Esas No: 2018/10471
Karar No: 2018/23525
Karar Tarihi: 18.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/10471 E.  ,  2018/23525 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 06.12.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin işten çıkarıldığı 13.07.2009 tarihine kadar devam ettiğini, haksız olarak işten çıkarılan müvekkiline kıdem ve ihbar tazminatları ödenmesi gerektiği gibi haftanın yedi günü sabah 07.00'dan gece 24.00'a kadar çalışan, hafta tatili kullanmayan, dini bayramların birinci günü dışındaki tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan davacıya bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, yıllık izin kullandırılmadığını, 2008 yılı başından itibaren ödenmesi gereken vergi iadesi alacağının da ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, aylık ücret, vergi iadesi, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davacının devamsızlık yapması nedeni ile iş sözleşmesine son verildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmasının mümkün olmadığını, davacının dava konusu ettiği diğer tüm alacaklarını alarak işyerinden ayrıldığını, günde 7,5 saatten fazla çalışmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece davalının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacıya yıllık izinlerini kullandırdığını, 2009 yılı Temmuz ayına ait 13 günlük ücretini ve asgari geçim indirimi alacaklarını ödediğini ispat edemediği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi alacağı ve 17 günlük aylık ücrete hak kazandığı, haftada 18 saat fazla çalışma yapıp hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, bu alacaklardan %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş,

Mahkemece verilen bu ilk karar davalı işveren vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.03.2014 gün ve 2012/7935 E.- 2014/8712 K. sayılı kararı ile;

(...Davacı işçi tır şoförü olup açmış olduğu bu davada, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatlarıyla yıllık izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, ücret ve vergi iadesi alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren devamsızlık sebebiyle haklı fesih savunmasında bulunmuştur.

Mahkemece isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi fazla çalışmaların ispatı konusunda tanık deliline dayanmıştır. Davacı tanıklarının tamamı işyerinde çalışmış kişiler değildir. Davalı işverenle aynı alanda faaliyet gösteren diğer şirketlerin tır şoförleri olup davacının günlük ve haftalık çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri mümkün değildir. ... firmasından yükleme ve boşaltma işlemleri yapılırken beraber bekledikleri ve bu arada konuştukları tanıklarca ifade edilmiştir. Davacı tanıklarının sözü edilen açıklamaları fazla çalışmanın ispatı konusunda yeterli değildir. Dosyaya sunulan ... firması giriş kayıtları da saat içermediğinden fazla çalışma hesabına elverişli değildir. Davalı tanığının anlatımına göre davacının fazla çalışması bulunmamaktadır. Bu itibarla davacı işçinin haftalık 45 saati aşan çalışmalarını kanıtlayamadığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmelidir.

3- Davacı işçi, hafta tatili ile bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretlerini talep etmiş, davacı tanıklarının anlatımlarına göre isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere davacı tanıklarının belirtilen çalışma düzenini bilmeleri mümkün değildir. Ancak dosyaya ... firmasına ait araç giriş kayıtları sunulmuş olup, davacının kullandığı işverene ait araç plakası saptanarak davacının hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının olup olmadığı belirlenmelidir...) gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemesince anılan bozma ilamına karşı önceki kararda direnilmesine karar verilmiş, direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14/06/2017 tarih, 2015/9-2409 Esas ve 2017/1188 Karar sayılı ilamı ile;

“... mahkemece 22.12.2011 gün ve 2009/605 E.-2011/834 K. sayılı ilk kararda "Aşağıda dökümü yapılı 983,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiş iken, kararın Özel Dairece bozulmasından sonra verilen 23.01.2015 gün ve 2014/261 E.-2015/14 K. sayılı direnme hükmünde " Aşağıda dökümü yazılı 992,40 TL yargılama giderinin karar ve red oranına göre hesaplanarak 982,08 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," karar verilmiştir.

Bu durumda direnme kararı verildikten sonra mahkemece yapılması gereken HMK'nın 294 ve 297 nci maddelerine uygun şekilde verilen ilk karar gibi yani 22.12.2011 gün ve 2009/605 E.-2011/834 K. sayılı karar gibi hüküm fıkrası oluşturmak ve buna uygun gerekçeli karar yazmaktır.

Şu halde usulüne uygun bir direnme kararından sözetmek mümkün değildir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemesince “Yargıtay HGK 14.06.2017 tarih 2015-9-2409 / 2017-1188 K sayılı ilamına direnme imkanı bulunmadığından uyulmasına” şeklinde ara karar oluşturularak, “...Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararına riayet edilerek yine önceki Yargıtay 9. HD 'nin davacının fazla mesai , hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacakları yönünden bozma kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu kabul edilerek mahkememiz görüşü bu yönde olduğundan anılan bozma ilamına uyulmuş yeniden direnme kararı verilmesine gerek olmadığı” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemenin direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından ".. direnme kararının usulüne uygun olmadığı.." gerekçesi ile bozulmuştur.

1086 sayılı HUMK. nun 429/4 ve 6100 sayılı HMK. nın 373/7. maddeleri uyarınca "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına uymak zorunludur. "

Bu emredici düzenleme karşısında Mahkemenin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bozma kararına uyarak usulüne uygun bir direnme kararı verilmesi yasal zorunluluktur.

Mahkemenin hiçbir hal ve şartta Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına aykırı bir karar vermesi söz konusu olamaz.

Kaldı ki ilk direnme kararı ile davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşturmuştur.

Mahkemece Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun bozma kararı doğrultusunda usulüne uygun bir direnme kararı oluşturarak direnme kararının temyizi üzerine dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' na göndermek yerine 6100 sayılı HMK. nın "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına uymak zorunludur. " şeklindeki 373/7. maddesine aykırı ve davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkı ihlal eder şekilde, yerinde ve yasal olmayan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Bu bağlamda Mahkemece yapılacak iş, ara kararı ile " ilk kararda direnildiğini " belirtip, ilk mahkeme kararının hüküm fıkrasını aynen koruyarak karar oluşturmak, gerekçeli kararda da direnme gerekçesini yazmaktır.

Yerinde ve yasal olmayan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.