Esas No: 2017/26549
Karar No: 2017/18131
Karar Tarihi: 14.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/26549 E.  ,  2017/18131 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini, iş yerinde fazla çalışma yaptığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmanın sürdüğünü ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının Şube Sorumlusu olarak görev yaptığı mağazada 01.07.2007 tarihinde yapılan sayımda kasa açığı oluştuğunun tespit edildiğini, bunun üzerine şube sorumlusu yardımcısı ve kasiyer ile birlikte davacının başka şubelerde görevlendirildiklerini ve haklarında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, davacının yeni görevlendirildiği mağaza görevine devam etmemesin nedeni ile iş akdinin sonlandığını, iş yerinde fazla mesai yapılmadığı beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel mahkemenin ilk kararında, "davalı işverenin şikayeti üzerine yapılan ceza yargılama sonucunda davacının mahkumiyetine karar verilen hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma fiilinin, İş Kanununda işveren için haklı fesih sebebi olarak sayıldığı,bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği, dinlenen tanık beyanları ile davacının fazla çalışma iddiasını ispatladığı" kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 30.06.2011 tarih, 2009/18303 Esas, 2011/19824 Karar sayılı kararı ile, davacı temyizi yönünden özetle “...... Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/284 E.- 2008/658 K. sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda, davacının güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verildiği, bu kararın kesinleşmediği anlaşılmaktadır. İşçiye yüklenen eylem ceza davası konusu olmuştur. Fail-eylem ilişkisi maddi bir olgu olup, ceza davası sonunda verilen kararın kesinleşmesi halinde hukuk mahkemesinin maddi olgu ile bağlılığından söz edilebilir. Söz konusu ceza davasının kesinleşmesi beklenmeden karar verilmesi hatalıdır.” ve davalı temyizi yönünden özetle “....dinlenilen davacı tanıkları yaz ve kış aylarında çalışma saatlerinin değiştiğini beyan etmişlerdir. Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından davacının Haziran Temmuz ve Ağustos aylarında günde 3 saat, diğer aylarda ise günde 1 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yaz ve kış ayrımı yapılmaksızın davacının günde 2 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının fazla çalışma süresinin belirlenmesi açısından Bölge Çalışma Müdürlüğünün raporu ve ekleri celp edilmeli ve tanık beyanları ile birlikte bir değerlendirmeye tabii tutularak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Bozma kararı üzerine, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporu da nazara alınarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 03.04. 2017 tarihli 2017/19743 Esas, 2017/5765 Karar sayılı ilamı ile karar " bozma kararının kapsamı dışında kalan ücret, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti talepleri hakkında farklı bir karar vermeden hüküm kurulmaması ve hüküm gerekçesinde bilirkişi raporu nazara alınarak davacının fazla mesai ücreti alacağının bulunduğu belirtilmesine rağmen hüküm gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratacak şekilde bu alacak yönünden de hüküm kurulmamasının hatalı olduğu" gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkeme bozma ilamına uyma kararı verilmiş ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 25/12/2006 olmasına karşın 07/08/2017 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma sebebi yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Taraflar arasında bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı ihtilaflıdır.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK.nın  değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “ İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerini ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce “Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacı vekilinin bozmadan sonra 13.07.2017 tarihli dilekçesi ile “kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ve fazla çalışma alacağı talebini ıslah” ederek yaptığı talep artırımına değer verilerek karar verilmesi, HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “ Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK.nın  değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yerolmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.