Esas No: 2019/3736
Karar No: 2020/1940
Karar Tarihi: 04.06.2020

**21. Hukuk Dairesi         2019/3736 E.  ,  2020/1940 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

A)Davacı İstemi :

Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının tahsiline yönelik ödeme emrinin iptali ile davacının Kuruma borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalılar Cevabı :

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle ; kurum kayıtları, itiraz dilekçeleri, davacı ile ... Belediyesi arasında yapılan sözleşme, hakediş ödemeleri, SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı başmüfettişi tarafından düzenlenen 16/01/2015 tarihli inceleme raporu, ... SGK İl müdürlüğünün 26/05/2014 tarihli yazısı, ... SGK İl müdürlüğünce yaptırılan asgari işçilik oranının tespitine ilişkin komisyonca verilen 24/01/2014 tarih ve 248 sayılı kararı ile 21/05/2014 tarih ve 1658 sayılı karara itiraza ilişkin ret kararları, sosyal güvenlik prim borcu komisyonunun 25/02/2015 tarih ve 14 esas , 17 sayılı kararı gereğince Kırıkkale Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce yapılan işlemlerde hukuka aykırılık olmadığını beyanla, davanın ve takibin durdurulmasına ilişkin taleplerin reddine karar verilmesini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :

İlk derece Mahkemesince; "Davanın KISMEN KABULÜNE, SGK Kırıkkale İl Müdürlüğünün 2015/10439 takip sayılı dosyasında davacıların 68.770,51 TL borçlu olduğunun TESPİTİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :Bölge Adliye Mahkemesi’nce yapılan yargılamada; “bilirkişi raporunda belirlenen % 10,68 oranının, işin bittiği tarihten sonra yürürlüğe giren tebliğde gösterilen oranlar esas alınarak belirlendiği, toplam imalat miktarının hangi kritere göre belirlendiğinin de açıklanmadığı ,Davacının dosyaya sunmuş olduğu belediye yazısında dava konusu hakedişe ilişkin davacının sunduğu farklı bir belge onay vermiş olması sebebiyle yazı yazılarak belgenin onaylanmasına dayanak belgeler istenmiş, Kırıkkale Belediye Başkanlığı 27/07/2018 tarihli yazı cevabında pursantaj oranlarının başlangıçta bildirildiği gibi olduğunu, düzenlenen şartnamede makine ya da elle döşeme yapılmasına dair onaylı pursantaj oranı olmadığı bildirilmiş, dosya yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilerek Sosyal Güvenlik Kurumu Asgari İşçilik Tespit Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İş Kollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ hükümlerine göre asgari işçilik hesabı yönünden İnşaat mühendisi, mali müşavir ve hukukçudan oluşan yeni bir heyetten rapor alınmıştır. Denetime elverişli ve açıklayıcı bulunan bu raporda, hak edişe göre 16,25 oranı esas alınarak ve davacının ihale makamına sunduğu ve onaylanan liste esas alınarak 10,18 oranına göre ayrı ayrı hesaplama yapıldığı, takdirin mahkemeye bırakıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, 2013/10.aya ilişkin SPEK üzerinden de borcu bulunduğu belirtilmiştir. 16,25 oranına göre 15.115,63 TL asıl ve 2.827,82 TL gecikme zammı olmak üzere 17.943,45-TL, 10,18 oranına göre ise, 105.641,09 TL asıl ve 19.755,43 TL gecikme zammı olmak üzere 125.396,52-TL borcun iptali gerekeceği belirtilmiştir. Davacının işlerin parke düzme makinesiyle yapıldığı iddiasının, ileri teknolojik araçlarla döşeme yapıldığının, buna dair makinaların kullanıldığının davacı tarafça ispatı gerektiğinden davacı vekiline, dava konusu işte kullanılan makinelere ilişkin fatura, kiralama, kullanım belgelerini sunması için süre verilmiş, sunulan belgelerin dosyada zaten bulunan belgeler olduğu, yapılan işin özelliği gereği kullanılan malzeme ve araçlara ilişkin bulunduğu, bilirkişi raporunda da belirtilen ileri teknoloji gerektiren araçlar olmadığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/313 E, 2006/362 K, sayılı ilamında da vurgulandığı gibi, İşveren işin yapımında ileri teknoloji kullandığını ileri sürerek o iş için Kurumca belirlenen asgari işçilik oranından daha düşük işçilik gerçekleştiğini iddia ediyorsa, bunun ispatı işverene ait olup işverenin bu iddiasını somut nitelikte delillerle ortaya koyması gerektiği, işin niteliği dikkate alınarak yüksek teknoloji ürünü makine ve araçların kullanıldığına dair yeterli kanıt sunamadığı, bu iddiasını kanıtlayamadığı anlaşıldığından, % 16,25 işçilik oranına göre yapılan hesap esas alınarak karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla…” gerekçesiyle,

1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜ ile,Kırıkkale İş Mahkemesi'nin 2015/81 E., 2017/547 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2-Davanın KISMEN KABULÜ ile; a)Davacının, Kırıkkale SGM 2015/10439 takip sayılı dosyasına konu 2013/10. ayına ait 15.115,63 TL asıl alacak ile bu alacağa 06/03/2015 tarihine kadar işlemiş 2.827,82 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 17.943,45 TL yönünden borçlu olmadığının TESPİTİNE, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, karar verilmiştir.

E)Temyiz :

Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; “ işçilik oranının %16,25 olması gerektiği yönündeki karara bir diyecekleri olmadığını, ancak BAM 10.HD Başkanlığı’nca alınan bilirkişi raporunda malzemeli işçilik faturası ibraz edilmediği halde davacı tarafından ibraz edilen işçilik faturasının dikkate alınarak hesaplama yapıldığını ve sonucunda da Kurum alacağı ile hesaplanan alacak arasında ciddi bir fark oluştuğunu, böylelikle Kurum zararının karşılanamayacağını ” belirterek verilen kararı temyiz etmiştir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Uyuşmazlık, Kurumca tahakkuk ettirilen fark prim borcundan dolayı davacı şirketin sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 85.maddesinin 2.fıkrasına göre “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır."Asgari işçilik uygulamasında "araştırma" (ön değerlendirme) aşaması, Kurumun idari bir işlemi olup işverene prim ve gecikme zammının tebliği, 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 3.fıkrası anlamında prim tahakkuk ve tebliği olmadığından bu aşamada itiraz ve dava yolu uygulanmaz.Kurumun ilişiksizlik belgesine esas olmak üzere işverene prim borcunu, gecikme cezasını ve zammını bildirmesi halinde işveren bu borcu ödemek zorunda olmadığı gibi bu aşamada borcun kayıtsız-şartsız ödenmesi halinde borç teknik anlamda kesinleşir, ödenmez ise Kurumca müfettiş incelemesi yapılır. Borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi Kurum alacağının (borcun) bu madde kapsamında (teknik anlamda) kesinleşmesine engel değildir. Ne var ki borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi işverene istirdat davası açma imkanı tanır. Çünkü ilişiksizlik belgesini almak isteyen işveren bu aşamada Kurumca tahakkuk ve tebliğ edilen prim borcunu, gecikme cezasını ve zammını ödemek zorundadır. Ne var ki işverenin ödeme isteği, Kurumun yapmış olduğu "araştırma" (ön değerlendirme) işlemlerinin doğru olduğunu kabul anlamına gelmeyeceğinden, ilişiksizlik belgesi alabilmek için borcu ödeyen işveren, ihtirazi kayıt yoluyla haklarını saklı tutmaktadır.İşveren, "araştırma" aşamasında tebliğ edilen prim borcunu ve gecikme zammını ihtirazi kayıtla ödemesi koşuluyla istirdat davasını 10 yıllık süre içerisinde açabilir.Devamlı işyeri, yapılan işin niteliği (işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet) itibariyle işyerinin varlığını belirli bir süreyle sınırlı olarak muhafaza etmediği işyeridir. Kural olarak dava konusu devamlı işyeri olan otel işletmeciliği işinin yapıldığı işyeri ile inşaat-tadilat-tamirat işyerinin Kurum’da işyeri olarak tescil edilmelidir.İşverenin, geçici olan inşaat-tadilat-tamirat işini "devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yaptığını" iddia etmesi halinde aşağıda belirtilen araştırma ve incelemenin titizlikle yapılması gerekir. Bu şekilde yapılan araştırma ve inceleme sonucunda inşaat-tadilat-tamirat işinin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığı ve bu işyerinden de yeterli işçilik bildirildiği anlaşılır ise işverenin inşaat-tadilat-tamirat işi nedeniyle Kurum’a yeterli işçilik bildirdiği kabul edilir.

a) Ekonomik anlamda "kapasite", bir işyerinin olağan çalışma koşullarındaki üretim miktarı olup devamlı mahiyetteki işyerinin donanımı, organizasyon biçimi, yapılan işe uzaklığı ve teknolojisi gözönünde tutularak inşaat-tadilat-tamirat konusu işi yapmaya yeterli kapasitesinin olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma yapılırken işyeri defter, kayıt ve belgelerine yansıyan diğer işlerin getirdiği işyükü de gözönünde tutulur.

b) İlke olarak devamlı mahiyetteki işyerinin işkolu, inşaat-tadilat-tamirat işinin işkoluna uygun olmalıdır. İşkolu kodunun yapılan işe uygun olmaması tek başına devamlı mahiyetteki işyeri ile inşaat-tadilat-tamirat işinin yapılmadığı/yapılamayacağı anlamına gelmez. İnşaat-tadilat-tamirat konusu işin, devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığına dair iddia bulunmakta ise bu iddianın (hukuki dayanağın) Mahkemece bilirkişi eliyle araştırılması gerekir. Bilirkişilerin inşaat-tadilat-tamirat işine dair tüm belgeleri ve devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini inceleyerek ve gerek görülür ise işyerindeki kapasitenin tespiti amacıyla mahallinde keşif yapılarak, tarafların bu konuya dair iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor sunmaları gerekir.

c) İnşaat-tadilat-tamirat işinin yapıldığı dönemde, işyerinde yapılan diğer işler de gözetilerek devamlı mahiyetteki işyerinde çalıştırılan sigortalıların işi yapabilecek sayı ve nitelikte (vasıfta) olup olmadığı, inşaat-tadilat-tamirat işinin yapımına başlanılmasından önce sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılır.

d) Devamlı mahiyetteki işyerinin, inşaat-tadilat-tamirat işinin yapımına yönelik olarak üçüncü kişilerden fatura mukabili malzemeli veya salt işçilikli hizmet alıp almadığı araştırılır. Bu araştırma işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenerek yapılır.

e) Devamlı mahiyetteki işyerinden Kurum’a bildirilen ve inşaat-tadilat-tamirat işinin yapımında çalışan sigortalılar yanında işyerinin işvereni veya ortaklarının yada sigortalı sayılması mümkün olmayan kişilerin (ücretsiz çalışan eşi, diğer sigortalılık hallerine tabi kişilerin) çalışmaları bulunup bulunmadığı araştırılır.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanun’un 59/2. maddesinde “Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir” hükmüne yer verilmiştir.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıların murisi ...’in Kırıkkale Belediyesi’nden ihale yolu ile aldığı 10/01/2013-31/10/2013 tarihleri arasında “Kilit parke, bordür, yağmur oluğu, alımı, nakli, sökülmesi ve yapılması” işi için KDV hariç 4.592.399,14 TL istihkak aldığı, 224.167,34 TL işçilik bildiriminde bulunduğu,1601/2015 tarih 3 sayılı rapor ile % 16,25 orana göre prim hesap edilerek 522.097,52 TL eksik bildirim yapıldığının belirtildiği, bunun üzerine 2013/10.dönem için 180.123,65 TL borç aslı, 32.011,30 TL gecikme zammı hesaplanarak borç bildirim belgesi gönderildiği, komisyon kararı sonrası ödeme emri gönderildiği, müteveffanın süresinde itiraz ettiği, itirazın reddi sebebiyle bir ay içinde bu davanın açıldığı, Kırıkkale Belediyesi’nden ihale evraklarının getirtildiği, sözleşme gereğince parke yapılmasına ilişkin olarak % 65,790, bordür yapılmasına ilişkin olarak % 23,680, oluk yapılmasına ilişkin olarak % 10,530 oranlarının esas alınacağının belirtildiği, alınan bilirkişi raporunda davacı tarafça sunulan fatura bedellerinin bir bölümü düşülerek hesap yapıldığı, alınan bilirkişi raporu yetersiz olduğundan üç kişilik bilirkişi kurulundan alınan raporda yine fatura bedelleri istihkak bedelinden düşülmek suretiyle prime esas matrahın belirlendiği anlaşılmaktadır.Somut olayda, işçilik oranının %16.25 olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı’nın 16.01.2015 tarih ve İNC.3 sayılı inceleme raporunun 2.sayfasında yer alan “4.1.3.1 malzemeli işçiliklerin değerlendirilmesi” başlıklı bölümünde malzemeli işçilik faturasının aslının ibraz edilmediği belirtildiği halde fatura asılları olmaksızın, heyet bilirkişi raporunda yapılan hesaplama doğrultusunda sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, malzemeli fatura aslı ibraz edilmediğinden faturanın varlığının ortaya konulması amacıyla işyerinin ticari defter ve muhasebe kayıtlarını getirtmek, faturanın düzenlenip düzenlenmediğini araştırmak ve davacıya bu yönde delil ve belgelerini sunmak üzere mehil vermek, incelemeye sunulan fatura dahilindeki işçilik bedellerinin ödenip ödenmediğini belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabul edilmesi ve temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.H) Sonuç :Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.