Esas No: 2012/8739
Karar No: 2012/12970
Karar Tarihi: 15.11.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/8739 E.  ,  2012/12970 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/03/2012

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı Belediye vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 4679 ada 1 parsel sayılı taşınmazın, taraflar adına paylı mülkiyet üzere 22.07.2003 tarihinde ve imar suretiyle kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, kayden maliki olduğu 1671 ada 1040 parsel sayılı taşınmazla ilgili taraflar arasında düzenlenen protokolle, davalı tarafından yap işlet devret modeliyle zemin + 1. kat olarak bina inşa edileceği ve zemin kattaki 2 adet dükkan haricindeki kısımların davalıca aşevi-hamam olarak 5 yıl süreyle bedelsiz kullanılacağının öngörüldüğünü, ancak anılan protokole göre sürenin bitmesine ve bu konuda tebliğ edilen ihtarnameye rağmen davalının taşınmazı teslim etmediğini ve böylece fuzuli şagil konumunda bulunduğunu, bilahare taşınmazın imar uygulamasıyla 4679 ada 1 sayılı parsel olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği gibi; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini herzaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.

Bunun yanında M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olaya gelince; her ne kadar eldeki dava, imar uygulaması öncesinde taraflar arasında düzenlenen protokolden söz edilmek suretiyle açılmış ise de; sicil kaydı açık olan farklı bir ifadeyle, imar uygulamasıyla oluşan dava konusu imar parselinde tarafların paydaş oldukları kayden sabit olup, taraflar arasındaki çekişmenin, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi davası olarak nitelendirilerek ve bu doğrultuda yapılacak araştırma ve inceleme soncuna göre çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Ne var ki mahkemece bu yönde herhangi bir araştırma, inceleme ve irdeleme yapılmamıştır.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler uyarınca araştırma ve inceleme yapılması, toplanan ve toplanacak olan delillerin birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davalı Belediye vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.11.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.