Esas No: 2013/11932
Karar No: 2014/15561
Karar Tarihi: 03.06.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/11932 E.  ,  2014/15561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 04/04/2013

NUMARASI : 2012/483-2013/203

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük 7.5 saat ve haftalık 45 saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır. Bu itibarla, kapıcıların fazla mesai taleplerine ilişkin araştırma ve inceleme yapılırken öncelikle kapıcının çalıştığı apartmanın daire sayısının ve bir günde yaptığı işlerin neler olduğu ve bu işlerin ne kadar zamanda yapacağının tespit edilmesi ve buna göre fazla mesai yapıp yapmadığı saptanması, tanık anlatımlarının da bu saptamalar ışığında değerlendirilmesi gerekir.

Somut olayda, mahkemece, fazla mesai alacağı talebi hüküm altına alınmış ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, kapıcılık hizmetleri aralı işler olarak adlandırılan ve vazifeleri aslında aralıksız sürmeyip, vakit vakit ifa edilmesi icap eden işlerden olup işlerin yapıldığı vakitler arasında kalan boş zamanları kapıcının dilediği gibi kullanma imkanı olduğundan, bu zamanların günlük çalışma süresine dahil edilmesi mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında eldeki davayı değerlendirmek gerekirse, konut kapıcısı olan davacının, tanık anlatımlarından anlaşıldığı üzere çalıştığı apartmanın bağımsız bölüm sayısı ve ortak yerleri ile yaptığı işin niteliği gereği günün belli saatleri çalıştığı nazara alındığında, davacının fazla çalışmasını gerektirecek bir durumun varlığı söz konusu değildir. Nitekim, dosya içeriğinden davacının, iş sözleşmesi feshedilmeden bir başka apartmanda da çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Şu halde, fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı isabetsizdir.

3-Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi de, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, tanıkların beyanına itibar edilerek, yaz ve kış ayları arasında ayrım yapılmaksızın, işçinin tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak davacı tanığı Hüseyin, yazın altı ay kadar hafta tatili kullandıklarını beyan etmiştir. Buna göre, davacının, yaz aylarında hafta tatillerinde çalışmadığının kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken, bu hususun dikkate alınmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.