Esas No: 2022/7875
Karar No: 2022/11093
Karar Tarihi: 04.10.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/7875 E.  ,  2022/11093 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 51. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Marmaraereğlisi Asliye Hukuk (...) Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (...) ile ... Denizcilik Makine ve Tic. A.Ş. vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, diğer davalının başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi davacı mirasçıları ile davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, mülkiyeti ...'a, işletmesi ise davalılardan ... A.Ş.'ye ait işyerinde 08.....1994 tarihinden 2012 yılı Aralık ayına kadar 18,5 yıl süreyle usta gemici olarak çalıştığını, asıl işvereninin ..., alt işverenlerin ise diğer davalı Şirketler olduğunu, ... sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, son ücretinin ... 1.832,00 TL olduğunu, davacının 15 günlük vardiya usulüne göre çalıştığını, bordrolarda her ... için 120 saat için fazla çalışma tahakkuku yapılmakla birlikte bunun gerçekçe fazla çalışma karşılığı olmayıp gerçek ücreti olduğunu, davacının bordro hilesi yaparak fazla çalışma alacağını ödenmiş gibi gösterdiğini, aynı şekilde hafta sonları, ... ve resmî tatillerde çalışılmasına rağmen karşılıkları ile Devlet tarafından ödenen iaşe bedellerinin davacıya ödenmediğini ... sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile kötüniyet tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücreti ile iaşe bedeli alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş; daha sonra davalılardan ... Hava ve Denizcilik A.Ş. yönünden davadan feragat etmiştir.

2. Yargılama sırasında vefat eden davacı ...'e ait Biga 2. Noterliğinin 09.12.2014 tarihli ve 05300 yevmiye No.lu mirasçılık belgesine göre mirasçılarının... oldukları görülmüş, mirasçılık belgesi uyarınca yasal mirasçı oldukları anlaşılan mirasçılar, davacı sıfatı ile davaya devam etmişlerdir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Şirketin kamu kurumu statüsünde olup ihale makamı olduğunu, bazı ... ve hizmetler için ihale düzenleyerek söz konusu işleri anahtar teslimi suretiyle müteahhit şirketlere yaptırdığını, ihale süresi biten şirketlerden sonra çalışanların da yeni ihale alıcısı şirketlere devredildiğini, gemici olarak çalıştığını söyleyen davacının 4857 sayılı ... Kanunu (4857 sayılı Kanun) hükümlerine dayanamayacağını, talep konusu alacakların haksız ve dayanaksız olduğunu, müvekkili Şirketin davacının işçilik alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı ... Denizcilik Makine ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili Şirket nezdinde 08.....1994-31.12.1997 tarihleri arasında çalıştığını, talep konusu alacaklardan sorumluluklarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3. Diğer davalılar, davaya cevap vermemiş, dava ve duruşmalara katılmamışlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"... dosya kapsamına göre davacının davalı ... yerinde 01/01/1998-31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığı, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir” aksi davalı ... veren tarafından ispatlanamamış sayılması karşısında feshin haklı olarak yapıldığının ispat yükü kendisinde olan davalının feshin haklılığını ispatlayamadığı bu hali ile işçinin haklı nedenle feshi nedeniyle işverenin kıdem- ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğu, getirtilen belgeler, tanık anlatımları, incelenen kayıtlar doğrultusunda davacının son ücreti ... brüt 2.559,02 TL kabul edilerek, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar doğrultusunda 43.906,58 TL kıdem, 4.663,98 TL ihbar tazminatı talep edebileceği, Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre tanık beyanları dışında yazılı delille ispat edilemeyen, usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu ile belirlendiği üzere 46.524,42 TL fazla çalışma ücreti alacağı ve 1.653,14 TL genel tatil ve 8.657,30 TL hafta tatili ücreti talep edebileceği, yıllık izinlerin kullandırıldığını ispat yükü işverende olup davacının yıllık izinlerinin kullandırıldığına dair işverence imzalı izin belgesi yahut izin formu ibraz edilememiş ve her hangi bir itirazda bulunmadığından, Usul ve yasaya uygun hazırlandığı kanaati edinilen denetime elverişli bilirkişi tarafından hesaplanan 6.412,00 TL yıllık izin ücreti alacağı talep edebileceği, yine davacı kötü niyet tazminatı ve iaşe alacağı talep etmiş, ücretlerin ödendiğinin ispat yükü davalı ... verende olması ile ödendiğine yada eş değer nitelikte herhangi bir delil davalı tarafça sunulmamakla bilirkişi raporu ile hesaplandığı üzere 16.732,50 TL iaşe alacağı ve 13.991,92 TL kötü niyet tazminatı alacağı talep edebileceği kanaatine varılmıştır.

..." gerekçeleriyle davalı ...Ş. yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalar doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatları, izin ücreti alacağı , kötüniyet tazminatı, iaşe alacağı, fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının diğer davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılardan ... Denizcilik Makine ve Tic. A.Ş. ile ... vekilleri ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı ... Denizcilik Makine ve Tic. A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde; dava konusu alacakların müvekkili Şirket yönünden zamanaşımına uğradığını, zira davacının, müvekkili nezdinde 08.....1994-31.12.1997 tarihleri arasında çalıştığını, müvekkili ile davalı ... arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, ... ile aralarındaki ... ilişkinin davacının tüm hak ve alacakları ödenerek 31.12.1997 tarihinde sona erdiğini, müvekkili Şirkette geçen döneme ilişkin çalışmanın tasfiyesi nedeniyle kendisinden sonraki çalışmalardan dolayı sorumlu olmayacağını, kararın bu yönlerden hatalı olduğunu belirterek kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesi kararında dava tarihi yönünden çelişkiler bulunduğunu, müvekkili Kurumun asıl işveren değil ihale makamı olduğunu, anahtar teslimi suretiyle işin verildiğini, davacı ... diğer işçilerin diğer davalı şirketlerin çalışanları olduğunu, ... gemilerine bu firmalar aracılığı ile hizmet verildiğini, davalılar ile arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının 24 saat üzerinden çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesabı yapılmasının yanlış olduğunu, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacı lehine hükmedilen vakâlet ücretinin hatalı hesaplandığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"… ... Denizcilik Mak. ve Tic. A.Ş'nin işçilik alacaklarından sorumluluğuna gidilmesi isabetli olmayıp, davalının bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde olup, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davalı ... Denizcilik Mak. ve Tic. A.Ş hakkında açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş vekilinin sorumluluğa yönelik istinaf sebepleri değerlendirildiğinde;

Davalı ... tarafından Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü ve LNG İşletme Müdürlüğü Terminallerinde görev yapan ... vasıtalarının işletmeciliği yüklenici firmalara verilmek suretiyle hizmet alımı yapıldığı, davalı tarafından işin tamamının verildiğinin, anahtar teslimi suretiyle verildiğinin kanıtlanamadığı, işverenler arasındaki müteselsil ve müştereken sorumluluk, ... yeri devri ... ... Kanunu'nunda düzenlenmediğinden bu konuda genel kanun olarak ... Kanunu'nun sorumluluğa dair hükümlerinin uygulanacağı, davalı ... ile yüklenici firmalar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu, davalı ...'ın işçilik alacaklarından asıl işveren olarak sorumlu olduğu, davacının yüklenici firmalara verilen işte 01.01.1998 - 31.12.2012 tarihleri arası hesaplama döneminde gemi adamı olarak çalıştığı, davalının bu yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.ş'nin Kıdem tazminatına yönelik istinaf sebepleri değerlendirildiğinde;

Dava dosyasına yazılı fesih bildirimi sunulmadığı, davacının sigortalı işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış kodunun (03 kodu ile) '' istifa"olarak belirtilmesine rağmen buna ilişkin istifa dilekçesi, ... yeri terk tutanağı vs. sunulmamıştır. Davalı ... tarafından davacının sağlık nedeniyle yüklenici firma tarafından ... akdinin feshedildiği savunmasında bulunulmasına rağmen bu konuda herhangi bir delil sunulmadığı, feshe ilişkin tanık dinlettirilmediğinden feshin ... veren feshi olduğu ve davacının ... akdinin haklı nedene dayanmaksızın, önelsiz olarak feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalının bu yönlere ilişkin istifa sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş'nin fazla çalışma ücretine yönelik istinaf sebepleri değerlendirildiğinde;

Davacının ayın 15 günü 24 saat üzerinden vardiyalı çalıştığının gerek davacı tanıkları gerekse davalı ... tarafından sunulan puantaj kayıtları ile desteklendiği, bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunmadığı, davacının fazla çalışma ücretine hak kazandığı, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporundaki çalışma saatleri ve haftalık çalışma sürelerine ait hesaplamaların yerinde olduğu, davalının bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş'nin yıllık ücretli izin ücretine yönelik istinaf sebepleri değerlendirildiğinde;

Davacının 105 günlük yıllık izin süresinin kullandırıldığı ve ücretlerinin ödendiğinin davalılar tarafından yazılı delillerle kanıtlanamadığı, davacının yıllık ücretli izin ücretine hak kazandığı, davalının bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş'nin dava tarihine yönelik istinaf sebepleri değerlendirildiğinde;

Muhabere yolu ile açılan somut davada dava tarihinin 26.07.2013 tarihi olduğu, havale ve harcın yatırıldığı tarihin söz konusu tarih olduğu, ilk derece mahkemesince alacak kalemlerine faiz işletilirken söz konusu tarihin esas alındığı, hükmün başlık kısmında dava tarihinin sehven 21.08.2013 olarak belirtilmesinin esasa etkili olmadığı, davalının bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı ... Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş'nin vekalet ücretine yönelik istinaf sebepleri değerlendirildiğinden;

Davada, hakkaniyet indirimi uygulanan kısımlar dışında reddedilen kısım olmadığı, bu yönden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetli olup, davalının bu yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince hükmedilen alacakların ... mi brüt mü olduğu konusunda açıklık bulunmadığı, yine kararda hükmedilen alacakların yargılama sırasında vefat eden davacı ... mirasçısı olarak davaya dahil edilen davacılara miras payları oranında verileceğinin belirtilmediği, bu durumların infazda güçlük yaratacağı, kamu düzenine aykırılık oluşturduğu anlaşılmakla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

..." gerekçesiyle davalı ...'ın istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi uyarınca esastan reddine, davalı ... Denizcilik Mak ve Tic A.Ş.'nin istinaf başvurusunun ise 6100 sayılı Kanun’un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) nci alt bendi uyarınca kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek davanın kısmen kabulü yönünde esas hakkında yeniden hüküm kurulmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı mirasçıları vekili ile davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı mirasçıları vekili temyiz başvuru dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasına rağmen, talep artırım dilekçesine göre uyuşmazlık konusu alacaklara dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken dilekçenin ıslah dilekçesi olarak kabul edilmesi ile dava ve ıslah tarihlerinden itibaren ayrı ayrı faizi başlangıç tarihi belirlenmesinin hatalı olduğunu, tüm alacaklara banka mevduat faiz oranının uygulanması gerektiğini, kabul edilen takdiri indirim oranının fahiş olduğunu belirterek kararın bu yönlerden bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde; istinaf başvuru dilekçesindeki sebepleri tekrar ederek kararın müvekkili lehine bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmadığı, davalı ... ile imzaladığı hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde faaliyet yürüten işveren yanında ve 854 sayılı ... ... Kanunu (854 sayılı Kanun) kapsamında çalışan gemi adamının ... sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarından davalı ...’ın sorumlu olup olmadığı ve faiz oranının belirlenmesi noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 854 sayılı Kanun’un "Kanun kapsamı" kenar başlıklı 1 inci maddesi şöyledir:

“Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda ... Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha ... grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemiadamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır.

Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı yüz veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemiadamı sayısı 5 veya daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükmü uygulanır.

Bu kanunun uygulanmasında; sandal, mavna, şat, salapurya gibi olanlar da (gemi) sayılır. Cumhurbaşkanı, ekonomik ve sosyal gerekler bakımından bu kanun hükümlerini yukardaki bentlerin kapsamı dışında kalan gemilerle gemiadamlarına ve bunların işverenlerine kısmen veya tamamen teşmile yetkilidir.

Yukardaki bentlerde yazılı gemilerin bu kanun kapsamına alınmaları sebebiyle yapılabilecek itirazlar Çalışma Bakanlığı tarafından incelenerek karara bağlanır. Bu itirazlar kanunun uygulanmasını durduramaz.”

3. 4857 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 2 nci maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."

4. 4857 sayılı Kanun'un "İstisnalar " kenar başlıklı 4 üncü maddesi şöyledir:

"Aşağıda belirtilen işlerde ve ... ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

a) ... ve hava taşıma işlerinde,

b) 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) ... ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,

c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit ... işleri,

d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,

e) Ev hizmetlerinde,

f) (…) (1) çıraklar hakkında, (1)

g) Sporcular hakkında,

h) Rehabilite edilenler hakkında,

ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.

Şu kadar ki;

a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri,

b) Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler,

c) ... sanatları ile ... aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler,

d) ... işletmelerinde yapılan ... işleri,

e) Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan ... ve bahçe işleri,

f) ... ... Kanunu kapsamına girmeyen ve ... işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler,

Bu Kanun hükümlerine tabidir.

"

5. 854 sayılı Kanun'un kapsamı ve bu Kanun kapsamında yapılan hizmet alım sözleşmelerine göre işçinin alacaklarından sorumluluk hususunda Dairemizin ilkeleri, 02.12.2021 tarihli ve 2021/11842 Esas, 2021/16075 Karar sayılı karar ile şu şekilde açıklanmıştır:

"...

854 sayılı ... ... Kanunu’nun kapsamı aynı Kanun’un 1 inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

'Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda ... Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha ... grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemiadamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır.

Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı yüz veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemiadamı sayısı 5 veya daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükmü uygulanır.

Bu kanunun uygulanmasında; sandal, mavna, şat, salapurya gibi olanlar da (gemi) sayılır. Cumhurbaşkanı, ekonomik ve sosyal gerekler bakımından bu kanun hükümlerini yukardaki bentlerin kapsamı dışında kalan gemilerle gemiadamlarına ve bunların işverenlerine kısmen veya tamamen teşmile yetkilidir.

Yukardaki bentlerde yazılı gemilerin bu kanun kapsamına alınmaları sebebiyle yapılabilecek itirazlar Çalışma Bakanlığı tarafından incelenerek karara bağlanır. Bu itirazlar kanunun uygulanmasını durduramaz.'

4857 sayılı ... Kanunu’nun (İşK) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca da “... ve hava taşıma işlerinde çalışanlar” hakkında 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu anlamda gemiler aracılığı ile yapılan ... taşıma işleri ... ... Kanunu’na tabi olduğundan, 4857 sayılı Kanun’un kapsamı dışında bırakılmıştır.

4857 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde ... ve taşıma işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra ayrık durumlara yer verilmiştir.

Buna göre;

Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde,

Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerinde,

... ... Kanunu kapsamına girmeyen ve ... işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde,

Çalışanların 4857 sayılı ... Kanunu kapsamında oldukları belirtilmiştir.

Alt işverenlik kavramı ise 4857 sayılı ... Kanunu’nda düzenlenmiş bir müessesedir.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre 'Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.'

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin ... aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Belirtmek gerekir ki 854 sayılı ... ... Kanunu’nda asıl işveren-alt işverenlik kurumuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine 854 sayılı Kanun’da hizmet alımı kapsamında çalışan gemi adamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarından, işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalamış gerçek veya tüzel kişinin sorumlu olduğuna dair bir düzenleme de yer almamaktadır.

Bu bağlamda 854 sayılı ... ... Kanunu ile 4857 sayılı ... Kanunu arasındaki ilişkiye değinmek zorunludur.

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı gibi 854 sayılı ... ... Kanunu ile 4857 sayılı ... Kanunu kapsam itibariyle farklı hukuki nitelikteki ... ilişkilerini düzenlemektedir. Nitekim 4857 sayılı ... Kanunu tüm ... ilişkilerini düzenleyen genel bir “... kodu” niteliğinde değildir (SÜZEK, Sarper: ... Hukuku, ... 2019, s.55).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’da, hüküm bulunmayan hâllerde 4857 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin genel bir atıf hükmü de bulunmadığı gibi, hangi konularda 4857 sayılı Kanun’un uygulanacağı muhtelif maddelerde (bkz. DİK md.13, 37, 38, 49) açık olarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde 4857 sayılı ... Kanunu’nda yer alan hükümlerden, bütün ... ilişkilerine uygulanacak olanlar da ilgili maddede açık olarak belirtilmiştir (bkz. İşK md.39/1, 74/son).

Bütün bu açıklamalar karşısında ... hukukumuzda 854 sayılı ... ... Kanunu ile 4857 sayılı ... Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisinin bulunmadığı, bu kanunların tümü için sadece 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu’nun genel kanun niteliğinde olduğu ifade edilmelidir (..., .../..., .../..., ...: ... Hukuku Dersleri, ... 2019, s.20; AYDINLI, ...: '4857 Sayılı ... Kanunu’nda Düzenlenen Alt İşveren Hükümlerinin ... Taşıma İşlerinde Uygulanıp Uygulanamayacağına Dair Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi' GÜHFD, C:XVII, S:4, 2013, s.47; ..., ... ..., ... Hukuku Yeni ... Yasaları, ... 2013, s.86-87).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinde 'Bu kanun hükümleri, gemiadamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu ... sözleşmesi, hizmet akti, örf ve adetlerden ... haklara halel getirmez.' hükmü bulunmakta ise de, bu düzenleme münhasıran “gemiadamı” sıfatını haiz çalışanlara yönelik hak ve menfaatler bağlamında koruma normu niteliğinde olduğundan, söz konusu hükmün de somut olayda tatbiki olanaklı değildir.

Bu anlamda 854 sayılı ... ... Kanunu kapsamında çalışanlar bakımından, 854 sayılı Kanun’da açık atıf bulunmaması durumunda 4857 sayılı ... Kanunu’nda yer alan hükümlerin uygulanması olanaklı değildir.

Bu noktada 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12 nci maddesinin son fıkrasında yer alan '...Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesi değerlendirilmelidir. Hükümde açık bir şekilde 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülükler itibariyle asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olduğu ifade edildiğinden, işçilik alacaklarından sorumluluğun belirlenmesi noktasında ve uyuşmazlık konusu davalarda söz konusu hükmün uygulama alanı bulamayacağı açıktır.

Nitekim 5510 sayılı Kanun’un “Bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.' şeklindeki 1 inci maddesi dikkate alındığında da, aynı kanunun 12 nci maddesinin başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla 4857 sayılı ... Kanunu’nun 2 nci maddesinde düzenlenen asıl işveren- alt işverenlik kurumu 854 sayılı ... ... Kanunu kapsamında bulunan ... ilişkilerine uygulanamaz ve bu anlamda gemiadamının işvereni ile imzalanan hizmet alım sözleşmesinin karşı tarafı olan gerçek veya tüzel kişinin gemiadamının işçilik alacaklarından kanunen müteselsilen sorumluluğu bulunduğu kabul edilemez.

Bununla birlikte uyuşmazlık konusu davalarda, genel kanun niteliğinde olan 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu hükümleri gereğince muvazaa denetimi hususu da değerlendirilmelidir.

İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre 'Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.'

Buna göre muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir.

Gerek öğretide gerekse uygulamada muvazaa, mutlak ve nispi muvazaa olarak iki gruba ayrılmaktadır; mutlak muvazaada taraflar herhangi bir hukuki işlem yapmayı (oluşturmayı) istemezler, yalnız görünüşte bir hukuki işlem için gerekli irade açıklamasında bulunurlar; nispi muvazaada ise taraflar gerçekten belli bir hukuki işlem yapmak isterler, ancak onu saklamak amacıyla, bir başka hukuki işlemin kurulduğu görüşünü yaratmak üzere irade açıklamasında bulunurlar.

Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz.

Bu açıklamalar çerçevesinde, 854 sayılı ... ... Kanunu kapsamında bir hizmet alım sözleşmesi yapılsa da, hizmet alım amacı olmaksızın ve sadece görünüşte hizmet alım sözleşmesi akdedilmiş ise gerçek irade esas alınmalıdır. Bu anlamda muvazaa söz konusu olması durumunda gemiadamları işçilik alacaklarını hem görünüşteki işverenden hem de gerçek işverenden talep edebilir...."

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına, temyiz sebeplerine ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı mirasçılarının tüm, davalı ...'ın aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda, davacının 854 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. İlgili Hukuk bölümünde belirtilen mevzuat ve içtihat doğrultusunda, 854 sayılı Kanun kapsamında bulunan ... ilişkileri bakımından asıl işveren alt işveren kurumunun uygulanamayacağının anlaşılmasına göre Mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesi ile davalı ...'ın hükmedilen alacaklardan diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulması hatalıdır. Ne var ki davalılar arasında yapılan sözleşmelerde bir işin ve hizmetin bir bölümünün verilmediği, sözleşmelerin gemiadamının çalıştırılmasına ve işçi teminine yönelik olduğu, işçi teminine yönelik hukukumuzda açık bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmakla Mahkemece davalı ...'ın diğer davalı ile birlikte hükmedilen alacaklardan sorumlu tutulması sonucu itibari ile doğru olup bozma sebebi yapılmamıştır.

3. Davacı vekili, davacının vardiyası olduğu zamanlarda günün 24 saati göreve hazır olduğunu ve kendisine verilen görevleri yerine getirdiğini belirterek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının ayın iki haftasında günlük 24 saat çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır.854 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre genel bakımdan ... süresi; günlük 8 saat, haftalık ise 48 saattir. Maddenin ikinci fıkrasında ise ... süresi, "gemiadamının işbaşında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süre" olarak ifade edilmiştir.

4. Davacının usta gemici olarak günün 24 saatinde her an çalışmaya hazır olması gerekmekte ise de fiilen çalışmadığı sürenin, ... süresinden sayılması mümkün olmadığından fazla çalışma alacağı talep ... bulunmamaktadır. Hâl böyle olunca davacının fazla çalışma alacağı talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5. Davacı, 854 sayılı Kanun kapsamında çalışan gemiadamı olup sözü edilen Kanun'da kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacakları yönünden bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi oranı öngörülmemiştir. Belirtilen sebeple; anılan alacaklara 4857 sayılı Kanun'da öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle Mahkemece hüküm altına alınan alacaklardan kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarına dava ve ıslah tarihlerinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerekirken bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi uygulanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

04.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.