Esas No: 2021/25103
Karar No: 2024/7292
Karar Tarihi: 18.09.2024

**7. Ceza Dairesi         2021/25103 E.  ,  2024/7292 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/291 E., 2020/485 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşya ve suçta kullanılan eşyaların müsaderesi, nakil aracının iadesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi; nakil aracının müsaderesinin gerektiği ile re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

2.Sanık ... müdafiinin temyiz istemi; kolluk görevlileri tarafından iş yerinde başlangıçta adlî arama emri ya da kararı bulunmadan arama yapılarak suç delillerinin tespitinden sonra adlî arama kararı alınarak arama işlemindeki sakatlığın giderilmeye çalışılması ve aramanın icrası sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekliliğine riayet edilmemesi nedeniyle

arama işleminin hukuka aykırı olduğuna, sanığın suç kastının bulunmadığına, diğer sanıklarla telefon irtibatının belirlenmemesinin de bunu ortaya koyduğuna, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, farzı muhal suç sabit olsa, sanığın fail olarak değil de yardım eden sıfatıyla cezalandırılması gerektiğine, hapiste alt sınırdan adlî para cezasında ise alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm tesisinin hukuka aykırı olduğuna, verilen cezanın miktar itibarıyla hakkaniyete aykırı olduğuna, toplu suç hükümlerinin tatbiki için gerekli şartların bulunmadığına, ele geçen eşyanın değeri itibarıyla sanığa daha az ceza verilerek cezasının ertelenmesinin gerektiğine ve re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

3.Sanık ...'un temyiz istemi; tutanak tanıklarının kendi lehine olan beyan içeriklerine karşın hakkında mahkûmiyet kararı verildiğine, daha evvel benzer suçtan mahkum olmuş olması gerekçesiyle yargılama konusu suçtan mahkûmiyetine karar verilemeyeceğine, mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığına ve re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

4.Sanık ...'un temyiz istemi; Recai Korkut adlı şahsın kendisini kandırarak suçu üstlenmesini sağladığına, beraatine ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğine ve re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

II. GEREKÇE

Olay tutanağına göre; kolluk görevlileri tarafından kaçak akaryakıt satışı yapan iş yerlerine ilişkin olarak yapılan çalışmalar sırasında, olay tarihinde gündüz vakti, Manisa ili, ... Köy Mahallesinde bulunan kamyon garajında yapılan kontrolde; garajın son kısmında bulunan ... adına kayıtlı ... plaka sayılı 91 model Isuzu marka açık kasa kamyonetin üzerinde bulunan sanıklar ... ve ...'un kamyonet üzerinden kamyonette yüklü fiberglas akaryakıt tanklarından yerdeki konteyner içerisinde bulunan boş fiberglas akaryakıt tanklarına elektrikli dinamo marifeti ile aktarma yaptıklarının görülmesi üzerine, görevlilerce adı geçenlere müdahale edildiği, sanıklar ... ve ...'un görevlilere şifahen iş yeri sorumlusunun sanık ... olduğunu söyledikleri, adı geçenlerden iş yerinin asıl sahibi hakkında ise bilgi alınamadığı, sanık ...'nın görevlilere fiberglas akaryakıt tanklarında bulunan ürünlere ilişkin ellerinde fatura olmadığını, bu ürünleri araç sahiplerine akaryakıt amaçlı satmakta olduklarını beyan ettiği, görevlilerce yapılan incelemede araç üzerinde 1'er tonluk 5 tanesi dolu 1 tanesi yarı dolu 6 adet fiberglas akaryakıt tankının olduğu, yerdeki konteynerin ise kamyonetten aktarılan ürün ile yarısına kadar dolmuş olduğunun görülerek, gaz yağı veya jet yakıtı olduğundan şüphe edilen ürünler oldukları değerlendirilerek nöbetçi Cumhuriyet savcısına haber verildiği, Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle bahse konu iş yeri için yazılı arama emri verdiği, kolluk görevlilerince bu ... dayanılarak aramaya başlanacağı sırada sanık ...'un olay yerine gelerek görevlilere şifahen, şüpheli ürünün kendisine ait olduğunu, elinde ürüne ait fatura ve başkaca bir belgenin bulunmadığını beyan ettiği, akabinde yapılan aramada; konteynerdeki fiberglas akaryakıt tanklarında 1600 litre, ... plaka sayılı araçtaki fiberglas akaryakıt tanklarında ise 6200 litre olmak üzere toplam 8600 litre şüpheli ürün ile 1 adet mekanik sayaç numaratörü, ona bağlı 10 metre hortum ve akaryakıt dolum tabancasının ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Dosyada olay yeri fotoğrafları mevcuttur.

Ele geçen şüpheli üründen alınan numunelere ilişkin olarak Ege Üniversitesi Akredite Akaryakıt Analiz Laboratuvarınca düzenlenen 03.09.2014 tarihli raporlarda; numunelerin mineral yağ, bitkisel yağ ve

solvent karışımı olduğu, akaryakıt olarak kullanılabileceği belirtilmiştir.

Müdafii bulunmaksızın alınan kolluk ifadelerinde;

Sanık ...; iki gündür ...'un yanında çalışmakta olduğunu, iş yerinde kamyonculara akaryakıt olarak yağ sattıklarını, yaptığının suç olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

Sanık ...; kamyoncular kooperatifinin içindeki konteynerde sanayiden toplamış olduğu atık yağları kamyonculara ve tamircilere akaryakıt olarak satmakta olduğunu, ürünlerin kendisine ait olduğunu, sanık ...'nın kendisinin yanında çalıştığını, sanık ...'i ise tanımadığını, öğrendiğine göre Hamza'nın araç kullanmayı bilmediğinden, Deniz'den aracı konteynerin yanına çekmesini istemiş olduğunu, Deniz'in olayla ilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

Sanık ...; kamyon garajında ofisinin bulunduğunu, ofisinde bulunduğu sırada sanık ...'nın yanına gelerek, şoförlüğü olmadığından kendisinden ... plakalı aracı konteynerin yanına çekmesini istediğini, bunun üzerine yardımcı olmak için aracı alarak konteynerin yanına çekmeye başladığını, bu sırada polislerin gelerek müdahale ettiğini belirtmiştir.

Bu olay nedeniyle sanıklar hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onbirinci ve onikinci fıkraları uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık ... mahkemedeki savunmasında; kendisine okunan kolluk ifadesinin yanlış yazılmış olduğunu, sanık ...'ın yanında çalışmadığını, araçlara yağ satışı da yapmadığını, sanık ...'ı, kendisinin çalıştığı ancak açık adresini de bilmediği oto yıkamacıya gidip gelmesi nedeniyle tanıdığını, olay tarihinde Doğan ile ona ait iş yerine gittiklerini, Doğan'ın kendisine iş yerinin önündeki Isuzu marka aracı göstererek aracı konteynere yanaştırıp, içindeki ürünü konteynere boşaltmasını söylediğini, kendisinin araç kullanmayı bilmemesi nedeniyle kamyon garajında bulunan ve daha önceden tanımadığı sanık ...'den aracı konteynere yanaştırması için yardım istediğini, Deniz'in aktarma işine karışmadığını belirtmiştir.

Sanık ... Akbulut savunmasında; ... plakalı aracı sahibi olan Kasım adlı şahıstan emaneten almış olduğunu, araçta yüklü ürünlerin bitkisel yağ karışımı olup, inşaatlarda çalışan kimselere satmak için aldığını, sanık ...'i tanımadığını, sanık ...'yı ise olay tarihinde depoda durması için yevmiye karşılığı tuttuğunu, ürünleri zaman zaman araç sahiplerine de satmakta olduğunu ancak onların ne amaçla kullanacaklarını bilemeyeceğini belirtmiştir.

Sanık ... savunmasında; sanıkları önceden tanımadığını, nakliye işi ile uğraşmakta olduğunu, kamyon garajında bulunduğu sırada sanık ...'nın yanına gelerek şoförlüğü olmadığından bir kamyoneti konteynerin yanına çekmesini rica ettiğini, kendisinin de kabul ettiğini, kamyoneti konteynerin önüne çektiğini, akabinde Hamza'nın aracın üstüne çıktığını ve kendisine gidebileceğini söylediğini, tam gideceği sırada polislerin geldiğini, araçtaki ürünün aktarılması işine karışmadığını, araçta ne olduğunu da bilmediğini belirtmiştir.

Sanıklara suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen toplu suç hükmünün uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmiştir.

Tutanak tanığı H.K beyanında; olay sırasında sanık ...'nın aracın üzerinde olduğunu, sanık ...'in ise yerde olduğunu ve herhangi bir işlem yapmıyor olduğunu, Deniz'in ürünün aktarılmasına iştirak edip etmediğini hatırlamadığını belirtmiştir.

Tutanak tanığı S.K beyanında; olay sırasında akaryakıt aktarımı yapılıyor olduğunu, ancak kimin suça ne şekilde iştirak ettiğini hatırlamadığını belirtmiştir.

Tutanak tanığı B.A beyanında; yakıt aktarımını bizzat sanık ...'nın yapıyor olduğunu, Hamza'nın üzerinin kirli olup, elinde de eldivenler olduğunu, Deniz'in ise aracın yanında bekliyor olduğunu, üzerinin temiz olduğunu, elinde birşey olmadığını, bu nedenle onu mal sahibi sandıklarını, Deniz'in araç ile aktarım yapılan konteyner arasında olduğunu, olay hakkındaki bilgileri de sanık ...'dan aldıklarını belirtmiştir.

Mahkemece olay tarihinde sanıkların kullanımında bulunan GSM hatlarının görüşme dökümlerinin olay tarihinden geriye dönük olarak 3 ayı kapsar biçimde dosya arasına alındığı görülmüştür. Görüşme dökümlerinde sanık ... ile tanımadığını beyan ettiği sanık ... arasında telefon trafiğine rastlanmıştır.

Görüşme dökümleri ve buna ilişkin raporun dosyaya ulaşması sonrası 23.12.2015 tarihli celsede hazır bulunan sanık ... beyanında; önceki savunmalarından farklı olarak sanık ...'yı hemşehrisi olarak tanıdığını belirtmiş, önceki savunmalarında tanımadığını söylediği kendisine hatırlatıldığında ise; bu konuda bir diyeceğinin olmadığı cevabını vermiştir.

Yerel mahkeme tarafından 23.12.2015 tarihinde sanıkların mahkûmiyetine, kaçak eşyanın müsaderesine, nakil aracının iadesine karar verilmiştir. Anılan kararın sanıklar ve nakil aracının müsaderesinin gerektiği ile sınırlı olarak katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7242 sayılı Kanun'un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanıkların lehine olabileceğinden, 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme gereği mahkemesine iade edilmiştir.

İade üzerine yapılan yargılamada; sanıklara etkin pişmanlık ihtaratında bulunulmuş, sanıklar tarafından ödeme yapılmamıştır.

İddia makamının 26.11.2020 tarihli esas hakkındaki mütalaasına karşı hazır bulunan sanıklardan ... beyanında; sanık ...'yı tanıdığını, Hamza'nın kendisinin hemşehrisi olduğunu, olay tarihinde Hamza ile birlikte kahvaltı yaptıkları sırada Hamza'nın aracın yerini değiştirmesini istemesi nedeniyle sadece aracın yerini değiştirdiğini beyan etmiştir.

Olayın gerçekleştiği yerin tır garajı olup açık bir rızaya dayalı olmaksızın girilmesi mutat olan yerlerden olması ve iş yerine denetim amaçlı giren kolluk görevlilerince herkes tarafından görülebilir biçimde olan bir suçüstü hali ile karşılaşılmasına göre, yapılan işlemin gizli bir şeyi bulma anlamına gelen arama işlemi olmadığı gibi, olayın vuku bulduğu yer ve suçüstü haline göre bu durumda adlî arama emri ya da kararına da ihtiyaç bulunmadığı anlaşılmakla, bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ele geçen akaryakıtın miktar itibarıyla ticari olması, mineral yağ, bitkisel yağ ve solvent karışımı olup, akaryakıt olarak kullanılabilecek hale getirilmiş oluşu, sanık ...'un bu ürünün bulunduğu iş yerinin sahibi olması, sanık ...'ın bizzat ürünü aktarırken suçüstü yakalanması ve iş yerinde çalışıyor olması, sanık ...'un daha önce tanımadığını ifade ettiği sanık ... ile olan telefon irtibatlarının tespiti sonrası bu beyanından vazgeçerek çelişkili beyanlarda bulunması, tutanak tanıklarının beyan içeriklerine göre aktarma işinde bizzat görev almasa da, nakliye işi ile uğraşmasına göre; olay sırasında yapılan işlemin suç olduğunu bilebilecek durumda olmasına karşın aracı konteynere yaklaştırması ve olay sırasında aktarma işine nezaret etmesi karşısında sanıkların ... ve menfaat birliği ile hareket ederek atılı toplu kaçakçılık suçunu işlediklerinin sabit olduğu belirlenmekle, sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanık ...'ın kaçak akaryakıtı aktarırken suçüstü yakalanması karşısında suçun kanuni tanımında yer alan fiili bizzat gerçekleştirmesine göre yardım eden sıfatıyla cezalandırılması gerektiğine ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Paranın alım gücüne, günün ekonomik koşullarına göre dava konusu eşyanın normal değerde kabulü ile 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uyarınca sanık hakkında hükmedilen cezada indirim ya da artırım yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

... cezanın belirlenmesi sırasında gerekçesi dosya kapsamına uygun bir şekilde gösterilerek hapiste ve adlî para cezasında alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm tesis edildiği anlaşılmış olup, bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

A. Sanıklar ... ve ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan ... İdaresi vekili, sanık ... müdafii ve sanık ...'un yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

1.Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarihli, 2015/7-398 Esas, 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

Temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 19.08.2014, iddianame düzenleme tarihinin 22.10.2014 olduğu, aynı gün incelenen Dairemizin 2022/16132 Esas sırasında kayıtlı olan İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/1047 Esas, 2021/1384 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 04.07.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 26.08.2014 olduğu, yine karara çıktığı anlaşılan İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/736 Esas, 2015/736 Karar sayılı dosyasında yer alan, birleşen 2014/1354 Esas sayılı dosyada suç tarihinin 23.06.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 30.09.2014 olduğu anlaşılmakla;

Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, derdest dosyaların gerektiğinde birleştirilmesi, kesinleşen dosyanın aslı ya da ilgili belgelerin örneklerinin dosya arasına konulması, eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi değerlendirilmesi halinde kesinleşen cezanın gerektiğinde 7242 sayılı Kanun uyarınca 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler kapsamında uyarlama yargılaması süreci de işletildikten sonra mahsubunun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa, talimat mahkemesi tarafındna tebligat yoluyla yapılan etkin pişmanlık ihtaratında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağına dair ihtarat yapılmak suretiyle sanığın yanıltılması ve bu itibarla ödeme yapmadığından bahisle, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3.İddianamede kaçak eşya ve suçta kullanılan eşyalar ile nakil aracının müsaderesi talebinde bulunulmadığı halde, sanığa ek savunma hakkı da tanınmadan kaçak eşya ve suçta kullanılan eşyaların müsaderesine, nakil aracının ise iadesine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

A. Sanıklar ... ve ... Hakkındaki Hükümler Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili, sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekili, sanık

... müdafii ve sanık ...'un temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkındaki Hüküm Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle katılan ... İdaresi vekili ve sanık ...'un temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 18.09.2024 tarihinde karar verildi.