Esas No: 2019/1248
Karar No: 2019/4447
Karar Tarihi: 07.11.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/1248 E.  ,  2019/4447 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan edimin iş sahibinin kusuruyla geç ifası nedeniyle hakedişten kesilen bedel ile, sözleşme dışı olarak yapılan işlerin bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 15.02.2018 tarih 2016/3322 Esas, 2018/595 Karar sayılı kararı ile bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucu ceza kesintisine ilişkin davanın reddine, sözleşme dışı yapılan işlerle ilgili talebin 20.000,00 TL üzerinden kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de; bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda "usulî kazanılmış hak" ya da "usulî müktesep hak" olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas,1988/89 karar sayılı ilamında "Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir..." şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu anlatımlar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilamında; "...Taraflar arasında "... ... ilçesi 250 Seyircili Antrenman Spor Salonu Yapım İşi” ile ilgili olarak 08.06.2011 tarihli sözleşmenin imzalandığı uyuşmazlık konusu değildir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Eldeki davada davacı, hakedişten yapılan ceza kesintisinin iadesini ve yaptığı sözleşme dışı işlerin bedelini istemektedir..." Somut olayda; davalı iş sahibi tarafından 41.441,40 TL'nin, 91 günlük gecikme nedeniyle kesildiği 5 nolu 03.08.2012 tarihli hakediş, yüklenici tarafından dilekçeden bahsedilmeksizin "itiraz hakkım saklıdır" şerhiyle imzalanmış olup, usulüne uygun ihtirazî kayıt olmadığından mahkemece, ceza kesintisi ile ilgili isteğin tümden reddi gerekir. Öte yandan yüklenicinin dava dilekçesinde; 20.000,00 TL bedel talep ettiği ve sözleşme dışı olarak yapıldığı bilirkişi raporuyla saptanan, boya ve mermer merdiven basamağı ile ilgili hak edilen iş bedelinin, sözleşme dışı iş olduğundan işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddelerindeki, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca, mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekir (mahalli serbest piyasa rayiçlerine KDV ve yüklenici kârı dahil bulunduğundan ayrıca eklenmeyeceği gözetilmelidir). Bu konuda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak sözleşme dışı işlerle ilgili iş bedeli hesaplattırılıp bu kalemle ilgili talep hüküm altına alınmalıdır. Açıklanan nedenlerle HMK'nın 281/2. maddesi uyarınca ek rapor alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesi için kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir...” gerekçesi ile sözleşme dışı olarak yapıldığı bilirkişi raporuyla saptanan, boya ve mermer merdiven basamağı ile ilgili hak edilen iş bedelinin, sözleşme dışı iş olduğundan işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddelerindeki, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca, mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanması gereğine işaret edilerek bozma kararı verilmiş olup,bozmadan sonra aynı heyetten alınan rapor ve ek raporlarda piyasadan alınan 2018 yılı fiyat tekliflerine göre hesap yapılması bozmaya uygun değildir. Bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.