Esas No: 2020/156
Karar No: 2023/645
Karar Tarihi: 06.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/156 E.  ,  2023/645 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza

SAYISI : 12-144

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/4, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2010 tarihli ve 290-370 sayılı hükümlerin, suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.11.2013 tarih ve 3039-11792 sayı ile; "...Suça sürüklenen çocuğun mağdureyi tehdit ederek veya şantajda bulunarak onunla rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğine dair mağdurenin soyut ve tutarsız anlatımları dışında delil bulunmadığı da gözetilerek, mağdurenin ve suça sürüklenen çocuğun anlatımları arasındaki çelişki giderilip, suç tarihinin kesin olarak belirlenmesi ve suçun oluşumuna ve unsurlarına etkisi bakımından mağdurenin doğum tutanağı getirtilip, resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde, gerektiğinde yaş tespitine esas olacak film ve kemik grafileri çektirilmek suretiyle Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak, mağdurenin gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanması mağdurenin 22. yaşını bitirmiş olması nedeniyle yaşının bilimsel olarak tespit edilememesi durumunda ise, mağdurenin doğumunu bilen annesi veya başka yakınlarının tanık olarak dinlenilmesi, aşı ve okul kayıtlarının temin edilmesi, varsa nüfusa kayıtlı başka kardeşlerinin doğum tarihlerinin de gözetilmesinden ve bu şekilde mağdurenin yaşının adli tahkikatla tespitinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği düşünülmeden, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Dosyanın devredildiği İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi ise 15.05.2014 tarih, 12-144 sayı ile; "... Mağdurun ifadeler arasında sebep sonuç ilişkisi bulunmakta olup güvenlik kuvvetlerinin önceden bilmesi mümkün olmayan ayrıntıları bildirmesi, ifadesindeki ayrıntıların önceden kurgulanmamasının mümkün bulunmaması, cinsel istismar mağduru çocuklardan ergen kişilerin gösterdikleri tepkilerin gösterilmemesinin mümkün bulunmaması karşısında mağdurun anlatımlarının samimi olduğu, mağdurun 15 yaşından küçük olduğu dönemdeki rızasının geçerli olmadığı ve ilk ilişkiden sonraki ilişkilerin suça sürüklenen çocuğun tehdit ve şantajı karşısında gerçekleştiği, mağdurun yaşının araştırılmasının kovuşturmaya bir etkisi bulunmadığı, esasen cinsel istismar eylemindeki 15 yaş sınırının birçok hukukçu tarafından bilinmezken suça sürüklenen çocuğun tarafından başlangıçta öngörülüp mağdura yaşının sorulmasının hiçbir inandırıcılık tarafı bulunmadığı, suça sürüklenen çocuğun kendisini istediği gibi savunabileceği ancak mağdurun rızasının 15 yaşından sonra bulunduğu gerekçesiyle suçtan kurtulmak amacını taşıdığı ve dolayısıyla mağdure ile suça sürüklenen çocuğun ifadeleri arasındaki çelişkiyi gidermek diye bir kavramın hukuki bir nitelendirme kabul edilemeyeceği suça sürüklenen çocuğun mağdurla arasındaki cinsel ilişkiyi kabul ettiği hatta suça sürüklenen çocuğun aralarında flört ya da sevgili ilişkisi olmadığı halde mağdurenin kendisine oturdukları apartmanın bodrum katına çağırıp 'haftasonu sevgilimle buluşacağım, sevgilimin üzerinde yapacaklarını sende denemek ve antrenman yapmak istiyorum' dediği, bunun üzerine oturduğu binanın bodrum katına indiklerini ve orada bir kez rızasıyla, 4 kez vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini ve mağdurenin 10 gün sonra hamile olduğunu bildirmesi üzerine hamilelik konusu ile ilgili açıklamaları anlattığı, 14 yaş civarında bir kız çocuğunun suça sürüklenen suça sürüklenen çocuğun savunduğu gibi bu sözleri söyleyerek cinsel ilişki talep ettiğinin kabul edilmesi ortalama ve objektif zekâ düzeyine sahip ve hatta hukukçu olmayan bir kişi tarafından dahi inanılması akla ve mantığa uygun düşmemektedir. Sonuç olarak Yargıtay bozma kararı dosyadaki delillere duruşma sonucu edinilen vicdani kanaate ve kanuna uygun olmadığından eski kararda direnilerek hükümlülüğüne karar vermek gerektiği," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hükümler gibi suça sürüklenen çocuğun mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.12.2016 tarihli ve 227360 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 1428-2103 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.03.2017 tarih ve 446-1606 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 12.03.2019 tarih ve 553-192 sayı ile gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve yapılan tebligat sonrası ... vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.02.2020 tarihli ve 7030-1329 sayı ile 5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından ... vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilerek, Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığına ilişkin olup;

a- Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi,

b- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği,

Hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. OLAY VE OLGULAR:

İncelenen dosya kapsamından;

06.09.2010 tarihinde Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporda; mağdurede herhangi bir psikopatolojinin bulunmadığının belirtildiği,

Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 01.10.2009 tarihinde mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; darp cebir izi gözlemlenmediği, kronik fiili livata bulgusunun bulunmadığı, ruh sağlığının bozulmasına ilişkin bulguya rastlanmadığı, hymende saat 6 hizasında eski yırtık olduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen 28.06.2010 tarihli rapora göre; olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak ruh sağlığının bozulmadığı,

Mağdurenin Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazdığı dilekçede; suça sürüklenen çocukla 2006 yılında rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, sonrasında görüşmediklerini, vicdan azabı çektiğini, suça sürüklenen çocuğun aldığı ceza miktarını duyunca üzülerek yaptığı hatanın büyüklüğünü anladığını belirttiği,

Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sisteminden alınan güncel nüfus kaydına göre; 01.10.1990 doğumlu mağdurenin 30.03.2015 tarihinde öldüğü,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure 28.08.2009 tarihinde kollukta; yaklaşık 5 yıl kadar önce yani 14 yaşındayken erkek arkadaşı olan suça sürüklenen çocuğun, evlerine geldiğini, evde yalnız olduklarını, suça sürüklenen çocuğun, kendisine hitaben; "Annem seni biliyor. Biraz daha büyüyünce evleneceğiz." diyerek kendisini koltuğun üzerine yatırdığını ve cinsel ilişkiye girdiklerini, bu olay sonrasında suça sürüklenen çocuğun tekrar cinsel ilişkiye girmek istediğini, bir yıl içerisinde suça sürüklenen çocuğun evinde iki kez daha cinsel ilişkiye girdiklerini, iki yıl önce suça sürüklenen çocuğun, çalıştığı iş yerine gelerek cep telefonundaki çıplak fotoğrafları kendisine gösterdiğini ve ilişkiye girmediği takdirde bu fotoğrafları herkese göstereceğini söylediğini, bu ilişkilerde çıplak fotoğraflarını suça sürüklenen çocuğun çektiğini fark etmediğini, bunun üzerine suça sürüklenen çocukla virane bir apartman içerisinde cinsel ilişkiye girdiklerini, ertesi gün suça sürüklenen çocuğun tekrar cinsel ilişkiye girmek istediğini söylemesi üzerine buna engel olmak için suça sürüklenen çocuğa hamile olduğu yalanını söylediğini, suça sürüklenen çocuğun gebelik testi getirdiğini, gebelik testinin sonucu negatif çıkmasına rağmen suça sürüklenen çocuğa hamile olduğunu ifade ettiğini, suça sürüklenen çocuğun bu durumu kendi annesi Hatice Çakır'a anlattığını, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun annesinin çocuğu aldırma konusunda kendisine baskı yaptığını, suça sürüklenen çocuğun annesine bu hususun doğru olmadığını söylemesi üzerine konunun kapandığını, iki hafta önce annesi ...’ye suça sürüklenen çocuğun annesinin; "Bak, kızın hamile benim oğlandan, benden söylemesi." şeklinde sözler söylediğini, bu sebeple ailesi tarafından suça sürüklenen çocukla evlendirilmek istendiğini ancak suça sürüklenen çocuğun evliliği kabul etmemesi nedeniyle şikâyetçi olmaya karar verdiklerini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu,

Savcılıkta; ilk olayın kendi evinde 14 yaşında, ortaokul son sınıfta okurken meydana geldiğini, suça sürüklenen çocuğun o sırada lisede eğitim gördüğünü, sonrasında iki kez daha suça sürüklenen çocuğun evinde cinsel ilişkiye girdiklerini, bunun dışında cinsel ilişki yaşanmadığını, bu olayların 3-4 yıllık zaman diliminde gerçekleştiğini, suça sürüklenen çocuktan başka kimseyle cinsel ilişkiye girmediğini,

Mahkemede 27.01.2010 tarihli celsede; ilk olayın 2004 yılında yaşandığını, o sırada ortaokul son sınıfta olduğunu ve okul döneminin sonlarına doğru yaklaştıklarını, suça sürüklenen çocuğun, ilk cinsel ilişki için; "Evleneceğiz." şeklinde sözler söylemesi üzerine suça sürüklenen çocuğa kandığını ve cinsel ilişki yaşadıklarını, aradan bir veya iki hafta geçtikten sonra suça sürüklenen çocuğun; "Cinsel birlikteliğimizi annene ve babana söylerim." şeklindeki tehditleri nedeniyle korkarak suça sürüklenen çocukla cinsel ilişkiye girmeye devam ettiğini, suça sürüklenen çocuğun bu cinsel ilişkide farkında olmadan çıplak fotoğraflarını çektiğini ve bu fotoğrafları göstererek şantajda bulunduğunu, bir ay geçtikten sonra üç kez daha suça sürüklenen çocuğun evinde cinsel ilişkiye girdiklerini, ortaokul bittikten sonra çalışmaya başladığını, o yıl içinde suça sürüklenen çocuğun, iş yerine gelerek fotoğrafları tekrar kendisine gösterdiğini ve son kez cinsel ilişkiye girmek istediğini belirtip fotoğraflarını sileceğini söylemesi üzerine suça sürüklenen çocukla harabe bir binada cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra suça sürüklenen çocukla görüşmemek için suça sürüklenen çocukla hamile olduğu yalanını söylediğini, suça sürüklenen çocuğun ağlayarak karnını tekmelediğini ve "Çocuğu aldıracaksın." dediğini, ablası tanık ...'ye suça sürüklenen çocuğun annesinin hamilelik olayından bahsettiğini, annesinin hastalığı nedeniyle ablası tanık ...'nin bu olayı gizlediğini, 4 yıllık süre içerisinde suça sürüklenen çocukla hiçbir şekilde görüşmediğini ancak başka biriyle evlenme durumunun olduğunu ve ablası ...'nin bu olayları annesine anlatması üzerine şikâyet etmek zorunda kaldıklarını, mahkemede 08.04.2010 tarihli celsede; 2004 yılında ilköğretim okulundan mezun olduğunu, okul bittikten sonra 4-5 ay çalışmadığını, daha sonra aynı yıl içerisinde bir işe girdiğini, suça sürüklenen çocukla harabe bina içerisinde yaşadığı cinsel ilişkinin tarihini tam olarak hatırlayamadığını, emin olmamakla birlikte bu tarihin 2006 yılı olabileceğini,

Tanık ... .....savcılıkta; kardeşi olan mağdurenin 14 yaşındayken suça sürüklenen çocukla cinsel ilişkiye girdiğini duyduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk 31.08.2009 tarihinde kollukta; arkadaşı olan mağdurenin yaklaşık 2 yıl önce, ikamet ettiği apartmanın alt katına kendisini çağırdığını, bahse konu yere giderken mağdurenin daha önce cinsel ilişkiye girdiğini duymuş olması nedeniyle yanında prezervatifde götürdüğünü, mağdureyle buluştuklarını, mağdurenin; "Sevgilimle yapmak istediklerimi önce sende deneyeceğim. Antrenman yapacağım." dediğini ve mağdureyle cinsel ilişkiye girdiklerini, yaklaşık bir ay önce mağdurenin, kendisini arayarak hamile olduğunu söylediğini ancak, daha sonra yalan söylediğinin ortaya çıktığını, hatta mağdurenin, kendisine; "Senin ağladığını görmek çok hoşuma gidiyor." şeklinde konuştuğunu, mağdurenin bu olaydan bir müddet sonra Yakacık Mevkii'nde para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini de anlattığını, daha sonra mağdureyle görüşmediklerini, suçlamaları kabul etmediğini,

Savcılıkta; mağdureyle arkadaş oldukları zaman kendisinin 16 yaşında olduğunu çünkü mağdurenin kaç yaşında olduğunu bilmediğini ancak aynı yaşta olduklarını düşündüğünü, ailesinin kendisini nüfusta bir yaş küçük yazdırdığını söylediğini, mağdureyle rızasıyla bir kez cinsel ilişkiye girdiğini, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede; 2006 yılında kış mevsiminde mağdureyle rızası dâhilinde cinsel ilişkiye girdiğini, mağdurenin bakire olmadığını,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Suça sürüklenen çocuğa yüklenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçları bakımından eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığı

Mağdurenin aşamalarda suç tarihine ve olayın oluş şekline ilişkin çelişkili beyanlarda bulunması, buna karşılık olay tarihinde on altı yaşında olduğunu belirten suça sürüklenen çocuğun aşamalarda değişmeyen savunmalarında mağdure ile aynı yaşta bulunduklarını ifade etmesi, UYAP sisteminden alınan güncel nüfus kaydına göre mağdurenin 30.03.2015 tarihinde öldüğünün anlaşılması nedeniyle kemik grafilerinin alınmasının mümkün olmaması, yine mağdurenin 16.01.2016 tarihinde hayatını kaybettiği anlaşılan annesiyle diğer yakınları tarafından yaş küçüklüğü hususunda dosyaya yansıyan bir iddialarına rastlanmaması ve sağ olan kardeşleriyle arasında önemli yaş farkı bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde yapılacak araştırmaların uyuşmazlığın çözümüne etkide bulunmayacağı anlaşılmakla suça sürüklenen çocuk hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararının bu yönüyle isabetli olduğuna karar verilmelidir.

B. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından eksik araştırmayla hüküm sonucuna ulaşılmakla suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin hangi suçu oluşturduğu

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Çocuğun cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK’nın 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur", biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde son hâlini almıştır.

"Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise, suç ve hüküm tarihlerinde; "Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

TCK'nın 103. maddesinde üç grup mağdura yer verilmiş olup birincisi on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise on beş yaşını tamamlayıp on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan Kanun'un 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Gelinen aşamada TCK'nın 73. maddesine değinmektede fayda bulunmaktadır.

TCK’nın "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" başlıklı 73. maddesi;

"(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Yasal düzenlemeden de anlaşıldığı üzere takibi şikâyete bağlı suçlar bakımından soruşturma veya kovuşturma yapılabilmesi yetkili kimsenin altı ay içinde şikâyette bulunmasına bağlı olup, bu sürenin başlangıcı fiilin ve failin bilindiği veya öğrenildiği tarihten itibaren başlayacaktır.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Mağdurenin olayın gerçekleştiğini iddia ettiği ilk eylemden yaklaşık beş yıl, en son gerçekleştiğini iddia ettiği eylemden ise yaklaşık iki yıl gibi makul olmayan bir süreden sonra şikâyette bulunması; kollukta alınan beyanında; suça sürüklenen çocuğun annesinin iki hafta önce annesi ...’ye; "Bak kızın hamile benim oğlandan, benden söylemesi." şeklinde sözler söylediğini, bunun üzerine ailesi tarafından suça sürüklenen çocukla evlendirilmek istendiğini ancak suça sürüklenen çocuğun evliliği kabul etmemesi üzerine şikâyetçi olmaya karar verdiklerini belirtmesi, mağdurenin Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazdığı dilekçede ise; 2006 yılında suça sürüklenen çocukla rızasıyla cinsel ilişkiye girdikten sonra hiç görüşmediklerine samimi bir şekilde yer vermesi ve aşamalarda mağdureyle rızasına aykırı olarak cinsel ilişkiye girmediğini belirten suça sürüklenen çocuğun savunmasının aksine, gerek mağdureyle zora dayalı ilişkiye girdiğine gerekse mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğuna ilişkin bir delil bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuğun mağdureyle zora dayalı olarak ve on beş yaşından küçük olduğu dönemde cinsel ilişkiye girdiği iddiasının şüphede kaldığı ve bu şüphenin de suça sürüklenen çocuk lehine değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmakla suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması, mağdurenin 2005-2007 yılları arasında gerçekleştiğini iddia ettiği ancak suça sürüklenen çocuk lehine oluşan şüphe nedeniyle eylemlerin gerçekleştiği tarihlerde mağdurenin on beş yaşından büyük olduğunun kabul edilmesinde zorunluluk bulunması karşısında, mağdurenin altı aylık yasal şikâyet süresinden sonra 28.08.2009 tarihinde şikâyetçi olduğunu bildirmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının dava zamanaşımının gerçekleşmesi sebebiyle düşmesine ve Yerel Mahkemenin bu suçtan kurulan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

C. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli ve 31541 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendine eşe ibaresinden sonra gelmek üzere ya da boşandığı eşe ibaresi eklenmiş olup anılan madde son hâlini almıştır.

5237 sayılı TCK'nın "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’la eklenen 3. fıkra ile "Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır" hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, "5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, 'Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.' Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, 'Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifade edilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere bu suçla korunan hukuki değer, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkıdır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından ön şart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde, çocuğu yanında tutsa bile eylem suç teşkil etmeyecektir.

TCK'nın 66. maddesinde; Kanun'da aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un 67. maddesinin üç ve dördüncü fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak Kanun'da belirlenen süre en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

2- Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunmasının yanı sıra mağdurenin Üsküdar Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazdığı dilekçede; suça sürüklenen çocukla 2006 yılında rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini, sonrasında hiç görüşmediklerini, vicdan azabı çektiğini, suça sürüklenen çocuğun aldığı ceza miktarını duyunca üzülerek yaptığı hatanın büyüklüğünü anladığını belirtmesi, suça sürüklenen çocuğun ise aşamalarda istikrarlı olarak suçlamayı kabul etmemesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun eylemlerini mağdurenin rızasına aykırı olarak gerçekleştirdiği hususunun şüphede kalması, bu şüphenin lehe değerlendirilmesinin gerekmesi ve mağdurenin olay tarihlerinde 15-18 yaş aralığında bulunduğunun kabul edilmesi nedenleriyle suça sürüklenen çocuğun eyleminin TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun yaptırımının üç aydan bir yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş olup, TCK'nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince bu suçun asli dava zamanaşımı süresi sekiz yıl, 67. maddenin dördüncü fıkrası dikkate alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise on iki yıldır. Suça sürüklenen çocuğun suç tarihi itibarıyla on beş yaşını bitirmiş, ancak on sekiz yaşını tamamlamamış olduğu göz önünde bulundurulduğunda, TCK'nın 66. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca asli dava zamanaşımı süresi 5 yıl 4 ay, kesintili dava zamanaşımı süresi ise 7 yıl 12 aydır.

Sonuncusunun 2007 yılında gerçekleştirildiği iddia edilen eylemle ilgili olarak, İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurduğu mahkûmiyet hükmünden sonra dava zamanaşımını kesen veya durduran bir nedenin bulunmadığı gözetildiğinde suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu nedeniyle 7 yıl 12 aylık zamanaşımı 2015 tarihinde gerçekleşmiştir.

Bu itibarla, TCK'nın 66/1-e, 67/4, 66/2 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine, Yerel Mahkemenin bu suçtan kurulan direnme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2014 tarih ve 12-144 sayı kararında, suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından eksik araştırma ile hükümler kurulmadığına ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli ve 12-144 sayılı hükümlerinin;

Suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin reşit olmayanla cinsel ilişki ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçlarını oluşturması, TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen bu suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olması ve mağdurenin yasal süresinden sonra şikâyetçi olması, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu yönünden ise dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedenleriyle kamu davalarının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davalarının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlık konuları yönünden oy birliğiyle karar verildi.