Esas No: 2013/10428
Karar No: 2013/18671
Karar Tarihi: 10.12.2013

**8. Hukuk Dairesi         2013/10428 E.  ,  2013/18671 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil, elatmanın önlenmesi ve kal

... ile ... Mahallesi İmar İdare ve Bakım İşleri A.Ş. ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil, elatmanın önlenmesi ve kal davasının reddine dair ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 29.05.2012 gün ve 73/233 sayılı hükmün duruşma yapılması suretiyle Yargıtay'ca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.12.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacı ... vekili Avukat ... geldi. Başka kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... vekili, 9054 m2’lik 2095 parsele uygulanan tapu kaydının Teşrinisani 1955 tarih 686 numaralı olup 12.5.1955 tarih 47 numaralı tapu kaydından intikal ve ifraz edildiğini, ifrazdan önce sekiz adet tapu kayıtlarının birleştirilmesi ile tek tapu haline getirildiğini, tevhid edilen tapulardan 20.01.1954 tarih ve 61 numaralı tapu kaydının ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 1953/462 esas 1953/430 sayılı kararı ile ... ve ... Belediye Başkanlığı hasım gösterilmeden karar verildiği için ... yönünden kesin hüküm teşkil etmediğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1954/93 Esas 1954/152 Karar sayılı ilamında da ... davalı olmadığından 2644 sayılı Kanunun 31.maddesi şartlarına uyulmadığından yok hükmünde olduğunu, ayrıca bu kararda Hazinenin haklarının mahfuz tutulduğunu, Hazineyi bağlamayacağını, taşınmazın deniz kumsalı niteliğinde olduğunun saptandığını, deniz sınırı ile davalılara ait sınırların Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulun'un 13.03.1972 tarih 714 sayılı kararına göre uzman bilirkişiler aracılığı ile tesbitinin gerektiğini, kumsalın devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kamu malı niteliğinde olup TMK’nun 931.maddesine göre iktisap edilemeyeceğini, 10 yıllık hak düşürücü sürenin de uygulanamayacağını açıklayarak 2095 parsele ait tapu kaydının iptali ile ... adına tesciline, davalıların elatmalarının önlenmesine, üzerinde bulunan tesislerin kal’ine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili, 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, önceki Mahkeme ilamlarında Hazinenin taraf gösterilmemesinin tapulamadan var olan sebeplerden kaynaklandığını,2095 parselin TMK’nun 641.maddesindeki yerlerden olmadığını,taşınmazın suni olarak kum haline getirildiğini, bu konuda harita ve resimler olduğunu, taşınmazın denizin uzantısı veya deniz kumsalı da olmayıp kıyının birkaç metresi hariç tamamen kara parçası niteliğinde olduğunu,bugünkü hale suni düzenleme ile getirildiğini, denizin ve kumsal sahanın hemen bitiminden itibaren 1,5 metreden fazla yüksekte esas kara parçasının toprak hafriyatı ile plajın suni olarak yapıldığını, yapılacak inceleme ile kültür arazisi ile deniz kumluğunun birleştiği hattın tesbit ettirilip tapu kaydının kapsamının tesbiti gerektiğini, 2095 parselin on dönüme yakın olup deniz ve kumluğun batıda birkaç metreye tekabül ettiğini, bu kadar cüzi miktarın taşınmazın vasfını değiştirmeyeceğini, taşınmaz üzerinde ayrıca ayni hak sahipleri olduğundan irtifak hakkı sahiplerinin davaya dahil edilmeleri gerektiğini açıklayarak davanın reddini savunmuştur.

Davaya dahil edildikleri anlaşılan gerçek kişiler, usule uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, davalı şirket hakkındaki dava yönünden hak düşürücü süre nedeniyle davanın usulden reddine, diğer bütün davalılar yönünden HMK madde 150/5 düzenlemesi çerçevesinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi üzerine hüküm davacı ... vekili tarafından davalı şirketle ilgili redde ilişkin bölüme yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Davacı ile davalılardan Turgay 10.11.1983 tarihinde evlenmişler, 2.5.2008 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin kararın 2.04.2012 tarihinde kesinleşmesi ile boşanmışlardır. Eşler arasındaki mal rejimi TMK 225/son maddesi gereğince boşanma davasının açıldığı tarihte sona ermiştir. Bu durum karşısında evlilik tarihinden 4721 sayılı TMK'nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihine kadar 743 sayılı TKM'nin 170.maddesi uyarınca eşler arasında mal ayrılığı rejimi, 01.01.2002 tarihinden boşanma davasının açıldığı tarihe kadar 4722 sayılı Kanunun 10. maddesi gereğince, eşler başka bir mal rejimini seçtiklerini ileri sürmediklerinden TMK'nun 202. maddesine göre edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir.

Mahkemenin, müfrez arsa ve 9054 m2 miktarındaki dava konusu 2095 parsel numaralı taşınmazın kıyı,deniz olup olmadığı, tarım alanı niteliği dikkate alınarak 5054 m2 bölümü yönünden kabule, 4.000 m2 bölüm yönden redde ilişkin ilk kararı davalı taraf vekillerinin temyizi üzerine özellikle dayanak tapular ve çevre kayıtların uygulanması gerektiği açıklanarak Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 23.12.1988 tarih 1988/9740 Esas 1988/14747 Karar sayılı ilamı ile bozma sevk edilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak 19.6.2011 tarihinde davanın kısmen kabulü ile kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı bilirkişi raporları ile belirlenen 1094,78 m2 kısmı yönünden kaydın iptali ile ... adına tesciline, bu kısma davalı tarafın elatmalarının önlenmesine, kıyı kenar çizgisi dışında kalan 7.959,22 m2 kısımla ilgili davanın reddine karar verilmiş, davacı ... vekilinin temyizi sonunda Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 03.05.2010 tarih 2010/4307 Esas 2010/5197 Karar sayılı ilamı ile “…10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği, ne var ki davalı yararına da 2644 sayılı Kanunun 8 ve 9.maddelerinde belirtilen koşulların gerçekleşmediği, belirlenen kıyı kenar çizgisine göre taşınmazın bir kısmının tanımı 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4.maddesinde yapılan kıyıda kaldığının keşfen sabit olup belirtilen yasal düzenlemeler ve ilkeler gözetilerek gerek işin esası gerek yargılama masrafları vekalet ücreti ve harç bakımından değerlendirme yapılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği…” gerekçesi ile yerel

Mahkeme hükmü bozulmuş olup, davacı ... vekilinin karar düzeltme isteği de Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 23.12.2010 tarih 2010/11403-13903 Esas ve Karar sayılı ilamı ile reddedilmiş ve Mahkemece bu bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Hemen belirtmelidir ki, Mahkemenin esasa ilişkin önceki kararı ve Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin yukarıda açıklanan bozma kararı ile temyize konu son mahkeme kararı tümüyle, 5841 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 14.03.2009 tarihinden sonra verilmiş olup; bu Kanunun 2. ve 3.maddeleri ile getirilen yeni düzenlemelere dayanılarak oluşturulmuştur.

14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 25.02.2009 günlü 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2.maddesi ile 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinin 3.fıkrası: "Bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmaksızın" ve 3.maddesi ile eklenen Geçici 10.maddesi ise; "Bu Kanunun 12. maddesinin 3.fıkrası hükmü Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.” şeklindedir. Bu değişiklik nedeniyle bu yasanın yürürlük tarihinden sonra Hazinenin açtığı davalarda da 10 yıllık hak düşürücü süre uygulanmaya başlanmıştır.

Ne var ki, bozma ve mahkeme kararlarının verilmesinden sonra, son kararın temyizi aşamasında Anayasa Mahkemesi'nin 12.05.2011 gün ve 2009/31 E. 2011/77 .... sayılı kararıyla; “25.02.2009 gün ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2.maddesiyle 21.06.1987 günlü 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12.maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin ve 3.maddesiyle 3402 sayılı Yasaya eklenen Geçici 10. maddenin Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline” karar verilmiş ve bu iptal kararı 23.07.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.

Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun'un 33.maddesinde yer alan “Hakim, Türk hukukunu resen uygular” hükmü ile ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.

Öyle ise, kesin hüküm halini almamış ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bu durum karşısında 5841 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davanın reddine ilişkin olarak kurulan hükmün, verildiği tarih itibariyle doğru olduğu düşünülse ve ayrıca Anayasa'nın 153.maddesine göre iptal kararı geriye yürümez ise de 10.03.1969 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde belirtildiği üzere iptal, kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez ve henüz anlaşmazlık hali devam ediyorsa iptalin kapsamına girer. Bu durumda davanın hak düşürücü süreden reddine ilişkin kurulan kararın Anayasa Mahkemesi'nin anılan iptal kararından sonra doğru olduğu söylenemez. Zira, kamu düzeninin söz konusu olduğu bütün haller istisnanın kapsamına girer.

Bir başka yönüyle, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları usuli kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Her ne kadar Yargıtay 1. Hukuk Dairesince, 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle yerel Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği açıklanmış ve davacı ... vekilinin karar düzeltme talebi de reddedilerek kesinleşmiş ise de, bozma ilamının dayanağını oluşturan yasa metni Anayasa Mahkemesi'nce yukarıda değinildiği üzere iptal edilmiş olmakla; artık taraflar yararına usuli kazanılmış hakkın gerçekleştiğinden söz edilemeyecektir.

Bu husus, 28.06.1960 tarih ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da “...Sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının, temyiz mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya temyiz mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir...” şeklinde ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.

Hal böyle olunca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı sonucu oluşan durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup, kamu malları ile ilgili davalar, aynı zamanda kamu düzeni ilkesini de içermektedirler. Bu nedenle Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra oluşan yeni yasal durum dikkate alınarak, inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Somut olayda; işin esasının ve dava konusu taşınmaz bölümünün, 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla belirlenen kıyı kenar çizgisine göre değerlendirilmesi ve ayrıca 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesiyle 3402 sayılı Yasanın 36. maddesine bazı ilaveler getiren 36/A maddesi hükmüne göre kadastro işlemleri sebebiyle açılan davalar nedeniyle yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulamayacağı hususunun da gözetilmesi, mahkemece bu konudaki görüşünün ortaya konulması ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 990,00 TL Avukatlık Ücreti'nin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan ...'ye verilmesine ve 3402 sayılı Kanunun 36/A maddesi gereğince harç alınmasına mahal olmadığına 10.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.