Esas No: 2018/4002
Karar No: 2019/2655
Karar Tarihi: 08.04.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/4002 E.  ,  2019/2655 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A)Davacı İstemi;

Müteveffa ...'un davalı işyerinde inşaat ustası olarak çalıştığını, 01/05/2011 tarihinde iş kazası sonucu vefat ettiğini, davalı işveren hakkında...1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2013/578 esas sayılı dosyasında manevi tazminat taleplerine ilişkin dava açıldığını, açılan davada işverenin %70 kusurlu bulunduğunu, dosyanın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, iş kazası sonucunda müteveffanın ailesinin düzenli ve eylemli maddi desteğinden yoksun kaldığını, bu nedenle davacıların maddi zararlarının karşılanması amacıyla fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydıyla her bir davacı için 1.000,00'er TL olmak üzere toplam 2.000,00 TL'nin olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 24/10/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 173.061,43 TL arttırmıştır.

B)Davalı Cevabı;

Dava konusu olay ile ilgili...1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/440 esas sayılı dosyasına ilişkin bozma ilamında davalı şirket yetkilisinin kusursuz olduğunun belirlendiğini, dava konusu olay ile ilgili 2 farklı kusur raporunun bulunduğunu, davalı şirketin işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirdiğini, müteveffanın deneyimli bir boyacı ustası olduğunu, buna karşın dikkatsiz ve tedbirsiz davranması sonucu olayın meydana geldiğini belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk derece mahkemesince; davacı ...'nin asgari ücrete göre yapılan hesaplamada 105.215,56 TL maddi zararının bulunduğu, diğer davacı ...'in ise bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile karşılanamayan maddi zararının bulunmadığı, gerekçeli kararda davacının asgari ücretle çalıştığı kabul edilmiş olsa da hüküm açıklanırken sehven net 1.500,00 TL üzerinden yapılan hesaplamaya ve ıslah dilekçesine göre karar verildiği belirtilerek davanın kabulü ile davacı ... için 166.282,90 TL, davacı ... için 6.778,53 TL maddi zararın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline ilişkin hüküm kurulmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı

Yerel Mahkeme kararının davalı vekilinin temyizi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince dosyadaki emsal ücret araştırma yazısının sendikalı işçileri kapsadığı, davacıların murisinin ise sendikalı olmadığı gibi aylık 1.500,00 TL ücret alındığı iddiasının davacı yanca ispatlanamadığı, bununla birlikte asgari ücretin uygulanmasının kamu düzeniyle ilgili olduğu, bir talep olmasa dahi re'sen göz önünde tutulması gerektiği, kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, asgari ücretlerde bir artma olmuş ise, bu artışlarında hesapta göz önünde tutulması gerektiği anlaşıldığından karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 2018 yılı asgari ücret tarifesine göre asgari ücret üzerindeki artış göz önünde bulundurulduğundan dairece resen yapılan hesap neticesinde, davacı eş Hanife’nin maddi zararının 116.910,89 TL olacağı, davacı ...’in zararının tamamının kurum tarafından bağlanan gelirle karşılanmış olduğundan maddi tazminat alacağının bulunmadının anlaşıldığı belirtilerek tespit edilen bu şekilde karar verildiği anlaşılmıştır.

E)Taraf Vekillerinin Temyiz Nedenleri;

Davacı Vekili: Müteveffanın çatı ustası olarak görev yaptığı ve ikamet ettiği ...’dan her gün İnegöl’e geldiği yol parası ve yemek ücreti kendisi tarafından karşılandığı dikkate alındığında günlük 50 TL yevmiye ile çalışması hayatın olan akışına uygun olmakla beraber, İnsan iş sendikasından gelen yazı ile ispatlandığını, vefat edenin sırdan düz bir inşaat işçisi olmadığı çatı ustası olarak nitelikli bir inşaat işçisi olarak çalıştığı dosya kapsamından da anlaşılmış olduğu, müteveffanın 2011 tarihinde günlük 50 TL yevmiye ile çalışmış olmasının o dönemin ekonomik koşulları incelendiğinde normal olduğunubeyanla Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Vekili: Müvekkiline %70 Kusur verilmesinin hatalı olduğunu, kazalının 1 günlük işçi olup İSG eğitimi verilmesi imkanı olmadan kazanın gerçekleştiğini, davacı eşin evlenme olasılığının düşük tespit edildiğini, 2018 yılı ücret verilerine göre yeniden hesap yapılması ve Moser ve Stauffer çizelgesine göre %9 evlenme olasılığı esas alınması gerekirken, %5 evlenme olasılığının esas alınarak hesap yapılması doğru değildir.

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

a) Davacı ... yönünden verilen kararın incelenmesinde;

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar için kesinlik sınırının karar tarihi itibariyle 47.530,00 TL olduğu, davacılar vekilinin davacı ... için ıslah dilekçesiyle birlikte 6.778,53 TL maddi tazminat talebinde bulunduğu, , Yerel Mahkemece bu davacı yönünden kısa kararda maddi tazminat isteminin kabulüne karar verilmişken, Bölge Adliye Mahkemesince davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesinin iş bu kararın davacı vekillince temyize getirildiği, dikkate alındığında, reddolan maddi tazminat miktarı itibariyle davacı ... yönünden verilen kararın temyiz sınırının altında kaldığı açıktır.

O halde Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu yönüyle temyiz kabiliyeti olmayıp, davacı temyiz itirazlarının H.M.K.'nun 362/1-a maddesi uyarınca KESİNLİKTEN REDDİNE karar vermek gerekmiştir.

b) Davacı ... yönünden verilen kararın incelenmesinde;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz kapsamı ve nedenlerine göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilini aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 01/05/2011 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Dosya kapamından, dava harici...Belediyesi tarafından Sarraf Çarşısının çatı işlerinin davalı şirkete verildiği kazalının iskele üzerinde çelik konstruksiyon malzemeyi boyadığı esnada kayıp düşerek vefat ettiği, kazalının olay tarihinde boyacı ustası olarak çalıştığı, kazalı imzasını taşıyan bordroların dosya kapsamında yer almadığı, davacı tarafın kazalının olay tarihinde günlük kazancının 50,00 TL olduğunun iddia edilirken, davalı tarafın kazalının asgari ücretle çalıştığının savunulduğu, kazalının sendikalı işçi olmamasına karşın sendikadan ücret araştırmasının yapıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlığın kazalının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

İş kazası sonucu hak sahiplerinin maddi tazminat alacaklarının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

Öte yandan “usuli kazanılmış hak” kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)

Somut olayda, davacının “boyacı ustası” olarak çalışırken iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay kararlarında istikrar kazanmış uygulamaya göre hakkaniyete uygun maddi tazminatın tespiti açısından, öncelikle davacının imzasını taşıyan maaş bordrolarının temini, imzalı bordroların temin edilmemesi halinde ise sigortalının olay tarihindeki yaşı, kıdemi ve yaptığı iş dikkate alınarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, TÜİK ve sendikalı olmayan işçi için sendikalardan bildirilen ücretlerin de tatbike uygun olmadığı gözetilmek suretiyle “sendika haricinde ilgili meslek odalarından” ücret araştırması yapılmak suretiyle davacının alabileceği ücretin belirlenmesi ve usuli kazanılmış hak dikkate alınarak yerel mahkeme kararında esas alınan 20/09/2016 tarihli raporda belirtilen bilinen ücret devresinin 31/12/2016 tarihi dikkate alınarak hesaplandığı gözetilerek, bu tarih ileri çekilmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farklar rapora yansıtılmamak suretiyle davacı eşin maddi tazminat alacağının belirlenmesi gerekirken; yazılı şekilde kazalının olay tarihinde asgari ücret üzerinden kazanç elde ettiği kabul edilerek yapılan hesabın hükme esas alınması hatalı olmuştur.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı davacı eşin maddi tazminata ilişkin kısmı yönünden 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden davalıya yükletilmesine, 08/04/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.