Esas No: 2022/16584
Karar No: 2023/4372
Karar Tarihi: 04.05.2023

**5. Hukuk Dairesi         2022/16584 E.  ,  2023/4372 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki 4650 sayılı Kanun'la değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun (2942 sayılı Kanun) 10 uncu maddesine dayanan kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespiti ve bu hakkın davacı idare adına tescili davasında yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı idare vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı idare vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı idare vekili dava dilekçesinde; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 555 parsel sayılı taşınmazın 3099,84 m²lik kısmı için irtifak hakkı bedelinin tespiti ile müvekkili idare adına tescilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; idarece düzenlenen kıymet takdir raporundaki bedelin düşük olduğunu, dava konusu taşınmazın arsa niteliğinde olduğu dikkate alınarak imar durumuna ilişkin belgelerin celp edilmesi gerektiğini ve dava konusu taşınmazın 1 inci sınıf sulu arazi vasfı dikkate alınarak değer biçilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne ve dava konusu taşınmazın %15’inin kapama bağ, %85’inin sulu arazi olarak kabulü ile kamulaştırma bedelinin tespitine; bu bedelin, idarenin Kıymet Takdir Komisyonu tarafından belirlenen kısmının hükmün kesinleşmesi beklenmeksizin davalı tarafa ödenmesine, geri kalan miktarın ise karar kesinleştiğinde davalı tarafa ödenmek üzere bankada üçer aylık vadeli hesapta tutulmasına, irtifak hakkının tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı idare vekili ile davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı idare vekili istinaf dilekçesinde özetle; münavebeye yüksek gelir getiren ürünler alınarak yüksek bedel belirlendiğini, dava konusu taşınmazın kapama bağ olan kısmı için kuru üzüm verisinin alınmasının hatalı olduğunu, kapitalizasyon faiz oranı ile objektif değer artış oranının belirlenmesinde aynı nedenlerin kullanıldığını, irtifak değer düşüklüğü oranının yüksek olduğunu, idarece düzenlenen kıymet takdir raporunda belirlenen bedel ile hükmedilen bedel arasında fahiş fark bulunduğunu, net gelir hesaplanırken ürün miktarları ve gelirleri fazla, giderleri ise düşük alınarak rayicinden daha yüksek hesaplanan kamulaştırma bedelinin haksız olduğunu ve davacı idare lehine de vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın arsa vasfında olduğunu, verim miktarı resmî verim ortalamasının altında ürün giderleri ise yüksek alınarak kamulaştırma bedelinin düşük belirlendiğini, objektif değer artışının ve irtifak değer düşüklüğü oranının düşük belirlendiğini, belirlenen bedelin az olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kısmen arazi kısmen kapama bağ niteliğindeki taşınmaza 2942 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca değer biçilmesinin yöntem itibarıyla doğru olduğu, hükme esas alınan 10.02.2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda taşınmazın %15'i arazi ve %85'i kapama bağ niteliğinde kabul edilerek 2019 yılı ... İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünün tarla olan kısım yönünden silajlık mısır ve domates ürünlerine ilişkin, bağ olan kısım yönünden ise üzüm (çekirdeksiz kurutmalık) ürününe ilişkin maliyet cetveli kullanılarak net gelir hesabı üzerinden bedel tespiti ile sulu tarım arazisi niteliğindeki taşınmaz yönünden %4 kapitalizasyon faiz oranı uygulanmasının yerinde görüldüğü; ancak arazi niteliğindeki taşınmaza net gelir yöntemine göre değer tespitinde münavebeye esas alınan ürünlerin üretim masraflarının ekonomik tarım yapmaya engel olacak kadar yüksek alınması doğru olmadığı gibi, brüt gelirinin 1/3'ü oranından da az olmaması gerektiği dikkate alınarak münavebeye esas alınan domates ürünü için, maliyet cetvelindeki üretim gideri uygun olduğundan brüt gelirin 1/3'ü yerine maliyet cetvelinde yer alan üretim giderine itibar edilmesi gerektiği ve dava konusu taşınmazın bulunduğu mahalde özellikle Organize Sanayi Bölgesine yakınlığı nedeniyle %200 oranında objektif değer artışı uygulandığı dikkate alınarak objektif değer artışının %200 yerine, %80 olarak uygulanmasının doğru olmadığı gözetilerek usul ekonomisi de dikkate alınarak bu hususta ek rapor alınmadığı ve davacı idarenin fark irtifak hakkı bedelini depo etmesinin sağlandığı, idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesinin yerinde olduğu, davalı ...’nın davada kendisini vekille temsil ettirmediği gözetilerek yalnızca, davada kendisini vekille temsil ettiren davalı ... lehine maktu vekâlet ücreti takdir edilmesi gerekirken infazda tereddüte neden olacak şekilde karar verildiği ve 7139 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesiyle 2942 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinin değiştirilen sekizinci fıkrasının dördüncü cümlesi, 27.11.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16.07.2020 tarihli ve 2018/104 Esas, 2020/39 Karar sayılı kararı ile iptal edildiğinden üçer aylık vadeli hesaba bloke edilen ve karar kesinleştiğinde ödenmesine karar verilen kamulaştırma bedelinin işlemiş nemalarıyla birlikte davalıya derhâl ödenmesine karar verilmesine ilişkin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin üç numaralı alt bendi gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı idare vekili ile davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı idare vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü hususları tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukukî Nitelendirme

Uyuşmazlık, kamulaştırma konusu irtifak hakkı bedelinin tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 2942 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesinin sekizinci fıkrası ile 11 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukukî nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davacı idare vekili ile davalı ... vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3. Kısmen kapama bağ, kısmen sulu arazi niteliğindeki dava konusu taşınmaza 2942 sayılı Kanun'un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca net geliri esas alınarak değer biçilmesinde, taşınmaz malın niteliği, tamamının yüzölçümü, geometrik durumu ve enerji nakil hattı güzergâhı dikkate alınarak değer düşüklüğü oranı belirlenmek suretiyle irtifak hakkı karşılığının belirlenmesinde yöntem itibarıyla bir isabetsizlik görülmemiştir.

4. Buna karşın; İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda 06.01.2020 tarihli fen bilirkişi raporunda 9600 m² yüzölçümlü dava konusu taşınmazın 1385 m²lik kısmının kapama bağ, kalan 8215 m²lik kısmının ise arazi niteliğinde olduğu belirtilmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda da %15'inin kapama kapama bağ, %85’inin arazi olduğunun kabulü ile değer biçildiği hâlde, Bölge Adliye Mahkemesince resen yapılan hesaplamada gerekçesi açıklanmadan dava konusu taşınmazın %15’i arazi, %85’i kapama bağ olarak kabul edilmek suretiyle değer biçilmesi doğru olmadığı gibi; kısmen kapama bağ, kısmen sulu arazi niteliğindeki taşınmazda her birinin net gelirine göre ayrı ayrı hesaplama yapılması ile taşınmazda kapladıkları alana göre ayrı ayrı değerlerinin tespit edilmesi gerekirken, usul ve kanuna uygun olmayan yöntem ile arazi ve bağ bedeli toplam alana bölünmek suretiyle tespit edilen metrekare birim bedeli üzerinden kamulaştırma bedelinin hesaplaması bozmayı gerektirmiştir.

5. Dava konusu taşınmazın kapama bağ olan kısmı yönünden, ekonomik değer ifade eden ilk ürünü yaş üzüm olduğundan işleme tabi tutulmamış yaş üzüm ürününe göre 2019 yılı ... İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğü yaş üzüm verileri esas alınarak net gelirinin hesaplanması suretiyle değer biçilmesi gerekirken, işlem görmüş ve bu nedenle de satış fiyatı artmış olan kurutmalık çekirdeksiz üzüm ürününe ait verilerin kullanılması yerinde değildir.

6. Yasal faiz başlangıç tarihi 21.01.2020 olduğu hâlde, hükümde 06.10.2020 olarak gösterilmesi doğru değildir.

7. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün parsel sorgulama uygulamasından; dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 555 parsel sayılı taşınmazın 12.10.2022 tarihinde 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 22 nci maddesinin (a) bendi uyarınca yenileme görerek ... Mahallesi 217 ada 367 parsel sayısını aldığı ve taşınmazın yüzölçümünün 9.611,70 m² olarak değiştiği anlaşıldığından, değişen alan üzerinden hesaplama yapılması ve yeni ada, parsel numarası üzerinden karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de doğru görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı idare vekili ile davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı idare vekili ile davalı ...'ya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.