Esas No: 2018/1498
Karar No: 2018/2303
Karar Tarihi: 05.07.2018

**16. Ceza Dairesi         2018/1498 E.  ,  2018/2303 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 29.11.2017 tarih ve 2017/2257 Esas, 2017/5509 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;

1-5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp savunması tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-Sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanığın tahliye talebinin reddine, hükmün onanmasına karar verilmesi görüşüyle üye ...'in karşı oy ve oy çokluğu ile 05.07.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.

Şöyle ki;

I- (1) Nolu bozma nedeni yönünden;

Temyiz başvurusunda belirtilmeyen usule ilişkin olay hakkında temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı hususunu ele aldığımızda;

Temyiz kanun yoluna başvurulduğunda, temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır (CMK m.294/1). Temyizde maddi inceleme yapılmadığı için, temyiz nedeni ancak hükmün hukuksal yönüne ilişkin olabilir (CMK m.294/2).

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu temyizde taleple bağlı bir yargılama sistemi kabul etmiştir (CMK m.301). Temyiz yargılaması, mahkemelerin hükümlerinde hukuka aykırılık olduğu iddiası üzerine açılan kanun yolu davası ile ortaya çıkan uyuşmazlığı çözmek için hâkimlerin yaptıkları faaliyet olduğuna göre her kanun yolu davasında olduğu gibi, hakimlerin iddialı, yani ihtilaflı konuları ele almaları kaideyi teşkil eder. Temyiz yargılaması tam olmalıdır (CMK m.301). Temyiz yargılamasının tam olması, birleştirilmiş iken, temyiz edilemez oluş veya temyiz edilmeyiş gibi bir nedenle kanun yolu bakımından ayrılmış sayılması gereken muhakemelere ait hükümlere de bakılacağı anlamına gelmez. Bundan dolayı yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen ve hukuka aykırı olduğu söylenen noktalar teker teker incelenmelidir (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ekim 2015 (Ankara), sh.939-941).

Yargıtay, yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlıklardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapacağından (CMK m.301), Yargıtay’ın temyiz başvurusunda belirtilen dışında bir hukuka aykırılık görmesi halinde, buna dayanarak hükmü bozması mümkün değildir. Yargıtay, ya temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ya da temyiz isteminin usule ilişkin eksikliklerden kaynaklanması haliyle sınırlı olarak temyiz başvurusunda bu usuli eksiklikleri belirten olaylar hakkında incelemeler yapmak ve bir bozma nedeni varsa buna dayalı olarak bozma hakkını haizdir (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2016, sh.814).

Diğer taraftan;

Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Hukuka aykırılık ise, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır (CMK m.288). Hukuka kesin aykırılık halleri de CMK’nın 289. maddesinde tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Bu temyiz nedenlerinden bir ya da birkaçı bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır.

Ancak hukuka kesin aykırılık nedenleri yorum yoluyla genişletilemez. Çünkü ceza muhakemesi hukukunda istisnai ve sınırlandırıcı nitelikteki kuralların yorum metotlarıyla veya kıyas yoluyla genişletilmesi kabul edilmemektedir. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler, konu oldukları kişiler ve durumlar için uygulanır ((Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Bası, Eylül 2016, İstanbul, sh.835).

Ceza muhakemesi hukukumuzda, kanunda öngörülen zorunlu müdafilik hallerinin bulunmadığı durumlarda isteğe bağlı müdafilik hali söz konusu olup, bu durumda da sanığın tutuklu olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Yani sanık tutukluda olsa ancak isteği halinde yanında müdafii bulundurulacaktır. Nitekim yerleşik yargısal uygulamalarda bu yönde süregelmiştir.

CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık halleri yorumla genişletilerek zorunlu müdafilik koşullarının bulunmadığı olaya sırf sanık tutuklu olduğundan bahisle teşmil edilmesi de mümkün değildir.

Bu anlatılanlar ışığında somut olaya bakıldığında;

Kanuna ve yerleşik yargısal uygulamalara göre zorunlu müdafilik durumunun söz konusu olmadığı olayda, sanık temyiz başvurusunda usuli bir işlem olan tutuklu yargılamada müdafi bulundurma hususuna yönelik açık bir temyiz nedeni belirtmemiştir.

Bu nedenle; usul hukukuna ilişkin olan bu olay sanık tarafından verilen dilekçede açıkça ve somut bir şekilde temyiz nedeni olarak da gösterilmediğinden temyizde taleple bağlılık kuralı uyarınca hükmün bu yönü itibarıyla temyizen incelenemeyeceği görüşüyle, öncelikle bu sebepten dolayı sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.

Buna rağmen, temyiz incelemesinin yapılabileceği kabul edilse dahi;

1982 Anayasası’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde ifadesini bulan adil yargılanma hakkı yargılamanın hakkaniyetine uygun, adil bir biçimde yerine getirilmesini amaçlar.

AİHS’in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve "suç isnadı altındaki kişiler"e ilişkin olan "suçlamayla ilgili bilgilendirilme", "savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma", "bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma", "tanık dinletme ve tanık sorgulama" ile "çevirmenden ücretsiz yararlanma" hakları, 6. maddenin 1. fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun (Adil) yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 02.11.2010, § 94; Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132, bkz. AYM, 26.02.2015, Başvuru No: 2014/9817).

Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz.

Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir.

Savunma yol ve yönteminin seçimi ilk iki durumda sanığın takdirine bırakılmıştır. Üçüncü ihtimal söz konusu olduğunda ihtiyacı, mali imkânsızlık şartıyla bağlantılı olarak, mahkeme takdir edecektir (Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama””, http://www.politics.ankara.edu.tr/dergi/pdf/49/1/ 15\_feyyaz\_golcuklu.pdf).

Mali olanaklardan yoksun olduğunu ispat görevi, bu yardımı talep eden kişiye aittir (Croissant -Almanya, 25.09.1992, Ser. A, No. 237-B, 16 EHRR 135, parag. 37). Adaletin selametinin bu yardımı gerekli kılıp kılmadığı ise çeşitli kriterlere tabidir. Bunlar davanın karmaşıklığı, isnat edilen suçun ciddiliği, kararlaştırılan cezanın ağırlığıdır (Quaranta-İsviçre, 24.05.1991, Ser. A, No. 205, para. 31-38; Boner –Birleşik Krallık., 28.10.1994, Ser. A, No. 300-B, 19). Örneğin, kovuşturma konusu suç için öngörülen temel cezanın 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi halinde CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesi gibi.

"Sanığın mali imkânlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar göz önüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın avukat ücretini ödemek için yeterli mali kaynağa sahip olması durumunda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur (Campbell ve Fell-Birleşik Krallık, 28.06.1984).

Buna rağmen tüm koşullar oluşsa dahi müdafi tayini bakımından sanığın iradesine üstünlük tanıyan Sözleşme, kişinin kendisine atanan müdafiin yardımını reddetmek hakkı bulunduğunu da kabul etmektedir.

AİHM kararlarında;

Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğini (Colozza ve Rubinat/İtalya, 12 Şubat 1985; Zana/Türkiye, 25 Kasım 1997),

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, re’sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990; Sejdovic-İtalya, No: 56581/00; İsa Başbüyük, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.6/3-c) Kapsamında Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı”, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/521),

Şoför olarak çalıştığı şirketten mazot çalmaktan dolayı mahkûm edilen ve kendisine tecil edilmiş hapis cezası verilen başvuranın, avukat yardımından faydalanma hakkı konusunda bilgilendirildiği halde, gönüllü ve kesin bir şekilde suçlama belgesini imzalamayı kabul ve kendisini yargılamada savunacağını belirterek avukat yardımından faydalanma hakkından feragat ettiğinden (Aleksandr Zaichenko-Rusya, 18.02.2010), yasadışı örgüt üyeliği suçlamasıyla polis tarafından gözaltında tutulan ve yargılanması sonucu müebbet hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, polis tarafından gözaltında tutulduğu sırada avukat yardımından faydalanma hakkına sahip olmasına ve söz konusu hakkın kendisine hatırlatılmasına rağmen bilerek ve açık şekilde avukat yardımını reddettiğinden (Yoldaş-Türkiye, 23.02.2010) avukat yardımından faydalandırılmamalarının Sözleşmenin 6/1 ve 6/3-c maddelerini ihlal niteliğinde bulunmadığını belirtmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kural olarak müdafi ile savunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, şüpheli veya sanık seçtiği bir müdafiin yardımından yararlanabileceği gibi, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde –atılı suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarına bakılmaksızın- kendisine müdafi görevlendirilir (m.150/1). İfade alma ve sorguda bu hususun kendisine bildirilmesi mecburidir (m.147).

Ancak, kanun koyucu bir müdafiin hukuki yardımı olmaksızın savunmanın etkin şekilde yapılamayacağını kabul ettiği belli hallerde müdafi zorunluluğu (zorunlu müdafilik) öngörmüştür. Aynı Kanuna göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz olması (m.150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (m.150/3), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (m.74/2), tutuklama talebiyle sorguya sevk edilmesi (m.101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (m.204) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (m.247/3) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Genel kuralın istisnasını oluşturan bu hallerde şüpheli veya sanığın müdafi ile savunulmayı isteyip istememesi yani iradesi önem taşımamaktadır. Eğer müdafii yoksa talebi aranmaksızın, Baro’dan müdafi görevlendirilmesi istenir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 13, Eylül 2016, İstanbul, sh. 193).

Sanık kendi seçtiği müdafiin savunmasından isteğe bağlı olduğu için vazgeçebilir; görevlendirilen zorunlu müdafiin savunmasından ise vazgeçemez. Keza sıfatı devam eden kanuni temsilcinin seçtiği müdafii de azledemez (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Seçkin, sh. 192).

Görüldüğü üzere, bu gibi hallerin varlığı halinde kanun koyucu artık sanığın iradesine önem atfetmeyerek müdafii bulundurma zorunluluğuna işaret etmekle Sözleşmeden daha kapsamlı bir koruma getirmiştir.

Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 06.12.2016 tarih ve E. 2016/17-939, K. 2016/465 sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Uygulamada bu doğrultuda süregelmektedir.

Terör örgütüne üye olma suçu için, TCK’nın 314/2. maddesinde “beş yıldan on yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olduğundan temel ceza itibarıyla CMK’nın 150/3. maddesinde belirtilen “beş yıldan fazla hapis” koşulunu sağlamamakta, bu suç için büyük sanıklar hakkında uygulanması zorunluluğu bulunan ve cezayı ½ oranında artıran 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki de “beş yıldan fazla hapis” koşulu yönünden temel ceza göz önüne alınması gerektiğinden bu sonucu değiştirmemektedir.

Sayın çoğunluğun atıfta bulunduğu Dairemizin 29.11.2017 tarih ve 2017/2257 esas, 2017/5509 sayılı kararı ile bozma nedeninde dayandığı CMK’nın 101/3. maddesi çerçevesinde tutuklama ve tutukluluğun devamı hususlarını ele aldığımızda;

5271 sayılı CMK’nın “Tutuklama kararı” başlıklı 101. maddesinin 2. fıkrasında; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç süphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmiş, 3. fıkrasında ise; tutuklamanın devamına ilişkin karardan bahsetmeksizin, “tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.” demek suretiyle tutuklama istenilmesi halinde müdafi bulundurma zorunluluğuna işaret etmiş, 5. fıkrasında da; bu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceğini bildirmiştir.

Tutuklama kararı, CMK’nın 101/5, 267 ve 268. maddeleri uyarınca itiraza tâbidir.

Tutuklama tedbirinde avukat zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. Tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya sanık katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilirse de bu görüş CMK’nın 101. maddesi açısından isabetli değildir (Ersan Şen, “Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/ 1213788-zorunlu-mudafilik-ve-yargilama-surati).

CMK’nın 104. maddesinin 1. fıkrasında; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, 2. fıkrasında ise; şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verileceği, ret kararına da itiraz edilebileceği öngörülmüştür.

Nitekim, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutukluğun incelenmesini düzenleyen CMK’nın 108. maddesinin mümkün olan bir hakkın kullanılması yönünden kovuşturma aşamasına ilişkin 3. fıkrasını da kapsayan 1. fıkrasında; “…şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” denilmiştir.

Burada da, salıverilme isteği veya tutukluluğunun devamı hususu değerlendirilen ya da tutukluluğu devam eden sanığın yanında müdafiin yer alması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.

Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin, CMK’nın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2–3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır.

İtiraz üzerine verilen kararlar ise kesindir (CMK m. 271/4). Bu kararlara karşı ancak olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya başvurulabilir (CMK m. 309).

Hükme esas teşkil eden veya başka kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları hükümle birlikte temyiz edilebilir. Bu nedenle mahkemenin/hâkimin kararının ne suretle hükme etki ettiğinin sanık tarafından somut olgularla ortaya konması ya da temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ait olduğu kanun yolunda incelenmekle ya da söz konusu kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen kararlar olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu olabileceklerinden ayrıca temyiz kanun yolu ile incelenemezler.

Yukarıda anlatılanlar ve dosya kapsamına göre somut olay incelendiğinde;

Cizre Cumhuriyet Başsavcılığının “Silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan hakkında soruşturma yaptığı sanık ...’a baroca müdafii görevlendirildiği, Cumhuriyet Savcılığı ve tutuklama kararının verildiği Sulh Ceza Hâkimliğindeki ifade alma ve sorgusunun yine baroca görevlendirilen müdafi huzurunda yapıldığı ve soruşturma aşaması süresince müdafiin hukuki yardımından yararlandığı, hakkında açılan kamu davasının Şırnak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/532 esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, mahkemenin 02.10.2017 tarihli duruşmasında yapılan sorgusunda CMK’nın 147 ve devamı maddeleri gereğince müdafi seçme hakkının bulunduğu, bir müdafiin yardımından yararlanmak istemekle birlikte müdafii seçecek durumda değilse baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edileceği, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu hususlarının tek tek anlatıldığı ve mahkemece sanığın anlayabileceği şekilde açıklandığı, sanığın da üzerine atılı suçlamayı, cezalandırılması talep edilen sevk maddelerini ve yasal haklarını anladığını, savunma yapmak için süre talep etmediğini, yargılamaya ara verilmesi yönünde bir talebinin olmadığını, savunmasını yapacağını, susma hakkını kullanmayacağını açıkça söylemek suretiyle savunmasını kendisinin yaptığı, son söz hakkı tanındığı, yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyetine ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, hükme karşı da kendisinin istinaf ve temyiz başvurusunda bulunduğu, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların da kesinleştiği anlaşılan olayda;

Mahkeme savunma hakkının daha etkin şekilde kullanılması için aktif tutum izleyerek CMK’nın 147 ve devamı maddeleri gereğince müdafi seçme hakkının bulunduğu, bir müdafiin yardımından yararlanmak istemekle birlikte müdafii seçecek durumda değilse baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edileceği hususlarını tek tek anlatarak sanığın anlayabileceği şekilde açıklanmasına ve tüm koşulları oluşturmasına rağmen, sanık üzerine atılı suçlamayı, cezalandırılması talep edilen sevk maddelerini ve yasal haklarını anladığını, savunma yapmak için süre talep etmediğini, yargılamaya ara verilmesi yönünde bir talebinin olmadığını, savunmasını yapacağını, susma hakkını kullanmayacağını ifade etmek suretiyle avukat yardımından faydalanma hakkından kendi isteğiyle ve kesin bir biçimde feragat etmiştir.

İsteğe bağlı müdafilik durumunda, AİHS’e göre sanığın müdafi yardımını reddetmek hakkı bulunmaktadır.

CMK'nın 150/2-3, 74/2, 204 ve 247/4. maddelerinde yazılı zorunlu müdafilik koşulları da oluşmamıştır.

Zorunlu müdafilik koşulları oluşmadığından CMK’nın 156/1-2. maddesi uyarınca baro tarafından müdafi görevlendirilmesi ve CMK’nın 188/1. maddesi gereğince duruşmada zorunlu müdafiin hazır bulundurulması şartları olmadığı gibi, CMK'nın 289/1-a-e maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık halleri de bulunmamaktadır.

Sanık yargılama sırasında savunma ve delillere erişim hakkını kullanmak istediğinde nasıl bir zorlukla karşılaştığını tutanakların aksine somut olgularla ortaya koyamadığı gibi, temyiz incelemesinde de buna ilişkin olgular somut olarak belirlenmemiştir.

Tutukluluğun devamı kararlarında kanuni zorunluluk olmamakla birlikte sanığın müdafi yardımından yararlandırılması gerektiği hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden, temyiz incelemesine konu yapılması mümkün değildir.

Bu nedenlerle; sanığın müdafi yardımını açıkça reddetmesinden ve zorunlu müdafilik hallerinin de bulunmamasından dolayı yargılamanın müdafi bulundurulmadan yürütülerek sonuçlandırılmasının Anayasanın 36/1. ile AİHS’in 6. maddelerine ve yasaya aykırılık teşkil etmediği, müdafi bulundurulmadan yapılan yargılamada savunma ve delillere erişim hakkı kullanılmak istendiğinde nasıl bir zorlukla karşılaşıldığına ilişkin olguların somut olarak ortaya konmadığı, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurulması hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden temyiz incelemesine konu yapılamayacağı görüşüyle de, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

II- (2) Nolu bozma nedeni yönünden de;

Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılarak; ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.

Diğer taraftan;

Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına ya­rayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.

Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.

Somut olayda;

Şırnak KOM şube müdürlüğünce hazırlanan 16.03.2017 ve 01.11.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” raporlarında: sanığın ByLock programını 532…5643 nolu GSM hattı üzerinden 35961004925299 imei numaralı telefonundan tespit tarihi 14.08.2014 olmak üzere kullandığının belirtildiği,

Gizli Tanık Yağmur’un Cumhuriyet Savcısına verdiği 16.08.2016 tarihli beyanlarında özetle; 2003 yılında yapının Cizre Yasef mahallesindeki evinde kalmaya başladığını, evde sürekli olarak kalan 8 kişi olduklarını, evin sorumlusunun Osman ve Kazım isimli kişiler olduğunu, evde genellikle Cuma günleri toplantılar yapıldığını, bu toplantılara dershane ve okul müdürleri ile Milli Eğitime bağlı çeşitli kurumlardan öğretmenlerin geldiğini, toplantılara sadece bu kişilerin katıldıklarını, kendilerinin çay servisi gibi işlerle uğraştıklarını, 2004 yılına kadar aynı evde kaldığını, ek beyanında da; Cizre’de FETÖ terör örgütünün ikinci derecede sorumlusu olan kişiyi tanıdığını, bu kişinin adının Kazım olduğunu, Kazım’ın 2006-2007 yılları arasında Atatürk Lisesinde öğretmenlik yaptığını söylediği,

Bank Asya’nın 24.05.2017 tarihli yazısı ekindeki CD içeriğine göre; sanığın Bank Asya’daki hesabına 27.01.2014 ve 12.09.2014 tarihlerinde para yatırdığı,

02.10.2017 tarihli duruşmada suçlamayı kabul etmediğini belirten sanık soruşturma aşamasındaki savunmalarında;

Cumhuriyet Savcılığındaki 03.02.2017 tarihli ifadesinde özetle: 1999-2006 yıllarında Cizre’de coğrafya öğretmeni olarak Cizre Lisesi ve Düzova köyünde öğretmenlik yaptığını, Atatürk Lisesinde görev yapmadığını, gizli tanık beyanlarıyla isnat edilen suçlamaları kabul etmediğini, öğretmenlik yaptığı dönemde öğrencilerin o dönem terör örgütü olduğu ortaya çıkmayan dershanelerine katılımına teşvik ettiğini, 2006 yılında Afyonkarahisar merkeze atandıktan sonra bu oluşumla irtibatını kestiğini, fakat daha sonra tekrar bağ kurmuşsa da 17/25 Aralıktan sonra irtibatının yavaşladığını, Afyonkarahisar’da sohbetlere gidip geldiğini, bunların ev sohbeti kapsamında olduğunu, lise son sınıfta Fem Dershanesine gittiğini, zaman gazetesi satarak geçimini sağladığını, bu parayla dershane ücretini ödediğini, 2007 yılında Bankasya’da hesabı olduğunu, ev aldıktan sonra da kapattığını, daha sonra tekrar hesabına 1.500 TL yatırdığını, 2015 yılı Ağustos ayında hesabını kapattığını, Bylock isimli programı bir süre kullandığını, bu programı kullanma maksadının kendisine sadece dua gönderilmesi olduğunu, 2014 yılında Afyonkarahisar’da Eyüp Akbaba olarak bildiği öğretmenin dua yollamak amacıyla Bylock programını telefonuna kurduğunu, bir süre kullandıktan sonra programı kaldırdığını, Bylock kullandığı dönemdeki yazışmalarının sadece hal hatır sorma ve dua etmeye yönelik olduğunu, 6 ay ya da bir yıl süre ile kullandığını hatırladığını belirttiği,

Sulh Ceza Hâkimliği’ndeki 03.02.20017 tarihli sorgusunda özetle: Cumhuriyet Savcılığındaki ifadesinin doğru ve kendisine ait olup, içeriğini aynen tekrar ettiğini, Bylock programını kullandığının doğru olduğunu, bu programı 6 ay ya da 1 yıl süre ile kullandığını, Cizre’de çalıştığı süre içerisinde öğrencilere sohbet yaptığını beyan ettiği,

Nazara alındığında; örgütle ilk irtibatını lise yıllarında kurduğu, 1999-2006 yıllarında öğretmenlik yaptığı Cizre’de ve 2006 yılından sonra Afyonkarahisar’da örgütsel toplantılara katıldığı, yapının illegal olduğunun yetkililerce kamuoyuna bildirilmesine ve Milli Güvenlik Kurulu’nun karar ve değerlendirmelerine rağmen bu toplantılara devam etmek, ByLock'u başka bir örgüt üyesine telefonuna kurdurmak ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanmak ve örgüt elebaşının talimatından sonra örgüte müzahir Bank Asya’daki hesabına para yatırmak suretiyle faaliyetlerini yürüttüğü tüm dosya kapsamından anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanığa diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.

Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.

Hukuka uygun yolla edinilen ve ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesinin sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlem somut dosyada suç vasfını belirleyici de değildir.

Ayrıca, somut olayda delillerin toplanması, tartışılması ve değerlendirilmesinde akla, mantığa, hukukun genel ilkelerine ve tecrübe kurallarına aykırı bir husus bulunmadığı ve delillerin vicdani kanıyı oluşturacak şekilde toplandığı gözetildiğinde, eksik araştırmanın söz konusu olmadığı da nazara alınarak;

Yukarıda belirtilen sebeplerle, sayın çoğunluğun (2) nolu bozma düşüncesine de iştirak etmemekteyim.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.