Esas No: 2016/414
Karar No: 2017/6698
Karar Tarihi: 21.09.2017

**20. Hukuk Dairesi         2016/414 E.  ,  2017/6698 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 24.09.2009 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin miras bırakanı ... adına 3573 sayılı Kanun uyarınca oluşturulan 25.03.1971 tarih 4 sıra nolu tapu kaydına ait 18 nolu zeytincilik parselininmevkiinde yapılan genel arazi kadastro çalışmaları sırasında kadastro dışı bırakıldığını belirterek müvekkilleri adlarına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın orman tahdidi dışında kaldığı 2005 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında kadastro dışı bırakıldığı, dayanak tapu kaydının kapsamı içinde kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, fen bilirkişi tarafından düzenlenen 24.04.2014 tarihli rapor ve ekindeki Ek-5 nolu krokide (A) harfi ile işaretlenen 4.870,02 m2 yüzöçümlü kadastro dışı taşınmazın zeytinlik niteliği ile davacılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tescil istemine ilişkindir.

Bozyer köyünde dava tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp 06.11.1948 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik hükümleri uyarınca yapılıp 13.04.2009 tarihinde ilân edilen evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu, aplikasyon ve tüm ormanlarda 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Şöyle ki; mahkemece iki ayrı keşif yapılmış, ilk keşif sonrasında alınan 18.04.2011 tarihli fen bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın ... Köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında orman sınırları içinde kaldığından kadastro dışı bırakıldığı, daha sonra kayıt dışı kalmış yerlerin 19.04.2010 tarihinde 172 ada 1 parsel numarasıyla tarla niteliği ile Hazine adına tescil edildiği, tapunun beyanlar hanesine " 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca orman sınırları dışına çıkarılan sahada kalmaktadır" şerhinin yazıldığı, davaya konu yerinde 172 ada 1 parselin çapı içinde kaldığı, 2/B alanında bulunduğu belirtilmiştir.

İkinci keşif sonrasında fen bilirkişi ....tarafından düzenlenen 24.04.2014 tarihli raporda ise; aplikasyon sırasında zeytincilik parsellerinin 14, 15, 17 iç parsel noları ile ziraat alanı olarak tahdit dışında gösterildikleri, Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan alanların ise 19.04.2010 tarihinde 172 ada 1 parsel numarasıyla tarla niteliği ile .... adına tescil edildiği, 18 nolu zeytincilik parselinin orman tahdit haritasında gösterilmediği, davaya konu yerin 172 ada 1 parselin sınırları dışında kaldığı, 2005 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında tescil dışı bırakıldığı açıklanmış, rapora ekli krokide davaya konu taşınmaz 18 nolu zeytincilik haritasının içinde gösterilmiştir.

...

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda ise çekişmeli taşınmazın 3116 sayılı Kanuna göre yapılan orman tahdit haritasının dışında kaldığı, 2/B alanında bulunmadığı, kadastro çalışmaları sırasında tescil dışı bırakıldığı, 172 ada 1 parselin dışında olduğu, üzerinde 40 yaşlarında kapama zeytin ağaçları bulunduğu, genel eğiminin %20 olduğu belirtilmiştir.

Hükme dayanak yapılan ziraat bilirkişi raporunda ise çekişmeli taşınmazın %30-35 eğimli olduğu, iri taşlarla teraslanarak kullanılabilir hale getirildiği, üzerinde yabani zeytinlerin aşılanması ile oluşan 55-60 yaşlarında zeytin ağaçlarının bulunduğu açıklanmıştır.

Bu durumda çekişmeli taşınmazın 172 ada 1 parsel sayılı taşınmazın çapı içinde kalıp kalmadığı, orman tahdidi içinde olup olmadığı, kadastro dışı yerde kalıp kalmadığı yönünde duraksama olmuştur.

Diğer taraftan davacılar vekili 3573 sayılı Kanun uyarınca oluşan 25.03.1971 tarih 4 sıra nolu tapu kaydına dayandığı, davaya konu taşınmazın üzerinde deliceden (yabani zeytinden) aşılanmış zeytinlik bulunduğu halde mahkemece dayanak tapu kaydının kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamış, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü parsel/parsellerin kadastro tespit tutanakları ve tapu kayıtları getirtilip incelenmemiş, yine dayanak tapu kaydına ait 18 nolu zeytincilik haritasının sınırlarında bulunan 14, 16, 17,19, 20, 23 ve 27 nolu zeytincilik parselleri hakkında 3573 sayılı Zeytincilik Kanunu uyarınca tapu kaydı oluşturulup oluşturulmadığı, oluşturulmuş ise revizyon görüp görmedikleri araştırılmamış, revizyon parselleri ile çekişmeli yere komşu olan taşınmazların kadastro tespit tutanakları var ise dayanak belgeleri (kadastro sırasında uygulanan tapu ve vergi kayıtları), davalı iseler dava dosyaları bulundukları yerlerden getirtilip incelenmemiş, davacıların tutundukları zeytincilik tapu kaydı ile dayanağı olan 18 nolu zeytincilik haritası komşu parsellerin kadastro tespit tutanakları ve dayanak belgelerinden ve dosya içinde bulunan 14, 16, 17,19, 20, 23 ve 27 nolu zeytincilik parsellerine ilişkin tahsis ve temlik belgelerinden de yararlanılmak suretiyle uygulanmamıştır.

6831 sayılı Kanunun 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanun ile değişik 1/I maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince .... tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmü bulunmaktadır. %12’den fazla eğimli deliceler muhafaza (koruma) makisi olup, muhafaza makileri de 5653 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 3116 sayılı Kanunun 1/e maddesinin istisnasını teşkil etmektedir. Bilindiği üzere çam, ladin, gürgen, meşe, kayın gibi ağaçlar asıl orman ağacı olmakla birlikte, meyveli-meyvesiz fıstık çamı, palamut meşesi, aşısız kestane, kavak, söğüt, kızılağaç, akasya, okalüptüs ağaçları, aşılı ve aşısız zeytinliklerle, yabani veya aşılanmış fıstık, sakız ve sakız nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, (mezdeki sakız) adi sakız, filistin sakızı ve harnup ağaçları da orman örtüsüdür. Bu gibi yerler 6831 sayılı Kanunun 1/I maddesi gereğince toprağıyla birlikte orman sayılır. 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Teraslama ve hafriyatla taşınmazın eğiminin düşürülmesi taşınmazın gerçek niteliğini değiştirmez. Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince de herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış orman olması nedeniyle her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır.1970, 1974, 1984, 1986 , 2004 ve 2013 tarihli orman kadastro yönetmeliklerinin tümünde “3573 sayılı Kanun ile bu Kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanuna göre Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş, zeytinlik, sakızlık ve harnupluk sahalar için tevzi işlemleri

-3- 2016/414-2017/6698

yapılmamış ise ....ı olarak sınırlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/02/2008 gün ve 2008/20-157 Esas- 2008/194 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere delicelik ve yabani zeytinlerin aslı orman ağacı olup, ancak 3573 sayılı “.... Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun ” hükümlerine göre yetkili makamlarca karar verilmesi ya da verilen bu karar uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda o yerin orman olmadığı kabul edilebilir. Kanun gereği zeytincilik parseli olarak belirlenip tahsis edilmeyen yerin aşılanmak suretiyle iktisabı mümkün değildir. Bu tür bir yerin orman sınırları dışında bırakılması dahi kişilere bir hak sağlamaz. Ancak orman sayılmayan yerlerdeki deliceliklerin aşılanarak kapama zeytinlik haline getirilmesi 11.6. 1958 gün 8/7 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile 3402 sayılı Kadastro Kanunun 17. maddesi anlamında ihya olarak kabul edilmektedir.

Bu sebeple öncelikle davacının dayandığı 3573 sayılı Kanun uyarınca oluşan 25.03.1971 tarih 4 sıra nolu tapu kaydının kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği yine 14, 16, 17,19, 20, 23 ve 27 nolu zeytincilik parselleri hakkında 3573 sayılı Zeytincilik Kanunu uyarınca tapu kaydı oluşturulup oluşturulmadığı, oluşturulmuş ise revizyon görüp görmedikleri tapu müdürlüğünden sorulmalı , revizyon görmüş iseler anılan parseller ile çekişmeli yere komşu olan 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 34, 57, 58, 59, 60, 70, 71, 72, 73 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit tutanakları var ise dayanak belgeleri (kadastro sırasında uygulanan tapu ve vergi kayıtlarının), davalı ise dava dosyaları bulundukları yerlerden getirtilmeli, daha sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,bir ziraat bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazın 172 ada 1 parsel sayılı taşınmazın çapı içinde kalıp kalmadığı, kadastro dışı bırakılıp bırakılmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, 2012 yılında 3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanunla eklenen Ek-4.madde uyarınca yapılan kullanım kadastrosu sırasında 172 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kaydı kapatılıp pek çok parsele ayrıldığından dava edilen yerin 172 ada 1 parselin çapı içindeki kullanım kadastrosu yoluyla oluşan parsellerde kaldığının anılan parselinde dava dışı kişi veya kişiler adlarına tapuda kayıtlı olduğunun belirlenmesi halinde tapu malik veya maliklerinin davaya katılımı sağlanmalı, dava edilen yerin kadastro dışı bırakılan alanda kaldığının tespit edilmesi halinde TMK’nun 713/3 maddesi uyarınca.....aya katılımı sağlanarak husumet yaygınlaştırılmalı, TMK’nun 713/4 maddesi uyarınca davanın konusu ilan edilmeli, orman ve fen bilirkişileri tarafından 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanuna Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan ....İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak kesinleşen ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve orman rejimi dışına çıkarma haritaları ile çalışma tutanakları uygulanmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan orman kadastro haritası ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, en az 6-7 orman tahdit sınır (....) noktaları görülecek biçimde,dava konusu taşınmazın ve komşu taşınmazların orman kadastro hattına göre konumu, orman kadastro haritasındaki sınır noktaları 1/5000 ve 1/10000 ölçekli kadastro paftası üzerinde ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava -4- 2016/414-2017/6698

konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek ve çekişmeli taşınmazın X ve Y değerlerini gösterir şekilde koordinatlı müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, orman kadastro haritası ile çalışma tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, komşu parsellerin dayanak belgelerinden, 14, 16, 17,19, 20, 23 ve 27 nolu zeytincilik parsellerine ilişkin tahsis ve temlik belgelerinden de yararlanılarak dayanak tapu kaydı ve zeytincilik paftası usulünce uygulanmalı, tapu kaydının davalı yere ilişkin olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilip 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20/A maddesi uyarınca kapsamı tespit edilmeli, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli, çekişmeli yerin üzerinde bulunduğu anlaşılan deliceliklerin aşılanması yoluyla elde edilmiş zeytin ağaçlarının sayısı, aşı yaşları, nitelik ve özellikleri, birbirlerine olan mesafesi, kapama zeytinlik niteliğinde olup olmadığı, eğim durumu yönünde ziraat mühendisinden rapor alınmalı, oluşacak sonuca göre yukarıdaki açıklamalar gözetilerek hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 21/09/2017 günü oy birliği ile karar verildi.