Esas No: 2015/3559
Karar No: 2018/1282
Karar Tarihi: 27.06.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3559 E.  ,  2018/1282 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Çumra Asliye Hukuk (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.12.2011 gün ve 2010/294 E.- 2011/663 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.04.2014 gün ve 2012/23672 E.- 2014/11862 K. sayılı kararı ile; " ...A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren bünyesinde elektrik teknisyeni olarak 01.12.2006-08.06.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Sevim Mühendislik, 31.05.2010 tarihinde diğer davalıdan alınan ihalenin bitmesi üzerine davacıya Manavgat da bulunan işyerinde iş gösterildiği halde buna icap etmediğinden iş sözleşmesinin haklı nednele feshedildiğini, yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacağı, fazla çalışma ve ekart alacağı bulunmadığı, yıllık izinlerini kullanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosya içeriğine göre davacı dava dışı Medaş A.Ş.'ye ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı Sevim Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak elektrik teknisyeni unvanı ile çalışmakta iken, davalı Sevim Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin Elektrik Arıza Onarım ve Bakım Hizmet Alım Sözleşmesinin 31.05.2010 tarihinde sona ereceği, bu nedenle Gaziantep ili Nizip ilçesindeki işyerinde arıza ve bakım işinde görevlendirildiğinin bildirildiği, davacının görevlendirildiği işyerinde iş başı yapmadığı gerekçesi iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı ile davalı Sevim Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan iş sözleşmesinin 9. maddesinde “...işçi, işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde ... çalışmayı kabul etmiştir” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır.

İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).

İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmasının yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmünü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşullarını esaslı tarzda değiştirebilecektir.

İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.

İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.

Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.

Kaldı ki, bir an için iş sözleşmesinin anılan hükmünün geçerli olduğu kabul edilse bile, nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılması gerekir. Davacı, nakledildiği Gaziantep Nizip ilçesinde işyeri olup olmadığının araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı şirketin Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin'de bulunan işyerlerindeki hizmet alım sözleşmesinin bitimi nedeniyle, bu işyerinde çalışan davacı ve arkadaşlarına Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerinde çalışmayı teklif ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yine işverenin anılan iller dışında başka yerlerde de işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Diğer yandan, Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerindeki işlerin de ihale ile üstlenildiği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, ihale şartname ve sözleşmelerinin celbedilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısı belirlenmeli, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle o illerde çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak, davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. İhale şartnamesine uygun sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla, gidememe ihtimali çok yüksek bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden, davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekir...”

gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ekat belgesi, fazla çalışma ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili davacının bütün taleplerinin yersiz olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece ihale süresi sona eren davalının davacıyı zorunlu olarak işletmesini yine kendisinin yaptığı bir başka iş yerine bütün özlük hakları da korunmak suretiyle görevlendirdiği, taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesinde davacının işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde çalışmayı kabul ettiğine ilişkin açık beyanının söz konusu olduğu, bu taahhüde rağmen davacının ilgili iş değişikliğini kabul etmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığı dolayısıyla işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı, sözleşmede yer alan nakil hakkını saklı tutan kaydın geçerli olduğu diğer taraftan aldırılan bilirkişi raporuna atıfla davacının fazla çalışma ve ekat belgesi alacaklarına hak kazanamadığı ancak hesaplanan yıllık izin ücreti alacağının ise hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olayda dava dışı Medaş iş yerindeki ihalesi sona eren davalı tarafından iş sözleşmesindeki kayda dayalı olarak şehir dışına görevlendirilen davacının değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmünün geçerli sayılıp sayılamayacağı, işverence bu yetkinin dürüstlük kuralına uygun kullanılıp kullanılmadığının araştırılmasının gerekli olup olmadığı ve sonucuna göre davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, mahkemece verilen direnme kararında Özel Dairenin bozma kararı kapsamı dışında kalan ve sair temyiz itirazlarının reddine şeklinde karar verilen "1.469,81 TL brüt yıllık izin ücreti alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine," ilişkin olarak yeniden hüküm kurulmayıp, sadece "Diğer talepler ile ilgili daha önce verilen hüküm 09/04/2014 tarihli ONAMA ile kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına," şeklinde verilen kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış ve değerlendirilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297’inci maddesine göre; “(1) Hüküm "Türk Milleti Adına" verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:

a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,

b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini,

c)Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,

ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini,

d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını,

e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi,

(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.”

şeklinde düzenlenmiştir.

“Hükmün Yazılması” başlıklı 298’inci maddesi ise:

“(1) Hüküm, hükmü veren hâkim, toplu mahkemelerde başkan veya hükme katılmış olan hâkimlerden başkanın seçeceği bir üye tarafından yazılır.

(2) Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.

(3) Hükümde gerekçesi ile birlikte karşı oya da yer verilir.

(4)Hüküm, hükmü veren hâkim veya hâkimler ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır.” düzenlemesini içermektedir.

Açıklanan hükümlerin ortaya koyduğu bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hâl, yeni tereddüt ve ihtilaflar yaratır. Hatta giderek denilebilir ki, dava içinden davalar doğar ve hükmün hedefine ulaşması engellenir. Kamu düzeni ve barışı oluşturulamaz.

Yerel mahkeme kararı, bozma kararı ile birlikte ortadan kalkıp hukuki geçerliliğini yitirmektedir. Bozulan karar, sonraki kararın eki niteliğinde de değildir. Bu nedenle kurulacak yeni hüküm 6100 sayılı Kanun'un 297’inci maddesine uygun şekilde oluşturulmalıdır.

Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 14.05.2014 gün ve 2013/9-1989 E., 2014/657 K.; 29.03.2017 gün ve 2017/11-76 E., 2017/570 K. sayılı kararı ile 05.04.2017 gün ve 2017/19-909 E., 2017/622 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler vurgulanmıştır.

Ne var ki, infaz edilecek olan karar son karar olup, ilk karar da bunun eki niteliğinde olmadığından, yeni hükmün kesinleşen yönler de dikkate alınmak suretiyle infazda tereddüt yaratmayacak açıklıkta kurulması gerekmektedir.

Bu nedenle mahkemenin direnme kararı verilmesi sırasında, kararın hüküm fıkrasında yer alan ve karar verilmesine yer olmadığına karar verilen kısım yönüyle de ilk hükümdeki gibi karar vermesi gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hükmün bozma kapsamı dışında kalan ve sair temyiz itirazlarının reddine şeklinde karar verilen kısımları ile ilgili olarak yeniden hüküm kurulmasının gerekli olmadığı, bu kısımlara ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Şu hâle göre, yerel mahkeme kararı yukarıda açıklanan ilkelere uygun olmayıp, ortada usulünce oluşturulmuş bir direnme kararı bulunmamaktadır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen gerekçelerle usulden BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, bozma nedenine göre işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.06.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.