Esas No: 2023/1104
Karar No: 2024/5757
Karar Tarihi: 22.05.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/1104 E.  ,  2024/5757 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2916 E., 2022/2635 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bursa 9. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/84 E., 2022/257 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili ile davalılar ... Yapı Malzemeleri Tic. ve San. A.Ş. ile ... Mensucat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti . vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

01.12.2009 tarihinde davalılardan ... A.Ş. firmasında çalışan davalı ...’un firmaya ait ....plaka sayılı araç ile davacının çalıştığı ... Mobilya firmasına sunta getirdiğini, davacının suntaların indirilmesi sırasında kamyonetin üzerine çıktığını, ani ve dikkatsiz hareket eden kamyonetteki suntalar ile bina kirişi arasına başının sıkışması suretiyle yaralandığını, kalıcı hasarların oluştuğunu, iş kazasında davalıların kusurlu olduğunu belirterek 153.887,46 TL maddi tazminat ile 100.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan kaza tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir

II. CEVAP

Davalı ... Yapı Malzemeleri San. Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız olduğunu, diğer davalı çalışanları ...’a atfı kabil kusur bulunmadığını, kazanın diğer davalı/davacı işverenin hakimiyet alanı içinde kaldığını, kaza ile davalı müvekkilleri arasında illiyet bağının bulunmadığını, maluliyet oranının Adli Tıp Kurumu tarafından belirlenmesi gerektiğini, manevi tazminat talebinin sebepsiz zenginleşmeye yol açacağını belirterek davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı... Mensucat San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; kazanın meydana gelmesine davacının sebebiyet verdiğini, davacı ile birlikte araç şoförünün de kusurlu olduğunu, davacıya her türlü yardımın yapıldığını, davanın işveren mali mesuliyet sigorta poliçesi gereğince .... Sigorta A.Ş.’ye ihbarını istediklerini belirterek davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; kazanın meydana gelmesinde davalı müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, kazanın olmaması için güvenlik tedbirlerinin davacının işvereni .... Mobilya tarafından alınması gerektiğini, manevi tazminat talebinin yüksek olup sebepsiz zenginleşmeye yol açacağını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını belirterek davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, iş kazasının oluşumunda kazazedenin %30, şoför ...'un %10 ve işveren ... Mensucat'ın %60 oranında kusurlu bulundukları, davacının sürekli iş göremezlik oranının % 51 olduğu kabulünden hareketle;

"Davanın kısmen kabulüne,

1-153.887,46 TL maddi tazminatın 01.12.2009 kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,

2-60.000,00 TL manevi tazminatın 01.12.2009 kaza tarihi itibariyle işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine," karar verilmiştir .

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; maddi ve manevi tazminat miktarlarının düşük belirlendiğini ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı .... Mensucat San. Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükmedilen tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, meydana gelen kazada davacının kusurlu olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... Yapı Malzemeleri San. A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda tespit edilen kusur oranının hatalı olduğunu, davalıya kusur atfedilmesini kabul etmediklerini, manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne dair İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar ... Yapı Malzemeleri Tic. ve San. A.Ş. ve ... Mensucat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ile davalılar ... Yapı Malzemeleri Tic. ve San. A.Ş. ve ... Mensucat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekilleri sunmuş olduğu temyiz dilekçeleri ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi

3. Değerlendirme

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davacının, davalı ... firması işçisi olduğu, 01.12.2009 tarihinde davalı ... Yapı Malzemeleri San. Tic. A.Ş.'ye ait kamyonla, işyerine gelen suntaları indirmek amacı ile araç kasasına çıktığı, bu esnada davalı ... tarafından kullanılan kamyonun geri manevrası sonucu bina kirişi ile kamyon üstünde bulunan suntaların arasına sıkışmak sureti ile yaralanması ile sonuçlanan dava konusu kazayı geçirdiği, işbu iş kazası olayına ilişkin Mahkemece hükme esas alınan 03.02.2022 tarihli kusura ilişkin bilirkişi raporunda davacının %30, davalı işveren ...'nin %60, davalı ... bünyesinde çalışan şoför davalı ...'un %10 kusurlu olduklarının tespit edildiği, devamla davacının davaya konu iş kazası nedeniyle ATK 2. Üst Kurulunun 18.07.2019 tarihli kararı ile belirlenen %51 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığının tespiti ile davacının bakiye ömür süresinin tespitinde TRH 2010 tablosunun kullanılması suretiyle maddi zarar hesabı yapan 25.03.2022 tarihli ek hesap raporuna itibar edildiği, davacı vekilince anılan ek raporda tespit edilen maddi tazminat tutarı ile daha önce sunduğu ıslah dilekçesinde talep ettiği miktar arasındaki fark alacak miktarının istenilmesi amacıyla yeniden ıslah talebinde bulunduğu, Mahkemece 2 nci kez ıslah dilekçesi verilemeyeceği gerekçesiyle talebin reddedildiği ve davacının 15.09.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile ileri sürdüğü talebi ile sınırlı kalınarak ıslah edilen bu miktar üzerinden karar verildiği, davalı ...'un UYAP kayıtlarının incelenmesi neticesinde 08.11.2022 tarihinde vefat ettiği, ... mirasçıları vekilince temyiz incelemesi sırasında sunulan beyan dilekçesinde mirasçıların mirası reddettiğinin açıklanarak ilgili karar olan Mustafa Kemal Paşa Sulh Hukuk Mahkemesinin 2023/66 Esas sayılı kararının beyan dilekçesine ek tutulduğu anlaşılmıştır.

Mirasın reddi, Türk Medeni Kanunu'nun 605 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, anılan Kanun'un 605 inci maddesinde, yasal ve atanmış mirasçıların mirası reddedebilecekleri belirtilmiştir.

Yasal ve atanmış mirasçılar mirası, TMK.'nın 606 ncı maddesi gereğince üç ay içinde reddedebilirler. Bu üç aylık süre hak düşürücü bir süredir. Bu süre yasal mirasçılar için mirasçı olduklarını daha sonra öğrendikleri kanıtlanmadıkça, miras bırakanın ölümünü öğrendikleri tarihten işlemeye başlar. Atanmış mirasçılar için ise süre, miras bırakanın tasarrufunun kendilerine resmen bildirildiği tarihten işlemeye başlar.

Türk Medeni Kanunu'nun 612 nci ve devamı maddelerine göre, en yakın yasal mirasçıların tamamı tarafından reddolunan miras, sulh mahkemesince iflâs hükümlerine göre tasfiye edilir. Mirasçılar, mirası reddederken kendilerinden sonra gelen mirasçılardan mirası kabul edip etmeyeceklerinin sorulmasını tasfiyeden önce isteyebilirler. Bu taktirde ret, sulh hakimi tarafından sonra gelen mirasçılara bildirilir, bunlar bir ay içinde mirası kabul etmezlerse reddetmiş sayılırlar. Bunun üzerine miras, yine iflas hükümlerine göre tasfiye edilir ve tasfiye sonunda arta kalan değerler, önce gelen mirasçılara verilir. En yakın yasal mirasçıların reddi, kendilerinden sonra gelen mirasçılar yararına olmadıkça ve bunlar Kanun'un 614 üncü maddesinde gösterilen usul çerçevesinde mirası açıkça kabul etmedikçe miras, sonra gelen mirasçılara geçmez. Bunlar, miras bırakanın borçlarından sorumlu da tutulamaz.

Taraflar arasında kusur oranlarının tespiti noktasında uyuşmazlık bulunduğu gözetilerek kusur oranının belirlenmesine ilişkin ilkelere de değinmek faydalı olacaktır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken 4857 sayılı Kanun'un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 6100 sayılı HMK ile eda davası niteliğinde belirsiz alacak davası türü kabul edilmiştir. 107 nci maddeye göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”

Bu davadaki temel amaç ise alacağın belirsiz olması nedeni ile zamanaşımının tüm alacak için dava tarihi itibari ile kesilmesidir. Kanunun ilgili maddesindeki gerekçeye göre “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek "etkin hukukî koruma"nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.”

Bu doğrultuda HMK'nın 107 nci maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davasını açabilmesi için alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirlemesinin objektif olarak mümkün olmaması gerekir. Alacak miktarı biliniyorsa ya da bilinebilecek durumda ise böyle bir dava açılamaz. Çünkü bu durumda her davada arandığı gibi hukuki yarar aranacak olup alacak miktarının biliniyor ya da bilinebilecek olması halinde davacının hukuki yararından söz edilemez.

Belirsiz alacak davasında yapılan yargılama sırasında alacağın miktarının tam olarak belirlenmesi ile davacı talebini iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın artırabilecektir. Alacağın belirli hale gelmesi sonrasında ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilirse davacının bundan sonraki yeni artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü böylesi bir durumda alacağın belirsizliği değil davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.

Öte yandan HMK`nın 33 üncü maddesine göre "Hâkim, Türk hukukunu resen uygulamak zorundadır. Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme ise hâkime aittir." Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile hâkim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Bu açıklamalar doğrultusunda, iş kazasından kaynaklı tazminat davalarında davacının maddi tazminat alacağının tespiti, yargılama sürecinde taraflarca gösterilecek delillere göre belirlenip hesap edilecek olmasına göre, davanın açıldığı tarih itibariyle davacının maddi tazminat alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması nedeniyle ve hukuki nitelendirmenin hakime ait olduğu hususu da dikkate alınarak, davayı 6100 sayılı HMK’nın 107 nci maddesine dayalı "belirsiz alacak davası" olarak değerlendirerek dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin de bu doğrultuda irdelenmesi, sonucuna göre yargılama sürecinde sunulan maddi tazminatın artırılmasına dair istemin de ıslah olarak değil; talep artırım talebi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. (Dairemizin 19.04.2022 tarih ve 2021/3834 E - 2022/5880 K sayılı ilamı da bu yöndedir.)

Ayrıca 7251 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile değişik 107/2 nci maddesine göre "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır." hükmü ihdas edilmiştir.

Öte yandan her usuli işlemde uygulanma imkanı olan ıslah müessesinin belirsiz alacak davasında da uygulanmasına engel bir durum söz konusu değildir. Ancak taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ıslah ile ortadan kaldırılması mümkün değildir. Nitekim bu husus 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi ile 177 nci maddenin 2 nci fıkrasına eklenen "Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz." hükmüyle açıkça düzenleme altına alınmıştır.

Ayrıca son olarak usuli kazanılmış hak davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrarı sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Usulü müktesep hak, anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulü kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Kazanılmış haklar “Hukuk Devleti” kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Örneğin mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır.

Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir. (...nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Zira usulü kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Somut olayda; davacının davalı ... firmasında yükleme ve boşaltma işçisi olarak çalıştığı dosya kapsamından anlaşılacağı üzere yeterli tecrübesinin bulunduğu, davalı ...'un kamyon şoförü olduğu, aracın sevk ve idaresi için gerekli tecrübesi ve ehliyetinin bulunduğu, işveren ... firmasının yine dosya kapsamından anlaşılacağı üzere yükün indirilmesi sırasında davacı ile birlikte aracı yönlendirmek ve manevrasını sağlamak üzere başka işçilerini de görevlendirdiği gözetildiğinde, davacının hareket eden aracın üzerinde dar mekanda bulunmaması ve kişisel güvenliğini tehlikeye düşürmesi şeklindeki davranışı ile davalı ...'un da sevk ve idaresinde bulunan aracın üzerinde kişilerin bulunması halinde aracı hareket ettirmemesi gerektiği hususlarına riayet etmemelerinin kazaya etken olduğu dikkate alınmak suretiyle, bu kişilerin kusur oranları yönünden kusur miktarlarının daha fazla olması gerektiğinin gözetilmemesi ile bunun yanında Kurum denetmen raporunda belirtilen oranlar ile hükme esas alınan kusur raporunda belirtilen oranlar arasındaki çelişkilerin giderilmemiş olması hatalı olmuştur. Ayrıca yine somut olayda kabul ve uygulamaya göre İlk Derece Mahkemesince Yüksek Sağlık Kurulu tarafından belirlenen %35,2 oranındaki sürekli iş göremezlik derecesine karşı beyanda bulunmak üzere 24.10.2017 tarihli celsede taraf vekillerine 2 haftalık kesin süre verildiği, verilen süre içerisinde beyanda bulunulmaması halinde mevcut haliyle karar verileceğine dair ihtaratın yapıldığı, davacı vekilince anılan orana itiraz edilmediği, davalı itirazı üzerine ATK 2. Üst Kurulu tarafından belirlenen % 51 oranının tazminat hesabında esas alındığı, ayrıca hesaba dair alınan 05.09.2020 tarihli kök hesap raporunda kazalının bakiye ömür tespitinde PMF- 1931 tablosunun esas alındığı, davacının anılan rapora itiraz etmediği, 28.03.2022 tarihli hükme esas alınan ek raporda ise kazalının bakiye ömür tespitinde TRH 2010 tablosunun esas alınması suretiyle bakiye ömür süresinin daha fazla hesaplandığı anlaşılmakla anılan hususlar gözetilmeden davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ilkesinin ihlali suretiyle karar verilmesi hatalı olmuştur. Yine somut olayda; davacı vekilinin, müvekkili sigortalının iş kazasından kaynaklı sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi tazminat alacağı miktarını davanın açıldığı tarih itibariyle tam ve kesin olarak belirleyemediğinin açık olmasına göre maddi tazminat istemi yönünden davanın Mahkemece "belirsiz alacak davası" olarak kabul edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı şekilde kısmi dava olarak kabulü, giderek 14.09.2020 tarihli talep artırım dilekçesinin ıslah dilekçesi ve 12.04.2022 tarihli ıslah için süre verilmesine dair davacı vekili talebinin de mükerrer nitelikte ıslah dilekçesi olacağından bahisle talebin reddi yönünde hüküm tesisi hatalı olmuştur.

O hâlde Mahkemece yapılacak iş; davalı ... yönünden mirasçıların mirası reddedip reddetmediğini araştırmak, mirasın en yakın mirasçıların tamamı tarafından reddi durumunda TMK 612 vd. maddelerince terekeye temsilci atanması sağlanarak taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamaya devam etmektir.

Davanın esasına ilişkin olarak ise, hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından yukarıda bahsedilen kusur raporunu düzenleyen heyetten farklı, A sınıfı iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine; tarafların somut verilere dayalı iş güvenliği açısından alması gereken önlemlerin neler olduğu, hangi önlemlerin alınıp; hangi önlemlerin alınmadığı, iş kazası olayının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını - tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları ve hükme esas alınan bilirkişi raporu ile Kurum denetmen raporu arasındaki çelişkileri gözetecek şekilde her türlü şüpheden uzak şekilde oransal olarak tespit ettirmek, kusur oranlarının tespitinden sonra ise yeniden hesap raporu aldırmak, alınacak raporda davacının kaza nedeniyle itiraza uğramayan sürekli iş göremezlik oranının % 35,2 oranı olduğu hususu ile davacının bakiye ömür süresinin tespitinde yine itiraza uğramayan PMF-1931 tablosunun esas alınması hususlarını gözetmek, hesaplanacak netice maddi tazminat tutarını dikkate alarak davacının maddi tazminat istemleri ile diğer tazminat istemleri hakkında taleple bağlı usuli kazanılmış haklara uygun bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ile davalılar ... Yapı Malzemeleri Tic. ve San. A.Ş. ve ... Mensucat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin, İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üyeler ... ve ...'ın muhalefetine karşı, Başkan vekili ..., Üyeler ... ve ...'ın oyları ve oyçokluğuyla,

22.05.2024 tarihinde karar verildi.

(M)

(M)

M.A.

-KARŞI OY-

Dava; iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; iş kazasının oluşumunda davacının %30, şoför davalı ...’un %10, işveren davalı ... Mensucat Sanayi ve Tic. Ltd. Şirketinin %60 oranında kusurlu oldukları, davacının sürekli iş göremezlik oranının %51 olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne dair kararın davacı vekili, davalılar ...…. Şirketi vekili, Dericioğlu… A.Ş. vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacı vekili, davalılar Dericioğlu… A.Ş. vekili, ...… şirketi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yargılama sırasında Yüksek Sağlık Kurulu tarafında belirlenen %35,2 oranında sürekli iş göremezlik derecesine karşı beyanda bulunmak üzere taraf vekillerine iki haftalık kesin süre verildiği, beyanda bulunulmaması halinde mevcut haliyle karar verileceğine dair ihtarın yapıldığı, davacı vekilince orana itiraz edilmediği, davalı tarafın itirazı üzerine Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulu tarafından belirlenen %51 oranının tazminat hesabında esas alındığı, kök hesap raporunda kazalının bakiye ömür tespitinde, PMF-1931 tablosunun esas alındığı, davacının rapora itiraz etmediği, hükme esas alınan ek raporda ise kazanın bakiye ömür tespitinde TRH 2010 tablosunun esas alınması suretiyle hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 21.12.2023 tarihli 2020/21347 başvuru numaralı kararında; yargılama sürecinde düzenlenen ek bilirkişi raporuna istinaden fazlaya ilişkin olarak talep edilen tazminat miktarına dair kısmını, içtihat yoluyla geliştirilen bir usul kuralının uygulanması yoluyla, ilk bilirkişi raporuna itiraz edilmediğinden, miktarı yönünden karşı taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle, talebin esasına yönelik bir değerlendirme yapılmaksızın reddedilmesinin başvurucuların mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil ettiği,

Adil yargılama hakkının görünümlerinden biri olan mahkemeye erişim hakkının mutlak bir hak olmayıp, sınırlandırılmasının mümkün olduğu, ancak mahkemeye erişim hakkına müdahalede bulunurken Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen 13. maddesinin gözönüne alınması gerektiği,

Müdahalenin kanuna dayalı olmasının öncelikle şekli manada bir kanunun varlığını zorunlu kıldığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından çıkarılan şekli anlamda bir Kanun hükmünün bulunmamasının hakka yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırakacağı,

Müdahalenin kanuna dayalı olmasının iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilr ve öngörülebilir kuralların bulunmasını gerektirdiği,

Usule ilişkin kazanılmış hak ilkesinin usul hukukuna ilk olarak Yargıtayın içtihatı birleştirme kararlarıyla girdiği, içtihatı birleştirme kararlarıyla çizilen çerçeveye göre bu ilkenin ilk derece mahkemeleri bakımından bozma kararına uyması halinde artık bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm vermek zorunda olmasını, ayrıca bozma kararı dışında kalan kısım hakkında yeniden inceleme yaparak karar verememesini, temyiz merci yönünden ise bozma kararında belirtilen bozma gerekçeleriyle bağlı olmasını ve bozma kararı dışında kalan kısım hakkında tekrar inceleme yapamamasını ifade ettiği,

Anılan ilkenin uygulama alanının zaman içinde yine içtihat yoluyla genişletildiği, sadece bozma ve bozmaya uyma kararları ekseninde uygulanan bir usul kuralı olmaktan çıkarılarak, yargılama sürecinde taraflar, mahkeme ya da Yargıtay tarafından yapılan herhangi bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan böyle bir hakkın oluştuğundan söz edilebileceği yönünde bir yaklaşımın benimsendiği, bu kapsamda yargılama sürecinde taraflardan birinin bilirkişi raporuna itiraz etmemesinin, itiraz eden taraf lehine usulü kazanılmış hak oluşturmasının da Yargıtay içtihatıyla kabul edildiği,

Medeni yargılama usulüyle ilgili yürürlükteki mevzuatta usule ilişkin kazanılmış hak ilkesinin bu lafzıyla ya da içtihat yoluyla geliştirilen uygulama biçimleri itibariyle bir usul kuralı olarak açıkça düzenleyen herhangi bir kanun hükmünün bulunmadığı,

Mahkemenin usuli kazanılmış hak ilkesini başvurucuların maddi hukuka ilişkin bir takım haklarının ortadan kalkmasına yol açacak biçimde uyguladığı, anılan uygulamanın dayanağını teşkil eden yargısal içtihatın bu kapsam ve mahiyette bir uygulamaya hukuksal dayanak teşkil edemeyeceği, aksi yöndeki kabulün Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören 13. maddesiyle bağdaşmayacağı,

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 281. maddesine göre, tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırlmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme haklarının bulunduğu, mahkemenin de resen bilirkişiden ek rapor isteme ya da gerçeğin ortaya çıkması için yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme yaptırabileceği, anılan maddenin gerekçesinde, “Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan on beş günlük süre, kesin süredir, hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla taraflar, bu süre içerisinde itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak anılan hal, mahkemenin ihtiyaç duyuyorsa bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz.” ifadelerine yer verildiği,

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkanını yitireceğinin öngörüldüğü, anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi haline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını sona erdirecek ya da diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığının söylenemeyeceği, bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırılabileceği tek hakkın, yine usuli bir hak olan rapora itiraz etme hakkı olduğu, aksi yöndeki kabulün Kanun’un 281. maddesinin 3. fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi, Kanun’un kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacağı,

Bu itibarla Kanun’un bilirkişi raporuna itiraz müessesesiyle ilgili söz konusu hükmünün, bilirkişi raporuna itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak oluşturma sonucuna bağladığı biçimindeki bir yorumun, anılan hükme yönelik öngörülebilir bir yorum olmadığı, yargılama sırasında alınan ilk bilirkişi raporuna itiraz edilmediği için, talep miktarının bu raporda hesaplanandan fazla olan kısmının davalı lehine usule ilişkin kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle reddedilmesinin Kanuni bir dayanağının bulunmadığı,

Bilirkişi raporunda eksiklik, hata ya da açıklığa kavuşturulması gereken hususların olduğunun düşünülmesi üzerine, yeniden bilirkişi raporu alınmasını istemenin sadece davanın taraflarına sağlanmış usuli bir güvenceden ibaret olmayıp, aynı zamanda uyuşmazlığı çözmekle, maddi gerçeği ortaya çıkarmakla yükümlü olan mahkemeye verilmiş yargısal bir görev ve yetki olduğu, mahkemenin gördüğü lüzum üzerine resen yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gitmesi ihtimalinin de gözetilmesi gerektiği, uyuşmazlıkların çözümü için öncelikle maddi vakıanın/gerçekliğin aydınlatılmasının Devletin ilgili hakları gerçekleştirme ve koruma yükümlülüğünün bir gereği olduğu, kanuna dayalı haklı nedeni gösterilemediği takdirde, uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak mahkemenin vakıayı aydınlatarak ulaştığı sonuçtan tarafların veya onlardan birinin yararlanamayacağının ileri sürülemeyeceği,

Hakimin uyuşmazlığın çözümü için başvurduğu bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporu değerlendirme konusundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve bu suretle dava yoluyla hak ve menfaatlerini korumak isteyen kişilerin bu haklarının yargı kararıyla hüküm altına alınmasına engel olunmasının mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği.

Hakimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunun daha önceki bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesi ile hükmü esas alamayacağını kabul etmek hakimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğuracağı, böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen, bu gerçekliğin bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış ve görmezden gelinmiş olacağı, kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana, salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla ortadan kaldırılması dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hale getireceği, karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı, usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açacağı,

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılama hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Aynı ilkeler ve benzer açıklamalara 21.12.2023 tarihli 2019/8609 başvuru numaralı kararda da yer verilmiştir.

Bireysel başvuru kararlarının genel bağlayıcı niteliğe sahip olmasına, benzer konu ve olaylara uygulanmasına objektif etki denilmektedir.

Yılmaz Akçil (Danıştay 10. Daire Başkanı, halen AYM üyesi) Haziran 2022 tarihinde yayımlanan bir araştırma makalesinde; bireysel başvuru kararlarının objektif etkisinin pozitif dayanağının olmamasının ihlal kararlarının benzer konularda dikkate alınmayacağı anlamına gelmediği,

Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararlarının benzer olaylara etkisi bakımından açıklayıcı, yol gösterici, ışık tutucu olduğu, ihlal kararlarının diğer yargı makamları tarafından benzer uyuşmazlıklarda dikkate alınmasının, en başta temel hak ve özgürlüklerin korunması, başvuruların makul surede karara bağlanması açısından önemli olduğu, idari yargı uygulamasında Anayasa Mahkemesi kararlarının takip edildiği ve objektif etki kapsamında benzer uyuşmazlıklara dikkatli bir biçimde uygulandığının belirtildiği,

Aynı makalede Ankara 3. Vergi Mahkemesinin 14.09.2015 tarihli ısrar kararında, Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararlarının aynı konuda derdest durumda bulunan dosyalar için emsal alınması gerektiği aksi yaklaşımda Anayasa’nın üstünlüğü, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkelerinin bir anlam ifade etmeyeceği, ihlal kararlarının dikkate alınmaması halinde, aynı konuda yeni başvuruların olacağı ve benzer ihlal kararlarının verileceği, ilk ve üst derece yargı yerlerinin Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararlarını tanımaması ve uygulamaya esas almamasının, AİHM’in bireysel başvuru yolunu “etkisiz iç hukuk yolu” olarak kabul etmesine neden olabileceği belirtilmiş, ısrar kararının temyizi üzerine Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 20.01.2016 tarihli kararında, Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edildiğini tespit eden hak ihlali kararlarının tarafları, konusu ve sebepleri aynı olan diğer davalarda göz önünde bulundurulmamasının, Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı kuralını da içeren Anayasa’nın 2 nci maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesi ile evrensel hukuk kurallarına aykırılık teşkil edeceği ihlal kararının dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği,

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu yakın tarihte verdiği başka bir kararında; bireysel başvuru kararlarının objektif etkisinin aynı ya da benzer uyuşmazlıklarda ihmal edilmesinin, yeni ihlal kararlarına neden olacağı, bu durumun temel hak ve özgürlükleri koruma konusunda öncelikle görev yapan yargı mercilerinin göreviyle bağdaşmadığı gibi, bireysel başvuru yolundan önce tüketilmesi gereken hukuk yollarında yargısal görev icra eden mercilerin itibarının ve güvenilirliğinin sarsılmasına neden olabileceği, bu tutumun hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacağı, derece mahkemelerinin bireysel başvuru kararlarının objektif etkisi uyarınca ve bu kararlarda değinilen ilkeler ışığında aynı ya da benzer maddi sebeplere dayalı uyuşmazlıklarda uygulanan usul kurallarını temel hak özgürlüklerin korunması amacına hizmet eder şekilde geniş yorumlayarak, bu uyuşmazlıkların sonuçlandırılması gerektiği belirtilmiştir.

1957/13E. 1959/5K. sayılı 04.02.1959 tarihli İçtihatı Birleştirme Kararında;

Bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalan kısımlarının kesinleşmiş sayılacağı, bozma kararına mahkemece uyulmuş olmasının, taraflardan birisinin lehine usuli bir müktesep hak meydana getireceği, bu kuralın görev konusunda uygulanmayacağı,

09.05.1960 tarihli 1960/21 E, 1960/9 K. sayılı İçtihatı Birleştirme Kararında ise, sonradan çıkan içtihatı birleştirme kararının bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hakkın istinası olduğu, yargılama veya temyiz aşamasında bulunan bütün işlere uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

İçtihatı Birleştirme kararlarının konularıyla sınırlı, sonuçlarıyla bağlayıcı, gerekçesiyle açıklayacı olduğu tartışmasız kabul edilmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın kaynağı ve dayanağı olarak kabul edilen 04.02.1959 ve 09.05.1960 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararları bozma ve bozmaya uyma kararları çerçevesinda uygulanan bir usul kuralına ilişkin olduğu halde, gelinen noktada uygulanma alanı ve konusu çok genişletilmiştir.

Yargıtay kararlarında usuli kazanılmış hakkın usul hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden biri olduğu belirtilmekle birlikte, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’da usuli kazanılmış hakka ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği gibi, yargılamaya hakim olan ilkeler içinde de sayılmamıştır. Aksine 6100 sayılı HMK’ya 17.04.2013 tarihli 6460 sayılı Kanun ile eklenen altıncı fıkranın, “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her halde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır” hükmü karşısında, 09.05.1960 tarihli İBK’nın mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasıyla benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı veremeyeceğine ilişkin kısmı işlevsiz ve uygulanamaz hale gelmiş ve ortadan kalkmıştır.

Prof. ..., Temmuz 2018’de Yargıtay Dergisi’nde yayımlanan makalesinde; medeni usul hukukunun mahiyetine yabancı ve mukayeseli hukukta karşılığı bulunmayan usuli kazanılmış hak kavramının uygulama tarafından benimsenmesinin ve öğretide kısmen kabul görmesinin özellikle kesin hüküm müessesesinin mahiyetine atfedilen anlamın sınırlı tutulmasından kaynaklandığı, sınırlı anlam verişin ortaya çıkardığı boşluğun, sihirli bir kavram haline getirilen usuli kazanılmış hak ile doldurulmaya çalışıldığı, kavramın kullanım alanının sadece söz konusu ihtiyacın karşılanması amacıyla sınırlı tutulmadığı, kendisinin anlam ve sınırları konusundaki belirsizliğin onu çok kullanışlı hale getirdiği, kesin sürenin yaptırımının yerine dahi ikame edildiği, oysa böyle bir kavramın medeni usul hukukuna yabancı olduğu, medeni usul hukukunun konusunu oluşturan usul işlemlerinin ne bir hak kaynağı olabileceği ne de davanın taraflarından biri aleyhine (maddi hukuk anlamında) borç doğurabileceği, hak, borç, kazanılmış hak kavramlarının maddi hukuka ait olduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu kesin delil niteliği taşımaz Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Mahkeme, bilirkişi raporunda eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği HMK’nın 280 ve 281. maddelerinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararının, objektif etkisi kapsamında aynı ya da benzer olaylarda dikkate alınması ve gözetilmesi gerektiği, aksi uygulamaların hukuk devleti ilkesi ile evrensel hukuk kurallarına aykırılık teşkil edeceği, hukuki güvenliği zedeleyebileceği, usuli kazanılmış hakkın dayanağını teşkil eden İçtihatı Birleştirme Kararlarının konularıyla sınırlı, sonuçları ile bağlayıcı, gerekçeleri ile açıklayıcı oldukları, İBK’nın konuları sınırlı olduğu halde uygulamada kapsamının çok genişletilmesinin yasal hiçbir dayanağının bulunmadığı, yasal hiçbir dayanağı bulunmayan uygulamada genişletilen bir ilkeye dayalı olarak hakkın varlığı ya da yokluğu konusunda sonuca gidilmesinin doğru olmayacağı, hakimin bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirebileceği, hakimin gerekli görürse yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabileceği, sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi için davalı tarafın itirazı üzerine alınan rapor ile belirlenen oranın Mahkemece dikkate alınmasında bir yanlışlık bulunmadığı PMF-1931 tablosu ya da TRH-2010 tablosunun tazminat hesabında gözetilen yaşam sürelerine ilişkin olduğu, son dönemde Yargıtayın TRH-2010 tablosuna göre hesaplama yapılması gerektiğine yönelik kararlarının istikrar kazandığı, Mahkemenin sürekli iş göremezlik oranına ilişkin sonradan alınan rapor ile TRH-2010 tablosuna göre yapılan tazminat hesabına göre karar vermesinde, açıkladığım nedenler ve özellikle Anayasa Mahkemesinin hak ihlali kararının objektif etkisi gözetildiğinde bir yanlışlık bulunmadığı kanatinde olduğundan, bozma kararına belirttiğim nedenlerle kısmen katılmıyorum.

-KARŞI OY-

I. Temel Uyuşmazlık:

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında davacının sürekli iş göremezlik oranına itiraz etmemesi nedeni ile sonradan oranının artmasının davalı lehine usulü müktesep hak teşkil edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2.Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../..., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi Mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (İsmail Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça;

"Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.

Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 55).

....

Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59).

....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 59).

...

Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ahmet Özgan ve Şule Özgan, § 70).

...

Bu tür davalarda kişilerin maluliyet oranının belirlenmesi uzmanlık gerektiren teknik bir konu olup nitekim mahkemeler de uygulamada tereddütlü durumlarda maluliyet oranının tespiti için resen ya da tarafların talebi üzerine bilirkişi incelemesi yoluna başvurmaktadır. Dolayısıyla bu tür teknik bir konuda, dava açtığı sırada kişiden maluliyet oranının gerçekte ne olduğunu net bir şekilde öngörmesini ve davadaki talebini buna göre kesin olarak oluşturmasını/sınırlandırmasını beklemek işin mahiyeti ve uyuşmazlığın niteliğiyle bağdaşmaz. .... Bu itibarla başvurucunun maluliyet oranı konusunda talebini sınırlandırdığından söz edilemeyeceğinden yukarıda ihlal sonucuna varılırken yapılan değerlendirmelerin yargılama usulü ilkelerinden olan ve hâkimin tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olmasını, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar verememesini ifade eden taleple bağlılık ilkesini zedeleyen bir yönünün bulunmadığı da açıktır".

5.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava (veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6.Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylemler, aynı zamanda yaşam hakkına bir saldırıdır. Yaşam hakkı ise temel bir hak olup kamu düzenindendir. Dolayısı ile iş kazası geçiren ve bedensel bütünlüğü zarar gören işçinin (sigortalının) sürekli iş göremezlik oranının değişmesi, bu oranın artması veya azalması halinde bir tarafın itiraz etmemesi usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Bedensel bütünlüğe yönelik hukuka aykırı eylem sigortalı yönünden ayrıca bir sosyal güvenlik hakkı olup, vazgeçilmez hak kapsamında sürekli iş göremezlik oranı resen dikkate alınmalıdır.

7.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8.Alınan sürekli iş göremezlik oranına/bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9.Yukarda açıklanan nedenlerle gerek sürekli iş göremezlik oranına/bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları, özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kararın davacının temyizi yönünden bozulması gerekirdi.