Esas No: 2013/27535
Karar No: 2014/10308
Karar Tarihi: 09.05.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/27535 E.  ,  2014/10308 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Manavgat İş Mahkemesi

Tarihi : 08/04/2013

Numarası : 2012/208-2013/156

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, işten ayrıldığı tarih olan 02.05.2012 tarihine kadar fazla çalışma yaptığını ve karşılığını alamadığını, sık sık çalışma şiftlerinin değiştirilerek antraklı çalışma yaptırıldığını, işyeri yetkililerine bu uygulamadan vazgeçilmesini söylediğinde istifa dilekçesi almaya çalıştıklarını ve terslediklerini, üst üste antraklı çalışmaya mahkum edildiğini, sosyal hayatı ve insanca yaşayabilme hakkının elinden alındığını, sağlığının bozulduğunu, bu nedenle iş akdini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının devamsızlık yapması üzerine mazeretini bildirmesi için ihtarname çekildiğini, daha sonra davacının fesih ihtarnamesinin tebliğ edildiğini, davacının sezon başında daha iyi şartlarda ve çalışma koşullarında iş bularak işten ayrıldığının işveren tarafından tespit edildiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacağının ödendiğinin davalı yanca ispatlanamaması nedeniyle davacının iş akdini haklı nedenlerle feshettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir .

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaz ve kış aylarında yaptığı fazla çalışmalar belirlendikten sonra ortalaması alınarak hesaplama yapılmış ise de yaz aylarının davacının fazla mesai ücretinin hangi ayda ne kadar çalışmış ise o süre üzerinden fazla mesaisinin hesaplanması gerekmektedir, ortalama alınarak hesaplama yapılması hatalıdır. Ayrıca dosyaya sunulan bir kısım imzalı ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunduğu anlaşılmakta olup bilirkişi raporunda davacıya yapılan fazla mesai ödemelerinin toplamı hesaplanan fazla mesai ücretinden mahsup edilmiş ise de söz konusu aylarda davacı tarafça bordroda tahakkuk ettirilenin üzerinde fazla mesai yapıldığı yazılı delille ispat edilemediğine göre söz konusu ayların fazla mesai hesaplaması yapılarken dışlanması gerekirken ödemelerin mahsup edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.