Esas No: 2015/11691
Karar No: 2015/15931
Karar Tarihi: 06.10.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/11691 E.  ,  2015/15931 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bakırköy 8. İş Mahkemesi

Tarihi : 20.02.2015

No : 2014/565-2015/61

Dava, asgari işçilik oranının belirlenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, davacı tarafından üstlenilen ihaleli işe ilişkin olarak Kurum tarafından tespit edilen asgari işçilik oranının iptal edilerek, bu oranın % 3,32 olarak tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında asgari işçilik oranının % 7,99 olarak uygulanması gerektiği tespit edilmiştir.

Dairemizin 04.10.2012 tarih ve 2011/10087 esas ve 2012/17475 karar sayılı bozma ilamında; " İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nden Hadımköy-Güneşli Kavşağı yeşil alan yapım işini ihale ile alan davacı şirket tarafından, 23.09.2005 tarihinde fiilen işe başlanarak, 06.02.2006 tarihinde işin bitirilmesi üzerine, ihaleli işin aynı tarihte geçici kabulünün yapıldığı anlaşılmakla birlikte, kesin kabulünün yapıldığına ilişkin bir bilginin olmadığı anlaşılmaktadır.Davacı tarafından, fark işçilik tutarının bildirilmesi istemi ile 11.12.2006 tarihinde Kuruma verilen dilekçe üzerine, % 16,90 asgari işçilik uygulaması yapılacağı Kurum tarafından bildirilmiş, itiraz üzerine, değerlendirmeye alınmaksızın doğrudan reddedildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu ihaleli işin, hazır çim ile çim saha tanzim işi olduğu; Kurum tarafından çeşitli iş kollarına ait asgari işçilik oranlarına ilişkin olarak çıkarılan genelgelerle tespit edilmiş bir işçilik oranının olmadığı kabul edilerek, ihale sözleşmesi ve eklerinde yapılacak iş kalemleri üzerinden, her bir iş kaleminin belirlenmiş bir oranı varsa bu oran esas alınarak yoksa benzer işe ilişkin işçilik oranı esas alınarak bulunan asgari işçilik tutarının toplam hakediş tutarına oranlanması suretiyle, asgari işçilik oranının hesaplandığı anlaşılmıştır.

Dava, hukuki nitelikçe, 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi kapsamında yapılan ölçümleme işleminin iptali, asgari düzeltilmesi, prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

3917 sayılı Yasa ile birlikte asgari işçiliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte bahse konu işlerde uygulanacak işçilik oranları tekrar genelgelere bağlanmış, değişik tarihlerde değişik genelgelerle belirlenmiş olan işçilik oranları, uygulamada oluşabilecek karmaşanın ve zorlukların önüne geçilebilmesi için, 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek sayılı Genelge’de toplanmıştır. Ancak, 4958 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ile, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddelerinde yeni düzenlemeler getirilmiş, 79. maddesinin 16. fıkrasına aynen “Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına vaki itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde; Kurum teknik elemanlarından beş kişi, Yönetim Kurulunda temsil edilen işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek iki teknik eleman olmak üzere toplam yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulmuştur. Kurum Yönetim Kurulu kararı ile, birden çok Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabilir. Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun çalışma usul ve esasları ile, işçi ve işveren konfederasyonlarınca görevlendirilecek teknik elemanlara, komisyona katılan Kurum teknik elemanlarının yararlandığı tutarda ek ödeme yapılmasıyla ilgili hususlar yönetmelikle belirlenir.” Hükümleri getirilmiştir. Bu fıkra uyarınca hazırlanmış olan “Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik” 29.03.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmekle, Asgari İşçililk Tespit Komisyonunun teşekkülü, çalışma usul ve esaslarını, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tesbitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının tesbitini, belirlenen oranlara vaki itirazların incelenmesi ile ilgili hususları düzenlemiştir.Anılan Yönetmeliğin 10. maddesine istinaden çeşitli iş kollarına ait işlerin asgari işçilik oranları, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonunca tesbit edilerek 29.09.2005 tarihli 25951 sayılı Resmi Gazete de Tebliğ ekinde yayımlanmıştır.12.12.2005 tarihinde yürürlüğe konan bu ek genelge de 03.09.1999 tarihinde yayımlanan 16-192 Ek Sayılı Genelge ve ekli listedeki asgari işçilik oranlarının yürürlükten kaldırılacağı talimatlandırılmıştır. 29.09.2005 tarihinden önce başlayıp biten veya bu tarihten önce başlayıp ancak tamamlanmamış işlerde Kurumca yapılan işlem kesinleşmemişse yapılan işe uygun asgari işçililk oranları hem 16-192 Ek sayılı Genelge eki listede, hem de Tebliğ eki 16-353 Ek sayılı Genelge eki liste de mevcut ise, her iki listedeki oranlar kıyaslanarak düşük olana göre işlem yapılacaktır, 29.09.2005 tarihinden sonra başlayan işlerde ise esas alınacak Asgari İşçilik oranları 16-353 Ek Sayılı Genelge ekindeki listeye göre belirlenecektir.

Asgari işçilik tesbit komisyonunca belirlenen listede işçilik oranları yayımlanmamış olan işkolları ile ilgili olarak ise; işçilik oranları, Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca tesbit edilmelidir.Bunun için, yapılan işle ilgili tüm fatura ve belgeler Komisyona intikal ettirilmek üzere Kurumun Sigorta İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmelidir.Bunun üzerine yapılacak işlemler Yönetmeliğin 11 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85. maddesinde de asgari işçilik uygulamasına, benzer düzenlemelerle yeniden yer verilmiştir.

Somut olaya gelince; dava konusu edilen ihale konusu işin tam karşılığı olan işçilik oranı, Asgari İşçilik oranlarını belirleyen tebliğ eki listelerde bulunmadığından, Asgari İşçilik Tesbit Komisyonu tarafından yapılan işe uygun işçilik oranının belirlenmeden karar verilmesi hatalı bulunmuştur" öngörülmüş olup, bozma ilamı sonrasında Kurum'dan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kararının sorulması üzerine; 08.02.2007 tarihli komisyon kararında; dava konusu edilen ihaleli işin peysaj, inşaat ve tesisat olmak üzere 3 ana bölüme ayrılıp; her bir bölüme ilişkin istihkak tutarının toplam istihkak bedeli içindeki tutarla karşılaştırılmak suretiyle ve her bölümün Tebliğ'deki asgari işçilik oranına göre ağırlıklı ortalamaları toplanarak; işçilik oranının 16,90 bulunduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece, gerek bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporu, gerekse bozma sonrası aynı heyetten alınan ek raporda; aynı usul benimsenerek; işin 3 ana bölüme ayrılmak suretiyle; Tebliğ'deki işçilik oranlarına göre; ağırlıklı işçilik oranının belirlenmesi yaklaşımında bir isabetsizlik yoksa da; bozma öncesi alınan ilk raporla, hükme esas alınan ikinci rapor arasında; her bir işin Tebliğ'de belirlenen işçilik oranları arasındaki ve ilk raporda ağırlıklı işçilik oranı konusunda (ilk raporda % 11,15 oranına ulaşılmış olması karşısında) her iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, işçilik oranının belirlenmesine ilişkin olarak, çelişkiyi giderecek mahiyette yeni bir bilirkişi heyet raporu alınması gerekirken mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.