Esas No: 2015/22886
Karar No: 2018/19350
Karar Tarihi: 25.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/22886 E.  ,  2018/19350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : Davacı, kıdem tazminatı, ücret, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı esas yönünden taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Davacı, davalının temyiz talebinin süresinde olmadığına ilişkin mahkemeye başvuru yapmış, mahkemece davacının, davalının temyizinin süresinde olmadığına ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili bu ek kararı da ayrıca süresinde temyiz etmiştir.

6100 Sayılı HMK geçici 3. madde 1. fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 Sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Yine geçici 1. Madde 2. Fıkrasına göre; “Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.”

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’nun 434/3. Maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan (HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Dosyanın incelenmesinde, gerekçeli kararın davalı vekiline 06/03/2015 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı vekilinin 8 günlük yasal süresi içinde 13/03/2015 tarihinde temyiz yoluna başvurduğu anlaşıldığından temyiz isteminin süresinde olmadığının tespitine ilişkin talebin reddine yönelik mahkemece verilen 08/04/2015 tarihli ek karar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 434/3, 432/4 maddelerine uygun olduğundan, bu karara yönelik temyiz isteminin reddi ile EK KARARININ ONANMASINA karar verilerek, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 17/10/2003 - 31/05/2006 ve 27/06/2006 - 12/06/2012 tarihleri arasında davalı şirketin mekanik servis bölümünde rot balans teknisyeni olarak net 1.300,00 TL ücret ile çalıştığını, fazla mesai ücretleri, resmi tatil, genel tatil ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle ... 40. Noterliğinin 12/06/2012 tarihli ihtarnamesi ile iş akdini haklı sebeple feshettiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai alacağı ve genel tatil ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 17/10/2003 tarihinde işe başladığını, 31/05/2006 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, kıdem tazminatı, fazla mesai ve ücret alacaklarının kendisine ödendiğini, 27/06/2006 tarihinde yeniden işe başladığını, 12/06/2012 tarihinde istifa ederek kendi isteği ile işten ayrıldığını, bu dönem için sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğunu savunarak, diğer alacakları ödenen davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücret alacağının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri esastan ayrı ayrı süresinde temyiz etmişlerdir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla ... alacağı olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla ... yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla ... alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla ... ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla ... yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, dosya kapsamındaki bir kısım imzasız bordrolarda tahakkuk olduğu görülmektedir.

Davalı vekili rapora itiraz dilekçesinde banka şube adı ve IBAN numarası vermiştir. Bu kapsamda, eksik banka kayıtları var ise celbedilerek incelenmelidir. Bordrolardaki tahakkukların banka kanalı ile ödenip ödenmediği tespit edilerek hüküm altına alınan alacaklara etkisi irdelenerek sonuca gidilmelidir.

3-Dosya kapsamına göre, dava açıldıktan sonra davalı tarafından davacıya ödeme yapıldığı, mahkemece bu miktar yönünden de kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücreti verildiği, bu miktarın davacı lehine verilecek vekalet ücretinin hesabında dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin "Davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulhte ücret" başlıklı 6. maddesinde; "Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz." düzenlemesi yer almaktadır.

Görüldüğü gibi bu düzenleme anlaşmazlığın tamamen giderilmesine yönelik olup, dava konusu alacağın kısmi ödenmesi durumunda tatbiki mümkün değildir.

Bu durumda davadan sonra ödenen miktar uyuşmazlığı tam olarak gidermediğinden davacının talebi de gözetilerek vekalet ücretinin ödenen miktarlarda dahil kabul edilen miktarlar üzerinden hesaplanmaması ve bu kısmın harç ve yargılama giderleri hesabında gözetilmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 25/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.