Esas No: 2017/41342
Karar No: 2017/21527
Karar Tarihi: 12.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/41342 E.  ,  2017/21527 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığında ücretine yıl içerisinde Ocak ve Temmuz aylarında zam yapılacağı şeklinde ki taahhüt ile işe başladığını ancak daha sonra yapılan zammın yılda bire düşürüldüğünü ve en son 2009 yılında işverenin eşit işlem yapmak borcuna aykırı olarak diğer arkadaşlarına nazaran davacıya çok az zam yapıldığını ileri sürerek eşitlik ilkesine aykırılık nedeni ile ücret farkı, kıdem tazminatı farkı, ayrımcılık tazminatı, ihbar tazminatı ve ikramiye ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, taraflar arasında yazılı bir zam yapma taahhüdünün bulunmadığını, işçiler arasında dengeleme yapılmak amacında olduklarını, eşit işlem yapma ilkesinin ihlal edilmediğini ve davacının ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, kanuni süresi içinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi,... İnsan Hakları Sözleşmesi,... Sosyal Şartı,... Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli... Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir. Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmî süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun'un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, mahkemece bilirkişi marifetiyle davalı iş yerinde çalışan üretim işçisi ... ile üretim ustabaşısı ... isimli işçiler emsal alınarak uyuşmazlık konusu dönemde adı geçen işçilere yapılan zam oranları tespit edilmiş ve davacıya eksik oranda zam uygulandığı, işverenlikçe objektif olarak kurulmuş bir performans ölçüm sistemine göre farklı oranlarda zam yapıldığının kanıtlanmadığı, iş yerinde yapılan uygulamanın keyfi olduğu ve eşit işlem yapma borcu ile bağdaşmadığı gerekçesiyle davacının ayrımcılık tazminatı ve ücret farkı talepleri kabul edilmiştir. Dosya içeriğine göre davacı iş yerinde ...-bakım teknisyeni olarak çalışmış olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zam ve ücret karşılaştırılması yapılan işçiler davacının emsali olmadığı gibi dosya kapsamında işçiye farklı ücret uygulaması yapıldığına ilişkin somut bir delil bulunmamaktadır. Yukarıdaki ilke kararı içeriğine göre de ayrımcılık tazminatını gerektiren haller açıklanmış olup ayrımcılık tazminatına hak kazanma şartları oluşmamıştır. Mahkemece, eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ve ücret farkı alacağının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3-Dosya içeriğine göre, işveren tarafından 08.03.2010 tarihinde davacıya tebliğ edilen fesih bildirimi ile 56 gün ihbar öneli tanınarak iş sözleşmesinin 03.05.2010 tarihinde feshedileceği işçiye bildirilmiştir. İşverence, davacıya kanuni ihbar öneli verilmiş olup, bu süre içerisinde işçinin sağlık raporu sebebiyle işe devam edemediği günlerin mevcut olması sonuca etkili değildir. Bu itibarla, ihbar tazminatı isteminin de reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/10/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.