Esas No: 2012/12192
Karar No: 2012/14400
Karar Tarihi: 10.09.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/12192 E.  ,  2012/14400 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :104-445

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 05.07.1999-31.10.2002 tarihleri arasında geçen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, bozma ilamına uyarak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesidir…

Bu tür hizmet tespiti davaları, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir dikkat ve özenle araştırılıp incelenmesi gerekir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde, genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Diğer taraftan inceleme konusu hizmet tespiti niteliğindeki davalarda işverenin doğru olarak belirlenmesi önem taşımakta olup, bu konuda temel dayanak noktası ve yol gösterici, 506 sayılı Kanunun “işveren ve işveren vekilinin tarifi” başlığını taşıyan 4’üncü madde hükmüdür. Anılan maddede; bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren”, işveren nam ve hesabına işin yönetim görevini yapan kimseler de “işveren vekili” olarak tanımlandıktan sonra, Kanunda geçen işveren deyiminin işveren vekilini de kapsadığı belirtilmiştir.

Şu durumda denilebilir ki, 506 sayılı Kanun hükümlerine göre sigortalılık niteliği için; 2’nci madde kapsamında bulunanlar yönünden 3’üncü maddede sıralanan olguların gerçekleşmemiş olması gereklidir

Somut olaya gelince; davacının dava konusu edilen hizmetlerin geçtiği işyerinin ... Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu ve işveren olarak davada bu şirkete husumet yöneltilmesi gerekirken , şirketteki sıfatı mevcut dosyadaki belgelerden anlaşılamayan ...’a yöneltilerek yürütülmesi isabetsizdir. Kamu düzenine ilişkin olan bu husus gözetilerek HMK’nın 124. maddesi gereğince şirkete dava yöneltilerek katılımı sağlandıktan ve savunma ve delilleri incelendikten sonra karar verilmesi gerekir.

2-Tespitine karar verilen hizmetin varlığına ilişkin hükmün ise eksik incelemeye dayandığı anlaşılmıştır. Davacı, davalı işyerinde kaptan olarak çalıştığını bu hizmetlerin tespitini talep etmiştir. Dairemizin bozma ilamı sonrasında Gemi Adamları Türk Denizce Kütüğünde kayıtlı olup 1988 yılından itibaren gemi adamı olduğuna ilişkin cüzdanının bulunduğu, tespitini talep ettiği tarihler öncesinde liman kaptanı ve yakın yol vardiya zabiti olduğu, yat kaptanı yeterliliğini, 29.06.2007 tarihinde aldığı anlaşıldığına göre, davacıdan öncelikle, dava ettiği tarihlerde hangi faaliyetle davalı işyerinde çalıştığı sorulmalı, buna ilişkin delilleri ibraz etmesi istenmeli, davalı şirket olduğuna göre ve her türlü giderlerin belgeye dayandırılması gerekli olduğuna göre şirket kayıtları celp edilmeli, vergi dairesi kayıtları araştırılmalı, çalışmanın geçtiği yatın bir işletme olarak kullanıldığı anlaşıldığına göre ilgili denizcilik kuruluşunda kaydının da bulunması gerektiğinden, bu kayıtlarda araştırılarak çalışanların isimlerine rastlanıp rastlanmadığı, çalışmanın şekli, davacının 1989 yılından itibaren yatlarda çalıştığı ve hizmet cetvelindeki bildirimlerden 1992-1993-1995 yılların 2 ve 3. dönemlerde çalıştığı gözetilerek, mevsimlik olup olmadığı hususları araştırılmalı, davalı işyerindeki çalışması mevsimlik değilse, kışın yapılan işlere ilişkin bilgi ve belgeler toplanmalı, aynı işi yapan, aynı limana kayıtlı diğer işyerleri çalışanları araştırılıp, beyanlarına başvurulmalı, sigortalının imzasını içeren belgeler varsa, imzasının kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelenmesiyle saptananlardan yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi aynı değerdeki yazılı delillerle kanıtlanmalı, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların neden kayıtlara geçmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar çerçevesinde gerekli araştırma ve inceleme yapılmaksızın, yanılgılı değerlendirme ile, yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 10.09.2012 günü oybirliği ile karar verildi.