Esas No: 2016/9719
Karar No: 2016/14366
Karar Tarihi: 19.09.2016

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/9719 E.  ,  2016/14366 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının, davalı işverene ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin yasaya aykırı olarak feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının 18.11.2014 tarihinde haber vermeden işyerini terk ettiği ve mazeretini bildirmesi için gönderilen ihtarın davacının iş sözleşmesinde bildirdiği adrese çıkarılmasına rağmen tebliğ edilmeden döndüğü, bunun üzerine davalı işverenin, dava açıldıktan sonra 02.12.2014 tarihinde davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda davacının, davalı işyerinde yaklaşık 9,5 yıl süreyle büklümcü olarak çalıştığı sabittir.

Davalı işveren, davacının 19 Kasım -1 Aralık 2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığına dair tutanakları ibraz etmiştir.

Davalı işveren, 16.11.2014 keşide tarihli noter ihtarı ile "...18.11.2014 tarihihnde işyerine bildirmeden terk ettiğiniz ve daha sonra 19.11.2014 tarihinde de işe iade davası açtığınız malumunuzdur..." denilerek varsa işe devamsızlığının mazeretini bildirmesi istenmişse de bu ihtarın davacıya tebliğ edilemediği anlaşılmaktadır.

Aynı şekilde dosyaya ibraz edilen ancak keşide tarihi bulunmadığından ne zaman tanzim edildiği tespit edilmeyen 21 Kasım 2014 kaşeli ... yevmiye nolu noter onaylı ihtarnamede ise yine davacının 18-19-20 ve 21 Kasım 2014 günleri devamsızlık yaptığı ve varsa mazeretini 3 gün içinde bildirmesi aksi halde 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca fesih yapılacağı" belirtilmişse de bu ihtarın da davacıya tebliğine dair belge sunulmamıştır.

Son olarak dosyaya sunulan İAB ( işten ayrılma bildirgesi) incelendiğinde davacının 02.12.2014 tarihinde "29" çıkış kodla (işverenin haklı nedenle feshi) çıkışının yapıldığı da görülmüştür.

Dinlenen tanık beyanları, yukarıda yer alan yazılı belgeler ve dosya kapsamından; davacı işçinin 18 Kasım 2014 günü mesaisine devam ettiği, kaldı ki davalının savunmasına itibar edilse bile davacının o gün devamsızlığından ziyade mesai saatinden erken ayrılması nedeniyle mesai saatlerine riayet etmediğinin kabul edilmesi gerekeceği, bu nedenle davacının 18 Kasım 2014 tarihinde devamsızlık yaptığından bahsedilemeyeceği, özellikle de davacının bu davasını 19 Kasım 2014 günü saat 10.00 sularında açtığının tevzi belgelerinden anlaşılması karşısında yani davacının devamsızlık yaptığı söylenen ikinci gün bu davayı açtığı da gözetildiğinde fesih tarihinin davacının iddia ettiği 18.11.2014 tarihi olduğu sonucuna varılmış olup bu tarihten sonraki devamsızlığa dayalı fesih iddiasına üstünlük tanınması mümkün olamayacaktır.

O halde bu durumda eylemli feshin kim tarafından yapıldığının irdelenmesi gerekmektedir. Somut olayda 18.11.2014 tarihinde davacının mesaisinden ayrılması ile ilgili olarak dinlenen davalı tanıklarından ... beyanında, "davacının ustabaşı ile olan tartışmasıyla ilgili patronu ile görüşmek için telefon numarasını istediğini, sonrasında kendisinin de başka bir bölüme gittiğinden davacıyı bir daha görmediğini" diğer davalı tanığı ve tartışma yaşadığı belirtilen ... ise, "... o tarihte iş yerinde ufak çaplı bir tartışma yaşanmıştı. Kendisine çalıştığı makinanın yanında ayrıca ufak çaplı bir iş vermeyi istemiştim o ise kabul etmedi, o gün normalda üç vardiyasına gelmişti. Onbir vardiyasında işten ayrılması gerekiyordu ancak o saat altı gibi eşi iş yerine gelince erken saatte işten ayrıldı, bir gün sonra yine eşi ile birlikte şirkete geldi, patron ile görüşme yaptıktan sonra işyerinden ayrıldı ve bir daha da dönmedi..." şeklinde beyanda bulundukları; buna karşılık davacı tanığı ... ise davacının işten çıkartıldığını, davacıdan duyduğunu beyan etmiştir.

Bu delil durumu ve özellikle davalı tanıklarının beyanlarından davalı işyerinde yaklaşık 9,5 yıl çalışan ve herhangi bir problem yaşamayan davacı işçinin, ortada bir neden olmaksızın işyerini terk etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve yine dinlenen davalı tanıklarının beyanlarından davacının amiri ile yaşadığı tartışma ve bu tartışma neticesinde işveren ile ertesi gün işverenle görüşmesi ve devamsızlık yaptığı iddia edilen iki günde de davacının işyerinde kısmen de olsa bulunduğu sonucuna varılmakla, davacının iddiasına üstünlük tanınmış; geçerli feshi ispat etmekle yükümlü olan davalı işverenin, üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği feshin davalı işveren tarafından ve geçersiz olarak yapıldığı kanaatine varılmış olmakla, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken hatalı ve özellikle dava açıldıktan sonraki tarihe ilişkin devamsızlık nedeniyle yapıldığı belirtilen, işveren feshine değer verilerek davanın reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının beş (beş) aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.00 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 165,80 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 19/09/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.