Esas No: 2017/21039
Karar No: 2018/2882
Karar Tarihi: 15.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/21039 E.  ,  2018/2882 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı tarafından işten çıkarıldığını, davalıya ait değişik şehirlerdeki yol yapım şantiye iş yerlerinde asfalt silindir operatörü olarak çalıştığını, iş yerinde 06:30 - 22:00 saatleri arasında haftanın 7 günü çalıştığını, hafta tatili kullanmadığını, dini bayramlar hariç resmi tatillerde çalıştığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı firmanın asfalt yol yapım firması olduğunu, firmanın sıcak asfalt karışımını yola serdiğini ve bu işlerin yaz aylarında yağışın olmadığı mevsimde ve sıcak aylarda yapıldığını, bu nedenle bu işlem yapılırken dikkat edilmesi gereken hususlardan birinin zeminin ıslak olmaması ve kuru olması olduğunu, bu nedenle davacının dönemsel-mevsimlik çalıştığını, ihale aldıkları karayolları bölgesinin kışın asfalt serimi işine izin vermeyeceğini, bunun teknik olarak da mümkün olmadığını, asfaltın gece dökülmesinin de mümkün olmadığını, bu nedenle davacının 7 gün 16 saat çalıştığı iddiasının kötü niyetli olduğunu, davacının mevsimlik işçi olarak dönemsel çalıştığını, 6. ay ile 11.ay arasında çalışıldığını, istisnaen 12. ayda da çalışma yapılabildiğini, operatörlerin işe başlama saatinin 08.00 dan önce olmasının da mümkün olmadığını, müvekkil firmanın ihale ve sözleşme ile işe aldığını ve bu dönem içerisinde aldığı ihale ve işlerin belli olduğunu, ve bu ihale sözleşmelerinin kurumlardan istenilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı şantiyelerde çalışma sürelerinin 08:00 – 17:0 saatleri arasında olduğunu, kış mevsimi itibariyle dönemsel ve mevsimlik çalışıldığından izinlerini kullandığını, haftanın 7 günü çalışma yapılmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacıya ait SGK sicil dosyasının ve işyeri özlük dosyasının incelenmesinden; davacının 25/09/2008 - 02/12/2008 , 15/07/2009 - 07/11/2009 , 19/12/2009 - 22/12/2009 , 10/04/2010 - 15/11/2010 , 04/12/2010 - 29/12/2010 - 07/06/2011 , 15/07/2011, 16/07/2011 - 30/10/2011 tarihleri arasında davalı ... İnş Ltd Şti, 14/11/2011 - 03/12/2011 tarihleri arasında ... İnş ve 24/05/2012 - 07/06/2012 , 08/06/2012 - 04/01/2013 tarihleri arasında ... İnş Ltd Şti ünvanlı iş yerinde çalışmalarının kayıtlı olduğu, dosyada yapılan emsal ücret araştırmasında Yapı İşçileri Sendikası tarafından emsal ücretin aylık net 2.700 TL olarak bildirildiği, ... Belediye Başkanlığı tarafından ... İnş ve Belediye arasında imzalanan sözleşme örneklerinin sunulduğu, davacı ve davalı tanıklarının beyanının alındığı, hesap bilirkişisinden rapor alındığı, davacı taraf davalının 25/09/2008 - 04/01/2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığını iddia ettiği, tanık anlatımlarında da davacının her dönemde işi olmadığı, 6-7 ay çalışmalarının olduğu beyan edildiği, tanık beyanları dikkate alındığında kurum kayıtlarında görülen sürelerin birbiriyle uyumlu olduğu anlaşılmakla SGK kayıtlarında davacının belirtilen tarihlerde çalıştığı kayıtlı görünen ... Ltd. Şti.'nin davalı ile aralarında hukuki ilişkiyi gösteren somut belge bulunmadığından bu çalışma süresi dışında davacının hizmet cetvelinde görülen sürelerde davalı iş yerinde çalıştığı kanaatine varıldığı, bir kısım tanık beyanında, davacının da tüm işçiler gibi Kasım ayında işten çıkartıldığı ve tazminatlarının ödenmediğinin ifade edildiği, bu durumda davacının davalı işveren tarafından haklı ve geçerli nedene dayanmadan işten çıkarılmak suretiyle iş akdinin feshedildiği, kıdem ihbar tazminatına hak kazandığı, tanık beyanlarında davacının silindir operatörü olduğu ve 2.000,00 TL civarında ücret aldığının ifade edildiği, dosyada yapılan emsal ücret araştırmasında da aylık net ücret 2.700,00 TL olarak bildirildiği, bu durumda davacının iddiasının tanık beyanları ve emsal ücret araştırması ile doğrulandığı kanaatine varıldığı, davacı vekilinin dini bayramlar dışında diğer tatil günleri çalışıldığını ve ücretlerinin ödenmediğini iddia ettiği, davacı tanık beyanlarında da dini bayramlar dışında çalışma yapıldığı beyan edildiği, bu durumda davacının iddiasının davacının yaptığı iş de göz önüne alındığında tanık beyanı ile de doğrulandığı kanaatine varılmakla ve davalı tarafça genel tatil ücret alacaklarının ödendiğine ilişkin somut belge bulunmadığından ödenmediği kanısı ile bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın dosya kapsamına ve mevcut delil durumuna uygun bulunduğu, davacının çalıştığı süre içerisinde raporlu ve izinli olduğu ve özel nedenlerle işe gitmediği günler bulunma ihtimali dikkate alınarak yapılan hesaplamadan %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacı tanıklarının beyanında haftanın 7 günü çalışma olduğu beyan edildiği, davalı tarafça bu durumun aksini gösteren somut belge dosyaya sunulmadığı, bu durumda davacının iddiasının tanık beyanı ile de doğrulandığı kanaatine varılmakla bilirkişi raporunda haftanın 7 günü çalışıldığı varsayımına dayalı yapılan hesaplamanın dosya kapsamına ve mevcut delil durumuna uygun bulunduğu, davacının çalıştığı süre içerisinde raporlu ve izinli olduğu ve özel nedenlerle işe gitmediği günler bulunma ihtimali dikkate alınarak yapılan hesaplamadan %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, davalının yıllık izin defteri sunmadığı, bu durumda davacının hizmet süresine göre hak ettiği yıllık izinlerini kullanmadığı ve dosya kapsamında ücretlerinin de ödenmediği kanaatine varıldığı, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın dosya kapsamına ve mevcut delil durumuna uygun bulunduğu, Mahkeme'nin 2013/349 Esas - 2014/458 Karar sayılı kararı ile yapılan yargılama sonucunda Mahkeme'nin 25/07/2014 günlü kararı ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği, kararın temyiz edildiği ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 23/03/2016 tarihli 2014/31610 Esas - 2016/7040 Karar sayılı ilamı ile; somut uyuşmazlıkta davacının çalışma yaptığı tarihlerde nerelerde çalışma yaptığının taraflardan sorulmak suretiyle ve gereken yerlerden varsa belgeler getirtilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek tespit edilmesi ve davacının çalışma yaptığı yerlerde çalışma yaptığı tarihlerdeki hava durumu ve mevsim koşullarının gözetilmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verildiği, Mahkeme tarafından Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verildiği ve Meteoroloji Müdürlüğü'nden ve davacı ve davalı taraflarca bildirilen davacının çalıştığı ilgili firmalara yazı yazılarak bozma ilamı doğrultusunda gerekli belgeler dosya içerisine getirtilerek bilirkişiden fazla çalışma ücret alacağı hususunda belgeler ve davacının çalışma şartları değerlendirilerek ve Meteoroloji Müdürlüğü'nden davacının çalıştığı yerlerde bildirilen yağış durumları da dikkate alınarak ek rapor alındığı, dosya kapsamı, tanık beyanları, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dosyaya getirtilen belgeler dikkate alınarak; davacının işyerinde 06:30'da mesaiye başladığı, 22:00'a kadar çalıştığı, bu hususun tanık beyanlarıyla da doğrulandığı ve dosya kapsamında fazla mesai ücretinin ödendiğine ilişkin somut bilgi ve belge bulunmadığından ödenmemiş olduğu kanaatine varıldığı, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan ek bilirkişi raporunda davacının çalışma yaptığı tarihler belirlenerek ve belirlenen yağışlı havalarda asfalt işi yapmadığı da dikkate alınarak bilirkişi raporunda yapılan hesaplama mahkememizce dosya kapsamı ve mevcut delil durumuna uygun bulunduğu, davacının çalıştığı süre içerisinde raporlu ve izinli olduğu ve özel nedenlerle işe gitmediği günler bulunma ihtimali dikkate alınarak yapılan hesaplamadan %40 hakkaniyet indirimi yapıldığı, açıklanan kanıtlar ve tüm dosya içeriği bir arada değerlendirildiğinde; davacının davalı iş yerinde SGK hizmet cetvelinde kayıtlı olan sürelerde çalıştığı, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiği, dolayısıyla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ödenmeyen fazla çalışma genel tatil hafta tatili ve yıllık izin alacaklarının bulunduğu kanaatine varılmakla bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalar ve Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda dosyaya getirtilen belgeler dikkate alınarak, bilirkişi ek raporunda fazla mesai ücret alacağında yapılan hesaplama doğrultusunda, davacı vekilinin ıslah dilekçesi ve hakkaniyet indirimleri de dikkate alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarında hakkaniyet indirimi yapıldığından reddedilen kısım yönünden davalı vekili yararına vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin bozma ilamının somut uyuşmazlığa ilişkin açıklama kısmından, yapılacak araştırmanın sadece fazla mesai ücreti bakımından değil aynı zamanda hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından da yapılması gerektiği, yani, Dairemizin 2014/31610 Esas sayılı bozma ilamının fazla mesai alacağı yanında hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacakları bakımından da bozma hükmü içerdiği açıktır. Ayrıca, davacının çalışma gün ve saatlerine ilişkin bozma ilamında belirtilen türden bir araştırmanın fazla mesai alacağı yanında hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarını kapsamaması oluşun tabiatına aykırıdır.

Bu nedenlerle Dairemizin 2014/31610 Esas sayılı bozma ilamının fazla mesai alacağı yanında hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarını da kapsadığının düşünülmemesi hatalıdır.

3-Fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Dairemizin bozma ilamı üzerine Mahkeme tarafından Meteoroloji Müdürlüğünden gelen bilgilere göre yağışlı havalardaki süreler dışlanarak hesaplama yapılmış ise de bozma ilamına konu araştırmalar tümüyle yapılmış değildir.

Dairemizin bozma ilamı ve bozma sonrasında taraf vekilleri tarafından dosyaya sunulan talepleri de göz önüne alındığında aşağıdaki araştırmaların eksik yapıldığı, tamamlanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'ndan ... .... Bölünmüş Yolu Üst Yapı İşleri bakımından, Karayollarının cevabi yazısında, yüklenicinin ... Şirketi olup davalının muhatapları olmadığı belirtilmiştir. ... Şirketi, davalı Şirket ile bu işe dair sözleşmeleri olduğunu belirttiğinden, Karayollarından, dava dışı ... Şirketi'nin söz konusu işte işe başlama bırakma tarihleri ve bozmada yer alan sair hususlar sorulmalıdır.

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü'ndan ... .... Bölünmüş Yolu Üst Yapı İşleri bakımından, ... Belediye Başkanlığı'ndan 2010 ve 2011 yıllarında davalının asfalt yapım işleri bakımından, ... Belediye Başkanlığı'ndan 2012 yılında davalının Asfalt Yapım İşleri bakımından, Dairemizin 2014/31610 Esas sayılı bozma ilamında sorulması bildirilen hususlar teker teker sorulmalıdır.

Ayrıca, davacı vekilinin 01/06/2016 düzenleme tarihli dilekçesinde celbi gerektiğini belirttiği ancak celbedilemeyen belgeler de celbedilmelidir.

İlgili kurumun sorulan hususlara teker teker açık cevap vermemesi halinde, cevabın eksik kalan kısmı yeniden sorularak tamamlatılmalıdır.

Eğer yukarıda belirtilen işler iş sahibi kurumlar tarafından doğrudan davalıya değil de bir başka şirkete/işverene verilmiş ise (örneğin ... Şirketi hakkında yukarda açıklanan durum gibi) işi kurumdan asıl alan şirket/işveren hakkında bozma ilamında belirtilen bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmelidir. Bu kapsamda davalı ve davacı hakkındaki bilgi ve belgelerin de gönderilmesi istenmelidir.

Bozma ilamında belirtilen araştırmalar tamamlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. Yukarıda belirtilen araştırmalar tamamlanıp neticeleri irdelenerek fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti hakkında bir sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 15/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.