Esas No: 2019/5349
Karar No: 2019/16438
Karar Tarihi: 17.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/5349 E.  ,  2019/16438 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin devredilen ... Belediyesinde işçi olarak alt işveren şirketlerde çalıştığını, belediyenin kapatılması nedeniyle ihbar öneline uyulmaksızın iş sözleşmesinin 16.03.2014 tarihinde feshedildiğini, emir ve talimatları Belediye yetkililerinden aldıklarını asıl işverenin Belediye olduğunu beyan ederek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, hususmet itirazı ve zamanaşımı def’inde bulunarak davacının ödenmeyen ücret alacağının bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün davalı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 27.02.2018 tarihli 2017/4530 esas, 2018/4925 karar Sayılı ilamıyla hüküm, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları yönünden çok sayıda dosyada aynı tanıkların davacı tanığı olarak dinlenilmesi nedeniyle tanıkların davacılarla aynı birimlerde çalışıp çalışmadıkları, davacının çalışma düzenini bilebilecek konumda olup olmadıkları husumetli olup olmadıkları yönünde araştrma yapılarak ve dosyada rapor düzenleyen bilirkişinin işveren aleyhine açılmış davaları bulunduğundan tarafsız olmadığı gerekçeleriyle bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak tarafların dosyanın yeniden bilirkişiye verilmesini istememesi nedeniyle tanıklar hakkında bozma ilamındaki araştırmalar yapılarak, dosya resen incelenerek önceki kararda hata bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair aynı hüküm kurulmuştur.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili normal çalışma 07.00-17.00 saatleri arasında olmasına rağmen davacının 07.00-22.00-23.00 saatleri arasında 7 gün çalıştığını beyan etmiş, davalı davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre, davacının kış sezonu (Ekim-Mart) haftanın 6 günü 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmeyle 60 saat çalıştığı, ayrıca iki hafta tatilinde de 07.00-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmeyle 10 saat çalıştığı, 7,5 saati geçen 2,5 saat çalışma yaptığı, buna göre davacının haftalık ortalama 16,25 saat kış sezonunda fazla çalışma yaptığı, yaz sezonunda ise (Nisan-Eylül) 07.00-20.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile 11.5 saat çalıştığı haftalık 69 saat çalıştığı haftalık fazla çalışmasının 24 saat olduğu ve ayda iki hafta tatilinde çalışması nedeniyle 1,25 saat eklenerek 25,25 saat olduğu değerlendirilmiştir.

Mahkemece bozma sonrası resen yapılan hesaplamada bilirkişi raporunda hata bulunmadığı değerlendirilerek rapor doğrultusunda davacının fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Davacının işyerinde fazla mesai yaptığı iddiasına ilişkin işyeri kaydı mevcut olmayıp davacı tanıklarının beyanı esas alınarak sonuca gidilmiş ise de; dinlenen davacı tanıklarından ...’un davalı işveren aleyhine dava açtığı ve davacı ile menfaat birlikteliği içinde olduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında dinlenen davacı tanığı ...’un davalı aleyhine açtığı benzer nitelikteki davasında, davacı vekilince davacının 08.00-19.00 saatleri arasında 6 gün çalıştığı iddia edilmiş, davacı tanık beyanlarına göre haftanın 3 günü 08.00-19.00 arası, 2 günü 08.00-17.00 arası cumartesi ise 08.00-13.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek 5,5 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Davacının daha önce açtığı aynı nitelikte feragat nedeniyle reddedilmiş dava bulunduğundan kesin hüküm nedeniyle davanın reddi gerektiği yönünde karar bozulmuştur.

Diğer davacı tanığı ...’ın ise davası bulunmadığından işverenle husumeti bulunmamaktadır. Tanık ... davacının kendilerinin ustabaşısı olarak çalıştığını, puantajları onun tuttuğunu, normalde haftanın 6 günü olmak üzere 07.00-17.00 arasında mesai olduğunu ancak her gün 1 saat fazla çalışma yaptıklarını, ayda iki hafta tatilinde çalışıldığını, Nisan-Ekim arası yaz mevsiminde yaylada çalışıldığından yayladan dönüşlerin 19.00 u bulduğunu beyan etmiştir. Tanık 2012 yılında 3 ay 2013-Mart 2014 e kadar çalıştığını beyan etmiştir.

Davacının devredilen Sarıseki Belediyesinde inşaat işlerinde ustabaşı olarak çalıştığı, dinlenen tanıklardan ...’un şoför olduğu, ...’ın ise inşaat işçisi olarak çalıştığı anlaşıldığından beyanları kendi çalışma dönemi ve saatlerini aşamayacağından davacının işverenle husumeti bulunmayan çalışma düzenini bilebilecek tanık ...’ın beyanına göre kış döneminde haftanın 6 günü 07.00-18.00 saatleri arasında 1,5 saat ara ile günlük 9,5 saatten 6 gün 57 saat ve haftalık 12 saat ayrıca ayda 2 hafta tatilinde aynı saatler arası olmak üzere 7,5 saati aşan 2 saatx2=4:4=1 saat olmak üzere 13 saat, yaz döneminde ise dönüş saati 19.00’u buluyordu denildiğinden 07.00-19.00 arası 1,5 saat ara ile haftanın 6 günü 63 saat çalıştığı, haftalık fazla çalışmasının 18 saat olduğu ve hafta sonları 1 saat fazla çalışmasının eklenilmesiyle 19 saat çalıştığı kabul edilerek tanığın çalışma süresi ile sınırlı olmak üzere 04.02.2012 -16.03.2014 arası hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.