Esas No: 2018/4765
Karar No: 2018/4887
Karar Tarihi: 03.07.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/4765 E.  ,  2018/4887 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, tehdit, şantaj (suça sürüklenen çocuklar ... ile ...); beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, şantaj (suça sürüklenen çocuklar... ile ...)

HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuk ...'in tehdit ve şantaj suçlarından beraati ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine; suça sürüklenen çocuk ... hakkında tehdit suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, şantaj suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine; suça sürüklenen çocuk ... hakkında şantaj ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan beraatine; suça sürüklenen çocuk ... hakkında şantaj suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Mağdur vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurun velayet hakkına sahip babası ...'in 05.06.2012 tarihli duruşma ifadesinde suça sürüklenen çocuklardan şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

O Yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuklar ...,... ve ... müdafilerinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuklar... ile... haklarında şantaj suçundan dolayı 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesine göre verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve anılan kararlara yönelik temyiz istemleri CMK'nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz niteliğinde kabul edilip bu hususta gerekli kararın mahallinde merciince verilmesi gerektiğinden, incelemenin suça sürüklenen çocuklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesindeki ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen iddianamede suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan bir dava bulunmadığı halde, yazılı şekilde ek savunma hakkı verilmek suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Suça sürüklenen çocuklar ...,... ile ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz hükümlerin incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

...Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesince düzenlenen 21.06.2012 tarihli raporda " mağdurda yaşadığı iddia edilen olay sonrası erken dönemde ortaya çıkan ve muayene sırasında da azalmakla birlikte devam ettiği tespit edilen belirtilerin eşik altı travma sonrası stres bozukluğu ve major depresif bozukluk denilen ruhsal bozuklukların tanı kriterleri ile uyumlu olduğu, sorulduğu üzere ruh sağlığının bozulduğunun" belirtilmesi karşısında,

mağdurun ruh sağlığının hangi suça sürüklenen çocuğun eylemine bağlı olarak bozulduğu veya suça sürüklenen çocukların farklı tarihlerdeki eylemleri sebebiyle ruh sağlığının ayrı ayrı bozulup bozulmadığı hususlarında açıklayıcı rapor aldırıldıktan sonra TCK'nın 103/6. maddesinin tatbiki konusunda karar verilmesi gerekirken, mevcut raporla yetinilmek suretiyle eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle suça sürüklenen çocuklar haklarında anılan maddenin uygulanması,

Kabule göre de;

Suça sürüklenen çocuk ...'in, mağduru " hırsızlık yaptığını ailene söylerim, seni suda boğarım" şeklinde tehdit etmek suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğu halde, hakkında belirlenen temel cezada 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesi ile arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuklar ... ile...'in mağdura cinsel istismarda bulunmak istediklerini söyleyip, kabul etmemesi üzerine suda boğmakla tehdit ederek direncini kırdıkları mağdur üzerinde müşterek hakimiyet kurduktan sonra basit cinsel istismar eylemlerini aynı mekanda birbirini takiben gerçekleştirdikleri ve her birinin bizzat işlediği eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi anlamında katılması nedeniyle suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 103/3, 103/4 ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK'nın 103/3. maddelerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Suça sürüklenen çocuklar... ile... haklarında 5237 sayılı TCK'nın 31/2. maddesi gereğince yapılan 1/2 oranındaki indirim sonucunda bulunan hapis cezalarının aynı maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilmesi ve takdiri indirimin de bu ceza üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hükümler kurulması suretiyle cezaların fazla tayini,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı, suça sürüklenen çocuklar... ile ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, O Yer Cumhuriyet Savcısının, ...aleyhine temyiz talebinde bulunduğu gözetilerek suça sürüklenen

çocuklar ... ile ...'ün ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 03.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.