Esas No: 2021/12642
Karar No: 2023/429
Karar Tarihi: 17.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2021/12642 E.  ,  2023/429 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2018/1187 Esas - 2021/1117 Karar

ASIL-BİRLEŞEN

DAVADA DAVACI : ... vekili Av. ...

BİRLEŞEN DAVADA

DAVALILAR : 1- ... Ağaç San Ve Tic. İşl. A.Ş. vekili Av. ... 2- ... (... Ticaret)

İHBAR OLUNANLAR : 1 -... vekili Av. ...-

2 -... vekili Av. ...

DAVA TARİHİ : 16.07.2013

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2013/509 Esas - 2017/410 Karar

Taraflar arasındaki iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ve birleşen dosya davalıları ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ve ... tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı birleşen dosya davalıları ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ve ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dosyanın dava dilekçesinde; müvekkilinin müvekkilinin 31.07.2010 tarihinde çalıştığı sırada bir başka işçinin sürdüğü forkliftin geri geri gelip ayağını ezmesi nedeniyle iş kazası geçirdiğini; kaza neticesi müvekkilinin ayağında ve bacağında ciddi ezilmeler oluşup iş kaybına ugradığını, Sosyal Güvenlik Kurumunca müvekkilinin sürekli iş göremezlik derecesinin %18,20 olarak belirlendiğini, kazanın meydana gelişinde müvekkilinin herhangi bir kusuru olmadığını, kazanın tamamen dikkatsiz bir biçimde forklifti geri geri kullanan işçide ve gerekli iş güvenliği önlemlerini almayan davalı işverende olduğunu belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları ile manevi tazminat talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla iş kazasından kaynaklanan maddi tazminata karşılık şimdilik 1.000,00 TL nin iş kazasının olduğu tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile işyerini devraldığı iddiasıyla davalı ...'den tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili birleşen dosyanın dava dilekçesinde: müvekkilinin 11.07.1997 tarihinden itibaren uzun süre ...'ün sigortalısı olarak diğer davalı ... Ağaç San Ve Tic. İşl. A.Ş.'ne ait işyerinde çalışırken davaya konu iş kazasına maruz kaldığını belirterek azlaya ilişkin talep ve dava hakları ile manevi tazminat talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla iş kazasından kaynaklanan maddi tazminata karşılık şimdilik 1.000,00 TL nin iş kazasının olduğu tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı ... Ağaç San ve Tic. İşl. A.Ş. ve ...'den müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

3. Davacı vekili 03.05.2017 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini 79.262,52 TL'ye artırırken başvurma harcını da yatırmak suretiyle 20.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden işlyecek faizi ile asıl ve birleşen dosya davalılarından müşterekeb ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Asıl Dosya Davalısı Kastamonu Entegre Ağaç San. ve Tic. A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; Mahkemeye gönderilen sürekli iş göremezlik derecesinin tespitine ilişkin sağlık kurulu kararında davacının sürekli iş göremezlik derecesinin %18,20 olarak tespit edildiğinin yer aldığı, ancak söz konusu maluliyet oranının kabulünün mümkün olmadığını, davacının kendi çalışanları olmadığını, davacının geçirdiğini iddia ettiği iş kazasının davalı işyerinde gerçekleşmediği, pasif husumet itirazında bulunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen Dosya Davalısı Davalı ... Ağaç San. ve Tic. A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin işbu davada pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, dava konusu kazada kazazede bağışlanamaz kusurlu olduğunu, davacının uğradığı iddia edilen maddi zararına ilişkin hiçbir bilgi ve belge sunulmadığını, davacının maluliyet oranına itiraz ettiklerini, dava konusu kazada müvekkil şirketin hiçbir kusuru bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Birleşen Dosya Davalısı ... Ticaret ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu kazada kusuru bulunmadığını, davacının özlük bilgilerine ilişkin tüm iddialarının gerçeğe aykırı olduğunu, beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle;

1.Davacı Sigortalı ...'ın davalı alt işveren ... Ticaret-...'ün sigortalısı olarak diğer davalı asıl işveren ... Ağaç şirketine ait Çayırova'da ki işyerinde çalışırken 31.07.2010 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası sonucu %18,2 oranında malul kaldığı; kazanın oluşumunda davalı şirketler ile davalı alt işveren ... Ticaret-...'ün sigortalısı forklift operatörü Yunus Kılıç'ın %20 ki davalıların toplam %90 oranında, davacının ise %10 oranında kusurlu olduğunu, davacının davalı alt işveren ... Ticaret-... ile diğer davalı ... Ağaç şirketinden bu şirketlerin ve şirket çalışanı Yunus Kılıç'ın toplam kusur oranı olan %90 kusur oranına karşılık talep edebileceği nihai maddi zararı 79.262,52 TL olarak belirlemesinin dosya kapsamına, yasaya ve usule uygun olduğu; davacı vekilinin 03/05/2017 tarihinde maddi tazminat davasını harcını da yatırmak suretiyle bilirkişi raporu doğrultusunda 79.262,52 TL olarak ıslah ettiği; ayrıca ıslah dilekçesi ile başvurma harcı ile peşin harcı da yatırmak suretiyle ek dava olarak davalılardan 20.000,00 TL manevi tazminat talep ettiği anlaşıldığından davacının davalı Kastamonu Entegre Şirketi aleyhine açmış olduğu maddi-manevi tazminat davasının kazanın meydana geldiği tarihte davacının davalı alt işveren ... Ticaret-...'ün sigortalısı olarak diğer davalı ... Ağaç şirketine ait işyerinde çalıştığı kazanın meydana geldiği tarihte Kastamonu Entegre Şirketi ile diğer davalılar ... Ağaç Şirketi ve ... Ticaret-... arasında herhangi bir hukuki ve fiili irtibatın ve kazanın oluşumunda herhangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından davacının Kastamonu Entegre şirketi hakkında açmış olduğu davanın reddine karar verilmiştir.

2. Davacının bu dosya ile birleşen Mahkememiz'in 2015/952 Esas sayılı dava dosyası yönünden açmış olduğu maddi tazminat davasının bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah dilekçesi nazara alınmak suretiyle aşağıdaki şekilde kabulüne karar verilmesinin gerektiği; keza davacının bu dosya ile birleşen Mahkememiz'in 2015/952 Esas sayılı dava dosyasının davalıları hakkında ıslah dilekçesi ile başvurma ve peşin harcı yatırmak suretiyle açmış olduğu manevi tazminat davasının Mahkememizce ek dava olarak kabul edilerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13.05.978 Gün ve 978/6-10 Esas 978/141 Karar sayılı, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 02.06.1966 gün ve 1966/7-7 Esas Karar sayılı emsali içtihatlarında belirlenen ilkeler uyarı manevi tazminatın tarafların sosyal ve ekonomik durumları, olayda hissedilen acı ve ızdırabın derecesine, elemi kısmen olsun dindirmeye, olayı unutturarak tekrar hayata bağlanmayı sağlamayı yeterli oranda hak ve mesafe kurallarını uygun bir biçinde objektif olarak değerlendirilerek manevi tazminatın miktarının tayinini Hakimin takdirine bıraktığı, bu açıklamalar ışığında davacının ve davalının sosyal-ekonomik durumları, günün iktisadi şartları, paranın alım gücü ve 01/08/1970 doğumlu davacının sol ayağından yaralanması ve meydana gelen iş kazasından dolayı 131 gün tedavi görmesi; meydana gelen kaza nedeniyle %18,2 oranında malul kalması nedeni ile hissetmiş olduğu acı ve ızdıraplar, kazanın meydana geliş şekli, kazada asıl işveren davalı ... Ağaç Sanayi Şirketi ile davalı alt işveren ... Ticaret-...'ün toplam %90, davacı ...'ın %10 oranında kusurlu olması bir kül halinde değerlendirilerek hak ve nesafet kuralları göz önünde tutularak davacının davalılar hakkında açmış olduğu manevi tazminat davasının kısmen kabulüne; davacıya 17.500,00 TL manevi tazminat takdiri ile takdir olunan manevi tazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline davacıya verilmesine; davacının fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve birleşen dosya davalıları ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. Vekili ile ... (... Ticaret) istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı Vekili: davalı Kastamonu Entegre Ağaç San. ve Tic. A.Ş. ile birleşen dosya davalısı ... Ağaç San. ve Tic. A.Ş. arasında organik bağ olduğunu, Kastamonu Entegre Ağaç San. ve Tic. A.Ş. Yönünden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili istinaf sebeplerinde özetle; hüküm kurulmasını talep etmiştir.

3. Davalı ... istinaf sebeplerinde özetle; müvekkilinin kazada kusuru olmadığını, hesap raporunun hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatın çok fazla olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle;

1. Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasında ilk derece mahkemesince asıl davalısı yönünden maddi ve manevi tazminat davasının reddine, birleşen dosya davalıları yönünden maddi tazminat davasının kabulüne, manevi tazminat davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2.Davacı ile birleşen dosya davalıların istinaf sebeplerinin değerlendirilmesinde; ilk derece mahkemesinin, davacı ile birleşen dosya davalıların tüm istinaf sebeplerini karşılar mahiyetteki karar ve gerekçesinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu, hükme esas alınan kusur ve hesap raporlarının dosyadaki delil durumuna uygun denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, hesap raporunda ücretin delil durumuna uygun tespit edildiği, asıl dosya davalısı Kastamonu .. A.Ş. İle birleşen dosya davalısı ... .. A.Ş. 'nin farklı tüzel kişilikler olduğu, kusur raporuna göre asıl dosya davalısı Kastamonu ..A.Ş. 'nin kusurunun bulunmadığının subut bulduğu, dolayısıyla asıl dosya davalısı yönünden maddi ve manevi tazminat davalarının reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminat miktarının dosyadaki delil durumuna, maluliyet oranına, kusur oranlarına ve tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına göre uygun olduğu anlaşılmakla, istinaf istemlerinin tümüyle reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

3.Dosya kapsamı, ilk derece mahkemesi kararının dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olmak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine oy birliği ile karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen dosya davalıları ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün benzer mahiyetteki temyiz itirazlarında özetle; kendilerine yüklenebilecek kusuru olmadığını, tanık anlatımlarının da doğruladığı şekilde sigortalının kaza günü hiçbir görevi olmamasına rağmen, forklift yolunda bulunduğunun sabit olduğunu bu nedenle %100 kusurun davacıya ait olduğunun kabulü gerektiğini, hesabın hatalı olup, bordrolarda yer alan çıplak ücret üzerinden hesap yapılması gerekirken, 1,86 kat düzeyindeki ücret üzerinden hesap yapılmasının öte yandan sürekli iş göremezlik oranı %60'ı aşmamasına karşın pasif devre hesabının dahil edilmesinin hatalı olduğunu, SGK tarafından bağlanan gelirin tamamının tenzili gerekirken hatalı şekilde tenzilat yapıldığını, manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

C. Gerekçe

C.A. Davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nu 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

3.Dosya içeriğine göre davacı lehine 17.500,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, bu tazminatın maddi tazminat hükmünden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde Bölge Adliye Mahkemesi karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL’nin altında kaldığı anlaşıldığından davalının bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

C.B. ... Ağaç San Ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının hak sahiplerinin destekten yoksunluk tazminatı ile cenaze ve defin giderine hak kazanıp kazanamadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, Kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gözetilerek; 818 sayılı Borçlar Kanunun 42, 43, 44, 46 ve 47 'nci maddeleri ile 332' nci maddesi, 5510 sayılı Kanunun 13, 16, 18, 19 uncu maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunun 77' nci maddesi.

3. Değerlendirme

A. Davalıların kusur oranına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Davanın Yasal dayanağı; zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77’nci maddesidir.

2. 4857 sayılı Kanun'un 77' nci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez.

3.Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler.

4. Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu'nun 77'nci maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

5. Somut olayda, davacı sigortalının sunta üretimi yapılan davalılardan ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. tarafından işletilen işyerinde diğer davalı ... (... Ticaret) işçisi olarak sunta malzemelerin kontrollerini yapıp damgalamasını yaptığı esnada, arkasında çalışan ve geri geri gelmekte olan ikaz sez ve ışığı çalışmayan forkliftin sol ayağına çarpıp ezmesi neticesinde iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır.

6. Dosya kapsamında yer alan ve birbirini doğrulayan her iki kusur raporunda da: davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş.'nin asıl işveren olarak %35, davalı ... (... Ticaret)'in alt işveren olarak %35, dava dışı forklift operatörünün %20 ve davacının %10 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği söz konusu raporda iş sağlığı ve güvenliği kapsamında ilgililerin alması gereken önlemlerin neler olduğu hangi önlemlerin alınıp, hangi önlemlerin alınmadığı somut olayla ilişkilendirilmek suretiyle rapor yerinde tartışılarak kusur oran ve aidiyetlerinin buna göre belirlendiği gözetildiğinde bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının yerinde olmadığı gözetilerek bozma sebebi yapılmamıştır.

B. Davalıların hesaba yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

3.Gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir.

4.Somut olayda, hükme esas alınan 24.04.2017 tarihli hesap raporunda davacının ücret bordrolarına göre aldığı ücretlere ek olarak yemek, yol kumanya ve temizlik ücretleri dikkate alınmış ise de bu ücret eklerinin fiilen ödenip ödenmediğinin araştırılmadığı, aynı zamanda bu ücret eklerinin tespiti için bilirkişi tarafından piyasa koşulları ve emsal işyeri uygulamalarına göre ücret miktarları belirlenmiş ise de bu hususta delilin dosya kapsamına getirilerek tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

5. O halde mahkemece yapılacak iş, hesaba esas alınan bordrolarda yer alan ücret içerisinde yemek, yol kumanya ve temizlik ücretlerinin bulunup bulunmadığı, bu ücretin bulunmadığının anlaşılması halinde ise ayrıca fiilen ödenip ödenmedikleri ile miktarlarının ayrı ayrı tespiti için benzer iş yapan işyerlerinden, meslek odalarından, yemek ve yol hizmeti veren firmalardan araştırılarak, tespit edilecek miktarların buna göre hesaba eklenip, eklenemeyeceği değerlendirilerek, kararın davacı tarafça temyiz edilmediği gözetilerek temyiz eden davalılar lehine oluşan usuli kazanılmışa hak çerçevesinde tespit edilecek ücret katının belirlenmesinde 1,86 ücret katının aşılmaması ve işlemiş (bilinen) devre sonu olarak 24.02.2017 tarihi dikkate alınarak bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişiklikleri rapora yansıtılmamasına riayet ederek hazırlanacak hesap raporunda tespit edilecek maddi tazminat miktarını hükme esas almaktan ibarettir.

6. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

7. O halde, davalı ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin istinaf istemlerinin esastan reddine ilişkin kararı ortadan kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalılar ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün davacı ehine hükmedilen manevi tazminata ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE,

2. a) Davalılar ... Ağaç San. ve Tic. İşl. A.Ş. vekili ile ...'ün davacı ehine hükmedilen maddi tazminata ilişin hükme yönelik temyiz istemi nedeniyle temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

b) İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla 17.01.2023 gününde karar verildi.

(M)

...

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas ücretin belirlenmesi” yönünde kararın davalıların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle emsal ücret araştırması yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.