Esas No: 2014/15829
Karar No: 2014/21842
Karar Tarihi: 02.12.2014

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/15829 E.  ,  2014/21842 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, alt işveren ... sigortalısı olarak asıl işveren ... işyerinde forklift operatörü olarak çalıştığını, asıl-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde düzenlenmiş ve işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesinin yasaklandığını, her ne kadar ... sigortalısı ise de yapmış olduğu işin asıl işveren ...'nin işinin ayrılmaz bir parçası olup üretimin bir parçası olduğunu, aynı işi yapan ... sigortalısı ve sendika üyesi olarak çalışan işçilerin bulunduğunu, dolayısıyla yaptığı işin yardımcı iş olmamakla birlikte teknolojik uzmanlık gerektiren bir iş de olmadığını bu nedenlerle asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli olmadığını yapılan feshin de geçersiz olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, asıl işveren olan ....'ne işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının çalıştığı diğer davalı ...'den hizmet alımı yapıldığını, yani sunulan hizmetin mal ve hizmet üretimine ilişkin olmadığı gibi teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir çalışma alanını da kapsamadığını, ayrıca... ile yapılan sözleşmesinin Borçlar Kanunu kapsamında hizmet sözleşmesi olup taraflar arasında asıl-alt işveren ilişkisine yol açmasının da söz konusu olmadığını, çalıştırılan işçilerin tüm sorumluluğunun ... 'de olduğunun açık olduğunu, ... ile yapılan sözleşmenin 31.07.2013 tarihi itibariyle tek taraflı olarak feshedildiğini, husumetin diğer şirkette bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiş iken diğer davalı ... vekili ise davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının tüm hak ve alacaklarını aldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin işçi teminine yönelik olup muvazaalı olduğu belirtildikten sonra davalı Real Şirketi yönünden husumetten reddine ancak davalı ...Ş. yönünde ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde, verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5'inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davalılar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun sözleşmeye ek 1'de yazılı iç taşımacılık hizmeti ile Renault'un gerekli görmesi halinde talep edebileceği, temizlik ve yükleme boşaltma hizmetlerinin Renault'un belirtilen ve bildireceği başkaca adresindeki idari binalar, dış mekanlar dahil ancak bunlarla sınırlı olmaksızın tüm tesislerinde yerine getirilmesi ile buna ilişkin şartların tayin ve tespiti ile tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin ve anlaşmanın tatbit ve tefsirinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yollarını belirlemekten ibaret olduğu, sözleşme süresinin 01.01.2013- 31.12.2013 tarihleri arası olduğu görülmektedir.

Mahkemece, mahallinde keşif yapılarak endüstri mühendisi ve hukukçu bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişi raporu ile tanık beyanlarından davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucu çıkmakta olup mahkemece bu yönde yapılan tespit yerindedir. Davacının baştan beri davalı ...Ş. işçisi olduğu anlaşıldığından davacının gerçek işvereni olan davalı ...Ş. İşyerine iadesinde bir isabetsizlik bulunmamakta olup davalı ...Ş.'nin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ısrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2. maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı ....'nin, davacının ... Otomobil Fabrikası A.Ş.'ne süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının .... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 5 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı ...Ş.'nin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı ...Ş. işçisi olduğu belirtilerek davalı ...Ş.'ne işe iadesine karar verilmesi isabetli ise de maddi sorumluluk açısından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmemesi hatalıdır.

Kabul şekli bakımından da; Dairemizce muvazaanın tespiti halinde davalı taşeron şirket yönünden ayrıca husumetten ret kararı verilmesi kabul edilmemekle birlikte mahkemece davalı ... yönünden husumetten ret kararı verilip ayrıca bu davalı yararına dilekçe yazım ücretine hükmedilmesi de yanlış olmuştur.

Mahkemece davacının gerçek işveren ....'ne iadesine, maddi sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmeli, davalı ..., dava açılmasına neden olduğundan lehine dilekçe yazım ücretine/avukatlık ücretine de hükmedilmemelidir.

Dolayısıyla davacı ve davalı ...Ş. vekillerinin bu yönleri içeren temyiz nedenleri yerindedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı ...Ş. tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ...Ş. tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı ...Ş.'ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 25,20 TL harçtan, peşin alınan 24,30 TL harcın tenzili ile bakiye 0,90 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 789,20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Kalan gider ve delil avansının talep halinde davacıya ve davalı ...Ş.'ne iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı ve davalı ...Ş.'ne iadesine, 02.12.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.