Esas No: 2014/22349
Karar No: 2016/870
Karar Tarihi: 20.01.2016

**2. Ceza Dairesi         2014/22349 E.  ,  2016/870 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanığın tekerrüre esas alınan ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin 13/04/2010 tarih ve 2009/1195 E., 2010/262 K. sayılı ilamı ile suç delillerini yok etme suçundan verilen 740 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyeti kesin nitelikte olduğundan 1412 sayılı CMUK'nın 305/son maddesi uyarınca tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun'un 322.maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkında hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin bölümlerin hükümden çıkartılması suretiyle; sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.01.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Aşağıda sunduğum nedenlerle sayın çoğunluğun suçun nitelendirilmesine ilişkin görüşüne katılmıyorum.

Somut olayda özetle; sanığın, müştekinin iş yerine telefonuna para yükletmek bahanesiyle gelip, müştekiye önce 100 TL verip telefonuna 7 TL para yüklemesini söylediği, müşteki telefona 7 TL yüklediği, bu sırada sanık vermiş olduğu 100 TL geri vermesini veya iki 50 TL yaparak vermesini söyleyip, vermiş olduğu 100 TL'yi bu şekilde iki 50 TL olarak geri aldığı, bu sırada masaya 5 TL koyup ayrıca 2 TL'de müştekiye verdiği, sonra masaya koymuş olduğu 5 TL yi müştekiye hissettirmeden aldığı, bu şekilde kısı süre içerisinde bir çok kere para alıp verme işlemi yapmak suretiyle müştekinin kafasını karıştırdığı ve müşteki sanıktan aldığını zannettiği 100 TL'nin üzerini verip vermediğini sorması üzerine, sanık vermediğini söyleyerek müştekiden 93 TL para üstü aldığı, ayrıca masanın üzerinden de almış olduğu 5 TL ile birlikte toplam 98 TL haksız çıkar elde ederek iş yerinden ayrılması biçimindeki eyleminin; sanığın müştekiye hissettirmeden masanın üzerinden almış olduğu 5 TL yönünden hırsızlık suçunu, müştekinin, sanığın hileli hareketlerinin sonucu olarak aldığını zannettiği 100 TL'nin üzerini, yanıltılmış iradesiyle 93 olarak sanığa vermesi sanığı da bu parayı alıp olay yerinden ayrılması biçimindeki eyleminin ise, hırsızlık suçunun yanında ayrıca dolandırıcılık suçunu da oluşturduğunu düşündüğümden, sayın çoğunluğun, eylemin sadece hırsızlık suçunu oluşturduğuna ilişkin onama görüşüne katılmıyorum.

Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlama” biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca dolandırıcılık suçunun kişinin malvarlığı yanında irade özgürlüğünü de koruduğu gözetilerek suçun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Hırsızlık suçu ise 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” biçiminde tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçunda fail suça konu eşyayı zilyedinin rızası olmaksızın almasına karşın dolandırıcılık suçunda, mal sahibinin veya zilyedin rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olduğundan geçerli bir rıza değildir.

Hırsızlık ve dolandırıcılık suçları 5237 sayılı TCK'nın onuncu bölümünde malvarlığına karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Bu nedenle bu suçlar ile genel anlamda kişinin malvarlığı korunmaktadır. Her iki suçun mağduru da sonuçta malvarlığı itibariyle zarar görmektedir. Yine her iki suç yönünden fail, bir başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız çıkar sağlamaktadır.

Hırsızlık suçunda “taşınır malın alınması” unsurun gerçekleştirme biçimine ilişkin bir koşul öngörülmediği halde, dolandırıcılık suçunda failin “yarar sağlanması”, “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma” koşuluna bağlanmıştır. Başka bir ifadeyle dolandırıcılık suçunda “hileli davranış” olmazsa olmaz bir koşuldur. Bu nedenle dolandırıcılık suçunu hırsızlık suçundan ayıran en önemli unsur “hileli davranış”dır. Ancak bu durum, hırsızlık suçunun “hileli hareket veya davranışlarla” işlenemeyeceği anlamına gelmemektedir.

Dolandırıcılık suçundaki “hile” kavramıyla ilgili olarak Ceza Genel Kurulu 25.11.2014 gün ve 2013/15-655, 2014/515 sayılı Kararında; “Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.”

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek/M.Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası s.650)” biçiminde, dolandırıcılık suçunda hilenin niteliğini ve her somut olaya göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Hırsızlık suçunun hileli hareketlerle işlenmesinde ise, “hileli hareket” suçun unsuru olmadığı için, hileli davranışın belli oranda yoğun ve ustaca olması veya mağdurun yanılgıya düşürülmesi de şart değildir. Ancak bu yanıltma ve hileli hareketler sonucu mağdurun, eşya üzerindeki gözetim veya denetimi kısmende olsa azalmakta, fail bu durumdan yararlanarak hırsızlık eylemini gerçekleştirmektedir.

Dolandırıcılık suçunun somut olayda unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesi açısından, “hileli hareket ve niteliği ” çok önemli olmakla birlikte; dolandırıcılık suçu ile “hırsızlık suçunun hileli hareketlerle işlenmesi” durumunda bu iki suçun bir birinden ayırt edilmesinde yeterli bir ölçüt veya kriter değildir. Bu iki suçu bir birinden ayıran en önemli ölçüt veya kriter; hileli hareketlerin hedefi veya yöneldiği alandır. Dolandırıcılık suçunda hileli hareketle, mağdurun iradesi hedef alınmak suretiyle özgürce karar vermesi etkilenerek, yanıltılmış iradesiyle malın teslimi (zilyetliğin devri) sağlanmaktadır. Hırsızlık suçunda ise fail amacına ulaşabilmek için

hileli hareketlerle iki hususu gerçekleştirmeye çalışmaktadır. Birincisi, suça konu mala mümkün olduğu kadar yaklaşıp fiziki olarak irtibat kurmak veya malı eline almak, ikincisi ise, mağdurun mal üzerindeki gözetim ve denetimini olabildiğince zayıflatmak suretiyle kısmende olsa korunaksız kalmasını sağlayıp, hırsızlık eylemini gerçekleştirebilecek ortamı oluşturmaktadır. Bu şekilde hırsızlık suçundaki “alma” eylemi yasaya uygun olarak fail tarafından gerçekleştirilmiş olmakta, dolandırıcılık suçu yönünden ise fail; suçun ana unsurunu oluşturan “hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma” eylemini yasaya uygun gerçekleştirerek, malın zilyetliğinin devrini sağlamak suretiyle haksız çıkar elde etmektedir.

Özetle ifade edecek olursak; dolandırıcılık suçunda hileli hareketlerle mağdurun özgürce karar vermesi engellenmekte, hırsızlık suçunda ise, mağdurun mal üzerindeki gözetim ve denetimi azaltılmaktadır. Dolandırıcılık suçunda, mağdurun yanıltılmış iradesiyle malın faile teslimi "zilyetliğin devri" sağlanmakta, hırsızlık suçunda ise, mal sanık tarafından zilyedin rızası olmadan alınmaktadır.

Yerleşik uygulama gözetilerek, hırsızlık suçundaki “taşınır malın bulunduğu yerden alınması” kavramı ile “malın elde bulundurulması” kavramlarının bir birinden farklı olduğunu belirtmek gerekir. Hırsızlık suçunda "malın bulunduğu yerden alınması" maddenin gerekçesinde: “almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.” biçiminde ifade edilmiştir.

Malın elde bulundurulması durumlarında ise; suça konu mal, mağdurun bilgisi ve izniyle sanık tarafından eline alınmakta, ancak mağdurun veya zilyedin mal üzerindeki kontrolü ve denetimi devam etmektedir. Örneğin, telefon satın alma bahanesiyle işyerine giren sanık, müştekinin izniyle telefonu eline alıp incelemesi durumunda; suça konu telefonu bulunduğu yerden (işyerinden çıkartarak) uzaklaştırmak suretiyle, zilyedin eşya üzerindeki gözetim ve denetimini sonlandırmadığı sürece “malı elinde bulunduran” durumundadır. Bu aşamada hırsızlık suçundaki “alma” eylemi de gerçekleşmemiştir. Örneğimizde yasal anlamda “alma” eylemi; sanığın, mağdurun izniyle elinde bulundurduğu telefonu, hırsızlık amacıyla ve mağdurun izni olmadan, onun denetim ve kontrol alanından (işyerinden) çıkarması halinde gerçekleşecektir. Böyle bir durumda sanığın, suça konu malı mağdurun izniyle eline alması ve mağdurun mal üzerindeki denetim ve gözetiminin devam etmesi nedeniyle "malı elinde bulunduran" durumundadır. Yasal anlamda "alma" fiili ise, malın mağdurun izni olmadan gözetim ve denetiminden uzaklaştırılması (işyerinden çıkması) aşamasında gerçekleştiğinden eylem dolandırıcılık değil hırsızlık suçunu oluşturmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalarımızı örnek üzerinden irdeleyecek olursak; sanık işyerine müşteri gibi girip, 15 TL tutarında bir malı alacağını söyleyerek, müştekiye 100 TL verip 85 TL para üstünü alıp, henüz kasadan ayrılmadan malı beğenmediğini almaktan vazgeçtiğini söyleyerek, malı iade edip 100 TL geri isteyerek alıp, bu sırada aldığı para üstünü iade ederken 20 TL eksik iade etmesi durumunda, eylemi hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Çünkü sanık alışveriş işlemleri devam ettiği sırada, hileli harekelerle ve karşılıklı nezaket kurallarını suistimal etmek suretiyle müştekiye fark ettirmeden para üstünü eksik iade etmek suretiyle 20 TL çalmıştır. Suça konu para her ne kadar mağdur tarafından sanığa verilmiş ise de, alışveriş süresince gerek para gerekse alışverişe konu eşya üzerinde tarafların denetim ve gözetimi devam etmektedir. Dolayısıyla bu aşamada paranın zilyetliğinin devri henüz söz konusu olmadığından, sanık suça konu parayı (20 TL) “elinde bulunduran” olarak tuttuğu sırada, mağdurun para üstündeki gözetimini zayıflatmak suretiyle hırsızlık eylemini gerçekleştirmiştir. Aynı örnekte, sanık malı almaktan vazgeçtiğini söyleyip almış olduğu malı ve 85 TL para üstünü iade edip, ancak mağdura, 200 TL verdiğini söyleyerek mağduru kandırıp 100 TL fazla para alması durumunda ise eylemi dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar gözetilerek iki suç arasındaki farklılıkları ifade edecek olursak;

Dolandırıcılık suçunda fail, suça konu mal veya mağdur ile aynı yerde veya ortamda bulunmadan da, değişik iletişim araçlarını kullanmak suretiyle mağdurla irtibata geçilerek, mağduru aldatarak parasını veya malını alabilmektedir. Hileli harekelerle hırsızlık suçunda ise fail, mağdurun yanında, üzerinde veya fiilen gözetim veya denetiminde olan para veya malını üzerindeki denetimi zayıflatarak çalmaktadır.

Dolandırıcılık suçunda çoğu zaman mağdur, malı kendisi teslim edip dolandırıldığını sonradan fark ettiği halde, hileli harekelerle hırsızlık suçunda mağdur, malının çalındığını (alındığını) sonradan fark etmektedir.

Dolandırıcılık suçu aldatma temeline dayanan bir suç olduğundan, daha çok zihinsel faaliyet öne çıkmakta, çoğu zaman maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi eylem sergilenerek; mağdurun, failin söylediklerinin veya davranışlarının doğru olup olmadığını denetleme imkanı ve buna bağlı olarak özgürce karar verme imkanı ve yeteneği geçici olarak elinden alınmaktadır. Hileli harekelerle hırsızlık suçunda ise, aldatıcı söz veya hareketlerin bu kadar yoğun olmasına ihtiyaç olmadığı gibi, mağdurun, suça konu malı sanığa teslimi (zilyetliğin devri veya gözetim ve denetimini sonladırması) söz konusu olmadığından, bu yönde bir karar verme zorunda da değildir. Ancak sonuçta mağdurun mal üzerindeki denetimi zayıfladığından malını koruyamamaktadır.

Dolandırıcılık suçunda çoğu zaman fail, uydurduğu senaryo veya gerekçeye dayanarak, mağdurdan suca konu malın kendisine teslimini veya bir yere bırakılmak suretiyle mal üzerindeki zilyetliğin devrini açıkça istediği halde, hileli hareketlerle hırsızlık suçunda fail, asıl amacının suça konu mala ulaşmak olduğunu gizleyerek, mağdurun dikkatini başka bir konuya veya noktaya çekerek veya bir bahaneyle veya nezaket kurallarını suistimal ederek (dolaylı yollarla) suça konu malla fiziki irtibat kurup malı eline alır veya malı geçici olarak elinde tutmasına izin verilmesini sağlayıp, bu durumdan istifade ederek hırsızlık eylemini gerçekleştirmektedir.

Dolandırıcılık suçunun konusunu, gayrimenkul mallar da oluşturabildiği halde, hırsızlık suçunun konusunu ancak menkul mallar oluşturmaktadır. Yukarıda kısaca değindiğimiz hususlardan ayrı olarak başka farklıklarda olabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayımızı kısaca değerlendirecek olursak; sanık, telefonuna para yükletmek bahanesiyle müştekinin iş yerine gidip, ödemesi gereken miktarda bozuk parası olduğu halde, önce 100 TL verip, sonra bu parayı iki 50 TL olarak geri alıp, bu sefer bozuk para vermek suretiyle, hileli hareketlerle müştekinin kafasını karıştırdığı, sonuçta müştekiye 100 TL vermediği halede, vermiş gibi parasının üzerini almadığını söyleyerek müştekiden 93 TL almak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemiş olduğu, sanığın, bu sırada telefonuna yaptırdığı yükleme ücreti olarak masanın üzerine koyduğu, bu nedenle müştekiye ait olan 5 TL'yi de müştekiye hissettirmeden alması eyleminin ise ayrıca hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilerek, dolandırıcılık suçundan da daya açılması sağlanıp, her iki suçtan birlikte yargılama yapılarak iki ayrı suçtan mahkumiyet kararı verilmesi için hükmün bozulması gerekirken, sayın çoğunluğun, eylemin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek kurulan hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.