Esas No: 2023/13644
Karar No: 2024/2140
Karar Tarihi: 12.03.2024

**9. Ceza Dairesi         2023/13644 E.  ,  2024/2140 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/537 E., 2023/723 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Sanık ile suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ile suça sürüklenen çocuk müdafilerinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ - OLAY VE OLGULAR

1. Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suça sürüklenen çocuk (SSÇ) hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bendi, beşinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda verilen mahkumiyet kararlarının istinaf edilmesi üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine dair kararının sanık müdafileri, suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 20.12.2022 tarihli 2022/13178 Esas, 2022/11663 Karar sayılı kararı ile sanık ile suça sürüklenen çocuk hakkında hata hükümlerinin tartışılması gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmesi üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 19.04.2023 tarihli ve 2023/537 Esas, 2023/723 Karar sayılı kararı ile mevcut delillerin değerlendirilmesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kısmi ret, kısmi onama görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. O yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Özetle; dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ile mağdure ve sanıkların beyanları karşısında sanık ... SSÇ hakkında 5237 sayılı Kanun'un hataya ilişkin 30 uncu madde hükmünün uygulanması ve her iki failin aynı Kanun'un 104 üncü maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğinin, suç tarihinden önce mağdurenin sanığa on iki yaşında olduğunu belirttiğine ilişkin herhangi bir delil bulmadığının, mağdurenin çocuk olduğunu belirttiğine ilişkin beyanlarının suç tarihinden sonraya ilişkin olduğunun, Mahkemece sanığın mağdureye şantajda bulunmak suretiyle cinsel istismar suçunu gerçekleştirdiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğinin, mağdurenin sanık tarafından okuldan alınmış olmasının mağdurenin o okulun öğrencisi olduğunu göstermeyeceğinin, uzman kişinin mağdurenin görünüşüne ilişkin beyanlarının hatalı olduğunun, cinsel performansın yaşla değil tecrübe ile ilgili olduğunun, her ne kadar SSÇ sanığın arkadaşı ise de SSÇ'nin mağdurenin yaşını bildiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmadığının SSÇ'nin mağdurenin voleybol maçına ve ingilizce kursuna gitmiş olması ve onun sosyal ortamına katılmış olmasının SSÇ'nin mağdurenin yaşını bildiğine ilişkin delil olamayacağının, sanığın mağdurenin gerçek yaşını SSÇ ile paylaştığına ilişkin bir delil bulunmadığının, mağdure eylemlerin şantaj altında gerçekleştiğini belirtmesine rağmen rıza ile gerçekleştiğinin ortaya çıkması karşısında mağdurenin soyut beyanlarına itibar edilemeyeceğinin, sanığın mağdureye yönelik eylemi iki kez gerçekleştirdiğine ilişkin bir delil olmadığının gözetilmediğine, iddianamede bu hususların yazılı olmaması sebebiyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanmasının hatalı olduğuna ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafilerinin Temyiz İstemi

Özetle; mağdurenin beyanları ile kilosunun ve boyunun yaşıtlarından bir hayli fazla olması sebebiyle yaşından büyük gösteriyor olması karşısında sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu madde hükmünün uygulanmasının gerektiğinin, mağdurenin olay yerine rızasıyla gitmiş olması sebebiyle kişi özgürlüğünü kısıtlama suçunun oluşmayacağının gözetilmediğine, Mahkeme kararındaki karşı oy gerekçesi dikkate alındığında kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, Mahkemece bozma öncesindeki kararından farklı bir sürece girip farklı bir değerlendirme yaparak cezanın arttırılması yoluna gidilmesinin hatalı olduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine, Yargıtay'ın bozma kararından önce sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanmadığı halde, sonradan bu maddenin uygulanması suretiyle sanığın usulü kazanılmış hakkının ihlal edildiğine bu nedenle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafilerinin Temyiz İstemi

Özetle; eksik inceleme ile karar verildiğine, dosyadaki deliller karşısında mağdurenin iddia ettiği olayın gerçekleşmediği açığa çıkmasına rağmen SSÇ'nin cezalandırılması yoluna gidilmesinin hatalı olduğuna, hükme esas alınan mesaj kayıtlarında SSÇ'nin mağdureyle ilişkiye girdiğine ilişkin herhangi bir beyanının bulunmadığının, mağdurenin sanık ... ile daha önceden yaşadığı ilişkinin ortaya çıkması üzerine sonraki olayı kurguladığının, mağdurenin beyanlarının aşamalarda değiştiğinin, tutarsız ve çelişkili olduğunun, mağdure SSÇ'nin aracın koltuğuna boşaldığını belirtmesine rağmen SSÇ'ye ait bir sperm örneğine rastlanmadığının, mağdure SSÇ'nin kendisine tecavüz etmesi olayının sanık ... tarafından kayda alındığını belirtmesine rağmen sanığın telefonunda bu eyleme ilişkin herhangi bir görüntüye rastlanmadığının, atılı olayı kabullenmemekle birlikte yaşanıldığı kabul edilse bile SSÇ'nin mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğünün, mağdurenin fiziki görünüm itibarıyla da on sekiz yaşından büyük göründüğünün gözetilmediğine bu nedenle hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir.

D. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle; sanık ... SSÇ hakkında şantaj suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olmasına rağmen kişi özgürlüğünü kısıtlama ve cinsel istismar suçlarının mağdurenin rızasıyla işlendiğinin kabul edilemeyeceğinin, kişi özgürlüğünü kısıtlama suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde on beş yaşından küçük mağdurenin rızasının dikkate alınamayacağının, sanık ... SSÇ'nin eylemi birlikte gerçekleştirmiş olması sebebiyle SSÇ hakkında da 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması gerektiğinin, suçun işleniş şekli dikkate alınarak temel cezanın alt sınırının üstünde tayin edilmesi gerektiğinin, eylemin zorla gerçekleştirilmiş olması sebebiyle kişi özgürlüğünü kısıtlama suçundan aynı Kanun'un 109

uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ceza tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmediğine, suçların birden fazla kişi ile birlikte işlenmediğine ve 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmaması gerektiğine yönelik kabulün hatalı olduğuna, çelişkili beyanlarda bulunan ve pişmanlık göstermeyen sanık ... SSÇ hakkında gerekçesiz indirimler yapılmış olmasının hatalı olduğuna ve sanık ... SSÇ'ye en yüksek hadden ceza verilmesi için kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

E. Katılan ...'nun Temyiz İstemi

Özetle; suçun işleniş şekli ve mağdurenin olaydan sonra yaşadıkları gözetilerek faillerin ibret alınacak şekilde cezalandırılması ve dolayısıyla verilen cezanın arttırılması gerektiğine ilişkindir.

F. Katılan ...'in Temyiz İstemi

Özetle; Suça sürüklenen çocuk ...'in tutuklanması ve suça sürüklenen çocuk ile sanığın en ağır ceza ile cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

G. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Özetle; suçu kabul etmeyen failler hakkında şartları oluşmadığı halde indirim hükümleri uygulandığına, mağdurenin kendi şeref ve onurunu ilgilendiren bir konuda iftira atması için somut bir olgu tespit edilmediğinden mağdurenin beyanlarına itibar edilmesi gerektiğinin, faillerin suç işleme kasıtları, tekrarlı eylemleri ve birden fazla nitelikli halin bulunduğu gözetilerek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin, SSÇ ... 'in sanığın eylemine katılmış olması sebebiyle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü ve eylemin tehditle işlenmiş olması sebebiyle failler hakkında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğinin, suçun işleyiş biçimi, olay yeri, suç konusunun önem ve değeri kastlarının yoğunluğu doğrultusunda cezanın üst sınırdan tesis edilmesi gerektiğinin ve katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmediğine bu nedenle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

1. Suça sürüklenen çocuk ile sanığın aşamalarda mağdurenin yaşını büyük bildikleri yönündeki savunmaları, mağdurenin yaşıtlarından büyük gösterdiğine ilişkin tespitler, mağdurenin yaşını büyük söylediğine ilişkin mesajlaşma kayıtları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay tarihlerinde mağdureyle cebir veya tehdit olmaksızın cinsel ilişkiye giren suça sürüklenen çocuk ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınıp, buna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Tebliğnamede kısmî ret ve kısmî onama isteyen görüşe gerekçeye istinaden iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle o yer Cumhuriyet savcısı, suça sürüklenen çocuk müdafileri sanık müdafileri, katılanlar, katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 19.04.2023 tarihli ve 2023/537 Esas ve 2023/723 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, bozma sebebine göre atılı suçlardan tutuklu bulunan sanık ...'in TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini hususunda en seri vasıtayla mahalline bilgi verilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.03.2024 tarihinde karar verildi.

...