Esas No: 2017/26296
Karar No: 2020/95
Karar Tarihi: 13.01.2020

**22. Hukuk Dairesi         2017/26296 E.  ,  2020/95 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, müvekkilin 2009 yılının 5. Ayından itibaren 30/04/2014 tarihine kadar sürekli ve kesintisiz olarak şoförlük yaptığını, işverence iş akdinin haksız nedenle sona erdirildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik ücret alacaklarına ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ileri sürmüş olduğu tüm taleplerin kanuni dayanaktan yoksun olduğunu, haksız ve yersiz açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kötü niyet tazminatı talebinin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık mevcuttur.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Somut olayda, davacı davalı işveren yanında şoför olarak çalışmıştır. Yargılama esnasında dinlenen davacı tanıklarından ... “Herhangi bir çalışma saatimiz yoktu. 24 saat çalışırdık. Yükü götürdüğümüz yerde 2 saat dinleniyorsak dinlendiğimiz saat bu oluyordu. Ayrıca yolda zaman zaman iki saat kadar uyuyorduk. 12 ay boyunca sürekli bu şekilde çalışırdık. Sözde haftanın bir günü pazar günü tatilimiz vardı ancak davacı o günde ...'ye sefer yaparak çalışıyordu” şeklinde, ... ise “Sefer olmadığı zaman sefer beklenilir ancak hemen hemen her gün sefer olurdu sefer olmadığı zaman da yüklemede falan bulunurduk. Yazın sürekli çalışırdık, kışın ise fazla işimiz çıkmazdı. Hafta sonu tatili kullanmazdık. “ şeklinde beyanda bulunmuştur.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının dava dilekçesinde saat vermemesi, tanıklarında davacının sürekli çalıştığını belirtmesi gerekçe gösterilerek Karayolları Trafik Yönetmeliği’ne göre davacının günde 9 saat çalışma ile haftada 6 gün çalışarak 9 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiş ise de, dosyada davacının çalışma saatlerini gösterir takograf kayıtları veya başkaca yazılı bir belge bulunmadığı gibi davacı tanık beyanlarının da davacının çalışma saatlerine yönelik açık ve hesaplama yapmaya elverişli olmadığı görüldüğünden ve davalı taraf da tanık dinletmediğinden davacı fazla mesai yaptığını ispat edememiştir. Bu nedenle fazla mesai ücret talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile fazla çalışma ücret alacağının belirlenerek hüküm altına alınması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.3-6100 sayılı Kanun'un 176. maddesinin birinci fıkrasına göre “Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.”Bilindiği üzere, ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine imkan tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur.Öğretide ise ıslah, yukarıdaki tanıma benzer, taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesi olarak tanımlanmıştır (Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:IV, İstanbul 2001, s. 3965; Alangoya/Yıldırım/Deren Yıldırım Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009, s. 266; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s.361; Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, Cilt: I-II, İstanbul 1997, s. 549; Bilgen, Mahmut, Hukuk Yargılamasında Islah, Ankara 2010, s.1'de aktarılan tanımlar ve yazarlar; Yılmaz, Ejder, Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 2010, s.49-50'de aktarılan tanımlar ve yazarlar).6100 sayılı Kanun'un 180. maddesine göre de, davanın tamamen ıslahı durumunda, yeni bir dava dilekçesi verilmesi gerekmektedir. Davacı vekili, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak asgari miktarları belirtmek suretiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş olup bu itibarla dava dilekçesinden açıkça davanın kısmi dava olarak açıldığı anlaşılmasına rağmen kıdem tazminatı dışında hüküm altına alınan alacaklara dava ve ıslah tarihi ayrımı gözetilmeksizin, tümüne dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiştir. Belirsiz alacak davası istisnai bir dava türü olup, davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle kısmi dava açtığı ve sonrasında verdiği ıslah dilekçesinde davasını belirsiz alacak olarak açtığını beyan ettiği görülmüş ise de davanın tamamen ıslahı suretiyle, davacı tarafından yeni bir dava dilekçesi verilmediğinden salt ıslah dilekçesinde davanın belirsiz alacak olarak açıldığının beyan edilmesi davanın kısmi dava olarak açıldığı gerçeğini değiştirmeyeceğinden kıdem tazminatı dışında hükmedilen alacaklara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi hatalı olup, ayrıca bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.01.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.