Esas No: 2019/6578
Karar No: 2019/16916
Karar Tarihi: 23.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2019/6578 E.  ,  2019/16916 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 01.10.1995-11.02.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, davacının iş akdinin bildirimsiz ve haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yılık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatil ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti :

Davalı vekili cevap dilekçesinde davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk karar Dairemizin 2017/13984 esas 2018/17367 karar sayılı 09.07.2018 tarihli kararı ile bozulmuş, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Temyiz :

Karar, yasal süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında Mahkemece bozma ilamına uygun karar tesis edilip edilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece davanın kısmne kabulü hakkında verilen ilk karar, Dairemizce “Somut olayda; 01.10.1998-11.02.2010 tarihleri arasında davalı şirkette mikser şoförü olarak çalışan davacı,haftanın yedi günü, günde onbir saatten aşağı olmamak üzere onbeş saate kadar çalıştığını iddia etmiş, davalı ise, davacının fazla mesai yaptığı dönemlerde fazla mesai ücretlerinin bordrosuna yansıtıldığını ve karşılığının ödendiğini savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; davacının 07.00-18.00 saatleri arasında günde onbir saat çalıştığı, 1.5 saat ara dinlenme süresi ile günde dokuz buçuk saat çalışarak haftada toplam on iki saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilmiştir. Mahkemece alınan ek rapor doğrultusunda, taraflar arasında iş akdindeki düzenleme sebebi ile, davacının 270 saati geçen çalışması bulunmadığı gerekçesi ile davacının fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki iş sözleşmesinde "...Personelin ücreti ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmalar ile kanuni had dahilindeki fazla çalışmaları kapsayacak şekilde hesaplanmıştır. Bu nedenle personele söz konusu çalışmalar için ilave ücret ödenmez..." şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Ancak iş bu sözleşme yalnız işçinin imzasını taşımakla tarih, miktar ve görev dahil bir çok bilgiyi içermemektedir. Davacının iş akdinin sona erdiği 11.02.2010 tarihinde davacının ücretinin brüt 930,30 TL net 666,00 TL olduğu anlaşılmakla aynı tarihteki asgari ücretin ise; brüt 729,00 net 576,57 TL olduğu da gözetildiğinde ücretine, iş akdinde yer aldığı şekliyle yıllık 270 saatlik fazla mesai ücretini de kapsadığının kabul edilmesi hatalıdır. Mahkemece yapılması gereken davacı tanık beyanlarının, mevsimsel ayrıma ilişkin beyanları da gözetilerek fazla mesai alacaklarının yeniden hesaplanmasıdır. Anılan sebeplerle fazla mesai talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Ancak Mahkemece bozmaya uygun yargılama yapılmamıştır. Yargıtayın bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Zira bozma kararına uyularak, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur. (09/05/1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)

Somut olayda yerel mahkeme tarafından bozmaya uyulmuş, bilirkişiden rapor alarak hüküm kurulmuştur. Bilirkişi tarafından davacının fazla çalışma alacağı ek raporda, davacının haftanın 6 günü 07:00- 18:00 saatleri arasında çalıştığı ve 1,5 saat ara dinlenmenin mahsubu ile haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek ve % 30 takdir indirimi uygulanarak belirlenmiştir. Ancak dinlenen davacı tanıklarından ... : "...Normal mesai sabah 07:00 akşam 18:00 saatleri arasındadır. Ancak beton ekibi ile birlikte çalıştığı için fazla mesailere kalıyordu. Günde 3-4 saat fazla mesaiye kalıyordu. İki haftada bir gün hafta tatilleri Pazar günleri kullandırılırdı. Cumartesi günleri normal mesai saatleri gibi çalışılırdı." şeklinde, diğer davacı tanığı ... ise: "..Normal mesai yazın 07:00-18:00, kışın üç ay boyunca 07:00-17:00 saatleri arasındadır. Ancak normal mesai saatlerine riayet edilmiyordu günlük ortalama 15-16 saat çalışılıyordu. İki haftada bir Pazar günü hafta tatili kullandırılıyordu onun dışında hafta sonu normal mesai gibi çalışılırdı."şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Dairemizin bozma ilamında davacı tanık beyanlarının, mevsimsel ayrıma ilişkin beyanları da gözetilerek davacının fazla çalışma alacaklarının belirlenmesi gerektiği belirtildiği halde davacının tüm çalışma döneminde aynı şekilde çalıştığının kabulü hatalı olmuştur. Mahkemece, davacının kış mevsimindeki ve diğer dönemlerdeki çalışma saatleri davacı tanıklarının beyanları dikkate alınarak belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm tesis edilmelidir.

3-Taraflar arasında ıslaha karşı ile sürülen zamanaşımı savunması nedeniyle zamanaşımına uğrayan fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, mülga 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı def'i de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 371/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def'inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Mülga 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa(suskun kalınmışsa) zamanaşımı def'i geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def'ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde 100,00 TL fazla çalışma alacağı talep etmiş, 17.10.2014 tarihinde ise davasını miktar yönünden ıslah etmiştir. Davacının ıslah dilekçesi davalıya 24.10.2014 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı ise süresinde 07.11.2014 tarihinde ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Davacının fazla çalışma alacağı 03.09.2008-11.02.2010 tarihleri için hesaplanmış olup, davacının 17.10.2009 tarihinden önceki dava dilekçesinde talep ettiği 100,00 TL dışındaki alacakları zamanaşımına uğramıştır. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan hüküm kurulması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.09.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.