Esas No: 2015/2188
Karar No: 2016/892
Karar Tarihi: 18.02.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/2188 E.  ,  2016/892 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı ... ve vekili Av. ... ile davalı şirket müdürü ... ve vekili Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili arsa maliki ile davalı yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tarihinden üç yıldan fazla zaman geçtikten sonra eksik şekilde teslim ettiğini ileri sürerek, eksik ve ayıplı işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmede işin gecikmeli olarak teslimi halinde cezai şart talebi için ayrıca ihtirazi kayda gerek bulunmadığı şeklinde bir düzenleme bulunmadığı, ifaya ekli cezanın istenebilmesi için iş sahibinin cezai şart hakkını mahfuz tuttuğunu bildirmesi gerektiği, ayrıca açık ayıplar yönünden süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kanıtlanamadığı, davalının kabulünde olan bazı eksiklikler bulunduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Mahkemece, sözleşmede kararlaştırılan süreden önce yapının teslim edildiği gerekçesiyle gecikme tazminatına ilişkin istem reddedilmiştir. Ne var ki mahkemece, işin süresinde bitirilerek teslim edildiğine dair kabul esas itibariyle soyut olup, yüklenicinin kendisine isabet eden bölümlerle alakalı delillere dayandırılmışır. Oysa yüklenicinin, eser sözleşmesinin kendine özgü bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yüklendiği taahhüdü, eseri tümüyle sözleşme ve ondan beklenen amaca uygun, onaylanan proje ve ruhsatına göre inşa edip teslimini gerçekleştirmesidir. Bu itibarla özellikle, sözleşmeye konu yapıdaki arsa malikine ait bölümler yönünden elektrik, su, telefon, doğalgaz vb. abonelik kayıtlarının getirtilerek, diğer delillerle birlikte yapılacak değerlendirme sonucuna göre teslimin hangi tarihte gerçekleştirildiği konusunun açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Diğer yandan; açık ayıplar, eserin fiilen ve hukuken tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre, imkan bulunur bulunmaz, arsa sahiplerince eserin gözden geçirilmesini takiben

uygun sürede yükleniciye bildirilmek zorundadır (TBK 474/1 ). Aksi halde, arsa sahibinin bu tür ayıplar yönünden eseri kabul ettiği farzedilir (TBK 477 ). Gizli ayıp ise, kullanma ile ortaya çıkan veya yüklenici tarafından gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında farkedilemeyecek olan ayıplardır. Arsa sahibinin yapıyı fiilen ve hukuken teslim aldıktan sonra bu yönde bir ayıbı tespit etmesi halinde gecikmeksizin durumu yüleniciye bildirmelidir. Aksi takdirde eseri bu haliyle kabul etmiş sayılır. Yapıdaki eksik işler bedeli ise itirazi kayda ve ayıp ihbarına gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içinde talep edilebilir.

Somut olayda; uyuşmazlığın çözümü için alınan bilirkişi kurulu raporunda yukarıdaki açıklamalar gereği değerlendirme yapılmamış olup, eksik ve ayıplı işler ayrımı ile bedellerinin tespiti yönünden hüküm kurmaya elverişli değildir. Nitekim raporda, binadaki güvenlik kameraları ile güneş enerji tesisatının hiç yapılmadığı, yağmur suyu direnajı ve bina izolasyonunun tekniğine uygun olmaması nedeniyle yeniden yapılması gerektiği saptanmış olup; bunların tümü eksik iş olduğu halde açık ayıp gibi yorumlanmıştır. Sözleşmeye göre çatının çelik çatı yapılması gerekli olup, yüklenicinin savunmasına göre, arsa malikinin talimatı ile çelik çatı yerine teras yapıldığı savunulmuşsa da bu hususta bir delil sunulmamıştır. Keza binanın onaylı projesinde bu şekilde bir değişikliğin yapılıp yapılmadığı ve mevcut durumun onaylı projesine aykırılık teşkil edip etmediği ve dolayısıyla yüklenici yönünden ağır kusur olup olmadığı tartışılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmuştur.

Şu halde mahkemece, yukarıdaki açıklamalara göre inceleme yapılarak yeniden alınacak bilirkişi kurul raporu doğrultusunda ve rapordaki tespitler denetlenerek gerekirse taraf itirazlarının karşılanması için ek rapor alınarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ve yangılgılı değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.