Esas No: 2013/13714
Karar No: 2013/21193
Karar Tarihi: 05.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13714 E.  ,  2013/21193 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

Davacı, işyerinde pres bölümünde çalıştığını, sürekli ağır kaldırmasından dolayı belinde şiddetli ağrıların olduğunu, 23.11.2009-03.12.2009 tarihine kadar bel fıtığı teşhisi ile rapor verildiğini ve tekrar 21.12.2009-31.12.2009 tarihine kadar rapor verildiğini, bu raporları her seferinde işyerine bildirmeye çalıştığı ancak son defasında şirket yetkililerince kabul edilmediğini ve son raporun bitiş tarihinden kısa bir süre sonra 11.01.2010 tarihinde haksız olarak işine son verildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının 04-06.01.2010 tarihlerinde işe gelmediğini mazeretinin 11.01.2010 tarihli ihtarla sorulduğunu, işe gelmediği gibi keyfiyeti de işyerine bildirmediğini bu nedenle devamsızlık yapması nedeni ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, haklı nedenin işveren tarafından ispatlanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil .../..

günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda davacı raporlu olduğu dönemden sonra işyerine alınmadığını, davalı ise davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğini bu nedenle iş akdine son verildiğini savunmuştur. Davacının dosyada bulunan iş göremezlik belgelerine göre 23.11.2009-03.12.2009 ve 21.12.2009-31.12.2009 tarihleri arası rahatsızlığının olduğu sabittir. İşverenin iddiasına göre davacı (04-06).01.2010 tarihleri arası işe gelmemiş ve bu günlere ilişkin tutanak tutulmuş ve tutanak mümzileri tanık olarak dinletilmiş ve tutanak içeriğini doğrulamışlardır. Hal böyle olunca davacı (04-06).01.2010 tarihleri arasındaki devamsızlığı konusunda geçerli bir mazeret sunamadığından davalı işveren açısından iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız olarak sonlandırma imkanı doğmuştur.

Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken, davalı işverenin haklı nedeni ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 05.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.