Esas No: 2020/6906
Karar No: 2021/922
Karar Tarihi: 04.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/6906 E.  ,  2021/922 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının işyerinde çobanlık ve koyun bakımı işinde 08/08/2009 – 01/08/2012 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, hizmet akdinin davalı tarafından haksız ve dayanaksız olarak sona erdirildiğini, yaz aylarında işler yoğun olduğu için süresi belli olmayan fazla çalışmalar yaptığını, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının ücretlerinin de ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve UBGT ücreti olarak toplam 11.406,89 TL alacağının faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı; Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün yaptığı ihalelere katılmak suretiyle iş aldığını, davacının da bu işlerde çalıştığını, ihale süresinin 31/07/2012 tarihinde dolması ve yeni ihale alınamaması nedeniyle merkez işyerinde kendisine uygun bir iş verileceğinin davacıya bildirildiğini, birikmiş olan izinlerinin kullandırıldığını, işin gereği fazla çalışma yapılmasının mümkün olmadığını, ancak tatil günlerinde çalıştığını, sonradan ücretli izin kullandırılarak bunun telafi edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; 2.812,87 TL kıdem tazminatının, 1.478,93 TL ihbar tazminatının, 4.450,21 TL fazla mesai ücretinin, 350,07 TL ulusal bayram ve genel tatil ücretinin, 924,86 yıllık izin ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm süresi içinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, dava konusu alacakların Borçlar Kanunu’ndan kaynaklanıp kaynaklanmadığına ilişkindir.

4857 sayılı İş Kanunu ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu gereği kural olarak iş sözleşmesi gereği çalışan işçi ile iş veren arasındaki uyuşmazlıklarda İş Mahkemesi görevlidir. Ne var ki 4857 Sayılı İş Kanunu 4. maddesinin (6} bendinde 50'den az işçi çalıştıran Tarım ve Orman İşlerinin yapıldığı iş yerlerinde ve işletmelerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür. Somut olayda da davalı işyerinde 50’den az işçi çalıştırıldığı tespit edilmiştir. Hal böyle olunca maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime ait olduğundan (6100 sayılı HMK m. 33) iddianın ileri sürülüş şekline göre davanın, hizmet akdinin haksız olarak davalı tarafından feshedilmesi nedeniyle hak kazanılan işçilik alacakları isteğine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Davacının hizmet akdinin sona erdiği tarihte yürürlükte olan 6098 sayılı TBK’nun 435. maddesine uygun şekilde, davalı tarafından, akdin haklı nedenle derhal feshedildiğine dair bir bildirimde bulunulmadığına göre, mahkemece hizmet akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğinin kabulü yerinde olmuşsa da, davacı lehine TBK’nun 438. maddesine göre tazminata hükmedilmesi gerekirken, bilirkişi tarafından İş Kanunu kapsamında hazırlanmış rapora göre kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuştur. Aynı zamanda TBK’nun 432. maddesinde yer alan ihbar tazminatına ilişkin düzenleme ve 422 ile 425. maddelerde yer alan yıllık izin ücretine dair hükümler de dikkate alınmadan İş Kanunu’na göre ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının belirlenmesi doğru değildir.

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin 818 sayılı BK’nun fazla iş için ücret başlıklı 329. maddesınde; “Akit ile tayin edilen yahut adet mucibince icabeden iş miktarından ziyade bir işin ifasına zaruret hasıl olupta işçi, bunu yapmağa muktedir olur ve imtinaıda hüsnü niyet kaidelerine muhalif bulunursa cebrolunur. İşçi, bu ziyade iş için fazla bir ücrete müstahak olur ve bu, mukavele edilen ücretle mütenasip bir suretle hususi haller nazara alınmak şartiyle takdir edilir.” ve istirahat zamanları başlıklı 334. maddesinde: “İş sahibi işçinin istirahati için mutat olan saat ve günlerde müsaade vermekle mükelleftir. İş sahibi, mukavelenin feshi ihbar olunduktan sonra başka bir iş araması için işçiye münasip bir zaman vermek mecburiyetindedir. Her halde mümkün olduğu kadar iş sahibinin menfaati gözetilmek lazımdır.” hükümleri yer almaktadır.

6098 sayılı TBK’nda ise fazla çalışma borcu başlıklı 398. maddede; “Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür. Özel kanunlardaki hükümler saklıdır.” ve Fazla çalışma ücreti başlıklı 402. maddede; “İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlüdür. İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebilir.” hükümleri bulunmaktadır.

Mahkemece dinlenen tanıklar, davacının yaz ve kış mevsimlerinde farklı saatlerde mesai yaptığını söylemelerine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının yıl boyu günlük 12 saat çalışma, 2 saat ara dinlenmesi ile haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi hatalı olmuştur. Yaz ve kış mevsimlerine ilişkin hesaplamalar ayrı ayrı yapılmalıdır. Bu durumda, mahkemece; alınan tanık beyanları Borçlar Kanunu kapsamında tekrar değerlendirilerek, gerekirse konusunda uzman bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında 6101 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan “(1) Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmü uyarınca uyuşmazlığın yukarıda bahsi geçen 818 sayılı BK ve 6098 sayılı TBK hükümleri yönünden değerlendirilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.