Esas No: 2011/102
Karar No: 2011/103
Karar Tarihi: 24.05.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-102 E.  ,  2011/103 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2011/116795

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Sanıklar B.K.ve M.Y.ın nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCY'nın 149/1-a-c, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, koşulları oluşmadığından 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, İstanbul 3. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.05.2007 gün ve 3301-90 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 06.07.2010 gün ve 23402-12498 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.07.2010 gün ve 116795 sayı ile;

“Mağdura karşı işlenen yağma suçundan dolayı her iki sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazları reddedilerek yerel mahkemece verilen hükmün onanmasına dair kararın, eylemlerin sübutu konusunda tebliğnamedeki görüşe aykırı olmamasına karşın, dosyanın yeniden incelenmesi sonucunda öncelikle eylemlerin sübutu ve ayrıca kabule göre de 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konularında Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanıklara isnat edilen eylemlerin sübuta erip ermediği konusunda toplanan delillerin yeniden irdelenmesi, daha sonrada mahkemenin kabulü doğrultusunda 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

1.Sorun;

Toplanan delillerin irdelenmesi:

Olaydan bir gün sonra karakola müracaat eden mağdur 23.10.2003 tarihli ifadesinde; Olay günü okulun karşısında bulunan börek salonuna doğru yaya olarak yürürken daha önceden bir kez gördüğü ancak isminin B. K. olduğunu başkalarından öğrendiği sanığın bıçak çekerek pantolonunun cebinde bulunan 2.000 TL(2 YTL) parayı alırken, ‘Amo’ lakaplı kişininde adı geçen sanığa yardımcı olduğunu, bu şahısların yanlarında bulunan diğer iki kişinin olaya karışmadıklarını beyan eylemiştir.

Müşteki H.K.23.10.2003 tarihli ifadesinde; Oğlu olan mağdurun cebinde bulunan paranın İ. Ünverdi Lisesinde okuyan B.K.tarafından alındığını tespit ettiğini beyan eylemiştir.

Sanıklardan B. K., gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasındaki savunmasında; yüklenen suçu işlemediğini ancak mağduru İncirlibahçe İlköğretim Okulunda okurken bir kez dövdüğü için kendisine iftira ettiğini beyan eylemiştir.

Sanık M.Y.ise gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasındaki savunmasında; mağduru tanımadığını, diğer sanık B.K.'un mağduru dövdüğünü adı geçen sanık'tan öğrendiğini, olay tarihinde diğer sanık B.K.ile birlikte okuldan döndüğünü beyan eylemiştir.

Dosya içerisinde mevcut olan delilleri bu şekilde özetledikten sonra sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde oluşan başlıca şüpheleri şu şekilde sıralamak mümkündür.

1-)Daha önceden bir kez gördüğü sanık B. K.'un ismini başkalarından öğrendiğini açıklayan mağdurun ‘Amo’ lakaplı kişiyi ise hiç tanımadığını beyan eylemesine karşın, daha sonra ‘Amo’ lakaplı kişinin sanık M.Y.olduğuna dair bilgiye nasıl ulaşıldığının karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadığı gibi mağdurun hiç bir aşamada sanıklar ile yüzleştirilmemiş olması nedeniyle eylemin sanıklar tarafından işlendiği duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmemiştir. Zira sanık B.K.'un mahkûmiyet hükmünün dayanağını teşkil eden mağdurun iddialarını çürütmek amacıyla aralarında önceye dayalı olayın etkisiyle husumet bulunduğunu beyan eyleme ihtimali mevcuttur. Ayrıca ‘Amo’ lakaplı kişinin sanık M. Y.olduğu bilgisine nasıl ulaşıldığının dosya içeriğinden anlaşılamadığı gibi gerek hazırlık aşamasında gerek yargılama aşamasında sanık M. Y.dan ‘Amo’ lakaplı kişinin kendisi olup olmadığı dahi sorulmamıştır.

Yargılama aşamasında diğer sanık ile birlikte okuldan döndüğünü beyan eden M. Y.'ın tarih ve saat bildirmediği gibi bir taraftan olayı tamamen inkar ederken diğer taraftan olaydan çok sonra olay günü diğer sanık ile birlikte okuldan döndüğü yönündeki beyanı, diğer sanığı suçtan kurtarmaya yönelik bir çaba olarak ta değerlendirilebilir. Kaldı ki aynı gün okuldan birlikte dönseler dahi sanık M. Y.ın kısa bir süre için diğer sanığın yanında bulunmadığı sırada isnat edilen fiilin işlenme ihtimali de mevcuttur. Bütün ihtimalleri değerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafından çelişkiler ve tereddütler giderilmediği gibi hangi bilgiye istinaden ‘Amo’ lakaplı kişinin sanık M.Y.olduğu da karar yerinde açıklanmamıştır. Ayrıca bütün aşamalarda yüklenen suçu işlemediğini beyan eden sanık M. Y.ın olaydan çok sonra soyut bir şekilde olay günü diğer sanık ile birlikte olduğu yönündeki beyanı mahkûmiyet hükmüne esas alınamaz.

Dosya içerisindeki bilgiler değerlendirildiğinde olay anında her iki sanığın birlikte olduğu konusu dahi şüphelidir.

2-)Yağma gibi çok önemli bir suça maruz kalan mağdurun babasının polis memuru olarak görev yapması nedeniyle, olaydan hemen sonra şikayetçi olması gerekirken, olayın üzerinden bir gün geçtikten sonra karakola müracaat etme nedeni de makul bir şekilde açıklığa kavuşturulmamıştır.

3-)Sanıklardan B.K. ile mağdur arasında önceye dayalı bir husumet bulunduğunun iddia edilip ileri sürülmüş olmasına karşın, bu hususta hiç bir araştırma yapılmadığı gibi bu aşamadan sonra yapılacak herhangi bir araştırmanın sonuca etkili olamayacağı açıktır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilirken yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan şüphelerin giderilmediği gibi iddianın hangi nedenle savunmaya üstün kılındığı da denetime olanak sağlayacak ve başta davanın tarafları olmak üzere herkesi ikna edecek şekilde açıklanmamıştır.

Uyuşmazlığın çözümü için Ceza Muhakemesi Hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesinden’ ne anlaşılması gerektiğinin uygulamada ve teoride benimsenen görüşler ışığında açıklanması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.

Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.

Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Prof. Dr. H.H..; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir’ şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır:

'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanmamış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.

Yargıtay da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi vermektedir. Çeşitli kararlarda bu husus söyle ifade edilmiştir:

Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgi ve belgeler ışığında somut olayımıza baktığımızda; gerek hazırlık aşamasında gerekse yargılama aşamasında yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğine dair mağdurun iddiasından başka mahkumiyete yeterli ve inandırıcı şüpheden arındırılmış kesin kanıtlara ulaşılamamıştır. Zira mağdur ile sanıklardan Burhan Kavruk'un daha önceden birbirlerini tanıdığı yerel mahkeme tarafından da kabul edilmiştir. Benzer olaylarda sanık ya da sanıkları sadece olay nedeniyle tanıyan mağdurların dosya içeriğine uygun iddialarına üstünlük tanınması gerektiği konusunda gerek uygulamada gerekse teoride herhangi bir duraksamanın mevcut olmamasına karşın, incelemeye konu eylemde olduğu gibi sanık ya da sanıkları önceden tanıyan mağdur ya da mağdurların iddialarının daha kuşkulu karşılandığı bilinen bir gerçektir. Öğrenci olan sanıklara ait adli sicil kayıtlarında herhangi bir hükümlülüklerinin bulunmaması ve yağma gibi çok önemli bir suça maruz kalan mağdurun olayın üzerinden bir gün geçtikten sonra karakola müracaat etmesi de sanıklar hakkında oluşan şüpheyi iyice artırmıştır.

Sadece mağdurun iddialarına istinaden verilen mahkumiyet kararına iştirak edilmemekle birlikte bir an için mağdurun iddialarının doğru olduğu kabul edilse dahi bu kezde eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Zira mağdur daha önceden bir kez gördüğü B. K.'un ismini sonradan öğrendiğini, ‘Amo’ lakaplı kişiyi ise tanımadığını beyan eylemesine karşın; mağdurun ismini sonradan B.K.olarak öğrendiği şahsın sanık B.K., ‘Amo’ lakabıyla bilinen şahsın ise sanık M.Y.olduğu bilgisine nasıl ulaşıldığının dosya içeriğinden anlaşılmadığı gibi bu husus karar yerinde de denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır. Öncelikle mağdur ile sanıklar yüzleştirilerek sanıkların kimliklerinin nasıl tespit edildiği mağdur ile müştekiden; olay anında her iki sanığın olay yerinde birlikte olup olmadıklarının ve ‘Amo’ lakabıyla bilinen kişinin sanık M.Y. olup olmadığı ise sanıklardan sorulup; delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken; eksik soruşturma ile yetinilerek denetimden yoksun gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle Anayasanın 141, CYY'nın 34, 230. maddeleri ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 308/7. maddesine aykırı davranılmıştır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarih, 1996/3748 esas-1996/4759 karar sayılı içtihadında;

Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasanın 141. ve CYUY'nın 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet Savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi; özenle yapılmış bir hazırlık soruşturmasına, her türlü araştırma soruşturma sonucu toplanmış ve değerlendirilmiş bütün delillere rağmen sanığın suçluluğu veya aleyhe durum konusunda var olan makul şüphenin giderilmemesi halinde uygulanmalıdır. Bu durumun aksi, bu kez de mağdur tarafın, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktır. Uygulama alanı çok geniş ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğru uygulandığı ve doğru anlaşıldığı takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.

2 ’inci Sorun:

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere sanıklara isnat edilen eylem sübuta ermediği halde verilen mahkumiyet kararının bir an için doğru olduğu kabul edilse dahi bu seferde mağdurdan alının 2.000 TL(2 YTL)'nin az olması nedeniyle 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerekmektedir.

Bu sorunun çözümü için 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinin, benzer hükümlere yer veren 765 sayılı TCY'nın 522/1. maddesi ile kıyaslanarak aradaki fark bulunup bulunmadığının tespitinden sonra değer azlığı hükümlerinin ceza kanununun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.

765 sayılı TCY'nın 522/1. maddesinde ‘Onuncu babda beyan olunan cürümlerin işlenmesin de cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar indirileceği’ hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinde ise ‘yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir’ hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi ise 21.01.2009 tarih, 2006/4332 esas-2009/383 karar sayılı içtihadında;

5237 sayılı TCY'nın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki ‘malın değerinin azlığı’ kavramının, 765 sayılı TCY'nın 522. maddesindeki ‘hafif’ veya ‘pek hafif’ ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, ‘değerin azlığının’ 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, 150. maddenin 2. fıkrasına sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılmasını bozma nedeni olarak kabul etmiş, benzer olaylardaki pek çok içtihadında da aynı gerekçeyle TCY'nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarını oldukça sınırlamıştır.

5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinin gerekçesinde; ‘Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezadan indirim yapılması gerektiği’ kabul edilmiştir.

765 sayılı TCY'nın 522/1. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için değerin hafif ya da pek hafif olması gerektiğinden sözedilirken 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinde sadece değer azlığına yer verilmiştir. Her iki maddenin düzenleniş biçimi aynıdır. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıda açıklanan ölçütlerinden hiç birisine 5237 sayılı TCY'nın 150. maddesin metninde yer verilmediği gibi madde gerekçesinde de yer verilmemiştir. Özet olarak madde metninde ve gerekçesinde yer almayan ölçütler içtihat yoluyla kanuna dahil edilmiştir ki bu sorunun ‘Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz’ kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY'nın 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın 2. maddesinde: Özet olarak ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz’ denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin ‘Kamu Hakları’nın güvencesidir.

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCY'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

Kanunun 2. maddesindeki ‘açıkça’ kelimesi Türk Ceza Hukukunda ‘kıyaslama’nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

Kanunilik ilkesine tamamlayan diğer esasları ana başlıklar altında şu şekilde sıralamak mümkündür.

1-) Failin durumunu ağırlaştıran ceza kanunları geçmişe yürürlü olamaz.

2-) Maddi ceza hukukunun suç ve cezaları belirleyen hükümleri bakımından kıyas yoluyla genişletme ve kural yaratma esasları uygulanamaz.

3-) Ceza hukukunda hakimin hukuku yaratmak rolü sınırlıdır ve bu yetkisi kanunun boşluklarını doldurmayı gerektirmez; bu rol, kanunun anlamına sadık bir şekilde uygulanmasını zorunlu kılar.

Uyuşmazlığa konu TCY'nın 150/2. maddesinde değer azlığından açıkça bahsedilirken daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınabileceğine dair herhangi bir ibareye yer verilmemiş olmasına karşın, anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınmasını ön şart olarak kabul etmek, Türk Ceza Hukukunun çok sınırlı bir şekilde kabul ettiği hakimin hukuk yaratmak rolünü sınırsız bir yetkiye dönüştürerek kanundaki boşlukları doldurmasını kabul etmek anlamına gelirki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı gibi hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

Prf. Dr. İzzet Özgenç ‘Gazi Şerhi’ adlı kitabının 863. sahifesinde; Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bu içtihadındaki görüşe aynen iştirak ettiğini açıklamakla birlikte, ayrıca içtihadın, yeni TCY'na ilişkin olarak TBMM bünyesinde yürütülen hazırlık çalışmalarının başından beri birlikte iştirak ettiği sayın K. K..ın katkılarıyla kurulduğunu belirtmiştir.

Ancak yasa çalışmaları sırasında kurulduğu belirtilen bu içtihat madde metnine ve gerekçesine yansıtılmamıştır. Kanunu hazırlayanların madde metnine yansıtmadıkları düşüncelerinden bireylerin sorumlu tutulmasının hakkaniyet, adalet, kanun önünde eşitlik ve kanunilik ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Zira bir taraftan kanunu bilmemeyi mazeret olarak kabul etmeyen kanun koyucunun, diğer taraftan madde metnine yansıtılmayan düşünceden bireyleri sorumlu tutması beklenemez. Ayrıca kanun metnini yorumlarken kanunu hazırlayanların madde metnine yansıtmadıkları düşüncelerinin de dikkate alınması hukukun gelişmesine engel teşkil edeceği gibi kanun yapma yetkisini elinde bulunduran kanun koyucunun onayından geçmeyen bir düşüncenin dolaylı bir şekilde kanun şekline dönüşmesi anlamına gelir ki hiç bir hukuk sisteminin buna izin vereceği düşünülemez.

765 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde; yağma suçları açısından değer azlığı dikkate alınmadığı için değeri çok az olan eşya ya da paranın yağmalanması durumunda çok fazla ceza verilmesi toplumda rahatsızlıklara yol açmış ve bunun sonucunda 5237 sayılı Yasa hazırlanırken pek çok suçun cezası artırılırken, toplumdaki rahatsızlıkları dikkate alan kanun koyucu TCY'nın 150/2. maddesini ceza kanununa dahil etmiştir. Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen içtihadındaki görüşlerin kabul edilmesi halinde TCY'nın 150/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanması hemen hemen imkansız hale gelecektir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesine paralel düzenlemeyi içeren 765 sayılı TCY'nın 522/1. maddesi için her yıl enflasyon oranındaki artışlara göre pek hafif, hafif, normal ve pek fahiş değere ilişkin miktarlar belirleyerek uygulamada birliğin sağlanmasına ve bunun doğal sonucu olarak hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin gerçekleşmesine çok önemli bir katkıda bulunmuştur.

5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinin uygulanmasında ise önceki görüşünden ayrılarak, anılan maddenin uygulanmasını neredeyse imkansız hale getirmiştir. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin içtihadında belirtilen gerekçelerin TCY'nın 150/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanıp uygulanmamasından daha ziyade temel cezanın belirlenmesi ve değer azlığı nedeniyle indirim oranının seçilmesinde dikkate alınması hakkaniyet ve kanunilik ilkelerine daha uygun olacaktır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin yukarıda örnek olarak gösterilen içtihadındaki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte biran için değer azlığından söz edebilmek için daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, TCY'nın 150/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabileceği görüşünün doğru olduğu kabul edilse dahi, yargılamaya konu edilen eylemde mağdurun cebinden alınan 2.000 TL (2 YTL) paranın az olduğu yönünde de herhangi bir duraksama mevcut değildir. Mağdurun üzerinde alınabilecek başka para ya da cep telefonu, kolye ya da benzeri değerli eşyaların bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Öğrenci olan sanıkların mağdurun sol cebinde bulunan 2 YTL parayı aldıktan sonra bununla yetinme ihtimalide mevcuttur. Zira bu parayı aldıktan sonra başka yerde para ya da değerli eşya aradıklarına dair herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi bir çok durumda uygulanma kabiliyeti olan ve uygulaması da görülen bir ilkedir. Buna göre; Suçun ispatına ilişkin, manevi unsura ilişkin, suçun indirim sebeplerine ilişkin, hukuka uygunluk sebeplerine, haksız tahrike ilişkin şüphe bütün bu ve benzeri durumlarda eğer mahkeme kesin bir kanaate varamıyor ise şüpheyi sanık lehine yorumlamalı ve öyle hüküm kurmalıdır. Somut olayımızda mağdurun üzerinde başka para ya da değerli eşyanın bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Bu aşamadan sonra yapılacak herhangi bir araştırma ile sağlıklı bir sonuca ulaşılması da mümkün görülmediğinden; şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilerek sanıkların mağdurdan aldıkları 2 YTL para yetindikleri kabul edilerek TCY'nın 150/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanması gerekmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün eksik araştırmaya dayalı olarak verilip verilmediği ve 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Şikayetçi H. K.n; oğlu mağdur İ. K.in, şüpheli B. K. ve yanında bulunan 3 kişi tarafından bıçak tehdidi ile 2.000.000 TL (2 YTL) parasının alındığından bahisle 23.10.2003 günü kolluğa başvurduğu,

Sanıklar B. K. ve M. Y.ın 24.10.2003 tarihinde yakalandıkları,

Suçta kullanıldığı iddia olunan bıçağın ele geçirilemediği,

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında sanıkların mağdura teşhis ettirilmedikleri ve mağdur ile sanıkların yargılama aşamasında hiçbir duruşmada birlikte bulunmadıkları,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur İ.K.23.10.2003 günü Güngören Çocuk Büro Amirliğinde; “Gençosman Ticaret Meslek Lisesi 1. sınıf öğrencisiyim, 22.10.2003 günü saat 12.00 sıralarında okuldan çıkıp yemek yemek için börek salonuna giderken, okulun karşısında bulunan tahminen 30 metre börek salonuna yaya olarak tek başıma yürürken, daha önceden bir sefer karşılaştığım ve ismini başkalarından öğrendiğim B. K.isimli şahıs ile daha önceden hiç görmediğim ve tanımadığım 3 şahıs olmak üzerek dört şahıs benim önüme geçtiler. B.K.isimli şahıs benden para istedi. Bende paramın olmadığım söyledim. Aynı şahıs benim üzerimi ve ceplerimi aradı. Benim ceplerimi ararken bu şahsın elinde kelebek tabir edilen bıçak vardı, bana bıçağı gösterip ‘Bu olanları kimseye söyleme, eğer söylersen aramız bozulur’ dedi. Bu şahıs benim pantolonumun sol cebinde bulunan 2.000.000. TL paramı aldı. Paramı alırken daha sonra babam ile birlikte yaptığım kendi çapımdaki araştırmamda ‘Amo’ lakaplı şahıs da bu şahısa yardım etti. Diğer iki şahıs olaya karışmadı. Ben olaydan sonra karakola gidip müracaatta bulunmadım. Babam görevli olduğundan ifade vermeye gelemedim. 23.10.2003 günü saat: 14.40 sıralarında Merter Ş.O.K Polis Merkezine giderek babam ifade verdi. Benim yaşım küçük olduğundan Çocuk Büro Amirliğine gönderdiler. Benim bıçak tehdidi ile 2.000.000 TL paramı gasp eden B.K.isimli şahıs İ.Ü.Lisesinde okumaktadır. İsimlerini bilmediğim iki şahıs hakkında şikayetçi değilim. B. K. ile Amo lakaplı şahıslar hakkında davacı ve şikayetçiyim” şeklinde,

Tek bir duruşmaya katılan mağdur 28.12.2006 günü mahkemede ise; “Olay günü saat 12.00 sıralarında yemek yemeye gittiğim sırada, daha önceden tanıdığım sanıklar benim önüme geçtiler. Sanık B.K. bana bıçak çekti. Paran var mı diye sordular, olmadığını söyledim, ancak ceplerimi yoklayarak 2 YTL paramı alıp kaçtılar” dedikten sonra polisteki beyanı okunup sorulduğunda; “Benim polisteki beyanım doğrudur, sanıklar B.ve M.'ın yanında iki kişi daha vardı. Ancak onlar 100 metre kadar uzakta beklediler ve onlar bana karşı bir eylemde bulunmadılar” şeklinde anlatımlarda bulunmuştur.

Şikayetçi H. K. 23.10.2003 günü Merter Ş.O.K Polis Merkezi Amirliğinde; “22.10.2003 günü saat 11.50 sıralarında oğlum İ., İ.Bahçe Ticaret Meslek Lisesinden dersten çıkıp eve gelirken okulun kapısının 10 metre ilerisinde 4 kişilik bilinen yaş grubundan çocuk benim oğlumu yanına çağırıp paran var mı diye sormuşlar, oğlum yok demiş ve içlerinden bir tanesi bıçak çekmiş ve oğlumun üzerini arayarak cebinde bulanan 2 milyon TL. parayı alıp, bu olaydan kimseye bahsedersen seni öldürürüz diyerek olay yerinden ayrılıp gitmişler. Oğlum bunları bana anlattı ve ben gidip araştırma yaptım ve benim çocuğumdan para isteyen ve bıçak çeken şahsın A. İ. Caddesi üzerinde bulunan İzzet Ünverdi Lisesinde okuduğunu tespit ettiğim. B. K. isimli şahıs olduğunu öğrendim. Benim oğlumun yolunu kesip bıçak tehdidi ile cebinde bulunan 2 milyon TL parasını gasp eden B.K. ve yanında bulunan 3 şahıstan davacı ve şikayetçiyim”, şeklinde,

Tek bir duruşmaya katılan şikayetçi 28.12.2006 günü mahkemede ise; “Ben olayla ilgili poliste beyanda bulundum. Aynısını tekrar ediyorum. Olay mağdur olan oğlumun anlattığı şekilde meydana gelmiştir, ben olayı görmedim. Sanıklardan şikayetçiyim, ancak davaya katılmak istemiyorum” şeklinde anlatımlarda bulunmuştur.

Sanık M.Y.müdafii huzurunda 24.10.2003 günü savcılıkta; “İ.K.i tanımıyorum, ancak B.K.'un tanıdığını biliyorum. Daha evvel B. K.İncirlibahçe İlköğretim Okulunda okumuşlar o zaman aralarında bir tartışma geçiyor. B.la arasının açık olduğunu B.bana daha evvel söylemişti. 22.10.2003 günü İ. K.önüne yolda çıkıp B. K. ve iki kişi daha olduğu halde üzerinden zorla parasını almadım. Benim böyle bir olayla alakam yoktur. B.K.'un da bu suçu işlediğini zannetmiyorum, iftira etmiştir. Mağdurun kimliklerini bilmediği iki kişiyi bende bilmiyorum”, şeklinde,

09.02.2006 günü mahkemede ise; “Ben kesinlikle mağdur olan şahsı tanımıyorum, ancak arkadaşım B.onu tanımaktadır, ben kendisini görmedim. Benim aram B.la çok iyi olduğu için B.'da mağdurla kavgalı olduğundan, bana iftara atmış olabilir. Ben yolunu kesip kesinlikle mağduru gasp etmedim, böyle bir olayla ilgim yoktur, olay tarihinde biz okuldan beraber döndük, bize iftira atmıştır suçsuzum” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Sanık B. K. müdafii huzurunda 24.10.2003 günü savcılıkta; “İ. K. bana iftira etmektedir. Ben 22.10.2003 günü yolda yürürken önüne geçip bıçak çekerek tehdit edip 2 milyon TL parasını almadım. M.Y.ve başkaları ile bu suçu işlemiş değilim. Ben daha evvel mağdur İ.K.İncirlibahçe İlköğretim Okulunda ayrı sınıflarda öğrenciydim. Kendisiyle kavga etmiştim. Aram açıktır. Bu nedenle bana iftira etmiştir” şeklinde,

09.02.2006 günü mahkemede ise; “Daha önceden orta okuldan tanıştığım İ. K.in önüne geçerek bıçakla tehdit edip parasını almadım, ancak benim aram bu şahısla bozulmuştu. Kendisiyle kavga etmiştim, bu nedenle bana iftira atmış olabilir, üzerime atılı suçu kabul etmiyorum” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Yağma suçlarında eylemin sabit olup olmadığı hususu somut olayda da olduğu gibi, çoğu zaman yalnızca mağdurların anlatımlarından hareket edilerek ulaşılan kanıtlarla belirlenebilmektedir. Bu nedenle mağdur anlatımlarının elde edilen diğer kanıtlar da değerlendirilerek doğruluğunun her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ispatı gerekir.

Nitekim ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanmasıdır. Gerek 1412 sayılı CYUY gerekse 5271 sayılı CYY adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamaktadır. Bu nedenle hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi, diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdur İ. kolluk anlatımında, önceden bir kez karşılaştığı sanık B.n ismini başkalarından öğrendiğini, diğer sanığı ise tanımadığını, polis memuru olan babası ile birlikte yaptıkları araştırma sonucunda lakabının “Amo” olduğunu öğrendiklerini belirtmesine karşın, yargılama aşamasındaki anlatımında sanıkları tanıdığını bildirmiştir. Mağdurun anlatımları arasındaki bu çelişki yerel mahkeme tarafından giderilmemiştir.

Mağdur tarafından kendisine karşı suç işlediği belirtilen “Amo” lakaplı kişinin M. Y.olduğunun ne şekilde belirlendiği dosya içerisinden anlaşılamadığı gibi, sanıkların soruşturma ve kovuşturma aşamasında mağdura teşhis ettirilmedikleri de görülmektedir.

Ayrıca, sanık B.ın, mağdur ile aynı ilköğretim okulunda öğrenci oldukları dönemde mağdur ile kavga ettiklerini, bu nedenle mağdurun kendisine suç attığını söylemesi ve bu durumun sanık M.Y..tarafından da dile getirilmesine rağmen, bu iddianın doğru olup olmadığı hususu da yerel mahkeme tarafından araştırılmamıştır.

Bu nedenle, görgü tanığı bulunmayan olayda mağdurun anlatımları arasındaki çelişkinin giderilmesi sanık B.ile mağdur arasında önceye dayalı bir husumet bulunup bulunmadığı ve “Amo” lakaplı kişinin sanık M. Y.olduğunun ne şekilde belirlendiğinin araştırılması, “Amo” lakaplı kişinin sanık M.olup olmadığının tespiti amacıyla her iki sanığın da mağdura teşhis ettirilmesi ve tüm bu eksiklikler giderildikten sonra sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi yoluna gidilmesi maddi gerçeğe ulaşılması açısından zorunludur. Bu hususlar tamamlanmadan yerel mahkemece verilen mahkûmiyet kararının eksik araştırmaya dayandığı kabul edilmelidir.

Diğer itiraz nedenine gelince; yerel mahkeme hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliği nedeniyle bozulmasına karar verildiği nazara alındığında, 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi hususundaki itiraz nedeninin, bu aşamada değerlendirilmesinde hukuki bir yarar bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılarak, eksik araştırmaya dayalı olarak hükmolunan yerel mahkeme kararının diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, yerel mahkeme hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş olması nedeniyle, sanıkların cezalarının infazının durdurulmasına ve bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde tahliyelerine de karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 06.07.2010 gün ve 23402-12498 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul 3. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2007 gün ve 3301-90 sayılı hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Sanıklar B.K.ve M. Y..n cezalarının infazının DURDURULMASINA, bir başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde derhal salıverilmelerinin temini için Yargıtay C.Başsavcılığına yazı yazılmasına,

5- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.