Esas No: 2013/21831
Karar No: 2014/32442
Karar Tarihi: 18.11.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/21831 E.  ,  2014/32442 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/03/2013

NUMARASI : 2009/726-2013/104

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, yıllık izin, aylık ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, davacı şahitleri anlatımlarına itibarla, davacının haftalık yedibuçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek, fazla çalışma ücreti alacağı hüküm altına alınmış ise de, yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir.

Davacı, davalıya ait okul işyerinde hizmetli olarak çalışmıştır.

İşyeri olan okulun bulunduğu çevrede ikamet ettiğini bildiren davacı şahitlerinin, davacının çalışma düzenini bilmesi mümkün olmayıp, çalışma düzeni hakkındaki beyanlarına itibar edilemez. Okulda bir dönem öğrenci olduğunu beyan eden davacı şahitleri ise, ancak eğitim ve öğretim saatleri çerçevesinde, davacının çalışma düzenine ilişkin bilgi sahibi olabilirler. Davalı şahitlerinin ise, okul müdürü ve okulda bir dönem çalışmış öğretmenler olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının çalışma düzenini bilmesi mümkün olan davalı şahitlerinden, davacının çalışma düzeni hakkındaki bilgi ve görgüleri ise sorulmamıştır. Diğer taraftan, mahkemece, davacının tüm aylarda aynı şekilde fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ise de, okulların kapalı olduğu yarı yıl tatilinde ve yıl sonu tatilinde, davacının aynı çalışma düzeninde çalışması muhtemel değildir.

Anılan sebeplerle, öncelikle, uyuşmazlığa konu sürede, davacının çalıştığı okulun, tekli mi ikili mi öğretim sisteminde hizmet verdiği ve eğitim-öğretim saatleri davalı işverenden sorularak belirlenmelidir. Davacının çalışma düzenini bilmesi mümkün olan davalı şahitleri M..D..ve İ.. B.. yeniden dinlenerek, davacının çalışma düzeni hakkındaki bilgi ve görgüleri sorulmalıdır. Neticeten, tüm dosya kapsamı yeniden değerlendirmeye tabi tutularak, davacının fazla çalışma ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı yönündeki uyuşmazlık çözümlenmelidir.

Kabule göre de, fazla ücreti alacağında, davalı vekilince süresinde ileri sürülen davaya karşı zamanaşımı savunmasının değerlendirilmemesi hatalıdır. Ayrıca, gerek 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun mülga 77. maddesi, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 80. maddesi uygulaması açısından, fazla çalışma ücreti prime esas kazançlar içerisinde olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücreti alacağının net miktarının hesaplanmasında, işçi payına düşen sigorta prim kesintilerinin nazara alınmaması hatalı olmuştur.

3-Yıllık izin ücreti alacağı da, prime esas kazançlar içerisinde olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, söz konusu alacağının net miktarının hesaplanmasında, işçi payına düşen sigorta prim kesintilerinin nazara alınmaması hatalı olmuştur.

Diğer taraftan, yıllık izin ücreti alacağında, kanuni faize hükmedilmesi gerekirken, bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına karar verilmesi hatalıdır.

4-Takdiri indirim sebebiyle reddedilen miktar hariç olmak üzere, davanın kısmen red durumuna göre, kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi bir diğer hatalı yöndür.

Yukarıda yazılı sebepten, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dosya kapsamına göre, davacının M.. B.. bünyesindeki U... A..A... Okulunda temizlik görevlisi olarak, okulun açık olduğu Eylül- Haziran dönemi ile sınırlı olarak çalışmaktadır. Okulların kapalı olduğu yaz döneminde davacının çalışmadığı anlaşılmakla, davacının davalı işveren işyerinde eğitim öğretim dönemine münhasıran mevsimlik işçi gibi çalıştığı kabul edilmelidir. Bu durumda davacının yıllık izin alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerektiğinden bozma kararının bu yöne ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 18.11.2014