Esas No: 2014/1925
Karar No: 2014/9756
Karar Tarihi: 17.06.2014

**3. Hukuk Dairesi         2014/1925 E.  ,  2014/9756 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 21.SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/04/2012

NUMARASI : 2011/974-2012/499

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının Ç.. Sok. no... K.. -İstanbul adresinde ticarethane statüsü ile abonelik sözleşmesi imzalayarak elektrik kullandığını, tahakkuk eden ve faturalandırılarak kendisine bildirilen elektrik kullanım bedelini ödemediğini, elektrik tarifeleri yönetmeliği gereğince davalının kullandığı elektrik bedelinin 710,48 TL olduğunu, iş bu bedelin takip tarihine kadarki gecikme zammı 2.318,76 TL olduğunu, 3065 sayılı katma değer vergisi kanunun 24.maddesi uyarınca gecikme zammı vergi matrahına dahil olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden KDV'si 417,39 TL olduğunu, dava konusu alacağın talebe rağmen ödenmemesi nedeni ile davalı hakkında Şişli 7.İcra Müdürlüğünün 2010/35893 Esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunulduğunu, davalının dosya borcunun tamamına itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, bu nedenlerle davalının toplam 3.446,63 TL alacağa vaki itirazının iptaline, takibin devamına, %40 icra inkâr tazminatı ile mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davayı kabul etmediklerini, bilirkişi raporundaki kusur oranını da kabul etmediklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahalli mahkemece; 27/02/2012 tarihli bilirkişi raporunda, asıl alacak miktarının 710,48 TL ve gecikme zammının 2.296,14 TL ve gecikme zammı KDV'sinin 413,31 TL olduğunu, buna göre toplam alacağın 3.419,93 TL olduğunu, ancak davacı şirketin ödenmeyen faturalardan sonra aboneliğe son vermesi ve elektriği kesmesi gerekirken yönetmelik hükümlerine uygun hareket etmediği, bu nedenle borcun doğmasında %20 oranında kusurlu olduğunu, buna göre kusur oranında indirim yapıldığında asıl alacağın 634,39 TL, gecikme zammının 2.079,15 TL ve gecikme zammı KDV'sinin 374,25 TL olduğunu, toplam alacağın ise 3.087,79 TL olacağını, davalının bu miktarlar için itirazın iptalinin gerekeceğini belirttiğini, alınan raporun oluşa uygun, yeterli ve inandırıcı bulunduğunu, davanın itirazın iptali davası olduğunu, davacı şirketin, davalının kullandığı elektrik bedeli olarak toplam 3.446,63 TL talep ederek davalı hakkında icra takibi yaptığını, davalının ise davacıya borçlu olmadığını belirterek borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalının elektrik borcunu kısmen veya tamamen ödediğine dair bir delil sunamadığını, dosyada mevcut abone sözleşme örneği, borç dökümü ve tüm dosya kapsamı ile davalının kullandığı elektrik bedelini ödemediği, davacının da ödenmeyen birden fazla faturaya rağmen elektriği kesmeyerek borcun çoğalmasına neden olduğunu, olayda %20 oranında kusurlu olduğunun sabit olduğunu, yaptırılan bilirkişi incelemesi ile davalının kullandığı elektrik için ödemesi gereken miktar bilirkişi raporu ile Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkındaki 3096 Sayılı kanun ve bu kanun uyarınca yayımlanan yönetmeliklere göre ve 6183 sayılı kanun ile 3065 sayılı Kanunun 24. Maddesine göre gecikme faizi ve KDV hesaplamaları yapılarak doğru olarak tespit edildiğinden, davacının kusuru oranında indirim yapılarak davanın kısmen kabulüyle takibin kabul edilen miktar üzerinden devamına, alacağın likit olmadığı kabul edilerek icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Ticarethane abonesi olan davalı 19/09/2001 tarihli 163,58 TL miktarlı, 16/10/2001 tarihli 166,45 TL miktarlı, 14/11/2001 tarihli 30,63 TL miktarlı, 18/01/2002 tarihli 82,70 TL miktarlı, 31/10/2002 tarihli 267,12 TL miktarlı toplam 710,48 normal faturalı elektrik tüketim bedelini ödemediğinden davacı tarafından davalı hakkında 710,48 TL asıl alacak, 2.318,76 TL gecikme zammı, 417,39 TL KDV olmak üzere 3.446,63 TL üzerinden 06/09/2010 tarihinde icra takibi yapılmış, davalı süresinde bu takibe itiraz etmiş, tabibin durması üzerine davacı tarafından itirazın iptali davası açılmış, alınan ve itibar edilen bilirkişi raporuna göre davacının elektrik faturaları ödenmemesine rağmen elektriği kesmemesinin davacı açısından %20 kusur oluşturduğu kabul edilerek ana para ve ferilerinden %20 indirim yapılarak hüküm kurulmuş, ayrıca alacağın likit olmadığı kabul olunarak icra inkar tazminatının reddine karar verilmiş, işbu kararı her iki taraf vekili de temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; elektrik tüketimine esas faturalı borç ödenmemesine rağmen elektriğin kesilmemesinin davacı açısından mütefrafik kusur oluşturup oluşturmayacağı, varılacak sonuca göre de elektrik bedelinin aslından müterafik kusur nedeniyle ana tüketim bedeli üzerinden davacı aleyhine indirim yapılıp yapılmayacağı, bundan başka, faturalı alacağın likit olup olmadığı, dolaysıyla takibe esas alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Elektriğin kesilip kesilmemesi açısından mevzuata göz atacak olursak;

09/11/1995 tarih, 22458 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 26.maddesine göre; aboneliğinin başlangıç tarihinin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih olduğu, başka bir yere taşınacak abonenin taşınma tarihinden en az bir hafta önce şirkete yazılı olarak başvurarak sayaç değerinin okunmasını istemek zorunda olduğu, bir hafta içinde sayaç değeri belirlenmediği takdirde abonenin bildiriminin esas kabul edileceği, 38.maddeye göre idarenin faturalama dönemlerinde abone sayacının kaydettiği değeri mahallinde ve zamanında okuyarak faturalamaya esas olacak şekilde kayda geçirilmesinin esas olduğu, 50.maddeye göre fatura bedeli son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde 20 gün içerisinde Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılacağı, “bu tebligattan sonra fatura bedeli 10 gün içinde ödenmediği takdirde abonenin elektriği kesilir” hükmü getirilmiştir.

25/09/2002 tarihli ve 24887 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24.maddesine göre; zamanında ödenmeyen borçlar başlığı altında “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilebilir” şeklindedir.

01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/2.maddesine göre, “müşterinin perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında öngörülen ödemeleri zamanında yapmaması hâlinde nihai tüketicilere enerji tedarik eden lisans sahibi şirketlerin bildirimi üzerine en az 5 iş günü içerisinde dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından elektriği kesilir” söz konusu durum 2 gün içerisinde dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye bildirilir.

09/11/1995 tarihli Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği ve 01/03/2003 tarihli Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince zamanında ödenmeyen faturalardan dolayı elektriğin kesilmesinin amir hüküm olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davalı, davacının elektrik abonesidir. Davacı kurum ticarethane abonesi olan davalı 19/09/2001 tarihli 163,58 TL miktarlı, 16/10/2001 tarihli 166,45 TL miktarlı, 14/11/2001 tarihli 30,63 TL miktarlı, 18/01/2002 tarihli 82,70 TL miktarlı, 31/10/2002 tarihli 267,12 TL miktarlı toplam 710,48 normal faturalı elektrik tüketim bedelini ödemediğinden davacı tarafından davalı hakkında 710,48 TL asıl alacak, 2.318,76 TL gecikme zammı, 417,39 TL KDV olmak üzere 3.446,63 TL üzerinden 06/09/2010 tarihinde icra takibi başlatmıştır. Mahkemece bilgisine başvurulan bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, davacının elektriği kesmemesi nedeniyle %20 müterafik kusurlu olduğu ve bu nedenle esas alacak ve ferileri üzerinden %20 indirim yapılmıştır. Davalı aboneliği iptal ettirmedikçe abonelik üzerinden tüketilen normal veya kaçak enerji bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte davalı kuruma karşı müteselsilen sorumludur.

Davacının birbirini takip eden elektrik tüketimine esas (5) adet faturanın ödenmemesine rağmen yönetmelik ve 13/07/2001 tarihli sözleşme gereği elektriği kesmemesinin davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Olsa olsa davalının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammı ve işleyecek yasal faizden kusur oranında indirim (%50) gerektirir. Aksine düşünce davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açar.

Bundan ayrı olarak İİK. 67/2. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkâr tazminatı, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre icra inkâr tazminatına asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden değil takibe esas asıl alacak miktarı üzerinden hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda; faturaya dayalı alacağın likit ve belirli olduğu, yargılamayı gerektirmediği, borçlunun ne kadar miktarı ödemesi gerektiğini bildiği kabul edilmelidir. Mahkemece yanlış değerlendirme sonucu icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Hâl böyle olunca; mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında bir bilirkişiye tevdi olunarak, dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan elektrik tarifelerinin ilgili hükümleri ve (dosyaya mübrez) taraflar arasında imzalanan 13/07/2001 tarihli Elektrik Satışına İlişkin Sözleşmenin 4. maddesi uyarınca; davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükârda sorumlu olduğu, Yönetmelik ve sözleşme gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi bu tarihe kadar olan ana borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davalı için gecikme zammı veya faizden indirim (%50) sağlayacağı nazara alınarak rapor alınmak suretiyle ve alacağın da likit olduğu kabul edilerek, takibe esas asıl alacak üzerinden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 17.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.