Esas No: 2020/4837
Karar No: 2021/2478
Karar Tarihi: 02.03.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/4837 E.  ,  2021/2478 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

...

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı M.E.B., davalı ..., ..., feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun davalılardan ... Temizlik İnşaat Taahhüt Pazarlama Sanayi Tic. Ltd. Şti.ve ... vekillerinin süre yönünden reddine, dahili davalı Milli Eğitim Bakanlığı ve feri müdahil Kurum vekillerinin esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın davalı MEB ve Feri Müdahil vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz İsteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; müvekkilinin diğer davalılara ait işyerlerinde çalışmadığını, 01/08/2003 -18/10/2008 tarihleri arasında davalı okulda çalıştığını ancak çalışmasının Kuruma eksik bildirildiğini beyanla Kuruma bildirilmeyen sürelerde hizmet akdiyle davalı okulda çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı M.E.B vekili ; 2008 öncesine ait taleplerin 5 yıllık zamanaşımına uğradığını, getirtilen kayıtlardan davacının bir kısım süreler çalışmalarının bulunduğunu anlaşıldığını, davacı ve diğer okul çalışanlarının yaz tatillerinde okulda öğrenci bulunmayan aylarda çalışmadığını, davacının iddia ettiği zaman aralıklaının önemli bir kısmında çalışmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili; davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI;

Davacının davasının kabulü ile davacının davalı ... sicil numaralı meslek lisesi okul aile birliği adlı işyerinde 01/08/2003 - 09/06/2016 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştığının Tespitine.karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI;

Davalılar ... Temizlik İnş. Taah. Paz. San. Tic. Ltd Şti ve ... vekilleri tarafından sunulan istinaf dilekçelerinin süre yönünden Reddine, davalı MEB ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Feri Müdahil Kurum Vekili

Eksik incelem ve araştırma ile, yazılı delil ve belge olmadan sadece tanık beyanlarına dayanılarak karar verildiği,tanık beyanları dışında resmi ve yazılı delillere (işyeri kayıtları, ücret tediye bordrosu, makbuz, ticari defterler...vs) itibar edilmeden hüküm kurulduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etti.

Davalı MEB Vekili

davacını çalışmalarının kuruma bildirildiği kadar olduğunu, yaz aylarında çalışmadığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etti.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır.

Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece; Davacının davalı ... sicil numaralı meslek lisesi okul aile birliği adlı işyerinde 01/08/2003 - 09/06/2016 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştığı kabul edilerek hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.

Somut olayda; davacının ihtilaflı dönemde bildirimlerinin davalı Okul Aile Birliği ve dava dışı alt işverenler tarafından yapıldığı, sigortalı hizmet cetvelinin incelenmesinde ise, 18/10/2008-30/06/2016 tarihleri arasındaki dönemlerde yapılan bildirimler arasında boşluk olduğu görülmektedir. Ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumunun 08/07/2015 tarih 2015/İER/102 sayılı raporunda davacının 06/07/2015 tarihli ifadesinde “son 4 yıldır yazları dönüşümlü çalıştığı” beyan edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının çalışmaları ile ilgili getirtilen tüm belgeler ayrı ayrı incelenerek; puantaj kayıtları, ilgili hizmet sözleşmeleri ve ücret tediye bordroları gibi yazılı kayıtlar esasınca bu belgelerden davacı tarafından imzası inkâr edilmeyen veya aksi ispatlanamayanlar uyarınca çalıştığı gün kadar tespitine karar vermek, sözleşme bulunmayan dönemlerde davacının çalışmasının hangi işveren nezdinde geçtiği açıklatılarak, çalışma dönemleri ayrıştırılarak çalışmanın geçtiği işveren yönünden hüküm kurulmalı, davacının okulların kapalı olduğu sömestr ve yaz tatillerinde de çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise ne kadar süre çalıştığı hususu tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalı, ihtilaflı dönem bordrolarından resen tespit edilecek bordro tanıklarının beyanlarına başvurulmalı, uyuşmazlık konusu tüm dönemde söz konusu okulda görev yaptığı tespit edilen müdür, müdür yardımcısı, öğretmen, şef ve memur gibi kişilerin beyanları alınarak davacının çalışmasının başlangıç ve bitiş tarihleri belirlenmeli,varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Kabule göre de Okulu Okul Aile Birliğinin ayrı bir tüzel kişiliği olmayıp eldeki davada Milli Eğitim Bakanlığına husumet yöneltilmiş olup, artık hükmün yalnızca Milli Eğitim Bakanlığı yönünden kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da isabetsizdir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Milli Eğitim Bakanlığı ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02/03/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.