Esas No: 2013/26095
Karar No: 2013/21180
Karar Tarihi: 08.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/26095 E.  ,  2013/21180 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... .... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, 05.11.2011 tarih ve 28106 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ"de düzenlenen ilaç iskontolarının ardından 10.11.2011 tarih ve 28108 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Beşeri İlaçların Fiyatlandınlmasına Dair Kararda Değişiklik Yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı"nın ilaç fiyatlarının fahiş şekilde düşmesine sebep olduğunu, işletmenin varlığının devamı açısından işçilik maliyetlerinde indirime gidilmesi zorunluluğunun doğduğunu, bu doğrultuda davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğinin kanıtlanamaması gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz etmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, davalıya ait işyerinde 05.03.2008 ila 06.12.2011 tarihleri arasında, tıbbı tanıtım ve satış temsilcisi unvanıyla çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, işletme ve işyeri gerekleri nedeni gösterilerek feshedilmiştir. Mahkeme karar gerekçesinde ise özetle, davacının performans eksikliğinin kanıtlanamadığı hususu tartışılarak işe iadeye karar verilmiştir. Ne yazılı fesih bildiriminde ne de davaya cevap dilekçesinde, iş sözleşmesinin feshinin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan bir nedenle yapıldığı ileri sürülmemiştir. Hal böyleyken, mahkemece, fesih bildiriminde gösterilen nedenler hakkında değerlendirme ve yeterli araştırma yapılmaması hatalıdır. Anılan sebeple, işletme uzmanı, insan kaynakları uzmanı, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, bilirkişilere işyerinde işyeri kayıtlar üzerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, fesihten önceki ve sonraki altı aylık süreçte işçi giriş-çıkış kayıtları da dosya arasına alınarak, yazılı fesih bildiriminde gösterilen nedenler incelenmeli, davacının istihdam fazlalığı oluşturup oluşturmadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı, fesihten kaçınma imkanlarının kullanılıp kullanılmadığı, davacının başka bir birimde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılıp belirlenmeli, ayrıca fesihten sonra varsa işe alınanların davacıyla aynı niteliği taşıyıp taşımadığı yönü de tespit edilmeli ve tüm bunlardan sonra feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda bir sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 08.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.