Esas No: 2019/10135
Karar No: 2023/4611
Karar Tarihi: 11.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/10135 E.  ,  2023/4611 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında verilen karara ilişkin olarak; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.09.2015 tarihli ve 2015/751 Esas, 2015/1183 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü, 62 nci ve 52 nci maddeleri uyarınca 8 ... 15 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Yukarıda bahsi geçen kararın, sanık tarafından temyizi üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.12.2019 tarihli ve 7-2015/371993 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; hükmün usul ve kanuna aykırı olduğunu belirterek bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.İhbar üzerine sanığın ikametinde, İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2014/2202 Değişik İş sayılı ikamette arama kararına istinaden yapılan aramada, ikamette bulunan çocuk odasında kutu içerisinde 477 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın aşamalardaki savunmasında; sigaraları içmek ve kardeşine vermek üzere bulundurduğunu beyan ettiği görülmüştür.

3.Dosyada mevcut kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, eşyanın gümrüklenmiş değerinin 3.626,28 TL olarak belirlendiği görülmüş olup, bu değerin suç tarihi itibarıyla Dairemiz kabulüne göre pek hafif olduğu anlaşılmıştır.

4.Yapılan Uyap sorgulamasında, mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine konu olduğu kabul edilen dosyanın, Dairemizin 19.01.2021 tarih ve 2018/2048 Esas, 2021/394 Karar sayılı ilamıyla 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler gerekçe göstererek lehe kanunun uygulanması gerektiğinden bahisle bozulması üzerine mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiği ve kararın 31.01.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Olayın oluş biçimi, sanığın aşamalardaki beyanları, ele geçirilen kaçak eşyanın ticari miktar ve mahiyette olması ile eşyanın yakalanma şekli göz önüne alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair sübuta yönelik mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;

1.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmış olup

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,

2.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesi'nin 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de;

1.5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine konu olduğu belirlenen dosya, incelemeye konu dosyanın karar tarihinde henüz kesinleşmediği, kaldı ki kesinleşse dahi hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının zincirleme suç hükümleri kapsamında değerlendirmeye de alınamayacağı halde kesin hüküm halini almış ve 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine konu olabilecek bir kararmış gibi değerlendirilerek, verilen cezanın, incelemeye konu dosyadaki netice cezadan mahsubuna karar verilmesi,

2.5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin tatbiki sırasında, 3 yıl 1 ... 15 gün hapis cezası yerine 3 yıl 2 ... 15 gün hapis cezasına hükmolunması hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Kesinleşmediği halde 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine esas alınan cezanın mahsubu ile yetinilmesi yerine sonuç cezadan düşülmek suretiyle 8 ... 15 gün hapis cezasına hükmedilmesi,

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.09.2015 tarihli ve 2015/751 Esas, 2015/1183 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğnameye kısmen uygun kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.05.2023 tarihinde karar verildi.