Esas No: 2017/6279
Karar No: 2017/16980
Karar Tarihi: 30.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/6279 E.  ,  2017/16980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait ... İli Manavgat ilçesinde bulunan ... ... ... Otel adlı işyerinde ilk defa 30.07.2003 tarihinde kat hizmetleri departmanında meydancı olarak çalışmaya başladığını ve çalışmalarını iş akdini haklı olarak feshettiği 10.04.2013 tarihine kadar kesintisiz olarak sürdürdüğünü, çalıştığı ilk günden bu yana fazla mesai yapan davacının işe ilk giriş yaptığı sene dahil üç sene 07:30 - 20:00 saatleri arasında ... yaparak fazla mesai yaptığını, sonraki yıllarda 07:30 - 19:00 saatleri arasında ... yaparak fazla mesai yaptığını, yüksek sezon ayları ile sezon açılış ve kapanış dönemleri ile kış ayları grup katılımlarında mutlaka 07:30 ile 20:00 arasında çalışıp diğer kalan dönemlerde ise 07:30 ile 18:00 arasında ... yaparak fazla mesai yaptığını, davacının otelde söz konusu olan ağır iş yükü ve kötü muameleye daha fazla dayanamadığı ve fazla çalışmalarının da karşılığını alamadığı için iş akdini ... 5. Noterliği’nin 1437 yevmiye numaralı İhtarnamesi ile 10.04.2013 tarihinde haklı ve yasal nedenlerle feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirket aleyhine açtığı davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, tüm talepler yönünden zamanaşımına uğradığını, davacının ... 5. Noterliği’nin 1437 yevmiye numaralı İhtarnamesi ile iş akdini tek taraflı olarak feshederek işten ayrıldığını, ihtarnamesinde yazmış olduğu beyanların gerçek dışı olduğunu ve davalıca kabul edilmediğini, davacının haklı sebeple işten ayrıldığını ispat etmek zorunda olduğunu, davacının da aralarında bulunduğu servis departmanında çalışan meydancıların 3 vardiya ile 8 saat çalıştıklarını, bu nedenle davacının fazla mesai talebinde bulunmasının yasalara ve etik ilkelere aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Bilirkişi tarafından davacının yoğun sezon olan mayıs ayı başından ekim ayı sonuna kadar haftanın 3 günü yarım saat ara dinlenmesi ile 08.00-16.00 saatleri arasında, haftanın kalan 3 gününde ise 1 saatlik ara dinlenmesi ile 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığı, bu şekilde davacı işçinin haftalık 48 saat çalışarak 3 saat fazla mesai yaptığı belirlemesi yapılıp buna göre fazla mesai talebi hüküm altına alınmış ise de; anılan saatler arasındaki çalışmanın ara dinlenmeleri düşüldükten sonra 48 saat değil 46,5 saat olduğu, dolayısı ile de mayıs-ekim dönemi için davacının fazla mesaisinin haftalık 3 saat olmayıp, 1,5 saat olduğu görülmektedir.

Bu nedenle fazla mesai hesabının mayıs-ekim dönemi için 1,5 saat üzerinden hesaplattırılıp hüküm altına alınması gerekirken, 3 saat üzerinden hesaplattırılıp hüküm altına alınması bozma sebebidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/10/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.