Esas No: 2016/1076
Karar No: 2018/10758
Karar Tarihi: 15.11.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/1076 E.  ,  2018/10758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... İnş. Petrol Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, davalı şirketlerin yüklenicisi olduğu “... ...Projesi”'nden 280.000,00 TL bedelle bir adet bağımsız bölüm satın aldığını, ancak söz konusu binanın iskan ruhsatının alınmadığını, dairesinin taahhüt edilenden daha küçük olduğunu, ayrıca ayıp ve eksiklikler bulunduğunu ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile dairenin ayıpsız değeri ile ayıplı değerinin tespiti ve bu farkın şimdilik 10.000,00 TL'sinin dairenin teslim tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş; bilahare talebini ıslah yolu ile arttırmıştır.

Davalılar, dava konusu dairede ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, ... inşaat Turizm San. Tic. A.Ş. yönünden davanın husumetten reddine, diğer davalı ... inşaat Petrol Ürünleri Turizm San. ve Tic. A.Ş. yönünden davanın kabulü ile bilirkişi raporu ile belirlenen gizli ayıplar yönünden 7.860,00 TL, eksik metrekare yönünden 19.649,00 TL, binanın iskansızlığından dolayı da 29.474 TL olmak üzere toplam 56.983,00 TL'den 10.000,00 TL'ye dava tarihi olan 09/02/2012, bakiye 46.983,00 TL'ye de ıslah tarihi olan 14/04/2015 tarihinden itibaren hesaplanacak avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı ... İnşaat Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalının, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi (6098 Sayılı TBK.’nun 223. maddesi) uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal (uygun süre içinde) ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesinde (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının 17.03.2010 tarihinde tapudan satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 19.04.2010 tarihinde teslim edildiği ve davacının da 18.10.2011 tarihinde noterden gönderdiği ihtarname ile davalılara ihbarda bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198. maddesi (6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi) hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “derhal ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca, mahkemece, bilirkişi heyetinden, “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatlar yönünden ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği, teslim ve ihbar tarihleri de gözönünde bulundurularak) zaman dilimi de dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen bağımsız bölümün katalogda ve tasdikli projede belirtilen net alandan daha az alana sahip olması ile ilgili temyiz itirazı yönünden; Her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda bağımsız bölümdeki m2 eksikliği eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; bu hususun davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı açık olup, bu kalem yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Davalının, mahkemece binanın iskansız olması dolayısıyla hükmedilen tazminata ilişkin temyizi yönünden; Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda dava konusu binanın iskan ruhsatı bulunmaması nedeni ile 29.474,00 TL tazminata hükmedilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/15-653 esas-1999/965 karar sayılı kararında belirtildiği gibi 3194 Sayılı İmar Kanununa göre bütün yapılar için yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda, ruhsata aykırılık giderilemiyorsa inşaat derhal durdurulur, sonuçta da bina belediye encümeni ya da il idare kurulu kararı ile yıkım masrafı yapı sahibinden alınmak üzer yıktırılır. İmar Kanununun emredici hükümlerine aykırı olarak inşa edilmiş ruhsatsız kaçak bina veya ruhsatına aykırı bölüm ile ilgili, yasaya aykırılık giderilmeden mahkemelerden kal dışında eksik işler bedeli, tescil ya da hukuki yarar söz konusu olsa bile mülkiyet tespiti istenemez. Yasaları uygulanmakla görevli olan mahkemeler de, imar suçu işleyen yükleniciler ile onların bu eylemlerinden yararlanmaya kalkışan arsa sahiplerinin, bu tür talepleri doğrultusunda karar veremezler.

Somut olayda, binanın ruhsat ve eklerine tasdikli projesine aykırı olarak yapılması nedeniyle, henüz iskan ruhsatı alınamadığına göre, mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman bilirkişiden rapor alınarak, projeye aykırı bölümler ile ilgili olarak yasaya aykırılığın giderilip giderilemeyeceği araştırılmalı, eğer giderilemeyeceği sonucuna ulaşılırsa, davacının ancak sözleşmeyi feshederek dairenin rayiç bedelini isteyebileceğinin kabulü ile işbu davadaki talebi de dikkate alınarak, sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

4-Bozma nedenlerine göre, davalı ... İnşaat Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.,2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalı ... İnşaat Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yararına BOZULMASINA, 4. bent gereğince ... İnşaat Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 973,25 TL harcın istek halinde davalı ... İnş. Petrol Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.