Esas No: 2015/17778
Karar No: 2017/23594
Karar Tarihi: 31.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/17778 E.  ,  2017/23594 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini, beyan ederek davalıdan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki benlterin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapılıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davalı işyerinde garson olarak çalışan davacı; fazla çalışmasına rağmen karşılığının ödenmediğini iddia etmiş, davalı ise fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığını katı bir mesai uygulamasının olmadığını savunmuştur. Davacının fazla çalışma talebi taraf tanık anlatımlarına göre hesaplanıp haftalık 21 saat olarak kabul edilerek hüküm altına alınmıştır. Ancak davalı tanık anlatımlarına göre davalı işyerinde dönemsel ayrım olduğu buna göre, yaz mevsimde 4 ay yoğun bir çalışma yapıldığı davalı işyerinin karayolu üzerinde bulunduğu, merkezi yerde olmadığı, coğrafi bölge itibariyle de kış şartlarına göre karayolunun yoğun olmadığı belirtilmiştir. Davacı tanıkları mevsimsel ayrımdan bahsetmemişler ise de davalıya karşı dava açtıkları ve uzlaşma ile sonlandığı yani davalı ile aralarında husumet bulunduğu anlaşıldığından bu konuda davalı tanıklarınn beyanlarına itibar edilerek karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalı olmuştur.

3-Dosya kapsamında bulunan imzasız ve asgari ücret üzerinden düzenlenmiş olan bordroların incelenmesinde; bazı bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti tahakkukunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle davacıya ait ücretlerinin yatırıldığı banka kayıtlarına göre; hesaplamalara esas alınmayan ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti ödemesine ilişkin tahakkuk gösteren bordrolardaki miktarların davacıya ödenip ödenmediği incelenmeli, ödeme yapıldığının tespiti halinde de bu dönemlerin asgari ücret üzerinden yatırılmış olması da gözetilerek mahsup edilmesi gerekmektedir. Eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 31/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.