Esas No: 2014/2214
Karar No: 2015/2649
Karar Tarihi: 17.04.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/2214 E.  ,  2015/2649 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleşen ve karşılıklı tazminat, alacak, tapu iptali ve tescil davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davaların kısmen kabulüne, birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada taraf vekilleri, 2010/145 E. sayılı davada karşı davalılar vekili, birleşen 2012/63 E. sayılı davada davalılar vekili ile 2010/145 E. sayılı davada davalı-karşı davada davacı vekili, 2010/249 E. sayılı davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Asıl davada davacılar vekili, müvekkili arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında.... Noterliği'nin 16.08.2005 tarih ve 14962 Y. sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşme tarihinden itibaren 3 ay içerisinde inşaat ruhsatı alacağı ve inşaatı bu tarihten itibaren 24 ay içinde tamamlayarak iskân ruhsatını alacağının kararlaştırıldığını, davalı yüklenicinin 27.10.2005 tarihinde inşaat ruhsatını, 19.06.2009 tarihinde de iskân ruhsatını aldığını, 25 aylık inşaat süresinin 27.10.2007 tarihinde dolduğunu, herhangi bir süre uzatımı veya mücbir sebep bulunmadığını, sözleşmenin 4. maddesinde inşaat süresinin gecikmesi halinde aylık 30.000,00 TL kira bedeli ödeneceğinin düzenlendiğini, 19 ay 22 günlük gecikme süresi için kira tazminatı alacaklarından dolayı yükleniciye ait A Blokta 7, B Blokta 3 ve 9 no'lu bağımsız bölümler üzerine hapis haklarını kullandıklarını ileri sürerek, 500.000,00 TL'nin işin bitirilmesi gereken 27.10.2007 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline, yukarıda belirtilen bağımsız bölümler üzerine hapis haklarının tanınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin inşaatı bitirerek 09.07.2008 tarihinde teslim ettiğini, arsa sahiplerinin bu tarihten itibaren bağımsız bölümlerini kullanmakta/kiraya vermekte olduklarını, gecikilen sürenin sadece 8 ay 12 gün olduğunu, bunun nedeninin de yüklenici olmadığını,...şkanlığı'nca davacılara teslim edilecek bloğun kız öğrenci yurdu olarak kullanılmasının davacılardan talep edildiğini, davacılar ile Belediye'nin görüşmeler yaptığını, proje değişikliğinin gündeme geldiğini, inşaatın bu görüşmeler nedeniyle davacıların talebi üzerine 6 ay durdurulduğunu, davalının gecikme .../...

süresinin sadece 2 ay 12 gün olup böyle bir inşaat için bu sürenin makul olduğunu savunarak davanın reddini istemiş; karşı davada ise, müvekkilince sözleşme dışında arsa sahiplerine verilen binada mantolama yapıldığını, aliminyum doğrama kullanıldığını, kartonpiyer yapıldığını, ek tesisat ve fazla imalat yapıldığını, ayrıca depo niteliğindeki bağımsız bölümlerin düğün salonuna çevrilerek binanın değer kazanmasının sağlandığını, ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/405 D.İş sayılı dosyası ile bu işlerin bedelinin 700.000,00 TL. olduğunun tespit edildiğini, arsa sahiplerinin yükleniciye ait A Blok 7 ve B Blok 1 ve 3 No'lu dairelerin tapularını vermediklerini belirterek hapis hakkını kullandıklarını beyan ettiklerini ileri sürerek, A Blok 7 ve B Blok 1 ve 9 No'lu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile yüklenici adına tapuya tesciline, 700.000,00 TL'nin 09.07.2008 tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalılardan tahsiline, asıl davada davacılar lehine bir tazminat çıkması halinde bu tazminattan mahsubuna karar verilmesini talep ve dava etmiş; 01.12.2009 havale tarihli dilekçesiyle iptalini talep ettikleri üç adet bağımsız bölümün toplam değerini şimdilik 225.000,00 TL olarak açıkladıklarını, fazla yapılan imalatlara ilişkin olarak ta şimdilik 50.000,00 TL talep ettiklerini belirterek, 18.11.2009 tarihli harç makbuzuyla açıkladığı değerlere ilişkin nispi harcı yatırmıştır. 05.10.2010 havale tarihli dilekçesiyle, fazla imalata ilişkin taleplerini 702.688,00 TL'ye artırmış, davacılarca dairelerin küçük yapılmasından dolayı birleşen 2010/249 E. sayılı davada tazminat istendiğini, bunun sebebinin dükkanların büyük yapılması olduğunu açıklayarak, fazla imalat olarak 29.427,00 TL tazminat alacaklarını ıslah yolu ile talep ettikleri tazminata eklediklerini belirtmiştir. 11.11.2010 havale tarihli dilekçesiyle de, karşı davadaki ve birleşen 2012/249 E. sayılı davada savunup, karşı davadaki fazla imalat bedeli alacaklarına ekledikleri alacakları toplamının 577.770,00 TL olduğunu açıklayarak, 03.11.2010 tarihli harç makbuzuyla açıkladığı bu değere ilişkin nispi harcı tamamlamıştır.

Karşı davada davalılar vekili, arsa sahiplerinin yükleniciden farklı istekleri bulunduğuna dair yazılı ya da sözlü bir beyanlarının bulunmadığını, depo olarak bahsedilen yerin proje ve ruhsatta düğün salonu olarak geçtiğini, arsa sahiplerinin bu konuda da bir taleplerinin olmadığını savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2010/145 E. sayılı davada davacılar vekili, davalı yüklenici tarafından tamamlanan inşaatın muhtelif yerlerinde eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu,.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/8 D.İş sayılı dosyası ile bunların ve giderilme masraflarının tespit ettirildiğini,...in 03.03.2010 tarih ve 4862 Y. sayılı ve davalıya 04.03.2010 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile bu aksaklıkların giderilmesinin istendiğini, buna rağmen bu eksik ve ayıpların giderilmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 41.207,00 TL'nin dava tarihinden itibaren gecikme faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, inşaatın çatı katındaki su sızmalarının...ya yağan aşırı yağmur, fırtına ve selin neden olduğu bir durum olduğunu, inşaatın 2008 yılında bitirildiğini ve bu tarihten bu yana arsa sahipleri tarafından kullanıldığını, teslim tarihinden bu yana herhangi bir itiraz veya ihbar yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiş, karşı davada ise; davalıların A Blok 7 ve B Blok 1 ve 3 No'lu bağımsız bölümleri yükleniciye devretmediklerini, bu sebeple yüklenicinin zarara uğradığını, bu dairelerini satamadıklarını, nakit sıkıntısına düştüklerinden bankadan kredi kullanmak ve bankaya faiz ödemek zorunda .../...

kaldıklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 15.000,00 TL tazminat ve yoksun kalınan ticari kazancın 09.07.2008 tarihinden itibaren banka iskonto faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 11.11.2010 havale tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 45.000,00 TL'ye artırmıştır.

2010/145 E. sayılı dava ile birleşen 2010/249 E. sayılı davada davacılar vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahiplerine ait dairelerin brüt 135 m²'den az olmaması gerektiği kararlaştırılmasına rağmen, ortalama 126,43 m² olarak yapıldığının asıl davada alınan bilirkişi raporundan anlaşıldığını, yine bilirkişi tarafından arsa sahiplerinin bu sebeple kayıplarının 79.000,00 TL olduğunun belirlendiğini ileri sürerek, bu bedelin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davacı arsa sahiplerine teslim edilen dairelerin toplamda yaklaşık 85 m² küçük yapıldığını, bunun nedeninin bu dairelerin altında bulunan iki adet dükkanın davacıların oluru ile büyük yapılması olduğunu, iki adet dükkanın 1.667 m² olması gerekirken projede 1.718 m²'ye çıktığını, dükkanlardaki fazlalığın üst katlarda yapılan dairelere yansıdığını, davacıların ihtirazi kayıt ileri sürmeden daireleri iki yıldır kullandıklarını, davacıların dairelerin küçük yapılmasından dolayı herhangi bir zararları olmadığını, dükkanların büyük yapılması nedeniyle varsa kayıplarının telafi olacağının açık olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen 2012/63 E. sayılı davada davacı vekili, müvekkili yüklenicinin taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği bütün yükümlülüklerini yerine getirdiğini, inşaatı bitirerek davalı arsa sahiplerine teslim ettiğini, ancak arsa sahiplerince yükleniciye isabet eden A Blok 7 ve B Blok 3 ve 9 No'lu bağımsız bölümlerin devredilmediğini ileri sürerek, anılan bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı yüklenici adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, davacının asıl davada karşı davasında da aynı taleplerle dava açtığını, dava konusu edilen bağımsız bölümleri gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı imalatlardan kaynaklanan alacaklarının teminatı için ellerinde bulundurduklarını savunarak, davanın öncelikle derdestlik sebebiyle, aksi halde esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı, benimsenen bilirkişi rapor ve ek raporlarına göre; asıl davada, inşaatın taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan 24 aylık inşaat süresi içinde bitirilemediğinin tarafların kabulünde olduğu, davalının binaların kız yurdu yapılması ile ilgili görüşmelerden dolayı gecikme meydana geldiğine ilişkin savunmasını kanıtlayamadığı, ancak genel iskân alınmasa da binaların fiilen davacılara teslim edildiği, inşaatın teslimi gereken tarihe fazla imalat için gereken sürenin eklenmesi ile bulunan tarih ile elektrik aboneliğinin kurulduğu tarihe kadar davacıların 307.000,00 TL. kira tazminatı talep edebilecekleri, karşı davada davalının talep edebileceği fazla imalat bedelinin (334.792,00+29.427,00=) 376.819,00 TL olduğu, birleşen 2010/145 E. sayılı davada, davacıların dairelerdeki eksik ve gizli ayıp niteliğindeki ayıplı imalatlar nedeniyle 41.207,00 TL zarara uğradıkları, karşı davada davacının munzam zarar kapsamında istediği banka kredisi kullanımının dava konusu olayla ilişkilendirilmediğinden yerinde görülmediği, .../...

S.4

ancak yükleniciye genel iskânın alınması ile devri gereken üç dairenin teslim edilmemesi nedeniyle yüklenicinin 19.06.2009 ile 24.03.2010 tarihleri arasındaki döneme ilişkin 14.170,00 TL kira kaybını talep edebileceği, birleşen 2010/249 E. sayılı davada, davacı arsa sahiplerince dairelerin küçük yapılmasından dolayı tazminat talep edildiği, bilirkişi tarafından bu nedenle davacıların uğradığı zararın 103.842,69 TL olarak belirlendiği, ancak davacılara verilen dükkanların 51 m² fazla yapıldığı, yüklenici tarafından bu sebeple yapılan harcamanın asıl davada fazla imalat kapsamında değerlendirildiği, taleple bağlı kalınarak 79.000,00 TL'ye hükmedilmesi gerektiği, birleşen 2012/63 E. sayılı davada, taraflar arasındaki sözleşmede tapu devrinin genel iskân şartına bağlandığı, yüklenici tarafından iskân ruhsatının alındığı, bu nedenle tapu iptali tescile karar verilmesi gerektiği belirtilerek, asıl davanın kısmen kabulü ile, 307.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren davalıdan alınarak davacılara verilmesine, karşı davanın kısmen kabulü ile, 376.819,00 TL.'nin 18.11.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine; birleşen 2010/145 E. sayılı davanın kabulü ile 41.207,00 TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, karşı davanın kısmen kabulü ile 14.170,00 TL'nin karşı dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan alınarak davacıya verilmesine; birleşen 2010/249 E. sayılı davanın kabulü ile 79.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan alınarak davacılara verilmesine; 2012/63 E. sayılı davanın kabulü ile 6483 Ada 1 Parselde bulunan A Blok 7 ve B Blok 1 ve 3 No'lu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada taraf vekilleri, 2010/145 E. sayılı davada karşı davalılar vekili, birleşen 2012/63 E. sayılı davada davalılar vekili ile 2010/145 E. sayılı davada davalı-karşı davada davacı vekili, 2010/249 E. sayılı davada davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Gecikme tazminatı kural olarak, sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir. Taraflar arasındaki 16.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin “Yer Teslimi ve İnşaat Süresi” başlıklı 4. maddesinde, yüklenicinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren üç ay içerisinde inşaat ruhsatını alacağı, inşaat süresinin ruhsat tarihinden itibaren 24 ay olduğu, yüklenicinin genel iskan alarak daireleri teslim edeceği kararlaştırılmıştır. Somut olayda inşaat ruhsatının 27.10.2005 tarihinde, iskân ruhsatının ise 19.06.2009 tarihinde alınmış olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak arsa sahiplerine ait dairelere ilişkin elektrik aboneliklerinin kuruluş tarihleri dikkate alındığında, yüklenicinin fiilen inşaatı iskân ruhsatı alınmasından önce bu tarihte teslim ettiği, daha önce teslim ettiğini kanıtlayamamış olduğu, yine yüklenici tarafından gecikmenin altı ayının davacı arsa sahiplerinin talebi ile Konyaaltı Belediye Başkanlığı ile binanın kız yurdu yapılması için yapılan görüşmelerden kaynaklandığı savunmasının da, davacı arsa sahiplerinin bu hususta görüşme yapmadıklarına, inşaatın durdurulması için yükleniciden bir taleplerinin bulunmadığına yönelik yemin etmeleri üzerine kanıtlanamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, mahkemenin kira tazminatını elektrik aboneliklerinin kurulduğu 25.12.2008 tarihine kadar hesaplayan bilirkişi raporunu esas alması doğru olmuştur.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 'nun 26.11.2014 tarih ve 8-47 E., 991 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, davanın açılmasına esas teşkil eden harç, başvurma harcı ile peşin karar ve ilam harcı olduğundan başvurma harcı, salt davanın açılması ile ilgili olarak baştan tamamı alınması gereken bir harç olup, peşin karar ve ilam harcının sonradan tamamlanması mümkündür. Dava, başvurma harcının alındığı tarihte açılmış sayılır (Aynı yönde YHGK'nın 02.06.1999 tarih ve 299 E., 483 K. Sayılı ilamı). İlke olarak, harca tabi davalarda harcın yatırılma tarihi dava tarihini oluşturacağından önemlidir. Kuşkusuz harcın noksan olması halinde, tamamlanması mümkün ise de harcın hiç alınmamış olması halinde açılmış bir davadan söz edilmeyecektir. Harçlar Kanunu uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe takip eden işlemler yapılmaz (Harçlar Kanunu m. 32). Öyle ki, harca tabi davalarda başvurma harcı ve peşin karar ve ilam harcı yatırılmadıkça dava dilekçesi esas defterine kaydı dahi yapılamaz. Bu şekilde esasa kaydedilmiş bir davayı da mahkeme görüp sonuçlandıramaz (KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. V, 6.B., İstanbul 2001, s. 5315).

Somut olayda, asıl davada cevap dilekçesinin tebliği üzerine süresinde başvurma harcı yatırılarak karşı davanın açıldığı anlaşılmış olup, karşı davanın açılış tarihi, başvurma harcının yatırıldığı tarihtir. Karşı davaya ilişkin nispi harcın sonradan tamamlanmış olması da dikkate alındığında mahkemece, karşı davanın esasının incelenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dairelerin sözleşmede kararlaştırılan yüzölçümünden küçük yapılması, eksik iş niteliğinde olup, eksik işler bedeli ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Bu nedenle mahkemece, birleşen 2010/249 E. sayılı davada, ihbar koşulu aranmaksızın dairelerin küçük yapılmasından kaynaklanan zararın talep edilebileceğinin kabulü isabetli olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada taraf vekilleri, birleşen 2010/145 E. sayılı davada davalı vekili ve birleşen 2010/249 E. sayılı davada davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekilinin fazla imalat bedeline ve inşaatın gecikme süresine yönelik temyiz itirazları yönünden;

Yüklenici, kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz'in 01.03.2013 tarih ve 2012/6495 E., 2013/1204 K; 03.03.2014 tarih ve 2013/8578 E., 2014/1540 K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve .../...

S.6

yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Karşı davada davacı yüklenici tarafından, Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/405 D.İş. sayılı dosyasında alınan tespit raporuna dayalı olarak dava açılmış olup, gerek tespit raporunda, gerekse yargılama aşamasında alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında, yüklenici tarafından sözleşme dışı yapıldığı kabul edilen alçı göbek ve kartonpiyer yapılması, mutfaklara fırın konulması, binaya mantolama yapılması gibi imalatların sadece arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlere mi yapıldığı, yükleniciye ait dairelere de yapılıp yapılmadığı hususlarında herhangi bir araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılarak, fazla yapıldığı iddia edilen imalatların, sadece arsa sahiplerine isabet eden binaya ve bağımsız bölümlere yapılıp yapılmadığı incelenip, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda yüklenici tarafından istenmesinin mümkün olup olmadığı ve bu imalatların bedelini hak etmesi halinde ilgili sürenin inşaat süresine eklenmesi gerektiği gözetilerek, bu hususlarda ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmede, arsa sahibine ait binada bodrum katta depo yapılacağı kararlaştırılmış ise de, gerek arsa sahipleri ile yüklenicinin imzasını taşıyan inşaat ruhsatında, gerekse onaylı mimari projede düğün salonu bulunmaktadır. İnşaatın mimari projeye uygun olarak yapılıp, 19.06.2009 tarihinde iskân ruhsatının alındığı anlaşıldığına göre, sözleşmenin bu maddesinin taraflarca tadil edildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, karşı davada davacı yüklenicinin düğün salonuna ilişkin isteminin fazla imalat niteliğinde olmadığı gözetilerek reddine karar verilmesi ve bu imalat ile ilgili sürenin inşaat süresine eklenmemesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Diğer yandan, yukarıda da açıklandığı üzere karşı davada davacı yüklenici tarafından, Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/405 D.iş sayılı dosyasında alınan tespit raporuna dayalı olarak karşı dava açılmış olup, gerek tespit raporunda, gerekse de karşı dava dilekçesinde, arsa sahiplerine ait dükkanların yüzölçümünün büyük yapılması sebebiyle imalat bedelinin tahsiline yönelik herhangi bir istem bulunmamaktadır. Arsa sahipleri tarafından, arsa sahiplerine ait dairelerin küçük yapılmasından kaynaklanan zararın tazmini istemiyle açılan, birleşen 2010/249 E. sayılı davada, davalı tarafça mahsup itirazında bulunulmuş, ancak asıl davadaki karşı dava ile istenen fazla imalat bedeline ıslah yolu ile, arsa sahiplerine ait dükkanların büyük yapılması nedeniyle imalat bedeli eklenmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2011 tarih ve 1-364 E., 453 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;

.../...

S.7

6100 sayılı HMK'nın176. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup; iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biridir (HUMK. m.83; Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, İstanbul 2001, s.3965).

Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkân olmakla; bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşabilecek olan her hangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumunun yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Prof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.I.II.B,5, İstanbul 1992 s.534).

Islahın konusu, tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğuna göre, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan söz edilmesinde yarar vardır:

Gerek öğreti gerekse Yargıtay, ıslah yoluyla davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini, aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir.

Yine, müddeabihin (davada talep olunan miktarın) artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup ıslahın konusudur (Kuru: C.IV s.4035).

Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan; hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi, elbette olanaklı değildir.

Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyeti taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin de ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. Zira ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.

Islahın sonuçlarına gelince; ıslah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir (HMK m.177/1).

Islah tek taraflı bir irade beyanı olup, ıslahın geçerliliği için karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne gerek yoktur.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektireceğinden (HMK m.179/1), davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır.

Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. (HMK m.179/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir.

Bu noktada; hiç dava konusu edilmemiş bir unsurun, başka dava konularına ilişkin davada ıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğinin; eş söyleyişle, sadece bir konu hakkında dava açılmışken, bu dava konusundan farklı dava konularının ıslah yoluyla eldeki davaya dahiline olanak bulunup bulunmadığının; böyle bir durumda, ilk dava konusu edilen yönünden açılan davanın kısmi dava, daha sonra başka dava konuları için ileri sürülen talebin de bunun ıslahı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin, ayrıca irdelenmesi gerekir.

Vurgulamakta yarar vardır ki, kısmi bir dava açılmışsa, bu davanın kalan kısmı yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde ıslaha konu olabilecektir.

Ancak bir dava konusu bizatihi kendisi davayı oluşturuyor ise, burada kısmi dava bulunmadığından ıslah edilebilecek bir dava da bulunmamaktadır (Örn. Bir taşınmazın tamamı hakkında iptal ve tescil istemiyle açılan davada, davanın konusunu bu taşınmazın bizatihi kendisi teşkil etmekle, bu taşınmazdan başka bir taşınmaz davaya dahil edilmek istenirse bu halde ıslah söz konusu olamayacaktır) .

Eğer bir davanın konusunu teşkil eden taleplerden sadece bir bölümü istenmiş ve kısmi davaya konu edilmişse daha sonra kalan bölümü için ıslah söz konusu olabilecektir (Örn.Bir taşınmaza el atma nedeniyle istenen tazminat miktarının kısmen talep edilip, daha sonra ıslaha konu edilmesi, bir taşınmazın bir bölümü dava edilmişken diğer bölümünün de ıslahen dava edilmesi gibi).

Şu hale göre kural olarak; dava açıldıktan sonra sebebinde, konusunda, delillerde ve diğer hususlarda usulüne ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi davanın konusunda da ıslah mümkündür. Nitekim, HMK’nın 141/2. maddesinde de davacının karşı tarafın rızası olmaksızın ıslah yoluyla davasının mahiyetini tebdil edebileceği kabul edilmiştir.

Ne var ki, açıklanan tüm hükümler göstermektedir ki, ıslahla kastedilen dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir.

Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. Islah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vaki olan, dava konusu veya istem sonucunun değiştirilebilmesi imkânını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine Geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Islahta dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Yargıtay 1.HD.'nin 21.12.2006 tarih ve 11301 E., 12934 K; 1.HD.'nin 28.02.2007 tarih ve 284 E., 1961 K; 1.HD.'nin 14.01.2008 tarih ve 2007/10286 E., 2008/98 K; 1.HD.'nin 09.12.2009 tarih ve 10432 E., 12778 K; 1.HD.'nin 06.07.2010 tarih ve 4955 E., 7972 K; 1.HD.'nin 15.12.2010 tarih ve 12444 E., 13442 K; 1.HD.'nin 21.02.2011 tarih ve 614 E., 1898 K; 2.HD.'nin 19.10.2012 tarih ve 18663 E., 25392 K; 6.HD.'nin 15.06.2009 tarih ve 5467 E., 5667 K; 29.01.2013 tarih ve 2012/18397 E., 2013/1205 K; 21.HD.'nin 08.05.2006 tarih ve 2813 E., 4802 K; Dairemizin 11.04.2014 tarih ve 2013/8421 E., 2014/2860 K; 18.03.2015 tarih ve 3251 E., 1693 K. sayılı ilamları da bu yöndedir.

Bu durumda mahkemece, karşı davada, dava konusu yapılmayıp ıslah yoluyla istenen, arsa sahiplerine ait dükkanların büyük yapılması ile ilgili istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bu istemin de fazla imalat bedeline eklenmesi doğru olmamıştır.

3-Asıl davadaki karşı davada davalı şirket vekilinin tapu iptali tescil istemi yönünden;

6100 sayılı HMK'nın 297/1-c maddesinde hükmün gerekçe bölümünün, 2. fıkrada ise hükmün sonuç bölümünün kapsayacağı hususlar düzenlenmiştir. Anılan 297/1-c maddesinde, hükmün, iki tarafın iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri de kapsaması gerektiği öngörülmüştür. HMK'nın 297/2. maddesinde, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin zorunlu olduğu öngörülmüştür.

Karşı davada davacı yüklenici tarafından, A Blok 7, B Blok 1 ve 3 No'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile tescili istenmiş olup, karşı davada davacı vekilince muhtelif dilekçelerle tapusunun iptalini istediği daireler ve değerleri açıklanmış, yine muhtelif harç makbuzlarıyla nispi harç yatırılmıştır. Bu durumda mahkemece, tapu iptali ve tescil istemine ilişkin harcın eksik olup olmadığı kontrol edilerek; eksikse, harcın ikmali için Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca süre verilerek, re'sen eksik harcın tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde, yargılamaya devam edilmesi, aksi halde bu istem yönünden dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi; nispi harcın tamamlanmış olduğunun tespiti halinde ise bu istem ile ilgili gerekçede tartışma ve değerlendirme yapılıp, asıl davadaki karşı davaya ilişkin hüküm bölümünde bu istem ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken, bu istem ile ilgili herhangi bir karar verilmemiş olması doğru olmamıştır.

4-Birleşen 2010/145 E. sayılı davadaki karşı davada davalılar vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Karşı davada davacı vekilince, arsa sahiplerinin A Blok 7, B Blok 1 ve 3 No'lu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarını müvekkili yükleniciye devir ve temlik etmedikleri, davalı şirket ve ortaklarının bu daireleri satamadıkları, bu nedenle nakit sıkıntısına düştükleri, bankadan kredi kullanmak ve bankaya faiz ödenmek zorunda kalındığını ileri sürerek, tazminat ve yoksun kalınan ticari kazancın tahsili istenmiştir.

Karşı dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 818 sayılı BK'nın 81. maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken yüklenici iskânı alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (BK. m. 364). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi

.../...

S.10

kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngörülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m.81).

Somut olayda, arsa sahiplerince gecikme tazminatı alacağı bulunduğu ileri sürülerek asıl dava, eksik ve ayıplı işler bulunduğu ileri sürülerek, birleşen 2010/145 ve 2010/249 E. sayılı davalar açılmış olup, arsa sahiplerinin gecikme tazminatı alacağı ödenmeden veya eksik ve ayıplı işler tamamlanmadan ya da bedelleri ödenmeden, iskân ruhsatı alınmış olsa bile, sözleşmeye uygun teslim olgusunun gerçekleştiğinden söz edilemez. Yüklenici, arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan haklarını teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümler ile ilgili tescile hak kazanamaz. Bu durumda mahkemece, asıl ve birleşen 2010/145 ve 2010/249 E. sayılı davalarda arsa sahipleri lehine hükmedilen tazminat tutarları ve devri yapılmamış olan bağımsız bölümlerin değerleri karşılaştırılarak, yüklenicinin hükmedilen tazminat tutarını karşılayacak değerde bağımsız bölüm ya da bölümlerin tapusunu tescile hak kazanmadığının kabulü ile bu bağımsız bölüm ya da bölümler yönünden bu gerekçe ile, hükmedilen tazminat tutarı dışında kalan bağımsız bölüm ya da bölümler bulunması halinde ise, karşı davada davacının munzam zarar kapsamında istediği banka kredisi kullanımının dava konusu olayla ilişkilendirilmediğinden yerinde görülmediği gerekçesiyle yetinilerek karşı davanın reddine karar verilmesi gerekirken, karşı davada davacının daireleri satamamaktan dolayı zarara uğradığını ileri sürmüş olduğu, kiraya verme amacından hiç söz etmemiş olduğu hususları gözardı edilerek, bu zararın kira kaybı olabileceği sonucuna varılarak kira kaybına hükmedilmesi, HMK'nın 26. maddesindeki taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur.

5-Birleşen 2012/63 E. sayılı davada davalılar vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Birleşen dava, A Blok 7, B Blok 1 ve 3 No'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile tescili istemine ilişkindir.

Bir davanın derdest kabul edilebilmesi için, şu üç koşulun birlikte bulunması gerekir. Bunlar, aynı davanın iki kere açılmış olması, birinci davanın görülmekte olması ve birinci dava ile ikinci davanın aynı olmasıdır. Birinci dava ile ikinci davanın aynı olmasından kasıt ise; davanın taraflarının, konusunun (talep sonucunun), sebebinin (davanın dayanağını oluşturan vakıaların) aynı olmasıdır.

Somut olayda, asıl davadaki karşı davada davacı yüklenici vekilince, aynı bağımsız bölümlerin aynı hukuki sebeplerle tapularının iptali ile tescili istenmiş, asıl dava derdest iken aynı bağımsız bölümlerin aynı hukuki sebeplere dayalı olarak tapularının iptali ile tescili istemiyle birleşen dava açılmıştır.

Bu durumda Mahkemece, aynı davanın daha önce açılmış ve hâlen görülmekte olmamasına ilişkin dava şartı noksanlığından HMK'nın 114/1-ı ve 115/2 maddeleri uyarınca birleşen davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenip yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

6-Birleşen 2010/145 E. sayılı davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen dava, eksik ve ayıplı imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

.../...

S.11

Birleşen dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. (6098 sayılı TBK'nın 477/3.) maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır. '' hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359 (TBK'nın 474), gizli ayıplarda ise BK'nın 362.(TBK'nın 477.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, BK'nın 360.(TBK'nın 475.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise, ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün ve 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Birleşen davada davacı arsa sahipleri vekili, Antalya Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/8 D.İş sayılı dosyasında alınan tespit raporuna dayalı olarak birleşen davayı açmıştır. Bilirkişi tarafından, yağmur iniş boruları ve balkon giderleri bağlantıları işçiliğinin iyi yapılmamasının, dükkan üstü terastaki su yalıtımı hatalarının, yine dükkan üstü terastaki dilatasyondaki kusurun gizli ayıp niteliğinde olduğu açıklanmış ve bu sonuç doğru görülmüş ise de, diğer imalat kalemleri ile ilgili görüş bildirilmemiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında da bu konuda görüş bildirilmediği görülmüştür. Bu durumda mahkemece, anılan gizli ayıp dışında kalan diğer imalat kalemlerinin açık ayıp ya da gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı hususunda uzman bilirkişiden rapor alınıp, sonucuna göre yukarıda açıklanan ilke gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, somut dayanakları açıklanmaksızın, dükkanların taban seramik kaplamasındaki işçilik hataları, mutfak tezgahındaki işçilik kusuru, bataryaların sözleşmede kararlaştırılandan daha düşük kalitede olması gibi imalatların da gizli ayıp kapsamında değerlendirilmesi doğru olmamıştır.

7-Birleşen 2010/249 E. sayılı davada davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden ;

.../...

S.12

Dava, arsa sahiplerine ait dairelerin küçük yüzölçümlü yapılmasından doğan zararın tahsili istemine ilişkindir.

Davalı-yüklenici tarafından bu dosyanın birleştiği 2010/145 E. sayılı dosyaya sunulan 01.06.2010 havale tarihli cevap dilekçesinin 2.b bölümünde aynen, "Davacıların dairelerinin küçük yapılmış olması nedeniyle dükkanlar büyük yapılmıştır. Davacıların bu anlamda herhangi bir zararları yoktur. Dükkanların büyük yapılması nedeniyle davacıların var ise bir kayıplarının telafi olacağı da aşikardır. Davalı yüklenicinin bu imalattan dolayı herhangi bir ticari kazancı yoktur. Yapılacak bilirkişi incelemesinde, dükkanlarda yapılan fazla imalat nedeniyle davacıların kazançları ile dairelerin eksik yapılması nedeniyle ayıpları tespit edilecektir." şeklinde mahsup itirazı niteliğinde savunmada bulunulmuştur. Mahkemece bu savunma üzerinde re'sen durulması gerektiği halde bu husus gözden kaçırılmıştır.

Bu durumda mahkemece, davalı-yüklenicinin arsa sahiplerine ait dükkanların büyük yapılması sebebiyle savunduğu mahsup itirazının işbu davada değerlendirilerek hüküm altına alınması gerekirken, bu hususun karşı davada fazla imalat kapsamında değerlendirilmesi ve yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

8-Bozma nedenine göre, asıl davada taraf vekillerinin vekalet ücretine, asıl davadaki karşı davada davalılar vekilinin toplama hatası yapıldığına, asıl davadaki ve birleşen 2010/145 E. sayılı davadaki karşı davada davacı vekilinin faiz oranına ilişkin, birleşen 2010/145 E. sayılı davadaki karşı davalılar ile birleşen 2012/63 E. sayılı davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

9- Kabule göre;

Yukarıda açıklandığı üzere, birleşen 2012/63 E. sayılı dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 97. (818 sayılı BK'nın 81.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Somut olayda arsa sahiplerince gecikme tazminatı alacağı bulunduğu ileri sürülerek asıl dava, eksik ve ayıplı işler bulunduğu ileri sürülerek birleşen 2010/145 ve 2010/249 E. sayılı davalar açılmış olup, arsa sahiplerinin gecikme tazminatı alacağı ödenmeden veya eksik ve ayıplı işler tamamlanmadan ya da bedelleri ödenmeden, iskân ruhsatı alınmış olsa bile, sözleşmeye uygun teslim olgusunun gerçekleştiğinden söz edilemez. Yüklenici, arsa sahiplerinin sözleşmeden doğan haklarını teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümler ile ilgili tescile hak kazanamaz. Bu nedenle mahsup itirazı niteliğindeki bu savunma ya da açılmış davalar üzerinde re'sen durulmalıdır. Bu durumda mahkemece, asıl davada ve birleşen 2010/145 ve 2010/249 E. sayılı davalarda davacı arsa sahipleri lehine hüküm altına alınan tutarlar dikkate alınarak bu miktarların ödenmesi koşuluyla bunları karşılayacak değerde bağımsız bölüm ya da bölümlerin yüklenici adına tapu iptali ve tesciline karar verilmesi, bu bağımsız bölümler yönünden arsa sahiplerinin dava tarihi itibariyle tapuda davacı yükleniciye devir yapmamakta, diğer anlatımla davaya karşı koymakta haklı olduğu hususunun yargılama giderleri ve vekalet ücretinin takdirinde nazara alınması gerekirken, iskânın alınmış olduğu gerekçesiyle tüm bağımsız bölümlerin koşulsuz

olarak yüklenici adına tapu iptali tesciline ve arsa sahiplerinin yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, birleşen 2010/145 E. sayılı davadaki karşı davada, davacı yüklenici tarafından tapularının devredilmediği ileri sürülen dairelerin, yüklenicinin zilyetliğinde olup olmadığı, arsa sahiplerince bu dairelerin kiraya verilmesine engel olunup olunmadığı araştırılmaksızın, belirlenen kira tazminatının hüküm altına alınması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada taraf vekillerinin, birleşen 2010/145 E. ve 2010/249 E. sayılı davalarda davalı şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekilinin, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2010/145 E. sayılı davadaki karşı davada davalılar vekilinin (5) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2012/63 E. sayılı davada davalılar vekilinin (6) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2010/145 E. sayılı davada davalı şirket vekilinin (7) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2010/249 E. sayılı davada davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün adı geçen taraflar yararına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davadaki karşı davada tapu iptali tescil istemi yönünden re'se BOZULMASINA, (8) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada taraf vekillerinin vekalet ücretine, asıl davadaki karşı davada davalılar vekilinin toplama hatası yapıldığına, asıl davadaki ve birleşen 2010/145 E. sayılı davadaki karşı davada davacı vekilinin faiz oranına ilişkin, birleşen 2010/145 E. sayılı davadaki karşı davalılar ile birleşen 2012/63 E. sayılı davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.