Esas No: 2014/19083
Karar No: 2015/8814
Karar Tarihi: 02.07.2015

**11. Hukuk Dairesi         2014/19083 E.  ,  2015/8814 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/06/2014

NUMARASI : 2013/35-2014/163

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 24/06/2014 tarih ve 2013/35-2014/163 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı T.. B.. tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin D-Smart platformunda yer alan yayınlar üzerinde, hak sahibi olduğunu, D-Smart platformunda yer alan yayınların izlenmesinin abone olunmak suretiyle mümkün olduğunu, Mustafakemalpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 07/11/2012 tarih ve 2012/2624 Hazırlık sayılı dosyasından alınan yetki ile kolluk kuvvetleri tarafından, davalılardan A.. S..'e ait S. Kıraathanesi’nde diğer davalı T.. B.. adına bireysel abonelik tesis edilen D-Smart uydu alıcısı ile hukuka aykırı olarak umuma iletim yapıldığının tespit edildiğini, davalılardan T.. B..’nun, müvekkili ile arasında akdetmiş olduğu bireysel abonelik sözleşmesi gereğince, D-Smart yayınlarını almasını sağlayan smart kartını, müvekkiline bildirmiş olduğu adresin ve bireysel amacın dışında, diğer davalı A.. S..'e ait ticari işletmeye getirmek ve hiçbir surette hak sahibi olmayan bu işletmede umuma yayın yapılmasına izin vermek suretiyle müvekkilini zarara uğrattığını, diğer davalı A.. S..'in ise kendisine ait S.Kıraathanesi unvanlı ticari işletmede, müvekkili ile herhangi bir ticari üyelik sözleşmesi akdetmeksizin D-Smart yayınlarını umuma iletmek suretiyle haksız kazanç elde ettiğini ileri sürerek, müvekkiline ait umuma iletim hakkının davalılar tarafından ihlal edilmesi nedeniyle. FSEK’nin 68. maddesi gereğince, sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin 3 katı olan 4.050,00 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamından, davalı T.. B.. bireysel abonelik için düzenlenen D-Smart televizyon yayını ile ilgili hak sahipliğini kahvehane olarak işlettiği yakın adresteki ticari iş yerinde kullanmak suretiyle davacının eser niteliğinde olan maç yayınından kaynaklanan hakkına tecavüzde bulunduğu ve bilirkişinin belirlediği ve tutanak tarihi itibariyle tarife bedeli olan miktarın FSK 68. madde gereğince 3 katı miktarı olan 4.050,00 TL tazminatı davacının hak kazandığı gerekçesiyle, davanın T.. B.. yönünden kabulüne, 4.050,00 TL'nin adı geçen davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı A.. S.. yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı T.. B.. temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı T.. B..'nun tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı T.. B..'nun bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 208,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 02/07/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

5846 Sayılı FSEK’nun 66/4 ve 68/1 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde yerel mahkemece kusurun ağırlığına göre gerekli değerlendirme yapılarak tazminat miktarına hüküm olunması gerekirken bunun bir zorunluluk olarak algılanması yoluyla hüküm kurulmasını doğru bulmadığımdan Dairemizin bu yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 02.07.2015

KARŞI OY

1-  Dava, FSEK 68. maddesi uyarınca eserden doğan hakların mali  ve manevi hakların tazmini istemlerine ilişkindir.

2-  Yerel mahkemece, davacının eserden doğan haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle, FSEK 68.maddesi uyarınca, talep olunabilecek maddi tazminat miktarının üç katına hüküm olunmuştur.

3-  FSEK 68. maddesi uyarınca talep edilebilecek tazminat miktarını tayin edebilmek için, 5846 sayılı Kanundaki bu maddenin fasıl başlığı ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Mali haklara tecavüz halinde maddi tazminat;

BEŞiNCi BÖLÜM

Hukuk ve Ceza Davaları

A) Hukuk davaları:

I – Tecavüzün ref'i davası:

1. Genel olarak:

Madde 66 – Manevi ve mali hakları tecavüze uğrıyan kimse tecavüz edene karşı tecavüzün ref'ini dava edebilir.

Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.

Tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusuru şart değildir.

Mahkeme, eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şümulünu, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref'i halinde tecavüz edenin düçar olması muhtemel zararları takdir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikına karar verir.

(Ek: 7/6/1995 - 4110/19 md.) Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref'i ve men davası açabilir.

2. Manevi haklara tecavüz halinde:

Madde 67 –….

3. Mali haklara tecavüz halinde:

Madde 68 – (Değişik: 23/1/2008-5728/137 md.)

Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

II – Tecavüzün men'i davası:

Madde 69….

Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere; “Mali Haklara Tecavüz Davaları”, “Hukuk Davaları” alt bölüm başlığı altında “I-Tecavüzün Ref’i Davası” fasıl başlığı altında düzenlenmiştir. “Tecavüzün Ref’i Davası” fasıl başlığı haltında yer alan “Genel Hükümler” kısmı, hem manevi hakların, hem de mali hakların ihlali halinde açılacak davaları kapsayan hükümlerdir. Zira 68. maddedeki mali hakların ihlali halinde üç katı maddi tazminat, bu fasıl başlığı altında düzenlenmiştir. FSEK 66. maddesinde “eser sahibinin mali haklarını, tecavüzün kapsamını, tarafların kusur durumu, tecavüzün verebileceği zaralarıı” takdiri hakkı açıkça mahkemeye bırakılmıştır. Bu genel hükümler, aynı fasıl başlığı altında yer alan 68.maddedeki hükümleri de kapsamaktadır. FSEK 66/4. maddesinde mahkemeye bırakılan yetkilerin, sadece “ihtiyati tedbir” konularıyla sınırlı tutulması görev alanının daraltması anlamına gelecektir. Zira FSEK 66. madde, ihtiyati tedbirlere mahsus bir düzenleme değildir.

4-   Prof. Hirsch tarafından kaleme alınan ve ilk defa 05.12.1951 tarihinde va’z edilmiş olan 5846 sayılı FSEK 68. maddesi, mali haklara tecavüz halinde istenebilecek maddi tazminat miktarı “Sözleşme yapılması halinde talep edebileceği mûtat bedelin en çok % 50 fazlasını istiyebilir” şeklindeydi.

5-  1951 tarihli FSEK 68. maddesi, 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun’un 20.maddesi ile;

Dönem: 19 Yasama Yılı: 4

T.B.M.M. (S. Sayısı: 771)

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun Tasarısı ve Adalet ve Millî Eğitim Komisyonları Raporları (1/722)

KOMİSYON MADDE GEREKÇESİ:

Madde 20. - 68 inci madde değiştirilerek malî haklara tecavüz dur

umunda, eser sahibinin tazminat talep etme hakkının üst sınırı yükseltilmiştir. Böylece, fikir ve sanat eserleri alanında ülkemizde geniş çapta var olan korsanlığa karşı, eser sahibine daha geniş hak talep etme imkânı verilmiştir.

Aynı maddede ayrıca tazminat talep hakkı olarak, TECAVÜZÜN AĞIRLIĞI İLE UYGUN BİR TAZMİNAT İSTEME imkânı eser sahibine tanınmıştır.

KANUNLAŞAN METİN ((Resmî Gazete ile yayımı : 12.6.1995 Sayı : 223)

Madde 68. - Eser, hak sahibinin izni olmadan çevrilmiş, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılmış, diğer bir biçimde işlenmiş ya da radyo ve televizyon ile yayınlanmış, temsil edilmişse; izni alınmamış eser sahibi, rayiç bedel itibarıyla, uğradığı zararın en çok üç katını isteyebilir.

Bir eserden izinsiz çoğaltma yolu ile yarar sağlanıyorsa ve çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmamışsa, eser sahibi; çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya maliyet fiyatını aşmamak üzere çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri gereçlerin uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltma yoluna giden kişinin yasal sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Bir eserin izinsiz çoğaltılan kopyaları satışa çıkarılmışsa veya satış haksız bir tecavüz oluşturuyorsa, eser sahibi tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkrada yazılı şıklardan birini seçebilir.

Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir

Şeklinde değiştirilmiş olmakla birlikte, 4110 sayılı Kanun’un ne genel gerekçesinde, ne de madde gerekçesinde, hatta komisyon ve meclis görüşme tutanaklarında, mahkemelerin tazminatın miktarını belirleme konusunda takdir haklarının daraltıldığına ilişkin her hangi bir açık ifade yer almadığı gibi, bu anlama gelecek bir başka ifade de bulunmamaktadır. Getirilen yeni 68.maddenin ve yasal gerekçesinde, “eser sahibinin ancak tecavüzün ağırlığı ile uygun bir tazminat isteme hakkı” nın bulunduğu ifade edilmiştir. Hak sahibine getirilen yasal düzenlemeyle her türlü hak ihlalinde 3 katı tazminat talep etme hakkı bonus olarak verilmemiştir.

5846 sayılı Kanun’un ilk hali ile 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik arasındaki en önemli fark ise sadece eser sahiplerine daha geniş hak talep etme imkanı verilmesi amacıyla tazminatın sınırının 1,5 kattan, 3 kata yükseltilmesi olmuştur. Şayet, hak sahibinin talep ettiği tazminat miktarı, tecavüzün ağırlığı ile orantılı değil ise, bu durumda mahkemeler devreye girerek, FSEK’nun 66/4 maddesinde yer alan “kusurun ağırlığını ve tazminat miktarını belirleme” yetkilerini de kullanarak, talep edilebilecek miktarın 1 – 3 katı arasında bir tazminat miktarına hükmedecektir. Nitekim bu dönemde gerçekleşen bir hak ihlaliyle ilgili olarak da Dairemizin 22.01.1998 tarih ve 1997/9221 – 1998/246 sayılı kararında “…. Olayın mahiyetine göre, tespit edilen rayiç bedelin ne miktar yükseltileceğinin takdiri gerekirken” denilmek suretiyle de mahkemenin rayiç bedelin yükseltilmesi konusunda takdir hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.

6-  Doktrinde de, her hangi bir yazarın, mahkemelerin tazminat oranını takdir konusunda hak sahiplerinin 3 kat tazminat talebi ile bağlı olduğuna ilişkin bir görüşe rastlanılmamıştır. Bilakis, FSEK alanında bu güne kadar yayınlanmış olan en kapsamlı ve en yeni tarihli bir eserin “5. Üç Kat Bedelin Belirlenmesinde Kusurun Etkisi ve Takdir Yetkisi” başlıklı kısmında;

“Değişiklik (12.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun) sonrasında da özel hüküm niteliğindeki 68. maddede düzenleme bulunmayan hususlarda genel hüküm olan 66.maddenin dikkate alınmasına bir engel yoktur. Aksine bu, Kanunun sistemi gereği zorunludur…. 68.maddenin birinci fıkrasındaki “en çok” ve “üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki iki önemli vurgu, davacının talebenin üst sınırını belirlemeye yöneliktir. Zira kanun koyucunun, talep halinde her koşulda mutat veya rayiç bedelin üç katının ödenmesini murad etmesi halinde, açıkça buna uygun bir ifadeyi tercih etmesi gerektiği şüphesizdir. … davacının talep ettiği üç kat bedel aşırı ise hakim bir talep olmasa dahi bunu makul bir miktara indirecektir”

Şeklindeki ifadelerle, mali hak ihlali halinde hakimin üç katına kadar tazminata takdir hakkının bulunduğu belirtilmiştir (Levent YAVUZ – Türkay ALICA – F.MERDİVAN, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 2013-Ankara, s.2033-2034). Keza doktrinde Ş. N. Erel tarafından da;

“FSEK m. 66/IV fıkra hükmünde, mahkemenin failde kusur olup olmadığını, varsa ağırlığını takdir edeceği belirtilmişse de, bunun tespiti tecavüzün ref’i bakımından değil, çoğu kez onunla birlikte ve aynı mahkemede açılacak olan tazminat davaları bakımından önem taşır”

Şeklindeki görüşüyle, FSEK 66. maddesindeki “kusurun varlığı” kavramının açılacak tazminat davalarında (FSEK 68. maddesi uyarınca) önem arz ettiği ifade edilmiştir (Şafak N. EREL, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Yetkin Yayınları, 3.Bası, 2009, s.339).

7-   Hakimin, FSEK 68.maddesi uyarınca üç katı tazminata hükmetmek zorunda olup olmadığı hususu Anayasa Mahkemesinin önüne iptal sebebi olarak götürülmüş, Yüksek Mahkeme de 28.2.2013 tarih ve 2012/133 E. - 2013/33 K. Sayılı kararında,

“İtiraz konusu kural, eser, icra, fonogram veya yapımın izinsiz kullanılması halinde hak sahiplerinin dava yoluyla isteyebileceği bedele üst sınır getirmiştir. Kural, hâkimin taleple bağlı olduğuna dair veya takdir yetkisine ilişkin olumsuz bir düzenleme içermemektedir. Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır. Öte yandan dava edilen eser, icra, fonogram veya yapımın bedelini belirleme görevi de hâkime bırakıldığından hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisinin olmadığından söz edilemez”

Şeklindeki ifadelerden, Anayasa Mahkemesi’nin çok açık bir şekilde “Bu sınır içerisinde kalmak şartıyla hâkimin dosya içeriği ve talebi de gözeterek takdir yetkisi kullanacağı açıktır” demek suretiyle, tazminat oranının belirlenmesinde takdir hakkının mahkemeye ait olduğunu çok açık bir şekilde belirtmiştir. Kanunla mahkemelere verilen takdir hakkının, mahkemeden alınması ise adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelebilecektir.

8- Türkiye, AB üye adayı müzakereci bir ülke olarak, 1995 yılında 1/95 sayılı Türkiye-AB Gümrük Birliği Sözleşmesi’ni imzaladığı tarihten bu yana fikri mülkiyet hukuku alanında kendi iç hukuk hükümlerini AB müktesebatına uydurma yükümünü üstlenmiş, aday ülke statüsünü elde ettikten sonra da bu taahhüdünü teyit ederek kanun eşleştirme görüşmelerine başlamıştır. Her ne kadar 1995 yılında çıkartılan 4110 sayılı Kanun ile 5846 sayılı FSEK’da AB müktesebatına uyum amacıyla bazı değişiklikler yapılmış ise de, sonraki yıllarda da aynı amaçla FSEK’de birçok ilave değişiklikler yapılmıştır. Halen boşluk bulunan noktalarda ise, mehaz AB Yönergelerine uygun yorum tarzının tercih edilmesi gerekmektedir.

Mehaz Yönergelerden, 2004/48 Sayılı Fikri Mülkiyet Haklarının Etkin Korunmasına İlişkin AB Uygulama Yönergesi’nin (Enforcement Directive) 26 no’lu başlangıç hükmünde de hak sahibine ödenecek tazminat miktarının, “hâkim tarafından, olayın bütün yönleri değerlendirilerek tespit edilmesi” gerektiği ifade olunmuştur (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex UriServ.do?uri= OJ:L:2004: 195:0016:0025:en:PDF).

Yukarıda anılan nedenlerle, yerel mahkemece, davalının telif hakkı ihlali eylemindeki kusur durumu tartışılmaksızın, FSEK 68.maddesindeki “üç katı…” ibaresinin bir zorunluluk gibi algılanarak telif tazminatına hüküm olunması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 02.07.2015