Esas No: 2020/7399
Karar No: 2020/15549
Karar Tarihi: 10.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/7399 E.  ,  2020/15549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Müfettişlerince yapılan denetim sonucu düzenlenen raporda; İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından temizlik hizmeti alımı için ... Ltd. Şti. ile ve veri giriş hizmeti alımı için ... Ltd. Şti. ile yapılmış sözleşmelerin muvazaalı olduğu tespitinde bulunulduğu, ancak bu tespitin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, hizmet alım sözleşmelerinin usulüne ve yasal düzenlemelere uygun olarak yapıldığını, muvazaanın söz konusu olmadığı ileri sürülerek, davalı kurum işleminin iptaline karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, bozmaya uyarak alınan bilirkişi raporuna dayanarak davaya konu müfettiş raporundaki tespit ve değerlendirmelerin ... Temizlik Ltd. Şti, açısından yerinde olmadığı, buna karşılık ... Mobilya Dekorasyon Temizlik Gıda İnş, San, Tic, Ltd, Şti'nin sözleşme konusu işle ilgili uzmanlığının bulunmaması, ihale konusu işle ilgili iş ekipmanına, iş bitirme belgesine, operatör ve sertifikalı teknik personel kadrosuna sahip olmaması, sözleşmenin hizmet alımının değil, açıkça personel teminini amaçlamış olması nedeniyle veri hazırlama ve giriş işlemlerine yönelik hizmet alım sözleşmesinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilemeyeceği, sözleşmenin hizmet alımı değil personel temini olarak kabul edilmesi gerektiği, davaya konu müfettiş raporundaki tespit ve değerlendirmelerin ... Mobilya Dekorasyon Temizlik Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. açısından yerinde olduğu gerekçesiyle teftiş raporunun alt işveren ... Temizlik Tekstil Gıda ve Dayanıklı Tüketim San. Tic. Ltd. Şti ile ilgili olan kısmının iptaline, alt işveren ... Mobilya Dekorasyon Temizlik Gıda İnşaat San. Tic. Ltd. Şti ile ilgili olan kısmının iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; Sağlık Bakanlığı ... ile dava dışı ... Mobilya Dekorasyon Temizlik Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki veri hazırlama, kontrol, bilgi sistemi kullanım, bakım, destek ve işletilmesine ilişkin hizmet alımı sözleşmesinin muvazaalı olduğu tespitine ilişkin müfettiş raporuna itirazın yerinde olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu bu sözleşmenin hizmet alımı değil, personel temini olarak kabul edilmesi gerektiğinden, müfettiş raporundaki muvazaa tespitinin ... Mobilya Dekorasyon Temizlik Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. açısından yerinde olduğu kabul edilmiştir.

Oysa ki davacı Kurum ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesi 4734 sayılı Kanun kapsamında imzalanmış olup, bu Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde, “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, en üst ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü ve bu hüküm ile bağlantılı “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ise “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” ifade edeceği düzenlemesi yer almaktadır.

Görüldüğü üzere; uyuşmazlık konusu tespit döneminde yürürlükte olan 4734 sayılı Kanun ile idarelerin istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihale ile personel teminine cevaz vermiştir.

Muvazaa tespiti yapılan ihalenin konusu da İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü ve bağlı sağlık kuruluşları bünyesinde bilgi sistemi kullanımı, bakım, destek ve işletimine ilişkin hizmet işinde çalışılacak eleman alımı olup, bu kapsamda bilgi sistemi kullanım elemanı, netwok donanım teknik destek elemanı, yazılım elemanı istihdam edilmiştir.

Dolayısıyla davacı idarenin ihalesine konu hizmet, 4734 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde tadadî olarak sayılan hizmetlerden biri olduğundan ve 62/1-(e) bendine dayalı olarak bunun içinde personel temin edebileceğinden yapılan hizmet alımının muvazaalı olduğundan bahsedilemez. Kaldı ki bu kapsamda istihdam edilen personelin de hizmet alımına konu işlerde çalıştırılmadığı yönünde bir iddia ve tespitte bulunmamaktadır.

Hülasa, davalı idare ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alımının dayanağı 4734 sayılı Kanun olup, bu Kanunun zikredilen hükümleriyle 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile öngörülen düzenlemelere ayrıksı koşullar getirilmiş olmakla, somut uyuşmazlıkta bu istisnai düzenlemelerin gözetilmesi gereklidir.

Netice itibariyle, yukarıda zikredilen Kanun hükümlerine göre; Mahkemenin Sağlık Bakanlığı ... ile dava dışı ... Mobilya Dekorasyon Temizlik Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin saptaması yasal dayanaktan yoksun olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 10.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.