Esas No: 2016/9299
Karar No: 2016/11183
Karar Tarihi: 18.04.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/9299 E.  ,  2016/11183 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ... muvazaalı işçi çalıştırdığı ve esasen işe iadeden sorumlu olduğu, işten çıkarmanın tamamen keyfi olduğunu, telefonla aranarak işten atıldığını, geçerli sebep gösterilmediği gibi ihtar ya da uyarı yazısının da tebliğ edilmediğini belirtmiş ve iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğinin tespitine, müvekkilinin işe iadesine, işe başvurması halinde dört aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsili ile davacı müvekkiline ödenmesine, işe başlatılmazsa ödemesi gereken tazminatın sekiz aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı ...Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin diğer davalının işini yaptığını, davalı belediyenin iş alanının daraldığını, istihdam edeceği işçi sayısının 219’dan 128’e düşmesi sebebiyle davacının olmayan işte çalıştırılmayacağını beyan etmiş ve davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalı ... vekili ise davanın öncelikle esas, usul, husumet ve zamanaşımı yönünden reddi gerektiği, alt işveren – asıl işveren ilişkisi yönünden müvekkilinin sorumluluğunun olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme hükmünde özetle, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmaması, davalı işyerinde işçi azaltma yoluna giderken hangi objektif kritere uyularak neden davacının tercih edildiğinin ortaya konamaması, feshin son çare olası ilkesinin gözetilmemesini gerekçe göstermiş ve davanın kabulüne, davacının davalı asıl işveren ...deki işine iadesine, işe başlatmama tazminatının beş aylık ücret tutarında belirlenmesine, boşta geçen süre için dört aya kadar ücret ve diğer haklarının tahsiline karar verilmesine karar vermiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeple feshedilip edilmediği ile davalılar arasındaki muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve hangi işverenin işyerine iadesine karar verilmesi gerektiği noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil şartına uymamak ve yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. Yine aynı Kanun'un 20. maddesinin 2. fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğine göre davalı şirketin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca feshettiği, ancak fesih bildirimin yazılı yapmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davalı işyerinde işçi azaltma yoluna giderken hangi objektif kritere uyularak neden davacının tercih edildiğinin ortaya koymamış, feshin son çare olası ilkesini gözetmemiştir. Mahkemece işverence yapılan feshin geçersiz olduğunun kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Öte yandan, alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine dair yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde 'işletmenin ve işin gereği' ile 'teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler' ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde 'işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler' sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

5393 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, "... İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı, coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık, zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans, şehir içi trafik, defin ve mezarlıklar, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar, konut, kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor, sosyal hizmet ve yardım, nikah, meslek ve beceri kazandırma, ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır." hükmüne yer verilmiştir.

Kanuni düzenlemelere göre, hizmet alımı konusu işin, belediye tarafından yapılabileceği gibi hizmet alımı yoluyla alt işverene de yaptırılabileceği tartışmasızdır. Şu halde, davalı belediyenin, belirtilen işi alt işverene vermesi 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7. maddesi uyarınca mümkün olup, geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Bu anlamda, mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığının kabulü doğru ise de geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcutken davacının, davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Açıklanan sebeplerle, davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin geçerli olduğu ve muvazaalı olmadığı anlaşıldığından davacının, alt işveren ...Ltd.Şti.'deki işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı belediyedeki işe iadesine karar verilmesi isabetsizdir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve ...Tic. Ltd. Şti..'deki işe iadesine,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının, fesih sebebi ve işçinin kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 99,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 18.04.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.