Esas No: 2024/4668
Karar No: 2024/5914
Karar Tarihi: 27.03.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/4668 E.  ,  2024/5914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2023/235 E., 2024/16 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 07.06.2023 tarihli ve 2023/9877 Esas, 2023/8737 Karar sayılı kararı ile ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince Dairemizin 07.06.2023 tarihli bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine, incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence feshi nedeniyle açılan işe iade davasında işe iade kararı verildiğini, işe başlatılma talep ettiği hâlde işverence işe başlatılacağı beyan edilmesine rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı farkları ile boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 28.07.2014-10.02.2016 tarihleri arasında konkasör operatörü olarak çalıştığını, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacıya 2.162,21 USD kıdem tazminatı, 1.254,60 USD ihbar tazminatı ve işe iade davası neticesinde boşta geçen süre ücreti ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.01.2019 tarihli ve 2018/121 Esas, 2019/44 Karar sayılı kararı ile; dosya kapsamı ve toplanan delillere göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin 03.06.2020 tarihli ve 2019/1624 Esas, 2020/682 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 16.02.2021 tarihli ve 2020/2341 Esas, 2021/3912 Karar sayılı kararı ile; hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2.500,00 USD net ücret miktarının yurt içinde çalışan işçiye göre sigorta ve vergi kesintileri esas alınarak 3.496,95 USD olarak brütlendirilmesinin hatalı olduğu, bu nedenle davacının temel ücreti 2.500,00 USD kabul edildikten sonra yurt dışı çalışma esaslarına göre ve çalışılan ülkeye göre sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanan bir ülke olup olmadığı ile topluluk sigortasının olup olmadığı da araştırılarak belirlenecek sigorta primi ve diğer kesintiler esas alınarak temel ücretin brüt miktarı belirlenerek alacakların hesaplanması, giydirilmiş ücretin esas alınacağı alacaklar yönünden ise belirlenen brüt ücrete dosya kapsamına göre belirlenecek yemek ve barınma yardımı da eklenerek bulunacak giydirilmiş ücret esas alınarak hesaplanacak tutarlar üzerinden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 07.12.2021 tarihli ve 2021/105 Esas, 2021/524 Karar sayılı kararı ile; davacının çalıştığı Türkmenistan ile Ülkemiz arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığının tespit edildiği, bu kapsamda davacı işçi yurt dışında çalıştığından sadece genel sağlık sigortası primi olan %5'i ödemekle mükellef olup bu doğrultuda bilirkişiden ek rapor aldırıldığı ve brüt ücretin yeniden tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 07.06.2023 tarihli ve 2023/9877 Esas, 2023/8737 Karar sayılı ilâmı ile; Ülkemiz ile Türkmenistan arasında imzalanan çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasındaki düzenlemeye göre Türkmenistan'da ifa ettiği çalışma dolayısıyla gelir elde eden kişi ilgili mali yıl içinde başlayan veya sona eren herhangi bir on iki aylık dönemde bir veya birkaç seferde toplam 183 günü aşmayacak şekilde kalırsa elde edilecek gelirin yalnızca ilk bahsedilen Devlet olan Türkiye'de vergilendirilmesi gerektiği, davacı işçinin ise sözü edilen dönemdeki çalışmalarında 183 günden fazla bir süre Türkmenistan'da kaldığı anlaşıldığından gelirin Türkiye'de vergilendirilmesinin mümkün olmadığı, o hâlde davacının ücreti brütleştirilirken %15 gelir vergisi eklenmek sureti ile sonuca gidilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda dava konusu alacaklar yeniden hesaplanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; somut olayda Türkmenistan hukukunun uygulanması gerektiğini, aylık ücret miktarının hatalı belirlendiğini, fiili imkânsızlık söz konusu olduğu için davacı tarafa işe başlatmama tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığını, davacının 4 aylık boşta geçen süre alacağının eksiksiz şekilde ödendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; hizmeti yurt dışında geçen davacıya ödenen aylık brüt ücretin tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 13.06.1997 tarihli ve 23018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Türkmenistan Hükümeti Arasında Gelir Üzerinden Alınan Vergilerde Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşması'nın 15 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

27.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.