Esas No: 2013/5154
Karar No: 2014/3171
Karar Tarihi: 19.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/5154 E.  ,  2014/3171 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/12/2012

NUMARASI : 2011/632-2012/1279

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde saha teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini belirterek, ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Sözkonusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin işyeri kayıtları sunulmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenen davacı şahitlerinin anlatımına göre dava konusu alacak hesaplanmıştır. Yargılama sırasında alınan her iki bilirkişi raporunda da sözkonusu alacak şahit beyanları dikkate alınmak suretiyle haftada onbeş saat için hesaplanmıştır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 7/e maddesinde “ödenen maktu aylığa yasal fazla mesai süresine ait ücretler de dahildir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu husus ve 01.03.2009 tarihli ek protokol ile saha personelinin prim sistemine ilişkin olarak getirilen düzenleme hükme esas hesaplamalarda değerlendirme dışı bırakılmıştır. Mahkemece yeni bir bilirkişi raporu alınarak, tüm süre için iş sözleşmesindeki hüküm gereği yılda ikiyüzyetmiş saatlik fazla mesai ücreti yıllık ücrete dahil kabul edilerek 01.03.2009 tarihli ek protokol öncesi fazla mesai ücreti alacağı varsa hüküm altına alınmalı, bu tarihten sonrası için ise yine ikiyüzyetmiş saati aşan kısım varsa, işyerinde prim uygulaması fazla mesai ücreti talep edilmesini engellemeyeceğinden, fazla mesai süresinin sadece % 50 zamlı kısmı üzerinden hesaplama yaptırılmalı, sonucuna göre bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde hatalı değerlendirmeye dayalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.