Esas No: 2013/14289
Karar No: 2013/21089
Karar Tarihi: 05.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/14289 E.  ,  2013/21089 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalılara ait ... Restaurant'ta mutfak şefi olarak 04.3.2005-12.9.2010 tarihleri arasında son aylık 5.000,00.-TL ücretle çalıştığını, sigorta girişinin 05.5.2005 tarihinde yapıldığını, kazancının asgarî ücret seviyesinde gösterildiğini, haftada 7 gün ara dinlenmesi yapmadan kış sezonunda 09.00-24.00; yazın 13.00-02.00 saatleri arasında çalıştığını, evlendiği sene 1 hafta tatil dışında yıllık izin kullanmadığını, fazla mesai, resmî tatil çalışma ücretlerinin ödenmediğini, 2010/Ağustos ayı ücretinin ödenmediğini, Eylül ayından 12 günlük ücret alacağı olduğunu, iş akdini haklı feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının iş sözleşmesini haklı nedene dayanmadan kendisinin feshettiğini, fazla çalışma ve izin ücreti alacağının bulunmadığını, davacının fesih bildirimi tebliğ edilmeden önce 29.9.2010 tarihinde devamsızlık nedeniyle akdin feshedilmek istendiğini, ücret iddiasının kötü niyetli olduğunu, davacının asgarî ücretle çalıştığını ilaveten işyerinde müşterilerden toplanan bahşişlerin çalışanlar arasında bölüşüldüğünü, davacının aşçı olması nedeniyle diğerlerinden daha yüksek pay aldığını, ücretlerin eksiksiz ödendiğini, lokanta turistik bir bölgede

bulunduğundan 2010 yılına kadar sadece yazları faaliyet gösterdiğini, her sene Mayıs ayında açıldığını, davacının bundan önce Mart ayında çalışmaya başlamasının mümkün olmadığını, işyerinin açık olduğu Mayıs-Ağustos ayları dışında da ücretinin işlemeye devam ettiğini, yılın 4-5 ayında çalışılan işyerinde yıllık izinden söz edilemeyeceğini, kış sezonunda çalışmayan davacının yazın 18.00'da başlayan mesaisinin 23.00'da sona erdiğini, haftanın 6 günü 30 saat çalıştığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiğinden kıdem tazminatı hakkı doğduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacı mutfak şefi olarak 5.000,00TL ücretle çalıştığını ileri sürmüş, davalı davacının asgarî ücretle çalıştığını, davacının ayrıca bahşişlerden pay aldığını, davacının aşçı olması nedeniyle davacının bahşişten aldığı payın yüksek olduğunu savunmuştur.

Dosyada davalı tarafından verilen ve davacının 5.000,00 TL ücret aldığını belirten yazılar mevcuttur. Banka kayıtlarında ise davacıya değişik miktarlarda ödeme yapıldığı görülmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının aşçıbaşı ve mutfak şefi olan davacının aynı zamanda öğreticilik de yaptığı, davalı tarafça verilen maaş yazıları ve banka kayıtlarına göre asgari ücretin üzerinde ödemeler yapılması nedeniyle davacının 5.000,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemece davacının yaptığı iş, davalı işyerindeki ve meslekteki kıdemi, çalıştığı tarihler belirtilmek suretiyle alabileceği ücret ilgili meslek odasından araştırılmalı, davacının hesabına yatan miktarla kıyaslanarak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 05.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.