Esas No: 2021/9287
Karar No: 2023/6889
Karar Tarihi: 30.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/9287 E.  ,  2023/6889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2008/70 E., 2015/125 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel

istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.05.2015 tarihli ve 2008/70 Esas, 2015/125 Karar Sayılı Kararı İle;

1. Suça sürüklenen ... ... ve ... hakkında mağdura yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 6 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

2. Suça sürüklenen ... ..., ... ve ... hakkında mağdura yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanunu’nun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin olay tarihinde on beş yaşından büyük olduğuna, eylemin nitelikli şekilde gerçekleşmediğinden suçun unsurlarının oluşmadığına, suça sürüklenen çocuğun yaşı itibarıyla fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmediğine, mağdurenin ruh sağlığı konusunda yeterli araştırma yapılmadığına ve re'sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ..., ..., ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Sadece mağdurenin beyanına göre karar verildiğine, ruh sağlığı raporunun yeterli olmadığına, suça sürüklenen çocuk ... ... hakkında hazırlanan raporun içerik olarak yetersiz olduğuna, ve re'sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil olmadığına, mağdurenin beyanı dışında delil bulunmadığına, mağdure hakkında alınan ruh sağlığı raporunun yeterli bulunmadığına ve re'sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

D. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

Hüküm kurmak için yeterli araştırma ve inceleme yapılmadığına, Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve re'sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "...SSÇ ... savcılık ve sorgudaki ifadelerinde mağdurenin arkasına çıplak halde penisini sürttüğünü ancak giremediğini kabul etmiş, bu eylemi mağdurun istemesiyle yaptığını savunmuştur.

SSÇ ... mağdurenin iki gün ayrı ayrı ... ın yanına geldiğini, ikinci gün ...'i öptüğünü gördüğünü kendisinin mağdureye dokunmadığını savunmuştur.

SSÇ ... olay sırasında yalnız olduğunu söylemişken ... mağduru doğrular şekilde ilk gün iki kızla birlikte mağdurun geldiğini, iki günde de kendisinin olay yerinde olduğunu belirterek ...'i yalanlamıştır.

SSÇ ... suçlamayı kabul etmemiştir ancak mağdur aşamalarda değişmeyen şekilde ssç nin adını vermiştir. Mağdurun ssç ye iftira atmasını gerektirir bir durum yoktur üstelik ssç ...'ın anlatımlarıyla SSÇ ...'nın beyanları birbirini tutmamakta ve ... nın beyanı mağdur beyanıyla kısmen örtüşmektedir. Bu deliller ışığında ssç ... ile ...'ın da bu üçüncü olayda mağdurenin anlatımı gibi cinsel organını mağdurun anal bölgesine sokmaya çalıştıkları ancak giremedikleri ve birden fazla kişiyle birlikte organ sokmak suretiyle cinsel saldırıya teşebbüs suçunu işledikleri kabul edilmiştir...." şeklinde kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

A.Suça Sürüklenen Çocuklar ... ... ve ... Hakkında Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik

1. Suç tarihinde on iki - on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklara isnat edilen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında düzenlenip, öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, ikinci fıkrası ile 67 nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre 15 yıl olağanüstü dava zamanaşımına tabi bulunduğu anlaşılmıştır.

2. Suç tarihinden temyiz incelemesi tarihine kadar, 15 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ..., ... ve ... Hakkında Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik

1. Mahkemece mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda İstanbul Adlî Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesi tarafından düzenlenen 30.06.2014 tarihli rapora göre mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, tüm faillerin eylemlerinden oluşan sürecin bu bozulmaya sebep olduğu, sanıkların eylemlerinin ruh sağlığına etkisi açısından aralarında tıbben ayrım yapılmayacağı belirtilmekle, suça sürüklenen çocuklar haklarında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının tatbik edilmişse de, mağdurenin ruh sağlığının hangi sanığın eylemine bağlı olarak bozulduğu veya sanıkların farklı tarihlerdeki eylemleri sebebiyle ruh sağlığının ayrı ayrı bozulup bozulmadığı hususlarında açıklayıcı bir rapor olmaması karşısında suça sürüklenen çocuklar açısından lehe düşünülerek anılan maddenin tatbik edilmemesi gerekirken suça sürüklenen çocuklar haklarında fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Mağdure beyanları, savunma, raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun eylemini gerçekleştiği sırada mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktıkları anlaşılan olayda, sübuta eren eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamında kalacağı gözetilip hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ... ve ... Hakkında Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.05.2015 tarihli ve 2008/70 Esas, 2015/125 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak suça sürüklenen çocuklar hakkındaki kamu davalarının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,

B. Suça Sürüklenen Çocuklar ... ..., ... ve ... Hakkında Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükümlere Yönelik

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.05.2015 tarihli ve 2008/70 Esas, 2015/125 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.10.2023 tarihinde karar verildi.