Esas No: 2014/6172
Karar No: 2015/3745
Karar Tarihi: 29.06.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/6172 E.  ,  2015/3745 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul 6. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :22.04.2014

Numarası :2009/302-2014/172

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davalı iş sahibi tarafından feshi nedeniyle fesihten kaynaklanan zararın davalı iş sahibinden tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacılar vekili, taraflar arasında akdedilen ve davalı idareye ait taşınmaz üzerinde Yap-İşlet-Devret modeli ile 18 adet benzin, motorin, LPG pompası ve 3 adet blok ofis yapılmasını konu alan sözleşmenin davalı idarece fiili imkansızlık nedeniyle feshedildiğini ileri sürerek, ödenen kira bedellerinin faizi, proje masrafları teminat mektubu komisyonu, zemin etüd çalışması bedeli, SGK primi, tapu harcı, ipotek bedeli munzam zarar ve kar mahrumiyeti kalemlerinden oluşan toplam 391.165,11 TL tazminatın davalı idareden tahsilini istemiş, ıslah dilekçesi ile kar kaybına ilişkin talebini 10.000,00 TL'den 173.711,87 TL'ye çıkarmıştır. Davalı idare ise, sözleşmenin fiili imkansızlık nedeniyle feshedildiğini, buna rağmen davacı şirketlerin zararlarının karşılandığını, sözleşmenin imzalanmasından önce davacı şirketlerin üzerlerine düşen dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece sözleşmenin feshedilmesinde tarafların eşit kusurlu oldukları kabul edilerek alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece alınan 31.01.2014 tarihli bilirkişi raporu ve tarafların kusur durumları dikkate alınarak kira ödemelerinin faizi olarak 80.935,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Hüküm altına alınan faiz alacağının, davacı tarafından davalıya yapılmış olan kira ödemelerinin tarihi ile davalı tarafından davacıya geri ödendiği 28.07.2009 tarihleri arası için hesaplandığı anlaşılmaktadır. Ancak davacı tarafından davalıya ödeme yapılması, fesih nedeniyle doğan iade borcu yönünden davalıyı temerrüde düşürmez. İade borcu, sözleşmenin feshedildiği 09.04.2009 tarihinde muaccel hale gelmiş, alacağın muaccel olmasından sonra davacı tarafından davalıya 29.05.2009 tarihli ihtarname keşide edilerek ödenen kira bedelllerinin faizi ile birlikte iadesi talep edilmiş, davalı idare iadesi gereken kira bedelleri yönünden sözü edilen ihtarın tebliğ tarihine tanınan 3 günlük ödeme süresinin eklenmesi ile bulunacak tarihte temerrüde düşmüştür. Dosyada bulunan ihtarname örneğinde tebliğ tarihi bulunmadığından davalının temerrüt tarihi anlaşılamamaktadır. O halde mahkemece ihtarnamenin tebliğ tarihi araştırılmalı, tanınan 3 günlük süre ilave edilerek temerrüt tarihi belirlenmeli, temerrüt tarihi ile 28.07.2009 ödeme tarihi arası için davacının faiz alacağına hak kazandığı kabul edilmelidir. Ayrıca 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 113. maddesine göre asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde buna bağlı faiz hakları da sona ereceğinden davalının ödenen kira bedellerini davacıya ne şekilde iade ettiği araştırılmalı, davacının kira bedellerini geri alırken faiz alacağını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayıt ileri sürüp sürmediği, açıklığa kavuşturulmalı, ihtirazi kayıt ileri sürülmemişse faiz alacaklarının düştüğü kabul edilerek talep reddedilmeli, ihtirazi kayıt ileri sürülmüşse bilirkişiden ek rapor alınarak belirlenecek temerrüt tarihi ile 28.07.2009 ödeme tarihi arası için faiz alacağı hesaplatılıp hüküm altına alınmalıdır. Değinilen şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan davacı tarafından yapılan kira ödemelerinin tarihi ile davacıya geri ödeme tarihi arasındaki dönem için hesaplanan faiz alacağına karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Mahkemece, sözleşmenin davalı idarece fiili imkansızlık nedeniyle feshedildiği tarihe kadar davacı şirketlerin tüm imkanlarını bu sözleşmenin gerçekleşmesine harcadığı, bu süreçte başkaca ihalelere de girmedikleri anlaşıldığından geçmiş günler faizi ile karşılanamayan zararlarının olduğu kabul edilerek munzam zarar karşılığı 10.000,00 TL'ye hükmedilmiştir.

Davacı şirketler tarafından, davalı hakkında talep edilen bu alacak kaleminin hukuksal dayanağı, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi hükmüdür.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi hükmü gereğince, alacaklının uğradığı zarar, geçmiş günler yani temerrüt faizinden fazla ise borçlu, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini yasal delillerle kanıtlamadıkça, sorumluluğu gerektiren genel hükümlerde öngörülen koşulların da gerçekleşmesiyle bu zararı dahi tazminle yükümlüdür. Bu ek zarar, hemen takdir olunabilir ise hakim, esasa ilişkin kararın içinde bu zararın tutarını da belirleyebilir. Denilebilir ki, munzam zarar, borçlu, temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, munzam zarar, borçlu temerrüdü ile oluşmaya başlayan, asıl borcun ifasına kadar ki zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan bağımsız yeni bir maddi tazminat borcu olarak tanımlanabilir. Bilindiği üzere, Borçlar Kanunu'nun 105. maddesinde, faizden değil, zarardan bahsedilmiş bulunmaktadır. Zarar iddiasıyla açılan tazminat davalarında davacı taraf zarara uğradığını ispatla yükümlü olup ayrıca zararın doğmasında davacının kusurunun bulunmaması gereklidir. Sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle zararın doğduğu somut olarak davacı tarafça kanıtlanamadığı gibi davacının da %50 kusurlu olduğu kabul edildiğinden bu talebin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.

4-Mahkemece alınan 14.03.2013 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda tarafların kusur oranları dikkate alınarak kâr mahrumiyeti karşılığı 173.711,00 TL'ye hükmedilmiş ise de, kâr mahrumiyetine ancak sözleşmenin haksız feshi halinde karar verilebilir. Somut olayda sözleşme fiili imkansızlık nedeniyle sona erdiğinden ve davacıya da %50 kusur atfedildiğinden davacı şirketler tarafından kâr kaybı zararı istenemez. Bu nedenle davacının kâr kaybına yönelik talebinin de reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi yerinde olmamıştır.

5-Mahkemece hüküm altına alınan alacaklara 09.04.2009 tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür. Faize başlangıç yapılan 09.04.2009 tarihi, sözleşmenin feshedildiği tarih olup, fesih borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte bir işlem olmadığından fesih tarihi faize başlangıç yapılamaz. Davadan önce davacı tarafından davalıya 29.05.2009 tarihli ihtar gönderilmiş ise de, ihtarda proje bedeli, teminat mektubu komisyon bedeli, zemin etüd çalışma bedeli, sgk prim bedeli, tapu harcı bedeli, ipotek bedeli, munzam zarar alacaklarıyla ilgili bir ödeme talebinde bulunulmadığından bu ihtar bu kalem alacaklar yönünden temerrüt oluşturmaz. Bu kalem alacaklar yönünden temerrüdün dava tarihinde oluştuğu gözetilerek dava tarihinden itibaren faize karar verilmesi gerekirken sözleşmenin fesih tarihi olan 09.04.2009 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3, 4 ve 5. bentler uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.