Esas No: 2017/10097
Karar No: 2018/3843
Karar Tarihi: 19.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/10097 E.  ,  2018/3843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin davacı tarafça emeklilik sebebine dayalı olarak haklı nedenle feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının tüm alacaklarının ödendiğini ayrıca davalı Belediyenin husumeti bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı definin değerlendirilmesi gerekip gerekmediği ve ıslah dilekçesi ile artırılan alacak kısımlarına uygulanması gereken faiz konusundadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Somut olayda, dava kısmi alacak davası olarak açılmış ve sonuçlandırılmıştır. Davalı vekili, davacının ıslah dilekçesine karşı kanuni süre içerisinde zaman aşımı def'inde bulunmuştur. Bu durumda, davacının hak kazandığı alacaklarının miktarının yöntemine uygun biçimde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı def'i değerlendirilerek belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca davacı tarafça davalı işverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmesi söz konusu olmadığından kıdem tazminatı dışında ıslahla artırılan alacak miktarlarına ıslah tarihinden itibaren faiz uygulanması gerekirken, tüm alacaklar için dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de hatalı olup bozma sebebidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve hafta tatili çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve hafta tatili çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve hafta tatili günlerinde çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, hafta tatili çalışması ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ve hafta tatili günlerinde çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı iş yerinde sürekli fazla mesai yaptığını ve her hafta tatilinde çalıştığını iddia etmiş olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının kış aylarında fazla mesai yapmadığı, yaza ayları olan 6, 7 ve 8. aylarda 3'lü vardiya sistemi ile çalışıldığı günlük 4 saat fazladan çalışılarak günlük çalışma saati olan 8 saate fazladan çalışılan 4 saatin eklenmesi ile günde toplam 12 saat çalışıldığı ve 1,5 saat ara dinlenme ile haftada 6 günde 63 saat çalışarak 18 saat fazla mesai yaptığı ve ayda 2 hafta tatili gününde çalışma yaptığı tespit edilmiştir. Davacı tanıklarından ... “Davacı ile benim çalıştığım birimde 3 vardiya vardı. Birinci vardiya 07:15-15:30 arasında, ikinci vardiya, 15:30-23:30 arasında, 3 vardiya 23:30-07:15 arasında idi. Vardiyalar haftada bir değişirdi. Haftada bir gün dinlenme yoktu. Ayda iki tane pazar günü dinlenme izni vardı. Geri kalan diğer iki pazarda ise aynı vardiya sistemi ile çalışılırdı. “ şeklinde, ... “Birimde çalışma 3 vardiya şeklinde idi. Birinci vardiya 07:15-15:30 arasında, ikinci vardiya, 15:30-23:30 arasında, 3 vardiya 23:30-07:15 arasında idi. Vardiyalar hafta bir değişirdi. Pazar günleri çalışmamız olurdu. Ayda iki pazar dinlenir iki pazar zorunlu çalışıyordu. Bazen ayda 3-4 pazar çalıştığımızda oluyordu. Pazar dışındaki haftada 6 gün de belirttiğim vardiya şeklinde çalışılıyordu. vardiyalı sistemde mesaiye kalındığı oluyordu. Yaz günleri yaptığımız çalışmaya ek olarak her gün 4 saat fazladan mesai yapılıyordu. Bu yaz döneminde 3-4 ay bu şekilde devam ediyordu. Diğer dönemde de ayda 3-4 defa fazla mesai oluyordu. Her fazla çalışmamız en az 4 saat sürüyordu. “ şeklinde ... ise “Bizim çalıştığımız birimde 3 vardiya şeklinde çalışıyorduk. Birinci vardiya 07:15-15:30 arasında, ikinci vardiya, 15:30-23:30 arasında, 3 vardiya 23:30-07:15 arasında idi. Bir ayda 2 pazar çalışır iki pazar istirahat ederdik. Fakat bazı zamanlar 3 pazar 4 pazar çalışıldığı da oluyordu. Bu şekilde yılda 8-10 haftada 3. pazar olarak çalıştığımız olurdu. Normal mesainin dışında ek olarak yaz dönemlerinde sabah vardiyası için 4-5 ay devam eder şekilde fazladan 4 saat çalışılıyordu. Ağustos tan itibaren bu 4 saatlik çalışma 3 saate inerdi. Kış döneminde fazladan çalışma olmuyordu” şeklinde beyanda bulunmuştur. Dinlenen üç davacı tanığının işverene karşı husumetleri bulunduğu ve işyerinde 3'lü vardiya yapıldığının ve bu çalışma sisteminin uygulandığı işyerinde fazla çalışma yapılmasının mümkün olmaması karşısında beyanlarının çelişkili ve soyut nitelikte kaldığı anlaşıldığından davacı tarafça ispatlanamayan fazla mesai ve hafta tatili ücret talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/02/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.