Esas No: 2022/8584
Karar No: 2023/539
Karar Tarihi: 21.02.2023

**1. Ceza Dairesi         2022/8584 E.  ,  2023/539 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.04.2019 tarihli ve 2018/269 Esas, 2019/160 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 20.02.2020 tarihli ve 2019/1742 Esas, 2020/328 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik o yer Cumhuriyet savcısı (lehe), katılma talep eden ... vekili, suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca hükmün;

"Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bu konudaki istikrarlı uygulaması da dikkate alınarak; çocuk olan mağdur ...'e yönelik suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasında 6284 Sayılı Yasanın 2/1-d ve 20/2 maddeleri uyarınca Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK'nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMK'nın mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan CMK'nın 289/1-e maddesinde belirtilen ve hukuka kesin aykırılık hallerinden kabul edilen; "... duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yoklugunda duruşma yapılması" yolundaki amir hükme aykırı olacak şekilde yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Mağdur ...'deki yaralanmanın niteliğine göre suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 35. maddesi uygulanması sırasında alt sınırın makul oranda aşılması gerekirken hiç isabet kaydedilmeyen olaylarda uygulama olanağı olacak şekilde alt sınırdan ceza tayini,"

Nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.03.2021 tarihli ve 2020/117 Esas, 2021/129 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 28.05.2021 tarihli ve 2021/738 Esas ve 2021/866 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik katılan ... vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurularının,

"Toplanan deliller karar yerinde incelenip, SSÇ hakkında çocuğu kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin edilmiş, cezayı azaltıcı haksız tahrik, yaş küçüklüğü ve takdiri indirim nedeninin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde düzeltme nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş ancak;

a) Kendisini bir vekille temsil ettiren katılan ... Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken hükmedilmemesi,

b) SSÇ hakkında TCK'nın 31/3 ve 62. maddelerinin uygulanması sırasında maddi hata sonucu fazla ceza tayini,

Usul ve aykırı olup SSÇ müdafii ile katılan vekilinin istinaf itirazları bu sebeple yerinde ise de; bu aykırılık CMK'nın 280/1-a ve 303/1-a ,h maddeleri gereğince yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, TCK'nın 31/3 maddenin uygulandığı hüküm fıkrasında yer alan; '' 9 yıl 4 ay 15 gün" ibaresinin kaldırılarak yerine; "7 Yıl 6 Ay" ibaresinin konulmasına,TCK'nın 62. maddenin uygulandığı hüküm fıkrasında yer alan; ''7 yıl 9 ay 22 gün" ibaresinin kaldırılarak yerine; "6 Yıl 3 Ay" ibaresinin konulmasına,hükmün yargılama giderlerine ilişkin mahsus bölümüne; “Katılan AÇSHB'nın kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre belirlenen 8200,00 TL maktu vekâlet ücretinin SSÇ'den alınarak katılan kuruma verilmesine" ilişkin hüküm paragrafları eklenmesi suretiyle düzeltilen hükme yönelik SSÇ müdafiinin eşlemin yasal savunma sınırları içerisinde gerçekleştirildiğine, TCK'nın 27/2. maddesinin değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin, Katılan AÇSHB vekiilinin, haksız tahrik ve takdiri indirim nedenlerinin uygulama şartlarının oluşmadığına ilişkin istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden,"

Nedeniyle düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan ... Vekilinin Temyiz Sebepleri;

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında teşebbüs hükümleri uygulanırken eksik ceza tayin edildiğine,

2. Suça sürüklenen çocuk hakkında haksız tahrik indirimi ve takdiri indirim sebepleri uygulanmak suretiyle eksik ceza tayin edildiğine,

İlişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebepleri;

1. Suça sürüklenen çocuğun eyleminin, meşru savunma veya savunmada sınırın aşılması kapsamında kaldığına,

2. Suça sürüklenen çocuk lehine haksız tahrik indiriminin en üst sınırdan uygulanması gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Olay günü 21:00 sıralarında; mağdurun, Playstation Cafe’de oyun oynadığı sırada daha önceden tanıdığı arkadaşı olan suça sürüklenen çocuk mağdurun yanına gelerek telefonunu istediği, mağdurun da telefonunu verdiği, suça sürüklenen çocuğun telefonla birlikte lavaboya gidip bir süre sonra geldiği ve telefonu mağdura bırakarak kafeden ayrıldığı, daha sonra mağdurun kafeden ayrılarak tıraş olmak için kuaföre gittiği, bu sırada mağdurun telefon kılıfına koymuş olduğu 20 TL paradan 10 TL'sinin eksik olduğunu farkettiği, mağdurun tıraş olmak için kuaförde bulunduğu sırada suça sürüklenen çocuğun da kuaföre geldiği, mağdurun; "Niye paramı aldın?" diye sorduğu, suça sürüklenen çocuğun da parayı almadığını söyleyerek kendisini suçladığı için mağdur ile tartışmaya başladığı, aralarındaki tartışmanın kuaför dışına çıktıktan sonra da devam ederek kavgaya dönüştüğü, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun bıçağı mağdurun omuzuna, göbek üstüne ve sol meme hizasına denk gelecek şekilde bir kaç kere sallayarak mağdurun aldırılan adlî tıp raporuna göre hayatî tehlike geçirecek şekilde ve basit tıbbî müdahale ile giderilemeyecek şekilde bıçakla yaraladığı anlaşılmıştır.

2. Suça sürüklenen çocuğun üzerine atıyı suçlamayı tevil yoluyla ikrar etmiştir.

3. Mağdurun aşamalarda değişmeyen istikrarlı beyanı dosyada mavcuttur.

4. Tanıklar ....., ve ......,'nin olayın kabulüne uygun düşen beyanları dosyada mevcuttur.

5. İstanbul Adlî Tıp Şube Müdürlüğünün 29.05.2018 tarihli raporuna göre mağdurun yaralanmasının;

"Bıçaklanma sonucu sol omuzda 2 cm'lik kesi, göbek üstünden batına nafiz bıçak ve sol meme hizasından bıçak girişi, sol hemitoraksta krepitasyon mevcut olduğu, ameliyat kağıdı tetkikinde; sağda rektus kasının kesilmiş ve kanamalı olduğu, bıçağın peritonu geçerek batına nafiz olduğu ve omentumda hematom olduğu, sol meme altından bıçak giriş alanından yapılan insizyon büyütüldüğü, interkostal kaslarda kanama olduğu ve bıçağın paralel olarak sternuma kadar ilerlediği toraksa girmediği görüldüğü kayıtlı olmakla;

Mevcut rapor bulgularına istinaden yaralanmasının;

Sonuç;

a) Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu,

b) Kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı,"

Şeklinde görüş açıklandığı görülmüştür.

6. İstanbul Adlî Tıp Şube Müdürlüğünün 10.10.2018 tarihli raporuna göre suça sürüklenen çocuğun yaralanmasının;

"Her iki önkolda minimal hassasiyet, sağ bacakta yüzeyel kesi, boyun sağ tarafında kızarıklık mevcut olduğu bildirildiğine; Kafatası kemiklerinde kırık ya da kafa içi travmatik değişim, büyük damar-iç organ lezyonu tarif edilmediğine göre,

Mevcut rapora göre;

Sonuç;

Yaralanmasının;

a) Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı,

b) Kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu,"

Şeklinde görüş açıklandığı görülmüştür.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından düzeltme nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Kurum Vekilinin Temyiz Sebepleri;

1. Teşebbüs

Suça sürüklenen çocuğun eylemi neticesinde mağdurun, Olay ve Olgular başlığı altında (5) numaralı bentte ayrıntılarına yer verilen adlî tıp raporunda tarif edilen şekillerde yaralandığı belirtilmekle, teşebbüs aşamasında kalan eylemi için 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle teşebbüs indiriminin 15 yıl olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Eksik Ceza Tayini

Suça sürüklenen çocuğun duruşmadaki iyi hâli lehine indirim nedeni kabul edildiğinden 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına karar verildiği ve ilk haksız hareketin kimden geldiği tespit edilemediğinden asgarî oranda haksız tahrik hükümlerinin uygulandığı anlaşıldığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz Sebepleri;

1. Meşru Savunma ve Meşru Savunmada Sınırın Aşılması

Mağdur ile aralarında çıkan tartışma esnasında suça sürüklenen çocuğun üzerindeki bıçak ile mağduru bıçakladığı, iddia ettiği üzere mağdurun saldırısını def etmeye çalıştığı yönünde delil bulunmadığından, sanık lehine meşru savunma koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Haksız Tahrik

Suça sürüklenen çocuğun eylemini ilk haksız hareketin kim tarafından gerçekleştirdiği belirlenemeyen tartışma esnasında gerçekleştirdiği, lehine asgarî oranda haksız tahrik koşullarının uygulama koşullarının oluştuğu anlaşıldığından, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 28.05.2021 tarihli ve 2021/738 Esas, 2021/866 Karar sayılı kararında katılan ... vekili, suça sürüklenen çocuk müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye

uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.02.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

K A R Ş I O Y

Olay günü suça sürüklenen çocuk ...'nin mağdur çocuk ...ı hayatî bölgelerini hedef alarak sol meme hizası, omuz ve göbek üstü bölgelerine öldürmeye elverişli bıçak ile üç kez vurarak yaraladığı, mağdur hakkındaki İstanbul Adlî Tıp Şube Müdürlüğünün 29.05.2018 tarihli raporuna göre mağdurun yaralanmasının; "Bıçaklanma sonucu sol omuzda 2 cm'lik kesi, göbek üstünden batına nafiz bıçak ve sol meme hizasından bıçak girişi, sol hemitoraksta krepitasyon mevcut olduğu, ameliyat kağıdı tetkikinde; sağda rektus kasının kesilmiş ve kanamalı olduğu, bıçağın peritonu geçerek batına nafiz olduğu ve omentumda hematom olduğu, sol meme altından bıçak giriş alanından yapılan insizyon büyütüldüğü, interkostal kaslarda kanama olduğu ve bıçağın paralel olarak sternuma kadar ilerlediği toraksa girmediği görüldüğü kayıtlı olmakla; mağdurun yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğunun," belirtilmesi karşısında, teşebbüs nedeniyle 13 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası öngören TCK'nin 35. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözönünde tutularak makul düzeyde ceza tayini yerine yazılı şekilde 15 yıl hapis cezasına hükmolunarak eksik ceza tayini yasaya aykırı olduğundan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi hükmünün bu nedenle BOZULMASI gerektiği düşüncesinde olduğumdan, hükmün ONANMASINA ilişkin Dairemiz sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Muhalif Üye

...