Esas No: 2015/284
Karar No: 2015/18821
Karar Tarihi: 25.11.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/284 E.  ,  2015/18821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 22. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/03/2013

NUMARASI : 2011/78-2013/63

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesi ile; tarafların 2002 yılında Mustafa Kemal Paşa Cad.No:41 adresinde bulunan İmga Oteli beraber işletmek üzere adi ortaklık kurduklarını, ortaklık oranlarının %35'inin müvekkiline, %65'inin davalıya ait olduğunu, ortaklığın 31.12.2007 tarihinde son bulduğunu, fakat müvekkili ile ortağının demirbaş eşyalarını ortaklık hisseleri uyarınca paylaşamadığını, otelde bulunan demirbaş eşyaların davalı yanda kaldığını, davalının müvekkiline ortak iken daha ortaklık bitmeden işlettikleri otelin sahipleri ile yeni bir kira kontratı yaparak oteli tek başına işletmeye başladığını, bu 5 yıl zamanında müvekkilinin otelle tek başına ilgilendiğini, müvekkilinin ortaklığının bitmesinden dolayı müspet zararının olduğunu iddia ederek ortaklığın giderilmesi ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 4.000TL ortaklık payına mahsuben, 5.000TL müspet zararına mahsuben olmak üzere toplam 9.000TL alacağın ihtar tarihinden itibaren işleyecek avans ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesi ile; taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin şifahi olarak kurulduğunu, davacının %35 ortaklık hissesi için sermaye olarak emeğini ortaya koyduğunu kendisinin ise %65 ortaklık hissesine karşılık bahsi geçen otel işletmesindeki demirbaşları ve otelin ilk işletmeye açılışta gerekli olan tüm maddi ve parasal kısmı ile alakalı hususları ortaya koyduğunu, davacının rekabet yasağı hükmünü çiğneyerek sadece tek taraflı olarak ihbar yükümlülüğüne de uymaksızın ve haklı da bir neden belirtmeksizin 31.12.2007 tarihi itibari ile otelden ayrıldığını, davacının sermaye borcu olan emeğinin layığı ile ortaya koymaması ve otelin işletmesinde başarısızlığa sebebiyet verdiğini, bu nedenle davacının zarara da hissesi oranında katılma borcu olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile 2.654,33TL'nin 31.01.2008 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme içeriği değerlendirildiğinde, taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır ki, bu husus taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayıp, mahkemenin de taktirindedir.

Somut olayda; davacı, bu dava ile ortaklığın giderilmesini ve ortaklık payını ve uğradığı zararı talep etmiş olup, bu istek ortaklığın fesih ve tasfiye isteğini de kapsar, zira davacının alacağı tasfiye sırasında yapılacak hesap ile ortaya çıkacaktır.

Her ne kadar mahkemece alınan bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davaya konu adi ortaklığın tasfiyesinin 6098 sayılı TBK'nun 642 vd. Maddeleri anlamında usulüne uygun yapılmadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerinin dikkate alınması ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinin sözlü olarak yapıldığı gözetilmek suretiyle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğundan, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.