Esas No: 2023/7767
Karar No: 2024/3495
Karar Tarihi: 01.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/7767 E.  ,  2024/3495 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2020/589 E., 2023/103 K.

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkemenin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın davalı Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönünden husumet yokluğu nedeni ile reddine, davalılar Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. ile ... yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin kararı davalılardan Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. ile ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının Toros Tarım A.Ş.'nin Şanlıurfa deposunda Horoz Lojistik AŞ’nin yürüttüğü depo yönetim hizmetlerinde 1987 ile 02.10.2010 tarihleri arasında geçen çalışmasının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davacının talebinin hak düşürücü süreye uğradığını, hizmet tespitine ilişkin davanın yöntemince araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, davacının çalıştığını iddia ettiği depolardaki tahmil ve tahliye işlerinin yapılması ve depoların yönetimi hizmetlerinin sadece davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. tarafından verilmediğini başka şirketlerden de hizmet alındığını, müvekkili şirket ile diğer davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan depo yönetimi sözleşmesi ve tahmil/tahliye sözleşmesi uyarınca müvekkili şirketin göndereceği her cins ve miktarda torbalı ve/veya dökme malların depolama hizmeti ile boşaltma, istifleme ve yükleme işlerinin Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. tarafından yerine getirileceğini, bu işler için gerekli sayıda ve yeterlilikte personel istihdamının da diğer davalı şirket tarafından sağlanacağının kararlaştırıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 25.12.2012 tarihli 2012/504 Esas 2012/1275 Karar sayılı kararıyla davalı Toros Tarım San.ve Tic. Aş yönünden açılan hizmet tespiti davasının husumet nedeni ile reddine, davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. AŞ ile SGK yönünden açılan hizmet tespiti davasının kabulüne, davacının davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.Ş. iş yerinde her yılın haziran, temmuz, ağustos ayları haricinde, 01.03.1988 tarihinden 31.05.2010 tarihine kadar geçen sigortasız çalışmalarının sigortalı sayılmasının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan Kurum ve Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. 21.Hukuk Dairesinin 25.03.2014 tarihli 2013/5327 Esas, 2014/5830 Karar sayılı ilamı ile " davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.Ş.’nin hangi tarihte faaliyete başladığı ticaret sicilinden ve ilgili vergi dairesinden araştırılarak, davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşılmakla birlikte, piyasa hamalının sigortalı olamayacağı açık olup, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususunun, hergün hamala ihtiyaç olup olmadığı davacıya her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ve ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu iş yerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip ifadelerine başvurularak, ayrıca işin süreklilik arz edip etmediği hususunda mahallinde keşif yapılarak işyeri kapsam ve kapasitesi belirlenerek alanında uzman bir bilirkişiden alınacak rapor ile sonucuna göre karar vermek" gereğine işaret edilerek karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1.Mahkemenin 14.02.2019 tarihli 2014/349 Esas 2019/180 Karar sayılı kararıyla davalı Toros Tarım San.ve Tic. AŞ yönünden açılan hizmet tespiti davasının husumet nedeni ile reddine, davalı Horoz

Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.Ş. ile SGK yönünden açılan hizmet tespiti davasının kısmen kabulüne, davacının davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.Ş. iş yerinde, 01.01.1988 - 02.10.2010 tarihleri arasında geçen 2178 gün sigortasız çalışmalarının sigortalı sayılmasının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalılardan Kurum ve Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairece, " keşifte dinlenilen tanık beyanlarının denetlenebilmesi için keşif tutanağını dosya içerisine almak, dosya kapsamında dinlenilen tanık beyanları ile yetinilmemesi halinde ihtilaf konusu dönem bordrolu tanıklarını, Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu iş yerlerinin işveren ve çalışanları re'sen tespit ederek ifadelerine başvurmak, üniversitelerin işletme ve ziraat mühendisliği bölümlerinden belirlenecek bilirkişiler ve mali müşavirden oluşan üç kişilik heyet ile mahallinde yeniden keşif yapılarak davalı iş yerinin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı işyerinin kapasitesinin belirlenmesi, iş yerinde kadrolu hamala ihtiyaç bulunup bulunmadığı, taşıma ve yükleme işinin nasıl ve kimlere yaptırıldığı, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı davacıya her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ödemelerin ne şekilde yapıldığını, yargılamaya konu işle ilgili olarak “gübre depolama, tasnif ve sevkiyat işlemleri” faaliyet sezonunun ne kadar sürdüğünü, davacının kadrolu hamal olduğu sonucuna varılması halinde günde kaç saat çalışmış olabileceğini belirlemek, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek, kısmi süreli çalıştığının kabulü halinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 üncü maddesi gereğince 7,5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunu açıkça saptayarak açık ve infaza elverişli şekilde hüküm kurmak" gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

C.Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 25.01.1994 tarihli protokolün hamal sorumluları ile şube müdürü arasında imzalanmış olduğu, şube müdürü ...'ın beyanları ile de söz konusu protokolün doğrulandığı, somut olayda iş akdinin, bir işin görülmesi, ücret ve bağımlılık unsurlarının mevcut olduğu, dolayısıyla davacı ile davalı şirket arasında eser sözleşmesi bulunduğunun kabul edilemeyeceği, davacının çalışmaların yılın tamamında değil, yalnızca gübrenin gönderildiği Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Eylül, Ekim, Kasım ve Aralık aylarında (Haziran, Temmuz ve Ağustos ayları dışında) yapıldığı, gübre depolama, tasnif ve sevkiyat işleri nitelikçe mevsimsel iş olduğu gibi, bu hususun tanık beyanları, mahkemenin kesinleşmiş 2019/18 Esas, 2019/143 Karar sayılı dosyası ve Şanlıurfa Ziraat Odası Başkanlığı'nın yazısı ile de sabit olduğu, davacı ve onunla birlikte çalışan diğer hamalların iki sözcüsünün bulunduğu, davalı işverenin, her sezon bu sözcüleri çağırıp anlaştığı ve hamalları çalıştırdığı, ücret ödemelerinin de iki haftada bir, işçilere değil, sözcülere yapıldığı; tanık beyanlarına göre davalı işyerindeki işin süreklilik arz ettiği ve her yıl (Haziran, Temmuz ve Ağustos ayları dışında) tekrar ettiği ve söz konusu işin sürekli hamallara yaptırıldığı, davacının piyasa hamalı olmadığı, kadrolu hamal olduğu, ayrıca kısmi süreli çalışmadığı ve tam süreli çalıştığı; işyerinin kapsam ve kapasitesinin belirlenmesi için keşif yapıldığı, davalı şirketlerin ticari defter ve kayıtlarının yerinde incelenmesi için talimat müzekkereleri yazıldığı, davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. yetkililerinin 2011 yılı ve öncesine ait ticari defter ve belgelerin zamanaşımı süreleri göz önüne alınarak imha edildiğini ifade ettikleri, davalı Toros Tarım San. ve Tic. A.Ş. yetkililerinin ise yalnızca 2006-2010 yılları arasındaki ticari defterleri ibraz ettikleri, söz konusu defterlerde iddia edilen çalışma ile ilgili herhangi bir kayda rastlanmadığı, dosya kapsamında yeterli sayıda bordro tanığının dinlenildiği, kolluk tutanağından ve keşif tutanağından da anlaşılacağı üzere davalı işyerinin etrafının meskun olmadığı ve komşu işyerlerinin bulunmadığı, bu nedenle dinlenilmesi gereken başkaca tanık bulunmadığı ve toplanan deliller itibariyle değerlendirme yapılması gerektiği; davacı vekilinin, ilk hükümle birlikte davalı Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönünden verilen husumet nedeni ile ret kararını temyiz etmediği, belirtilen davalı yönünden Mahkemenin ilk hükmünün böylece kesinleşmiş olduğu, ancak aynı seriden olan 2021/349 Esas sayılı dosyasında, Yargıtay ikinci bozma ilamında, davalı şirketler arasındaki ilişkinin ortaya konulması gerektiğinin belirtildiği, bu doğrultuda inceleme yapıldığında, depo yönetimi sözleşmesi ile dosya kapsamında yer alan diğer delillere göre, davalı Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin hamal vasfındaki işçilere emir ve talimat verme, bu işçileri denetleme, işe alma ve işten çıkarma gibi işveren hak ve yetkilerini kullanmadığı, işin beher depo için götürü bedel ile diğer davalı şirkete verildiği, bu nedenle davalı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 ncı maddesi kapsamında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığı ve davalı Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin sorumluluğu cihetine gidilemeyeceği, kaldı ki belirtilen davalı yönünden daha önce verilmiş olan husumet nedeni ile ret kararının kesinleşmiş olduğu, davacının ücretinin asgari ücret olarak kabul edilmesi gerektiği; yine, mahkemenin ilk hükmünün davacı tarafça temyiz edilmediği, bu nedenle de davalılar lehine usuli kazanılmış hak meydana geldiğinden aynı tarihlerin esas alınması gerektiği gerekçesiyle, davalı Toros Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönünden davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine, davalılar Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. ile ... yönünden davanın kısmen kabulüne, davacı ...'in, davalı Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.'ye ait işyerinde, 01.03.1988 - 31.05.2010 tarihleri arasında (her yıl Haziran, Temmuz ve Ağustos ayları haricinde 9 ay olmak üzere) asgari ücret ile çalıştığının ve sigortasız geçen bu çalışmaların sigortalı sayılması gerektiğinin tespitine fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan Kurum ve Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Tic. A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı Horoz Lojistik A.Ş. vekili, davacının piyasa hamalı olduğunu, davacı ile Horoz Lojistik ve Kargo Hizmetleri A.Ş. arasındaki ilişkinin bir eser sözleşmesi olduğunu, sezonun hatalı belirlendiğini, tanık beyanları ve ziraat odası yazı cevaplarının dikkate alınmadığını, bozmadan sonra yapılan yargılamada her ne kadar davalı iş yerinde keşif yapılmışsa da davalı işyerinin kapsam ve kapasitesinin tam olarak belirlenemediğini, çalışmanın mahiyetinin tam anlamıyla açığa kavuşturulmadığını, bozma gereklerinin yerine getirilmediğini, alacak davasına atıf yapılarak sanki hizmet tespiti davalarından biri kesinleşmiş gibi gerekçe yazıldığını, protokol başlıklı belgenin bir iş sözleşmesi değil,eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, hak düşürücü sürenin geçtiğini,eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile karar verildiğini, Kurum aleyhine vekalet ücreti hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 439 uncu maddesi 506 sayılı Kanun'un 79 ve 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddeleri

3. Değerlendirme

Davacının serbest hamal mı yoksa, işverene hizmet akdiyle bağlı olarak çalışan bir işçi mi olduğu yönündeki araştırmanın yeterli olmadığı, mahkemece seri olarak görülen dava dosyalarında her bir davacı yönünden çalışma şekli ve süresinin açıkça ortaya konulması ve bu şekilde davacı açısından çalışma olgusunun somutlaştırılması sağlanmadan karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususu, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, davacıya her gün iş verilip verilmediği, çalışmanın tam zamanlı çalışmaya dayanıp dayanmadığı, ücretin kim tarafından ödendiği ve ödenen ücret miktarı ile nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirlemek, davalı işyerine ait ihtilaf konusu dönem puantaj kayıtlarını, ücret tediye bordrolarını, hasta sevk kağıtlarını, yaptığı işe göre davacının isim ve imzasını taşıyan fatura, sevk ve irsaliye belgesi ile benzeri her türlü belgeyi getirtmek, ilgili meslek/ticaret odasından davalı işyerine ait kapasite raporunu, tüm vergi beyannamelerini getirtip işyerinin mekan ve büyüklüğünü/fiziki şartlarını, ciro, elektrik, su tüketimi ve her türlü veri gözetilmek suretiyle çalışması gereken sigortalı sayısını, alanında uzman ilgili meslek mensubu, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alarak belirlemek, bu raporda dava konusu dönemdeki dönem bordrolarında çalıştığı bildirilen sigortalı sayısı ile de karşılaştırma yapılmasını sağlamak, davacının serbest meslek erbaplığından dolayı vergi veya Bağ-Kur kaydının bulunup bulunmadığını araştırmak, bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığını sormak, dava konusu döneme ilişkin müfettiş raporları olup olmadığını sormak, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile komşu veya benzeri işleri yapan işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler resen saptanarak somut bilgi ve görgülerine başvurmak, yapılan işin niteliği dikkate alındığında kısmi çalışma yapılması mümkün olduğundan çalışmanın varlığını, süresini ve sürekliliğini, çalışmanın kısmi ya da tam gün olup olmadığını tanıklardan ayrı ayrı sorarak davacı açısından somutlaştırmak suretiyle belirlemek ve iddia olunan çalışmanın piyasa hamalı sıfatıyla mı yoksa hizmet akdine dayalı çalışma mı olduğunu gerekçelendirmek suretiyle açıklığa kavuşturmak gerekmektedir.

Öte yandan, Mahkemece davacının Haziran, Temmuz ve Ağustos ayları haricinde her yıl 9 ay çalıştığı kabul edilerek karar verilmişse de ziraat odası tarafından gübre taşıma yükleme boşaltma işinin sezonluk olduğunu, kişilerle yevmiyeli anlaşma ile yılın yaz aylarında 2, kış aylarında 2 ay çalışmak suretiyle yapıldığının bildirildiği, iş yerinde yapılan keşif sonrası ziraat bilirkişi heyetlerinden alınan raporlarda; Şanlıurfa’da Toros Gübreye ait fabrika olmadığından, gübrenin başka illerden gelerek burada depolandığı ve çuvallar halinde paketlenerek ya da kamyon ve tırlara yüklenerek Şanlıurfa ve çevre illere dağıtımı yapıldığı, tarımsal ihtiyaç ekim ayından başladığından en geç eylül ayında depoların doldurulabilmesi için taşıma faaliyetine başlanması gerektiği ,gübreleme işleminin mart ayı sonuna kadar yapıldığı her yıl 1, 2, 3, 9, 10, 11, 12 aylarda ( Eylül-Mart arası) çalışma olacağı şeklinde görüş bildirildiği, mahkemece dinlenen bordro tanıklarının ise çalışma sezonunun 3-4 ay ile 7-8 ay arasında devam ettiğine dair farklı beyanlarda bulunduğu anlaşıldığından, Mahkemece, ticaret ve sanayi odası, ziraat odası, ilçe tarım müdürlüğünden de sorularak ve dosya içeriğinde bulunan diğer deliller de değerlendirilmek suretiyle sezonun belirlenmesi gereklidir.

Kabule göre de yukarıdaki hususlar açıklığa kavuşturulmaksızın yazılı şekilde sürekli çalışma olduğunun kabul edilmesi isabetsiz görülmüştür.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine,

01.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.