Esas No: 2017/3516
Karar No: 2019/1096
Karar Tarihi: 05.02.2019

**17. Ceza Dairesi         2017/3516 E.  ,  2019/1096 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık hakkında, mağdurlar ... ve ...'a yönelik mala zarar verme suçundan Gemerek Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 13/10/2010 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiğinden, anılan müştekilere yönelik mala zarar verme suçundan zamanaşımı süresi içerisinde işlem yapılabileceğine dair tebliğnamedeki görüşe iştirak olunmamıştır.

I-Sanık hakkında, katılanlar ... ve ...'ya yönelik mala zarar verme ile mağdurlar ... ve ...'a yönelik konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemelerinde;

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür uygulamasına esas alınan Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/292 Esas ve 2010/220 Karar sayılı ilamında birden fazla mahkumiyet kararı bulunduğu anlaşılmakla, 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gözetilip karar yerinde hangi hükümlülüğün tekerrüre esas alındığı gösterilmemiş ise de, adı geçen ilamda hırsızlık suçundan tayin edilen 2 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin hükümlülüğün tekerrür uygulamasına esas alınabileceği ve ayrıca Anayasa Mahkemesinin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının kapsam ve içerik itibariyle infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanık ...'ın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanık hakkında, mağdurlar ... ve ...'a yönelik hırsızlık; katılanlar ... ve ...'ya yönelik konut dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemelerinde;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Kolluk görevlilerince tanzim olunan 13.07.2010 tarihli kolluk tutanaklarına göre, sanık ...'ın vermiş olduğu ifadesinde, müştekiler ... ve ...'a ait bağ evinden çaldığı kilimin bulunduğu yeri söylemesi üzerine, kolluk görevlilerince sanığın belirttiği yerin Mehmet Kış'a ait ahır olduğunun tespit edildiği ve ahırın içerisinden mezkûr kilimin bulunarak müştekiye iadesinin sağlandığı olayda; müştekiler ... ve ...'a kısmi iadeye muvafakat gösterip göstermedikleri sorulup sonucuna göre, soruşturma aşamasında suça konu kilimin bulunduğu yeri söyleyip müştekilerin zararını kısmen gideren sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4. maddelerinin uygulanıp uygulanamayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2-Mağdurlar ... ve ...'ın aynı köyde fakat farklı yerlerde iki adet evlerinin bulunduğu, sanığın öncelikle 04.07.2010 günü, mağdurlara ait bağ evinin bahçesinde bulunan meyveleri yediği, daha sonra da 05.07.2010 günü saat 02.00 sıralarında, mağdurların ikamet ettikleri diğer konutlarından bir takım eşyayı çaldığı, bir müddet sonra sanığın tekrar mağdurlara ait bağ evine giderek burada bulunan çayı demleyerek içtiği, 07.07.2010 günü gündüz vakti bağ evinden 1 adet kilim ve 1 adet örtüyü çalıp Mehmet Kış'a ait ahırda kaldığı, aynı gün akşam vakti tekrar mağdurlara ait bağ evinin bahçesinden meyve yeyip yine bağ evinin içerisinde çay demleyerek içtiği olayda; sanığın mağdurlara ait olduğunu bildiği, aynı köyde fakat birbirinden bağımsız nitelikteki evlerden, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, 04.07.2010 ile 07.07.2010 tarihleri arasında, farklı zaman dilimlerinde hırsızlık yaptığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

3-UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış saatlerini gösteren çizelgeye göre, suçun işlendiği yerde yaz saati uygulaması ile birlikte güneşin saat 20.08'de battığı, 5237 sayılı TCK'nun 6/1-e maddesi uyarınca saat 21.08'den sonraki zaman diliminin gece vakti olduğu; katılan ... ile ...'nın beyanlarına göre suçların 09.07.2010 günü saat 20.00 ile 23.00 aralığında işlendiği, sanığın ikrarına ve mahkemenin kabulüne göre ise, katılanlar ... ile ...'ya yönelik eylemlerin saat 21.00 sıralarında gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında; sanığın katılanlara yönelik eylemlerini geceden sayılan zaman dilimi içinde işlendiğine dair delillerin nelerden ibaret olduğu tartışılmadan gece işlediği kabul edilip sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 143. ve 116/4. maddelerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayinleri,

4-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 tarih, 2015-2-832 Esas ve 2016/102 Karar sayılı ilamı ile "Mağdur ve katılanın zararı soruşturma aşamasında giderildiğinden ceza adaletinin sağlanması, hak ve nesafet kuralları ve TCK'nun 168. maddesinde belirtilen indirim oranları gözetilerek mahkemece sanıkların cezasının ½ oranından daha fazla olmak koşuluyla indirilmesi gerekirken, ½ oranında indirim yapılması isabetsizdir" olarak kabul edilmesi; ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin 1. fıkrasında etkin pişmanlık nedeniyle 2/3 oranına kadar indirim yapılacağının ifade edilmesi, aynı maddenin 2. fıkrasında ise indirim oranının ½ olarak öngörüldüğünün anlaşılması karşısında; sanık hakkında katılanlar ... ile ...'ya yönelik hırsızlık suçundan uygulama yapılırken ½ den daha fazla oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden 1/3 oranında indirim yapılması,

5-Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür uygulamasına esas alınan Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/292 Esas ve 2010/220 Karar sayılı ilamında birden fazla mahkumiyet kararı bulunmasına karşın 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi uyarınca karar yerinde hangi hükümlülüğün tekerrüre esas alındığı gösterilmemesi,

6-T.C. Anayasa Mahkemesinin, 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış haklarının gözetilmesine, 05.02.2019 günü oy birliğiyle karar verildi.