Esas No: 2013/9810
Karar No: 2013/9385
Karar Tarihi: 22.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9810 E.  ,  2013/9385 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli neden olmadan feshedildiğini, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını belirterek; feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, 2010 yılı içerisinde Sandık Yönetim Kurulunca, sandığın iş ve işlemleri için gerekli olan Sandık Bilgi Sistemi bilgisayar yazılım programının dışardan satın alınması yerine gerekli ekibin sandıkta oluşturulması suretiyle sandık bünyesinde yazılımına karar verildiğini, yazılım projesinin başlangıç 01/07/2010, bitiş 07/04/2011 olarak planlandığını, davacıyla da 10 aylık belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, ancak projenin planlanan tarihte bitirilmediğini bu nedenle proje bitimi olan Aralık 2011 tarihine kadar uzatıldığını, uzatılmakla belirsiz süreliye dönüştüğünü, projenin bitmesi üzerine önceden işin 4 kişiyle rahatlıkla yürütülüyor olmasına karşın proje nedeniyle 8 kişi daha alınarak Bilişim Teknolojileri Birimindeki eleman sayısının arttığını bu nedenle şirketin 02/12/2011 tarihinde karar alarak, Aralık ayı dahil olmak üzere iş planında Sandık Bilgi Sistemi yazılımı üzerinde revizyonların ve iyileştirmelerin yapılacağı, Ortak Online, mutemet Online gibi veb tabanlı sistemlerin revize edileceği bu iş planı kapsamında ekibin azaltılmasına, yeni görevlendirme yapılamayacağı için analiz çalışmaları sona erdiğinden Analiz Uzmanı Özgür Başaran ve ...'in 05/12/2011 tarihi itibariyle iş sözleşmelerinin sona erdirilmesine karar verildiği, davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece işyeri keşif tutanağı ile bilirkişi heyeti raporu gözönüne alındığında davalı, davacının iş akdini feshederken davacının eğitim durumu ve tecrübesine göre başka birimde çalıştırılmasının mümkün olmadığını araştırmadan sonuca gidilmesi, ayrıca feshin son çare olarak başvurulması gereken bir yol olduğu halde ilk çare olarak düşünüldüğü, gösterilen sebeplerin yerinde olmadığı, bu nedenle hizmet akdinin geçerli nedenlerle feshedildiğinin ispatlanamadığından gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak, gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işveren tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

Somut olayda dosya içeriğinden davacı ve arkadaşlarının Sandık Bilgi Sistemi Projesini gerçekleştirmek üzere işe alındıkları ve Projenin Nisan 2011'de bitirilmesinin planlandığı ancak projenin bitirilememesi nedeniyle davacı ve arkadaşlarının proje bitim tarihi olan aralık 2011 tarihine kadar çalışmayı sürdürdükleri, Aralık 2011 tarihinde projenin büyük kısmı ile tamamlanmış olması sebebiyle de davacıların istihdamına ihtiyaç kalmadığı, bu hususun davacı ve arkadaşlarının yerine aynı vasıfta eleman alınmamış olması sebebiyle de sabit olduğu, istihdam fazlası olarak iş sözleşmesi feshedilen analiz uzmanı olan davacının, yeni işçi alınmaması, projede görev alan 5 işçinin işten çıkartılması nedeni ile başka bölümde değerlendirme olanağının da bulunmadığı bu durumda fesih bildiriminde de geçtiği gibi istihdamına ihtiyaç kalmayan elemanın iş sözleşmesinin işveren açısından feshinin geçerli nedene dayandığı kabul edilip davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin yatırılan 21.15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harç giderinin davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-Davalının yapmış olduğu 8.00 tebligat masrafı olan yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

8-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 22/05/2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.