Esas No: 2009/1383
Karar No: 2010/1366
Karar Tarihi: 15.02.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/1383 E.  ,  2010/1366 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 2.5.1972- 30.4.1983 ve 18.4.1989- 16.6.1992 tarihleri arasında esnaf Bağkur sigortalısı olduğunun tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı, Vergi kaydının bulunduğu, 2.5.1972- 30.4.1983 ve 18.4.1989-16.6.1992 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olduğunun tespitini istemiştir.

İstemin kısmen kabulü ile davacının 18.4.1989- 16.6.1992 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olduğunun tespiti ile fazla isteminin reddine karar verilmiş ise de istemin kısmen kabulüne ilişkin varılan bu sonuç doğru değildir.

Gerçekten,dava tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Yasa'da 506 sayılı Yasa'nın 79.maddesine koşut, geçmiş ... hizmetlerinin tespitine ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Hal böyle olunca geçmiş ... hizmetlerinin tespitine karar verilmesine yasaca olanak bulunmadığı açıktır. Ancak 1479 sayılı Yasa'ya 24.7.2003 tarih ve 4956 sayılı yasa ile eklenen geçici 18.maddesinde; bu kanuna göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde 4.10.2000 tarihine kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların, sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin 4.10.2010 tarihinden itibaren başlayacağı ancak bu kanuna göre zorunlu sigortalı olarak tescil edilmiş olanların sigortalılıklarının bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı başvuru da bulunmaları ve 20.4.1982- 4.10.2000 tarihleri arasındaki vergi kayıtlarını belgelemeleri ve yasaya göre hesaplanacak prim borçlarının tamamını süresinde ödemeleri kaydıyla bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının 4.7.1983 tarihli talebi ile 20.4.1982 tarihinden başlayan 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığı Kuruma verdiği 6.7.1983 tarihli İB Formu gereğince vergi kaydının sona erdiği 30.4.1983 tarihi itibariyle sona erdirilmiştir. Davacının "Yolcu nakili" işi nedeni ile, 18.4.1989- 16.6.1992 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu açık ise de, davacının bu çalışmasını Kuruma bildirmediği, prim de ödemediği açıktır. Bu halde de davacının 4.10.2000 tarihinde geçerli bir tescilinin bulunmadığı ortada olup her ne kadar vergi kaydı bulunmakta ise de, 1479 sayılı Yasa'ya 4956 sayılı Yasa ile eklenen geçici 18.madde gereğince ... sigortalısı sayılmasıda mümkün değildir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde bulundurularak davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmektedir.

O halde davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlere BOZULMASINA,15.02.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının vergi kaydının bulunduğu 02.05.1972-30.04.1983 ile 18.04.1989-16.06.1992 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu sigortalı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının 18.04.1989-16.06.1992 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olduğunun tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının otelcilik faaliyetinden 02.05.1972-30.04.1983 tarihleri arasında, minibüsçülük faaliyetinden 18.04.1989-16.06.1992 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu, 04.07.1983 tarihli bildirge üzerine 20.04.1982 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak tescil edildiği, aynı gün verdiği dilekçe ile vergi kaydının son bulduğu 30.04.1983 tarihi itibariyle faaliyetine son verdiğini bildirdiğinden 30.04.1983 tarihi itibariyle terkin edildiği davalı Kurumca 20.04.1982-30.04.1983 tarihleri arasında sigortalı olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Bu yönde; 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu ... sigortalılığı için gerekli yasal koşullar, ... Kanununun 24. maddesi hükmünde düzenlenmiştir ki, özellikle, anılan maddenin uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan, 14/3/1985 tarih ve 3165 sayılı Kanunla değişik şekline göre, bu koşullar; kendi nam ve hesabına, bağımsız çalışma nedeniyle gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olmak veya esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı bulunmak veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak ya da belli şirketlerin ortaklarından olmaktır.

1479 sayılı Kanunun, zorunlu sigortalılığın başlangıcı ve bitiş tarihlerine ilişkin 25. maddesi hükmüne göre de; 24.madde kapsamında sigortalı sayılanlarından gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin gerçekleştiği tarihten itibaren başlatılacaktır.

Bu yönde; zorunlu sigortalılık ilkesinin gereği olarak da, bu suretle sigortalı olanların hak ve mükellefiyetleri, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren kendiliğinden, kişinin talebinden bağımsız olarak gerçekleşeceği gibi, sigortalı olmak hak ve mükellefiyetinden vazgeçmek ve kaçınmakta mümkün olmayacaktır.

1479 sayılı Kanun, “esnaf ve sanatkarlar ve diğer bağımsız çalışanlara” kanunda yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulama amacını taşımakta olup, 26. madde ile sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği ve kaçınılamayacağını, bu Kanuna göre sigortalı sayılanların, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescil yaptırmalarının zorunlu olduğunu, aksi durumda Kurum tarafından re’sen tescil işleminin yapılacağı hükme bağlanmış, ilgili Yönetmelik uyarınca da; en geç üç ay içerisinde müracaatta bulunmayarak, ...'a giriş bildirgesi doldurmayanlardan; gelir vergisi mükellefi olanların, vergi dairelerinden veya mal müdürlüklerinden alınacak bilgi ve belgelere istinaden tescillerinin Kurumca re’sen yapılacağı ifade edilmektedir.

Yasada engel bir düzenleme bulunmaması halinde, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ... sigortalılık koşullarını taşıyan bir kişinin resen tescil edilmesi yasal zorunluluktur.

Hal böyle olunca da davaya konu uyuşmazlığın, dava dilekçesindeki istem gözetilerek önceden tescili bulunan sigortalının 1479 sayılı Kanun’un 24. ve 25. maddelerinin 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla değişik şekline göre çözümlenmesi ve davacının vergi kaydının bulunduğu 18.04.1989-16.06.1992 tarihleri arasında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışması nedeniyle gerçek usulde gelir vergisi mükellefiyeti olan davacının bu dönemde sigortalı olarak kabul edilmesi gerekmekte olup mahkemece bu yönde verilen karar doğrudur.

Öte yandan hiç tescili bulunmayan sigortalılar yönünden ise;

Hizmet akdi ile bir işverene bağlı olarak çalışan 506 sayılı Kanuna tabi sigortalıların primleri işverence karşılandığından söz konusu Kanunun 79. maddesinde sigortalılara işverene karşı hizmet tespiti davası açarak bildirim dışı çalışmaların tespitini sağlama imkanı tanınmıştır. 1479 sayılı Kanuna tabi ... sigortalılarının bir işvereni olmadığı ve kendi sigorta primlerini bizzat kendileri Kuruma yatırmakla yükümlü oldukları için 506 sayılı Kanundan farklı olarak 1479 sayılı Kanunda sigortalının hizmet tespiti davası açmasına imkan tanınmamış olmakla birlikte kanun koyucu çıkardığı kanunlarla zaman zaman ...’a tabi olacaklara bir hak tanıyarak sigortalılığa esas vergi kaydının bulunduğu geçmiş sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi imkanını getirmiştir.

İşte bu amaçla ilk defa 2654 sayılı Kanun ile 1982 de ve daha sonra 3165 sayılı Kanun ile 1985’de sigortalılara geçmişte vergiye kayıtlı oldukları sürelere ilişkin prim borçlarını belirli sürede ödemek şartıyla değerlendirme imkanı tanınmış, bilahare 2000 yılında 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 1. maddesi ile bu uygulama tekrar yürürlüğe konmuş ise de Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa Mahkemesince iptali üzerine iptal dönemi de gözetilmek suretiyle son olarak 2.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile bu konuda yeni bir düzenleme yapılarak bu kanunun 47. maddesiyle 1479 sayılı Kanuna eklenen Geçici 18.maddesinde "sigortalılık niteliği taşıdıkları halde kayıt ve tescilini yaptırmamış olan sigortalıların hak ve yükümlülükleri 04.10.2000 tarihinden itibaren başlar" denildikten sonra bu şekilde tescil edilen sigortalılara 20.04.1982 ile 04.10.2000 tarihleri arasındaki vergiye kayıtlı oldukları sürelere ilişkin prim borçlarını ödemek şartıyla değerlendirileceği kurala bağlanmıştır.

Tüm bu düzenlemelerde ortak nokta, tescilin belirtilen tarihten sonra yapılmasına karşın, Kanunda tanınan süreler içinde borçlanma hakkının kullanılabilecek olmasıdır. Anılan hükümlerde belirtilen şartları yerine getiren kişiler maddede belirtilen sürelere ilişkin prim tutarlarını ödeyerek o döneme ilişkin süreleri sigortalı saydırabileceklerdir.

Somut olayda davacının 20.04.1982 tarihinde önceden tescili bulunduğundan ve davalı Kurumca resen tescil görevi yerine getirilmediğinden vergi kaydının bulunduğu 18.04.1989-16.06.1992 tarihleri arasında sigortalı sayılmasına engel bir yasal düzenleme mevcut olmayıp 04.10.2000 tarihine kadar hiç tescil edilmemiş kişilere bir hak tanımak amacıyla getirilen 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Yasa’nın geçici 18. maddesinin bu olaya uygulanması mümkün değildir. Mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.