Esas No: 2018/1812
Karar No: 2018/4665
Karar Tarihi: 01.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/1812 E.  ,  2018/4665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, 01.07.2011 tarihinde... İnş. Hafriyat ve Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde "hafriyat kamyon şoförü" olarak çalışmaya başladığını, davalı şirketin yaklaşık 3 ay sonra davacıyı Özyılmazlar Hafriyat İnş. Oto. Ve Toplu Taş. Ltd. Şti. nezdinde çalışıyor olarak gösterdiğini, burada 6 ay çalışıyor gösterilen müvekkilinin daha sonra ...... İnş. Hafriyat ve Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde SGK kaydının yapıldığını, davacının SGK kayıtlarında sürekli olarak davalılar nezdinde dönüşümlü olarak çalışıyor gösterilmiş olsa da aynı araçlar ile aynı görevi yaparak çalışmasını sürdürmüş olduğunu, nitekim her iki şirketin ortak ve yetkililerinin de aynı kişiler olduğunu, davalı tarafından iş aktinin haksız olarak şifahen feshedildiğini, 3200 saati aşan fazla mesai yaptığını, her sabah 05:30da servis ile evinden alındığını, 06:00da işbaşı yaptığını, mesaisinin 24:00a kadar devam ettiğini, çalışmalarının davalılar nezdinde tutulan takograflarda, belediyenin verdiği döküm fişlerinde, işveren tarafından veirlen koçan fişlerinde, şirket bünyesinde ve sefer çizelgelerinde kayıtlı olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Özyılmazlar Şirketi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının müvekkili nezdinde hiç çalışmadığını, davalıların yetkililerinin bağlatılı olmasının davacının her iki şirkette de çalıştığını göstermediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı... Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, 20.09.2011 tarihinde kendi isteği ile istifa ettiğini, akabinde 02.12.2011 tarihinde yeniden işe başladığını ve 05.09.2012 tarihinde yine kendi isteğiyle işten ayrıldığını, ibranameler verdiğini, genel tatil çalışması uygulamasının davalıda bulunmadığını, haftada 2 gün hafta tatili kullnadırıldığını, davacının kamyon şoförü olduğunu, bu nedenle 10:00-16:00 saatleri arasında çalışmadığını, sabah ve akşam saatlerinde trafiğe çıkma yasağı bulunduğunu, yağışlı havalarda hafriyat kazısı yapılmadığı için ve hafriyat depolama alanları kapalı olduğu için çalışılamadığını, davacının çalıştığı dönemde 3-4 ay kış aylarında çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2015/2731 Esas sayılı bozma ilamına uyulduğu, tanıkların dinlendiği, SGK kayıtlarının celp edildiği mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırıldığı Av Erol Tuna Mıdık tarafından 25/04/2017 tarihli raporun ibraz edildiği raporun usul ve yasaya uygun tanzim edildiği, dosya kapsamından tanık beyanlarından bilirkişi raporundan ve davacının ıslah dilekçesinden davacının davalıya ait iş yerinde 20/07/2011 - 20/09/2011, 02/12/2011- 05/09/2012 tarihleri arasında 11 ay 10 gün işverene ait işyerinde çalıştığı davacının brüt maaşının 2225,58 TL olduğu, davacının kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde bir çalışmasının bulunmadığı, çalışmasının 1 yılın altında olduğu, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, ihbar tazminatı yönünden 05/09/2012 tarihli ibranamede ayrılış nedeni/şekli belirtilmediğinden bu ibraname nedeni ile davacının istifa ettiği kabul edilemeyeceği, ayrıca matbu olan bu ibranamede matbu düzenleme tarihi 06/09/2012 olmasına rağmen kalemle yazılan tarihi 05/09/2012 tarihinin olduğu, ibraname 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 maddesi hükümlerine de uymadığı, açıklanan nedenler ile bu ibraname davacının istifa ettiği sonucuna ulaşılmasını sağlamadığı, davalılar, davacının istifa ettiğini geçerli bir yazılı belge veya tanık beyanı ile ispatlayamadığı, bu nedenle davacının ihbar tazminatının reddi gerektiği, davacının fazla mesai iddiasında bulunduğu ve davacının iddiasının ıspat edildiği, davalı işverence fazla mesai ücretlerinin ödendiği banka kaydı makbuz vs belge ile ıspat edilmediği ayrıca davacının fazla çalışma ücretine hak kazandığı cevap dilekçesinde zaman aşımı itirazında bulunulduğu ücret alacakları yönünden zaman aşımı 5 yıl olup dava tarihinden 5 yıl geriye gidildiğinde 10/05/2008 tarihine ulaşıldığı bu duruma davacının alacaklarının bir kısmının zaman aşımına uğradığı, davacının kayıt altında olan fazla mesai gün ve sürelerinin dışlanması gerektiği, davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığı davacı çalışmasını ıspat etmiş olduğundan bayram ve genel tatil alacağına hak kazandığı davalı tarafından bayram çalışma alacaklarının ödendiği belge makbuz dekont vs yazılı belge ile ispat edilemediğinden davacının bayram çalışma ücretinden ve fazla çalışma ücretinden 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasına, davacının hafta sonlara çalıştığı çalışma olgusu tanık beyanları ile ıspat edilmiş olup ancak davalılar tarafından hafta tatili alacağının ödendiği banka kaydı dekont yazılı belge ile ıspat edilemediğinden davacının bayram ve genel hafta tatili alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasına davacının yıllık ücretli izin alacağı talebinde bulunduğu davalı işveren tarafından iznini kullandığına ilişkin bu husus yıllık ücretli izin defteri ve emsali belge ile ıspat edilmesi gerektiği ve davacı süresine 1 yılı doldurmadığı için İş Kanunu'na göre izin alacağına hak kazanmadığının anlaşıldığı, davacının yıllık ücretli izin alacağı talebininreddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Fazla mesai ücreti bakımından, davacının delilleri kapsamında bozma ilamında davalıdan HMK'nun 220. maddesi uygulanarak fazla mesai konusunda dayanılan belgelerin işverenden ve Belediye tarafından tutulan var ise Belediye Başkanlığından celbi gerektiği açık bir şekilde belirtilmiştir. Ancak, bozmaya uyulmasına rağmen bozma ilamında belirtilen işlemlerin hiç biri yapılmamıştır.

Dairemizin hükmüne uyulan 2015/2731 Esas sayılı bozma ilamında belirtilen araştırma ve incelemeler yapılmaksızın karar verilmesi hatalıdır.

Mahkeme tarafından bu bozma ilamında belirtilen işlem, araştırma ve incelemeler tamamlanarak sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 01/03/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.