Esas No: 2017/4968
Karar No: 2017/10011
Karar Tarihi: 08.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/4968 E.  ,  2017/10011 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı tarafından hiç bir neden yokken haksız sebepsiz işine son verildiğini, aralıksız çalışmasına rağmen ara ara sigorta çıkışı yapılarak sigortasız çalıştırıldığını, haftanın 7 günü çalıştığını, hafta sonralarında ve tüm resmi -dini bayramlarda da çalıştığını, yaz sezonu 1 Nisan - 1 Kasım arasında 12:00-03:00 saatleri arasında çalıştığını, kış sezonunda 1 Kasım - 1 Nisan arasında 08:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını, yıllık izin kullandırılmadığını ve ücretinin de ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının kendisinin işten çıkmasına rağmen işyerinde huzursuzluk çıkarması nedeni ile davacıya 28/07/2011 tarihinde kıdem ihbar tazminatı ödendiğini, buna dair bordroları ibraz ettiklerini, davacıya 2.500,00 TL fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti olarak aynı tarihte ödendiğini, bu 2.500,00 TL ödemeye dair davacıya yemin teklif ettiklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, işveren tarafından 19.07.2011 tarihinden 27.07.2011 tarihine kadar devamsızlık tutanakları tutulduğu, davacı işçiye devamsızlığa ilişkin mazereti olup olmadığı hususu sorulmadığı gibi bir fesih bildirimi de yapılmadığı, dosyaya davacının işyerinde huzuru bozduğuna dair davalı işveren tarafından düzenlenen ihtarname sunulduğu, davalı işverenin bunun yanı sıra davacıya 28.07.2011 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yaptığı, davalı işverenin savunmalarında çelişkiye düştüğü, haksız nedenle işten çıkarılmayan işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğu kanaatine varıldığı, kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinin mahsubu neticesinde hesap edilen bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağı talebinin kabulüne karar verildiği, davacının yaptığı işin ve işyerinin özellikleri gereği kış döneminde fazla mesai yapmadığı, yaz sezonunda ise tanık beyanlarına göre haftada 21 saat fazla mesai yaparak çalıştığı, imzalı bordrolara yansıyan dönemler hesaplama dışı bırakıldığı, tanık beyanıyla ispat edilen fazla mesai ücreti alacağından %30 oranında takdiri indirim uygulandığı, davacının tanık beyanlarına göre haftanın 7 günü, ulusal bayram ve resmi tatillerde çalıştığı, imzalı bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuku yapılan dönemlerin dışlandığı, tanık beyanıyla ispat edilen ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ile hafta sonu tatil ücreti alacaklarından %30 oranında takdiri indirim uygulandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davalı vekili cevap dilekçesinde davacıya 2.500,00 TL'nin 28/07/2011 tarihinde fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti için ödendiğine dair yemin teklif ettiğini belirtmiştir. Sonraki bir dilekçesinde de bu beyanını tekrarlamıştır. Bu yemin teklifinin Mahkeme tarafından değerlendirilmemesi hatalıdır.

3-Hesaplamalara esas hizmet süresi bakımından, davalının dayandığı delillerden olan yıllık izin defterinde, davacının girişi 25/01/2001 olarak belirtildikten sonra hep 1'er yıllık aralıklar ile 25/01/2002, 25/01/2003, 25/01/2004, 25/01/2005, 25/01/2006, 25/01/2007 tarihleri izne hak kazandığı tarihler olarak belirtilmiştir. Yıllık izin defterinde sonraki izne hak kazandığı tarihler ise 25/02/2008 ve 30/11/2009 olarak belirtilmiştir. Yıllık izin defterine göre hizmet döküm cetvelinde davacının çalışması görünmeyen 10/12/2006-26/12/2006 tarihleri arasında, ve 10/12/2007-22/12/2007, 12/12/2009-20/12/2009 tarihleri arasında davacı yıllık izinli görünmektedir. Dolayısı ile davacının çalışmalarının SGK.na tam bildirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, yıllık izin defterindeki bu kayıtlar nedeni ile davacının 30/01/2008 tarihine kadar davalı nezdinde aralıksız çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.

30/01/2008 tarihi sonrasında ise hizmet dökümünde davacının davalı haricinde başka işyerinde çalışması göründüğünden ve yıllık izin defteri 30/01/2008 sonrasını desteklemediğinden, 30/01/2008 tarihi sonrası, davalı Şirket haricinde çalıştığı işyerlerinin davalı ile ilgisi olup olmadığı öncelikle taraflardan sorulup SGK ve gerekirse Ticaret Sicili Müdürlüğünden araştırılarak sonucuna göre ve hizmet dökümündeki süreler esas alınarak sonuca gidilmeli, tüm işçilik alacakları tespit edilecek hizmet süresine göre yeniden ele alınmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

4- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 . maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9. HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacı asıldan ve taraf tanıkları yeniden dinlenilerek taraf tanıklarından davacının fiilen yaptığı iş /işler sorularak davacının yaptığı iş net bir şekilde tespit edildikten sonra yeniden ücret araştırması yapılarak, ücret belirlenerek hüküm altına alınan tüm alacakların hesaplanması gerekirken eksik araştırma ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 08/06/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.