Esas No: 2009/6422
Karar No: 2010/6692
Karar Tarihi: 06.12.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/6422 E.  ,  2010/6692 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı arsa sahibi tapu iptâli ve tescil, olmadığı takdirde tazminat istemlerinde bulunmuş, davalı yüklenici davanın reddini savunmuş, mahkemece, yapılan ıslah da nazara alınarak tazminata hükmedilmiş, verilen hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalı şirket temsilcisi tarafından imzalanan ilk projede davacıya verilmesi gereken dükkan alanının 82,22 m2 olarak belirlenmiş olmasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında imzalanan 08.11.2004 günlü Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde, inşa edilecek binanın zemin katında 17 ve 18 nolu daireler ile 19 ve 20 nolu dükkanların yer alacağı, 19 nolu dükkanın davacı arsa sahibine, 17 ve 18 nolu daireler ile 20 nolu dükkanın da davalı yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır.

Sözleşme ve eki bina kesitine göre zemin katta iki dükkan ve iki daire yapılacak ve davalı şirket temsilcisince imzalanan ilk projede davacıya verilecek 19 nolu dükkan 82,22 m2 olarak gösterilmişken, ruhsat aşamasında otopark yönetmeliğine göre projede öngörülen otopark alanın yetersiz kalması nedeniyle bu ilk projenin tadil edildiği, zemin katın otopark ve 19, 20, 21 nolu dükkanların bulunacağı şekilde yeniden projelendirildiği, bu yeni durumda davacıya ait olacak 19 nolu dükkanın yeri değiştirilmemekle beraber numarasının değiştirilip 21 numara olduğu ve keza yerinde 22,55 m2 alanında inşa edildiği yargılama sırasında yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi kurulu raporu ile sabittir.

Hali hazırda tapuda 19 ve 20 nolu dükkanların davalı ..., 21 nolu dükkanın ise davacı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, temyiz incelemesine konu davada davalı ... adına kayıtlı 15,75 m2 alanlı 19 nolu dükkanın tapusunun iptâli ile adına tescilini ve kalan kısım için tazminat ödetilmesini, tescil talebi yerinde görülmezse fazla haklarını saklı tutarak 40.000,00 TL tazminatın tahsilini istemiştir. Mahkemece halen davacı adına kayıtlı dükkan sözleşme ile kararlaştırılan aynı yerde olduğu için tescil talebi reddedilmiş, ancak davacıya belirlenen alandan daha az genişlikte dükkan verildiğinden hesaplanan tazminat hüküm altına alınmıştır.

Nevar ki davalı yan yargılama esnasında yukarıda izah edilen proje değişikliği sonucu davacının kaybı oranında kendilerinin de 20 nolu dükkanda alan kaybına uğradıklarını, iki tarafın kayıplarının eşit olduğunu savunmuşsa da mahkemece bu hususta herhangi bir inceleme yapılmış değildir. Gerçekten de imar mevzuatı gereği doğan alan kaybına arsa sahibi yanında yüklenicinin de uğradığının tesbiti halinde uğradığı bu kayıp miktarınca tazminle sorumlu tutulması hakkaniyete aykırı olacaktır.

Şu halde mahkemece yapılacak iş; HUMK'nın 284. maddesi uyarınca gerekirse yeniden keşif de yapılarak bilirkişilerden ek rapor alıp otopark nedeniyle projede yapılan zorunlu değişim yüzünden davalı yana ait dükkandan da alan kaybı olup olmadığının saptanması ve varsa davalı yanın uğradığı alan kaybı çıkarıldıktan sonra kalan kısım için davacıya ait dükkanın küçük yapılması nedeniyle uğradığı zarar miktarının hesaplatılması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır.

Değinilen hususlar nazara alınmaksızın eksik inceleme ile hükme varılması doğru görülmemiştir.

3-Sözleşmelerden kaynaklanan hukuki ilişkilerde faiz başlangıcı taraflarca borcun ödeneceği gün kesin vade şeklinde belirlenmişse o gün, aksi takdirde borçlunun BK'nın 101. maddesi hükmüne uygun şekilde temerrüde düşürüldüğü tarih olarak tayin edilir. Somut uyuşmazlıkta borcun ödeneceği gün taraflarca kati şekilde belirlenmediği gibi, davalılar dava tarihinden önce BK'nın 101. maddesine uygun yöntemle temerrüde düşürülmüş de değillerdir. Bu durumda dava dilekçesi ile talep edilen 40.000,00 TL için dava tarihinden, ıslahla arttırılan 28.950,00 TL içinse ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmek gerekirken kabul edilen tüm miktara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de yerinde bulunmamış, usul ve yasaya aykırı kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentler uyarınca hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 06.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.