Esas No: 2010/445
Karar No: 2010/475
Karar Tarihi: 06.10.2010

**Hukuk Genel Kurulu         2010/9-445 E.  ,  2010/475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 14. İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/04/2010

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 08.09.2009 gün ve 2008/327 E., 2009/720 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar M....  İnş.Taah.San.Paz.Tic.Ltd.Şti. ve Botaş Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.vekili vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.12.2009 gün ve 2009/42805-34466 sayılı ilamı ile;

“…Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönemlere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun  32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi,  meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde  ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı İş Kanununun  8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel  ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler,  işçinin  ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi  gerekir(Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/ 27217 E, 2008/ 24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması,  belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak  ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı İş Kanununun  8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma Belgesi ile ücret hesap pusulasının  düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi  bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır.  Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen  ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı  şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve  işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından  emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda  davacıların; Sivas Doğal Gaz Kompresör İstasyonu projesinde değişik unvanlarla (kaynakçı, elektrikçi, teknisyen, borucu, yardımcı eleman gibi pozisyonlarda) çalıştıkları, Haziran 2007 tarihine kadar ücretleri asgari ücret seviyesinde iken anılan tarihte ücretlerini yüksek, bazı işçiler için on, on iki kat fazla  olarak kayıtlarda gösterildiği anlaşılmaktadır. Davacı tanığı olarak dinlenen Ertuğrul Aygenin ifadesinde belirttiği ücret ile davacının iddia ettiği ücret arasında da farklılıklar bulunmaktadır. Bu arada aynı işi yapan (örneğin kaynakçı olan) işçi ücretleri arasında da farklılıklar bulunduğu görülmektedir. İşçi ücretlerinden sonuç itibarıyla sorumlu olan Sarıkaya Şirketinin ücretlerin ödenmediği son bir buçuk aylık dönem için resmi kurumlara bildirimlerini (düzeltme beyanı ile) yüksek düzeylerde göstermesi olağan görülmemektedir. Diğer yandan vasıflı nitelikteki işçilerin asgari ücret almalarıda mümkün değildir. Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının gerçek ücretinin tespiti önem kazanmaktadır. Bu nedenle işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı belirlenen ücret üzerinden tazminat ve alacak hesabı yapılmalıdır.

2-Dosya içerisinde 12.7.2007 tarihi itibarıyla yüklenici firma tarafından işin tamamen durdurulduğu, çalışmanın olmadığı yönünde kayıtlar bulunmaktadır. Bu husus üzerinde durularak fiilen çalışma olgusunun sona erdiği tarihe kadar ücret alacağı hesaplanmalıdır…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı Botaş Genel Müdürlüğü vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,  06.10.2010 gününde, oybirliği ile karar verildi.