Esas No: 2019/10638
Karar No: 2022/7782
Karar Tarihi: 25.05.2022

**8. Ceza Dairesi         2019/10638 E.  ,  2022/7782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

...

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyada mevcut nüfus kaydına göre, olay tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin herhangi bir cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın velayeti altında bulunduğu ailesine haber vermeden olay akşamı 19:00 sıralarında 9 yaşındaki kardeşi tanık ... ile evden çıkıp, erkek arkadaşı olan sanık ile buluşarak yaya halde parka gittikleri, sanık ve mağdurenin park içinde kuytu bir alana giderek sanığın mağdureye karşı basit yönden cinsel istismar eyleminde bulunduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmakla; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.12.2015 tarihli 2014/14-198 Esas, 2015/428 Karar, 17.02.2015 tarihli 2014/307 Esas, 2015/8 sayılı Kararları nazara alındığında, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdurenin kendi özgür iradesi ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olmadığından, bu hakkının ihlaline yönelik olarak suça sanık tarafından gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdiği rıza hukuken geçerli sayılmadığından, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nın 109/1,3-f ve 109/5. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı Cumhuriyet Savcısının, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin ve katılan ... (...) vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın

./..

S/2

8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 25.05.2022 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(K.D.) (K.D.)

KARŞI DÜŞÜNCE

Tüm dosya kapsamında; olay tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure ile sanık arasında gönül ilişkisi bulunup daha önceden de telefonla ve yüzyüze görüştükleri, olay akşamı saat 19:00 da yine görüşmek üzere anlaştıkları mağdurenin yanında kardeşini de götürerek sanık ile buluşup yaya halde parka yürüyerek gittikleri park içinde sanık ve mağdurenin kuytu bir alana gidip konuştukları bu sırada sanığın mağdureye basit cinsel istismar eyleminde bulunduğu rızası olduğu için mağdurenin bu olayı kimseye anlatmadığı, bundan dolayı şikayetçi olmadığı 20 gün sonra annesinin mağdure ile sanığın telefondan konuştuklarını duyması üzerine Emniyet birimine gelerek şikayetçi olduğu, sanığın cinsel eylemi nedeniyle Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/332 Esas 2014/374 Karar sayılı dosyası üzerinden cinsel istismar suçundan yargılanıp ceza aldığı, sanığın cinsel istismar suçunu işlerken mağdureye yönelik hile veya zor kullanmadığı mağdurenin sanıkla kendi rızası ile arkadaşlık ilişkisi çerçevesinde gezip dolaştığı evi terk etmediği gibi gezip dolaşmanın süresi ve yanında küçük kardeşini de götürmesi nedeni ile çocuğun kanuni temsilcisine haber verilmeksizin yanında tutulması suçunun unsurları itibari ile oluşmayacağı, alıkoyma olmayınca da konu ile ilgili Ceza Genel Kurulu Kararlarında belirtilen 15 yaşındaki küçük mağdurun alıkoyma ile ilgili rızası geçerli kabul edilmediğinden 15 yaşından küçük çocukların rızası dahilinde alıkonulması eyleminin TCK.nın 109/1-d düzenlenen alıkoyma suçunun oluşacağına ilişkin kabuldeki suçunda oluşmayacağı çünkü TCK.nın 234/3. maddesinde evi terk etmeden bahsedildiği yani evini terk eden çocuğun ebeveyinlerine haber vermeden yanında tutulması eyleminin cezalandırıldığı, burada hem mağdurenin evi terk düşünce ve iradesi olmadığı veya hal ve şartlara göre terk iradesinin varlığının kabul edilemeyeceği hem de mağdurenin arkadaşlık ilişkisi içinde sanıkla gezip dolaşması iradesi nedeni ile makul bir süre sanıkla ile gezip dolaşmasının sanık yönünden başlı başına suç teşkil etmediği bu süreç içerisinde mağdurenin cinsel yönden rızası ile istismar edilmesinden dolayı cinsel istismar suçu

../...

S/3

yönünden ceza verilse bile sanığın alıkoyma iradesi ve kastı olmadığı için TCK.nın 234/3. ve 109/1. maddelerinde düzenlenen suçların oluştuğunun kabul edilemeyeceği Kanunun düzenlenmediği bir suçun yorumla oluşturulmasının TCK.nın 2. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada Kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacağı, mağdurenin alıkonulmadığı bir suça zemin oluşturan eylemlerin Kanundaki düzenlemeler kapsamında kendi zemininde değerlendirilmesinin suçta ve ceza da kanunilik ilkesi ve hukuk devletinin gereği olduğu aksi düşünce, yorum ve uygulamaların keyfiliği çağrıştıracağı ve kanunilik ilkesine aykırı uygulamanın hukuk devletine olan güvenin zedelenmesine de neden olacağı bunun da kamu düzeninin bozulmasına sebebiyet vereceği düşüncesi ile sayın çoğunluğun cinsel istismar suçunun işlenmesi nedeni ile bu süreçte mağdurenin sanığın yanında bulunmasından dolayı cinsel istismar suçu ile birlikte TCK.nın 109/1. maddesinde belirtilen suçunda oluştuğu düşüncesine katılmadığımdan beraat kararının onanması gerektiğini, saygı ile arz ederim. 25.05.2022

...

Muhalif Üye

KARŞI DÜŞÜNCE

Yaşı küçük mağdurenin evi terk iradesinin olmadığı, arkadaşı olan sanıkla gezmek amacıyla bir araya geldiklerinden, sanığı eyleminin suç oluşturmayacağından çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 25.05.2022

...

Muhalif Üye