Esas No: 2014/22381
Karar No: 2015/34247
Karar Tarihi: 10.12.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/22381 E.  ,  2015/34247 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Elazığ İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/05/2014

NUMARASI : 2013/744-2014/507

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, izinli iken iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacağını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının sorumluluğu altındaki işleri ifa etmediği için kurumu zarara uğrattığını iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, biriminde en üst pozisyonda çalıştığı için mesai sınırlamasının olmadığını, fazla mesai gerektirecek bir işinin olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içeriğine göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftada altı gün 08.00-19.00 arası çalıştığı, kışın bir saat yazın ise birbuçuk saat ara dinlenme düşülmesi sonucu kış ayları haftalık onsekiz, yaz ayları ise onbeş saat üzerinden fazla mesai alacağının hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları mesailerinin 08.00-17.30 arası olduğunu, davacının tekbaşına çalışması sebebi ile 19.00'a kadar çalışmasının devam ettiğini beyan etmiştir. Tanıkların beyanları ancak kendi çalışma saatleri ile sınırlı olarak ispat aracı olabileceğinden davacının 17.30'dan sonraki çalışmalarını açık ve net şekilde bilmeleri mümkün değildir. Varsayıma dayalı olarak fazla çalışma kabul edilemez. Bu sebeple tarafların iddia ve savunmaları, tanık anlatımları, davacının çalıştığı işyeri, yaptığı işin niteliği ve işin gerektirdiği çalışma düzeni birlikte değerlendirildiğinde; davacının haftanın beş günü 08:00-17:30 saatleri arası Cumartesi ise 08.00-13.00 arası çalıştığı; haftaiçi bir saat ve Cumartesi yarım saat ara dinlenme mahsup edilerek fazla çalışma alacağının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Davacının fazla çalışma alacağı belirtilen çalışma saatlerine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Öte yandan taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde davacının sabit ücret ile çalışacağı yazılı olduğu için kararlaştırılan ücretin içinde fazla çalışmaların da bulunduğu belirtildiğinden, yıllık ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışma yapılacak hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.