Esas No: 2016/1189
Karar No: 2018/2386
Karar Tarihi: 29.03.2018

**5. Ceza Dairesi         2016/1189 E.  ,  2018/2386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Rüşvet almak, resmi belgeyi yok etmek

HÜKÜM : Rüşvet almak ve resmi belgeyi yok etmek suçundan açılan kamu davalarında eylemin bir bütün halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyetine

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1-Suç tarihinde İnegöl Jandarma Komutanlığında er olarak görev yapan sanığın ... Hayvan Pazarında tanıklar ... ve ... ile birlikte emniyet tedbirleri almakla görevlendirildiği, hayvan pazarında yaptıkları kontrol sırasında...'a ait olan üç adet büyükbaş hayvanın kulak küpesi ve menşe belgelerinin bulunmadığını tespit etmeleri üzerine tutanak düzenledikleri daha sonra hayvan sahibinin sanığa 10 TL para vererek düzenlenen tutanağın iptal edilmesini istediği, sanığın da bu parayı alarak minibüs ile karakola döndükleri sırada söz konusu tutanağı yırtıp camdan dışarıya atarak yok ettiği, soruşturma sırasında yapılan aramalara rağmen tutanağın bulunamadığı biçiminde kabul edilen olayda; 5237 sayılı TCK'nın, 05/07/2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde "rüşvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet tanımından çıkarıldığı cihetle; rüşvet suçuna konu paranın kamu görevlisi olan sanığa görevinin gereklerine aykırı olan bir işi yapması için verilip verilmediği hususunun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve buna bağlı olarak suç niteliğinin tayini bakımından, olay tarihindeki söz konusu tutanağa konu hayvanların kulak küpesi ve menşe belgelerinin bulunmaması nedeniyle bir işlem yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise sonucunda verilen kararın kesinleşip kesinleşmediği hususları araştırılmadan, var ise kararın onaylı örneğinin dosya içerisine alınması sağlanmadan, bu kapsamda sanığın eyleminin görevin gereklerine aykırı olarak bir işin yapılması veya yapılmaması için menfaat temin edilmesi durumunda 765 sayılı TCK'nın 212/2-son, 217, 219/son, 348, 342/1, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın ise 252/1, 53/1-5, 205. maddelerinde yer alan rüşvet almak ve resmi belgeyi yok etme suçlarını oluşturacağı, aksi takdirde 765 sayılı TCK'nın 212/1-son, 217, 219/son, 348, 342/1, 5237 sayılı TCK'nın ise 6352 sayılı Yasadan önceki haliyle 257/3, 53/1-5, 205. maddelerinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama ve resmi belgeyi yok etme suçlarını oluşturacağı, buna göre her iki kanun uyarınca ayrı ayrı hükümler kurularak, kurulan hükümlerin sonuçlarının karışılaştırılması suretiyle lehe aleyhe yasa değerlendirmesi yapılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre;

a-)TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanması lüzumu,

b-)Suç TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c-)Açıklanması geri bırakılan hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında, TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 29/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.