Esas No: 2005/192
Karar No: 2005/224
Karar Tarihi: 06.04.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/6-192 E.  ,  2005/224 K.**

**"İçtihat Metni"**

|  |  |  |

| --- | --- | --- |

| **Mahkemesi** | : | İstanbul 9.İcra Hukuk Mahkemesi |

| **Günü** | : | 11,11,2004 |

| **Sayısı** | : | 2004/1406-1677 |

|  |  |  |

|  |  |  |

Taraflar arasındaki “itirazın kaldırılması ve tahliye” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Dokuzuncu İcra Mahkemesince isteğin kısmen kabulü ve tahliyeye dair verilen 18.03.2004 gün ve 2003/1798-2004/320 sayılı kararın incelenmesi kaşı taraf/borçlu tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 25.05.2004 gün ve 2004/4190-4138 sayılı ilamı ile ;

*(...**Davacı vekili davalının birikmiş kiralarını ödemediğini, kira sözleşmesinin devam ettiğini ve yapılan takibe itiraz edildiğini iddia ederek takibin devamını ve kiralananın tahliyesini istemiştir.*

*Davalı icra takibine yaptığı itirazında, kira sözleşmesinin Mayıs 2003’ de tarafların anlaşmasıyla feshedildiğini ve kiralananın o tarihte tahliye edildiğini belirtmiştir. İtiraz dilekçesindeki bu açıklamalara göre uyuşmazlığın halli yargılamayı gerektirir. Karar bu nedenle bozulmalıdır...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN:** Karşı taraf/borçlu vekili

## HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**İstek,** adi kiraya dayalı takibe itirazın kaldırılması ve tahliyeye ilişkindir.

**A- Alacaklı İsteminin Özeti**:

İstekli/alacaklı/kiralayan vekili 19.12.2003 tarihli dava dilekçesinde; davalının, 1.10.2001 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kendisine ait mecurda kiracı bulunduğunu, Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos -Eylül 2003 aylarına ait kira bedellerini ödemediği için aleyhine , İstanbul 9. İcra Müdürlüğünün 2003/14651 esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, davalının 51. Örnek ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde icra takibine konu borca itiraz ederek, 30 gün içerisinde de ödeme yapmadığını; borca itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalının itirazında mecuru tahliye ettiğini iddia etse de kira sözleşmesi feshedilmediği gibi mecurun kiralayana tahliye ve teslim de edilmediğini, Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül 2003 kira bedellerinin ödenmeyip, 160.000.000.TL yönetim giderinin de müvekkili tarafından yönetime ödendiğini, ifadeyle, itirazın kaldırılmasına, takibin devamına, akdin feshi, mecurun tahliyesine ve %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

**B- Borçlu Tarafın Cevabının Özeti:**

Karşı taraf/borçlu/kiracı vekili cevap dilekçesinde:taraflar arasında, adi kira ve hasılat kiralarına ait 51 örnek ödeme emrine, konu olmak niteliğini haiz bir borç bulunmadığını, takibe konu kira sözleşmesinin hususi şartlar bölümünde taraflarca kararlaştırılmış olan şekilde müvekkiline mecur adresinde tebligat da yapılmadığını, zira tahliye hususunun bilindiğini, yine sözleşmede fesih için noter kanalı ile ihbar şartı varsa da ev sahibinin buna elverişli adresinin bulunmayıp, sadece telefon numaralarına yer verildiğini, mecurun tahliye edileceğinin ev sahibine telefonda ihbar edilmesi üzerine İstanbul’a gelerek konutu dolaştığını, satılık ilanları asarak, emlakçıya da bu konuda talimat verdiğini, kendisinden adresi istendiğinde buna gerek olmadığını söyleyip, tarafların bu şarttan vazgeçme ve ödedikleri depozitonun da son kiraya sayılması konularında anlaştıklarını, sonuçta kira sözleşmesinin de anlaşmayla feshedildiğini ve mecurun Mayıs 2003 tarihinde boşaltıldığını,davalının o tarihten beri başka bir konutta ikamet ettiğini, davacının yaptığı haksız takip ve açtığı bu mesnetsiz dava ile mecurun tahliye edildiği ve kullanılmadığı dönemlere ilişkin kira bedelini de talep ettiğini, kötüniyetli olduğunu, ifadeyle, haksız davanın reddi ile takibin iptaline,davacı aleyhine %40’tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini savunmuştur.

**C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:**

İcra Mahkemesi; “*Davalı itirazında, sözleşmenin feshedilerek mecurun tahliye edildiğini bu nedenle borcunun bulunmadığını belirtmişse de, sözleşmenin feshedildiği ve mecurun tahliye edildiğine dair yazılı anlaşma ibraz etmesi gerekirken. böyle bir belgenin ibraz edilmediği. ayrıca borcun ödendiğini İİK 169/a maddesinde yazılı belgelerle ispatlaması gerekir. Bu durumda borçlu itirazının kaldırılması ile mecurun tahliyesine karar vermek gerekmiştir*.” Gerekçesiyle, davalı-borçlunun İstanbul 9. İcra Müdürlüğünün 2003/14651 sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının 2.000.000.0000-TL üzerinden kaldırılması ile takibin devamına, İİK 269/a maddesi gereğince, temerrüt nedeni ile davalının mecurdan tahliyesine, karar vermiştir.

**D-Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:**

Karşı taraf/borçlu vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde de yer aldığı üzere, karar konunun çözümünün yargılamayı gerektirdiğinden bahisle bozulmuştur. Bozma sonrası yapılan yargılamada davacı vekili direnme kararı verilmesini istemiştir.

İcra Mahkemesi: önceki gerekçelerini tekrar yanında “*Davacı kiralayan tarafından kiracı hakkında 51 örnek ödeme emri gönderilerek 01.10.2001 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile takip yapıldığı, davalı tarafından verilen 07.11.2003 tarihli itiraz dilekçesinde kira kontratı ve kira bedeline itiraz edilmeksizin taşınmazın davacı kiralayan ile anlaşma sonucunda tahliye edildiğinden itiraz edildiği, kiralayan tarafından tarafların anlaşması ile taşınmazın tahliye edildiği hususunun kabul edilmediği, inkar edilmeyen kira kontratı ve kira bedelinin davalı borçlu tarafından İİK 68 Maddesi anlamında belge olduğu, davalı kiracı borçlunun taşınmazın tahliye edildiğini artık kiralayan tarafından imzası ikrar edilmiş veya resmi merciler önünde yapılmış bir belge ile buna karşı çıkabileceği,takip hukuku yönünden kesinleşen İİK 68 madde anlamındaki belgeye dayalı olarak yapılan takipte borçlunun itirazının yerinde olmadığı, faiz talebinden alacaklı tarafından vazgeçildiği, sonuçta çözümün yargılamayı gerektirmediği*” gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Direnme kararını karşı taraf/borçlu/kiracı vekili temyize getirmiştir.

**E- Gerekçe**:

İstek, adi kiraya dayalı takibe itirazın kaldırılması ve tahliyeye ilişkindir.

Davacı/kiralayan/alacaklı taraf; davalı/kiracı/borçlunun birikmiş kiralarını ödemediği, kira sözleşmesinin devam ettiği iddiasıyla ve kira sözleşmesine dayanarak adi kiraya dayalı takibe girişerek kira ve aidat alacaklarının tahsili ile temerrüt nedeniyle mecurun tahliyesini istemiş; borçlunun itirazı üzerine eldeki itirazın kaldırılması, takibin devamı ve kiralananın tahliyesi isteminde bulunmuştur.

Mahkemece, belgeye dayalı takipte ödeme ve tahliye hususlarının yazılı belge ile kanıtlanamadığı gerekçesiyle itirazın kira alacağı yönünden kaldırılmasına ve tahliyeye karar verilmiş; hüküm davalı/borçlu/kiracının temyizi üzerine Özel Dairece “*İtiraz dilekçesindeki açıklamalara göre uyuşmazlığın halli yargılamayı gerektirir*.” Gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takibin şekli ve itiraz kapsamına göre uyuşmazlığın hallinin yargılamayı gerektirip gerektirmediği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle,uyuşmazlığın çözümüne etkili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “*İtirazın kesin olarak kaldırılması*” başlıklı 4949 sayılı kanun ile değişik 68. maddesinin ilk üç fıkrasında;

*“Talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar veya noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede yahut resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenitse, alacaklı itirazın kendisine tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Bu süre içerisinde itirazın kaldırılması istenilmediği takdirde yeniden ilâmsız takip yapılamaz.*

*Borçlu itirazını varit gösterecek hiçbir belge ibraz edemezse tetkik mercii itirazın kaldırılmasına karar verir.*

*İtiraz birinci fıkrada gösterilen senet veya makbuz yahut belgeye müstenit ise itirazın kaldırılması talebi reddolunur.”*

Hükmü yer almakta;

Aynı maddenin son fıkrasında da;

“*İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü hâlinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi hâlinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir.Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.”*

Denilmektedir.

Yine, aynı Kanunun *“Kira akdi dışındaki itirazlar ve tahliye”* başlıklı 269/c maddesinde;

“*Borçlu akdi reddetmeyip kiranın ödendiğini veya sair bir sebeple istenemiyeceğini bildirerek itiraz etmiş veya takas istemişse, itiraz sebeplerini ve isteğini noterlikçe re'sen tanzim veya imzası tasdik edilmiş veya alacaklı tarafından ikrar olunmuş bir belge yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya vesika ile ispat etmeğe mecburdur.*

*Senet veya makbuzun alacaklı tarafından inkarı halinde 68 inci madde hükmü kıyasen uygulanır.*

*Merciin tahliyeye mütedair kararının infazı için kesinleşmesi beklenmez.Ancak tahliye için, kararın borçluya tefhimi veya tebliği tarihinden itibaren ongün geçmesi lazımdır. Borçlu tahliye kararı hakkında 36 ncı madde hükmünden faydalanabilir.”*

Hükmüne yer verilmiştir.

Bu açık hükümler gözetilerek somut olay ele alındığında;

İtirazın kaldırılması istemine konu takibin dayanağı yazılı kira sözleşmesidir. Takip talepnamesinde alacaklı ödenmeyen kira bedellerini ve aidat giderini istemekte, ayrıca tahliye isteminde de bulunmaktadır.

Borçlu/kiracı herhangi bir belgeye dayanmaksızın takibe itiraz ederek borcu olmadığını ve kiralananı kira akdi bitmeden karşılıklı anlaşma ile erken tahliye ettiğini ileri sürmüştür.

Takibe konu kira sözleşmesine davalı/kiracı/borçlunun karşı çıkması olmamıştır. Böylece talebine itiraz edilen alacaklının takibi İcra ve İflas Kanunu’nun 68/1 maddesi anlamında “*imzası ikrar edilen ve borç ikrarını içeren bir belgeye”* dayanmaktadır.

Borçlunun karşı çıkmadığı kira sözleşmesinde akdin feshedilme biçimi özel şartlar bölümünde açıkça düzenlenmiş olup; borçlu/kiracının, akdin karşılıklı anlaşma ile feshedildiği olgusunu yukarıda içeriği ayrıntısıyla açıklanan İcra ve İflas Kanunu’nun 269/c maddesi anlamında bir belge ile kanıtlaması gerekmektedir.

Diğer taraftan borçlu, kira bedellerinin ödendiği veya tahliyenin kiralayanın bilgisi dahilinde gerçekleştiği olgusunu da ortaya koyacak, dolayısıyla İcra ve İflas Kanunu’nun 68. maddesi anlamında itirazını varit gösterecek bir belge de ibraz etmelidir.

Her iki halde de uyuşmazlığın çözümü yargılamayı gerektirmemekte; borçlu/kiracının bu belgeleri ibraz edip etmemesi olgusuna dayalı olarak sorunun çözümlenmesi olanağı bulunmaktadır.

Dosya kapsamında borçlu, itirazlarını belgeye dayandırmamış ise de bu husus Özel Dairece irdelenmemiş, işin esasına yönelik bir saptamada bulunulmamıştır.

Durum böyle olunca, icra mahkemesinin işin yargılamayı gerektirmediği yönündeki kabulü ve buna ilişkin direnmesi usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, Özel Dairece “*uyuşmazlığın hallinin yargılamayı gerektirdiği”* gerekçesi ile karar bozulup; işin esası ve buna yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bunların incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

**SONUÇ :** Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı direnme kararı uygun olup, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için **DOSYANIN 6.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE , 06.04.2005** gününde oyçokluğu ile karar verildi.