Esas No: 2013/464
Karar No: 2013/29791
Karar Tarihi: 20.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/464 E.  ,  2013/29791 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, 01.02.2000 tarihinden 13.03.2010 tarihine kadar çalıştığını, bu çalışması davalı firmada kesintisiz ve sürekli olduğunu, usta, idareci ve posta başı olarak görev yaptığını, müvekkilinin 26.01.2010 tarihinde emeklilik için Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurduğunu, 13.03.2010 tarihinde müvekkilinin işine son verildiğini, müvekkilinin emekliliğe hak kazanarak işten ayrıldığı için kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının olduğunu açıklayarak, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının 26.01.2010 tarihinde emeklilik için müracaat ettiğini, kendisine tüm haklarının ödeneceği işveren tarafından bildirilmesine rağmen müvekkilini oyalayıp bu davayı açtığını, davacının banka hesabına 17.06.2010 tarihinde altı yıl sekiz ay yirmidört günlük kıdem tazminatı toplamı olarak 4.936,55 TL yatırıldığını, davacının müvekkili firmadan kıdem tazminatı alacağı bulunmadığını, ücret alacakları da banka hesabına yatırıldığını, işyerinde işçilerin haftalık kırkbeş saat çalıştığını, davacının tüm izinlerini kullandığını açıklayarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işyerinde emeklilik sebebiyle ayrıldığı gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine diğer isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aldığı ücret miktarı tartışmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde

ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, ... ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacının davalılara ait it işyerinde 26.04.2008-10.09.2011 tarihleri arasında yükleme boşaltma işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 10.09.2011 tarihinde davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işyerinde son ücretinin aylık net 1.700,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı işveren ise davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur. Dosyaya imzasız ücret bordroları sunulmuş, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında asgari ücret seviyesinde kazanç gösterilmiştir. Dinlenen davacı tanığı davacının ücret konusundaki iddialarını doğrulayan beyanlarda bulunmuştur. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, İstanbul Ticaret Odası asgari ücretin % 5 fazlası alabileceğini, Petrol İş Sendikası ise net 2.700,00-3.000,00 TL arasında alabileceğini bildirmiştir. Hükme esas alınan hesap raporunda davalı şirketin 11.03.2008 tarihli belgede davacının aylık net 1.700,00 TL maaş aldığına dair belgeden hareketle davacının iddia ettiği net 1.700,00 TL çıplak ücret seviyesinden hesaplama yapılmıştır.

Davacının davalı işyerinde 02.04.2001- 24.01.2010 tarihleri arasında sekiz yıldan fazla süre ile çalışmış, mahkemece yapılan emsal ücret araştırması ve davalın ücrete ilişkin yazısı dikkate alınarak davacının iddiası gibi aylık net 1.700,00 TL olduğu kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulmuştur.

Mahkemece davacının alabileceği emsal ücret araştırması yapılmış ise de yapılan araştırma karar verilmeye elverişli bulunmamaktadır. Dosyada davacının iş sözleşmesi ve görev tanımına ilişkin belge bulunmamaktadır. Keza davacının ücret iddiasın doğrulayan ücret yazısındaki imzaya davalı tarafından itiraz edilmiştir. Davalının ücret seviyesine ilişkin belgeye yaptığı itiraz üzerinde durularak davalı şirketi bağlayıcı nitelikte bir belge olup

olmadığı üzerinde durulmadan karar verilmesi hatalı olmuştur. Bu itibarla öncelikle davalı şirket yetkilisi tarafından ücret yazısının imzalanıp imzalanmadığı belirlenmeli, davacının işyerindeki fiilen yaptığı iş kesin olarak belirlendikten sonra kıdemi ve yaptığı işe göre ilgili meslek kuruluşlarından ve yukarıda belirtilen mercilerden uyuşmazlık konusu dönemde alabileceği emsal ücret seviyesi belirlenmeli ve dava konusu alacaklar buna göre hesaplatılmalıdır.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti konusunda hesap yapılırken bir tek davacı tanığının anlatımlarına dayanılarak davacının haftada on saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Gerekirse işyerinde keşif yapılarak davacının çalışma düzeni ve şartlarının belirlenmesi, işyerinin kapasitesinin fazla çalışma yapmayı gerektirecek nitelikte olup olmadığı, davacının haftalık çalışma saati belirlendikten sonra denetime elverişli hesap raporu alınarak dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.