Esas No: 2015/7208
Karar No: 2016/5172
Karar Tarihi: 24.11.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/7208 E.  ,  2016/5172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

ASIL DAVADA DAVACI-BİRLEŞEN DAVADA

ASIL DAVADA

ASIL DAVADA DAVALILAR-BİRLEŞEN DAVADA

DAVACILAR : 1-... 2-... 3-... 4-... Vekilleri Av. ...

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili Av. ... ile asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili Av. ... ve asıl davada davalılar-birleşen davada davacılardan ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı yüklenici şirket vekili, müvekkili ile davalı arsa sahiplerinin 05.10.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediklerini, müvekkilinin, edimlerini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmesine rağmen, arsa sahiplerinin arsayı inşaat yapılacak şekilde müvekkiline teslim etmediklerini, müvekkilinin arsanın pürüzlerinin giderilerek inşaat yapılmaya uygun hale getirdiğini, inşaat ruhsatı alınması aşamasında arsa sahiplerince müvekkilinin vekaletten azledilerek sözleşmenin feshedildiğini ileri sürerek, sözleşme nedeniyle yapılan giderler ile sözleşmenin feshi nedeniyle elde edemediği kâr karşılığı şimdilik 100.000,00 TL'nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla alacağını 250.000,00 TL'ye arttırmıştır.

Asıl davada davalı, birleşen davada davacılar vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca en geç 01.02.2008 tarihine kadar yapı ruhsatı için başvurulması, 01.04.2008 tarihine kadar da yapı ruhsatının alınarak inşaata başlanması ve 01.04.2010 tarihinde arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin tesliminin kararlaştırılmasına rağmen inşaata dahi başlanmadığını savunarak, asıl davanın reddini istemiş, birleşen davada ise önceki sözleşmede müvekkillerine 6,5 daire verilirken, sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle fesih sonrası yapılan yeni sözleşmede 6 daire verildiğini ileri sürerek, 0,5 daire için 70.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 21.05.2013 tarih ve ... sayılı ilamıyla asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının yerinde görülmediği, taraflar arasındaki 05.10.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin, öngörülen sürede edimini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğü ve arsa sahiplerinin fesih hakkını kullanmada haklı olduklarının mahkemece saptandığı, bu durumda 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 108. maddesi gereğince sözleşme ilişkisi tasfiye edilerek tarafların varsa birbirlerine kazandırdıkları değerleri iade etmeleri gerektiği, bu hususun kusura bağlı bir sonuç olmadığı, asıl davada yüklenici, özellikle arsaya ait vergileri ödediğini ileri sürerek

../..

S.2.

sözleşme nedeniyle yaptığı giderlerin de tahsilini istediğinden mahkemece, bu isteğin toplanacak deliller çerçevesinde incelenerek bir karar verilmesi gerektiği, arsa maliklerince birleşen davada kaçırılan fırsat adı altında menfi zarar talebinde bulunulduğu, yüklenicinin ise, sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra parselin ifraz edildiği ve oluşan bu yeni durum nedeniyle bağımsız bölüm sayısında azalma olduğunu savunduğu mahkemece, bu savunma üzerinde durularak ifrazın gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş ise ifraz yapılmamış olsaydı bağımsız bölüm sayısında azalma olup olmayacağı konusunda, konunun uzmanı olan bilirkişi veya bilirkişi kurulundan alınacak raporla durum tespit edilerek hüküm kurulması gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında 05.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirdikleri halde davacı ... şirketinin edimini yerine getirmediği ve temerrüde düştüğü ve arsa sahiplerinin haklı nedenle sözleşmeyi feshettikleri ve karşılıklı olarak varsa birbirlerine kazandırdıklarını iade etmeleri gerektiği, yüklenici inşaat şirketinin 135.090,00 TL arsa maliklerince ödenmesi gereken zayiat bedeli için kesin teminat mektubu verdiği ve teminat mektubunun ödendiğine dair makbuzun dosyaya ibraz edildiği, 22.000,00 TL'lik çekle .... Belediyesine yine arsa sahiplerinin ödemesi gereken emlak borcunun ödendiği, 2.238,15 TL taslak proje bedeli için ödenmesi gerektiği, yine davacı ... şirketi tarafından alınan zemin etüt raporu bedelinin 4.500,00 TL olduğu ve davacı tarafından ödendiği, diğer alacak talepleri ilgili belge ibraz edemediği gibi sözleşmenin ifası için yapılan işlerden dolayı yaptığını iddia ettiği harcamaları yapmasının veya istemesinin mümkün olmayacağı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 100.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren 63.828,00 TL'nin ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, birleşen davada ise davacıların sözleşmeyi feshettikten sonra başka bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıkları, dava konusu parselin sözleşmenin feshinden sonra ifraz edildiği ancak ifraz sonrası toplam alan ile önceki alanda değişiklik olmadığı, alanların birbirine eşit kaldığı inşaat alanında bir değişiklik olmadığı, ifrazdan önceki ve sonraki durumda toplam kullanım alanlarında bir farklılık olmadığından 0,5 daire farkını menfi zararları olarak talep edecekleri gerekçesiyle, birleşen davanın kısmen kabulü ile 60.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalılar vekili temyiz etmiştir.

1-a) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, asıl davada davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Asıl davada davacı vekili talebini 250.000,00 TL'ye çıkarırken taleplerinin neler olduğunu ve her kalemden ne kadar bedel istediğini belirlemiştir.

Bu durumda mahkemece, asıl davada davacının açıklama dilekçesinde belirttiği kalemler dikkate alınarak, birinci talep doğrultusunda davacının emlak borcu için belediyeye ödediğini belirttiği meblağın sadece 10.000,00 TL'sine hükmedilebileceği, yine davacının ikinci bent olarak talep ettiği 10.000,00 TL'lik kısma ilişkin ise açıklamadaki kalemler dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, talep aşılarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Kabule göre, mahkemece, asıl davada davalıların hükmedilen miktardan payları oranında sorumlu tutulması ve taleple bağlı kalınarak yasal faize hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

2-a)Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

../..

S.3.

b-Birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dava konusu taşınmazın sözleşmenin feshinden sonra ifraz edildiği, ifraz edildikten sonra inşaat yapılacak alanda değişiklik olmadığı belirlenmiş ise de birleşen davada davacıların davalı şirket ile yaptıkları sözleşme gereği kendilerine isabet edecek olan 6.5 daire ile fesihten sonra başka yüklenici ile yaptıkları sözleşme ile alacak oldukları 6 daire arasında yön, metrekare, teknik şartname ve mahal şartları vs. özellikler dikkate alınarak değer farkı olup olmadığı değerlendirilerek arada fark olması durumunda bu bedele hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davada davalılar yararına, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davacıdan alınmasına, 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.