Esas No: 2018/7216
Karar No: 2019/9421
Karar Tarihi: 03.12.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/7216 E.  ,  2019/9421 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bandırma 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, 11.11.1986-22.04.1996 tarihleri arasında kalan sürede 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacının, ... Esnaf ve Sanatkârlar Odası kaydına dayalı olarak 22.04.1996 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamına alındığını, 11.11.1986-31.12.1997 tarihleri arasında vergi kaydı bulunması nedeniyle 11.11.1986-22.04.1996 tarihleri arasında da sigortalı sayılması gerektiğini, buna yönelik taleplerinin Kurumca reddedildiğini, Kurum işleminin yerinde olmadığını ileri sürerek davacının 11.11.1986 -22.04.1996 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

... vekili, aleyhe hususları kabul etmeyerek, davacı hakkında yapılan Kurum işlemlerinin yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi, dinlenen davacı tanıkları, davacının açık denizlerde balık avcılığı ve ticareti yaptığını beyan etmişlerdir. ... Vergi Dairesi ile yazışma yapılmış gelen cevabi yazıda davacının 11.11.1986-31.12.1997 tarihleri arasında deniz motoru ile götürü usulde zirai balıkçılık faaliyetinde bulunduğunu, Bandırma Liman Başkanlığından davacının Kabakçı isimli balık avlama gemisinde 14.05.1986-19.09.1994 tarihleri arasında hisse sahibi olduğu, ... Esnaf ve Sanatkârlar Odaları Birliği Sicil Müdürlüğünden davacının balıkçılık meslek dalından dolayı, odaya 4313 oda nosu ile 22.04.1996 tarihinde kayıt olduğu ve kaydının 15.08.2005 tarihinde sona erdiği bildirilmiştir. Davacının 2926 sayılı Yasanın öngördüğü biçimde üretim ve avlanmaya yönelik tarımsal faaliyeti olmayıp doğrudan tekne ile açık denizden balık tutarak bunları pazarlamak ve satış sureti ile değerlendirdiği ve buna bağlı ticari alanda faaliyette bulunduğu, vergi türünün de ticari vergi türü olduğu, gerek tanık beyanlarından ve gerekse dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmakla, davacının davasının kabulüne dair karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı Kurum vekili, istinaf dilekçesinde; Sadece tanık ifadelerine dayalı olarak hüküm kurulmasının hatalı bulunduğunu, davacının iddiasını yazılı belgelerle kanıtlamak zorunda olduğunu, mahkemece yeterli araştırma yapılmadan ve davacı yanca iddialar ispatlanmadan hatalı karar verildiğini ileri sürmüştür.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi; davacının, Kurum kayıtlarına 24.04.1996 tarihinde intikal eden giriş bildirgesi üzerine 22.04.1996 tarihinde başlayan ... Esnaf ve Sanatkârlar Odası kaydına dayalı olarak 24.04.1996 tarihinden geçerli olmak üzere 1479 sayılı Kanun kapsamında Bağ-Kur sigortalı olarak kayıt ve tescilinin yapıldığı, davacının 11.11.1986- 31.12.1997 tarihleri arasındaki vergi kaydına istinaden 11.11.1986-22.04.1986 tarihleri arasında da sigortalı sayılması için davalı Kuruma başvurduğu, anılan vergi kaydının zirai faaliyet nedeniyle oluşturulduğu gerekçesiyle talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacının 11.11.1986- 31.12.1997 tarihleri arasında ... Vergi Dairesi'nde "Götürü Zirai Balıkçılık" faaliyeti nedeniyle kaydı bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak her ne kadar anılan vergi kaydı zirai balıkçılık işi nedeniyle oluşturulmuş ise de, dosya kapsamından davacının faaliyetinin üretim ve avlanmaya yönelik tarımsal faaliyet olmayıp doğrudan tekne ile açık denizden balık tutarak bunları pazarlamak ve satış yapmak suretiyle değerlendirmek niteliğinde olduğu dolayısıyla ticari alanda faaliyette bulunduğu, vergi türünün de ticari vergi türü olduğu anlaşıldığından ve 4956 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihinden önce de kayıt ve tescilinin yapılmış bulunması karşısında vergi kaydına dayalı olarak dava konusu dönemde 1479 sayılı yasa kapsamında sigortalı sayılması gerektiğinden, usul ve esas açısından ilk derece mahkemesi kararını yerinde bulmak suretiyle; ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

... vekili, eksik araştırma sonucu karar verildiğini, aslen davacı hakkında yapılan Kurum işlemlerinin yerinde olduğunu bu nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1479 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde, “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanların,…” sigortalı sayıldıkları, 1479 sayılı Yasa’nın 24/II-d maddesinde, “tarım işi yapanların,” bu Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılmayacakları öngörülmüştür.

Gelir Vergisi Kanununun 52. maddesinde “Zirai faaliyetten doğan kazanç, zirai kazançtır. Zirai faaliyeti arazide, deniz, göl ve nehirlerde, ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yollariyle veyahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle nebat, orman, hayvan, balık ve bunların mahsullerinin istihsalini, avlanmasını, avcıları ve yetiştiricileri tarafından muhafazasını, taşınmasını, satılmasını veya bu mahsullerden sair bir şekilde faydalanılmasını ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 2926 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinin (b) bendinde tarımsal faaliyette bulunanlar, “… Kendi mülkünde, ortaklık veya kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde, kamuya mahsus mahallerde ekim dikim, bakım, üretim, yetiştirme ve ıslah yollarıyla veya doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünlerinin üretimini, avlanmasını, avcılar ve yetiştiriciler tarafından muhafazasını, taşınmasını sağlayanları veya bu ürünlerden sair bir şekilde faydalanmak suretiyle kendi adına ve hesabına faaliyette bulunanlar” olarak tanımlanmış, 5. maddesinde, sigortalı olmanın zorunlu olduğu, sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği ve kaçınılamayacağı, 6.maddesinde ise, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamına tabi bir işte çalışanların, çalışmaya başladıkları tarihten bir gün önce, sigortalılıklarının sona ereceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca aynı Kanunun 9. maddesi Kuruma resen tescil yükümlülüğü yüklemiştir.

Anılan Kanunun 10.maddesine göre ise, kayıt ve tescil işlemlerinde valilik, kaymakamlık, özel idare, belediye, muhtarlık ve nüfus idareleri kayıtları ile, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, kanunla kurulu meslek kuruluşlarının, tarım satış kooperatifleri ve birliklerinin T.Şeker Fabrikaları Anonim Şirketi ve tarım kesimine yönelik faaliyette bulunan milli bankaların kayıtlarının esas alınacağı bildirilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan tarımsal faaliyette bulunanların sigortalı olacakları, anılan Kanunun 3. maddesinde ise tarımsal faaliyetin, “Kendi mülkünde, ortaklık veya kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde veya kamuya mahsus mahallerde; ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yoluyla yahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini ve/veya bu ürünlerin yetiştiricileri tarafından; muhafazasını, taşınmasını veya pazarlanmasını,” ifade edeceği belirtilmiştir.

Tarım Bağ-Kur sigortalılığının yasal dayanağını oluşturan 2926 sayılı Kanunda, bildirimsiz kalan sigortalılar için 506 sayılı Kanunun 79 ve 5510 sayılı Kanunun 86. maddesinde öngörülen "hizmet tespiti" davasına koşut bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Anılan düzenlemede, kayıt ve tescillerini yaptırmayan sigortalıların hak ve yükümlülüklerinin kayıt ve tescil edildikleri tarihi takiben başlayacağının hükme bağlanmış olması karşısında, kayıt ve tescil, ya da tescil yerine geçen iradi prim ödemesi veya prim tevkifatı öncesine isabet eden tarımsal faaliyet ve buna dayalı "Tarım Bağ-Kur sigortalılığının tespiti" söz konusu olamayacaktır.

Eldeki davada, davacının vergi kaydının dayanağı faaliyetin balık avcılığı ve avlanan balıkların satışı olduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamakta olup, açıklanan yasal düzenlemeler kapsamında dayanak vergi kaydının zirai mi yoksa ticari mi olduğu hususunda yapılacak ayrıntılı bir araştırma ve değerlendirme ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve benimsenen ilkeler kapsamında, uyuşmazlık konusu husus yeniden usulünce incelenip, yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,kararın bir örneğinin BAM'a dosyanın kararı veren İlk derece Mahkemesine gönderilmesine, 03.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.