Esas No: 2015/18841
Karar No: 2017/22147
Karar Tarihi: 25.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/18841 E.  ,  2017/22147 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının güvenlik haricinde işlerde çalıştırılmaması gerekirken tüm dönemler site yönetimi tarafından kışın tuzlama, bahçe sulama, site elektrikleri ile ilgili kontrol tamir, otopark işleri, evrak dağıtımı, sensörler devreye girdiğinden gaz kesildiği için dairelere girerek sensörleri devre dışı bırakma, yaz partilerinde her türlü taşıma işleri, asansör tamiri, kontrolü gibi işler yaptırıldığını, fazla mesai ücretinin ve sair ücretlerinin ödenmediğini, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne başvurduğunu ama davalının bunu öğrenince başvurusunu çekmesi yoksa ciddi sorunlar yaşayacağını belirttiğini, bunun üzerine davacının işten ayrılmak zorunda kaldığını, 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 mesaileri ile ayda 240 saat çalıştığını, fazla mesai yaptığını ama normal mesaisi üzerinden maaş ödendiğini, banka hesabına maaş olarak net 810/brüt 1030 TL yatırıldığını, ayrıca yol yardımı 140 TL ve 1 öğün yemek verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Protek Şirketi vekili, davacının kendi isteği ile ayrıldığını, 16,18,19,20,22/08/2012 günlerinde devamsılık ettiğini, davalının mazeret sonra ihtar gönderdiğini, sonuç olarak kendi isteği ile işten ayrıldığını, istifa ettiğini, fazla mesai ücretinin bordrolarına yansıtılarak banka hesabına ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, tüm alacaklarının diğer davalı tarafından ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi Av. ...'in raporu ve ek raporlarının mübrez olup dosya kapsamına uygun raporun 1. seçeneğinin esas alındığı, davacının, davalılar nezdinde çalışan güvenlik elemanı olduğu halde, görevi dışında başkaca işlerde de çalıştırıldığı, fazla mesai yaptırıldığı, SGK kayıtlarına bildirimlerin eksik yapıldığı, davacının SGK'ya başvurusu üzerine iş yerinde davacı aleyhine çalışma şartlarına ve sıkıntılara maruz kaldığı, tüm bu şartlarda iş akdinin devamı kendisinden beklenemeyecek derecede temelinden sarsıldığı, bu itibarla davacı tarafça iş akdinin feshi, haklı sebebe dayandığı, bunların tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, işçilik alacaklarından davalıların sorumlu olduğu, davacının hizmet süresi davalılar nezdinde toplam toplam 2 yıl 5 ay 5 gün olarak hesaplandığı, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından, iş akdinin davacı tarafça haklı sebep ile bildirimsiz olarak feshedilmiş olduğu, bu sebeple kıdem tazminatına davacı-işçinin hak kazanmış olduğu, talep edilen diğer alacak kalemleri (resmi ve dini bayram ücreti ve hafta tatili) yönünden, davacı iddialarının ıspatlanamadığı, davacının fazla mesai alacağına hak kazanmış olduğu ve 1/3 hakkaniyet indirimi yapılmak sureti ile değerlendirilmesi gerektiği, bu itibarla davacı iddiaları ıspatlandığından sübut bulan davanın kısmen kabulune karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Site Yönetimi vekili ve davalı Protek Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Dairemiz tarafından evvelce verilen 2015/18840 Esas sayılı kararda da (... 9. İş Mahkemesi'nin 2012/411 Esas sayılı dosyası) belirtildiği üzere bordrolarında fazla mesai tahakkuku olan aylar dışlanmalı, bu nedenle ve bunun sonucunda bordrolardaki fazla mesai tahakkukları ücretin bir parçası olarak kabul edilmemelidir.

3-Bordrolardaki tahakkukların ücretin bir parçası sayılmaması sonucunda ücret alacağı ve yıllık izin ücreti hesaplamaları da yeniden ele alınarak sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/12/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.