Esas No: 2013/33222
Karar No: 2014/36127
Karar Tarihi: 18.11.2014

**13. Hukuk Dairesi         2013/33222 E.  ,  2014/36127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 09/11/2010

NUMARASI : 2004/145-2010/517

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı İlhami Top avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirket tarafından üretilen pop corn ve pamuk şeker makinesini davalı İlhami'nin aracılık etmesi sonucunda satın aldığını, makinelerin ayıplı olduğunu, ihtarnameyle talep etmesine rağmen tamir edilerek arızanın giderilmediğini ve makinelerin kullanılır durumda olmadığını ileri sürerek makinelerin bedeli olan 2.070.00 TL ile makinelerin çalışmaması nedeniyle uğranılan gelir kaybı için şimdilik 20.000 TL'sının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı K.. E... Mak. San. LTD. Şirketi, dava konusu makineyi davacıya satmadıklarını ve kendilerine ödeme yapılmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Davalı İlhami, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, sözleşmenin iptaline, makine bedeli olan 2.070.00 TL'sının ve 20.195.08 TL'sı gelir kaybı toplam 22.265.08 TL'sının tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı İlhami tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, alınan makinelerin arızalı olduğunu, makinelerin ayıplı olması nedeniyle turizm sezonunda çalışamadığını ve gelir kaybına ugradığını iddia ederek Eldeki davayı açmış olup sözleşmenin feshini ve makine bedeli ile uğradığı gelir kaybının tahsilini talep etmiştir.

Borçlar Kanununun 106. maddesi, sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır. Alacaklı, her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabileceği gibi derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir veya ifadan vazgeçip akdi fesheder ve menfi zararını isteyebilir.

Müspet zarar, borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.

Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.)

Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.

Menfi zarar ise uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.

Menfi zarar, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, Haluk; age. s. 427). Bu husus, Borçlar Kanununun 108.maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü, sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.

Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder. (Eren Fikret, age. s. 482) Kâr kaybı ise kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı 2014/33222-2014/36127

açısından kârdan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kârdan yoksun kalan, kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 gün ve 2010/14-244-260 sayılı ilamı)

Kısaca özetlersek mahrum kalınan gelir kaybı talebi müspet zarar olup sözleşmenin ayakta tutulduğu durumlarda dile getirilebilir ve sözleşmenin feshi halinde mahrum kalınan gelir kaybına ilişkin talepte bulunulması mümkün değildir. Somut uyuşmazlıkta; davacı, sözleşmeyi fesih ederek uğradığı gelir kaybının tazminini talep etmiş olup hukuken bu talebin kabulü mümkün değildir. Hal böyle olunca; mahkemece, davacının sözleşmeyi fesih ederek mahrum kalınan geliri talep edemeyeceği gözetilerek talebin bu kısmının reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle talebin kısmen kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 405,30 TL. temyiz harcının davalı İlhami Top'a iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.