Esas No: 2006/7751
Karar No: 2010/7355
Karar Tarihi: 07.10.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/7751 E.  ,  2010/7355 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irza geçme ve zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ... ile ırza geçme, reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma ve zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...'in yapılan yargılanmaları sonunda; sanıkların eylemlerinin reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma ve reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarını oluşturduğunun kabulü ile mahkümiyetlerine dair, Zile Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.11.2005 gün ve 2005/97 Esas, 2005/166 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık ... ile sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

14.11.2005 olan karar tarihinin karar başlığında 19.10.2005 şeklinde gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Sanıklar haklarında reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarından verilen hükümlerin temyizen incelenmesinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 11/03/2008 gün ve 2007/253 Esas, 2008/82 sayılı kararında da açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında; 15 yaşını bitirmiş olan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanıkların aynı Yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışlarından söz edilemeyeceği, rızanın fiilleri hukuka uygun hale getirdiği ve TCK.nun 7/1. madde dikkate alınarak sanıkların kaçırıp alıkoyma suçlarından beraetlerine karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Sanıklar haklarında reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçlarından verilen hükümlerin temyizen incelenmesine gelince;

Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre sanıklar Mahmut ve ...'nın reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçlarını işledikleri sabit ise de; eylemlerinin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 104/2. maddesine uyduğu, ancak hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesi'nin 23/11/2005 günlü 2005/103-89 sayılı kararı ile 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesinin iptal edilmesi nedeniyle, aynı Yasanın 104. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yer aldığı, 5237 sayılı TCK.nun 104. maddesinde belirtilen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun takibinin şikayete bağlı olduğu, 5560 sayılı Yasayla değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmiş ise de, atılı suçların aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce işlendiği ve 5237 sayılı Yasanın 7/2. maddesi de nazara alındığında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmakla; öncelikle 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddelerine göre uzlaşma girişiminde bulunulması, sonuçsuz kalması halinde lehe yasa ve müktesep hak hükümleri gözetilerek tekerrüre esas sabıkası bulunmayan sanık ... hakkında hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Kabule göre de;

29.12.2004 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 5275 sayılı Yasanın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 122. maddesi ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun yürürlükten kaldırılmış olduğu halde, sanıklardan Mahmut hakkında gecikme zammı uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ile sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.10.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.