Esas No: 2016/11567
Karar No: 2016/11077
Karar Tarihi: 03.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/11567 E.  ,  2016/11077 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı 02/08/2010 havale tarihli dava dilekçesiyle özet olarak; davalı ... şirketinde 15/07/2005 tarihinden 29/07/2010 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, bu süre içerisinde işverenin yeni kurmuş olduğu ...şirketine 14/02/2007 tarihinde geçişinin yapıldığını, davalı işyerinde işletme müdürü olarak görev yaptığını ve net ücretinin 2.500 TL olduğunu ancak davalı işverenin asgari ücretten sigortaya bildirimde bulunduğunu, sabah 08.00'de işe başlayıp akşam 20.00'ye kadar çalışmasının devam ettiğini, işinin gereği sık sık seyahatlere çıktığını ve geç saatlerde eve döndüğünü, tarafına hiçbir fazla mesai ücreti ödemesi yapılmadığını, ayrıca ayda 2 hafta sonu Pazar günleri de çalıştığını ve bunun karşılığında hafta sonu çalışma ücreti ödenmediğini, tam 5 yıl çalışmasına rağmen hiç yıllık izin kullamadığını ancak kullanmış gibi imza atmasının istendiğini, sadece son iki yıl imza atmadığını, bunun üzerine 26/07/2010 sabaha davalı işverenin kendisini arayarak işyerini terk etmesini istediğini, 28/07/2010 tarihi akşamında şirkete ait arabayı teslim ederek işten el çektirildiğini, hiçbir tazminatının ödenmediğini, Temmuz 2010 ayına ait ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarında Özetle;

Davalılar vekili; zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının dava dilekçesinde iki ayrı şirketi davalı olarak göstermesine karşın talep ettiği alacak kalemlerinin davalıdan tahsilini talep ettiğini, davalıların ayrı tüzel kişiliklerinin bulunduğunu, davacının işten çıkışının dava açıldıktan sonraki bir tarih olduğunu, dava tarihi itibari ile iş akdinin feshedilmediğini, asgari ücretle çalıştığını, davacının ticari sır niteliğindeki bazı evrak ve müşteri defterini beraberinde götürdüğünü bu nedenle şikayette bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yargılama süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup; davacı vekilinin temyizi üzerine söz konusu karar, Dairemizin 17.12.2013 tarih ve 2011/46683 Esas ve 2013/33775 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle, dosya içerisinde yer alan 2010 yılı Temmuz ayı ve sonrasına ait bordroların imzasız olduğu banka aracılığı ile bu dönemler için ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılarak ve davalı tanığı ...'ın beyanları ile bir değerlendirmeye tabi tutularak feshin kim tarafından yapıldığı ve haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerektiği , ayrıca dava dilekçesinde feshe bağlı olmayan birtakım işçilik alacakları talep edilmesine karşın, davacının iş sözleşmesini haklı olarak feshetmediği gerekçesi ile bu alacak taleplerinin de reddine karar verilmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı aylık ücretinin net 2.500 TL olduğunu iddia etmiş; davalı ise, davacının asgari ücretle çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, imzalı ücret bordrolarının asgari ücretten düzenlediği belirtilerek, davacının asgari ücret ile çalıştığı kabulü ile hesaplamalar yapılmıştır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Davacı işçi, işletme müdürü olarak çalıştığını iddia etmekte, davalı işveren ise davacının işçi olarak çalıştığını savunmaktadır. Dosya içerisinde davacının yaptığı işin ne olduğuna dair herhangi bir yazılı belge bulunmamaktadır. Davacının yaptığı iş netleştirilerek; kıdemi ve işyerinin özellikleri de belirtilmek sureti ile işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretinin ne olabileceği araştırılmalı ve dosyadaki diğer tüm delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak, ücret miktarı belirlenmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin işe giriş ve çıkış saatlerini gösterir kayıtların bulunmadığı ve imzalı bordrolarda fazla çalışma ücreti tahakkuklarının olmadığı anlaşılmaktadır. İspat yükü üzerinde bulunan davacı işçi fazla çalışma yaptığı iddiasını ispata ilişkin olarak, tanık deliline dayanmıştır. Davacı tanıklarından ..., işyeri çalışanı olmadığı gibi davacının çalışma koşullarına ilişkin olarakta beyanda bulunmamıştır. Diğer davacı tanığı ...ise çalışmanın kışın 08:00-18:00, yazın ise 08:00-20:00 saatleri arasında olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanığının bu beyanı dikkate alınmaksızın ve yaz-kış dönemleri ayrımına gidilmeksizin, tüm yıl saat 08:00-20:00 arası çalıştığı kabulü ile hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.

4- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut uyuşmazlıkta, ispat yükü üzerinde bulunan davacı işçi hafta tatili gününden çalıştığı iddiasını ispata ilişkin olarak, tanık deliline dayanmıştır. Davacı tanıklarından ..., işyeri çalışanı olmadığı gibi davacının çalışma koşullarına ilişkin olarakta beyanda bulunmamıştır. Diğer davacı tanığı ...ise haftanın 6 günü çalıştıklarını işin yoğunluğuna göre pazar günleri de çalıştıklarını beyan etmiştir. Davacı tanığının beyanı soyut nitelikte olup, hesaplamaya da elverişli değildir. Davacının hafta tatilinde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı gözetilmeksizin, hafta tatili ücreti alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü hatalıdır.

5- Davacı işçi, iş sözleşmesinin 29.07.2010 tarihinde feshedildiğini iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; hizmet süresinin 14.08.2010 tarihinde sona erdiği kabulü ile kıdem tazminatının hesaplandığı saptanmıştır.

Feshin 29.07.2010 tarihinde yapıldığının kabulü ile kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken, taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 03/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.