Esas No: 2018/12533
Karar No: 2022/12328
Karar Tarihi: 20.10.2022

**5. Ceza Dairesi         2018/12533 E.  ,  2022/12328 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Ceza Mahkemesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Tebliğname başlığında adına yer verilen ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz talebi bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

... İl Jandarma Komutanlığına bağlı birlik ve karakollara 2005-2006 kış dönemi için 200 ton tip 1 linyit, 2800 ton tip-2 linyit kömürü alımına ilişkin 12/07/2005 tarihli ihalenin, sanığın yetkilisi olduğu ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. lehine sonuçlanması sonrasında söz konusu şirketin teslim ettiği kömürlerin ... İl Jandarma Komutanlığı tarafından analizlerinin yaptırıldığı, analizlerde düşük ısı değeri tespit edildiği ... Laboratuvarından alınan analiz sonucunda ise alt ısı değerinin şartname değerine göre yüksek gelmesi üzerine 02/11/2005'te noter tebligatı ile muayene sonucu bildirilerek ihale yoluyla alınmış bulunan yerli ve ithal olmak üzere 202.800 ton kömürün reddedilerek teslim edilen malların 5 gün içerisinde kaldırılmasının istendiği, yapılan araştırmalarda ... ... bulunan ... isimli firmanın torbalarına ... ilinden alınan ve kömürcü esnafı arasında ... olarak bilinen curuf kömürün...deposunda torbalatılarak ... çuvallarının üzerinde ... işareti olmasına rağmen standartlara uygun olmadığı yaptırılan 52 adet ... analiz tespitinin 49 adedinin uygun olmadığı, 3 adedinin uygun olduğu iddiasıyla edimin ifasına fesat karıştırma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında;

Suça konu ihaleye ve ediminin ifası sürecine ilişkin evrakın onaylı birer suretinin eksiksiz olarak temini ile dosya arasındaki onaysız suret niteliğindeki idari şartname fotokopisinin 53.4.14 numaralı maddesinde "Yüklenici muayene edilmek üzere teslim ettiği malın reddedilmesi halinde reddedilen malın yerine teslim süreleri içerisinde yeniden mal teslim etme hakkına sahiptir", sözleşme fotokopisinin 39.1 maddesinde ise "Yüklenici teslim, montaj ve ambalajlama şekli ve durumu, sözleşme ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen malları, İdarenin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek ve düzeltmek zorundadır" hükümlerine yer verildiği nazara alınarak, temin edilecek olan evrak asılları veya onaylı suretleri incelenmek suretiyle bu hususun teyidi halinde yükleniciye reddedilen malı yenisi ile değiştirme imkanı tanınıp tanınmadığının araştırılması lüzumu,

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması, sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu nazara alınarak, kurum zararı meydana gelip gelmediğinin belirlenmesi amacıyla bilirkişi raporu alınması sonrasında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/04/2016 tarihli ve 2014/118 -2016/208 sayılı Kararında da benzer şekilde belirtildiği üzere, edimin ifasına fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde, "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir" şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin kayıtların bulunduğu nazara alınıp söz konusu kararların temini ile suç ve iddianame tarihlerine göre hukuki kesinti durumu tespit edilerek, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin tespiti halinde, TCK'nın 3/1 ve 61/1. maddeleri de nazara alınarak, sanığa verilecek cezada 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen davalarda verilen cezaların bu cezadan mahsup edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 20/10/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.