Esas No: 2021/6141
Karar No: 2021/14440
Karar Tarihi: 17.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/6141 E.  ,  2021/14440 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili ile fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesince verilen kararın,davalı vekili ile fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davacının 24 dairelik apartmanda ağaç budama, çöp alma, merdivenleri silme, bahçıvanlık, tamirat işlerini yapmak üzere 2003 yılının Mayıs ayında işe başladığını, davacının kapıcı dairesinde oturduğunu, daha sonra yöneticilerinin bu daireyi bir kadına kiraladıklarını, yazları bu kadının oturduğunu, davacının yazları boş inşaatlarda ve sağda-solda kaldığını, işleri aksatmadan çalışmaya devam ettiğini, yazın sabah 8'den akşam 21:00-22:00'ye kadar çalıştığını, kışın ise sabah 10.00'dan akşam 17:00'ye kadar çalıştığını, davacının aldığı paralar karşılığı apartman hesap defterinde attığı imzaların bulunduğunu, davacının 23.07.2013 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini belirterek davacının ödenmeyen primlerinin ödemesine karar verilmesini istemiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili özetle; davanın haksız ve yersiz olduğunu davacının kapıcı olarak hiçbir zaman çalışmadığını, sadece arada bir günlük yevmiye karşılığı apartmanın bahçesinin otlarını biçtiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili; davacının davalı apartman yöneticiliğinde çalışmasına Kurum kayıtlarında rastlanılmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın kısmen kabulü ile ;

Davacının 18/02/2005 tarihi ile 23/07/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde kapıcı olarak hizmet akdi ve asgari ücret karşılığı çalıştığının bu çalışmalarının diğer davalı ...'ya bildirilmediğinin tespitine,

Davacının 17/02/2005 tarihinde başka bir işyerinde çalıştığından bu tarihe ilişkin talebinin reddine,

Davacının 20/05/2003-16/02/2005 tarihine kadar olan hizmet tespit taleplerinin hak düşürücü süre yönünden reddine,” karar verilmiştir.

Davalı vekili; Davacının inşaatlarda işçi olarak çalışırken arada sırada bütçesine katkı olması için günlük yevmiye karşılığı apartman bahçesinin otlarını biçmek suretiyle apartmana yardımcı olduğunu, kapıcılık vazifesi olmadığını, davacının kapıcı dairesi dediği yerde ... isimli bayanın yaşadığını, davacının bu bayanla birlikte yaşadığını, davacı ile davalı arasında hizmet akdinin unsurlarının oluşmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

Davalı Kurum vekili;hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile tarafların gösterdiği delillerle yetinilmeyip re'sen tanık dinlenmesi gerektiğini,çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Fer’i müdahil Kurum vekili ve davalı vekili; kabule konu dönemde davacının çalışmasının olmadığı gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece kabule konu dönemde davacının çalışmasının mevcudiyeti, niteliği, süresi hususlarında eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmiş olması isabetsizdir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında; 20/05/2003-23/07/2013 döneminde geçen hizmet süresinin tespiti talep edilmiş olmasına rağmen, davacının kuruma tescilinin bulunmadığı ve dava konusu dönem içinde kalmak üzere dava dışı 162 sicil no.lu ...Gemi Ters.ve boyama San. Tic. Ltd. Şti.’nden 17.02.2005 tarihinde 1 günlük sigorta bildirimi olduğu da gözetilerek, davalı apartman yönetiminin, davacının inşaatlarda işçi olarak çalışırken arada sırada bütçesine katkı olması için günlük yevmiye karşılığı apartman bahçesinin otlarını biçmek suretiyle apartmana yardımcı olduğu, kapıcılık vazifesi olmadığı, davacının kapıcı dairesi dediği yerde ... isimli bayanın yaşadığı, davacının bu bayanla birlikte yaşadığı, davacı ile davalı arasında hizmet akdi olmadığına yönelik savunması karşısında, davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının, davalı apartmanda hangi tarihten itibaren ne kadar süre ile ve ne şekilde ikamet ettiğinin tespiti için, emniyet araştırması, ilgili muhtarlık kayıtları da getirtilmek, davalı yönetimin savunmasında kapıcı dairesinde oturduğu ve davacının da bu kişinin yanında kalmak suretiyle birlikte oturduğu belirtilen ...’nın da beyanı alınmak, ayrıca apartman yönetimi ile ... arasında varsa kira sözleşmesi de celbedilmek suretiyle ile tespit edilmeli, apartmanın kaç katlı ve kaç daireden oluştuğu belirlenmeli, bu şekilde apartmanda yapılacak işlerin mahiyeti ve süresi tespit edilmeli, çalışmanın varlığına ilişkin olarak yeteri kadar apartman sakini mülkiyet ve ikamet durumlarına ait bilgi ve belgeler de celp edilmek suretiyle dinlenilmeli, ayrıca komşu apartman iş yerlerinin bordroda kayıtlı çalışanları ile sözleşmeye konu dönemde servis hizmetlerinin satın alındığı market, kasap vs. tanık olarak dinlenilmeli, bu kişilerin çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgeler celp edilmek suretiyle beyanları denetlenmeli, çalışmanın varlığının tespiti halinde davalı apartmanın büyüklüğüne ve durumuna göre çalışmanın tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı (part- time) olduğu belirlenmeli, buna kısmi zamanlı çalışma durumunun olduğunun kabulü halinde davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, büyüklüğü, ısınma sistemi göz önünde bulundurulup günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu belirlenmeli, çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı yönünden irdeleme yapılarak toplanan tüm deliller değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekili ve fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf istemlerinin esastan reddine dair kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 17.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.