Esas No: 2021/7817
Karar No: 2022/1684
Karar Tarihi: 10.02.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/7817 E.  ,  2022/1684 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2019/1157-2021/879

İlk Derece

Mahkemesi :Çeşme Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No :2015/766-2019/100

Asıl ve birleşen davalar, hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar ve fer'i müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer’i müdahil Kurum ile davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması isteminin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, 2004 Şubat ayından itibaren yaklaşık 15 aylık askerlik dönemi hariç olmak üzere 22.04.2002-08.02.2013 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti ile yaz aylarında 5.000 TL, kış aylarında ise 2.500 TL ücret aldığını beyanla prime esas kazancın tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket ve ... vekili, davacının 05.06.2007-08.02.2013 tarihleri arasında servis elemanı/garson olarak görev yaptığını, aylık 978,60 TL.ücret aldığını, ücretlerin banka kanalıyla ödendiğini, şirketin 2007 yılında kurulduğunu, şirketin yasa kapsamında bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Fer'i Müdahil Kurum vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; 34753997782 TC nolu 3501200746321 s.sicil nolu davacı ...’un davalılar nezdinde ;

-Birleşen dosya davalısı ...'a ait 1166407.35 işyeri sicil nolu iş yerinde; 05.07.2002-30.10.2004 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile sürekli olarak 835 gün çalıştığı, 835 günlük hizmetinin SGK'ya bildirilmediği,

-Birleşen dosya davalısı ...'a ait 1166407.35 işyeri sicil nolu iş yerinde; 01.04.2006-30.04.2007 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile sürekli olarak 390 gün çalıştığı, 390 günlük hizmetinin SGK'ya bildirilmediği,

-Davalı Ferba Gıda Tur.İnş.San.Tic.Ltd.Şirketine ait 1304341.35 işyeri sicil nolu iş yerinde; 01.05.2007-30.09.2011 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile sürekli olarak 1590 gün çalıştığı,1411 günlük hizmetinin SGK'ya bildirildiği, 179 günlük hizmetinin SGK'ya bildirilmediği,

-Davalı Ferba Gıda Tur.İnş.San.Tic.Ltd.Şirketine ait 1424652.35 işyeri sicil nolu iş yerinde; 01.10.2011-08.02.2013 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile sürekli olarak 488 gün çalıştığı, 388 günlük hizmetinin SGK'ya bildirildiği, 100 günlük hizmetinin SGK'ya bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

" 1-) Çeşme Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 13.02.2019 tarih, 2015/766 Esas ve 2019/100 Karar sayılı kararına yönelik davalı Ferba Gıda Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve davalı ... vekili ve fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı şirket ve ... vekili, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Fer'i müdahil kurum vekili, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, dava dilekçesinde ve işçilik alacakları dosyasında ilk işyeri binası ile ilgili olarak yıkım kararı alınması üzerine, çalışan tüm işçilerin yaklaşık 6 ay ücretsiz izne çıkartılması hususunun davacının kabulünde olduğu ve isçilik alacakları dosyasında ücretsiz izinde geçen dönemin 3 ay olduğundan bahisle bu dönem dışlanarak hüküm kurulduğu anlaşılmakla; ücretsiz izinde geçen ve davacının fiilen çalışmadığı dönem belirlenerek ve bu dönem dışlanarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar ve fer'i müdahil kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,10.02.2022 gününde karar verildi.