Esas No: 2017/9944
Karar No: 2017/13016
Karar Tarihi: 28.09.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/9944 E.  ,  2017/13016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ... ... köyü 169/1 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, arazi maliki olması nedeniyle davalı şirketin 2192 sayılı tarımsal sulama abonesi olduğunu ve ortağıyla sulu tarım yapılması hususunda bir ortaklık sözleşmesi yaptığını, arazideki tarım, sulama, elektrik işleriyle fiilen bu işlerin ortağı tarafından yapıldığını, davacı şirket görevlilerinin denetimi sırasında 20.05.2009 tarihinde kuyu üzerinde sayaç ve panonun yanık olduğunu tespit ettiğini ve 16.07.2009 tarihinde sayacı değiştirdiğini, Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünün 19.10.2009 tarihli raporuyla sayaca müdahale edilmiş olduğunun rapor edilmesi üzerine 13.12.2009 tarih ... sayılı tutanakla sayaç raporuna dayalı olarak kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlenerek aleyhine 44.593,00.TL kaçak tüketim tahakkuk yapıldığını, idarenin bu işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle tesisata yapılan bir müdahalenin sözkonusu olmadığını bu nedenlerle 17.781,60.TL kaçak tahakkuku ile 26.812,80.TL kaçak ek tahakkukundan dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; 20/11/2014 tarihinde "Davanın kısmen kabulüne, davalının davacı hakkında 13.12.2009 tarih, ... nolu kaçak tespit tutanağı gereğince tahakkuk ettirdiği 44.593 TL nin 3.150,83 TL lik kısmı dışında kalan 41.442,17. TL.lik kısmı yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine," karar verilmiş; sözkonusu karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Anılan karar Dairemizin 2015/749 esas- 2015/20600 karar sayılı ve 17.12.2015 tarihli kararı ile "Davacının abonesi olduğu tarımsal sulama aboneliğinde kullanılan sayaca ilişkin tanzim kılınan;19.10.2009 tarihli ... Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğü Ölçüler ve ... Şube Müdürlüğünce tanzim kılınan rapor içeriğinde; sayacın orjinal TC mühürlerinin sökülerek, orjinal T.C. standart ölçülerine uymayan sahte TC mührü takıldığı, ayrıca numaratör üzerinde müdahaleden kaynaklı çizilmelerin olduğu anlaşılmıştır. Somut uyuşmazlıkta; Elektrik kullanımdan dolayı fiilen kullanan kişinin haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğu bulunmaktadır. Ancak, bu sorumluluk abonenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.Bu nedenle mahkemece, dosya konusunda uzman bilirkişi heyetine verilerek bilirkişi kurulundan davacı taraftan istenebilecek kaçak elektrik bedelinin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. ve 15. maddeleri ve yönetmeliğinin atıf yaptığı EPDK tarafından yayımlanan "Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanımına İlişkin Usul ve Esaslar Başlıklı 29.12.2005 tarih ve 622 sayılı kararın 1-A, 1-B ve 1- C maddeleri uyarınca değerlendirme yapılarak rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yargılamaya devam edilmiş, 02.06.2016 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile davacının davalı kuruma 13/12/2009 tarih ... seri numaralı kaçak tespit tutanağı gereğince tahakkuk ettirilen 44.593,00 TL'lik borç açısından 40.296,07 TL'lik kısmın yönünden borçlu olmadığının tespitine, bakiye kısım yönünden borçlu olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin istemin reddine,karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

I-) Dava, davacının maliki ve abonesi bulunduğu tarımsal sulama aboneliğine ilişkin yapılan kaçak elektrik tahakkuku nedeniyle açılan menfi tespit davası niteliğindedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişe de etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında

belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Somut olayda; hükme esas alınan 02.06.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda tahakkuk türlerine göre kaçak elektrik tüketim bedelinin Kayıp/kaçak bedeli, Dağıtım bedeli, İletim bedeli, PSH (Perakende satış hizmet) bedeli hariç hesaplamanın yapıldığı, yukarıda açıklanan karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerine göre tespit yapmadığı, anılan raporun Yargıtay denetimine açık ve yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, dosyanın 02.06.2016 tarihli bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişi kuruluna verilip, davalının itirazlarının da giderecek şekilde ek rapor alınarak, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak ( var ise dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ) bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

2-) Bozma nedenlerine göre davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.