Esas No: 2011/8926
Karar No: 2012/11249
Karar Tarihi: 30.04.2012

**12. Ceza Dairesi         2011/8926 E.  ,  2012/11249 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 65/b; 5237 sayılı TCK'nın 62, 51. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'un mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Dava konusu taşınmaz üzerinde, arkeolog ve üniversitelerin sanat tarihi bölümlerinde görevli öğretim üyelerinin de yer aldığı bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak, Erzin İlçesi Karahöyük mevkiinde bulunan 99 parsel sayılı yerin, Kültür Bakanlığı Gayrımenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu Başkanlığının, A 72 09.07.1976 sayılı kararı ile tescil edilen höyüklerden olması, Kültür Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 05.11.1999 tarihli 658 sayılı ilke kararının 1. maddesine göre, buralarda yapılaşmanın yasak olduğunun belirlenmesi, suça konu yere, eski eser şerhinin 15.11.2006 tarihinde konulduğunun anlaşılması karşısında, sanığın amcasına ait olup suç tarihinde kendisi tarafından kullanılmakta olan ve korunması gerekli kültür varlığı olarak tescilli bulunan bölgedeki eve yaptırdığı tespit edilen boyanın 2863 sayılı Kanunun kapsamında fiziki ve inşai müdahale sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi, fiziki ve inşai müdahale kapsamında değerlendirilmesi halinde ise Erzin Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/78 esas sayılı dosyası ile dava konusu yerde icra edilen keşfe katılan inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 10.03.2008 tarihli raporda binanın keşif tarihi olan 26.12.2007 tarihinden bir yıl kadar önce boyandığının tespit edilmesi, tanık ... tarafından binanın sanık ... tarafından, 2006 yılının yaz aylarında boyandığının ifade edilmesi ve yine sanığın dava konusu yeri 2006 yılının kış aylarından önce boyattığını beyan etmesi hususları, birlikte değerlendirilerek, eylem tarihinin duraksamaya yer vermeyecek surette tespit ettirilmesi gerekirken, bu hususlar yerine getirilmeksizin, eksik soruşturma ile karar verilmesi,

2- 5728 sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanunda getirilen değişiklikler değerlendirilmek suretiyle, suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin, somut olaya ayrı ayrı uygulanması, her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra, sanığın lehine olan kanunun tespiti ile bu durumun hükmün gerekçesine yansıtılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanık hakkında belirlenen ve ertelenmesine karar verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, 5237 sayılı TCK'nın 49. maddesi uyarınca, uzun süreli hapis cezası olmasına ve aynı Kanunun 53/4. madde ve fıkrasına göre, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişiler hakkında 53. maddenin 1. Fıkrasının uygulanamayacağının, hüküm altına alınmasına göre, yanılgıya düşülerek, cezanın tecil edildiği gerekçesi ile TCK'nın 53/1. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 30.04.2012 oybirliğiyle karar verildi.