Esas No: 2014/6554
Karar No: 2014/14909
Karar Tarihi: 01.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/6554 E.  ,  2014/14909 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 17/02/2014

Numarası : 2012/225-2014/72

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 01.07.2014 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı İ.. G...-A.. M.. vekili Av.E... K.. geldi, karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, kaldı ki davacının ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğundan haklı feshin değerlendirilmesi gerektiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, hak ettiği alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, diğer iddialarının asılsız olduğunu savunmuş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesini ödenmeyen işçilik alacakları nedeni ile haklı olarak feshettiği, kıdem tazminatına ve fazla mesai ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücretine hak kazandığı gerekçesi ile istek kısmen hüküm altına alınmıştır.

Fazla mesai ücreti ihtilaflıdır.

Davacı vekili, davacının Mart-Ekim arasındaki sezonda saat 07.00-08.00'dan akşam 20-21.00'a kadar haftanın 7 günü çalıştığını iddia etmiştir.

Davalı vekili, 08.30-18.00 saatleri arasında çalışıldığını savunmuştur.

Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda tanık anlatımlarına göre davacının, kışın (Ekim-Mart arası) haftanın 6 gün 8.30-18.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalışarak haftalık 6 saat; yazın 1 gün 8.30-22.00 arası 2 saat ara dinlenme ile 11,5 saat, 2 gün 8.30-18.00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme ile 17 saat, 3 gün 8.30-20.00 arası 1,5 saat ara dinlenme ile 30 saat çalıştığı, haftalık 13,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek dava ve ıslah zamanaşımı dikkate alınarak hesaplama yapılmış ve mahkemece hakkaniyet indirimi uygulanarak alacak hüküm altına alınmıştır.

Davacının iddiasını ispat etmek için dinlettiği tanıklardan Servet davacının haftanın 6 günü 08.30-18.00 saatleri arasında çalıştığını beyan ederken, diğer davacı tanığı davacı ile 2000-2002 yılları arasında birlikte çalışmış olup 08.00-18.00 saatler arasında çalıştıklarını, ayda 3-4 kez saat 22.00'a kadar mesai yaptıklarını söylemiştir. Davalı tanıklarından M... R.. 8.30-18.00 saatleri arasında çalışıldığını, ayda 3-5 kez saat 21-22.00'a kadar fazladan çalışmalarının olduğunu belirtmiştir. Davalı tanığı Tuncer ise 08.30-18.00 saatleri arasında çalıştıklarını, özellikle yaz aylarında haftada 3-4 kez 1-2 saat fazladan çalıştıklarını bildirmiştir. Ayrıca işyeri çalışanı olan davacı tanığı olan Ruslan ile davalı tanıkları ara dinlenmenin 1,5 saat olduğunu söylemişlerdir. Davacı tanığı Ruslan ile davalı tanığı M.. R..'ın beyanı birlikte değerlendiriildiğinde, davalı vekilinin davalı tanığı Tuncer'in beyanının duruşma tutanağına sehven “ayda 3-4 kez” yerine, “haftada 3-4 kez” şeklinde yanlış geçtiği yönündeki savunması da dikkate alındığında davacının kışın haftanın 6 günü 08.30-18.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile; yazın ayda bir hafta 1 gün 8.30-21.00 (dava dilekçesindeki taleple bağlı kalınarak) saatleri arasında 2 saat ara dinlenme ile, 2 gün 8.30-18.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile ve 3 gün 8.30-20.00 arası 1,5 saat ara dinlenme ile; diğer 3 hafta ise 08.30-18.00 saatleri arasında 1.5 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilmeli ve fazla mesai süresi ve ücreti buna göre dava ve ıslah zaman aşımı dikkate alınarak hesap edilmeli, davalı lehine oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden alacak hakkında karar verilmelidir.

3-Bilirkişi raporunda alacakların brüt olarak hesaplanmasına, mahkemece brüt tutarların hüküm altına alınmasına rağmen, karar yerinde infazda tereddüde neden olacak şekilde alacakların brüt olduğunun ve yasal kesintilerin infazda dikkate alınması hususlarının gösterilmemesi hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 01/07/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.