Esas No: 2015/197
Karar No: 2018/632
Karar Tarihi: 11.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2015/197 E.  ,  2018/632 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 265-218

Kamu malına zarar verme suçundan sanıklar ... ve ...'un 5237 sayılı TCK'nın 152/1-a, 31/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis; sanıklar ..., ... ve ...'ın ise aynı Kanun'un 152/1-a, 31/2, 168/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve tüm sanıklar hakkında hapis cezalarının anılan Kanun'un 50/1-b ve 50/3. maddeleri uyarınca kamunun uğradığı zararın tamamen tazmin ettirilmesi seçenek tedbirine çevrilmesine ilişkin Akdağmadeni Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.12.2007 tarihli ve 265-218 sayılı hükümler sanıklar ..., ... ve ... yönünden temyiz edilmeksizin, sanıklar ... ve ... yönünden ise hükümlerin bu sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 03.05.2010 tarih ve 12641-4775 sayı ile, temyiz istemlerinin yasal süresi içinde yapılmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiştir.

Bu hükümlere yönelik olarak Adalet Bakanlığının 02.12.2013 tarihli ve 72796 sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 17.12.2013 tarihli ve 387823 sayılı ihbarnamede;

"...5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 6. fıkrasının c bendine göre, 'suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,' koşulunun yerine getirildiği ve somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin koşullar oluştuğu hâlde suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen hapis cezalarının aynen tazmin cezasına çevrildiğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi," gerekçesiyle hükümlerin kanun yararına bozulması istemi ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 15. Ceza Dairesince 17.02.2014 tarih ve 33205-2724 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.04.2014 tarih ve 3460-4289 sayı ile;

"Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin hususun hâkimin takdir sınırları içerisinde kaldığı, 14.11.1977 tarihli ve 3–2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ve başta Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları olmak üzere yerleşik Yargıtay uygulamalarında da belirtildiği gibi, mahkemenin veya hâkimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlara ilişkin olarak kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağından kanun yararına bozma taleplerinin reddine," karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.12.2014 tarih ve 387823 sayı ile;

"İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; objektif koşulların mevcut olmasına rağmen, bu koşulların oluşmadığından bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin hukuka aykırılığın, kanun yararına bozma yasa yoluna konu olup olamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için suç ve karar tarihlerinde yürürlükte bulunan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu düzenleyen yasa normlarına bakıldığında;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, hukukumuzda ilk önce 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile çocuklar hakkında 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla çocuklar ile yetişkinler hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Suç tarihi olan 27.06.2006 tarihinde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 'Hükmün açıklanmalının geri bırakılması' başlıklı 23. maddesinin ilk hali;

'(1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda belirlenen ceza, en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası ise; mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.

(2) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için gerekli koşullar şunlardır:

a) Çocuğun daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Çocuğun yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması,

c) Çocuk hakkında, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi,

d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme, veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi. Suçun işlenmesiyle kamunun uğradığı zarar miktarının belirlenememesi hâlinde, mahkemece takdir edilecek bir miktar paranın bir defaya mahsus Maliye veznesine yatırılması. Ancak bu koşul, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması hâlinde aranmayabilir.

(3) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hâlinde, çocuk, beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulur. Bu süre içinde çocuğun bir eğitim kurumuna devam etmesine, belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine karar verebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur...' şeklinde düzenleme altına alınmışken 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile şimdiki halini almıştır.

Hükmün tesis edildiği 26.12.2007 tarihinde uygulanma imkanı bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 231. maddesi hükmü uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, takibi şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olmak kaydıyla ancak bir yıl dahil hapis cezası ile adli para cezasına dair hükümlerde kabul edilerek, 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesinin ilk haline göre şartları daha da ağırlaştırılmıştır.

Suça sürüklenen çocuklar lehine bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesinin değişiklikten önceki ilk hali gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanabilmesi için;

1) Suça ilişkin koşullar;

Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza ise üç yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.

2) Sanığa ilişkin koşullar;

a-Sanığın daha ünce kasıtlı bîr suçtan mahkûm olmamış olması,

b-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi. Ancak bu koşul çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması hâlinde aranmayabilir.

e-Çocuğun yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması ve çocuk hakkında, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi gerekmektedir.

Görüldüğü gibi suça ve sanığa ilişkin objektif koşulların mevcut olduğu durumlarda, hâkim, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını değerlendirerek, bir daha suç işlemeyeceği kanaatine vardığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde, sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacak, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere ilgili fıkrada yazılı denetimli serbestlik tedbirlerinden birine de karar verilebilecektir.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması kurumu, denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan mahkûmiyet hükmünü ortadan kaldırarak, kamu davasının, 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, koşullu bir düşme nedenini oluşturur. Bu kurumun da, mahkûmiyet, suçun niteliği, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama ve zararın giderilmesi gibi objektif koşulların mevcut olması hâlinde, mahkemece, hiçbir sujenin istemine bakılmaksızın, re'sen ve diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce değerlendirilerek, uygulanıp uygulanmayacağına denetime olanak verilecek şekilde karar verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelerin duraksamasız uygulamalarına göre, koşulları oluştuğu halde bu konuda hiçbir karar verilmemesi ile objektif koşullar mevcut olduğu halde bu koşulların gerçekleşmediğinden bahisle bu kurumun uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılıklar, hâkimin takdir hakkı kapsamına giren hukuka aykırılıklar olmadıklarından, kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceklerdir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.02.2010 tarihli ve 2009/253 esas, 2010/28 sayılı, '...Gerek koşulları oluştuğu halde bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmaması, gerekse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin objektif koşulların gerçekleşmiş olmasına karşın bu koşulların oluşmadığından bahisle bu kurumun uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılıkların, hâkimin takdir hakkına taalluk eden bir husus olmaması nedeniyle bu hususların yasa yararına bozma konusu yapılabileceği yönünde de bir kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 tarihli ve 130-213; 14.07.2009 tarihli ve 163-202; 13.11.2007 tarihli ve 171-235 sayılı kararları da bu yöndedir...' şeklindeki kararında da, sabıkası bulunmadığı halde daha önceden kasıtlı suçtan mahkûmiyeti bulunduğundan bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmama kararının, kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceği kabul edilip, bu yöndeki kanun yararına bozma istemini kabul eden Özel Daire kararının isabetli olduğu belirtilmiştir.

Gene Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 10.07.2013 tarihli ve 2013/16100 esas, 2013/11721 sayılı kararında da, adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunduğu yönündeki isabetsiz gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına ilişkin hukuka aykırılığın kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceği kabul edilip, bu yöndeki istem kabul edilerek yerel mahkeme kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

Objektif koşullar mevcut olduğu halde, bu koşulların oluşmadığından bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına ilişkin hukuka aykırılığın kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceği belirlendikten sonra 'kanun yararına bozma' kurumunda, bozma sonrası yapılabilecek işlemler ile bu işlemleri yerine getirecek mercilere bakıldığında;

Kanun yararına bozma isteminin kabulünden sonra yapılacak işlemler ile bunları yapacak olan merciler, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin 4. fıkrasında açıkça gösterilmiştir.

Bozma nedenleri;

5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, 'tekriri muhakeme' yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4 üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Bu düzenlemeye göre, kanun yararına bozma kararı verilmesinin sonuçları ve bozma sonrasında ne şekilde işlem yapılacağı hususu belirlenirken 'karar' ve 'hüküm' ayrımı yapıldığı, hükümler yönünde ise, mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen ya da çözmeyen hükümler ayrımına gidildiği görülmektedir.

Somut olayda, suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ..., ... ve ...'in, mala zarar verme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 152/1-a, 31/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hapis cezalarının, aynı Kanun'un 50/1-b ve 50/3. maddeleri gereğince kamunun uğradığı zararın tamamen tazmin ettirilmesi seçenek yaptırımına çevrildiği davada, mahkemece, sübjektif koşul değerlendirilmeden ya da takdire dayanıldığı dahi belirtilmeden, sanıklara verilen hapis cezasının aynen tazmin cezasına çevrildiği anlaşılmakla sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50. maddesi tatbik edilmeden önce değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, hapis cezasının, kamunun uğradığı zararın tazmin ettirilmesi seçenek tedbirine çevrildiğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi yerinde bir uygulama değildir. Olayda, diğer objektif koşulların tamamı da gerçekleşmiştir. Bu nedenle mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına ilişkin gerekçesi hukuka aykırı olduğundan, bu hususu ilişkin olan kanun yararına bozma istemi de yerindedir." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.01.2015 tarih ve 9043-233 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşulları oluştuğu hâlde Yerel Mahkemece “Sanığa verilen hapis cezasının aynen tazmin cezasına çevrildiği anlaşılmakla sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi durumunda bu hususun kanun yararına bozmaya konu edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Akdağmadeni Cumhuriyet Başsavcılığınca; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, .....İlköğretim Okulunun birden fazla penceresini ve yağmur oluklarını kırmak suretiyle kamu malına zarar verme suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı,

.....İlköğretim Okulu Müdürlüğünün 04.12.2006 tarihli yazısında, sanıklar ..., ... ve ...'ın velilerinin zararı giderdiklerinin bildirildiği,

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanıklar ... ve ... hakkında TCK'nın 152/1-a, 31/2, 62/1, 50/1-b ve 50/3. maddeleri uyarınca verilen 5 ay hapis cezasının kamunun uğradığı zararın tamamen tazmin ettirilmesi seçenek tedbirine çevrilmesine; diğer sanıklar ..., ... ve ... hakkında ise aynı Kanun'un 152/1-a, 31/2, 168/1, 62/1, 50/1-b ve 50/3. maddeleri uyarınca verilen 1 ay hapis cezasının kamunun uğradığı zararın tamamen tazmin ettirilmesi seçenek tedbirine çevrilmesine karar verildiği, kararın gerekçesinde sanıklar hakkında hapis cezalarının aynen tazmin cezasına çevrilmesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmedildiğinin belirtildiği,

Hükümlerin sanıklar ..., ... ve ... yönünden temyiz edilmeksizin, sanıklar ... ve ... tarafından ise temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 03.05.2010 tarih ve 12641-4775 sayı ile temyiz taleplerinin süresinden sonra yapıldığı gerekçesiyle reddine karar verilmek suretiyle kesinleştiği,

Adalet Bakanlığınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin koşullar oluştuğu hâlde sanıklar hakkında verilen hapis cezalarının aynen tazmin cezasına çevrilmesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilemeyeceğinden bahisle kanun yararına bozma talebinde bulunulduğu,

Olay tarihinde sanıkların nüfus kayıtlarına göre 12-15 yaş grubunda bulundukları ve adli sicil kayıtlarına göre de sabıkasız oldukları,

Anlaşılmaktadır.

CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun bir çok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesiyle kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesiyle 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.

5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun'lar ile CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,

b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,

c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.

CMK’nın 231/6-b maddesindeki "Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması" şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.

Bu açıklamalardan sonra bu aşamada “kanun yararına bozma” kanun yoluna değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

Öğretide “olağanüstü temyiz” denilen, 5320 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK'nda ise “yazılı emir” olarak adlandırılan bu olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK’nın 309 ve 310. maddelerinde “kanun yararına bozma” olarak yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.

Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Kanun yararına bozma kanun yoluna, ancak istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş hüküm ve kararlara karşı gidilebilmesi nedeniyle kesin hüküm otoritesinin zedelenmemesi amacıyla bu yola başvurabilmek için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerekmektedir. Hüküm ve kararlarda hiç gerekçe gösterilmemesi nedenine bağlı olarak kanun yararına bozma kanun yoluna başvurulabilecekken, delillerin takdir ve tercihinde hataya düşüldüğünden bahisle takdire ilişkin konularda bu yola başvurulması, sözü edilen olağanüstü kanun yolunun amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacaktır. Mahkemenin takdirine bağlı istekler ile uygulamadaki takdir yanılgıları veya takdirin yerinde olup olmadığının denetlenmesine ilişkin başvurular kanun yararına bozma konusu yapılamayacağından, böyle bir başvuru hâlinde talebin reddine karar verilecektir.

Nitekim 14.11.1977 tarihli ve 3-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile, erteleme isteği hakkında olumlu ya da olumsuz bir kararı kapsayan ya da yasal gerekçe gösterilmeden bu isteklerin reddine veya kabulüne ilişkin olan hükümlere karşı yasaya aykırılıktan söz edilerek bu yasa yoluna başvurunun kabulüne olanak bulunmadığı kabul edilmiştir.

Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.2010 tarihli ve 29-56 sayılı kararında, kabul edip etmemenin mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararın, olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 19-31 sayılı kararında da, kanun yararına bozma yasa yolunun olağanüstü yasa yolu olması nedeniyle hâkimin takdirini hatalı kullanmasına ilişkin hususlardaki hukuka aykırılıkların, örneğin; temel ceza miktarının saptanmasında kullanılan ölçütlerin hatalı takdir edilmesi, cezada artırma ve indirme yapılırken kullanılan oranların seçimindeki isabetsizlik gibi hususların, Yargıtay’ın sadece olağan bir denetim yolu olan temyiz incelemesi sırasında dikkate alabileceği hukuka aykırılıklar olduğu ve kanun yararına bozma istemine konu edilemeyeği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubuna dahil ve sabıkasız olan sanıklara atılı kamu malına zarar verme suçu nedeniyle meydana gelen zararın soruşturma aşamasında giderildiği, Yerel Mahkemece sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama süresindeki davranışları ve cezanın gelecekleri üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak cezalarında takdiri indirim uygulandığı ve sanıkların kişilikleri, yaşlarının küçük olması, sosyal ve ekonomik durumları ile yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlıkları göz önünde bulundurularak hükmedilen hapis cezalarının kamunun uğradığı zararın tazmin suretiyle tamamen giderilmesi seçenek yaptırıma çevrildiği olayda; objektif koşullar mevcut olduğu halde, hapis cezalarının aynen tazmin cezasına çevrildiği gerekçesine dayalı olarak hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına yönelik kararda takdir hakkının hatalı kullanıldığının olağan yasa yolu olan temyiz başvurusunda ileri sürülmesi olanaklı ise de, gerekçesi ister doğru ister yanlış olsun, kabul edip etmemenin mahkemenin takdirine bağlı bulunduğu hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına yönelik yetkinin kullanılmasındaki takdir yanılgısının olağanüstü bir yasa yolu olan, kanun yararına bozmaya konu edilmesi olanaklı değildir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.