Esas No: 2020/2658
Karar No: 2021/1100
Karar Tarihi: 04.02.2021

**19. Ceza Dairesi         2020/2658 E.  ,  2021/1100 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Marka Hakkına Tecavüz

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre katılan ... San. Ltd. Şti.’nin vekilleri 26/02/2019 tarihli süre tutum dilekçeleri ile sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararlarını temyiz ettiklerini bildirmişlerse de; 20/09/2019 tarihinde dosyaya gönderdikleri sanıkların temyizlerine yönelik cevap dilekçesi ile hükmün onanmasını talep ettikleri anlaşılarak yapılan incelemede;

Yükletilen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanıkların müdafiilerinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 04/02/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda; sanıklar ..., ... ve hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen ... hakkında Marka Hakkına Tecavüz suçundan TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 556 sayılı KHK’nın 5833 sayılı Yasa ile değişik 9/a ve 61/a-c maddesi yollamasıyla aynı KHK’nın 5833 sayılı yasa ile değişik 61/A-1, TCK’nın 53/1-2, 54/1. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında sanıkların mahkumiyetine ilişkin verilen karar, sanıklar ... ve ... müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 2015/34652 Esas, 2017/9442 Karar sayılı ilamıyla sanıklar hakkında 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik CMK’nın 253 ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğundan bahisle bozulduğu, yerel mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda; sanıkların Marka Hakkına Tecavüz suçundan TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki KHK’nın 61/A-1 maddesi, TCK’nın 62, 52 ve 53. maddeleri gereğince neticeten 10’ar ay hapis ve 80,00 TL’şer adli para cezası ile cezalandırılmalarına, suç konusu taklit ürünlerin müsaderesine dair verilen karar, katılan vekili ve sanıkların müdafiileri tarafından temyizi üzerine Dairemizce yapılan incelemede; temyiz davasının esastan reddi ile hükümlerin Onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş olup, sanıklardan ... hakkındaki mahkumiyet kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda açıklayacağım nedenlerden dolayı katılamıyorum.

OLAYIN GELİŞİMİ:

Katılanlar vekillerinin Adana Cumhuriyet Başsavcılığına yaptıkları başvuruda, müvekkil şirketler adına tescilli olan ENVİDOR, MOVENTO ve ADMİRAL marka isimli tarım ilaçlarının 12/05/2011 günü saat:11.00 sıralarında araçla bir çiftçiye Yüreğir/HiltonSA civarı veya son anda bildirilecek bir adreste teslim edileceğinin, ayrıca bu ilaçların haricen tespit edilen Güneşli Mah. Akdeniz Caddesi No:111 Yüreğir/Adana adresinde depolandığının ihbar edildiği, akabinde taklit ürünlerin 01 HP 393 plakalı araçla müşteriye teslim edileceği ve bu aracın Adana Seyhan ilçesi Fevzipaşa Caddesi, Henzemin Geçidi bekçi kulübesinin arkasına park halinde bulunduğunun bildirilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda araç, belirtilen yerde park halinde tespit edilip, arama el koyma kararı alınıncaya kadar Emniyet Müdürlüğünün bahçesine getirtilip muhafaza altına alınmış, Adana 6. Sulh Ceza Mahkemesinden alınan 12/05/2011 tarih 2011/1347 sayılı Arama ve El Koyma Kararı gereği; aracın sürücüsü mahkumiyet hükmü kesinleşen ... ve araçta bulunan sanık ...’un refakatinde yapılan aramada, aracın bagaj ve arka koltuğunda bulunan koliler içerisinde 100 adet MOVENTO marka tarım ilacı, 100 adet ENVİDOR marka tarım ilacı ve 30 adet 500 cc ADMİRAL marka tarım ilacının ele geçirildiği,

Aynı mahkeme kararı gereği, taklit ürünlerin depolandığı yer olarak adresi verilen Yüreğir İlçesi Güneşli Mahallesi Akdeniz Caddesi No:19 sayılı ikamet girişi ve 114/A sayılı depoya gidilerek deponun sahibi olduğunu bildiren sanık ... refakatinde yapılan aramada ise 14 koli içerisinde her bir kolide 200 ml 20 adet olmak üzere toplam 280 adet plastik şişe ENVİDOR marka tarım ilacı bulunup el konulduğu, kovuşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunda suça konu tarım ilaçlarının müştekiler markaları ile; kutuların ebatları, kullanılan ibareler, logo, renk ve yazı karakterlerindeki benzerliğin ilk bakışta ortalama tüketicinin ayırt edemeyeceği düzeyde olduğu, bu şekilde iktibas suretiyle müştekilerin marka haklarına tecavüz kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin rapor edildiği anlaşılmaktadır.

HUKUKİ MEVZUAT:

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı markaların korunması hakkındaki KHK’daki yasal düzenleme:

“Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller:

Madde 61 – (Değişik: 21/1/2009 – 5833/2 md.) Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.

d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

Ceza hükümleri (1) Madde 61/A – (Ek : 3/11/1995 - 4128/5 md.; Değişik: 21/1/2009 – 5833/3 md.)

Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.

Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.

Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.”

Suç tarihinden sonra 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı SMK’daki yasal düzenleme ise aşağıdaki şekildedir:

“Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller

Madde 29- (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

(2) 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır.

Marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler

Madde 30- (1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

(4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(5) Bu maddede yer alan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.

(6) Bu maddede yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.

(7) Başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı, satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması hâlinde hakkında cezaya hükmolunmaz.”

556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki KHK, 10.01.2017 tarih ve 29944 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 191. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak; 10.01.2017 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden halen (mülga) 556 sayılı KHK’nın uygulandığı, çünkü 556 sayılı KHK’nın 61/A-1 maddesinde düzenlenen ceza süresi yönünden, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda sanık lehine değişiklik yapılmamış ve dolayısıyla 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığı kabul edilmiştir. Buna göre somut olayda; 556 sayılı KHK’nın 61/A-1 maddesi uygulanacaktır.

Görüldüğü üzere 556 sayılı KHK’nın 61/A-1 maddesinde yalnızca mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak seçimlik hareketleri mevcut iken; 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 30. maddesinde mal üretmek veya hizmet sunmak, satışa arz etmek veya satmak, ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak eylemleri de getirilerek marka suçlarının kapsamı genişletilmiştir.

KANAAT VE NETİCE:

Somut olayda sanıklardan ...’nın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilebilmesi için hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen ... ve sanık ...’la eylem ve fikir işbirliği içerisinde olduğu, deposunda ele geçen taklit 240 şişe tarım ilacının ticari gaye ile bulundurduğunun subütuna bağlıdır.

Ceza yargılamasında asıl olan iddianın ispatıdır. Kanuni karineler dışında savunmanın ispatı gerekmez. Sanık ..., aşamalarda değişmeyen savunmalarında yedek parça ticari yaptığını, narenciye bahçelerinin bulunduğunu ve deposunda ele geçen ilaçları bu bahçede kullanmak için sanık ...’dan alacağına mahsuben aldığını beyan etmesi, bu savunmasının diğer sanık ... tarafından da doğrulanması, kovuşturma aşamasında alınan bilirkişi raporunda suça konu tarım ilaçlarının müştekiler markaları ile; kutuların ebatları, kullanılan ibareler, logo, renk ve yazı karakterlerindeki benzerliğin ilk bakışta ortalama tüketicinin ayırt edemeyeceği düzeyde olduğunun rapor edilmesi karşısında; ele geçen ilaçların miktarı da gözetilerek sanık ...’nın narenciye bahçelerinin olup olmadığı, tarım işi ile uğraşıp uğraşmadığı, kaç dönüm arazide zirai faaliyette bulunduğunun İlçe Tarım Müdürlüğünden getirtilecek çiftçi kayıt belgeleri ve kolluk marifeti ile tespit edilmesi, suç tarihi ile sanığın deposunda ele geçen taklit tarım ilaçlarının son kullanım tarihleri de gözetilerek, bu süre içerisinde suça konu tarım ilaçlarının tarımsal faaliyette bulunduğu, bahçelerinde ne kadarını kullanabileceği, bilinen hayat tecrübelerine göre ihtiyacından fazla miktarda taklit ürün olup olmadığı hususlarında konusunda uzman bilirkişiden rapor alınması, bu araştırmalar sonucu yeterli kanaat oluşmaması halinde, gerekirse yedek parça işi yaptığını savunan sanık ... ile suça konu taklit ürünleri borcuna mahsuben sanık ...’ya verdiğini savunan sanık ... arasında yedek parça alım satımından kaynaklanan herhangi bir ticari ilişki olup olmadığı, böyle bir ticari ilişki var ise; ödemenin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ne şekilde yapıldığı hususlarında da gerekli belgeler üzerinde inceleme yaptırılıp, rapor alındıktan sonra sanık ...’nın deposunda ele geçen suç konusu tarım ilaçlarının taklit olduklarını bilerek tarımsal faaliyette bulunduğu arazilerde kullanma amacı dışında ticari gaye ile bulundurup bulundurmadığı hususları tartışılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken, eksik kovuşturma ile sanığın mahkumiyetine dair yerel mahkemece verilen kararın onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Yargıtay 19.Ceza Dairesi Üyesi