Esas No: 2021/12077
Karar No: 2022/3711
Karar Tarihi: 16.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12077 E.  ,  2022/3711 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı davalı ile feri müdahil vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince başvurularının kısmen kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalıya ait konutta 01.06.2013 gününden başlayarak, 06.07.2016 tarihine kadar ev işleri yardımcısı, aşçı sıfatıyla çalıştığını, 01.06.2013-01.12.2014 tarihleri arasında, haftada 3 tam gün, 01.12.2014-06.07.2016 tarihleri arasında haftada 6 tam gün çalıştığını, iş sözleşmesinin 06.07.2016 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, işsizlik maaşı için kuruma başvurduğunda bu çalışmasının kuruma hiç bir surette bildirilmediğinin tespit edildiğini, 01.06.2013-06.07.2016 tarihleri arasında aylık 1.000,00 TL net, 01.12.2014-06.07.2016 tarihleri arasında aylık 1.500,00 TL net ücret ile çalıştığını iddia ederek, davacının belirtilen tarihler arasında çalıştığının tespiti isteminde bulunmuştur.

II-CEVAP

Feri Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; 24.08.2016 havale tarihli dilekçesinde özetle; kurum kayıtlarının incelenmesinde, davalı adına kayıtlı işyeri kaydına rastlanmadığını, davacının davalı işyeri çalıştırmaya başlamadan çalışmasının düşünülemeyeceğini, bu nedenle çalışma iddiasının hukuken dayanaksız olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalı işveren vekili, 09.08.2016 havale tarihli dilekçesinde özetle; davacının, davalının evinde, 2013 yılı Ekim ayından 2015 yılı Haziran ayı sonuna kadar devamlılık arz etmeyen şekilde, çağrıldığında çalışmak üzere gelen ve genelde haftada iki veya en çok üç gün çalıştığını, davalının bu süreçte esas ikametgahı olan ...’da ikamet etmesi ve özellikle sonbahar ve kış aylarını ...’da geçirmesi nedeniyle 2013-2014 yıllarında, 2013 Ekim ayı dışında, davacının sonbahar ve kış aylarında davalı ile çalışmadığını, 2015 yılı başından itibaren davalının ...’a yerleşmesi akabinde, çalışanlarından birinin 2015 yılı Haziran sonunda işten ayrılması üzerine davacının işe alındığını, davacının 2015 yılı Temmuz ayı ile 2016 yılı Temmuz ayı başına kadar davalının evinde, haftada 6 gün çalıştığını ancak, bu çalışmasının da kesintilerle devam ettiğini, davacının memleketi olan ...’ya gidip geldiğini, davacının davalının evinde davalının yemeklerini yaptığım, bu işi tek başına değil, diğer çalışanların yardımı ile gerçekleştirdiğini, davacının başka bir iş yapmadığını, davacının haftanın 6 günü çalıştığı dönemde yalnızca yemek işi yaptığından, 09.30-16.00 saatleri arasında çalıştığını, haftada iki veya üç gün geldiği aylarda aylık 1.000,00 TL, haftada 6 gün çalıştığı dönemde ise aylık 1.500,00 TL maaş ile çalıştığını, davacının ev hizmetlerinde sürekli çalışmadığından 5510 sayılı yasanın 6/c maddesi gereğince sigortalı sayılamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince; "davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine; Davacının davalıya ait konutta ev hizmetleri işinde;

01/10/2013-06/07/2016 tarihleri arasında,

01/10/2013-31/12/2013 tarihleri arasında 36 gün,

01/01/2014-31/12/2014 tarihleri arasında 144 gün,

01/01/2015-30/06/2015 tarihleri arasında 72 gün,

01/07/2015-31/12/2015 tarihleri arasında 180 gün,

01/01/2016-06/07/2016 tarihleri arasında 186 gün olmak üzere,

01/10/2013-30/06/2015 tarihleri arası dönemde aylık net 1.000,00 TL,

01/07/2015-06/07/2016 tarihleri arası dönemde aylık net 1.500,00 TL ücret ile toplam 618 gün çalıştığının ve bu çalışmalarının bildirimlerinin yapılmadığı ve primlerinin ödenmediğinin tespitine," karar verilmiştir.

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin yaptıkları itirazları dikkate almadığını, dosya içerisindeki bilirkişi raporu ve ek raporun eksik inceleme ile oluşturulduğunu, hüküm kurmaya elverişli olmadığını, delillerin dikkate alınmadığını, ilk bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların ve yeni delillerin ek bilirkişi raporunda değerlendirilmediğini, ek raporda ilk bilirkişi raporunda değişiklik yapılacak bir husus bulunmadığı bildirilmişse de, ilk rapordan sonra dinlenen tanık ...'nun beyanlarının hiç dikkate alınmadığını beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde özetle; hüküm tesis edilirken sadece yetersiz tanık anlatımına ve bu tanık anlatımına dayalı yetersiz bilirkişi raporuna itibar edildiğini beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi, '.... somut olayda davacı tanığı ..., ..., davalı tanığı ... ile kamu tanığı ...'nun beyanları birarada değerlendirildiğinde, davacının, davalıya ait ev hizmetleri işyerinde davaya konu 01.06.2013 - 06.07.2016 tarihleri arasında ev işleri yardımcısı, aşçı sıfatıyla, 01.06.2013 - 01.12.2014 tarihleri arasında, haftada 3 tam gün, 01.12.2014 - 06.07.2016 tarihleri arasında haftada 6 tam gün sürekli çalıştığına yönelik tespitin yerinde olduğu, ancak çalışma süresinin tespiti konusundaki iddianın kamu düzenine ilişkin niteliği gereği her türlü delille ispatlanabilmesi olanağına karşın; prime esas kazancın kanıtlanmasında böyle bir serbestliğin söz konusu olmadığı; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararı ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere, HMK 200-201 (HUMK 288) maddelerindeki düzenlemeler dikkate alınarak, kayıtlarda yer alan tutarları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu karşısında; davacı tarafından asgari ücreti aşan ücret düzeyini ispata yarar herhangi bir kayıt ve yazılı delil başlangıcı sayılacak belge sunulamamasına karşın; taraflarca oluşturulan ve kamu düzenine ilişkin niteliği bulunmayan işçilik alacaklarına ilişkin davalardaki yöntemle, salt tanık anlatımları sonuca varılmasına olanak bulunmayan prime esas kazanç tespiti istemi yönünden, soyut iddianın kabulüne yasal olanak bulunmadığı, bu yönüyle hükmün hatalı olduğu, dava tarihi itibariyle fer'i müdahil konumunda bulunması gereken SGK Başkanlığı'nın vekalet ücreti ve yargılama giderinden sorumlu tutulması yönüyle de hükmün hatalı olduğu anlaşıldığından; sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında yapılan değerlendirmeyle; HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca belirlenen aykırılık düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek suretiyle; davalı ... vekili ile fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile; ... İş Mahkemesi'nin 09.05.2019 tarih, 2016/329 Esas ve 2019/160 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

1-Davanın kısmen kabulü ile;

-Davacının davalıya ait konutta ev hizmetleri işinde;

01.10.2013 - 06.07.2016 tarihleri arasında,

01.10.2013 - 31.12.2013 tarihleri arasında 36 gün,

01.01.2014 - 31.12.2014 tarihleri arasında 144 gün,

01.01.2015 - 30.06.2015 tarihleri arasında 72 gün,

01.07.2015 - 31.12.2015 tarihleri arasında 180 gün,

01.01.2016 - 06.07.2016 tarihleri arasında 186 gün olmak üzere toplam 618 gün hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığının ve bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediğinin tespitine,

-Fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili kararın bozulmasını istemişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; feri müdahil Kurum avukatının tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir.

İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar.

D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, ..., 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, ..., 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, ..., Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, ... 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, ... 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, ... 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, ... 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, ... 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, ... 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde;

Eldeki dosyada Mahkemece, davacının davalının yanındaki çalışmalarının kesintili olduğu, kış aylarında çalışmadığı yönündeki iddia yeterince araştırılmaksızın karar verilmiştir. Davalının iddiaları ve bu kapsamda dinlenilen kamu tanığı ...'nun da hükme esas alınan beyanında; davalının kış aylarında ...daki evine gittiği ve davacının kış aylarında davalının ev hizmetlerinde çalışmadığı, ancak Mayıs ayından sonbahar ayına kadar çalıştığını ifade etmesi, dosya içerisinde yer alan mernis kayıtlarında davalının ...da da adresinin olduğunun anlaşılması hususları karşısında; Mahkemece tanıklar yeniden dinlenilmek suretiyle davacının kış aylarında davalının yanında çalışıp çalışmadığı, bu kapsamda çalışmanın kesintili olup olmadığı hususu yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ile feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.