Esas No: 2016/3114
Karar No: 2018/3319
Karar Tarihi: 10.04.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/3114 E.  ,  2018/3319 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

HÜKÜM : 2006 takvim yılı için beraat,

2007 ve 2008 takvim yılları için mahkumiyet

Sanık hakkında 2006 takvim yılına ilişkin verilen beraat kararına karşı katılan vekilinin temyiz talebi ile sanık müdafiinin, 2007-2008 takvim yıllarına ilişkin mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1-Sahte fatura düzenleme ve kullanma suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından, hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde belirlenebilmesi için; ... Vergi Dairesinde bulunduğu anlaşılan fatura asıllarından her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulmasından sonra incelenerek, kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi ve faturaları düzenleyen/kullanan mükellefler hakkında karşıt inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılarak yapılmış olması halinde haklarında düzenlenen vergi inceleme ve sair raporların onaylı suretleri getirtilerek incelenmesi, kamu davası açılıp açılmadığının sorulması, açıldığının tespiti halinde dava dosyasına intikali sağlanarak ayrıntılı özetinin tutanağa geçirilmesi ve bu davayı ilgilendiren bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin alınarak dosyaya konulması, gerektiğinde faturaları düzenleyen/kullanan şirket yetkilileri veya kişiler de dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak düzenledikleri/kullandıkları ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun, kanıtlama yeterliliği olan banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler, faturaları düzenleyenlerin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığı da dikkate alınarak faturaları düzenleyen şirketler ile sanığın ticari defter ve belgeleri üzerinde gerekli görülmesi halinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Davaya konu ... Petrol İnşaat Turizm Nakliye San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 2006 takvim yılında yetkilisi olan ...’ün alınan ifadesinde şirket işleriyle oğlu olan sanığın ilgilendiğini, kendisinin sadece gerekli yerlere imza attığını beyan etmesi, şirketin 01.06.2005 tarihli işyeri kira sözleşmesinin sanık tarafından imzalanmış olması, fatura bastırma işlemlerini sanığın yaptırması karşısında 2006 takvim yılında da işyerini fiilen idare eden kişinin sanık olduğu gözetilmeden sanığın 2006 yılında yetkili olmadığı gerekçesiyle beraatine karar verilmesi

3- Kabule göre de ;

a)Sanık hakkında 18.04.2009 gün ve 2009/1007 Esas sayılı iddianame ile 2007-2008 takvim yıllarında "Sahte fatura düzenlemek" ve "sahte fatura kullanmak "suçlarından kamu davası açılmış olup, "sahte fatura kullanmak ve sahte fatura düzenlemek” suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu, biri diğerinin unsuru olmadığı gibi her iki suçun birbirine dönüşmeyeceği gözetilmeden her suç için ayrı ayrı hüküm kurulması yerine hangi suçtan olduğuda belirtilmeden yazılı şekilde tek bir hüküm kurulması,

b)213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Yasa ile değişik 359/b-1. maddesinde onsekiz aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olup, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b maddesi ile cezanın üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasına çıkarıldığı nazara alındığında; 2008 takvim yılında son düzenlen/kullanılan faturaların tarihleri tespit edilerek suç tarihinin belirlenmesi; bunun sonucuna göre lehe yasa değerlendirmesi yapılarak sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi

c)5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, mahkumiyet hükümleri yönünden karşı temyiz bulunmadığından ceza miktarı bakımından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 10.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.