Esas No: 2013/27683
Karar No: 2014/7488
Karar Tarihi: 07.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/27683 E.  ,  2014/7488 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 09/10/2013

Numarası : 2012/799-2013/409

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı- karşı davacı işverenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı-karşı davalı işçi, 06.06.2012 tarihli noter ihtarnamesi ile iş akdini İş Kanununun 24.maddesinin 2.fıkrasının (E) bendi gereği "fazla mesai ücretlerinin" ödenmemesi sebebi ile haklı sebeple feshettiğini öne sürerek, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı- karşı davacı işveren, davacının iş akdini haklı ve geçerli bir sebebe dayalı olarak feshetmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini, açmış olduğu karşı davada ise, işçinin sezon ortasında hiçbir haber vermeden ve mazerette bulunmadan işyerine gelmemeye başladığını, işyerinde bu yönde tutanaklar tutulduğunu, daha sonra işçinin 06.06.2012 tarihli ihtarnamesinin tebliğ alındığını, düşük sezon olan kış sezonunda diğer işletmelerden farklı olarak işçiyi çalıştırmış olmasına karşın, tam sezon ortasında işçinin bu tasarrufu ile karşı karşıya kaldığını öne sürerek ihbar tazminatı alacağının tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece davacı-karşı davalı işçinin iş akdini ücret nevinden fazla çalışma ücreti alacağının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini bu nedenle kıdem tazminaına hak kazandığını, fazla çalışma alacağının bulunduğunu, davalı-karşı davacı işverenin ihbar tazminatı talep hakkının olmadığını kabul ederek davacı-karşı davalı işçinin davasının kısmen kabulüne, davalı-karşı davacı işverenin davasının reddine karar verilmiştir.

Davacı- karşı davalı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, yapmış ise karşılığının ödenip ödenmediği hususlarında ataraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, imzalı ücret bordrolarında tahakkuk bulunan aylar bulunduğunu belirterek bu aylardaki fazla çalışma alacaklarının dışlanması gerektiği belirtildiği halde hesaplama sırasında bordroda tahakkuk bulunan ayların dışlanmadığı anlaşılmaktadır: Mahkemece, imzalı ücret bordrolarında tahakkuk bulunan aylar dışlanmadan yapılan hesaplama itibar edilerek hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi fazla çalışma tanık beyanları ile ispatlandığı halde hesaplanan fazla çalışma miktarından hakkaniyet indirimi yapılmaması da hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı-karşı davacı işverene iadesine 07/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.