Esas No: 2022/1422
Karar No: 2023/2499
Karar Tarihi: 22.06.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1422 E.  ,  2023/2499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/95 E., 2021/1025 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Ret, Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2009/275 E., 2017/315 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince asıl davaya yönelik başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı yüklenici vekili asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 21.01.2008 tarihli sözleşme ile "... İnternet Erişim Sistemi" kurulum işini üstlendiğini, sözleşme gereğince 4918 adet okula terminal kurulumu yaptığını, bununla ilgili fatura ve kurulum geçici kabul tutanaklarını davalıya ilettiğini, davalının 03.03.2009 tarihli yazısıyla 1644 adet okulun kurulumlarının 21.09.2008 tarihinden sonra yapıldığının tespit edilmesi nedeniyle 1.344.295,47TL hakediş ödemelerinden ceza kestiğini, oysa ki sözleşme ekinde kurulum yapılacak okullar listesinin 21.02.2008, 01.07.2008 ve 31.10.2008 tarihlerinde Milli Eğitim Bakanlığı'nca üç kez değiştirildiğini, son liste değişikliği hariç diğer iki değişikliğin davalı tarafından müvekkili şirkete bildirilmediğini, gecikmelerin müvekkili şirketin kusur ve ihmalinden kaynaklanmadığını belirterek 1.344.295,47 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı yüklenici vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; aynı sözleşme uyarınca müvekkili şirketin işin teminatı olarak Deutsche Bank A.Ş.’ye ait 18.01.2008 tarihli 710.000 USD ve 237.000,00 TL tutarlı iki adet kesin teminat mektubunu davalıya verdiğini, ancak davalı tarafından, verilen ek siparişlerin süresinde yerine getirilmediği gerekçesiyle sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ve kesin teminat mektuplarının da gelir kaydedildiğini, oysa ki sözleşme ve eklerinde ilave siparişlerin temini için herhangi bir sürenin öngörülmediğini, ilave siparişte günün koşullarına göre fiyat hususunda görüşme yapılabileceği, sözleşmenin hangi hallerde feshedileceği ve teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği hususlarının açık bir şekilde sözleşmede düzenlendiğini belirterek 710.000 USD karşılığı 1.127.906,00 TL ve 237.000,00 TL olmak üzere toplam 1.364.906,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı iş sahibi vekili asıl ve birleşen davalara yönelik cevap dilekçesinde özetle; davacının okullarda kurulacak 1644 adet terminal kurulum işini sözleşmenin sona erdiği tarihten sonra bitirdiğini, sözleşmenin 11.maddesine istinaden teknik şartnamenin cezai müeyyideleri düzenleyen 12.maddesine uygun olarak ceza kesildiğini, davacı şirkete 05.03.2010 tarih ve 8478 yevmiye sayılı noter ihtarıyla verilen siparişin teslim süresi olarak ihtarnamenin tebliğinden itibaren 8 hafta olarak belirlendiğini, belirlenen sürede teslimatın yapılmaması üzerine sözleşmenin 32. maddesi uyarınca 02.06.2010 tarihli 20013 yevmiye sayılı ihtarnameyle sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 2009/275 Esas, 2017/315 Karar ve 27.04.2017 tarihli kararıyla özetle; davacının haberi olmadığı 510 adet okul değişikliğinin olağan kabul edilebilir yahut sözleşme çerçevesinde idare edilebilir bir durum olmadığı, okul listelerine sürekli ekleme, çıkarma ve değişiklik yapıldığı sabit olmakla okul değişikliğinin sorumlusunun davacı olmadığı, davacının sözleşme gereği edimlerini tam ve zamanında yerine getirmesi beklenirken davalının da sözleşmenin ifası sırasında uygun ortam ve koşulları oluşturması, değişiklikleri zamanında davacıya bildirerek üstüne düşeni yapması gerektiği, 510 adetlik okul listesi değişikliği karşısında 31/10/2008 tarihli 865 okulluk değişiklikle aynı uygulamanın davacıya yapılması gerektiği, 510 okulluk liste ceza tutarı olan 424.625,75 TL'nin 1644 adet cezalı liste toplamı olan 1.344.295,47 TL'den indirimi ve davacıya iadesi gerekeceği, diğer cezalı tutara ilişkin işlemin yerinde olduğu; birleşen dava yönünden ise davacının yedek malzeme siparişinin kararlaştırılan 8 haftalık süre içerisinde davalıya teslim edilmeme gerekçesi olarak mücbir sebep olarak ileri sürdüğü yanardağ faaliyeti ile izah edilemeyeceği gibi malzemelerin Türkiye'ye getirilmesi ve davalıya teslimatı yapmak için kullandıkları uçuşta mücbir sebep olarak gösterilen nedenle bir erteleme veya değişiklik olduğuna ilişkin bir belgenin dosyaya kazandırılmadığı ve usulüne uygun şekilde davacının yazılı bir süre uzatım talebinin bulunmadığı gerekçesiyle davalının sözleşmeyi feshederek kesin teminatı gelir kaydetmesinde haklı olduğu anlaşılmakla asıl davanın 424.625,75 TL üzerinden kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk derece mahkemesinin yukarıdaki kararına karşı, süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; davalının liste değişikliklerini müvekkilinden habersiz biçimde kendi tasarrufları ile gerçekleştirmiş olduğu, sözleşmenin feshinin haksız olduğu gerekçesiyle kararı istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; 510 adet okulun listeye yeni eklenmediği, sadece değiştirildiği, hâlihazırda harcanacak olan toplam emekte bir değişikliğin olmadığı gerekçesiyle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; taraf vekillerinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş; birleşen davaya ilişkin ise, asıl davadaki değerlendirmeler dikkate alınarak gecikme cezası uygulanmasında kısmen de olsa davalı iş sahibinin haksız olduğu kanaatine varılmış olmakla sözleşmenin feshinde tarafların ortak kusurlu oldukları, ortak kusurlu olunması halinde iş sahibinin fesih nedeniyle teminat mektubunu irad kaydetmesinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle nakde çevrilen teminat mektuplarının bedelinin istirdadına ilişkin birleşen davadaki istemin kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile birleşen davada 1.364.906,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını, süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili istinaf başvurusundaki gerekçelerle ve sözleşmenin feshine neden olabilecek davacı kusurundan bahsedilemeyeceği gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir.

2. Davalı vekili; okul listesinin yenilenmesinin herhangi bir gecikmeye sebep olmadığı, listeden çıkarılan 510 okulun liste değişim tarihi itibariyle zaten kurulmuş olmadığından yeni eklenen 510 okulun süreci uzatmayacağının açık olduğu, birleşen dava bakımından seçimlik hakkın kullanılmasında hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl davada uyuşmazlık; sözleşme uyarınca işin geç teslim edilmesi nedeniyle kesilen gecikme cezasının tahsili; birleşen davada uyuşmazlık ise sözleşmenin feshi nedeniyle gelir kaydedilen teminat mektup bedellerinin tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Türk Borçlar Kanunu’nun 470 inci maddesi, ihale mevzuatı.

3. Değerlendirme

1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.1. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre asıl ve birleşen dava davalısının tüm, asıl ve birleşen dava davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2.2. Taraflar arasında 21.01.2008 tarihinde imzalanan sözleşme ile davacı yüklenici, VSAT Uydu Sistemi Kurulması işini üstlenmiştir. Davalı iş sahibi, Ankara 57. Noterliği’nin 11.01.2010 tarih ve 1044 yevmiye nolu ihtarı ile 7 gün içinde belirtilen yedek malzemelerin temin edilmesini talep etmiş, davacı 20.01.2010 tarihli cevabi ihtarı ile belirtilen sürede ithalatın yapılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Davalı bu kez Ankara 57. Noterliği 05.03.2010 tarih ve 8478 nolu ihtarıyla, daha önceki yedek malzeme siparişlerinin dikkate alınmamasını,bu ihtarda belirtilen yedek malzemelerin 8 hafta içinde teslim edilmesini, edilmediği takdirde sözleşmeye aykırılık nedeniyle kesin teminat mektuplarının gelir kaydedileceğini belirtmiş, yine aynı Noterliğinin 02.06.2010 tarih ve 20013 yevmiye nolu ihtarıyla da malzemelerin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, kesin teminatın da ihtarın tebliğinden itibaren 30 gün sonrası itibariyle gelir kaydedileceğini belirtmiş, 14.10.2010 tarihinde kesin teminat mektupları gelir kaydetmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 32 inci maddesinde, sözleşmenin feshi düzenlenmiştir. Buna göre; yüklenicinin sözleşme konusu taahhüdünü kısmen ya da tamamen ihale dokümanına uygun olarak yerine getirmemesi hallerinden herhangi birinin oluşması halinde sözleşmenin feshedileceği belirtilmiş, fesih halinde teminatın tamamının gelir kaydedileceği düzenlenmiştir. Davacı yüklenicinin gecikmeli de olsa sözleşme konusunu ifa ettiği anlaşılmıştır. Davacı yüklenicinin, sözleşme ve eki şartname uyarınca, garanti süresi ve garanti süresi sonrası 10 yıl için davalının istediği yedek malzemeyi temin etme yükümlülüğü bulunsa da, söz konusu edim sözleşmenin asli edim borcu değildir. Sözleşme uyarınca, teminatların gelir kaydedilebilmesi ancak sözleşme konusu işin süresinde yapılmaması haline özgü olarak düzenlendiğinden Bölge Adliye Mahkemesince yedek malzemelerin süresinde teslim edilmemesi hali için de davalının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu ancak davalının da asıl davada uyguladığı gecikme cezasında kısmen haksız olduğu gerekçesiyle tarafları ortak kusurlu kabul edip, bu durumda teminatların gelir kaydedilemeyeceği gerekçesiyle birleşen davanın kabulüne karar vermesi doğru olmamış ise de; sonucu itibariyle doğru olan birleşen davadaki hükmün gerekçesinin 6100 sayılı Yasa'nın 370/son maddesi uyarınca düzeltilerek değişik bu gerekçe ile onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Yukarıda “Değerlendirme” bölümünün “2.1” bendinde açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen dava

davalısının tüm, asıl ve birleşen dava davacısının sair temyiz itirazlarının reddine, “2.2” bendinde

açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen dava davacısının temyiz itirazlarının kabulü ile Ankara Bölge

Adliye Mahkeme 27. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine,

Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden Türksat Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A.Ş.'den

alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkeme 27. Hukuk

Dairesi’ne gönderilmesine,

22.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.