Esas No: 2013/20624
Karar No: 2013/21165
Karar Tarihi: 08.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/20624 E.  ,  2013/21165 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... .... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin sürekli olarak geç gelmeyi ve belirli aralıklarla işe gelmemeyi alışkanlık haline getirdiğini, en son 09.08.2006 tarihinde viziteye çıktığını ve herhangi bir mazeret beyan etmeksizin 11.09.2006 tarihine kadar işe gelmediğini, bu durumun 04.09.2006 tarihli tutanakla tespit edildiğini, davacıyla yapılan telefon görüşmelerinde davacının istirahatlı olduğunu beyan etmesi üzerine durumun kesinlik kazanılması için beklenildiğini, davacının alınan 14.09.2006 tarihli savunmasında ise mazeretine ilişkin sağlık raporu veya herhangi bir belge sunmadığını, davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı haklı sebebiyle 19.09.2006 tarihi itibariyle feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince, "Dosya içeriğinden, davacının daha önce Bursa 4. İş Mahkemesinde görülen 2007/428 esas sayılı dosyada aynı konuda dava açtığı ve davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği belirtilmesine rağmen, söz konusu dosya getirtilip değerlendirilmemiştir. Davacı, dava dilekçesinde devamsızlık yapmadığını belirtmesine rağmen işverene verdiği 14.09.2006 tarihli yazılı savunmasında, viziteye çıktığı 09.08.2006 tarihinden 18.09.2006 tarihine kadar ücretsiz izinli sayılmasını istemesi karşısında, bu beyanın ne anlama geldiği davacıya açıklattırılmadan sonuca gidilmesi isabetli değildir. Mahkemece, yukarıda değinilen hususlarla ilgili araştırma yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması" gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma ilamına uyan Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Somut olayda, davalı işverence, davacının 09.08.2006 tarihinde viziteye çıktığı ve herhangi bir mazeret beyan etmeksizin 11.09.2006 tarihine kadar işe gelmediği, davacıyla yapılan telefon görüşmelerinde davacının istirahatlı olduğunu beyan etmesi üzerine durumun kesinlik kazanılması için beklenildiği ve fakat davacının işe dönüşte mazeretini belgelendirici herhangi bir belge sunmadığı iddia edilerek iş sözleşmesinin feshinin işçinin devamsızlığı haklı sebepine dayandığı savunulmaktadır.

Dosyaya sunulan, "1075" nolu ağustos 2006 ayına ilişkin davacıya ait işe giriş-çıkış kart kaydının incelenmesinden, davacının 09.08.2006 tarihinde, işyerine girdiği, sonraki tarihlerde ise işe gelmediği bilgisi kayıtlıdır.

İşveren yetkililerince düzenlenen 04.09.2006 tarihli tutanak içeriğinde, davacının 09.08.2006 tarihinde vizite kağıdı aldığı, bu tarihten sonra kendisinden belge istenilmesine rağmen halen tedavi gördüğünü beyan ettiğine dair tespit bulunmaktadır.

İşverenin 13.09.2006 tarihli savunma talep yazısı üzerine davacı işçi verdiği yazılı savunmasında, 09.08.2006 tarihinde rahatsızlığı sebebiyle kurumdan vizite kağıdı alarak tedavisini yaptırmak için hastaneye başvurduğunu, kurumdan şahsına çeşitli defalar telefon edilerek iş başı kağıdı ve belgelerin istenildiğini, rahatsızlığıyla ilgili herhangi bir belgeyi kuruma vermeyeceğini, viziteye çıktığı tarihten itibaren 18.09.2006 tarihine kadar ücretsiz izinli sayılmasını talep ettiğini bildirmiştir.

Davacı asil, bozma kararı öncesi yapılan yargılamanın 10.12.2009 tarihli celsesinde alınan beyanında, işyerine giriş ve çıkışlarda kullanılan kartın kendisinden başka bir işçi tarafından daha kullanılması sebebiyle sorunlar yaşandığını, birçok kez bunu işveren yetkilisine bildirerek düzeltilmesini istediğini, iddia edilen tarihlerin tamamında işyerinde çalıştığını bildirmiştir. Bozma kararı sonrası yapılan yargılamanın 24.04.2013 tarihli celsesinde ise bu kez, 09.08.2006 tarihinde muayene olarak işine devam ettiğini, herhangi bir rapor almadığını, ancak işyerine giriş ve çıkışlarda kullanılan kartının saklandığını, bu sebeple anılan tarihlerde işyerinde olmasına rağmen işe giriş ve çıkışlarda kart kullanamadığını, mağduriyet yaşamamak ve baskı altına girmemek için anılan tarihlerde ücretsiz izinli sayılmasını talep ettiğini, çünkü işyerinde can güvenliğinin olmadığını, darp edildiğini beyan etmiştir.

Dinlenen davacı tanığı, işe giriş ve çıkışlarda kullanılan kartların arkalı ve önlü olmak üzere iki işçi tarafından kullanıldığını, kartların işyerinde cihazın yanında muhafaza edildiğini, kartlı giriş ve çıkışlarda yaşanan sıkıntıların giderilmesi için kendisinin de müracaat ettiğini, ancak çözüm bulunmadığını, davacının iddia edilen tarihlerde devamsızlığı olmadığını beyan etmiştir.

Yukarıda ayrıntılı incelendiği üzere, işyeri kaydına göre davacının 09.08.2006 tarihinden sonra işe gelmediği bilgisi kayıtlı olup, işçi konuyla ilgili işverene sunduğu savunmasında kartlı sistemin işleyişiyle alakalı herhangi bir problemden bahsetmemiş olup, aksine devamsızlığa konu tarihlerde ücretsiz izinli sayılmasını talep etmiştir. Ayrıca, işyeri yetkililerince çeşitli defalar telefonla aranarak kendisinden belge istendiği yönündeki beyanıyla da, davalı işverenin işçiye telefonla ulaşarak durum hakkında bilgi istendiği iddiası da doğrulanmaktadır. Davacı, Mahkeme huzurunda alınan ilk beyanında, kartlı sistemin işleyişinden kaynaklı problemlerden bahsetmesine rağmen, bozma sonrası alınan beyanında ise bu kez kartının saklandığını ve bu sebeple kullanamadığını beyan ederek çelişkili açıklamalarda bulunmuştur. Anılan çelişkili durum karşısında, davacı tanığının beyanının inandırıcılığı da şüpheli hale gelmiştir. Mahkemece anılan çelişkilerin nazara alınmaması hatalıdır. Hal böyleyken, davacının devamsızlık yaptığı kanaati hasıl olmaktadır.

Diğer taraftan, bozma kararı doğrultusunda, dosya arasına alınan, davacının daha önce aynı konuda açtığı ve takipsizlik sebepiyle açılmamış sayılmasına karar verilen Bursa 4. İş Mahkemesi'nin 2007/428 esas sayılı dava dosyası ekinde bulunan, davacının işyeri şahsi sicil dosyasının incelenmesinden; fesihten önceki tarihlerde, davacıya izinsiz olarak işyerini terk, mazeretsiz işe gelmeme ve sair sebeplerden disiplin kurulu kararıyla uyarı ve ücret kesim cezalarının verildiği anlaşılmaktadır. Daha da önemlisi, bir kısım disiplin kurulu kararlarında "işçinin psikolojik rahatsızlıklarının olduğu ve kendisine hayali düşmanlar edinerek kendisini korumak için mücadele verdiği", "konuşmasından hal ve hareketlerinden ruh sağlığının iyice bozulduğu kanaatinin hasıl olduğu", "Kurulumuzca kendisinin hasta olduğu ve tedavi görmesi gerektiği tavsiye edilmiştir. Kendisi de hasta olduğunu kabul etmekte ve tedavi göreceğini ifade etmektedir" şeklinde bilgilerin yer aldığı, davacıya önceki tarihlerde anılan durumuna işaret edilerek dinlenmesi ve tedavi görmesi için ücretsiz izin verildiği, ilaveten davacının stress ve buna bağlı durumları göstererek tedavi gördüğüne ilişkin işverene sunduğu dilekçelerin mevcut olduğu görülmektedir. Bu durum davacının ruh sağlığıyla alakalı bir hastalığı olup olmadığı ve dolayısıyla fiil ehliyetine sahip olup olmadığı hususlarında şüphe uyandırmaktadır. Mahkemece bu yön üzerinde durulmaması da hatalıdır.

Anılan sebeplerle, öncelikle davacının tedavi gördüğü sağlık kurumlarının araştırılarak, tüm tedavi evraklarının celp edildikten sonra, Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınmasıyla, davacının fiil ehliyetine etki edecek ruhsal hastalığı bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa ne şekilde etki ettiği ve hangi tarihte hastalığa yakalandığı, özellikle 09.08.2006 tarihi itibariyle ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı belirlenmeli, neticeye göre vesayet altına alınmasını gerektirir bir durum varlığı tespit edildiğinde gerekli işlemler de yerine getirilerek davaya devam edilmeli, davacının işyerini terk eyleminin iradi olup olmadığı üzerinde durularak bir sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırmayla karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.