Esas No: 2014/123
Karar No: 2015/380
Karar Tarihi: 10.11.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/123 E.  ,  2015/380 K.**

* MADDİ TAZMİNAT DAVASI

* HAKSIZ TUTUKLAMA

* ADALET VE NESAFET İLKESİ

* KORUMA TEDBİRİ NEDENİYLE TAZMİNAT

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 141

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 142

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 143

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 144

* HESAP UZMANLARI KURULU KURULMASINA VE MALİYE BAKANLIĞI MERKEZ VE İLLER KADROSUNDA BAZI DEĞİŞİKLİKLER YAPILMASINA DAİR KANUN(MÜLGA) (4709) Madde 4

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5320) Madde 18

**"İçtihat Metni"**

Davacının haksız tutuklanma sonucu uğramış olduğunu ileri sürdüğü zarar nedeniyle 4.500 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın, davalı hazineden tahsiline yönelik isteminin kısmen kabulü ile; 245,64 Lira maddi ve 1.000 Lira manevi tazminatın, gözaltına alındığı tarihten itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine ilişkin, Siverek Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.11.2011 gün ve 167-160 sayılı hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 02.05.2013 gün ve 7937-12291 sayı ile;

"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Davacı vekili, davacının tutuklu kaldığı kırkaltı gün için 4.500 lira maddi, 5.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuş, davacının pvc imalatı işi ile uğraşıp, aylık gelirinin 3.000 lira olduğu belirtilerek maddi tazminatın buna göre hesaplanmasını talep etmiş, yerel mahkemece vergi levhasındaki vergi beyanları esas alınarak tutuklu kalınan kırkaltı gün için 245,64 TL maddi tazminata hükmedilmiş olup;

Koruma tedbirleri nedeniyle zarar görenlere tazminat verilmesini öngören 5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi, kişilerin uğradıkları maddi ve manevi zararlarının devlet tarafından karşılanacağını öngörmüş, yerleşmiş uygulamalarda koruma tedbirleri nedeniyle maddi tazminat hesabında davacıların gerçek zararı tespit edilmeye çalışılmakta, bunun mümkün olmaması halinde ise kişinin en azından temel ihtiyaçlarını karşılayacak, insanca yaşamasına olanak tanıyan en düşük net asgari ücretin tamamı üzerinden belirlenecek miktarın maddi tazminat olarak hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Manevi tazminat miktarı belirlenirken, objektif bir kriter olmamakla birlikte, hükmedilecek manevi tazminatın davacının sosyal ve ekonomik durumu, üzerine atılı suçun niteliği, tutuklanmasına neden olan olayın cereyan tarzı, tutuklu kaldığı süre ve benzeri hususlar da gözetilmek suretiyle hakkaniyet ölçüsünü aşmayacak bir şekilde, hak ve nasafet kurallarına uygun makul bir miktar olarak tayin ve tespiti gerekirken, 45 gün süreyle tutuklu kalan davacı hakkında hükmedilen manevi tazminatın bu ölçülere uymayıp az tayin edilmesi" isabetsizliklerinden, manevi tazminata ilişkin olarak oybirliği, maddi tazminat bakımından ise oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri ... ve ...;

"Dairemizin yerleşmiş kararlarında; maddi tazminat talebinde bulunan davacıların maddi kayıplarının tespitinde herhangi bir belge sunulmaması durumunda net asgari ücretin esas alınması suretiyle hesaplama yoluna gidilmesi istikrar kazanmış ise de mevcut dosya ele alındığında; davacı, yargılama sırasında tutuklandığı tarihte ve halen pvc işiyle uğraştığını, dükkânın kendisine ait olduğunu ve geçimini de bu şekilde sağladığını belirtmiş, mahkemece davacının bağlı olduğu vergi dairesinden vergi matrahı, vergi ve geliri tespit edilmiş bilirkişi tarafından düzenlenen raporda resmi kayıtlara göre tespit edilen geliri esas alınarak davacı hakkında gelir kaybı tespit edilip maddi tazminat olarak bu miktara hükmedilmiştir.

Davacının çalıştığını belgeleyememesi halinde dairemizin istikrarlı uygulamalarına göre, tutuklu kaldığı süre içinde geçerli olan net asgari ücret esas alınarak maddi tazminatın belirlenmesi gerekecektir. Davacı kendi iradesiyle vergi dairesine geliri konusunda beyanda bulunmuş olup, mahkemece bu beyanın esas alınmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, hükmün maddi tazminat bakımından onanması gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

Bozma ilamının manevi tazminata ilişkin ikinci bendine uyarak davacı lehine toplam 2.000 Lira manevi tazminata karar veren mahalli mahkeme, birinci bozma nedenine karşı ise, 27.09.2013 gün ve 153-267 sayı ile;

"Bozma ilamına karşı tarafların görüşleri sorulduktan sonra mahkememizce manevi tazminat açısından usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyulmuş, maddi tazminat açısından ise direnilmesine karar verilerek bozma öncesindeki hüküm aynen kurulmuştur.

Davacı vekili; maddi tazminata esas alınacak miktarın net asgari ücret tarifesinden düşük olmaması gerektiğini, maddi tazminat kısmına isabet eden bozmanın yerinde olduğunu bozma dikkate alınarak hüküm kurulmasını, manevi tazminat açısından hakkaniyet ilkeleri ve davacının sosyal ve ekonomik durumu nazara alınarak, talepleri gibi miktarın hüküm altına alınmasını talep ettiğini beyan etmiştir. ...

Suç teşkil eden, bu nedenle de ceza hukuku hükümlerinin uygulanmasını gerektiren hukuka aykırı durumların varlığının kabulü halinde aynı zamanda borçlar hukukunda geçerli olan haksız fiilin unsurunu oluşturan hukuka aykırılık unsuru karşımıza çıkar. Esas itibarıyla suç politikası açısından hukuka aykırılıktan kastedilen sadece ceza hukuku değil borçlar ve medeni hukuku da içeren tüm hukuk düzenine aykırılıktır. Bu açıdan ceza hukuku alanında yaptırıma bağlanan davranışlarla aynı zamanda medeni hukuk alanında hüküm altına alınan kişilik hukuku, malvarlığı hukuku ve aile hukuku da korunmak istenmiştir.

İşaret edelim ki, 'suç teorisi bağlamında yapılan açıklamalar ile borçlar hukukunun genel hükümleri kapsamında haksız fiil kavramının yapısal unsurlarına ilişkin açıklamalar arasında teorik düşünceden kaynaklanan farklılıklar bir yana önemli benzerlikler vardır.'

Zarar kavramı ile tazminat kavramının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Farklı hukukî nedenlerden dolayı borçlunun davranışı nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zararın giderilmesine 'zararın tazmini' denir. Tazminatın belirlenmesi ise, zararın karşılanması için gerekli edimin yapısı ve kapsamını tespit etmektir. Şu noktayı özellikle vurgulamak gerekir ki, tazminat her zaman zarardan önceki durumu olduğu gibi yeniden kurmaya yetecek bir miktar olmayabileceği gibi, eski halin aynen tesisini sağlayacak bir edim de olmayabilir. Bu nedenle zararın nasıl tazmin edileceğini ve miktarını hâkim tayin edecektir. Hâkim bu hususta en elverişli giderim tarzını ve tazminatın miktarını seçme hakkına sahiptir.

Tazminat zararı tamamen ortadan kaldırıcı mahiyette olmalıdır. Şunu belirtelim ki, bu her zaman uygulanabilir değildir. Zarar çok büyük, zarar verenin kusuru ise az olabilir. Hatta zarar görenin kusuru bile zarara ve zararın artmasına sebep olmuş bulunabilir. Bunun yanında zararın tamamını zarar veren tazmin etmelidir gibi katı bir kural konulamayacaktır. Bu durum birçok adaletsizliği de beraberinde getirecektir. Bu nedenle kanun koyucu zararın kapsamını belirleme konusunda hâkimi serbest bırakmıştır. Bu çerçevede hâkime durumun gereklerine göre hareket etmesi konusunda geniş takdir hakkı verilmiştir.

Modern hukukta tazminatın amacı kişinin uğradığı zararın, zarardan sorumlu olan tarafından tamamen ya da kısmen telafi edilmesi şeklinde ifade edilmiştir. Tazminatın temel amacı zararın giderilmesi olduğuna göre zarar görenin zenginleşmesine izin verilmemelidir. Dolayısıyla tazminatın miktarı hiçbir zaman ortaya çıkan zararın miktarını aşamayacaktır. Burada şunu önemle vurgulamak gerekir ki, zararın belirlenmesiyle tazminatın belirlenmesi iki ayrı aşamadır ve uygulamada buna pek dikkat edilmemektedir.

Zararın belirlenmesiyle zarar verenin tazminat olarak ödeyeceği azami miktar tespit edilmiş olacaktır. Zira tazminatın amacı zararın giderilmesi olup, zenginleştirmek değildir. Fakat zarardan sorumlu olan kişinin, her zaman, meydana gelen zararın tamamını tazmin etmesi de beklenemeyecektir.

Modern hukukta tazminatın belirlenmesinden kasıt, zararın ne kadarının o zarardan sorumlu olanlar tarafından karşılanacağı, ne kadarının zarar görenin üzerinde kalacağıdır. Tazminat belirlenirken, bazı durumlarda ortaya çıkan zararın tamamı veya büyük bir kısmı, bazı durumlarda ise çok küçük bir kısmı tazminata konu olur. Ancak bazen zarar hiç tazmin edilmez.

Hâkim, tazminatın belirlenmesi aşamasında sahip olduğu takdir yetkisini kullanarak meydana gelen zararın ne kadarının tazmininin gerektiğini belirleyecektir. Diğer bir ifadeyle zararın ne kadarının sorumlu olan kişi tarafından karşılanacağı, ne kadarının zarar görende kalacağını takdir edecektir. Böylece tazminatın miktarını tayin edecektir.

Türk Borçlar Kanununa göre hâkim, tazminatın kapsamı ve ödeme şeklini durumun gereklerine ve özellikle zarar veren kişinin kusurunun ağırlığına göre belirleyecektir. İsviçre Borçlar Kanununda da durum aynıdır.

Kanun, hâkimi tazminatı belirlemede ya tamamen serbest bırakır ya da belli talimat vermekle yetinir. İsviçre Borçlar Kanunu ile borçlar kanunumuz bu yöntemi benimsemiştir. Zarara karşılık gelen tazminatın türünü ve kapsamını hâkim, hal ve vaziyete göre kusurun derecesini nazara alarak tayin edecektir. Türk Hukukunda hâkim, tazminatı belirlerken kural olarak serbesttir. Borçlar Kanunu 'hâkimi dirayetine, vicdanına, manevî kıymetine, aklına ve mantık ölçüsüne itimat ederek' tazminatın takdirinde serbest bırakmıştır. Hâkim olayın hal ve koşullarını, zarar veren ile zarar görenin durumunu, menfaatlerini ölçecek ve hükmü buna göre verecektir.

Kanununa göre hâkim, tazminatın kapsamını belirlerken somut olayın özelliklerini de nazara almalı ve hukukun genel esaslarından hareket etmelidir.

Türk Hukukunda belirlenen zarar miktarından mağdurun zarar veren olay sebebiyle elde ettiği yarar düşülerek bir anlamda net zararın bulunmasına 'yararın zarara mahsubu ya da yararla zararın denkleştirilmesi' denilmektedir.

Roma Hukukunda zarara 'damnum' denilir. Hâkim, öncelikle ifa edilmemiş borcun karşılığını tespit eder, belirlenen değere borcun ifa edilmemesi sebebiyle alacaklının menfaat kayıpları ilave edilirdi. Örneğin alacaklı bir malı teslim etme borcu altında olduğu halde teslim etmemiş ise, önce malın değeri olan fiilî zarar, daha sonra alacaklının o maldan elde edebileceği kâr hesaplanırdı. Klasik sonrası dönemde ise fiilî zarar ile kâr mahrumiyeti arasındaki ayırım somutlaşmaya başlamıştır. Böylece tazmin edilebilir zarar kalemlerinin kapsamı giderek genişlemiştir. Fakat şuna önemle işaret etmek gerekir ki söz konusu gelişme, Roma Hukukunda menfaat kavramının gelişimine bağlı olarak gerçekleşmiştir. Bu genişleme sonucunda ne genel bir menfaat, ne de maddî zarar kavramı oluşturulabilmiştir.

Iustinianus, bir yandan maddî zararın belirlenmesini kolaylaştırmış, diğer taraftan buna bir sınır koyarak somutlaştırmaya çalışmıştır. Iustinianus döneminde zarara getirilen bu sınır iki katı sınırı 'in duplum' olarak adlandırılırdı. Buna göre, tazminatın miktarı, edimin değerinin iki katından fazla olamazdı.

Borçlunun borcunu yerine getirmemesi neticesinde, alacaklının doğrudan doğruya görmüş bulunduğu zarar, fiilî zarardır. Roma Hukukunda malvarlığını azaltan bu zarara, 'damnum emergens' denir. Malvarlığının net değerinde, zarar görenin iradesi dışında bir azalma meydana gelmişse, bu fiilî zarardır.

Zarar veren olay gerçekleşmeseydi, malvarlığında fiilî zarar niteliği taşıyan azalma meydana gelmeyecekti. Bu nedenle fiilî zarara, modern hukukta malvarlığını azaltan zarar da denir. Örneğin, üzerinde aynî bir hak bulunan malın çalınması, yok edilmesi veya hasara uğratılması, vücut bütünlüğünün ihlâli sebebiyle yapılan masraflar, geciken bir ifa sebebiyle yapılmak zorunda kalınan masraflar gibi. Bu zarar türünde malvarlığı, zarar veren bir olay meydana gelmeden önceki haline göre gerçek bir azalmaya maruz kalmaktadır. Bu durum malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artış şeklinde karşımıza çıkar.

Malvarlığındaki azalma, ister aktifinde eksilme, isterse pasifinde çoğalma şeklinde karşımıza çıksın, her iki durumda da malvarlığında bir eksilme meydana gelmektedir. Fiilî zarar, genel olarak malvarlığının zarar verici eylemden önceki gerçek durumu ile fiilden sonraki durumu arasındaki değer farkı olarak karşımıza çıkar. Zarar veren fiil, malvarlığına dâhil ve dolayısıyla para ile ölçülebilen değerin telef olmasına ya da değerinin azalmasına neden olmuşsa, maddî zarar malvarlığının aktifinin azalması şeklinde ortaya çıkar. Sebepsiz zenginleşme öğretisinde bu durum yoksullaşma olarak ifade edilmektedir. Eğer bir kimsenin pasifi artmışsa net malvarlığı azalmış demektir. Bu da fiilî zarar olarak nitelendirilir. Pasifte meydana gelen artış borcun doğması veya artması biçiminde olabilir. Yargıtay bir kararında malvarlığını oluşturan değerlerin yitirilmesi ya da değerinin azalmasını fiilî zarar olarak, bir kararında da malvarlığının pasifinin artmasını fiili zarar olarak nitelendirmiştir. Bu anlayış Roma Hukuku ile paralellik arz etmektedir.

Iulianus ile birlikte hukukçular, zararın kapsamının belirlenmesinde, zarar görenin menfaatlerinin hesaba katılması fikrini benimsemişlerdir. Bu durum zarar veren fiil sebebiyle elde edilemeyen kazançların da tazmini gereken zararlar kapsamında değerlendirilmesinin yolunu açmıştır. Hatta yoksun kalınan kârın kapsamının genişlemesini sağlamıştır.

Zarar gören kişinin kâr mahrumiyeti nedeniyle zarar verenden zararının tazminini talep edebilmesi için davaya konu olan ve zarar görence zarar kalemi olarak gösterilen kârın elde edilmesinin kuvvetle muhtemel olması gerekir. Gerek Roma Hukukunda gerekse modern hukukta zarar olarak ileri sürülen kâr mahrumiyeti spekülatif, yani tartışmalı ise tazmini talep edilemeyecektir.

Kâr mahrumiyeti görüşünün modern kanunlaştırma hareketlerinden önce gelişimini tamamladığı belirtilebilir. Modern kanunlaştırma hareketlerinin öncesinde, tazmini gereken kazancın, hangi özellikleri taşıması gerektiği ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Brinz, burada genel bir kural oluşturulamayacağını, somut olayın dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Dernburg ise, kazancı zarar gören kişinin kâr elde etme tedbirini almış olması halinde bu zararın tazmin edilmesi gerektiğini savunur. Mommsen ise şu ilkeleri ortaya koymuştur:

1. Zarara uğrayan kişinin faaliyette bulunmasını gerektirmeyen kazanç her zaman tazmin edilmelidir.

2. Zarara uğrayan kişinin bir faaliyette bulunması gerekliyse, zarara uğrayan kişi gerekli faaliyetleri yaptığını kanıtlamak zorundadır.

3. Zarara uğrayan kişinin faaliyetleri dışında, zarara yol açan hadisenin meydana geldiği anda tüm kârı elde etme şartları henüz gerçekleşmemişse, zarar görenden bir teminat alınmalıdır. Bu durumda kişinin kazancı elde etme imkânını ispatlaması da gerekmez. Eğer piyasa fiyatı olan mal söz konusu ise zarar gören o malı başkasına satış imkânını kaybettiğini kanıtlamalıdır.

Kanaatimizce Mommsen'in kâr mahrumiyetine ilişkin yaptığı bu değerlendirme ve ayırımlar, bu zarar kalemini daha da somutlaştırmaya yönelik çabalardır.

Yargıtay bir kararında, alacaklının malvarlığındaki artışı engelleyen olay neticesi meydana gelen zararı belirlemenin hâkimin görevi olduğunu ve doğal olarak zararın tutarını ve kapsamını belirlemede resen hareket edeceğine işaret etmektedir. Hâkim zararın değerini ve kapsamını belirlerken, zarar veren hadisenin meydana gelme biçiminin yanında, zararı azaltmak için zarar görenin aldığı tedbirleri de nazara alacaktır.

Eğer kazancın gerçek tutarı tam olarak belirlenemiyorsa, hâkim hâlin olağan akışını ve zarar görenin aldığı tedbiri nazara alarak durumu adalete uygun biçimde belirleyecektir. Ancak gerçekleşme ihtimali çok uzak olan kazançlar nazara alınmayacaktır. Zarar görenin yoksun kaldığı kâr, hukuka ve ahlâka aykırı bir nitelik taşımamalıdır. Çünkü hukuka ya da ahlâka aykırı gelirler, kâr mahrumiyeti kapsamında değerlendirilemeyecektir. Eğer zarar gören, hukuka ve ahlâka aykırı bir biçimde yüksek kazanç elde edecekse ve zarar veren olay gerçekleştiği için bu kazançtan mahrum kalmışsa, kâr mahrumiyetini gerekçe göstererek bu çerçevede bir zararının olduğunu ileri sürerek tazminat talep edemeyecektir. Bir kimse elde edeceği kazançla başka gelir elde edeceğini iddia ediyorsa, elde edemediği kazanç nedeniyle mahrum kaldığı dolaylı kazançlar tazminata konu olamayacaktır. Çünkü bu tür durumlarda uygun illiyet bağının olmadığı kabul edilir.

Daha önce de belirttiğimiz gibi, zarar; malvarlığında kesin ya da kuvvetle muhtemel olarak meydana gelecek artışın kısmen ya da tamamen önlenmesi suretiyle meydana gelmiş olmalıdır. Yargıtay da verdiği bazı kararlarında bu duruma dikkat çekmiştir. Örneğin, haksız rekabet sebebiyle uğranılan zararı tazmini gereken zarar kaleminden kâr mahrumiyeti olarak değerlendirmiştir. Böylelikle haksız rekabet sonucu zarar görenin elde etmesi olası görünen kazancın değerinin tazmin edilmesi amaçlanmıştır. Bir diğer örnekte ise, sözleşmeden doğan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi neticesinde kaçırılan ekonomik fırsatlar da zarar görenin malvarlığında meydana gelecek artışı engellediği ölçüde kâr mahrumiyeti sayılmıştır.

Hukuk Muhakemesi Kanunu gerekçesinde yaklaşık ispat şöyle değerlendirilmiştir: Geçici hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki korumadan ayıran önemli özelliklerden biri ispat ölçüsüdür. Kanunda açıkça öngörülmediği hallerde veya işin niteliği gerekli kılmıyorsa normal yargılamada yaklaşık ispat ölçüsü değil, tam ispat ölçüsü geçerlidir. Çünkü hâkim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa hakkında tam bir kanıya ulaşmadan onu doğru kabul edemez. Mesela bir alacak davası söz konusu olduğunda, taraflardan biri sözleşmeye dayanıyor ise, hâkim o sözleşmenin mevcudiyeti konusunda tam bir kanaate varmalıdır. O halde zayıf ya da kuvvetli bir ihtimalin varlığı karar vermek için yeterli olmayacaktır. Sözleşmenin varlığı konusunda kanaate ulaşılmazsa bunu ispatlaması gereken kişi aleyhine karar vermek icap eder. Fakat bazı hallerde kanun koyucu doğrudan düzenleme yaparak veya işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime bu durumu izah ederek ispat ölçüsünü düşük tutma imkânı sağlamıştır. Bu durumda artık tam kanaat değil kuvvetle muhtemel veya yaklaşık kanaat ölçüsü geçerlidir. Bu durum doktrinde; 'yaklaşık ispat ölçüsü' olarak ifade edilmektedir. Şunu ifade etmek gerekir ki yaklaşık ispat ölçüsünün benimsenmesi ispatın aranmayacağı anlamına gelmez. Taraflardan biri mahkeme önünde iddiaları için ne kadar inandırıcı kanıt getirirse getirsin, bu iddiadan öteye geçemez. İddia edilen bir vakıanın doğruluğunun kabul edilebilmesi, vakıayı ispatlamakla yükümlü tarafın kanunun öngördüğü delil sistemi içinde ve ispat ölçüsü çerçevesinde ispatlamasına bağlıdır. Tam ispat ölçüsünün arandığı hallerde ölçü, tereddüde mahal bırakmayacak biçimde ortaya konması gerekirken, yaklaşık ispat ölçüsünde hâkim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğuna inanmakla birlikte zayıf ihtimal bile olsa aksinin imkân dâhilinde olduğu ihtimalini de dikkate almalıdır. Bu nedenlerle geçici hukuki koruma halinde, yani ihtiyati tedbire ya da ihtiyati hacze karar verirken, talepte bulunandan teminat alınmaktadır. Çünkü geçici koruma talep edenin haksız çıkma ihtimali vardır. Geçici korumada karşı tarafın tam olarak dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı incelenebilmesi için zaman olmaması nedeniyle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür. Doktrinde kabul gören yaklaşık ispat bu şekilde yasaya alınmıştır. Böylece ihtiyati tedbirde tam ispat ölçütünün, değil yaklaşık ispat ölçütünün benimsendiği ancak basit bir iddianın da yeterli olmadığı vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, dosya içeriğinden ve tutanaklara yansıyan anlatımlardan da anlaşılacağı üzere, davacı aşamalarda ortaya koyduğu beyanı ve delilleriyle tutuklu kaldığı dönemde plastik kapı pencere imalatı işi nedeniyle aylık ortalama 3.000 TL kazanç elde ettiği yönündeki iddiasını somutlaştıramamıştır. Bu konuda ispat yükü kendisine düşen davacının soyut nitelikteki beyanına itibar edilmesi, yukarıdaki açıklamalar nazara alındığında güç gözükmektedir. Zira zararın belirlenmesinde salt spekülatif beyanlar geçerli değildir. Beyanlarının gerçeğe uygun bir tarzda somutlaştırılması ve ispatlanması da gerekmektedir. Zararların tespiti konusunda yaklaşık değil tam bir ispat ölçütü getirilmiştir. Kanun koyucu, zararın tam olarak ispatlanamadığı hallerde bu belirlemede taktir yetkisini hâkime tanımıştır. Bununla birlikte ifade etmek gerekir ki, mahkeme daha önceki kararında davacının gelire esas bildirdiği miktarı esas alarak tazminatı belirlemiştir. Bu durumda artık bildirimin gerçek değeri yansıtmadığı söylenemeyecektir. Velev ki, bir an bu değerin gerçeği yansıtmadığı kabul edilse bile, bu durum kimse kendi kusuruna dayalı olarak menfaat elde edemez 'nemoanditurpropriamturpitudinemallegans' kuralı ile bağdaşmayacaktır. Yargıtayın bazı kararlarında bu ilkeye yer verdiğini görmekteyiz. Sözgelimi boşanma davalarında tam kusurlu eşin açmış olduğu dava bu ilke uyarınca ret edilmektedir. Bu nedenlerle davacının vergiye esas bildirdiği bedel miktarının düşük olduğu kabul edilse bile, iddialarını ispatlayıp somutlaştıramaması gerçeği karşısında, bu kusuruna katlanması gerekecektir. Çünkü böyle bir bildirimin vergi kaçakçılığı amacını taşıdığı izahtan varestedir. Davacı böyle bir iddiayı kabul etmediğine göre artık bildirime esas bedelin dikkate alınması gereklidir. Hukukumuzda diğer bir uygulama şekli, şufa davaları açısından gün yüzüne çıkmaktadır. Bu tür davalarda müşterek malik dava açtığında depo etmesi gereken miktarın tapuda alım satıma esas bedel ve harçların toplamı olduğu kabul görmektedir. Aksine bu davalarda mahkeme keşif yapmak suretiyle bedeli belirleme yoluna gitmemektedir. Nihayet kanunda tazminata esas alınacak bedelin mutlaka asgari ücretten az olmayacağına dair kurala gerek mehaz kanunda, gerekse de karşılaştırmalı hukukta yer verilmemiştir.

Görüldüğü üzere davacı dosya içinde mevcut vergi levhasından da anlaşıldığı gibi pvc imalatı işi ile uğraşmaktadır. Bu nedenle gelir vergisine esas olarak davacı tarafından bildirilen miktarı esas alıp hesaplama yapan bilirkişi raporu yerinde görülmekle, davacı için 245,64 Lira maddi tazminata hükmetmek gerekmiştir.

Manevi tazminat açısından ise hakkaniyet ilkesi, paranın alım gücü, sanığın sosyal, ekonomik durumu, tutuklu kaldığı suçun niteliği, meydana getirdiği olumsuz etkileri nazara alınarak uygun bir miktara hükmedilmiştir" şeklindeki gerekçelerle direnmiştir.

Direnme hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2014 gün, 372024 sayı ve manevi tazminata dair hüküm yönünden onama, maddi tazminata ilişkin ise bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; koruma tedbirleri nedeniyle hükmolunan maddi tazminat miktarının dosya içeriğine uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya muhtevasından;

Davacı İ.. H..'in Siverek Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan gözaltına alınarak ertesi gün sevk edildiği sulh ceza mahkemesince tutuklanmasına karar verildiği, gözaltında kaldığı bir günlük süreyle birlikte toplam kırkaltı gün tutuklu kaldıktan sonra müdafiinin itirazları üzerine asliye ceza mahkemesince serbest bırakıldığı, yapılan soruşturma neticesi hakkında kamu davası açmayı gerektirir somut delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, kararın itiraz kanun yoluna müracaat edilmeksizin kesinleştiği,

Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın davacı ya da vekiline tebliğ edildiğine ilişkin dosya içerisinde herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı,

Davacı vekilinin yasal süresi içerisinde mahkemesinden koruma tedbirleri nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunduğu,

Mahkemece kolluk görevlilerine yaptırılan sosyal ve ekonomik durum araştırmasına göre; ilkokul mezunu, sabıkasız, otuz yaşlarında olan davacının, tutuklandığı tarihte babasına ait evde kira ödemeden oturduğu, evli ve dördü öğrenci olmak üzere beş çocuğu bulunduğu, eşinin çalışmadığı, bir daire ve otomobil sahibi olduğu, plastik kapı pencere işi yaptığı, aylık 2.000–3.000 Lira kazanç elde ettiği,

Davacının tüm aşamalarda plastik kapı ve pencere imalatı yaptığını, aylık gelirinin 3.000 Lira olduğunu dile getirdiği,

Vergi levhasına göre; tutuklandığı tarihten önceki yıl beyan olunan vergi matrahının 2.000; bu rakam üzerinden hesaplanan ve tahakkuk ettirilen vergi miktarının ise yıllık toplam 300 Lira olduğu,

Serbest muhasebeci bilirkişi tarafından, davacının tutuklu kaldığı günlere tekabül eden kazanç kaybının, beyan edilen ve tahakkuk ettirilen vergi miktarı da göz önüne alınarak 245,64 Lira olarak hesaplandığı,

Yerel mahkemece yapılan yargılama neticesi davacının talebinin kısmen kabulüyle, 245,46 Lira maddi tazminatın, gözaltı tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalı hazineden alınarak davacıya verilmesine,

İncelemeye konu teşkil etmeyen manevi tazminat taleplerinin de kısmen kabulüyle, 1.000 Lira manevi tazminata hükmolunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Haksız olarak yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası, ilk kez 1961 Anayasasında hüküm altına alınmış, otuzuncu maddesinde yakalama veya tutuklamanın hangi hallerde söz konusu olacağı açıklandıktan sonra maddenin son fıkrasında; "bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre devletçe ödenir" düzenlemesine yer verilmiştir.

1961 Anayasasındaki bu hüküm doğrultusunda, 15.05.1964 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki 466 sayılı Kanunun birinci maddesinde yedi bend halinde tazminatı gerektiren haller ayrıntılı olarak düzenlenmiş, aynı kanunun birinci maddesinin sekizinci bendinde yer alan, aynı tür suçtan mahkûm olanlar, itiyadi suçlular, suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası haline getirenlerin tazminat isteyemeyeceklerine ilişkin hüküm, 10.01.1991 gün ve 3696 sayılı Kanun ile kaldırılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin beşinci maddesinde de, kişilerin özgürlüğünün hangi hallerde sınırlandırılabileceği belirlenmiş, maddenin son fıkrasında bu şartlara aykırı davranılması durumunda mağdur olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduğu esası kabul edilmiştir.

Haksız ve hukuka aykırı olarak yakalanan ve tutuklanan kişilere tazminat ödenmesi 1982 Anayasasında sürdürülmüş, ondokuzuncu maddesinde yakalama ve tutuklama şartlarına işaret edildikten sonra, son fıkrasında; "bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, devletçe ödenir" denilmiştir.

Bu hüküm, 17.10.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 4. maddesi ile "bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, devletçe ödenir" şeklinde değiştirilmiştir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 18. maddesiyle 07.05.1964 gün ve 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yedinci bölümünde "koruma tedbirleri nedeniyle tazminat" başlığı altında 141 ilâ 144. maddelerinde tazminat isteme şartları ve sonuçları yeniden ele alınmış, 141. maddesinde hangi durumlarda tazminat talep edilebileceği, 142. maddesinde tazminat isteminin şartları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması, 144. maddesinde ise tazminat istenemeyecek haller düzenlenmiştir.

5320 sayılı Kanunun 6. maddesinin;

"1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ilâ 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.

2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 07.05.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur" hükmü uyarınca somut uyuşmazlığın, davacının tutuklandığı tarih de göz önünde bulundurularak 5271 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda çözülmesi gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun "Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat" başlıklı 141. maddesi;

"1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,

c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,

g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,

h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,

i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

k) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan,

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, devletten isteyebilirler.

2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.

3) Birinci fıkrada yazan hâller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyet savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak devlet aleyhine açılabilir.

4) Devlet, ödediği tazminattan dolayı görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına bir yıl içinde rücu eder."

142. maddesinde de tazminat isteminin koşulları;

"1) Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir.

2) İstem, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanır.

3) Tazminat isteminde bulunan kişinin dilekçesine, açık kimlik ve adresini, zarara uğradığı işlemin ve zararın nitelik ve niceliğini kaydetmesi ve bunların belgelerini eklemesi gereklidir.

4) Dilekçesindeki bilgi ve belgelerin yetersizliği durumunda mahkeme, eksikliğin bir ay içinde giderilmesini, aksi hâlde istemin reddedileceğini ilgiliye duyurur. Süresinde eksiği tamamlanmayan dilekçe, mahkemece, itiraz yolu açık olmak üzere reddolunur.

5) Mahkeme, dosyayı inceledikten sonra yeterliliğini belirlediği dilekçe ve eki belgelerin bir örneğini devlet hazinesinin kendi yargı çevresindeki temsilcisine tebliğ ederek, varsa beyan ve itirazlarını onbeş gün içinde yazılı olarak bildirmesini ister.

6) İstemin ve ispat belgelerinin değerlendirilmesinde ve tazminat hukukunun genel prensiplerine göre verilecek tazminat miktarının saptanmasında mahkeme gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya veya hâkimlerinden birine yaptırmaya yetkilidir.

7) Mahkeme, kararını duruşmalı olarak verir. İstemde bulunan ile Hazine temsilcisi, açıklamalı çağrı kâğıdı tebliğine rağmen gelmezlerse, yokluklarında karar verilebilir.

8) Karara karşı, istemde bulunan, Cumhuriyet savcısı veya hazine temsilcisi, istinaf yoluna başvurabilir; inceleme öncelikle ve ivedilikle yapılır" şeklinde düzenlenmiştir.

Bu hükümler uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle uğranılan maddi ve manevi her türlü zarar, tazminatla giderilebilecektir.

Maddi tazminat ile davacıların malvarlığında meydana gelen somut bir azalma ya da kazanç kaybı, ödedikleri avukatlık ücreti gibi masrafların karşılanması amaçlanırken, manevi tazminat ile kişinin sosyal çevresinde itibarının sarsılması, özgürlüğünden mahrum kalması nedeniyle duyduğu elem, keder, ıstırap ve ruhsal sıkıntıların bir ölçüde de olsa giderilmesi düşünülmektedir.

Maddi tazminatın konusu, hukuka aykırı bir koruma tedbirine maruz kalan kişilerin uğradıkları maddi zararlardır. Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında karşılanması gereken maddi zarar; malvarlığının aktif değerlerinde meydana gelen azalma veya pasifinde, başka bir anlatımla borçlarında artma şeklinde oluşabilir.

Maddi tazminatın esasını oluşturan malvarlığında meydana gelen azalma veya gelir kaybının tespitinde objektif ölçü ve belgelere dayanılmalı, kişinin gözaltına alınması ya da tutuklanmasından önceki işine bakılmalıdır. Davacı işçi ya da memursa çalıştığı yerden, serbest meslek çalışanı ise ilgili meslek kuruluşundan sorulup, vergi kayıtları da incelenerek, sağlık durumu, çalıştığı işin niteliği, hafta sonu, dini ve milli bayramlarda çalışıp çalışmadığı araştırılıp sonucuna göre gerekirse bilirkişi marifetiyle maddi kaybı hesaplanmalıdır.

Herhangi bir işte çalışmayan kişilere verilecek maddi tazminatın hesaplanmasında gözaltında ya da tutuklu kaldıkları dönemdeki net asgari ücret göz önünde bulundurulmalı, serbest meslek sahibi olanların ne kadar kazanç elde ettikleri vergi dairesi veya ilgili meslek kuruluşundan sorulmalı, belli bir işyerinde çalışmayan, dolayısıyla aldıkları ücret ya da maaşı belirli olmayan kişilerin ise tarım veya sanayide çalışıp çalışmadıkları araştırılıp, bu alandaki asgari ücret üzerinden tazminat hesaplanmalıdır.

Tazminat hukukunun koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında da tatbiki gereken genel prensipleri uyarınca, davacının dava dilekçesinde uğradığını ileri sürdüğü tüm zararlarının niteliğini, miktarını ve buna ilişkin delillerini açıkça göstermesi gerekmektedir. Davacı, maddi kaybının belirlenebilmesi bakımından herhangi bir işte çalışıyorsa buna ilişkin maaş bordrosu ve benzeri bilgi ya da belgelerini ibraz etmeli, varsa tanıklarını göstermelidir.

Nitekim öğretide; "Yasa dışı yakalanan veya tutuklanan kimsenin mesleki uğraşısına göre uğrayacağı her türlü maddi kayıplarını maddi zarar olarak tarif edebiliriz. Bu zararın tespit edilmesindeki ölçüler objektif ölçülerdir. Örneğin, ticaret ya da tarımla uğraşan kimselerin uğrayacağı kazanç kayıplarını maddi zarar olarak sayabiliriz. Zararların saptanmasındaki ölçü, sübjektif takdir yerine belirli ölçü ve belgelerdir. Ödenecek maddi zarar, gerçek zararın karşılığı olacak, delillerle kanıtlanacak, gerektiğinde bilirkişiye tespit ettirilecektir. 'Tutuklanmasaydım şu şekilde bir iş tasavvur ediyordum, sağlayacağı kâr şu oranda olacaktı' şeklindeki soyut istekler karşılanmayacaktır." (M. Naci Ünver-A. Mümin Kavalalı, Yasa Dışı Yakalanan Veya Tutuklananlara Tazminat Verilmesi, Kazancı Yayınevi, İstanbul 1990, s. 42-43) "Maddi zarar, haksız olarak yakalanan veya tutuklanan kimselerin, yakalama ve tutuklama süresinde uğradıkları gelir kaybıdır. Ayrıca haksız işlem nedeniyle yaptıkları giderlerin de maddi zarar kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Avukat ücreti ve yol giderleri maddi zarar hesabında göz önüne alınır. Yakalanan veya tutuklanan kişi işçi ve memur gibi ücretli birisi ise, net ücret kaybı maddi zarar sayılır. Ancak kişi tekrar görevine iade edilmesi nedeniyle tüm ücret ve haklarını alacaksa, kendisine maddi tazminat ödenmez. Böyle bir durum yoksa belli bir işyerinde çalışan işçilerin hafta ve resmi tatillerde de çalışıp çalışmadıkları araştırılarak net gelir kaybının saptanması gerekir. Belirli bir iş yerine bağlı olarak çalışmayan işçiler için tarım veya sanayide çalışıp çalışmadıkları araştırılarak, tarım veya sanayi asgari ücreti üzerinden tazminata hükmolunur. Hafta ve bayram tatilleri hesaba dâhil edilmez. Brüt asgari ücretten vergi düşülerek hesap yapılması gerekir. İşsizlere de net asgari ücretten tazminat ödenir. Serbest meslek sahibi olanların, daha önce ne kadar kazanç sağladığı vergi dairesi veya meslek kuruluşu gibi yerlerden sorularak veya gerekirse bilirkişi dinlenerek gelir kaybının saptanması ve buna göre tazminata hükmedilmesi gerekir. Maddi zarar kişinin yakalandığı ya da tutuklandığı tarihten serbest bırakıldığı güne kadar olan gelir kaybıdır." (Osman Yaşar-Cengiz Otacı, Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 6. Baskı, c. 2, s. 1684) "Tazminat talebinde bulunan davacının sigorta, vergi gibi kaydı olması halinde ilgili kurumdan gerekli belgelerin getirtilerek gözaltı veya tutuklulukta geçen süre içindeki net gelir kaybının, çalıştırdığı iş yerinin tutukluluk süresinde faaliyetine devam edip etmediği gözetilerek hesaplanması, davacının herhangi bir kaydı olmaksızın çalıştığının belirlenmesi halinde, net asgari ücret üzerinden hesaplanarak bir miktarın maddi tazminat tayini gerekir." (Hülya Poyraz Giyik, Kanun Dışı Yakalama, Tutuklama, Arama Ve El Koymaya İlişkin Tazminat Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s. 71) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat talebinde bulunulabilmesi için, zarar ile haksız işlem arasında uygun illiyet bağı bulunması, zararın da hukuka uygun bir gelire ilişkin olması gerekmektedir. Örneğin tefecilik yapan ya da kumar oynayan birisinin, tutuklu kaldığı günler için belirtilen yollarla elde edeceği kazançtan yoksun kaldığını ileri sürerek açacağı tazminat davası kabul edilmeyecektir.

Ceza Muhakemesi Kanununun; "maddî ve manevî her türlü zararlarını devletten isteyebilirler" şeklindeki açık hükmü ile haksız fiil niteliğinde kabul edilen bu tür işlemlerin tâbi bulunduğu tazminat hukukunun genel prensipleri, istikrar kazanmış yargısal içtihatlar ve Maliye Bakanlığının koruma tedbirleri nedeniyle tazminat ödenmesi hakkındaki iç genelgesi uyarınca, zarar tazminatla giderileceğine göre, tayin edilecek maddi ve manevi tazminata faiz tahakkuk ettirilmesi ve talebe bağlı olarak, haksız ya da hukuka aykırı koruma tedbirlerinin uygulandığı veya sona erdiği tarihten veyahut dava ya da hüküm tarihinden itibaren kanuni faize de hükmedilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Davacının tutuklandığı tarihte plastik kapı ve pencere işi yaptığı, basit usulde ticari kazanç elde ettiği, yerel mahkemece vergi dairesinden beyana dayalı kayıtlarının getirtildiği, sosyal ve ekonomik durumunun araştırıldığı, davacıdan sorulup tutuklu kaldığı günlerdeki gelirinin ve dolayısıyla gerçek kazanç kaybının tespit edilmeye çalışıldığı, bilirkişiden rapor alındığı, davacının bağlı bulunduğu vergi dairesine beyan ettiği gelirleri ile dava dilekçesinde dile getirdiği geliri ve dava aşamasında belirttiği kazancının farklı olduğu, yerel mahkemece davacının tutuklu kaldığı dönemde iş yerinin açık bulunup bulunmadığı, dolayısıyla herhangi bir kazanç elde edip etmediği araştırılmadan, ne kadar kazanç elde ettiği vergi dairesi veya ilgili meslek kuruluşundan sorulmadan, aylık ve yıllık gelirine ilişkin çelişki de giderilmeden bilirkişi tarafından vergi levhasındaki kazancı esas alınarak hesaplanan miktarda tazminata hükmolunduğu, oysa öncelikle tutuklu kaldığı dönemde iş yerinin açık olup olmadığı, buna bağlı olarak herhangi bir gelir elde edip etmediği araştırılarak, gerçek gelirinin ve dolayısıyla kazanç kaybının belirlenmesi, bunun mümkün olmaması ya da tespit edilen gelirinin asgari ücretten az olması durumunda, en azından temel ihtiyaçlarını karşılayan, insanca yaşamasına imkân tanıyan en düşük net asgari ücretin tamamı üzerinden belirlenecek bir miktarın maddi tazminat olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Basit ticari usulde kazanç elde eden davacının vergi dairesine daha az kazandığını beyan etmesi nedeniyle bu miktarın maddi tazminata esas alınması da isabetli değildir. Zira; kamulaştırma davalarında, kamulaştırmaya konu taşınmazın sahibi tarafından tapuya veya vergi dairesine beyan edilen değeri üzerinden idare tarafından hesaplanan kamulaştırma bedeline itiraz edilmesi halinde, mahkemece resmi kayıtlarda geçen miktar esas alınıp dava reddedilmemekte, keşif yapılarak gerektiğinde tanık ve yerel bilirkişi dinlenip teknik bilirkişi marifetiyle taşınmazın gerçek değeri tespit edilerek kamulaştırma bedeli belirlenen miktara yükseltilirken, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında vergi dairesi ya da başka bir kuruma bildirilen miktara bağlı kalınması hak, adalet ve nasafet ilkesine uygun olmayacaktır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, davacının tutuklu kaldığı dönemde iş yerinin açık olup olmadığı, herhangi bir gelir elde edip etmediği araştırılarak, gerçek geliri ve dolayısıyla kazanç kaybının belirlenmesi, bunun mümkün olmaması ya da tespit edilen gelirinin net asgari ücretten az olması durumunda, en azından temel ihtiyaçlarını karşılayan, insanca yaşamasına imkân tanıyan en düşük asgari ücretin tamamı üzerinden belirlenecek bir miktarın maddi tazminat olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Dört Genel Kurul Üyesi; "mahalli mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Siverek Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2013 gün ve 153-267 sayılı direnme hükmünün, davacının tutuklu kaldığı dönemde iş yerinin açık olup olmadığı, herhangi bir gelir elde edip etmediği araştırılıp, gerçek geliri ve dolayısıyla kazanç kaybının belirlenmesi, bunun mümkün olmaması ya da tespit edilen gelirinin asgari ücretten az olması durumunda, en azından temel ihtiyaçlarını karşılayan, insanca yaşamasına imkân tanıyan en düşük asgari ücretin tamamı üzerinden belirlenecek bir miktarın maddi tazminat olarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, manevi tazminata ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılması amacıyla Yargıtay 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.