Esas No: 2008/9297
Karar No: 2010/4971
Karar Tarihi: 06.05.2010

**11. Hukuk Dairesi         2008/9297 E.  ,  2010/4971 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 31.01.2008 tarih ve 2005/795 - 2008/20 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 04.05.2010 gününde davacı avukatı ...ile davalı avukatı ... gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı (birleşen davada davalı) vekili, müvekkilinin beş yıldızlı HOTEL ...unvanlı turistik tesisin sahibi olduğunu, taraflar arasında akdedilen 12.05.2004 (yaz dönemi/1.sözleşme) ve 05.11.2005 (kış dönemi/2.sözleşme) tarihli sözleşmelere istinaden 08.06.2004 ve 31.03.2005 tarihleri arası otelin yiyecek, içecek, hause keeping, enerji yönetimi ve giderleri, havuz bakımı ve işletimi, destek-danışmanlık işlerinin yapılması ile ilgili tüm hizmetlerin ifasının davalı şirket tarafından üstlenildiğini, davalının anılan sözleşmeler ile ifa etmeyi taahhüt ettiği edimlerini kötü ifa etmek suretiyle davacı şirketin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, davalı şirket ile akdolunan kış dönemine ilişkin 2.sözleşmenin 31.03.2005 tarihi itibariyle son bulduğu, fakat davalının yeni döneme ilişkin sözleşme imzalanacağı yönünde müvekkili şirkete telakki edilen güven nedeniyle de müvekkilince 2005 yaz turizm dönemi için anılan hizmetlerin alınması bakımından yeni bir firma arayışına gidilmediğini, davalı şirketin turizm sezonunun en yoğun olduğu dönemde davalının yeni sözleşme imzalanması için çok ağır koşullar ileri sürülmesi nedeniyle yeni sözleşmenin imzalanmadığını, davalının 08.06.2005 ve 09.06.2005 tarihlerinde hizmet kesintisine neden olacak şekilde tüm eşya ve personelini otelden çekip, müvekkili şirketi adeta otelde konaklayan turistlere karşı kaderi ile baş başa bıraktığını, müvekkilince davalı şirketin son verdiği hizmetleri sunmak, otelde konaklayan turistleri mağdur etmemek ve otelin adının daha fazla karalanmasına engel olmak için yeni bir firmayla çok daha ağır şartlarda sözleşme yapmak zorunda kalındığını, tahliye işlemleri esnasında müvekkili şirkete ait demirbaşların davalı tarafından tam ve eksiksiz olarak teslim edilmediğini, müvekkilinin ticari itibarının da sarsıldığını ileri sürerek toplam (15.000) YTL maddi ve (100.000) YTL manevi zararın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 24.12.2007 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini toplam (365.219,35) YTL’ya yükseltmiş, birleşen davanın reddi ile % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı (birleşen davada davacı) vekili, taraflar arasında 12.05.2004 ve 05.11.2004 tarihli sözleşmeler imzalandığını, bununla birlikte davacı şirketin genel müdürü sıfatıyla H.Aydın Aytuğ imzası ile taraflara yollanmış olan “Sodexho 2004 Kış ve 2005 yaz anlaşma koşulları” konulu memorandumda tarafların hangi şartlar içerisinde anlaşmaya vardıkları hususunda açık bir mutabakat bulunduğunu, buna göre tarafların daha ogünden 2005 yılı yaz ayı için anlaşma şartlarını müzakere edip, esaslı unsurlarda genel bir mutabakat sağladıklarını, müvekkiline hak ettiği bedellerin davacı tarafından ödenmediğini, otelin terk edilmesi ve bu işlemin bir hafta içinde yapılmasının bizzat davacı tarafından talep edildiğini, otelin bunun üzerine 3 gün içerisinde terk edildiğini, gerçekte zarara uğrayanın davacı değil müvekkili olduğunu belirterek asıl davanın reddini istemiş, birleşen davasında ise alacaklarının tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali ile % 40 icra-inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporlarına göre, taraflar arasında 12.05.2004 tarihli yaz dönemi sözleşmesinin 01.06.2004 – 31.10.2004 yaz sezonuna ilişkin olup, davalı tarafından sözleşmede öngörülen sürede kişi başına 11.50 Euro+KDV fiyatı üzerinden hizmet verileceği, 05.11.2004 tarihli kış sezonu sözleşmesinde ise sürenin 01.11.2004 – 31.03.2005 dönemine ilişkin olarak davalı tarafından hizmetin kişi başı 8.00 Euro+KDV fiyatı üzerinden yapılmasının kararlaştırıldığı, birleşen dava açısından taraf ticari defterleri arasında toplamda (887.136,60) YTL’lık bir fark oluştuğu, bu farkın davacıda olduğu halde davalı ...’de olmayan faturalardan kaynaklandığı, bu faturalarda yer alan kalemler tek tek irdelendiğinde, 30.04.2005 gün 323.292,29 YTL tutarlı fatura kalemlerinin incelenmesinden (73.083,15) YTL ana hizmet alımına dair kalemin 3542 kişinin konaklama günlük bedelinin 11.50 Euro üzerinden fatura edildiği, davalı ... tarafından ise kış konsepti olması nedeniyle fiyatın 8.00 Euro üzerinden uygulanması gerektiğinin savunulduğu, davacının Nisan 2005 ayında yaz konsepti uyguladığını kanıtlayamadığından kış konseptine ait günlük 8.00 Euro’yu baz alması gerektiği, buna göre davacının bu kalem alacağının (50.840,45) YTL+KDV olabileceği, yine (158.154,24) YTL ana hizmet HB fatura bedelinin 8395 kişi için (97.905,00) YTL+KDV olacağı, ALZE’nin davacıya ödemesi gereken 1.299,90 YTL garanti farkı tutarı bulunmadığı, (10.765,20) YTL otel ana hizmet farkının sözleşmede öngörülen bir durum olup davacının bu tutarı davalıdan talep edebileceği, yine (10.192,85) YTL Comp konaklama katılım payının davalıdan talep edilebileceği, (20.410,65) YTL ekstre satış gelirinin davalıdan talep hakkı olduğu, (70.53) YTL çamaşır gelirinin de talep edilebileceği, bu durumda Nisan 2005 ayı için davalı

ALZE’den istenebilecek tutarın toplamda KVD dahil 224.417,92 YTL olduğu, 31.05.2005 gün 329.077,57 YTL tutarlı fatura kalemlerinden, Mayıs ayı içinde davacının yaz konseptini uyguladığını kanıtlayamadığından (207.528,24) YTL ana hizmet al faturasından doğan alacağının (3.792,92) YTL+KDV olacağı, (2.041,70) YTL satış gideri ile 47.19 YTL çamaşır gelirinin davalıdan talep edilebileceği, buna göre Mayıs 2005 tutarlı faturadan davacının talep edebileceği bedelin konaklayan 9633 kişi dikkate alındığında toplamda (162.281,12) YTL olacağı, 25.05.2005 günlü (109.814,52) YTL faturadan ise davacının talep edebileceği tutarın sözleşmeye göre (33.373,45) YTL olduğu, 10.06.2005 gün (124.952,17) YTL tutarlı faturadan doğan davacı alacağının ise (81.498,90) YTL olacağı, toplamda takip tarihi itibariyle birleşen davanın davacısının alacağının (5001.521,39) YTL olacağı, davalının sözleşmeyi haksız feshi nedeniyle davacının kâr mahrumiyetini isteyebileceği ancak bu yönde dosyaya bir kanıt sunulmadığı, asıl davada davacı ... tarafından davalının kötü hizmet ifa ettiği yakında davalıya çekilmiş bir ihtarname dosyaya sunulmadığı gibi, başka firmalarla daha ucuza anlaşmalar yaptığına dair bir kanıt sunulmadığı, kâr mahrumiyeti savının davacı tarafından kanıtlanamadığı, ancak davacının kendisine eksik teslim edilen malzemeler nedeniyle (355.219,35) YTL alacaklı olduğu, kişilik haklarının ihlalinin kanıtlanamadığı gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulüyle tahliye esnasında eksik iade nedeniyle oluşan (355.219,35) YTL’nın avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, sair istemlerin reddine, birleşen davada ise davalının yaptığı ödemede dikkate alınarak itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile takibe vaki itirazın (105.058,10) YTL üzerinden iptali ile takibin bu miktara takip tarihinden itibaren değişen avans faizleri uygulanmak suretiyle devamına, (% 40) inkar tazminatının davalıdan tahsiline, aşan istemin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece alınan asıl bilirkişi raporunun 15.sayfasında 30.04.2005 günlü 323.292,29 YTL tutarlı fatura kalemlerinin incelenmesinde 10.192,85 YTL comp konaklama katılım payının birleşen davanın davacısının bu davanın davalısından tahsiline talep hakkı olduğu belirtilmiş olmasına karşın,31.05.2005 tarihli 329.077,57 YTL tutarlı fatura kalemleri incelenirken 18.sayfada bu defa 18.774,03 YTL Comp Konaklama Lamer katılım payının istenemeyeceği belirtilmiş,anılan çelişkinin nedeni ortaya konulmamış,sadece alınan 2.ek raporun 4.sayfasında taraflar arasında süre gelen uygulamalarda ücretsiz konaklama ücretlerinin ALZE’ye fatura edilmesi gereken bir husus olduğu belirtilmiştir.Mahkemece bilirkişilerden açıklanmaya çalışılan çelişkiyi giderecek yeni bir rapor alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

3-Birleşen davaya konu takip dayanağı alacak özü itibariyle de tazminat istemine yönelik olup, bu davada alacağın saptanması tazminat açısından incelemeyi ve hakimin takdirini gerektirmekte olup, tazminat alacağı likit değildir.Bu durumda birleşen davanın davacısı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi de yanlış olmuştur.

4-Birleşen davanın davacısı (asıl davada davalı) vekilinin temyizine gelince,demirbaş zararı belirlenirken taraflar arasındaki 2004-2005 Kış Dönemi Taşeron Sözleşmesinin “Taşeron Tarafı” başlığı altında yer alan (5).maddesinin değerlendirilmesi gerekirken,bu hususun hiç incelenip,değerlendirilmemiş olması da kararın eksik inceleme sonucu oluşturulmasına neden olmuştur.Mahkemece bu hususta bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekmekle anılan nedenle dahi kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

5-Öte yandan,asıl davanın davacı vekilince davalının eylemi nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla uğranılan kazanç kaybı nedeniyle (5.000,00) YTL, daha ağır koşullarda sözleşme yapmak zorunda kalınması nedeniyle (5.000,00) YTL ve davalı tarafından otelin boşaltılması esnasında uğranılan zarar karşılığı (5.000,00) YTL maddi tazminat istenilmiş olup,mahkemece davacının sadece tahliye sırasında eksik iade nedeniyle tazminat istemi kabul edilip,diğer talepleri reddedildiği halde toplamda (10.000,00) YTL üzerinden asıl davanın davalısı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken (5.000,00) YTL esas alınarak vekalet ücreti takdir edilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davacı-b.davada davalı, (4) ve (5) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı-birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalı-karşı davacıya iadesine, 05.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.