Esas No: 2012/25868
Karar No: 2013/15946
Karar Tarihi: 01.07.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25868 E.  ,  2013/15946 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatili ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 09.01.2000-27.09.2007 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak sonlandırıldığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, fazla mesai alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı, hafta tatili alacağı ve ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, apartman yöneticiliğinin tüzel kişliğinin bulunmadığını, kat maliklerine karşı dava açılması gerektiğini, davacının kendisine teslim edilen paraları gerekli yerlere yatırmayarak şahsi işlerinden harcadığını, bu durumun tespit edilmesi üzerine haklı gerekçe ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının 07:00-08:00 13:30-14:00 saatlerinde servise çıktığını, 19:00-20:00 saatleri arasında siparişleri ve çöp topladığını, fazla mesai yapmasının sözkonusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, feshe gerekçe yapılan olayın 2005 yılına ait olduğu, davacının iş sözleşmesinin ise 30.07.2007 tarihinde fesih edildiğini, hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yapıldığı için geçerli olmadığı gerekçesiyle hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri

sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla mesai yaptığını ve ücretlerinin ödenmediğini belirtmiştir. Davalı taraf ise davacının fazla mesai yapmadığını beyan etmiştir. Davacı tanıklarından bir tanesi davacının haftanın yedi günü sabah 07:00'de işe başladığını akşam 20:00 20:30 saatine kadar çalıştığını, diğer davacı tanığı ise davacının haftanın yedi günü sabah 08:00'den gece geç saatlere kadar çalıştığını beyan etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının tüm yıl günlük 3 saatten haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı tanıklarından birinin davacının çalıştığı apartmanın doğalgaza geçtiğine dair beyanı bulunmaktadır. Dosya kapsamından davacının çalıştığı sitenin ne zaman doğalgaza geçtiği belli değildir. Bu nedenle öncelikle sitede ne zaman doğalgaza geçildiğinin tespit edilmesi gereklidir. Bundan sonra doğalgaza geçilmeden önceki dönemdeki davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken yaz ve kış dönemini ayrımı yapılarak değerlendirme yapılması gereklidir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.