Esas No: 2017/7105
Karar No: 2017/8705
Karar Tarihi: 17.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/7105 E.  ,  2017/8705 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Tire 1. Asliye (İş) Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait satış mağazası, şarküteri ve pazar satış noktalarında satış elemanı olarak 01.06.2008 tarihinden iş akdinin haksız feshedildiği 04.09.2012 tarihine kadar 7 gün, salı günleri 04.00-23:00 arası pazar yerinde, diğer günler 07:30-21:30 saatleri arasında çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve ücretlerinin de ödenmediğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunarak davacının işyerinde çalışma arkadadaşı ile yaptığı kavga nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağını, belirtilen sürede çalışma iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve temyiz nedenlerine göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacı haftanın 7 günü, 07:30-21:30 saatleri arasında, pazar kurulduğu günler 04.00-23:00 arası çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur. Taraf tanıklarının beyanına göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının genel çalışmalarda 07:00-21:30 arası ara dinlenme düşülmesiyle 78 saat çalıştığı haftalık 33 saat fazla mesai yaptığı, Yazın pazar yerinde çalışmasının olduğu dönemde ise 5 gün 07:00-21:30 saatleri arasında ve 1 gün pazar yerinde 04:00-23:00 saatleri arasında çalıştığı, haftalık çalışmanın 82,5 saat olup 37,5 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir.

Bu hesaplama şeklinde davacı talebi aşılmıştır. Ayrıca davacı tanıklarının çalışma saatlerine dair beyanları birbiriyle uyumlu olmadığı gibi tanıklar işverenle husumetli olup menfaat birlikteliği mevcut olduğundan beyanları hükme esas alınamaz. Dairemizde aynı gün temyiz incelemesi yapılan 2017/7104 esas sayılı dosyada davalı tanıkları çalışma saatleri konusunda davacı lehine beyanda bulunmuşlar ve Dairemizce hükmün onanmasına karar verilmiştir. Bu dosyada davalı tanığı olarak dinlenen ... ve ... genel çalışma düzeninin kış aylarında 07:00-19:30 arası olduğunu, yazın ise 07:00- 20:30'a kadar dükkanların açık olduğunu beyan etmişlerdir.

Hesaplamanın genel çalışmada; davacı talebi de nazara alınarak taleple bağlı kalınarak yazın 07:30-20:30 arası, kışın 07:30-19:30 arası kabul edilerek hesaplama yapılması ve pazar yerinde çalışmanın olduğu dönemde salı günü 05:00-23:00 arası hesaplama yapılarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup davalının bu yönü kapsayan temyiz itirazları yerinde görüldüğünden bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.