Esas No: 2022/12112
Karar No: 2023/1048
Karar Tarihi: 15.03.2023

**1. Ceza Dairesi         2022/12112 E.  ,  2023/1048 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci ve 307 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2019 tarih ve 2019/244 Esas, 2019/668 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında olası kast ile öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 21 inci maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarihli ve 2019/77 Esas, 2019/95 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk ve müdafii ile katılan vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarihli ve 2019/77 Esas, 2019/95 Karar sayılı kararının, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan vekilinin temyiz başvuruları üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/02/2021 tarihli ve 2020/2700 Esas 2021/1114 Karar sayılı kararı ile temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükmün onanmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/04/2022 tarihli itiraznamesi ile Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/02/2021 tarihli ve 2020/2700 Esas 2021/1114 Karar sayılı kararının kaldırılarak bozma kararı verilmesinin istenmesi üzerine,

5. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.06.2022 tarihli ve 2022/5297 Esas, 2022/4892 Karar sayılı kararı ile ''suça sürüklenen çocuk hakkında maktule yönelik olası kastla öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde; suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğa TCK'nin 31/3. maddesinin son cümlesi gereğince verilebilecek hapis cezasının 12 yıldan fazla olamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde 14 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini,'' nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.09.2022 tarihli ve 2022/454 Esas, 2022/515 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 21 inci maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilerek dava dosyası, 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca doğrudan temyiz merciine gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz istemleri;

1.Suça sürüklenen çocuğun kasten öldürme suçundan cezalandırılması gerektiğine,

2.Ceza indirimlerinin haksız olduğuna,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Suça sürüklenen çocuk ve maktulün hem samimi arkadaş hem de amca çocukları oldukları, olay günü suça sürüklenen çocuğun kardeşi ile birlikte babalarına ait araç ile maktul ve tanık .....,'nün yanına gelerek durdukları, maktulün suça sürüklenen çocuğun aracının yanına gelerek şakalaşmak amacıyla suça sürüklenen çocuğun ensesine ve yüzüne bir kaç defa tokat attığı, suça sürüklenen çocuğun ise aracın içerisinde şoför koltuğunun arkasında bulunan av tüfeği alarak maktul'e doğrulttuğu, tanık ...'nün suça sürüklenen çocuğun kolundan tutarak "ne yapıyorsun, silahla şaka olmaz" dediği suça sürüklenen çocuğun ise bu sırada silahı doldur boşalt yaptığı, bir fişek yere düştükten sonra maktulü kovalamaya başladığı, maktulün aracın arka koltuğuna geçerek binmesi üzerine suça sürüklenen çocuğun aracın sürücü koltuğuna yanaşarak suçun işlendiği tüfeği aracın içerisine uzattığı ve aracın arka tarafına binen maktule tüfeği doğrultarak tetiğe bastığı, bu şekilde maktulün ölümüne sebebiyet verdiği, anlaşılmıştır.

2. Suça sürüklenen çocuğun atılı suçlamayı ikrar ettiği belirlenmiştir.

3. Tanıklar M.A ve .... 'nün beyanlarının dosya içeriği ile uyumlu olduğu görülmüştür.

4. 03.01.2019 tarihli ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün atış artığına ilişkin raporu dosya içerisinde mevcuttur.

5. 27.11.2018 tarihli İç İşleri Bakanlığı Jandarma Genel Komutanlığı ... Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğinin av tüfeği ile ilgili raporu dosya içerisinde mevcuttur.

6. 12.11.2018 tarihli; ''Kişinin kesin ölüm sebebinin av tüfeği saçma tanesi yaralanmalarına bağlı kafatası kemik kırıklarıyla birlikte beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu meydana gelmiş olduğu...'' kanaatinin belirtildiği ölü muayene ve otopsi raporu içeriği dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

A.Katılan Vekilinin Suç Vasıfına Yönelen Temyizi Yönünden

1. 5237 sayılı Kanun'un "Kast" başlıklı 21 inci maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."

Şeklinde düzenlenmekle, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

2. Olası kastın tanımlandığı 21 inci maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “... Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.”

Şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

3. Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Failin, gerçekleştireceği hareketin kanunî tipe vücut vereceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

4. Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

5. Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta, neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası

kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

6. 5237 sayılı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç, kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında taksir;

"... dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir."

Şeklinde tanımlanmıştır.

7. Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

8. Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk ceza hukuk sisteminde kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

9. 5237 sayılı Kanun'da taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22 nci maddenin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir;

"Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi ..."

Şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

10. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

11. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

12. 5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi ..." şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin,

öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

13. Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde; “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir.” şeklinde görüşler mevcuttur. (Bahri Öztürk-... Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 17. Baskı, ... 2017, s.303-304.)

14. Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

15. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; amca çocukları olan ve aynı zamanda arkadaş da olan taraflar arasında önceye dayanan bir husumetin bulunmadığı, suça sürüklenen çocuk maktulün şakalaşmak amacıyla ensesine ve yüzüne vurması üzerine tüfeği alarak araçtan indiği, tanık ...'nün "ne yapıyorsun silahla şaka olmaz" şeklinde uyarması üzerine suça sürüklenen çocuğun maktulü korkutmak amacıyla eylemine devam ettiği, tüfeğin emniyetinin açık olduğunun olay yeri inceleme raporu ile sabit olduğu, suça sürüklenen çocuğun tüfeği maktulün baş bölgesine doğrulttuğu ve emniyeti açık olan ve dolu olma ihtimali bulunan tüfeğin patladığında birilerinin ölebileceğini öngörebilecek durumda olan suça sürüklenen çocuğun, öngördüğü neticeyi istediğine dair somut, kesin delil bulunmuyorsa da neticenin meydana gelme ihtimalini öngördüğü ve eylemine devam ettiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk hakkında maktüle yönelik eylemi nedeniyle olası kastla ölüme neden olma suçundan hüküm kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Katılan Vekilinin Lehe Hükümlerin Uygulanmasına İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim sebebi uygulanmasının Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ancak bu takdirin sınırsız ve denetime kapalı bir yetkiyi barındırmadığı, Yargıtay tarafından yapılacak değerlendirmenin, Mahkemenin takdirinin dava dosyasında mevcut veriler ile uyumlu şekilde şekillenip

şekillenmediği ve yerinde ve yeterli gerekçeye dayanıp dayanmadığı ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece; "SSÇ'nin geçmişi, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde tutularak 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62. Maddesi gereğince SSÇ'nin cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına, " şeklindeki gerekçeye istinaden sanık lehine takdiri indirim sebebi uygulanmasına karar verilmesi karşısında, Mahkemenin takdirinin dava dosyası kapsamına uygun şekillendiği belirlendiğinden, ayrıca suça sürüklenen çocuğun dosya içerisinde bulunan nüfus kayıt örneğine göre eylemi gerçekleştirdiği sırada 15 yaşını doldurup da 18 yaşından gün almamış olduğu anlaşılmakla eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezasından 1/3 oranında indirim yapılması yönündeki uygulama karşısında, hükümde bu yönleriyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.09.2022 tarihli ve 2022/454 Esas, 2022/515 Karar sayılı kararında katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.03.2023 tarihinde karar verildi.