Esas No: 2012/3657
Karar No: 2012/10780
Karar Tarihi: 28.06.2012

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2012/3657 E.  ,  2012/10780 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı ... Demir San. Ltd.Şti. arasında diğer davalıların kefaletiyle genel kredi sözleşmesi imzalanarak çeşitli krediler kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının takip tarihi itibariyle 471.442 TL asıl alacak olmak üzere toplam 472.199,05 TL nakit alacağının bulunduğu, davalıların takipten sonra davadan önce toplam 240.390,42 TL ödeme yaptıkları, buna göre davacının dava tarihi itibariyle toplam 265.819,35 TL nakdi alacaklı olduğu, ödenen kısım mahsup edilmeden dava açıldığı için ödenen miktar yönünden davacının kötüniyetli olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalıların itirazlarının 263.419,31 TL asıl alacak, 2.285,75 TL işlemiş faiz, 114,29 TL BSMV olmak üzere toplam 265.819,35 TL alacağa 8.700 TL gayri nakit depo talep edilen miktar eklenmek suretiyle toplam 274.519,35 TL üzerinden iptali ile asıl alacağa takipten itibaren %82 oranında faiz ve faizin %5 oranında BSMV uygulanmak suretiyle devamına, fazla istemin reddine ve davalının %40 oranında icra inkar tazminatıyla sorumluluğuna, takipten sonra ancak davadan önce ödenen 240.390,42 TL'nin %40'ı oranında kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, davadan sonra ödenen 61.500 TL'nin infazda dikkate alınmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Kaydı bulunmayan ve harcı da yatırılmadığı anlaşılan davalılar vekilinin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

3- İtirazın iptali davasının reddi halinde reddedilen kısım yönünden davalı borçlu lehine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız ve kötüniyetli olması gerekir. Takipten sonra yapılan ödemeler yönünden davacının takibinde kötüniyetli olduğu kabul edilemez. Bu durumda mahkemece davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazlı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (3) nolu bentte gösterilen gerekçelerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 28.06.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, bozma kararının (2) nolu bendindeki aksi yöndeki görüş ve gerekçeye katılamıyorum.