Esas No: 2020/8189
Karar No: 2021/912
Karar Tarihi: 02.02.2021

**12. Hukuk Dairesi         2020/8189 E.  ,  2021/912 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Şikayetçi alacaklı, icra mahkemesine başvurusunda, 3. kişiye gönderilen haciz ihbarnamesine itiraz edildiğini, 3. kişinin borçlu şirkete borcunun olduğunu, 89/4. maddesi uyarınca cezalandırılması ile tazminata hükmedilmesini talep ettiği,...(...) İcra Ceza Mahkemesi'nin 21/12/2018 tarih ve 2018/135 (E)-2018/1274 (K) sayılı kararı ile; " İİK 338. maddesine aykırı eylemlerinden sanıkların ayrı ayrı beraatlerine ve Tazminat talebinin reddine", hükmedildiği, kararın şikayetçi alacaklı tarafından istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi'nin 11.02.2020 tarih ve 2020/357 E.-2020/419 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, şikayetçi alacaklı tarafından kararın tazminat talebi yönünden temyiz edildiği görülmektedir.

2004 sayılı İİK’nun 89. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında; “Hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmayan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir. Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2, 3 ve 4. fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir. Üçüncü şahıs; borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlak edilmiş veya kusuru olmaksızın telef olmuş veya malın borçluya ait olmadığı veya malın kendisine rehnedilmiş olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, keyfiyeti, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmeye mecburdur" hükmüne yer verilmiştir.

Kanun hükmünde yer alan tazminatın konusu, haciz ihbarnamesine karşı üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması sebebiyle takip alacaklısının uğradığı zarardır. Bu davada, üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu davacı takip alacaklısı ispat etmelidir. Üçüncü kişinin beyanının aksi, İİK.'nun 68. maddesinde sayılan belgelere bağlı olmaksızın her türlü delille ispat edilebilir. Anılan maddenin açık hükmü gereğince; icra mahkemesince, genel hükümlere göre yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir.

İİK'nun 89/4. maddesine dayalı olarak açılan tazminat davasında, tarafların göstereceği deliller, ticari defterler ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, ihbarnamenin tebliğ tarihi itibariyle, borçlunun, üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının mevcut olup olmadığı genel hükümler çerçevesinde belirlenir, diğer bir ifade ile anılan maddeye göre tazminata hükmedilebilmesi için, borçlunun, haciz ihbarnamesinin üçüncü kişiye tebliği tarihi itibariyle, üçüncü kişi nezdinde kesinleşmiş, İİK.’nun 89/1. maddesi kapsamında haczedilebilecek muaccel bir alacağının bulunması zorunludur.

Somut olayda,mahkemece hükme esas alınan 18.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda ; ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/243 D.İş ve 2012/242 K. sayılı dosyası ile davalı ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. tarafından 26.11.2012 tarihinde sözleşmenin tek taraflı feshi neticesi tespit talebiyle açılmış bir dava olduğunun görüldüğü, bilirkişilerin yaptıkları keşif ve incelemeler neticesi düzenlenen ilk rapora tespit isteyen ...ar A.Ş. vekilinin itirazı üzerine, yeni bilirkişi kurulunca rapor düzenlettirildiği tespit isteyenin talebi yönünden yapılan incelemede, fesih tarihine kadar yapılan işler için altyüklenici hakediş tutarı bedelinin 2.855.398,58-TL, 7 no.lu hakediş bedelinde düzenlenen 177.228,02-TL tutarındaki fiyat farkının idare tarafından düzenlenen son hak edişte hesaplanan oranlara uygun olduğu, gecikme süresinin 44 gün olduğu; aleyhine tespit istenenin talebi doğrultusunda yapılan incelemede; haksız fesih olarak değerlendirilecek ise, yapılan iş kalemlerinin tamamı için altyüklenici hakediş tutarı 2.891.221,17-TL olarak, şantiye kurulum gideri KDV hariç toplam 143.366,12-TL olup haksız fesih durumunda bu bedelin altyükleniciye ödenmesi gerekir şeklinde 26.06.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunun dosyada mevcut olduğu, dava dosyası tespit dosyası mahiyetinde olup, davalı tarafın itiraz tarihiyle aynı gün sözleşmeyi feshetmesi üzerine açılmış bir dava olup, 6 ve 7 no.lu hak edişlerin altyüklenici tarafından imzalanmadığından mevcut tespitler ışığında verilecek karar doğrultusunda altyüklenicinin yaptığı işler neticesi hakediş tutarı ile müteahhit davalı firma tarafından adına yapılan ödemelerin mahsubu neticesi borç alacak durumunun ortaya çıkacağını , sonuç olarak da ;davalı şirket yetkilerinin, dosya borçlusu şirketin alacağının bulunmadığı yönündeki itirazlarının defter kayıtlarına uygun olduğu, davalı şirketin itiraz tarihi itibariyle borçlu şirketten 324.905.70-TL alacaklı olduğu görüşü bildirilmiş olup;

Asıl borçlu .... Taah.Tic.Ltd.Şti. ile 3. şahıs, . İnş. Taah. ve Tic. A.Ş arasında düzenlenen alt yüklenici sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği, haklı feshin olup olmadığı, cezai şartın şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, taşeronluk sözleşmesi uyarınca edimlerin yerine getirilip getirilmediği hususların tespit edilerek, bu hususların tespiti ile borçlu şirket ve 3. şahıs şirkete ait defter ve kayıtlar, yapılan inşaat üzerinde konusunda uzman üç kişilik inşaatçı, muhasebeci ve hukukçu bilirkişiler vasıtasıyla denetime elverişli olacak şekilde inceleme yaptırılıp, birinci haciz ihbarnamesinin tebliği tarihi itibariyle 3. kişi ...ar İnş. Taah. ve Tic. A.Ş’nin asıl borçlu .... Taah.Tic.Ltd.Şti.’ne kesinleşmiş ve muaccel bir borcu olup olmadığı belirlenerek, sonucuna göre hukuki durumun takdiri gerekirken, eksik inceleme ile ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde tazminat talebinin reddine karar verilmesi ve istinaf başvurusunun da Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmesi isabetsiz olup, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Şikayetçi alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca, sayılı istinaf talebinin esastan reddine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi'nin 11.02.2020 tarih ve 2020/357 E.-2020/419 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, ... (...) İcra Ceza Mahkemesi'nin 21/12/2018 tarih ve 2018/135 (E)-2018/1274 (K) sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.