Esas No: 2010/10748
Karar No: 2011/2170
Karar Tarihi: 25.02.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/10748 E.  ,  2011/2170 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TEKİRDAĞ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/07/2010

Taraflar arasında görülen davada:

Davacılar, miras bırakanları K..'in maliki olduğu taşınmazların bir kısımını kadastro çalışmaları sırasında tespit ve tescilini sağlayıp, bir kısmını da kadastrodan sonra davalılara satış suretiyle temlik ettiğini, işlemlerin mirasçadın mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, davalılar adına tespitini sağlayıp bir kısmını da kadastrodan sonra yine davalı oğullarına mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı temlik ettiğini ileri sürerek, tapu iptali ve tescil olmazsa tenkis isteğinde bulunmuşlardır.

Davalılar, taşınmazları bedelini ödeyerek satın aldıkların belirtip, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.02.2011 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vd. vekili Avukat N..T..,davalı H..E.. vekili Av.G..A.. ile temyiz edilen vekili Avukat M.. H.. P.. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Asıl ve birleşen dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali tescil olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; tarafların ortak miras bırakanı K.'in 7.08.2004 öldüğü geriye mirasçı olarak dava dışı eşi S. ile yine dava dışı kızı B.ile davacı kızları H.., C.. ve Z..ile davalı oğulları M..ve H.'in kaldığı murisin adına kayıtlı 35 parseldeki bağımsız bölümleri ve 10 parsel sayılı taşınmazını davalı oğullarına satış suretiyle temlik ettiği, kabul kapsamındaki çekişme konusu 290, 387, 590, 711 835 ve 836 sayılı parsellerin muris adına kayıtlı iken kadastro çalışmaları sırasında muvafakatını imzası ile tasdik ederek davalı oğullarına bağış ve satış suretiyle temlik edip onlar adına sicil kaydının oluşumunu sağladığı anlaşılmaktadır.

Davacılar, yapılan bu işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, eldeki davayı açmışlardır.

Somut olayda, öncesi muris adına tapuda kayıtlı 711 parsel sayılı taşınmazın muris tarafından kadastro tespiti sırasında davalı oğlu H.'e muvafakatını imzası ile tasdik ederek satış suretiyle devrettiği ve H. adına tespit ve tescil edildiği, ayrıca 35 parseldeki bağımsız bölümler ile 10 parsel sayılı taşınmazını kadastro tespitinden sonra davalı oğullarına yine satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Öyle ise, muris tarafından yapılan 35, 10 ve 711 parsel sayılı taşınmazlarının temlikinin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu belirlenmek ve bu olgu mahkemece benimsenmek suretiyle bu taşınmazlar yönünden davanın kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Çekişme konusu diğer taşınmazlara gelince; çekişme konusu 290, 387, 590, 711, 835 ve 836 sayılı taşınmazların tapulu ve muris adına kayıtlı iken 1986 yılında yapılan kadastro tespitleri sırasında murisin kadastro teknisyeni huzurunda verdiği muvafakat ile davalı oğullarına bağışladığı ve onlar adına tespit görüp, tescil edildiği dosya kapsamıyla sabittir.

Öyle ise, bağış yoluyla yapılan bu temliklerde 01.04.1974 tarih ½ sayılı İ.B.K.'nın uygulama yeri yoktur. Bu tür temliklerin ancak, süresi içerisinde açılacak tenkis davasına konu edileceği açıktır.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince;davacıların, açtıkları tapu iptal tescil davasında tenkis istekleri de bulunduğundan, bu taşınmazlar yönünden tenkis hükümlerinin uygulanması gerekeceğinde kuşku yoktur. Ne varki, mahkemece tenkis yönünden bir araştırma ve inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı da bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde araştırma yapılıp, tarafların iddia ve savunmaları da gözetilerek tüm delillerin toplanması, birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere bir hüküm kurulması doğru değildir.

Davalıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü H.U.M.K.’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 25.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.