Esas No: 2024/7981
Karar No: 2024/10299
Karar Tarihi: 04.11.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/7981 E.  ,  2024/10299 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/681 E., 2024/826 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Trabzon 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/141 E., 2022/428 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ...’ın, 2 Nolu ... Mah. Devlet Sahil Yolu Cad. ... Apt. No: 166 Ortahisar/Trabzon adresinde bulunan ‘‘... Apartmanı Yöneticiliği (Kapıcı ve Kalorifercilik - ... Apt.)" adlı işyerinde apartman görevlisi sıfatıyla çalışmaya başladığı 03.03.1986 tarihinden iş akdini haklı nedenle sona erdirdiği 20.05.2018 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, davacının davalı ... Apartmanı Yöneticiliğinde emekli olana kadar sigortalı olarak çalıştığını, emeklilik tarihinden itibaren müvekkilinin sigortasının işverence yapılmadığını ve sigorta primlerinin de ödenmediğini, bu nedenle Sosyal Güvenlik Kurumu müvekkilinin çalışmalarını sigortalı hizmet olarak kabul etmediğini belirterek davacının 09.07.2001 ile 20.05.2018 tarihleri arasındaki çalışmasının sigortalı çalışma olduğunun tespiti ile bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasına, davacının hu hizmetlerinin 03.03.1986 - 09.07.2001 tarihleri arasındaki hizmetleri ile birleştirilmesine, Kurum kayıtlarının düzeltilmesine karar verilmesinin talep etmiştir.

II. CEVAP

1-Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; davacı ...’ın 03.03.1986 tarihinde çalışmaya başladığını ve emekli olduğu 09.07.2001 tarihine kadar müvekkil yanında çalıştığını, davacının, müvekkilinin apartmanında emekli olduğu 09.07.2001 tarihine kadar çalıştığını ve kıdem tazminatını alarak emekli olduğunu, apartmanda oturduğu kapıcı dairesinden de ayrıldığını ve ... mahallesinde aldığı evine taşındığını, davacının emekli olduğu 09.07.2001 tarihinden itibaren müvekkilinin apartmanında hizmet akdi ile çalışmadığını, davacı, emekli olup Kapıcı dairesinden ayrıldıktan sonra ... Apartmanın yanında bulunan (1-... Apt (no.160, 2-M. ... Apt No.174, 3-... Apt. No 176 ) 3 ayrı binalara kapıcılık hizmeti verdiğini, davacının çalışmasının diğer 3 apartmanda olduğunu aynı zamanda da müvekkili ile istisna akdi çerçevesinde bazı işleri yaptığını, ancak hizmet akdi ile çalışmadığını, istisna akdi ile yaptığı işe karşılık davacının diğer 3 apartmana hizmet verdiği ve dairelerden aldığı ücret göz önüne alınarak 250 TL gibi ödemeler yapıldığını, bu ödemeler gibi diğer apartmanların da aynı şekilde ödemeler yaptığının öğrenildiğini, davacı hizmet akdi ile değil istisna akdi ile çalıştığını, husumet ve zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

2-Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; açılan davanın haksız olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacı ...’ın, davalı ... Apartman Yöneticiliğinin ... sicil numaralı işyerinde;

01.08.2001-30.10.2001 tarihleri arasında 9 gün,

01.11.2001-30.12.2001 tarihleri arasında 20 gün,

2002 yılında: 78 gün,

2003 yılında: 78 gün,

2004 yılında: 78 gün,

2005 yılında: 78 gün,

2006 yılında: 78 gün,

2007 yılında: 78 gün,

2008 yılında: 78 gün,

2009 yılında: 78 gün,

2010 yılında: 78 gün,

2011 yılında: 78 gün,

2012 yılında: 78 gün,

2013 yılında: 78 gün,

2014 yılında: 78 gün,

2015 yılında: 78 gün,

2016 yılında: 78 gün,

2017 yılında: 78 gün,

01.01.2018-30.04.2018 tarihleri arasında 40 gün,

01.05.2018-20.05.2018 tarihleri arasında 2 gün olmak üzere toplam 1319 gün, kısmi zamanlı olarak, 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 9. fıkrası gereğince hizmet akdine bağlı olarak çalışması bulunduğunun tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353-(1)-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

1- Davacı vekili temyiz dilekçesinde; her ne kadar Mahkemece, davacının kısmi zamanlı olarak hizmet akdine bağlı çalışmasının bulunduğu yönünde hüküm tesis edilmiş ise de davacının, davalı nezdindeki dava konusu süre zarfındaki çalışmalarının kısmi zamanlı olmadığını, emeklilik tarihinden önceki şekliyle (davalının da kabulüyle) aynı olduğunu, tam zamanlı olduğunu, zira davacının emeklilik tarihinden sonraki çalışma düzeninin, emeklilik öncesi çalışma düzenine nazaran daha az olduğu yönünde değerlendirme yapılarak, kısmi çalışma tespiti yapılmasına hukuken itibar etmenin mümkün olmadığını, nitekim Mahkemece bu hususta davacı lehine tanık beyanları göz ardı edilerek hüküm tesis edildiğinden kararın bu yönüyle bozmayı gerektirir mahiyette olduğunu, zira davacının, davalı nezdinde tespiti istenen dava konusu döneme dair çalışmalarının tam zamanlı çalışmalar olduğunu beyan etmektedir.

2- Davalı vekili temyiz dilekçesinde; hizmet tespit davalarının kamusal nitelikte olduğunu, resen araştırma ilkesinin uygulandığı ve Yargıtay tarafından yıllarca oluşturulan içtihatlarla da desteklendiği şekliyle detaylıca araştırma yapılması gereken davalardan olduğunu, Mahkemece tanıkların dinlendiğini ve beyanlarının raporda da belirtildiğini, tanıkların beyanları incelendiğinde cevap dilekçesi ve aşamalarda sunmuş oldukları beyanları doğrular nitelikte olduğunu, hal böyle iken Mahkeme hükmüne esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı değerlendirme ile hazırlandığını, kapıcı hizmetlerine ilişkin benzer bir dosyada Yargıtayın belirttiği hususların dikkate alınmadığını, davacının dava konusu dönemde dava dışı apartmanlara da kapıcılık hizmeti verdiğini ve bu hususun yine aynı apartmanda oturan apartman sakini kişiler tarafından da doğrulandığını, ancak bilirkişi tarafından bu hususa hiç değinilmeden sadece davalı apartmanda çalışılmış gibi yapılan değerlendirme ile rapor tanzim edildiğini, iş bu sebeplerle Mahkeme kararına itiraz ettiklerini, ayrıca kabul anlamına gelmemekle birlikte çalışmaya esas olarak alınan sürelerin de fazla değerlendirildiğini, davacının yaz dönemi için 45 dakika apartman temizliği, kış dönemi için 2,5 saat kalorifer yakma süresi değerlendirmesinin fazla olduğunu, yukarıda açıklanan hukuki ve fiili olgular anlatıldığı üzere karara esas bilirkişi raporunun bu hususları göz ardı ettiğini ve davacının çalışma olgusu her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir şekilde kanıtlanamamışken davacı davalı apartmanda fiili olarak çalışmış gibi rapor tanzim edildiğini ve Mahkemece bu raporun hükme esas alındığını, ayrıca Mahkemenin 22.12.2022 tarihli duruşmasında davacı tarafça çalışmanın 63/A' mı, 63/B' mi kapsamında olduğunun açıklanmasının istenilmesi üzerine "... Biz müvekkilin dava konusu dönemde hizmet akdine bağlı olarak çalışma sürelerinin tespitini talep ediyoruz." denildiğini, bu konuda Mahkemece yeterince değerlendirme yapılmadığını beyan etmektedir.

3- Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde; yapılan dosya tetkik işlemi sonucunda, kapıcılık mahiyetindeki iş yerinin 01.03.1986 tarihinde Kanun kapsamına alındığını, işyerinin 31.07.2001 tarihinde kapatılmasının bildirilmesi üzerine iş yeri dosyasının 506 sayılı Kanun kapsamından çıkarılarak 10 yıllık zaman aşımının dolmuş olması nedeniyle imha edildiğini, hizmet tespit davalarının kamu düzenine ilişkin olduğunu, Mahkemece re'sen araştırma yapılarak çalışma olgusunun varlığının inandırıcı ve yeterli delillerle ortaya çıkarılması gerektiğini, 5510 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde belirtildiği üzere sigortalılığın oluşumu yönünden fiilen çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğunu, bu durumu işverenin ikrarının bile kanıtlamaya yeterli olmadığını, bu sebeple Mahkemece davacının göstereceği tanık beyanları ile yetinilmeyerek ilgili tarihlerde adı geçen işyerinde bordrolu çalışanlar, komşu işyeri çalışanları, komşu işverenler araştırılarak bunlardan re'sen seçilecek kişilerin bilgilerine başvurulması gerektiğini, Yargıtay Yerleşik İçtihatları doğrultusunda da bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması ve işçinin işverene ait işyerinde onun denetim ve gözetimi altında fiilen yerine getirmesinin zorunlu olduğunu, bunun için çalışma ilişkisinin kesin olarak ispatlanması gerektiğini, ispat yönteminin de yazılı kanıtların aksinin ancak yazılı delillerle doğrulanabileceği gerçeği olduğunu, kaldı ki hak düşürücü 5 yıllık sürenin de göz önünde tutularak yargılamanın yapılması gerektiğini beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, davacının 09.07.2001 ile 20.05.2018 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10. ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Diğer taraftan 5510 sayılı Kanun'un 30. maddesi 3. fıkrası (a) bendinde; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hariç olmak üzere bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonra ilk defa sigortalı olanlardan yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra çalışmaya başlayanların aylıkları kesilecektir.

Ancak 5510 sayılı Kanun'un "Sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı geçici 14 üncü maddesi ile bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlar hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümlerin uygulanmasına devam edileceğine dair, amir hüküm getirilmiştir. 5510 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunda ise "yaşlılık aylığı alanların yeniden çalışmaları" başlıklı 63. maddesinin; (A) bendinde yaşlılık aylığı almakta iken çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarının bu çalışma olgusuna dayalı ve onunla sınırlı olarak kesilmesi gerektiği, (B) bendinde; tekrar sigortalı bir işte çalışma halinde, sigortalı adına sosyal güvenlik destek primi ödenmesi suretiyle, yaşlılık aylığının ödenmesine devam olunacağı hükümlerinin düzenlendiği, söz konusu maddenin son fıkrasında ise yaşlılık aylığı almakta iken tekrar çalışmaya başlayan sigortalıya, 506 sayılı Kanun'un 63. maddesinin (A) ya da (B) bendinden yararlanmak için bir tercih hakkı tanındığı anlaşılmaktadır.

Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Somut davada davacının davalı apartman işyerinde 09.07.2001 ile 20.05.2018 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını iddia ettiği, dosya kapsamında mevcut Kurum kayıtları incelendiğinde davacının 01.03.1986 ile 09.07.2001 dönem arasında davalı apartmana ait işyerinden 4/a kapsamında çalışmalarının bildirildiği ve davacının 01.08.2001 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı aldığı anlaşılmıştır. Mahkemece öncelikle davacının kurumda bulunan tahsis dosyası celp edilerek davacının yaşlılık aylığına hak kazandığı 01.08.2001 tarihinden sonraki dönemle ilgili talebi net bir şekilde açıklattırılmalı, isteminin, 506 sayılı Kanun’un 63/A maddesi kapsamında yaşlılık aylığı kesilerek tüm sigorta kollarına tabi çalışma tespiti mi yoksa 63/B kapsamında sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmanın tespiti mi olduğu hususu aydınlatılmalıdır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının çalışmasının bulunduğu belirgin ise de Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının yaz ve kış döneminde ayrı ayrı dönemler belirtilmek suretiyle her yıl hangi tarihlerde hangi süre ile çalıştığı, kısmi zamanlı çalışma hususu irdelenmeli; davacının, davalı işyerinde yaptığı kapıcılık faaliyetini periyodik olarak hangi işler için hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yaptığı ve bunun için ne kadar zaman harcadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak, infaza elverişli şekilde hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca yapılacak değerlendirme sonucu hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.