Esas No: 2009/80
Karar No: 2009/123
Karar Tarihi: -

Ceza Genel Kurulu 2009/6-80 E., 2009/123 K.

**Ceza Genel Kurulu 2009/6-80 E., 2009/123 K.**

**- HIRSIZLIK**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 31 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 142 ]

- 5395 S. ÇOCUK KORUMA KANUNU [ Madde 23 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık B...Y...’ın, hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 142/2-b, 31/3. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 5395 sayılı Yasanın 23. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, İ... 3. Çocuk Mahkemesince 13.11.2006 gün ve 284-963 sayı ile verilen kararın, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.02.2009 gün ve 13581-2363 sayı ile;

“1- 5237 sayılı TCY’nın 142/2-b maddesinde belirtilen ‘

‘özel becerinin’ elde veya üstte taşınan eşyanın alınması hali ile sınırlı olduğu gözetilmeden, yakınanın 1. katta bulunan evine, alt kattaki işyerinin güneşliğinden tırmanarak girip hırsızlık yapan sanığın eyleminin, anılan Yasanın 142/1-b maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanığın yaşı nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 31/3. maddesi ile yapılan uygulamada, indirim oranının suç tarihi itibariyle 1/3 olması gerektiğinin gözetilmemesi”

” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 06.04.2009 gün ve 90490 sayı ile;

“Suç tarihinin, 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce olduğu varsayıldığında; sanığın eyleminin, 765 sayılı Yasanın 493. maddesinin 1. fıkrasında ‘

‘Hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için …

… veya şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edilebilen maniaları kaldırarak veya aşarak hane ve sair yerlere girmek suretiyle işlenirse …

… cezası 3 seneden sekiz seneye kadar hapistir’ şeklindeki düzenlemeye uyduğunda bir duraksama yoktur ve istikrar kazanmış Yüksek Daire uygulamaları da bu şekildedir. (6. C.D. 12.05.1994, 5078-4718) Bu kabul ve uygulama Ceza Genel Kurulu kararlarıyla da teyit edilmiştir. (Y.C.G.K. 20.02.1989, 8/67)

765 sayılı Kanunun 493. maddesinin 1. fıkrasında açıkça tarif edilmeyen ‘

‘şahsi (kişisel) çeviklik’ doktrinde ‘

‘normal ve ortalama beden gücüne sahip olan kimselerin gösterebileceği ve fakat o suretle hareketin mutad olmadığı şekil ve suretlerle faaliyete geçilerek engelin aşılması (Dönmezer Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul 2001, sayfa 382) ve ‘

‘olağan ve ortalama bedene sahip olan sanığın önüne çıkan engeli şiddet ya da yapay araç kullanmadan olağan olmayan organ ve kasların yardımı ile aşılmasıdır’ (Taşdemir/Özkepir, Belgelerde Sahtecilik, Mala Karşı Suçlar ve Bilişim Alanında Suçlar, Ankara 1999, sayfa 474) şeklinde tarif edilmekte olup kısaca normal bir insanın yapamayacağı ve ondan beklenemeyecek bir hareketi ifade etmektedir.

5237 sayılı Kanunun hırsızlık suçuna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümüne baktığımızda, 765 sayılı Kanunun 493. maddesinin 1. fıkrasında sözü edilen ‘

‘şahsi çeviklik’ ibaresine ilişkin herhangi bir düzenlemenin olmadığı, bunun yerine 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin ikinci bölümünde ‘

‘özel beceri’ ibaresinin kullanıldığı görülmektedir. Yeni Kanun düzenlemesinde 142. maddenin 1. fıkrası ‘

‘hırsızlık suçunun’ ibaresi ile başlamakta ve 1. fıkrada 6 bend halinde nitelikli haller sayılıp bu fiillerin cezası 2 yıldan 5 yıla kadar hapis olarak belirlenmektedir. 142. maddenin 2. fıkrasında ise; ‘

‘suçun’ ibaresi ile başlayıp 7 bend halinde daha nitelikli haller sayılmaktadır. Bu ikinci fıkranın (b) bendinde ‘

‘Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle’ cümlesi konulmuş olup bu cümle, fıkranın ve maddenin başında yer alan ‘

‘suçun’ ibaresine bağlıdır. Bu suçun da genel olarak hırsızlık olduğu tartışmasızdır. Yani kanun koyucu burada cümlenin ikinci kısmında yer alan ‘

‘özel beceri’yi ‘

‘ya da’ bağlacıyla cümlenin birinci kısmında tarif edilen ve ‘

‘kapkaç’ suçu olarak bilinen ‘

‘elde veya üstte taşınan eşyayı çekip alma’ fiiline değil maddenin giriş kısmında yer alan ‘

‘suçun’ ibaresine bağlamaktadır. Aksi düşünüldüğünde, birinci kısımdaki düzenlemeden sonra ‘

‘ya da’ bağlacı kullanılarak ayrıca ‘

‘özel beceri’ ibaresinin eklenmesinin gerekli olmadığı gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Çünkü, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması eylemi müstakil bir suçtur ve kişinin elinden veya üzerinden eşyanın çekilip alınmasından sonra ayrıca ‘

‘elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle alınması’ gibi bir tekrar sonucu ortaya çıkmaktadır. (Bkz. Aynı görüş için Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2008, sayfa 1208; Noyan, Erdal, Hırsızlık Suçları, Ankara, 2007, sayfa 236) Kanun koyucu burada fiili elde veya üstte taşınan eşya ile sınırlamak istemiş olsa idi fıkra metnini ‘

‘elde veya üstte taşınan eşyayı özel beceri ile ya da çekip almak suretiyle işlenmesi’ şeklinde formüle edebilirdi.

Zaten maddenin gerekçesinde bu fıkraya ilişkin bölümde ‘

‘fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hali öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık halleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır’ şeklinde ayrıca bir açıklama yapılarak kanun koyucunun kastı izhar edilmiştir. (Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, Adalet Bakanlığı Eğitim Daire Başkanlığı, Ankara, sayfa 270) Gerekçeden de açıkça anlaşılacağı üzere, bu fıkrada hırsızlık suçunun iki ayrı işleniş şekli ele alınmakta, yankesicilik suretiyle hırsızlık suçuna ilişkin 765 sayılı Yasanın 492/7 maddesi ile şahsi çeviklik suretiyle hırsızlık suçuna ilişkin 493/1 maddelerine karşılık bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır. Eski Yasada yer alan ‘

‘yankesicilik’ yerine yeni Yasada kullanılan ‘

‘özel beceri’ yankesiciliği de kapsayan daha geniş bir anlam içermektedir. (Erdem, M.Ruhan, Yrd.Doç.Dr., www.Ceza. adalet.gov.tr, 05.04.2009, Mal Varlığına Karşı Suçlar) Kişisel çevikliğin de özel bir beceri olduğu tartışmasızdır.

İtiraza konu dosya muhteviyatındaki somut olaya bakıldığında; sanığın yerden 2,5 metre yükseklikteki müştekinin evinin balkonuna alt kattaki işyerinin güneşliğine tırmanıp oradan gölgeliğe ve sonra da balkona geçerek atılı suçu işlediği ve 13.10.2006 tarihli bilirkişi raporunda, ‘

‘alttaki güneşliğin yerden yüksekliği ve gölgeliğin bulunması ve gölgeliğe çıkmak için herhangi bir basamak ve demir parmaklığın bulunmaması nedeni ile balkona çıkmanın özel beceri gerektirdiği’ tespit edilmiş bulunmaktadır. Buradan da anlaşılacağı üzere; bu sanığın suç işlemedeki kastının yoğunluğu, suçta uzmanlığı, tehlikeliliği daha ağır bir şekilde cezalandırılmalıdır. Çünkü bu engel tanımazlık, hırsız girer gerekçesiyle daha az talep gören zemin kat dairelerin satış fiyatlarının bile daha düşük olduğu toplumumuzda, mağdurlardaki güven duygusunu daha çok zedeleyecektir. Yüksek Dairenin bozma kararında belirtildiği şekilde bu eylemin 142/1-b maddesine mümas olduğu düşünüldüğünde, bir binaya ve müştemilatına yoldan geçerken açık kapıdan giren sanık ile bir binanın 15. katına yağmur oluğuna tırmanarak çıkan sanığın alacağı ceza arasında hiçbir fark olmayacak, ikisi de 2 ila 5 yıl hapis cezası ile tecziye edilecektir. Şüphesiz ki kanun koyucunun kastı bu değildir. Yeni Kanunda binaya giriş şeklinin önemli olmadığı da söylenemez, zira 5237 sayılı Kanunda 765 sayılı Kanundaki düzenlemelerin aksine hırsızlık suçunun yanında mala zarar verme ve konut dokunulmazlığı suçlarının da ayrıca cezalandırılması ilkesi benimsenmiş böylece binaya giriş şeklinin kastın yoğunluğuna göre daha fazla cezalandırılması sağlanmıştır.

Yeni Kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan ‘

‘özel beceri’yi elde veya üstte taşınan eşyanın alınması hali ile sınırlamak yerine madde gerekçesinde belirtildiği gibi normal bir insandan beklenemeyecek özel bir yetenekle hırsızlık suçunun işlendiği tüm halleri kapsayacak şekilde yorumlamak profesyonel ve bu işte uzmanlaşmış suçluların caydırıcı bir ceza ile karşılaşmasına imkan tanıyacak, kanun koyucunun amacına da daha uygun olacaktır”

” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığın sabit olan hırsızlık eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesine mi, yoksa 142/2-b maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nın 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde, hırsızlık suçunun temel şekli düzenlenmiş, aynı Yasanın 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun; elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son bendinde ise (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi cezanın ağırlatıcı nedeni olarak belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi; 5237 sayılı Yasanın 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendiyle; elde veya üstte taşınan eşyanın;

a) Çekip almak suretiyle,

b) Özel beceriyle çalınması,

Ağır nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.

Bu nitelikli hali düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde; “

“Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yoldan giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur”

” şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide de, Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar isimli eserlerinin, 312 vd. sayfalarında, fıkra ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığını, ancak yasa metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediğini belirtmişler, benzer görüşler diğer yazarlar tarafından da ifade edilmiştir.

Bu genel açıklamalar ışığında, benddeki nitelikli hallerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür.

765 sayılı Yasada, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kap-kaç) suretiyle çalınması nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Yasanın 491. maddesinin 1. (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kap-kaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Yasayla “

“ağır nitelikli hırsızlık”

” olarak düzenlenmiştir.

Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.

Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması halinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hali derecesinde olması halinde, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması halinde ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.

Elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Yasanın 492. maddesinin 1. fıkrasının 7. bendine konu edilen “

“yankesicilik suretiyle hırsızlık”

” hükmüne paralel bir düzenlemedir.

Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte kullanılan özel beceri sözcüğü, yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.

Elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınması “

“yankesicilik”

”; kişinin taşınır malı üzerindeki her türlü gözetim, dikkat ve uyanıklığını azaltabilecek veya aşabilecek şekilde el çabukluğu ve özel beceriyle kişinin üzerinden veya bedeniyle doğrudan bağlantılı yerden bir şeyin çalınmasıdır. Mağdurun omzunda asılı bulunan çantanın açılıp içerisinden cüzdanının çalınması bent kapsamındadır.

Diğer yönden, uyuyan kişinin üzerinden taşınır malının çalınması, eşya üzerinde gözetimi ve denetimi bulunmadığından yankesicilik sayılmaz.

5237 sayılı Yasanın 142. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi uyarınca; bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.

Ancak, (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “

“özel beceri”

” sözcüğünün “

“elde ve üstte taşınan eşya”

” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin 1. fıkrasının l. bendindeki) “

“kişisel çeviklik”

” halini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de; madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin yazımından; gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan 2. fıkranın son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle alınmanın eşyanın mağdur üzerinde olduğu anda gerçekleştirmesi gerektiği belirtilmiştir.(Soyaslan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, sh.304)

Öte yandan, suç tarihi nazara alındığında, sanık hakkında uygulanacak yasanın 5237 sayılı TCY olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında ileri sürüldüğü gibi, 765 sayılı TCY’nın 493/1. maddesinin dikkate alınarak suç niteliğinin belirlenmesine de olanak bulunmamaktadır. Zira, yasa koyucu 765 sayılı TCY’nın 493/1. maddesinde yer alan “

“şahsi çeviklik suretiyle hırsızlık”

” suçuna benzer bir düzenlemeye 5237 sayılı TCY’da yer vermemiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, yakınana ait evin 2,5 metre yüksekliğindeki balkonuna, alt kattaki işyerinin güneşliğinden yararlanmak suretiyle tırmandığı ve balkon kapısının camını kırmak suretiyle eve girerek bilgisayar ve bir takım takıları çaldığı, bu suretle hırsızlık suçunu işlediği, dosya kapsamına göre sabittir. Sanığın sabit olan bu eylemi bina içinde hırsızlık suçunu oluşturmakta ve TCY’nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine uymaktadır. Bu nedenle Yerel Mahkemece sanığın, olayda uygulanma olanağı bulunmayan 142/2-b maddesi ile cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırı olup, Özel Dairece hükmün bu nedenle bozulması isabetlidir.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.05.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.