Esas No: 2013/5619
Karar No: 2013/10632
Karar Tarihi: 25.11.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/5619 E.  ,  2013/10632 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayılı hükmün; Dairemizin 29/01/2013 gün ve 2012/9363 E.- 2013/461 K. sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya içindeki tüm belgeler incelenerek gereği düşünüldü.

K A R A R

Kadastro sırasında... Köyü, 103 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, orman vasfıyla Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı ..., 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın içinde kalan bir kısım yerlere kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Açılan davada, mahkemenin 2006/10 E. sayılı dosyası ile birleştirme ve bu dosyada yapılan keşif sonrasında ise ayırma kararı verilmiştir.

Mahkemece dava konusu yerlerin orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile davanın reddine, dava konusu parselin kadastro tutanak aslı mahkemenin 2006/10 Esas sayılı dava dosyasında davalı olması sebebiyle karar kesinleştikten sonra dava dosyasının mahkemenin 2006/10 Esas sayılı dava dosyası arasına alınmasına karar verilmiş; hükmün, davacı ... vekili tarafından, bilirkişi raporlarının çelişkili olduğu, müvekkilinin taşınmazla ilgili vergilerini ödediği ve vekâlet ücretine karar verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu gerekçeleri ile temyizi üzerine, hüküm Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 29/01/2013 tarihli ve 2012/9363 E. 2013/461 K. sayılı ilamıyla ["İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına göre, mahkemece davanın kabulü yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; davalılar Orman Yönetimi ve Hazine hakkında aynı sebepten açılan davanın reddine karar verildiğine göre, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre tek vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, ayrı ayrı vekâlet ücreti takdir edilmesi doğru değil ise de, bu hususlar hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple, hükmün 5 ve 6. maddelerinin çıkartılarak yerine "Davalılar Hazine ve Orman Yönetimi lehine 3402 sayılı Kanunun 31/3. maddesi gereğince takdiren 500.00.- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılar Hazine ve Orman Yönetimine verilmesine" cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla H.U.M.K.'nun 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA,''] karar verilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, 24/03/2006 - 24/04/2006 tarihleri arasında ilân edilmiş ve çekişmeli taşınmaz orman niteliği ile orman kadastro sınırları içinde bırakılmıştır.

Davacı vekili, karar düzeltme dilekçesinde; mahkemece dayanılan uzman bilirkişi raporlarının yetersiz ve kendi içinde çelişkili olduğunu, taşınmazların orman içi açıklığı konumunda olmadıklarını, ziraat arazilerine bitişik olduğunu ve eski tarihli resmî belgelerde beyaz renkli açık alanda kaldığını, taşınmazda 1945 tarihinde haricen satış işlemi yapıldığı ve vergilerinin ödendiğini, yerel bilirkişi ve tanıkların zilyetliği doğruladığını, çevre komşu arzilerin tarım arazisi olduğu halde

uzman orman bilirkişisinin resmî belgelere aykırı olarak taşınmazların evveliyatının orman toprağı olduğunu söylemesinin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle, dairenin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.

Mahkemece yapılan keşif sonucunda düzenlenen fen bilirkişisi raporunda ve eki krokisinde (A-22) olarak gösterilen taşınmazın yüzölçümünün 4265.94 m2 olduğu ve taşınmazın batısında ve güneyinde 106 ada 3, 6 ve 5 sayılı tarla niteliğindeki parsellere bitişik olduğu ve kişiler adına kesinleştiği, yine, dava edilen fen krokisinde (A-14) olarak gösterilen taşınmazın yüzölçümünün 3057.56 m2 olduğu, doğru yönde 103 ada 41 ve 48 sayılı parsellere, kuzeyde 103 ada 40 sayılı parsele, Güneyde 103 ada 19 parsele ve Batı yönde ise (B) harfi ile gösterilen 2446.05 m2 yüzölçümündeki ... bahçesinden sonra yine 103 ada 23 ilâ 36 sayılı tarla niteliğindeki parsellere bitişik komşu olduğu ve kişiler adına kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Ziraat bilirkişisi raporunda ise, fen raporunda (A-14) bölümle gösterilen taşınmazın kuzey kısmının % 25-30 eğimde, üzerinde 3-30 yaşlarında 20 adet asma çubuğu olduğu, 2-3 yaşlarında 10 adet ceviz ağacı olduğu, 10-30 cm dip kuturunda 6 adet meşe ağacı olduğu ve güneyde 1 dekarlık alanda domates, biber, patates, soğan ekili olduğunu, yine, güneye doğru eğimin % 30-35 yükseldiğini ve üzerinde 10-30 cm dip kuturunda 10 adet meşe ağacı, 5-10 yaşlarında 15 adet asma, daha güneyde düz bölümde ise; 2-3 yaşlarında 40 adet zeytin ağacı olduğunu, 4 yaşında 2 adet elma ağacı, 5-6 yaşlarında 6 adet ceviz ağacı olduğunu, meyve ve sebze bahçesi olarak kullanılan tarım arazisi olduğunu belirtmiştir. Yine, dava edilen ve fen raporunda (A-22) bölümle gösterilen taşınmazın batı ve güney yönde tarım arazileri ile bitişik olduğunu ve doğu ve kuzeyinde ise baraj gölü olduğunu, üzerinde ekili ve dikili bir şey olmadığı, ancak geçen yıl ekilmiş olup buğday anızı dip ve köklerinin bulunduğunu ve % 30 eğimli sulanır nitelikte tarım arazisi olduğunu belirtmiştir. Mahkemece keşif zaptına geçirilen gözlem ziraat raporunu doğrulamıştır.

Uzman orman bilirkişileri kurulu raporlarında ise; fen raporunda (A-14) ve (A-22) bölümle gösterilen taşınmazların eğimlerinin yüksek olduğu ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı, 1955 tarihli hava fotoğrafında münferit dağılmış yapraklı meşe ağacı olduğu ve 1958 düzenleme tarihli ve 1960 baskı tarihli memleket haritasında taşınmazların tamamı beyaz renkle boyalı iğne yapraklı orman ağacı işaretli alanda kaldığı ve yine 1989 düzenleme tarihli ve 1990 baskı tarihli memleket haritasında taşınmazların tamamının yeşil renkle boyalı iğne yapraklı orman ağacı işaretli alanda kaldığı ve öncesi itbariyle orman toprağı niteliği taşımasından dolayı orman sayılan yerlerden olduğunu belirtmiş ve taşınmazların konumunu kadastro paftası ile memleket haritalarının ölçeklerini denkleştirmek suretiyle çakıştırarak haritalar üzerinde göstermiştir.

Rapora ekli haritaların incelenmesinde; (A-22) işaretli taşınmaz bölümünün 1960 tarihli memeleket haritasında 1/3'lik bir bölümünün kısmen iğne yapraklı çam rumuzlu alanda, 2/3'lik bir bölümünün de kısmen beyaz rekli açık alanda kaldığı ve 1990 tarihli memleket haritasında tamamının beyaz renkli açık alanda kaldığı, 1955 tarihli hava fotoğrafında da pek az münferit ağaç görüldüğü anlaşılmaktadır. Yine, (A-14) işaretli taşınmaz bölümünün 1960 tarihli memeleket haritasında tamamının rumuz içermeyen beyaz rekli açık alanda kaldığı ve 1990 tarihli memleket haritasında tamamının yapraklı ağaç beyaz renkli açık alanda kaldığı, 1955 tarihli hava fotoğrafında da pek az münferit ağaç görüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda, taşınmazların komşu ziraat arazilerine bitişik olduğu ve kadastro tesbit tutanaklarının tarla niteliği ile kişiler adına kesinleştikleri de dikkate alındığında, uzman orman bilirkişileri kurulu raporu kısmen de olsa resmî belgelerle ve kendi içinde çelişkili bulunmaktadır. Resmî belgelerle ve kendi içinde çelişen rapora dayanılarak karar verilemez.

Bu nedenle; komşu parsel tutanak ve dayanakları, mahkemece, 1960 ve 1990 tarihli memleket haritası, 1955 ve 1990 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı standart topografik fotogrametrik yöntemi ile düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar

karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ve yine taşınmaz ve komşu parsellerin konumunu birarada hava fotoğrafları üzerinde gösteren irtibatlı kroki ile streoskop aletiyle ve üç boyutlu inceleme yaptırılarak taşınmazın hava fotoğraflarındaki niteliği üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, sayısı, dağılımı, kapalılık durumu ile imar ve ihya ile zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığını belirtir yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fen bilirkişi tarafından taşınmazın konumu fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası üzerinde gösterilmeli, bu paftada kullanım sınırı ile zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, klizimetre ile taşınmazın eğimi doğru olarak saptanmalı, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi ve orman kadastro yönetmeliğinin 23. maddesi (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklindeki düzenleme gözönünde bulundurulmalı, ziraat mühendisi bilirkişiden taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı yönünde bilimsel rapor alınmalı, zilyet tanıkları taşınmaz başında dinlenilmeli, zilyetliğin ne zaman ve nasıl başlağıdı, kaç yıl ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı sorulup, kesin tarih ve olaylara dayalı açık yanıtlar alınıp, tesbit tarihine kadar zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, önceki raporlarda değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, anılan yönler gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsiz ve Dairece hükmün düzeltilerek onanması maddi yanılgı niteliğindedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 29/01/2013 gün ve 2012/9363 E. 2013/461 K. sayılı Düzeltilerek ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA ve yerel mahkemenin 01/12/2011 gün ve 2010/21 Esas 2011/288 Karar sayılı hükmünün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 25/11/2013 günü oy birliği ile karar verildi.