Esas No: 2020/6083
Karar No: 2023/6629
Karar Tarihi: 05.07.2023

**7. Ceza Dairesi         2020/6083 E.  ,  2023/6629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/600 E., 2020/972 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 2015/86 Esas, 22015/642 Karar sayılı kararı ile sanığın kaçakçılık suçundan 3 yıl hapis ve 200,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejimine ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

2. Anılan kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe

giren, 7242 sayılı Kanun'un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanığın lehine olabileceğinden, 7242 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme gereği mahkemesine iade edilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyanın iade edilmesi üzerine duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 2020/600 Esas, 2020/972 Karar sayılı kararı ile sanığın kaçakçılık suçundan 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejimine ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Arama işleminin usulsüz olduğuna, sanığın ticari amacının olmadığına, eksik araştırma ile yeterli delil olmadığı halde mahkûmiyet hükmü kurulduğuna ilişkindir.

B. Katılan Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanığın üst hadden cezalandırılması gerektiğine, eşya değeri pek hafif olmadığı halde sanığın cezasında indirim yapıldığına ve re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanığa ait iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine ... Sulh Ceza Hakimliğinin 16.01.2015 tarihli ve 2015/277 Değişik İş sayılı kararı ile sanığa ait Uygun Ticaret adlı iş yerinde yapılan aramada iş yerinin girişine göre sol taraftaki arka bölmenin kapısında asılı ve kol kısımları ambalaj lastiğiyle sıkıştırılmış olan montların kol kısımlarında 5 farklı markadan 42 paket kaçak sigara ve iş yerinin arka bölümünde dizili vaziyette 33 kutu makaron ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2. Sanığın savunmasında dava konusu eşyalardan yalnızca kaçak sigaralara ilişkin olarak açıklamada bulunarak sigaraları satmak içinde değil içmek için bulundurduğunu beyan ettiği ve böylece atılı suçu inkar ettiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanık hakkında iş yerinde ele geçen kaçak sigaralar ve makaronlara ilişkin olarak kamu davası açılmış olup, makaronların yabancı menşeili olup olmadıklarına dair bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi,

2. Sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası gereği cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan, sanığın 6545 ve 7242 sayılı Kanun'lar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile beşinci ve onuncu fıkraları gereği cezalandırılmasına karar verilmesi,

3. Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek,

soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirilmiş olup, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki ''İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz'' şeklindeki düzenlemeye göre de, etkin pişmanlık hükümlerinden istifade şartı olarak failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması gerekmektedir. Sanığın adlî sicil kaydında bulunan kaçak eşyalara ilişkin tekerrüre esas nitelikte olabilecek ilâmların bir kısmının 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun) muhalefet suçuna ilişkin olması ve 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun kaçakçılık suçu olmaması, bir kısmının ise 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilmiş ise de; Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden yapılan incelemede ilgili dosyalarda suç tarihi ve ele geçen eşyaların niteliği itibarıyla eylemin esasen 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunduğunun belirlenmesi karşısında sanığın adlî sicil kaydında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel kaydın bulunmadığı cihetle; sanığa hazırlıkta ihtarat yapılmadığı da göz önünde bulundurularak dava konusu eşyaların gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı yatırması hâlinde hakkında 5607 sayılı Kanun'un beşinci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği ve bu kapsamda verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılabileceğine ilişkin olarak sanığa usulünce etkin pişmanlık ihtaratı yapılarak sonucuna göre hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4. Birden fazla tekerrüre esas sabıkası bulunan sanığın, en son kesinleşen ve ağır olan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/700 Esas ve 2013/227 Karar sayılı ilâmına konu sabıkasının tekerrüre esas alınması gerekirken, daha önce kesinleşen ilâmın tekerrüre esas alınması ve sanığın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla; tekerrüre esas alınan dosyada uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm tesisi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli, 2020/600 Esas, 2020/972 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ve katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.07.2023 tarihinde karar verildi.