Esas No: 2020/766
Karar No: 2020/3052
Karar Tarihi: 26.02.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/766 E.  ,  2020/3052 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen iş kolu tespitinin iptali davası sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan T.C. ... vekili, ... vekili ve Dahili Davalılardan T.C. Sağlık Bakanlığı vekili ile... Sendikası vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Sendika vekili, müvekkili Sendika tarafından davalı T.C. ...'ndan işkolu tespiti istenildiğini, söz konusu başvuru sonrasında Bakanlık yetkililerince yapılan inceleme sonucu davalı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile ... ...Devlet Hastanesi'nde hastane binası ve çevresinin genel temizlik hizmetlerinin yürütülmesi işinin 20 numaralı “Genel İşler”; hastane otomasyon ve veri giriş, bilgi sistemleri ve kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi için imzalanan hizmet alım sözleşmesi gereği yürütülen işlerin 10 numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine dair iş kolu tespiti yapıldığını, ancak bu tespitlerin hatalı olduğunu, işçilerin işlerini yaptıkları yerin hastane işyeri olup burada yürütülen asıl işin “Sağlık İşi” olduğunu, işçilerin de sağlık işinin yardımcısı ve onu tamamlayan işler yaptıklarından bu işlerin yürütüldüğü işyerlerinin 17 numaralı Sağlık ve Sosyal İşler” işkolunda sayılması gerektiğini, bu konuda bir çok emsal mahkeme kararı ve içtihat bulunduğunu, zira hastanelerin eleman eksikliği nedeni ile asıl işlerini hizmet alımı yolu ile temin ettiğini ve asgari ücretle çalıştırılan işçilere yaptırdığını, işe alma, işten çıkarma, işin yürütümü ve denetimi ile ilgili yetkilerin asıl işverence kullanıldığını, bu nedenle esasında asıl-alt işveren ilişkisinin de muvazaalı olduğunu iddia ederek 20 Aralık 2013 tarih ve 28857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/63 sayılı iş kolu tespit kararının ... Devlet Hastanesinde hastane binası ve çevresinin genel temizlik hizmetlerinin yürütülmesi işinin 20 numaralı “Genel İşler”; hastane otomasyon ve veri giriş, bilgi sistemleri ve kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi için imzalanan hizmet alım sözleşmesi gereği yürütülen işlerin 10 numaralı iş koluna girdiğine ilişkin iş kolu tespitlerinin iptali ile yapılan işlerin 17 numaralı “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkoluna girdiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, davanın süresinde açılmadığı gibi yasal dayanaktan yoksun olduğunu, zira alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin işinden bağımsız değerlendirilmesi gerektiğini, bu bağlamda yürütülen hastane binası ve çevresi ile bahçesinin temizlik, bakım, düzenlenmesi ve ilaçlanması işlerinin 20 numaralı; ...Devlet Hastanesi ve bağlı birimlerinde kurulu olan mevcut hastane otomasyon ve veri girişi, bilgi sistemleri ile kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi işlerinin 10 numaralı işkoluna girdiğinden bu yönde yapılan tespitin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, alt işverenin yaptığı işin asıl işverenin işinden bağımsız değerlendirilmesi gerektiğini, bu bağlamda yürütülen hastane binası ve çevresi ile bahçesinin temizlik, bakım, düzenlenmesi ve ilaçlanması işlerinin 20 numaralı Genel İşler işkoluna girdiğine dair Bakanlık tespitinin yerinde olduğunu savunarak davanın reddi talep etmiştir.

Davalı şirketler vekili, Batman Mahkemelerinin yetkili olduğunu, iş ortaklığı ile ... ...Devlet Hastanesi arasında 11.02.2012 tarihinde 24 ay süreli Genel Temizlik Hizmet alımına ilişkin sözleşme imzalandığını, bu sözleşme kapsamında çalıştırılan 186 işçinin temizlik personeli olduğunu, bu personelin tamamının beden gücüne dayalı çalışan, özel eğitim almamış vasıfsız personel olduklarını, sağlık hizmeti verebilecek bilgi, birim ve eğitime sahip olmadıklarını, temizlik hizmeti haricinde başka işte çalıştırılmadıklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı ... Bakanlığı vekili; husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, işkolu tespit davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle işkolunun tespitinin gerektiğini, işkolu tespitinde işletme bünyesindeki işyerlerinin de ayrı ayrı dikkate alındığını, çünkü işkolu tespitinde birim olarak "işyerinin " esas alınması gerektiğini, Çalışma ve Sosyal Bakanlığının 20/12/2013 tarih ve 28857 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2013/63 karar nolu işkolu tespit kararında belirtildiği üzere; söz konusu iş yerlerinde yapılan incelemelerde yapılan işin 10 nolu "Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar" iş koluna girdiğinin kabul edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Dahili davalı Hizmet İş Sendikası Genel Başkanlığı vekili; davalı bakanlık tarafından yapılan işkolu tespitinin usul ve yasaya uygun olduğunu, davalı şirketler tarafından hizmet alım ihalesi ile faaliyet gösterilen işyerlerinde ağırlıklı olarak yürütülen faaliyetin genel temizlik işi olduğunu, işkolları yönetmeliğinde, işkollarının tespitinde esas alınan nace kodlarında, her türlü temizlik faaliyeti, 20 nolu “genel işler” işkolunda gösterildiğini, Yargıtay yerleşik içtihatları gereğince, tespite konu işyerlerinde davalı şirketler tarafından hizmet alım sözleşmesiyle yürütülen işlerin girdiği işkolu, asıl işveren olan ... ... Üniversitesi Eğitim Ve Araştırma Hastanesi işyerlerinde yapılan işlerden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiğini, .../ Çalışma Genel Müdürlüğünce, tespite konu alt işveren şirketler tarafından hizmet alım ihalesi ile faaliyet yürütülen ... ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi iş yerlerinde yapılan işlerin asıl işveren olan hastane işyerlerinde yapılan “Sağlık” işlerinden bağımsız olarak tespit edilmiş olması, yapılan işlerin temizlik işi olduğundan bahisle temizlik işlerinin İşkollarına Ekli Listenin 20 sıra numarasında yer alan "Genel İşler" işkoluna girdiğinin tespitinin usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozma ilamına uyularak “… tespite konu iş yerinde (... ...Devlet Hastanesinde) resen seçilecek uzman bilirkişiler eşliğinde 14/05/2018 tarihinde keşif icrasına karar verilmiş, işyerinde davalı şirketlerde çalışan işçilerin fiilen hangi işi yaptıkları, birden fazla iş yapıyorlarsa “sağlık ve sosyal hizmetler” iş koluna girecek iş yapıp yapmadıklarının tespitine ilişkin, 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış olup, rapora göre bilirkişilerce heyet halinde tüm servislere gidilerek, bu birimlerde çalışan ilgililerle görüşülmüş, işe girişlerinden bu yana alt işverenin değişmesine karşılık, aynı iş yerinde aynı işi yürüttükleri ve hastane yöneticilerinin emir ve talimatları doğrultusunda çalıştıkları, hizmet alım sözleşmelerinden temizlik hizmet sözleşmesi ile işe alınan işçilerin hastane içerisinde; poliklinik katlarını, odalarını, lavabolarını ve ortak kullanılan tuvaletleri temizlediği, tuvalet ve zemin temizliği yaptığı, çöpleri boşalttıkları, sedye örtülerini değiştirdikleri, hemşire eşliğinde hastaları röntgene götürdükleri ve servise yatışlarda hasta taşımaya yardımcı oldukları, ameliyathane bölümünde hastaları hasta hazırlamadan alıp, ameliyat odasına götürdükleri, ameliyat bittikten sonra da anestezi eşliğinde uyandırma odalarına götürdükleri, hastaların sedyeye alınmasına yardımcı oldukları vb. işleri yaptıkları tespit edilmiş, bir kısım çalışana ait yaka kartlarını da gösterir fotoğraflar rapora eklenmiştir. Mahkememizce alınan raporun mevzuata uygun, açık, denetime elverişli olduğu görülmüştür. Bilirkişi raporu ve dosyadaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilmekle ; tespite konu yapılan işlerin asıl işin bir bölümünü oluşturduğu, alt işverenler değişmesine rağmen, aynı işçilerin aynı işi farklı işverenler nezdinde devam ettirdikleri görülmüş, bu işler bakımından geçerli alt işverenlik ilkesinden ve alt işveren işçiliğinden söz edilemeyeceği , bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere ... ...Devlet Hastanesi'nde 01/08/2012-31/07/2014 tarihli Temizlik Hizmet alım sözleşmesi ve 01/01/2014-31/12/2015 tarihli Otomasyon Hizmet alım sözleşmesi ile işe alınan işçilerin yapmış oldukları işlerin insan sağlığını doğrudan ilgilendirdiği ve yapılan işin hastalara sunulan sağlık hizmetinin önemli bir parçası olduğu, bu kişilerin yapmış oldukları işler gereği diğer sağlık çalışanları gibi iş sağlığı riskleri (enfeksiyon, radyoaktif risk, bulaşıcı hastalık riski, vs) taşıdıkları, bu sebeple işçilerin yapmış oldukları işin iş kolları yönetmeliğinin 17. Sıra numarasında yer alan "Sağlık ve Sosyal Hizmetler" iş koluna girmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile “...'nın 20 Aralık 2013 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan 2013/63 karar nolu iş kolu tespit kararının 1. fıkrasında yer alan genel işler iş koluna girdiğine dair kararın 2. Fıkrasında yer alan Eğitim ve Güzel Sanatlar iş koluna girdiğine dair kararın İPTALİ ile bu iş yerinin ve yapılan işlerin ayrı ayrı Sağlık ve Sosyal Hizmetler iş koluna girdiğinin TESPİTİNE,” karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalılardan T.C. ... vekili, ... vekili ve Dahili Davalılardan T.C. Sağlık Bakanlığı vekili ile Hizmet - İş Sendikası vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık; davalı Şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ile ... ...Devlet Hastanesi'nde ihale ile alınan hastane binası ve çevresinin genel temizlik hizmetlerinin yürütülmesi işinin 20 numaralı “Genel İşler”; hastane otomasyon ve veri giriş, bilgi sistemleri ve kurulacak bilgi sistemlerinin yürütülmesi işinin de 10 numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine dair 20 Aralık 2013 tarihli ve 28857 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2013/63 sayılı işkolu tespit kararının yerinde olup olmadığı ve bu bağlamda yapılan işlerin 17 numaralı “Sağlık ve Sosyal Hizmetler” işkoluna girip girmediği noktasında toplanmaktadır.

Mahkemenin davanın kabulüne dair ilk kararı, Yargıtay (kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 16.02.2016 tarihli ve 2016/3681 E. sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bu bozma ilamının nedenleri arasında, mahallinde keşif yapılarak alınacak rapor ile davalı Şirketlerin işçilerinin hangi işleri yaptıkları, hizmet alım sözleşmesi ile alınan işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı hususlarının kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde ortaya konulması, yine asıl işverenin kendi işçilerinin bu işlerde çalışıp çalışmadıklarının netleştirilmesi, hangi işveren yetkilerinin kim tarafından kullanıldığı da somutlaştırılarak ulaşılan tüm bu delillerin sonucuna göre karar verilmesi sayılmıştır.

Mahkemece de bu bozma nedenine göre keşif icra edilerek alınan rapora itibarla davanın kabulüne karar verilmiş ise de bu kabul dosya içeriğine göre yerinde değildir.

Dosya içeriğine göre; 20 numaralı “Genel İşler” işkolunda tespiti yapılan işyerinin 01.08.2012-31.07.2014 tarihli temizlik hizmet alım sözleşmesi kapsamında işlerin yürütüldüğü, bu sözleşmenin teknik şartnamesinde toplam 180 işçinin alınacağı ve temizlik işinin ... Devlet Hastanesi, kapalı alana ilave olarak ek binalarının çevresi ... Dispanseri, otopark ve bahçesinin genel temizlik işini kapsadığı ve alınan işçilerin görevlerinin de; hasta odaları, koridor, poliklinik ve laboratuarlar, klinik salonları, tuvalet ve banyolar, duvar ve tavanlar, camlar, zeminler, koltuklar, sandalyeler, masalar, kütüphaneler, dolaplar, karyolar, etajerler, havalandırma ızgaraları, kapı pencere çerçeveleri, telefonlar, küllükler, çöp sepetleri, çöp kovaları ve bidonlar, pano ve tabelalar, ışıklandırma aygıtları, kapılar, deskler, bankolar, bürolar, klinikler vb. bilumum yer, eşya, cihaz ve malzemelerinin temizliğinin yapılması, tadilat ve tamirattan doğan atıkların taşınması, tadilat bölgesinin temizlenmesi, her türlü temizlik işlerinin sonunda toplanan enfekte ve diğer atıkların hastane idaresinin göstereceği yere dökülmesi; birimlerin hijyenik temizliği vb. temizlik işlerini ve bu temizlik işine ilave olarak tüm bu alanlardaki haşere ve hayvana karşı ilaçla mücadeleyi kapsadığı belirtilmiştir.

Yine, 10 numaralı “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda tespiti yapılan işyerinde ise 01.01.2014-31.12.2015 tarihli otomasyon hizmet alımı sözleşmesi kapsamında işlerin yürütüldüğü ve bu sözleşmenin teknik şartnamesinde 190 işçinin alınacağı ve hizmetlerinin hastane ve bağlı birimlerinde kurulu olan veya kurulacak olan hastane otomasyon ve veri giriş bilgi sistemlerinin yürütülmesinden ibaret olduğu açıklanmıştır.

Mahkemece bozma sonrası mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi raporunda yer alan tespitlere göre;

“Genel işler” işkolunda tespiti yapılan işyerinde bir kısmının çalışanın temizlik işlerinin yanında hastanenin klinik destek personel sayısı yeterli olmadığından hemşire gözetiminde hasta taşıma işlerini de yaptığı anlaşılmakta ise de; bu işçilerin genel temizlik ihalesi kapsamında alındığı, ihale konusu işlerin “yardımcı iş” olduğu, bu bağlamda alt işverenlik ilişkisine konu edilebileceği gibi ihale konusu bu işlerde hiç çalıştırılmadıkları da tespit edilmemiştir. Dosya içeriğinden ihale konusu genel temizlik işlerinin alt işveren işçileri tarafından yapıldığı sabittir. Dolayısıyla bu işyerinde yapılan ağırlıklı işlerin temizlik faaliyeti olduğu anlaşılmakla birlikte, temizlik işi dışında çalıştırılan bir kısım işçilerin olduğu da anlaşılmakta ise de bu durum ancak bireysel iş sözleşmelerinin muvazaalı olduğu iddiasına dayalı açılacak muhtemel alacak davalarında tartışılabileceği, bu olgunun işkolu tespitini etkileyebilecek boyutta olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan “Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda tespiti yapılan ve otomasyon hizmet alım işi konulu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan alt işveren işçilerinin de veri kayıt, tıbbi sekreterlik gibi işleri yaptıkları anlaşılmıştır.

Özellikle asıl işverence yürütülen kamu hizmetinin niteliği ve asıl işverene kanun gereği yüklenen yükümlülükler dikkate alındığında işyeriyle ilgili bir kısım işveren yetkilerinin kullanılması da muvazaanın varlığını göstermez.

Açıklanan nedenlerle bilirkişilerce yapılan tespitler muvazaanın kabulü için yeterli görülmemiştir.

Bu maddi ve hukukî olgulara göre; alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu ispatlanamadığından ve alt işverenlik işyerinde yapılan işlere dair işkolu tespitinin de, asıl işverenin işyerinden bağımsız olarak tespit edilmesi gerektiğinden, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Netice itibariyle; 6356 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

F) Hüküm: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 54,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 29,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 3.400,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak vekil ile temsil edilen davalılara verilmesine,

6-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, 26/02/2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.