Esas No: 2023/8000
Karar No: 2023/10988
Karar Tarihi: 08.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8000 E.  ,  2023/10988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/441 E., 2022/180 K.

KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında Mahkemece görülen hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın, taraf vekilleri tarafından temyizi neticesinde ilk kararın bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiş; bu kararın da bozulması üzerine Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, 30.09.1991 - 30.09.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mersin 3. İş Mahkemesinin 05.03.2013 ve 2012/337 Esas - 2013/98 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne

"18.06.1996 - 15.05.2006 döneminde davacının davalı işyerinde asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemlerinin reddine" karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflar temyiz isteminde bulunmuştur.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 06.05.2014 tarih ve 2013/9557 Esas - 2014/9838 Karar sayılı kararında;

Mahkemece yapılacak iş; davalı işyerinin aktif olduğu dönemin tespit edilmesi, davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşılmakla birlikte, piyasa hamalının sigortalı olamayacağı açık olup, davalılara ait işyerinin bakliyat işi yapan bir işyeri olduğu anlaşılmakla, işin şirkete bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususunun gerekirse mahallinde keşif yapılarak işyeri kapasitesi belirlenerek, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, davacıya her gün iş verilip verilmediği ödenen ücretler miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ve ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu iş yerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip ifadelerine başvurularak tüm deliller birlikte değerlendirmek, çalışmalarında kesinti olup olmadığını araştırmak, bildirilen çalışmalara göre hak düşümü sürelerinin dolup dolmadığını araştırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 29.06.2016 tarihli ve 2014/247 Esas - 2016/532 Karar sayılı kararı ile "davacının sürekli çalışan hamal olmadığı, çağırı usuliyle çalıştığı, dava açtığı süre yönünden bağımlılık unsuru olmadığı, sigortalı gösterildiği sürenin dışında çalıştığının ispatlanamadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 18.04.2017 tarih ve 2016/18456 Esas - 2017/3289 Karar sayılı kararında; Mahkemece, bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Yapılacak iş, öncelikle davacıya davalıya ait hangi depo ya da depolarda çalıştığını açıklattırmak, davalı işyerinden nizalı döneme ait sevk irsaliyelerini getirterek ve gerektiğinde keşif yapılmak suretiyle ihtilaflı dönemde bu depoların kapasitesinin ne olduğu, kapasitesine göre her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı hususunda bilirkişi raporu almak, ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu iş yerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip ifadelerine başvurularak davacının kısmi bildirimi olduğunu ve hak düşürücü süreyi de göz önünde bulundurarak gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir gerekçesiyle Mahkemece verilen karar bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne,

"a-Davacının davalı Şirket adına kayıtlı işyerinde 18.06.1996 - 15.05.2006 tarihleri arasında Kuruma bildirilen süreler dışında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine, davacının diğer hizmetleri ile birleştirilmesine,

b-Davacının fazlaya ilişkin talebin reddine"" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; dosya kapsamında tüm belgeler incelendiğinde davacının 10.09.1991 - 30.09.2009 tarihleri arasında çalıştığının oldukça açık olduğunu, Yerel Mahkemenin vermiş olduğu bu kararın düzeltilmesi gerektiğini belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı şirket vekili; bozma ilamına uygun tahkikat yapılmaksızın, gerekçesiz ve eksik incelemeye dayalı bir çok hüküm tesis edildiğini, bilirkişi raporunun hükme esas alınması imkanı bulunmadığını belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı Kurum vekili; yeterli araştırma yapılmadan eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmiş olmasının usul ve kanuna aykırı olduğunu belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası hükümleridir.

2.Hizmet tespitine ilişkin davaların yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun'un 79 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında vurgulandığı gibi davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiğinden, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekir.

3. Değerlendirme

Eldeki dava, davacının, davalı şirkete ait işyerlerinde, 30.09.1991 - 30.09.2009 tarihleri arasında tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup, Mahkemece, davacının 18.06.1996 - 15.05.2006 tarihleri arasında çalıştığına dair kısmen kabul kararı verilmiş ise de verilen hükmün eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece bozma kapsamında yapılan araştırma sonucunda Mahkemece icra edilen keşifte gösterdiği işyerlerinde kapsam ve kapasite itibariyle yükleme - boşaltma işçilerine ihtiyaç olduğu anlaşılmakla birlikte yapılan araştırma, davacının bu işyerinde sürekli çalıştığına yönelik olarak hüküm kurmaya yeterli değildir.

Davacı keşif sırasında, "Mersin Karacailyas Evren mah.100.yil Cad.No:2 ..." adresindeki depolardan bir tanesinde 1991-1995 yılları arasında;

"Karaduvar Mahallesi Serbest Bölge Bulvarı Torunlar İş Merkezi No:5/11 ..." adresinde bulunan depoda 1995-2000 yılları arasında; "Mersin Sarı İbrahimli Mah. Kızılyaka Mevki No:21/B Akdeniz-Mersin" adresindeki pirinç üretim fabrikasında 2004-2009 yılları arasında çalıştığını beyan etmiştir. Duruşmada alınan beyanında ise, Bandırma, İstanbul Haramidere ile İzmit ve Kocaeli Dilovası'nda bulunan depolarda; 2000-2009 yılları arasında Huzurkent'de bulunan depoda çalıştığını ileri sürmüştür. Mahkemece davacının beyanları üzerinde durulmadan, herhangi bir araştırma yapılmaksızın kesinleşen işçilik alacak davasında kabul edilen süreler kadar hüküm verilmesi isabetli görülmemiştir.

HMK 31 inci maddesi kapsamında davacıya davasını somutlaştırması yükümlülüğü çerçevesinde hangi tarihte, hangi adreste, kimlerle çalıştığı, hangi işi yaptığı, çalışmasının sürekli olup olmadığı, işe ara verip vermediği hususları yeniden sorulmalı, hangi bankadan ücret aldığı da sorularak dekont varsa ibraz etmesi ve ilgili Bankaya müzekkere yazılmalı; bildirim dışı kalan dönemlerde birlikte çalıştığını söylediği kişiler tanık olarak dinlenilmeli, davacının beyanında geçen işyerleri tespit edilerek her bir işyeri ile ilgili işyeri sicil dosyaları, dönem bordroları getirtilmeli, bu bordrolarda tespit edilen bordro tanıkları ayrıntılı olarak dinlenip tanık beyanları arasında çelişki oluşursa giderilmeli, dinlenen tanıkların hizmet döküm cetvelleri getirtilmeli, bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak eylemli çalışmanın var olup olmadığı, eğer fiili çalışma varsa kesintisiz olup olmadığı tespit edilmeli, eğer fiili çalışma var ve kesintisiz yani blok çalışma niteliğinde ise hak düşürücü sürenin oluşmayacağı göz önünde bulundurularak, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, davacının beyanında geçen işyerleri Kurumdaki işyeri tescil belgesindeki adres ile karşılaştırılarak belirlenip çalıştığı işyerleri ve dönemleri ayrı ayrı belirlenerek hükmün de buna göre kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine,

08.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.