Esas No: 2016/1827
Karar No: 2018/6501
Karar Tarihi: 17.05.2018

**2. Ceza Dairesi         2016/1827 E.  ,  2018/6501 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Suça sürüklenen çocuk ve sanığın, katılanın apartman içerisine bıraktığı pazar arabası içerisinden altınları çalmaları şeklindeki eyleminin, TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının belirlenmesinde yanılgıya düşülerek, aynı Kanun'un 141/1. maddesi gereğince uygulama yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53 maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/110/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 17/05/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

I- Sanıklar... ve ... hakkında Katılanın ablasından emanet aldığı 27 altını çalmaları nedeniyle kamu davası açıldığı, sanıklardan ...’un suçlamayı kabul etmediği, amcasının oğlu ... ile internet kafeye gittikleri, internet kafenin önünde şakalaştıkları, birbirlerini kovaladıkları, geçtikleri yerde çocukların olduğunu, çocukların taş attığını ve atılan taşın önlerine düştüğünü,

çocukları uyardığını ve suçlamayı kabul etmediği görülmüştür. ... savunmasında ...’un savunmasına iştirak ettiğini, yolda şakalaştıklarını suçlamayı kabul etmediğini ifade etmiştir.

Sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafii savunmasında atılı suçlamaları kabul etmediklerini kovayı alıp karıştırma eyleminin olmadığını, ortada altının olmadığını, müvekkillerinin olay mahallinde bulundukları ve girdiklerine dair tanığında olmadığı, kovadaki parmak izleriyle olayın irtibatının olmadığı, söz konusu kovanın çöpün yanındaki kova olduğu, bu kovayı çöpe boşaltıp oraya fırlattıkları, bunun hırsızlıkla ilişkilendirilemeyeceği savunmasını yapmıştır.

II- Katınlan ... beyanında ablası...’ın yola gideceğini dolayısıyla hazırlık yapmaya gittiğini, katmer yapacaklarını pazara arabasının ablasına ait olduğunu, katmer yaptıktan sonra evine getirmek için ödünç aldığını, ablasının ekmeği yaptıktan sonra yola gideceğini söyleyerek 27 tane cumhuriyet altının olduğunu, düğün yapacağını, yola gideceği için evin boş kalacağını, altınların kendisinde kalmasını istediğini, altınları saydığında 11 tane olduğu, ablasının ise 27 tane olduğunu söylediğini, altınların içinde bulunduğu poşeti ekmeklerle birlikte yoğurt kovasına koyduğunu, evine döndüğünü, evinin giriş kapısının demir kapının içine arabayı koyduğunu, demir kapının açık kaldığını, üzerlerindeki ekmekleri eve götürdüğünü, yoğurt kovası ve bir kısım ekmeklerin aşağıda kaldığı, aşağıya indiğinde, altınlar ile beraber yoğurt kovasının olmadığını, komşusuna durumu haber verdiğini, telaşla evin yanına baktığında yoğurt kovasının olduğunu, ekmeklerin orada olduğunu, altınların olmadığını, sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan etmiştir.

Tanık ..., adını hatırlamadığı bir çocuğun topunun çatıya kaçtığını, evin çatısına çıktığını, sanıkların evin zemin katında bulunan demir kapının içerisine girdiklerini tekrar kapıdan çıkarken gördüğünü, ellerinde bir kova olduğunu, bunu bir tanesinde gördüğünü, kovanın içinde altınları ve ekmekleri gördüğünü, çatıya çıkmadan önce pazar arabasına baktığını, kovayı ve altınları gördüğünü hatta... yengesinin arabayı getirip kapının içine koyduğunu gördüğünü, o esnada aşağıda olduğunu yengesinin arabayı kapının arkasına koyduğunu ve eşyaları aldığını, altınların kova ve poşet içinde aşağıda kaldığını, çatıda iken sanıkların altınları ve kovayı götürdüğünü gördüğünü, amcasının oğlu...’nin de gördüğünü onunla birlikte takip ettiklerini, kovayı daha sonra evin yanındaki bahçede bulduklarını, öğrendiklerine göre oraya sonradan attıkları şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Tanık... evin mutfağında iken camdan baktığında aşağıdan sesler geldiğini... ve...’ı gördüğünü,...’ın elinde SOFAŞ kovasını gördüğünü, üstünde ekmeklerin olduğunu, kovayı ve ekmekleri bahçeye attıklarını, altınların içinde poşet olduğunu, içinde de bir poşet olduğunu, bahçenin çıkışında kaçtıklarını, bu şahısların elinde altının olduğunu anladığını, ...inde çatıdan indiğini, kendisinin de evden inip bu şahısları takip ettiğini, ...’in çatıda güvercinlere baktığını beyan etmiştir.

Katılan ..., ... ve...’nin altınları gördükleri ifadesini kabul etmediğini, çocukların altından sonradan haberdar olduğunu beyan etmiştir.

Tanık ... evin mutfağında iken ses duyduğunu, camdan baktığında iki kişinin kovayı karıştırdığını, bu yerin komşusunun bahçesi olduğunu eğilmiş vaziyette kovayı karıştırdıkları için dikkat ettiğini, bu esnada kapının zilinin çaldığını,...’nin kovayı gördün mü dediğini kendisinin de arkada kovayı karıştıran iki kişi var koş dediğinin, o şahıslara tekrar pencereden baktığımda gittiklerini,...’nin de oraya ulaştığını kovayı alıp geldiğini,...’ye içinde bir şey mi var diye sorduğumda, altınları ablasından emanet aldığını söylediğini, gördüğü iki kişinin yüzüne dikkat etmediğini, teşhis edemeyeceğini, iki erkek şahıs olduğunu, esmer olduklarını ve mahkemede gösterilen sanıkları teşhis edemediği görülmüştür.

Tanık ... olayla ilgili bilgisinin olmadığı, katılan ...’yi ve sanıkları tanıdığını,...’nin eşinin çalınan altınları geri getirsinler, davamdan vazgeçeyim dediğini, kendisinin olaya karışmak istemediği için, sanıklara söylemediğini beyan etmiştir.

Tanık... olay günü çalıştığını, ev aramasına katıldığını, tutanakla tespitte bulunduklarını, katılan ...’nin komşusu olduğunu, bilgi almak amacıyla olayı sorduğunu, ev aramasından bir şey çıkmadığını ancak kovada ...’un parmak izinin çıktığını söylediğini, kendisinin bulunduğu ortamda sanıkların suçlarını itiraf ettiklerine dair bir konuşmaya şahit olmadığını beyan etmiştir.

Tanık ... olayın nasıl olduğunu bilmediğini, Trabzon’a gideceğini, eşinin sabah gidip akşam döndüğünü, altınları evde bırakmak istemediğini, 27 tane altını kardeşi...’ye teslim ettiğini, bu esnada oğlunun da evde olduğunu ve oğlunun bunu görmediğini, Trabzon’da iken altınların çalındığını duyduğunu beyan etmiştir.

Tanık Mehmet Trabzon’a annesiyle gideceğini, teyzesi...’nin kendilerine geldiğini, annesiyle teyzesinin konuştuklarını, düğünü için annesinin altın aldığını, annesinin... teyzesine altını teslim ettiğini görmediğini, Trabzon’da iken altı gün sonra teyzesi ...’nın annesine altınların çalındığını söylediğini, bunun üzerine Uşak’a döndüklerini beyan etmiştir.

III- Tanıklar ..., ... ve...’ın eşlerinin dinlenmedikleri görülmüştür. Sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin suçlamaları kabul etmediği, başka bir kovanın üzerinde suça sürüklenen çocğun parmak izinin çıktığı savunmasını yaptığı, tanıklar ... ve...’nin katılan ...’nin beyanlarının kurgusal olduğunu, bu durumun tanık ... ve...’in beyanlarıyla da anlaşıldığı, ortada altının olup olmadığının belli olmadığı savunmasını yaptığı anlaşılmıştır.

İddia makamının mütalaası üzerine mahkeme delilleri değerlendirilerek sübutu kabul ederek, sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında mahkumiyet kararı vermiştir.

IV- Netice itibariyle, ... ve...’ın kardeşleri olayı ...’e aktaran ... dinlenmemiş, bu konuya ilişkin beyanları alınmamıştır. Tanık ...’ın beyanında geçen ...’nın eşi altınların geri verilirse davamdan vazgeçerim dediği aktarıldığı halde beyanı alınmamıştır. 27 adet altını...’ye verdiğini kocasının gündüz vakti evde olmadığını iddia eden ...’ün beyanını oğlu ... teyit etmediği halde,...’ın eşi dinlenmemiştir. Oysa olayın temelini teşkil eden altınların güvende olmadığı, kocasının sabah gidip akşam geldiği, gerçekte bu altınların olup olmadığı,...’ye teslim edip etmediği konusunda ...’ün eşinin beyanının alınması gerektiği halde alınmamıştır. Ayrıca..., altınların gerçek sahibi olduğu halde davaya katılmamış, altınların gerçek sahibi gibi emanetçi... davaya katılan olmuş, kocası altınlar iade edilirse davamızdan vazgeçeriz beyanında bulunmuştur.

V- Yukarıdaki deliller, beyanlar göz önüne alındığında aşağıdaki değerlendirmeleri yapmak durumunda kalıyoruz.

1- Suça sürüklenen çocuk ve sanık müdafiisinin kurgusallık savunması karşısında bu savunmayı ortadan kaldıracak kabullerin nelerden ibaret olduğu ortaya konulmamaktadır.

2- Sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin altınların çalındığının ve ortada altın olduğu iddiasının kurmaca olduğunu savunması karşısında, 27 adet cumhuriyet altınını satan kuyumcunun dinlenmesi gerektiği halde dinlenmediği,

3- Tanık ... ve...’nin aynı anda altınların çalındığını görmeleri, Tanık...’nin çatıya top için çıktığını söylemesi, ...’in ise...’nin güvercin için çıktığını söylemesi, ...’in yengesinin pazar arabasını kapının önüne koyduğu kovanın içinde altınları gördüğü,...’nin evlerinin mutfağından yukarı bakarak aşağıdaki sanık ve suça sürüklenen çocuğun aldığı kovanın içindeki poşet ve içerisindeki altınları görmesi,

4- Sanık ve suça sürüklenen çocuğun suçlamayı ve altınları kabul etmemesine rağmen tanık olan ... ve...’nin altınları en ince detaylarına kadar poşetler içerisinde görmeleri ve anlatmaları çelişkili bir durum ortaya koymaktadır.

5- Tanık ...’nun kovayı karıştıran iki kişiyi gördüğü halde yüzlerini kestirememesi, erkek olduğu ve esmer olduğunu söylemesine rağmen sanık ve suça sürüklenen çocuğu teşhis edememesi,

6- Tanık...’in komşusu...’ye parmak izinin kova üzerinden çıktığını beyan etmesi ve olayların bunun üzerine kurgusallaştırılması, ayrıca sanık ve suça sürüklenen çocuğun suçlarını itiraf ettiğine dair bir şahitliğinin olmadığını ifade etmesi katılanın beyanlarının doğru olmadığını ortaya koymaktadır.

7- Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, sanık müdafiinin kurgusallık iddiasının aksine emanet edilen 27 adet altının pazar arabasının içindeki kovanın içinde evin aşağısında bırakılması ve ekmeklerin yukarı çıkarılması hayatın olağan akışına aykırıdır.

8- ... ve ... ve katılan ...’nin beyanlarındaki tesadüfler matematikteki olasılık hesabıyla bir araya gelmesi oldukça zor tesadüflerin sıralanması, kurgusallığı doğrulamaktadır.

Sonuç olarak, başından bu yana suçlamayı kabul etmeyen sanık ve suça sürüklenen çocuk için sübuta yönelik delilleri yeterli görmediğinden, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.