Esas No: 2020/8049
Karar No: 2020/11190
Karar Tarihi: 23.12.2020

**12. Hukuk Dairesi         2020/8049 E.  ,  2020/11190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davalılar tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Davacı alacaklının icra mahkemesine başvurusunda, 3. kişi şirkete gönderilen haciz ihbarnamesine gerçeğe aykırı olarak itiraz edildiğini, zira 3. kişinin borçlu şirkete, aralarındaki sera satışı nedeniyle 1.641.000,00 TL bakiye borcu bulunduğunu ileri sürerek İİK’nun 89/4. maddesi uyarınca bu tutarda tazminata hükmedilmesini talep ettiği, mahkemece tazminat isteminin kabulü ile 1.641.000,00 TL tazminatın, dava tarihinden itibaren işletilecek reeskont avans faizi ile birlikte davalı 3. kişi şirketten aklınarak davacı alacaklıya verilmesine karar verildiği, kararın davalı 3. kişi tarafından temyiz edildiği görülmektedir.

İİK’nun 89. maddesinin 1. ve 2. fıkraları, “Hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmayan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödeyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir. Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2, 3 ve 4. fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir. Üçüncü şahıs; borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlak edilmiş veya kusuru olmaksızın telef olmuş veya malın borçluya ait olmadığı veya malın kendisine rehnedilmiş olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, keyfiyeti, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmeye mecburdur" hükmünü amirdir.

Kanun hükmünde yer alan tazminatın konusu, haciz ihbarnamesine karşı üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunması sebebiyle takip alacaklısının uğradığı zarardır. Bu davada, üçüncü kişinin gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu davacı takip alacaklısı ispat etmelidir. Üçüncü kişinin beyanının aksi, İİK'nun 68. maddesinde sayılan belgelere bağlı olmaksızın her türlü delille ispat edilebilir. Anılan maddenin açık hükmü gereğince; icra mahkemesince, genel hükümlere göre yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir.

İİK'nun 89/4. maddesine dayalı olarak açılan tazminat davasında, tarafların göstereceği deliller, ticari defterler ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, ihbarnamenin tebliğ tarihi itibariyle, borçlunun, üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının mevcut olup olmadığı genel hükümler çerçevesinde belirlenir, diğer bir ifade ile anılan maddeye göre tazminata hükmedilebilmesi için, borçlunun, haciz ihbarnamesinin üçüncü kişiye tebliği tarihi itibariyle, üçüncü kişi nezdinde kesinleşmiş, İİK.’nun 89/1. maddesi kapsamında haczedilebilecek muaccel bir alacağının bulunması zorunludur.

Somut olayda, alacaklının talebi ile davalı üçüncü kişi şirkete İİK'nun 89. maddesi gereğince 1. haciz ihbarnamesi gönderildiği, ihbarnamenin 17.9.2012 tarihinde tebliğ edildiği, üçüncü kişinin 21.9.2012 tarihli itirazı üzerine alacaklı tarafından İİK'nun 89/4. maddesi uyarınca tazminat istemi ile icra mahkemesine başvurulduğu, hükme esas alınan 15.4.2019 tarihli bilirkişi raporunda; haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi itibariyle borçlu şirketin davalı şirketten 1.645.780,65 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği görülmektedir. Ancak söz konusu raporda, sadece borçlu şirketin ticari defterlerinin incelendiği, davalı şirket defterlerinin incelenmediği tespit edilmekle beraber, raporda tetkiki yapılan borçlu defterlerinin kapanış tasdiki yapılmadığından TTK’na uygun olmadığının belirlenmesine rağmen, mahkemece hükme esas alındığı anlaşılmaktadır.

Ticari defterlerin ispat fonksiyonu HMK'nun 222. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede; "(1) Mahkeme, ticari davalarda, tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki, sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır" şeklindeki düzenleme göz önüne alındığında, defterlerin tasdiksiz olma durumunda sahibi aleyhine delil olacaktır. Üçüncü kişi şirket aleyhine değerlendirilerek, delil olarak kullanılması usul ve yasaya ayrıdır. Borçluya ait tasdiksiz ticari defterlerdeki kayıtlar sadece borçlu aleyhine kullanılabilir.

Buna göre, alacaklının tazminat talebi İİK.nin 89/4. maddesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece yapılacak iş; tazminat talebine konu haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi itibariyle, haciz ihbarnamesine itiraz eden 3. şahsın takip borçlusuna muaccel hale gelmiş, kesin bir borcunun bulunup bulunmadığını tespitten ibarettir. Bu kapsamda, yalnızca borçlunun defter ve belgelerinin incelenmesiyle yetinilip, 3. kişi Bulutlar … Ltd. Şti.’nin defter ve belgelerinin incelenmemesi doğru görülmediği gibi, usulüne uygun tutulmadığı tespit edilen borçlu defterlerinin HMK’nun 222. maddesine aykırı olacak şekilde hükme esas alınması da isabetsizdir.

O halde, mahkemece temyiz eden davalı üçüncü kişinin ticari işletmesine ait olan defter ve belgelerin temini ile borçlunun ticari defterleri birlikte değerlendirilecek şekilde yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle, 89/1 haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği

tarihte borçlunun davalı üçüncü kişiden istenebilir, kesin nitelikte bir alacağının bulunup bulunmadığı ve var ise miktarı belirlenerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Davalı üçüncü kişinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.