Esas No: 2010/6573
Karar No: 2011/3800
Karar Tarihi: 30.06.2011

**8. Hukuk Dairesi         2010/6573 E.  ,  2011/3800 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

... ile ..., ... ve ... aralarındaki tescil davasının kabulüne dair .... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen ....07.2010 gün ve 62/516 sayılı hükmün ...'ca incelenmesi davalı ... vekili, davalı ... ve davacı vekili taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı kadastro çalışmalarında tespit harici bırakılan taşınmazın vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, nizalı taşınmazın akarsu yatağı niteliğinde Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, davacının zilyetliği bulunmadığı gibi taşınmazın da zilyetlikle edinilecek yerlerden olmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.

Davalı ..., uyuşmazlık konusu taşınmazın Dicle nehir yatağı ve ....derece arkeolojik sit alanı olduğunu, son yıllarda nehir üzerine yapılan barajlarla oluşan arazilerden bir kısmının davaya konu edildiğini ve yağışlı dönemlerde tamamen sular altında kaldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dahili davalı ... yargılama oturumlarına katılmamıştır.

Mahkemece, zilyetlikle kazanım koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, teknik bilirkişinin ........2009 tarihli rapor ve krokisinde A harfi ile gösterilen 5184,82 m2 taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hükmün esası davalı ... vekili ve ... temsilcisi, avukatlık ücretine ilişkin bölümü davacı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Davacı taraf dava dilekçesinde uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümünün ...Belediyesi sınırları içinde bulunduğunu belirterek davayı adı geçen tüzel kişiliğe yöneltmiş; mahallinde yapılan keşif sonrası ibraz edilen teknik bilirkişinin ........2009 günlü raporunda nizalı taşınmazın Kesmeköprü köyü sınırları dahilinde bulunduğunun bildirilmesi üzerine söz konusu köy tüzel kişiliği davaya dahil edilmiş ise de, nizalı taşınmaz bölümünün hangi yerleşim birimi ve hangi kadastro çalışma alanında bulunduğu ve bulunduğu yerde kadastro çalışmalarının ne zaman yapıldığı hususları tereddüte yer bırakmayacak şekilde saptanmamıştır.

Ayrıca, bir yerin olağanüstü zamanaşımına dayalı zilyetlik yoluyla kazanılabilmesi için diğer kazanma koşullarının yanısıra taşınmazın nitelik itibariyle de kazanıma uygun yerlerden olması gerekir. Aktif nehir ve ... yatakları ile bunların etki alanında bulunan yerler kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup, kazanılması mümkün olamaz. Somut olayda uyuşmazlık konusu taşınmazın kuzey yönünde Dicle nehri yer almaktadır. Her ne kadar mahallinde yapılan keşifde jeoloji mühendisi bilirkişi hazır bulundurulmuş ise de, dava konusu taşınmazın aktif nehir yatağı veya etki alanında bulunan yerlerden olup olmadığı hususu belirlenmediği gibi düzenlenen rapor da hüküm vermeye yeterli değildir. Akarsuya bitişik olan taşınmazlarla ilgili uyuşmazlıklarda önemli olan bir diğer husus ise, taşınmazın sınırında yer alan akarsuyun Kıyı Kanununun uygulanmasına dair yönetmeliğin ....maddesinde tanımı yapılan “devamlı akış gösteren ve ekli listede belirlenen” ve kıyı kenar çizgisinin tespiti gereken akarsulardan olup olmadığı ve akarsuyun nehir tanımına giren kısmının kapsamında kalıp kalmadığının sözü edilen listeye göre araştırılmasına, sonra da kıyı alanı ve kıyı kenar çizgisinin tespit edilmesine ilişkindir. Mahkemece dava konusu taşınmazın anılan Yönetmeliğin ....maddesinde belirtilen listenin Dicle nehrine ilişkin bölümünde yer alıp almadığı belirlenmelidir. Taşınmaz belirtilen kesimde kalıyorsa o takdirde ... İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 28.....1997 günlü 1996/... Esas, 1997/... Karar sayılı kararında açıklandığı gibi, idarece 3621 sayılı Kıyı Kanununun ....maddesi uyarınca düzenlenmiş bir kıyı kenar çizgisinin bulunup bulunmadığının Valilikten ve Bayındırlık İl Müdürlüğünden sorularak tespiti, kesinleşmiş kıyı kenar çizgisi var ise buna ilişkin karar ve dayanağı olan belgelerin kroki ve haritasıyla birlikte getirtilip dosya arasına konulması, mahallinde yapılacak keşifde yerel, teknik ve uzman jeolog bilirkişiler aracılığıyla uygulanması, idarece belirlenmiş bir kıyı kenar çizgisi bulunmadığı takdirde anılan kanunun ....maddesindeki açıklamaya uygun olarak jeolog, harita mühendisi ve ... mühendisinden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif yapılarak kıyı kenar çizgisinin usulünce belirlenmesi, bu belirlemeye göre de taşınmazın kıyı kenar çizgisinin hangi tarafından kaldığının tespiti gerekir.

Öte yandan, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 30.....2007 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5663 sayılı kanunla değişik ....maddesine göre “….kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurulunca ....grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez…” hükmüne yer verilmiştir. Davalı ... niza konusu taşınmazın ....derece arkeolojik sit alanında bulunduğunu bildirmiş bulunduğu halde, bu husus Kültür ve Tabiat Varlıkları Bölge Kurulundan sorulup belirlenmemiş, varsa nizalı yere ilişkin ilgili karar ve sit haritaları getirtilmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle dava konusu taşınmazın bulunduğu kadastro çalışma alanının tespiti ile kadastro çalışmalarının yapıldığı tarihin ve nizalı bölümün ne gibi bir işleme tabi tutulduğunun belirlenmesi, davacıya delillerini bildirmek üzere süre ve imkan verilerek bildirildiği takdirde davacı tanıkları, davalı ... vekili tarafından ........2008 tarihli dilekçede bildirilen tanıklar ve yöntemine uygun şekilde tespit edilecek yerel bilirkişilerin HUMK.nun 258.maddesine uygun şekilde çağrılarak mahallinde yapılacak keşifde dinlenilmeleri, uyuşmazlık konusu taşınmazın belirlenecek tespit dışı bırakılma nedeni de gözönüne alınarak öncesi itibariyle durumu, zilyetliğin kim tarafından ve ne şekilde sürdürüldüğü, kimden kime nasıl aktarıldığı hususlarının ayrıntılı olarak sorularak belirlenmesi, taşınmazın Dicle nehrinin aktif yatağı ve etki alanında bulunan yerlerden olup olmadığı ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu ve yönetmelik hükümlerine göre ilgisi bulunduğu takdirde kıyı kenar çizgisinin tespiti bakımından yukarıda açıklandığı üzere yerel bilirkişi, jeolog, harita mühendisi ve ... mühendisi bilirkişiler eşliğinde inceleme yapılması, ayrıca Dicle nehri üzerine yapılan barajlar ve tarihlerinin belirlenerek taşınmaz üzerindeki etkilerinin jeolog bilirkişi raporunda açıklatılması, yine ilgisi bulunduğu takdirde arkeolog bilirkişi aracılığıyla ilgili karar ve sit haritalarının uygulatılarak taşınmazın 2863 sayılı yasa kapsamında durumunun belirlenmesi ve değerlendirilmesi, bundan ayrı taşınmazın niteliğine ilişkin olarak uzman ... mühendisi bilirkişiden bilimsel verilere dayalı ve açıklamalı rapor alınması, dava konusu taşınmazın niteliği ve zilyetliğe ilişkin tanık sözlerinin bir arazinin kullanım durumu ve niteliğinin en iyi belirlenme yöntemi olan hava fotoğrafı uygulaması ile denetlenmesi, bu hava fotoğraflarının kadastro çalışmalarının yapıldığı tarihten sonra ve dava tarihine göre ...-... yıl öncesine ait olması, yöntemine uygun şekilde getirtilerek keşifde uygulatılması ve harita ve fotogrametri mühendisi bilirkişiye stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başladığının belirlenmesine çalışılması, teknik bilirkişiye keşfi izlemeye elverişli ve denetime uygun rapor ve kroki düzenletilmesi ondan sonra toplanacak deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekir. Bundan ayrı 5403 sayılı Yasa uyarınca yakınındaki nehirden sulanma imkanının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru değildir.

Davacı vekilinin hükmün vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; hüküm belirtilen nedenlerle bozulduğuna göre vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

Davalı ... vekili ve davalı ... temsilcisinin açıklanan nedenlerle yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün HUMK.nun 428.madddesi gereğince BOZULMASINA ve istekleri halinde 118,80 peşin harcın temyiz eden Belediye Başkanlığına ve 124,00 TL peşin harcın da temyiz eden davacıya iadelerine 30.....2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.