Esas No: 2014/15236
Karar No: 2015/70
Karar Tarihi: 19.01.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/15236 E.  ,  2015/70 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Alanya İş Mahkemesi

Tarihi : 04/06/2014

Numarası : 2012/391-2014/352

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı vekili, davacının 01/11/2008-12/04/2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve ödenmesi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8'nci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı net 4500,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş, davacı tanıkları ücretini doğrulamışlardır. Davalı bordroda gösterildiği gibi 4222,28 TL brüt ücretle çalıştığını savunmuştur. Mahkemece Alanya Ticaret Odası’ndan yapılan araştırmaya cevaben asgari ücret alabileceği bildirilmiştir. Davacıya bazı aylarda 3850,00 TL ödeme yapıldığı görülmüştür. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda değişken ödeme ve davacı tanıklarıyla davacının net 4500,00 TL aldığı kabul edilmiştir. Tüm banka ödeme kayıtları dosyaya getirilmemiştir.

Yukarıdaki açıklandığı üzere ücret konusunda çelişki ortaya çıktığında işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Mahkemece, genel oda niteliğinde olan Alanya Ticaret Odası’ndan araştırma yapmakla yetinilerek, tüm banka ödeme kayıtları da getirilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3.Taraflar arasında uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59'uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı Yasanın 59'uncu maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise, işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda bilirkişi raporunda sunulan belgelere göre davacının 16 gün dışında izin kullanmadığı 3 yıl karşılığı bakiye izin süresinin 26 gün olduğu kabul edilmiştir.

Dosyada bulunan yıllık izin belgeleri incelendiğinde örneğin; 01.12.2011 tarihinde 15 gün, 18.11.2011 tarihinde 11 gün, 18.01.2011 tarihinde 7 gün gibi yıllık izin kullandığı anlaşılmaktadır. Bu belgeler yıllık iznin kullandırılmış ve hakkın sona ermesine ilişkin olup her aşamada ileri sürülebileceğinden anılan izin belgeleri değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

4.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı tanıkları davacının yaz sezonundan 08:00-22:00 kış sezonunda ise 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını doğrulamışlardır. Davalı tanıklarının bu yönde yeterli beyanları yoktur. Bilirkişi raporunda Yargıtay kararlarında 24 saatlik çalışmalarda günlük fiilen 14 saat çalışıldığının kabul edildiği, bir işçinin haftanın 7 günü 08:00-24:00 saatleri arasında çalışması mümkün olamayacağından yaz döneminde 09:00-21:00 kış döneminde ise 09:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını kabul etmiştir.

Dairemizin günlük 14 saatin üzerinde çalışılmayacağına ilişkin genel bir sınırlaması olmadığı gibi somut olayda davacının yaz sezonunda günlük ara dinlenme süresi dahil 08:00-22:00 saatleri arasında 14 saat çalışmasının reddini gerektirecek bir delil dosyada bulunmadığı halde bilirkişinin yerinde olmayan yorumuyla fazla çalışma alacağının eksik hesaplanması hatalıdır.

5.Davacı 01.01.2008-12.04.2012 tarihleri arasında çalıştığını sigorta girişinin 09.03.2009 tarihinde yapıldığını iddia etmiştir.

Bilirkişi ve mahkemece davacının SGK kayıtları doğrultusunda 09.03.2009-11.04.2009 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir.

Dosyada bulunan banka ödeme kayıtlarında davacı hesabına örneğin 03.12.2008 tarihinde ve ayrıca Şubat ve Mart aylarında havaleler yapıldığı görülmüştür. Davacının hizmet süresinin tespitinde anılan ödemeler değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 19.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.