Esas No: 2013/1466
Karar No: 2013/17422
Karar Tarihi: 06.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/1466 E.  ,  2013/17422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde 01.05.2007 - 24.02.2012 tarihleri arasında sürekli çalıştığı; 02.02.2012 tarihinde eşinin psikolojik rahatsızlıklarının tedavisi için mazeretini bildiren dilekçeyi, işyerindeki uygulama gereği iş tevziye ...'ya bıraktığını, ne var ki, 3 ve 4 Şubat 2012 tarihlerinde işe devam etmediği gerekçesiyle iş akdinin 17.02.2012 tarihi itibariyle feshedildiğine ilişkin fesih yazısının 24.02.2012 tarihinde tebliğ edilerek işine son verildiğini; işyerinde mazeret dilekçelerinin tevziye bırakıldığını, herkes için aynı uygulama yapılmakta iken davalı işverenin işyeri uygulamalarına aykırı ve kötü niyetli davranarak müvekkilinin iş akdini feshettiğini; ayrıca devamsızlık 03-04.02.2012 tarihlerinde olduğu halde feshin, 4857 saydı İş Kanunu'nun 26. Maddesindeki 6 İş günlük hak düşürücü süre geçirildikten sonra kullanıldığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesiyle, işe iadenin hukuki sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkiline ait ...'deki işletme müdürlüğünde çalışmakta iken 03.02.2012 ve 04.02.2012 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz işe devam etmediğini, gerekli tutanaklar düzenlenerek durumun işyeri disiplin kuruluna sevk edildiğini ve feshe ilişkin hususlar disiplin kuruluna sevk edilmekle 6 iş günlük hak düşürücü sürenin kesildiğini, iş akdinin disiplin kurulunca 17.02.2012 tarihinde verilen fesih kararı uyarınca, karardan sonraki 5. İş günü olan 24.02.2012 tarihinde tebliğ edildiğini; 6 iş günlük hak düşürücü sürenin geçirilmediğini; ayrıca kabul anlamına gelmemek koşulu ile davacının işe gelmeme nedenine ilişkin müvekkiline hiçbir belge de ibraz etmediğini, bu durumu yazılı savunmalarında da açıkça belirttiğini, aksi yöndeki iddiaların hem kendi yazılı ifadesi, hem de somut olayla çeliştiğini, davacının belirtilen günlerde işe gelmediği, geçerli bir neden ve belge ile bu durumu ortaya koyamadığı için olayın disiplin kurulunda değerlendirilerek iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-e ve g maddeleri ile TİS ceza cetvelinin 5 ve 11. Maddeleri gereğince haklı şekilde feshedildiğini belirterek, davanın reddi gereğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı veya geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre davacının 03.02.2012 ve 04.02.2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığı, davacı savunmasında çocuğunun tutuklanmasından sonra eşinin psikolojisinin bozulduğunu, onu tedavi ettirdiğini ve yalnız bırakamadığını belirttiği görülmektedir. Yargılama sırasında davacı her ne kadar devamsızlık yaptığı günler için eşinin rahatsızlığını ileri sürüp mazeret izni istediğini savunmuşsa da bunu somut delillerle kanıtlayamadığı, ancak davacının mazeret izni istediği somut delillerle kanıtlanmamışsa da, işyeri dosyasında yakın tarihte davacının eşini hastaneye götürmek ve tutuklu olan oğlunu ziyaret için izinler istediğinin görüldüğü, savunması da değerlendirildiğinde devamsızlığının haklı bir nedene dayandığının kabul edileceği, ancak davacının geçmiştede mazeretini önceden bildirmeksizin devamsızlıkları bulunduğu, davacının yine işyerine önceden bilgi vermeksizin bu şekilde devamsızlık yaparak iş akışını olumsuz etkilediği, bu durumda iş ilişkisini devam ettirmenin işverenden beklenemeyeceği, feshin haklı olmamakla birlikte geçerli nitelikte olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç:

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı (82.00) TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 06.06.2013 günü oybirliği ile karar verildi.