Esas No: 2024/1591
Karar No: 2024/2682
Karar Tarihi: 19.02.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/1591 E.  ,  2024/2682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

SAYISI : 2023/76 E., 2023/531 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ikinci kez İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 05.11.2011-30.....2015 tarihleri arasında asıl işveren Turkish ... İnternational ...'nin (...) kurulu bulunduğu ... ... sahasında sondaj saha işçisi olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davacının açtığı işe iade davası sonucunda asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren asıl işverenin çalışanı olduğu, feshin haksız olduğu hususlarının tespit edilerek asıl işverene işe iadesine karar verildiğini, davalı asıl işverenin davacıyı işe başlatmadığını, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre alacağına ilişkin eksik ödeme yaptığını, davalı işverenin daha düşük prim yatırmak için davacıyı asgari ücretli işçi olarak gösterdiğini ve ücretin diğer kısmını yine çalıştığı gün sayısına göre harcırah, saha tazminatı, saha primi, yolluk, ek ödeme, avans gibi farklı isimler altında ödeme yoluna gittiğini ileri sürerek boşta geçen süre ücreti farkı, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret fark alacağı, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ücretleri ile ilave tediye alacağı ve eşit davranmama tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız ve kötüniyetli olduğunu, davacının iddialarının kabul edilemeyeceğini, öncelikle davaya ilişkin yetki, zamanaşımı def'i ve husumet itirazında bulunduklarını, davacının müvekkili Şirketin çalışanı olmadığını, davalı Şirketin ihale makamı statüsünde olduğunu, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer alacak kalemlerinden ... başına sorumlu olduğunu, davalının bu konularda sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli kararı ile; toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 03.....2021 tarihli kararı ile; dosyadaki bilgi, belge ve delillere göre İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 07.10.2021 tarihli kararı ile; davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek asıl işveren ... ile alt işverenler arasındaki muvazaanın varlığının işe iade davasına dair kesinleşmiş Mahkeme kararı ile sabit olduğu, davacının ücretinin belirlenmesinde davalı ...’in davacı ile aynı işi yapan aynı kıdeme sahip işçisi emsal kabul edilebilir ise de davacının sendikalı olup olmadığı, toplu ... sözleşmesinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı, kapsam dışı olup olmadığı gibi ayırt edici unsurlar yönünden ayrıca değerlendirme yapılması gerektiği, sendika üyesi olmayan bir işçi için aynı işi yapsa dahi sendika üyesi olan bir başka işçinin ücretinin emsal olarak kabul edilemeyeceği, davalının sondaj işçisi olarak çalışan ve davacı ile aynı işi yapan bir işçisinin olmaması hâlinde, ücret yönünden emsal alınabilecek bir işçi bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği bu hâlde işçinin geçersiz fesih tarihinde fiilen aldığı gerçek ücret miktarı ve ilave ödemeler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerektiği, dosya kapsamına göre Mahkemece bu hususlar araştırılmadan davacının ücretinin tespit edilmesi isabetli olmadığı, davacının geçersizliğine karar verilen ilk fesih tarihindeki ücretine zam yapıldığı iddiasının da ispatlanmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 04.10.2022 tarihli kararı ile bozma ilâmı doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Dairemizin 09.01.2023 tarihli kararı ile; davacının işe başlatılmadığı 01.02.2017 tarihinde alabileceği ücreti (ücretteki artış oranını) ispat edemediği doğru ise de mevcut ücretinin asgari ücret + harcırah toplamından oluştuğu sabit olduğuna göre 01.02.2017 tarihindeki asgari ücret miktarına, 30.....2015 tarihindeki harcırah miktarı (26,62\*20=532,40 TL) eklenerek davacının işe başlatmama tarihindeki ücretinin tespitinin gerektiği; ayrıca davacının işe başlatılmama tarihindeki giydirilmiş ücretinin tespitinde barınma desteğinden faydalandığı gözetilmeden sonuca gidilmesinin hatalı olduğu, davalı tarafından sağlanan barınma gideri de giydirilmiş ücret kapsamında değerlendirilerek ve İlk Derece Mahkemesinin 15.11.2018 tarihli ilk kararı sadece davalı taraf temyiz ettiğinden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar da korunarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının işe başlatılmama tarihindeki ücreti 01.02.2017 tarihindeki asgari ücret olan net 1.404,... TL'ye 532,40 TL aylık harcırah miktarı eklenmek suretiyle net 1.936,46 TL kabul edilerek ve ayrıca giydirilmiş brüt ücret miktarının tespitinde yemek ve yol yardımının yanı sıra aylık 1.600,00 TL konaklama gideri gözetilmek suretiyle hak kazanılan işçilik alacaklarının yeniden hesaplandığı 12.11.2023 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; davacının işe başlatılmama tarihindeki ücret miktarının hatalı tespit edildiğini, asgari ücret artış oranına göre davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin tespiti gerektiğini, giydirilmiş brüt ücretin tespitinde yemek yardımı alacağının gözetilmediğini, sadece konaklama ücreti dâhil edilerek yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, davacının kıdem tazminatına esas brüt ücretinin eksik hesaplandığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının işe başlatılmama tarihindeki temel ücretinin tespiti ile giydirilmiş brüt ücretinin tespitinde dikkate alınması gereken ücret eklerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 ... ... Kanunu'nun (4857 ... Kanun) 17, 18, 21 ve 32 nci maddeleri, 4857 ... Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 ... ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 ... Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve özellikle temyiz edenin sıfatına göre kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

19.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.