi ve telefon numarası ile Garanti Bankası Mecidiyeköy Şubesi'nin keşideci imzasıyla örnek imzanın birbirini tutmadığından işlem yapılamadığına dair 10.08.2006 tarihli yazısı ve kaşesinin olduğu, bu yazının altında da katılanın çeki elden teslim aldığına dair yazısı ile imzasının bulunduğu,

Çek aslı üzerinde Yerel Mahkemece 13.07.2010 tarihli duruşmada yapılan gözleme göre; çekin tüm şekli ve yasal unsurları taşıdığı,

Anlaşılmaktadır.

İstanbul Ticaret Sicili Memurluğunun 30.11.2006 tarihli ve 152686 sayılı yazısında; Ulaş Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti'nin ortaklarının İbrahim Baba ve...; yetkililerin ise 29.01.2001 tarihinde tescil edilen ana sözleşmesine göre 10 yıl için İbrahim Baba ve şikâyetçi ... olduğu,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 15.03.2010 tarihli ve 2009/447 sayılı raporunda; suça konu çekin sahte olmadığı, çekin ön yüzündeki el yazıları, keşideci imzası ve arka yüz birinci ciranta hanesindeki "... Beyazit" el yazısının sanık ...'in; çekin arkasındaki birinci ciro imzasının ise inceleme dışı sanık ...'in eli mahsulü olduğu,

Sanık ... ve müdafisi tarafından birlikte sunulan 10.11.2011 havale tarihli temyiz dilekçesinde; haricen edinilen bilgilere göre katılanın uğradığı zararın karşılandığı,

Katılan ... vekili tarafından ibraz edilen 13.01.2016 havale tarihli dilekçede; sanık ... ile yargılama aşamasında yapılan görüşmelerde atılı suçun oluşmasında bir kusurunun bulunmadığının, sadece okuma yazma bilmediğini söyleyen inceleme dışı sanık ...'in çeki doldurmasında çekin çalıntı olduğunu bilmeksizin yardımcı olduğunun anlaşıldığı ve uzlaşma sağlandığı, sanık ... tarafından tüm zararın tazmin edildiği, zira kendisi ile bir ticari ilişkinin zaten bulunmadığı,

Bilgilerine yer verilmiştir.

Katılan ...; çiftçilik ile uğraşan ve babası olan tanık Sıtkı'nın sanık ... ile anlaşarak sattığı ürün karşılığında sanık ...'in ortağı olan inceleme dışı sanık ...'den 4.000 TL değerinde çek aldığını, çekin daha önceden ön yüzünün doldurulmuş ve arka yüzünün de inceleme dışı sanık ... tarafından cirolanmış olduğunu görünce inceleme dışı sanık ...'den çekin arkasını bir daha imzalamasını istediğini, aynı gün tarlada bulunan karpuzun tümünü kamyonlara yükleyerek götürdüklerini, çeki tahsil etmek için bankaya gittiğinde çekin karşılıksız ve çalıntı olduğunu öğrendiğini, keşideci imzasının şirket yetkilisine ait olup olmadığını bilmediğini,

Tanık ...; ... ilçesinde çiftçilikle uğraştığını, suça konu çekin 2006 yılında inceleme dışı sanık ... ile yaptığı karpuz satım sözleşmesi ile eline geçtiğini, yaklaşık iki kamyon karpuz sattığını, 4.000 TL karşılığında anlaştıklarını, ...'in yanında sanık ...'in de olduğunu, yaşlı olduğu için çeki oğlu Kadir'e verdiğini, daha sonra çekin sahte olduğunu öğrendiklerini, inceleme dışı sanık ...'in ödeme yapacağını söylediğini ancak yapmadığını,

Şikâyetçi ...; Mecidiyeköy'de bulunan Ulaş Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti'de müdür olarak çalıştığını, şahsına ait ...plaka sayılı özel aracını evin otoparkına park ettiğini, sabah aracın yerinde olmadığını, aracın içerisinde şirketin çek defterinin olduğunu, çeklerin doldurulup piyasaya verilmesi nedeniyle aleyhlerine icra takibi yapıldığını, çekler üzerine tedbir konulduğunu,

Beyan etmişlerdir.

İnceleme dışı sanık ... soruşturma evresinde; İkitelli'de ayakkabı atölyesi işletirken 2005 yılında 60.000 TL kadar borç ile iflas ettiğini, borçlarını ödemek için çabaladığını, bu nedenle Trakya'nın çeşitli il ve ilçelerine giderek karpuz kavun alıp sattığını, bacanağı...'in ağabeyi olan sanık ... ile birlikte ve onun aracıyla da gittikleri olduğunu, 2006 yılı Temmuz ayının ilk haftasında yine sanık ... ile birlikte Edirne'nin ... ilçesine gittiklerini, ... köyünde kendisinin bir kamyon karpuz aldığı sırada üç parça halinde karpuz tarlası olan tanık Sıtkı ile de görüştüğünü, tanığın karpuzlara karşılık 4.500 TL istediğini, kendisinin ise 4.000 TL önerdiğini, 15 gün sonra katılan ...'in arayarak karpuz almaya ne zaman geleceğini sorduğunu, ekonomik durumu müsait olunca geleceğini söyleyip "Eğer başka müşteri varsa satabilirsiniz" dediğini, bundan iki gün sonra sanık ...'in kullandığı araç ile ... ilçesine gittiklerini, kendisinin aracı alarak tek başına ... Köyüne gittiğini, ... ilçesinde kalan sanık ...'in telefonla arayarak "Eğer karpuzları sana çekle verirlerse sana bir müşteri çeki vereyim" dediğini, bunu katılan ...'e ilettiğini ve 4.000 TL'ye anlaştıklarını, sanık ...'ten çek almak üzere ... ilçesine döndüğünü, sanık ...'in ... Nakliyat bir isimli iş yerinin yazıhanesinde çekin ön yüzünü yazdığını ve çeki kendisine verdiğinde çekte keşideci imzasının da olduğunu, çekin arkasındaki birinci ciranta olarak görünen "..." ismini de sanık ...'in yazdığını, aynı gün birkaç kez ... Köyüne gittiğini, bir defasında sanık ...'in de kendisiyle geldiğini, kendisinin çeki katılan ...'e verip üç ayrı karpuz tarlasından yüklettiği karpuzları Yeşilpınar'da bulunan bir markete sattığını, çek bedelini sanık ...'e ödediğini,

Savcılığa sunduğu 12.01.2009 havale tarihli dilekçesinde farklı olarak; her ne kadar önceki ifadesinde suça konu çeki sanık ...'ten aldığını söylemiş ise de bu ifadesinin doğru olmadığını, çeki Gaziosmanpaşa'da ismini bilmediği seyyar bir karpuzcudan aldığını, okur yazar olmadığından çeki doldurması için sanık ...'ten yardım istediğini, sanık ...'in çekin üzerindeki boş kısımları doldurduğunu, kendisinin de çekin ön yüzüne keşideci imzasını attığını, arka yüzü de imzaladığını,

Kovuşturma evresinde farklı olarak; sanık ... ile bir yıl boyunca...'dan ve ...'ten karpuz alım satım işi yaptıklarını, Mustafa isimli bir kişiden alacaklarına karşılık 4.000 TL tutarında bir çek aldıklarını, kendilerinin de bu çeki ...'te karpuz aldıkları kişiye verdiklerini, Mustafa isimli şahsın çeki dolu şekilde verdiğini,

Sanık ... soruşturma evresinde; tanık Sıtkı'yı şahsen tanımadığını, sima olarak tanıyabileceğini, kardeşi...'in bacanağı olan inceleme dışı sanık ...'in ismini ... olarak bildiğini, kavun karpuz mevsiminde Trakya'ya gidip mal aldığını, bir defasında muhtemelen 23.07.2006 tarihinde inceleme dışı sanık ile Uzunköprü'de karşılaştıklarını, birlikte ...'in karpuz kavun yetiştiren köylerini gezdiklerini, ancak inceleme dışı sanığa çek vermediğini, katılanın babası tanık Sıtkı'dan karpuz aldığında kendisinin de orada olduğunu, tanığın kendisine "Sen bize kendi çekini ver" dediğini, "Benim sizinle bir pazarlığım yok" diyerek vermediğini, inceleme dışı sanığın katılana bir çek verdiğini gördüğünü, katılanın çekin durumunu bankadan sormak istediğinde inceleme dışı sanığın kontürünün bittiğini söylemesi nedeniyle kendi telefonunu verdiğini ve katılanın bankayla görüştüğünü, suça konu çekin ön ve arka yüzündeki el yazısı ve rakamlar ile imzadan hiç birisinin kendisine ait olmadığını,

Kovuşturma evresinde farklı olarak; inceleme dışı sanığın okur yazarlığının olmadığını söyleyip yardım istemesi nedeniyle çekin üzerindeki yazıları yazdığını, ancak çek üzerindeki imzanın inceleme dışı sanığa ait olduğunu,

Savunmuşlardır.

A- Sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

1- Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde;

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir" (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir" (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir" (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir" (Centel, Zafer, Çakmut, s. 462).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle" dolandırıcılık suçu ise; suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158/1-f maddesinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...f- Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (f), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yeri yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.

2- Resmî belgede sahtecilik suçu ise TCK'nın 204. maddesinde;

"(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Suçun konusu resmî belge olup, resmî belgede bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği düzenlenen yazıyı ifade etmektedir.

Maddenin birinci fıkrasında resmî belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmıştır. Birinci seçimlik hareket, resmî belgeyi sahte olarak düzenlemektir. Bu seçimlik hareketle, resmî belge esasında mevcut olmadığı halde, mevcutmuş gibi sahte olarak üretilmektedir. İkinci seçimlik hareket gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmektir. Bu seçimlik hareketle, esasında mevcut olan resmî belge üzerinde silmek veya ilaveler yapmak suretiyle değişiklik yapılmaktadır. Birinci ve ikinci seçimlik hareketle bağlantılı olarak belirtmek gerekir ki; sahteciliğin, belge üzerindeki bilgilerin bir kısmına veya tamamına ilişkin olmasının, suçun oluşması açısından bir önemi bulunmamaktadır. Üçüncü seçimlik hareket ise, sahte resmî belgeyi kullanmaktır. Kullanılan sahte belgenin kişinin kendisi veya başkası tarafından düzenlenmiş olmasının bir önemi yoktur. Kullanma mütemadi suç şeklinde de gerçekleşebilir.

Maddenin ikinci fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve daha ağır bir yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesinin yanı sıra, suçun konusunu oluşturan belgenin kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu bir belge olması gerekir. Kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş veya bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi hâlinde, bu fıkra hükmünde tanımlanan suç oluşmaktadır.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, suçun konusunu oluşturan resmî belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması hâlinde cezanın yarı oranında artırılması hükme bağlanmıştır.

Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamu güveni olup, belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek, söz konusu eylemler suç olarak düzenlenmiş ve yaptırım altına alınmıştır.

Sahtelikten söz edebilmek için, düzenlenen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi aldatıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tâbi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) bulunup bulunmadığının ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığının şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ulaş Gümrük Müşavirliği Ltd. Şti'ne ait olan ve olaydan önce şirketin müdürü şikâyetçi ...’ün aracından çalınan suça konu çeki boş olarak bir şekilde ele geçiren sanık ...'in çeki doldurup keşideci olarak imzasını da atmak suretiyle inceleme dışı sanık ...'e verdiği, inceleme dışı sanığın da suça konu çek karşılığında katılan ...'ın çiftçi olan babası tanık ...'dan karpuz satın aldığı, çekin bankaya ibrazında çekteki keşideci imzası ile bankadaki örnek imzanın birbirini tutmadığından bahisle ödeme yapılmadığı iddia ve kabul olunan olayda;

Katılanın ve tanığın aşamalarda istikrarlı bir şekilde karpuz alım satımı sırasında sanık ...'in inceleme dışı sanık ... ile birlikte olduğunu ifade ettikleri, tüm dosya kapsamına göre yapılan pazarlık üzerine çekin verilmesinden sonra karpuzların kamyona yüklenerek götürüldüğü ve çekin bankaya ibrazından sonra katılanın sanık ve inceleme dışı sanık ile irtibat kuramadığı, suça konu çekte sanık ...'in ciro imzasının bulunmaması ve adının yazılı olmamasına rağmen katılan vekilinin şikâyet dilekçesinde sanık ...'i de şüpheli olarak gösterdiği, kriminal bilirkişi raporuna göre hakiki olan çekin ön yüzündeki el yazısı ve rakamları ile keşideci imzasının sanık ...'in eli ürünü olduğu, inceleme dışı sanık ...'in savcılık ifadesinde karpuz karşılığında çek vermesini kendisine sanık ...'in teklif ettiğini ve pazarlık miktarına uygun şekilde çeki 4.000 TL tutarlı olarak düzenleyip imzaladığını beyan ettiği, sanık ...'in ilk ifadesinde karpuz alımı sırasında kendisinin de orada olduğunu ancak çeki kendisinin doldurmadığını belirtmesine rağmen bilirkişi raporundan sonra keşideci imzası hariç çekteki yazıların kendisine ait olduğunu kabul ettiği, bu hâliyle inceleme dışı sanık ...'in sonradan verdiği ifadelerinin sanık ...'i suçtan kurtarmaya yönelik, savcılıkta verdiği ifadesinin ise olayın oluşuna uygun olduğu, hüküm verilmeden önce bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin bulunmaması nedeniyle sanık ...'in temyiz dilekçesinde "Haricen edinilen bilgilere göre katılanın uğradığı zararın karşılandığını" ve katılan vekilinin karar tarihinden dört yıldan fazla bir süre geçtikten sonra temyiz aşamasında "Tüm zararın tazmin edildiğini" belirtmelerinin etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilemeyeceği ve mevcut deliller karşısında sanığa atılı suçların unsurları itibarıyla oluştuğu anlaşıldığından; suça konu çekteki keşideci imzasına ilişkin Adli Tıp Kurumundan yeniden rapor alınmasının, katılan ve tanığın yeniden dinlenmelerinin ve teşhis yaptırılmasının sonuca bir etkisinin olmayacağı, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartlarının bulunmadığı ve eksik araştırma ile hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

Buna göre, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

B- Sanığa atılı suçların unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna ulaşılmakla, nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise aleyhe temyiz bulunmayan davada bu aykırılığın düzeltilerek konusu mu yoksa sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle bozma nedeni mi yapılması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık konusuna gelince;

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin üçüncü fıkrasında "Kararda adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir." şeklinde düzenleme yapılmış,

Madde gerekçesinde; "Adli para cezasına hükmederken hâkim önce, suç karşılığı olarak kanundaki sınırlar arasında gün birimi sayısını saptayacaktır. Toplam gün birimi sayısı belirlenirken hâkim cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçüleri esas alarak bir sonuca varacaktır. Örneğin yüz gün birimi gibi. İkinci aşamada ise kişinin, ekonomik ve diğer şahsî hâlleri göz önünde tutularak bir gün biriminin parasal miktarı tayin edilecektir. Bu miktarı hâkim, kişinin malvarlığını, bir günde kazandığı veya kazanması gereken gelirini dikkate alarak takdir edecektir. Örneğin elli Türk Lirası gibi. Daha sonra toplam gün birimi sayısı ile bir gün biriminin parasal miktarı çarpılarak, adli para cezasının miktarı tespit edilecektir. Örnekte yüz (gün) ile elli (Türk Lirası) çarpıldığında adli para cezasının miktarı beş bin Türk Lirası olarak bulunmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan "Adli para cezasının infazı" başlıklı 106. maddesinin uyuşmazlıkla ilgili birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları;

"(1) Adlî para cezası, Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usule göre tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.

(2) Adlî para cezasını içeren ilâm Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Cumhuriyet savcısı otuz gün içinde adlî para cezasının ödenmesi için hükümlüye 20 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir ödeme emri tebliğ eder.

(3) Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adlî para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca hapsedilir." şeklinde iken hükümden sonra 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile maddenin üçüncü fıkrası, "Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir." şeklinde değiştirilmiştir. Maddeyle getirilen düzenlemelere göre, TCK'nın 52. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen usul uyarınca tayin olunan adli para cezası hükmünü içeren ilâm kesinleştiğinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından hükümlüye bir ay içerisinde adli para cezasının ödenmesi için ödeme emri tebliğ edilecektir. Hükümlüye tebliğ olunan ödeme emri üzerine adli para cezası belli bir süre içinde ödenmediği takdirde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezası hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilecektir. Hükmedilen adli para cezasının, birim gün sayısı belirlenmeden doğrudan verilmesi ve bu cezanın ödenmemesi hâlinde ise, 5275 sayılı Kanun'un 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezasının süresi belli olmadığından infazda tereddüt ortaya çıkacaktır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için ilk derece mahkemelerince verilen ve içerisinde hata barındıran hükümlerin temyiz incelemesine konu edilmesi hâlinde "aleyhe değiştirmeme zorunluluğu" ya da "aleyhe düzeltme yasağı" kavramlarına değinilmesi de gerekmektedir.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Cezayı aleyhe değiştirme yasağı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip, inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.

Latince "Reformatio in pejus" olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı, aleyhe bozma yasağı" olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde kanuni düzenlemeye dönüştürülmüştür. Buna göre ceza hukukumuzda genel anlamda bir kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe değiştirememe" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.

Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 tarihli ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; "Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder", 321. maddesinde; "Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur" hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtay'ca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtay'ca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur." denildikten sonra ikinci fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtay'ca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelemenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hallerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak "onama" kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken öncelikle haksız menfaat miktarı tespit edildikten sonra, TCK'nın 52. maddesi gözetilerek haksız menfaat miktarının iki katından az olmayacak bir miktara denk gelecek şekilde aynı Kanun'un 61. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca temel adli para cezasının ilk etapta gün olarak belirlenmesi ve tespit edilen gün birim sayısının TCK'nın 52. maddesinin ikinci fıkrası gereğince sanığın ekonomik ve şahsi hâlleri de göz önünde bulundurularak günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında takdir olunacak miktar ile çarpılması suretiyle belirlenmesi ve bu şekilde aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca temel adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın ayrı ayrı gösterilmesi gerekirken, bu düzenlemelere aykırı olacak ve adli para cezasının infazında tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde edilen menfaatin iki katı esas alınmak suretiyle adli para cezasının belirlenmesinin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Yerel Mahkemece hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi hâlinde 5275 sayılı CGTİHK'nın 106. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek karar ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarınca adli para cezasının hapis cezasına çevrilerek hükmün infazının yapılacağı göz önüne alındığında, Yerel Mahkemece temel gün para cezasının belirlenmesi sırasında TCK'nın 52. maddesi uyarınca günlüğü 20 ilâ 100 TL arasında olması gereken miktarın takdir edilmemesinin hükmün infazı sırasında tereddüte yol açacağı, söz konusu bu hukuka aykırılığın Özel Dairece düzeltilerek onama konusu yapılamayacağı, suç ve hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK'nın 322. maddesinde sınırlı olarak sayılan Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller arasında bulunmadığı ve bu hâller dışında düzeltilerek onama yoluna giderilmesinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, belirlenen hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik nedenle kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun kendi altsoyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı olup, hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı da gözetilerek, Yerel Mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; aleyhe temyiz bulunmayan davada nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin düzeltilerek onama konusu yapılması gerektiği gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanık ...'e atılı suçların unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b) Nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Yerel Mahkemece gün belirlenmeden doğrudan adli para cezasına hükmedilmesinin isabetli olup olmadığı, isabetli olmadığının kabulü hâlinde ise aleyhe temyiz bulunmayan davada bu aykırılığın düzeltilerek onama konusu mu yoksa sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle bozma nedeni mi yapılması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık bakımından değişik nedenle KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 09.12.2015 tarihli ve 18929-31969 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 06.10.2011 tarihli ve 150-128 sayılı sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün;

a) Gün belirlenmeden infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan adli para cezasına hükmedilmesi,

b) Sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun kendi altsoyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı olup, hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı da gözetilerek, Yerel Mahkemece sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden BOZULMASINA,

4- Aleyhe yönelen temyiz bulunmadığından 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından sanığın KAZANILMIŞ HAKKININ SAKLI TUTULMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy birliği, ikinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğu ile karar verildi.