Esas No: 2016/402
Karar No: 2019/1095
Karar Tarihi: 22.10.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/402 E.  ,  2019/1095 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.11.2013 tarihli ve 2012/406 E., 2013/1525 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 30.03.2015 tarihli ve 2014/35836 E., 2015/12003 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin yönetici ve diğer kat malikleriyle anlaşmazlığa düşerek haksız olarak iş sözleşmesine son verildiğini beyanla ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı, hafta tatili, bayram genel tatil, fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Davalı vekili, 23.12.2011 tarihinde izin dönüşü işe başlamaması sebebiyle iş sözleşmesine 03.01.2012 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. Maddesi gereği son verildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunmuştur.

Mahkemece, davacının izin dönüşü işe başlayıp başlamayacağı bilinmeden gazetede eleman ilanların yapıldığı, çekilen ihtarnamede ise davacının 23.12.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında işe gelmediğinin belirtildiği, oysa daha öncesinden iş ilanı verilmesiyle davacının iş sözleşmesine belirtilen tarihten daha önce son verildiği ve fesihte haklı sebebin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir,

Karar davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut olayda site yönetimi olan iş yerinde bir diğer personelle birlikte site görevlisi olarak çalışmakta olan davacının 16.12.2011-22.12.2011 tarihleri arasında kullandığı izninin dönüşünde 23.12.2011 tarihinden itibaren işe gelmediği yönünde tutanak mevcut olup, davalı tarafça davacıya 03.01.2012 tarihinde söz konusu devamsızlığı bildirir ve mazeretini açıklamasını içerir ihtarname gönderilmiştir. Dosya kapsamında davalı tarafça verilen gazete ilanında mahkeme kararında değinilen 20.12.2011, 21.12.2011, 22.12.2011, 23.12.2011, 25.12.2011 ve 26.12.2011 tarihlerinde apartman görevlisi arandığı bildirilmiştir. Söz konusu sitede, diğeri de davacı tanığı aynı pozisyonda iki görevli çalışmakta olup, davacı tanığı ve davalı tanıkları beyanlarında davacının aranarak işe başlamasının söylendiğini, ancak kendisinin gelip başlamadığını, iş sözleşmesinin bu şekilde sona erdirildiğini aktarmıştır. Ayrıca yapılan gazete ilanı doğrudan davacıyı muhatap alır ve onu yerine bir eleman alımını açık ve net olarak ifade eder nitelikte olmayıp, davacının iş sözleşmesinin sonlandığı sanısı ile işe devam etmemesi feshe yol açmıştır. Bu durumda bir ay içerisinde iki günden çok üst üste işe gelmediği sabit olan davacının iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir...”

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı iş yerinde 2003 yılı Temmuz ayından 03.01.2012 tarihine kadar apartman görevlisi olarak çalıştığını, iş yerinin 6 blok, 12 giriş ve 120 daireden oluştuğunu ve yaklaşık yedi dönüm bahçesinin bulunduğunu, müvekkili ve diğer kapıcının birlikte sabah servisi, kalorifer yakma, günlük çevre temizliği, detaylı bina temizliği, yedi dönüm bahçenin yazın sulanması, çimlerin biçilmesi ve bakımı, ağaç ekme işlerini birlikte yürüttüklerini, müvekkili ve diğer kapıcının iki yıl önce bahçenin ve sitenin etrafını kaplayan demirlerini boyadıklarını, bodrum kata alçı çektiklerini, davalı yönetimin diğer kat malikleri ile anlaşmazlığa düşerek haksız şekilde müvekkilinin iş sözleşmesini feshettiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini, müvekkili işçinin kaldığı iki oda, salon ve müştemilattan oluşan dairenin en az 300,00TL olan kira bedeli ile yakıt, su ve elektrik yardımının tazminat hesaplamasında dikkate alınması gerektiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacının müvekkili işveren nezdinde 05.11.2003 tarihi itibariyle çalışmaya başladığını, davacının daha önceki hareketleri ve izin dönüşü işe başlamaması nedeniyle tutanakların tutulduğunu, savunmasının istenildiğini, 23.12.2011 tarihinde izin dönüşü işe başlamaması sebebiyle iş sözleşmesinin 03.01.2012 tarihinde 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi gereğince feshedildiğini, müvekkili tarafından yapılan haklı fesih nedeniyle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarını talep hakkının bulunmadığını, davacının çalışma süresi boyunca iş sözleşmesinde belirtilen işleri yaptığını, bunun dışında başka bir hizmet vermediğini, davacının müvekkili iş yerinde kullandığı yerin aylık getirisinin azami 200,00TL civarında olduğunu, elektrik ve su yardımı yapılabileceğinin kabul edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; dosyaya sunulan kayıt ve belgelerden davacının izin bitim tarihinin 23.12.2011 olduğu, davalı işveren tarafından çekilen 03.01.2012 tarihli ihtarname ile davacının 23.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasında izinsiz olarak işe gelmediğinin belirtildiği, davacı vekili tarafından sunulan 20,21,22,23,25,26.12.2011 tarihli gazete ilanlarında davacının yerine eleman arandığının belirtildiği, davacının izin dönüşü işe başlayıp başlamayacağı bilinmeden ilanların yapıldığı, ihtarnamede davacının 23.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasında işe gelmediğinin belirtildiği, oysa iş ilanı verilmesiyle davacının iş sözleşmesine belirtilen tarihten daha önce son verildiği ve fesihte haklı nedenin bulunmadığı anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı gerekçesiyle bu alacakların kabulüne, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kısmen kabulüne, fazla çalışma ücreti alacağının ise reddine karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; davalı iş yerinin 6 apartmandan oluşan 120 daireli site olduğu, iş yerinde davacı ile birlikte müşterek tanık ...'in apartman görevlisi olarak istihdam edildiği, davacının bu iş yerinde 8 yıl 1 ay 28 gün kıdeminin olduğu, davalı apartman yönetiminin fesih öncesi davacı ve diğer çalışan ...'e noter aracılığı ile göndermiş olduğu 12.12.2011 tarihli ihtarnamenin 1. bendinde; "Sitemizin Ağustos 2011 tarihinden bugüne kadar detaylı temizlik ve bahçe, ağaç ve çim temizliği inşaat faaliyetinden dolayı yapılamamıştır.", 3. bendinde ise; "Site görevlileri, biz inşaattan kalan kırıntı, çöp ve yolda kalan kumları temizlemek istemiyoruz, siz yönetim olarak gerekeni yapın..." ifadelerini kullandıkları belirtilerek, verilen görevin yapılmaması durumunda iş sözleşmesinin feshedileceğinin ihtar edildiği, dinlenen müşterek tanık ...'in "...Sitede mantolama işi yapıldı. Bu işin sonucunda çimlerin üzerinde bir kısım atıklar kaldı. Bunlar büyük inşaat malzemesi olmayıp küçük süpürülüp alınacak malzemelerdi. Yönetim tarafından bunları toplamamız istendi. Bizde yönetime bunu toplamayacağımızı söyledik. Bunun üzerine ihtar gönderdiler. Yine toplamadık. 2. ihtar gönderildi. Bu arada davacı 15 günlük yıllık iznine ayrıldı. 3. İhtar bu dönemde gönderildi. Yönetim tarafından arandı. Ben de kendisini arayarak işe başlamasını söyledim. Ancak davacı işe gelip başlamadı. İş akdi bu şekilde sona erdi.." şeklinde beyanda bulunduğu, davacı tanığı ...'nin ise; "..Sitemizde mantolama işi yapıldı. Harfiyat çöpünün atılması ile ilgili problem yaşandı. Yine benim site yönetimine karşı açmış olduğum davada da davacının almış olduğu tebligatla alakalı bir şahitlik işi oldu. Bu nedenle davacı ile yönetim arasında husumet oluştu. Bu davada geçen sene 2011 yılının 10. Ayında olmuştu. 6 bloka ait mantolama işlemi sonucunda çimento, kum; boya ve moloz tabir edilen inşaat artığı çok fazlaydı. Bu işi üstlenen firma tarafından yapılması gerekirken bu iş apartman görevlilerine yüklendi. Bu nedenle aralarında bir problem yaşandı..." şeklinde beyanda bulunduğu, davacının 15.12.2011 tarihli dilekçesi ile kalan senelik iznini (16-17-18-19-20-21-22 Aralık) tarihleri arasında kullanmak üzere dilekçe verdiği, davalı apartman yönetimi tarafından uygun görüldüğünün belirtildiği, davacı vekili tarafından Uyap ortamında gönderilen bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, "...Müvekkil yıllık izindeyken arayarak iş akdinin sona erdiğini, 15 gün içinde evi boşaltmasını, yeni işçi için ilan verdiklerini söyleyen yönetici, daha sonra, tazminat ödememek için kötü niyetle müvekkil işe gelmemiş gibi tutanak tutarak iş akdini feshetmiş görüntüsü vermeye çalışmaktadır…" şeklinde beyanda bulunduğunun görüldüğü, davalı apartman yönetiminin 20.12.2011, 21.12.2011, 22.12.2011, 23.12.2011, 25.12.2011 ve 26.12.2011 tarihlerinde verdiği gazete ilanlarında apartman görevlisi arandığını bildirdiği, 23.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasında davacının devamsızlığı nedeni ile tutanak düzenlendiği, 03.01.2012 tarihinde ise bu gerekçe ile feshedildiğinin belirtildiği hususunun ise tartışmasız olduğu, somut olayın akışına bakıldığında davacı işçinin yıllık izninin sona erdiği 22.12.2011 tarihinden sonra, 23-31.12.2011 tarihleri arasındaki devamsızlığının sabit olduğu ancak davacının yıllık izne ayrılmadan önce davalı işveren tarafından mantolama inşaat işi yapıldığı anlaşılan apartmanın çevresinde bulunan inşaat artık ve kalıntılarının temizlenmesi hususunda verilen işi, görevi olmadığı gerekçesiyle diğer çalışan ile birlikte yapmak istememesi nedeniyle gerek davacının gerekse diğer çalışanın ihtar edildiği ve davacının da bu olayın akabinde yıllık izne ayrıldığı dikkate alındığında davalı apartman yönetimi ile davacı arasında yıllık izne ayrılmadan önce bir husumetin oluştuğu, öte yandan davacı tanığı ...'nin "... Benim site yönetimine karşı açmış olduğum davada da davacının almış olduğu tebligatla alakalı bir şahitlik işi oldu. Bu nedenle davacı ile yönetim arasında husumet oluştu…" şeklindeki beyanı ile de önceden başka bir konu nedeniyle sorunlar olduğu, bu durumda gerek davacı ile site yönetimi arasında yıllık izin ve fesih öncesi husumetin oluşu, gerekse söz konusu siteye 3. bir çalışan ihtiyacı olduğunun (ve ilanın bu amaçla verildiğinin) davalı işveren tarafından iddia edilmemiş olması ve gerekse davacı yıllık izindeyken 20.12.2011, 21.12.2011, 22.12.2011 ve izin sonrası 23.12.2011, 25.12.2011 ve 26.12.2011 tarihlerinde verilen gazete ilanında apartman görevlisi arandığının belirtilmesi birlikte dikkate alındığında (her ne kadar yapılan gazete ilanları doğrudan davacıyı muhatap alır nitelikte değil ise de), davacı vekilinin yıllık izinde iken davalı yönetim tarafından aranarak iş sözleşmesinin sona erdirildiği yolundaki iddiasının doğrulandığı, fesih sonrası düzenlenen devamsızlık tutanaklarının ise sonuca etkisinin olamayacağı, iş sözleşmesinin yıllık izin süresi içindeyken davalı işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesine dayanan haklı bir neden olmadan feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı haklarının oluştuğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olayda; iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedilip feshedilmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesi kendisinden beklenemez. O hâlde her şeyden önce iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek isteyen taraf için, sözleşmesinin devamının çekilmez bir hâle gelmiş olması gerekir (Esener, T.; İş Hukuku, 3. Bası, Ankara, 1978, s. 237). Ancak haklı nedenin varlığı, iş sözleşmesini kendiliğinden sona erdirmez, sadece bir hak doğurur (Saymen, F. H.; Türk İş Hukuku, İstanbul, 1954, s. 570). Ayrıca fesih hakkının doğumundan itibaren kısa bir zaman içerisinde bu hakkın kullanılması gereklidir. Lehine haklı neden bulunan tarafın bu hakkını kullanması ile sözleşme sona erer (Oğuzman, M. K.; Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet “İş” Akdinin Feshi, İstanbul, 1955, s. 36-37).

İş sözleşmesinin devamını çekilmez hâle getiren haklı nedenler, taraflara ilişkin olabileceği gibi, onların dışında oluşan olgular veya olaylar dolayısıyla da ortaya çıkabilirler. Aynı şekilde haklı nedenler iş ilişkisinin taraflara yüklediği sadakat borcunun ihlali hâlinde ortaya çıkabileceği gibi, iş ilişkisinin taraflara yüklediği borçların yerine getirilmesinin dürüstlük kurallarına göre, onlardan talep edilebilmesinin imkânsız olduğu hâllerde de ortaya çıkar (Senyen, Kaplan, E.; Bireysel İş Hukuku, 9. Baskı, Ankara, 2018, s. 304-305).

Haklı nedeni tanımlayan Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesine göre, “Taraflardan her biri, haklı sebeple sözleşmeyi derhal feshedebilir… Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durumlar ve koşullar, haklı sebep sayılır.” Buna karşılık 4857 sayılı İş Kanunu’nda haklı neden tanımlanmamış olup, hangi hâllerin haklı neden olacağı nitelikleri itibariyle sınırlı, içerikleri itibariyle sınırlayıcı olmayan bir şekilde sayılmıştır (Çenberci, M.; İş Kanunu Şerhi, 4.Bası, Ankara, 1978, s.433; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 815).

İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenmiştir.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesi (g) bendinde;

“İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir.

İşçinin, işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi hâlinde işveren sözleşmeyi haklı nedenle derhal feshedebilir. Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır. Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda üç iş günü sürmüş olmalıdır. İş günü tabiri, kanunen iş günü kabul edilen günler yanında sözleşmeyle iş günü kabul edilen günleri ve buna göre de toplu iş sözleşmeleriyle çalışılacağı öngörülen genel tatil günlerini de kapsar (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, s. 851).

İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır. İşçi işverenden izin aldığı için işe devam etmemiş ya da işverenden izin almamış olsa dahi haklı bir sebeple işe gelmemiş ise yine devamsızlık sebebine dayanılarak iş sözleşmesi feshedilemeyecektir. Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin ise önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir.

İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı, olayın mahiyeti, işçinin içinde bulunduğu durum, iş yerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilebilir (Mollamahmutoğlu/ Astarlı/ Baysal, s. 853). Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür.

Öte yandan, devamsızlık işçinin işine devam etmemesi hâlidir. İş yerine gittiği hâlde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı vekili, yıllık izindeyken yöneticinin müvekkilini telefonla arayarak iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirdiğini ve davalı işverenin aynı dönemde yeni işçi alınmasına ilişkin gazeteye ilan verdiğini ileri sürmüştür. Davalı vekili ise, davacının izin dönüşü olan 23.12.2011 tarihinden itibaren işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Bununla birlikte, taraflar arasında davacının 16.12.2011 ile 22.12.2011 tarihleri arasında yıllık izinde olduğu konusunda ihtilâf bulunmamaktadır.

Diğer taraftan 28.03.2013 tarihli duruşmada davacı vekilinin, davalı işveren tarafından apartman görevlisi arandığına dair gazete ilanlarını dosyaya sunduğu, duruşmada hazır bulunan davalı vekilinin ibraz edilen ilanlara ilişkin açık beyanının bulunmadığı, 06.06.2013 tarihli duruşmada ise, davalı vekilinin gazete ilanlarına muvafakatinin olmadığı, ilanların siteye ilişkin olarak, davacı ile site arasındaki uyuşmazlık nedeniyle davacının siteye dönmeyeceği belirtilerek yapıldığı şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, mahkemece yapılan mantolama sonucunda apartman çevresinde oluşan inşaat atık ve kalıntılarının temizlenmesi konusunda davacı ile davalı işveren arasında davacının yıllık izin kullanması ve iş sözleşmesinin feshi öncesinde husumet oluştuğu, yıllık izin süresinde davalı işveren tarafından gazete ilanları ile apartman görevlisi arandığı ve davacı yıllık izindeyken davalı işverence telefonla aranarak iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları bakımından davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm, davalı vekili tarafından süresinde sunulmayan belgelerin delil olarak dikkate alınamayacağı belirterek temyiz edilmiş, Özel Daire ise davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile yapılan gazete ilanlarının doğrudan davacıyı muhatap alır ve davacı işçi yerine eleman alımını açık ve net ifade eder nitelikte olmadığı, davacının iş sözleşmesinin sonlandırıldığı sanısı ile yıllık izin sonrası işe devam etmemesinin feshe yol açtığı, kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

Dolayısıyla, mahkemenin bahsi geçen gazete ilanlarını delil olarak dikkate alması ve davalı vekilinin açık temyizine rağmen Özel Dairece davalı vekilinin bu hususa ilişkin temyiz itirazını reddederek bozma kararında gazete ilanlarını değerlendirmesi karşısında; mahkeme ile Özel Daire arasında gazete ilanlarının delil olarak kabul edilmesi hususunun uyuşmazlık konusu olmadığı görülmüştür.

Bu itibarla tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, apartman çevresinde mantolama sonucunda oluşan inşaat atıklarının temizlenmesi konusunda davacı ile davalı işveren arasında husumet oluştuğu, davacı işçinin 16.12.2011 ile 22.12.2011 tarihleri arasında yıllık izine ayrıldığı ve iznini aynı sitedeki apartman görevlisine tahsis edilen konutta geçirdiği, davalı işverenin 20.12.2011 ile 26.12.2011 tarihleri arasında gazete ilanları ile apartman görevlisi aradığı, ayrıca davacı işçi yıllık izindeyken davalı işveren tarafından telefonla aranarak iş sözleşmesinin feshedildiği, fesih yapıldıktan sonra 23.12.2011 tarihi itibariyle devamsızlık tutanaklarının düzenlendiği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin 20.12.2011 tarihinde davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiği kabul edilmiştir.

Bu durumda, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı açıktır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı işverenin, davacının bir ay içerisinde iki günden çok üst üste işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin tutanak ve tanık beyanları ile ispatladığı, buna karşılık haklı bir gerekçe ile işe gelmediğini ispatla yükümlü olan davacının bu durumu ispat edemediği, dava dilekçesinde delil olarak gösterilmeyen ve süresinde sunulmayan gazete ilanlarının dikkate alınmasının, karşı delil olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, bahsi geçen gazete ilanlarına dayanılarak davacının işverenin izniyle ya da haklı gerekçe ile işe gelmediğinin ispatlanmasının mümkün olmadığı, mahkemece gazete ilanlarına gerekçesinde yer vermesi nedeniyle Özel Dairenin bozma kararında bu ilanlardan bahsettiği, Özel Dairenin bozma gerekçesinin tamamen davacının bir ay içinde üst üste iki günden fazla işe gelmemesinin davalı tarafından ispatlandığı hususuna ilişkin olduğu, Özel Dairenin usule aykırı olan delili ayrıca değerlendirmesine gerek olmadığı, bahsi geçen gazete ilanları dava dilekçesinde sunulmuş olsaydı dâhi bu ilanların içeriğinin devamsızlığı haklı kılacak nitelikte olmadığı, davacının 16.12.2011 ile 22.12.2011 tarihleri arasında yıllık izinde olduğu, davalı işveren tarafından 23.12.2011 tarihi itibariyle devamsızlık tutanakları tutulduğu, ortak tanığın davacının telefonla aranmasına rağmen işe gelmediği yönünde beyanının bulunduğu, davacı işçiye tekrar düşünmesi için süreler verilmesine rağmen devamsızlık yapmaya devam ettiği, karar defteri ile kararlar alındığı ve davacıya ihtarnameler gönderildiği, tüm bu nedenlerle davacının iş sözleşmesinin yıllık izin sırasında feshedilmediği, davalı işverenin davacıyı izin dönüşü çalıştırma iradesinde olduğu, devamsızlık yapılması konusunda taraflar arasında ihtilaf olmadığı, davacının izin dönüşü devamsızlık yaptığı tarihlerde bu gazete ilanlarını görerek devamsızlık yaptığına ve yıllık izin sırasında iş sözleşmesinin feshedildiğine ilişkin iddiasının bulunmadığı, davacı işçinin devamsızlık yaptığı tarihlerde gazete ilanlarından haberdar olmadığı, bu nedenle dava dilekçesinde ve süresinde ilanları delil olarak göstermediği, davacı yıllık izin kullandığı sürede davalı iş yerinde ikâmet ettiğinden izin dönüşü işe başlamak isteseydi buna engel durumun olmadığı, davacının iş sözleşmesi haklı nedenle feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanamayacağı, bu nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Ayrıca, direnme kararının başlık kısmında dava tarihi 30.04.2012 olduğu hâlde 26.05.2015 olarak yazılmış ise de bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

O hâlde açıklanan nedenlerle mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.10.2019 gününde ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olayda iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedilip feshedilmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme direnmeye esas ilk kararında, davacı vekili tarafından sunulan gazetedeki iş ilanlarında 20, 21, 22, 23, 25, 26 Aralık 2011 tarihlerinde davacının yerine eleman arandığı yolunda ilan yapıldığı, davacının izin dönüşü işe başlayıp başlamayacağı bilinmeden ilanların yapıldığı, çekilen ihtarnamede ise davacının 23.12.2011-31.12.2011 tarihleri arasında işe gelmediğinin belirtildiği, oysa daha öncesinden iş ilanı verilmesiyle davacının iş sözleşmesine belirtilen tarihten daha önce son verildiği gerekçesine dayanarak fesihte haklı nedenin bulunmadığına karar vermiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte yeni bir yargılama disiplini getirmiştir. Bu kapsamda tarafların delillerini nasıl ve hangi süre içinde göstermeleri ve sunmaları gerektiği açıkça düzenlenmiştir. HMK'nın "Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" başlıklı 194. maddesine göre: "Taraflar, dayandıkları vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur." ifadesi ile tarafların iddia ve savunmasına esas vakıaları dava ve cevap dilekçelerinde somutlaştırması bir başka anlatımla anlaşılır hâle getirmesi yanında hangi vakıayı hangi delil ile ispat edeceğini de göstermek zorunda olduğu düzenlenmiştir,

HMK'nın "Dava Dilekçesinin İçeriği" başlıklı 119/1-e-f maddesindeki "Davacı, dava dilekçesinde, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini ve iddia edilen her bîr vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini açıkça göstermek zorundadır” ifadesi ile davacının iddiasına dayanak yaptığı vakıaları sırası ile göstermesi ve her bir vakıanın hangi delil ile ispat edileceğini de açıkça göstermek zorunluluğu dava dilekçesinin bir unsuru olarak sayılmıştır.

HMK’nın “Belgelerin birlikte verilmesi" başlıklı 121/1. maddesine göre: "Dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur." ifadesi ile davacıya dava dilekçesinde gösterdiği ve elinde bulunan delilleri dava dilekçesi ekinde sunması, başka yerden gelecek belge ve dosyalar için ise getirilmesini sağlayacak açıklamanın yine dava dilekçesi ile birlikte gösterilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

HMK'nın "Ön İnceleme duruşması" başlıklı 140/5. maddesindeki "Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir" hükmüne göre davacının dava dilekçesinde, davalının cevap dilekçesinde göstermiş olduğu delillerden mahkemeye sunulmamış olanlar varsa tahkikata geçmeden mahkemeye sunmaları, başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için kesin süre verilecek, bu süre içinde sunulmadığında ya da gerekli açıklama yapılmadığında o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaktır.

Yine HMK’nın delillerin ikâmesi başlıklı 318. maddesinde de taraflar dilekçeleriyle birlikte, tüm delillerini açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayan bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadır, düzenlemesi mevcuttur.

Sonuç olarak HMK’nın 119/1 maddesi gereği davacı delillerini dava dilekçesi ile göstermek zorundadır. Dava dilekçesinde gösterilen delillerin ise HMK’nın 121. maddesine göre dava dilekçesi ile sunulmamış olanlar için en son HMK'nın 140. maddesi gereği ön inceleme duruşmasında verilecek iki haftalık süre içinde sunulması, sunulmadığında bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu da göstermektedir ki tahkikata geçmeden önce tarafların gösterdiği delillerin tamamen dosyaya sunulması amaçlanmıştır.

Somut davaya baktığımızda; davalı işveren 4857 sayılı Kanunun 25/g maddesine dayalı olarak davacının, bir ay içerisinde iki günden çok üst üste işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih edildiğini tutanak ve tanık beyanları ile ispat etmiştir. Buna karşılık davacı davalı işverenin izni ile ya da haklı bir gerekçe ile işe gelmediğini ispat külfeti altındadır. Dava dilekçesi ve ekleri incelendiğinde davacının buna yönelik bir delili bulunmamaktadır. Her ne kadar sayın çoğunluk tarafından davacının karşı delil sunma hakkı olduğu belirtilmiş ise de, HMK'nın "Karşı ispat" başlıklı 191. maddesindeki "Diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir: Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz." ifadesi ispat külfeti dava açıldığı sırada kendisine düşmeyen tarafın dava dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde delil bildirmesinin ispat külfetini kendi üzerine almış sayılmaması ile ilgili olup karşı ispat için tahkikat başladıktan sonradan delil gösterme ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

Davanın açıldığı 30.04.2012 tarihinde dava dilekçesinde delil olarak gösterilmeyen bir başka anlatımla süresi içinde gösterilmeyen ve sunulmayan gazete ilanlarına dayanarak davacının işverenin izni ile ya da haklı bir gerekçe ile işe gelmediğinin ispatlandığının kabulü mümkün değildir. Yüksek Dairenin bozma kararında gazete ilanından bahsetmiş olması gerekçe gösterilerek yüksek Daire, tarafından gazete ilanlarının süresinde sunulmuş delil kabul edildiğinin savunulması da mümkün değildir. Çünkü yüksek Daire mahkemece gazete ilanlarının kararına gerekçe gösterilmesi nedeniyle bozma kararında gazete ilanlarından bahsetmiştir. Yüksek Dairenin bozma gerekçesinin tamamen davacının bir ay içinde üst üste ikiden fazla işe gelmemesinin davalı tarafından ispatlandığı ve davacı tarafından karşı ispat yapılamadığı ile ilgili olduğu açıktır.

Bir an için bu gazete ilanlarının süresinde yani dava dilekçesinde delil olarak gösterildiği düşünülse bile bu gazete ilanının içeriği karşısında davacının üst üste iki günden çok işe gelmemesini haklı kılacak bir gerekçe kabul edilmesi mümkün değildir.

Her ne kadar Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bozma ilamında gazete ilanının süresinde ve usulüne uygun sunulmayan bir delil olduğunu ve bu gazete nüshalarının delil olarak dikkate alınmaması gerektiğini belirtmemiş ise de, bu durum usule aykırı olarak dosyaya sunulan bir delilin değerlendirilmesi gerektiği sonucuna götürmez. Gazete ilanının dosyaya delil bildirme süresi içinde sunulmadığı ihtilafsızdır. Direnme kararını hukuki yönde denetleyen Hukuk Genel Kurulunun bu hususu mutlaka göz önünde bulundurması gerekirdi. Zira 6100 sayılı Kanunun 33. maddesine göre hâkim Türk hukukunu resen uygulamakla görevlidir. Bu nedenle yapılması gereken Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma gerekçesine, sonradan ibraz edilen delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmek suretiyle, ilave bir gerekçe ile direnme kararının bozulmasına karar vermekti. Hukuk Genel Kurulu direnme kararını onanmakla, delil bildirim süresinden sonra ibraz edilen bir delilin hükme esas alınabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bu hususu gözden kaçırmış olması Hukuk Genel Kurulu yönünden bağlayıcı değildir. Zira açıkça kanuna aykırılık söz konusudur.

Davacının 15.12.2011 tarihli; imzası davacı tarafından inkar edilmeyen, bir itirazının da bulunmadığı yıllık izin talep belgesine göre 16.12.2011 – 22.12.2011 tarihleri arasında 7 gün yıllık izine ayrıldığı ve yıllık iznini kullandığı sabittir. Davacının bu yıllık izin sonrası davalı iş yerindeki işine gelmediği, görevine başlamadığı da ihtilaf dışıdır. Davalı işveren, davacının görevine başlaması gereken 23.12.2011 tarihinden itibaren devamsızlık tutanakları tutmuş, davacıya noter kanalıyla işine devamı yönünde ihtaratlar yapmıştır. Ayrıca müşterek tanığın beyanlarında belirttiği gibi hem işveren tarafından hem de beraber çalışma arkadaşı olan bu müşterek tanık tarafından işine gelip başlaması için telefonla da arandığı hâlde davacı devamsızlık yapmıştır. İşverenin davacının devamsızlığına ilişkin birçok tutanak tuttuğu, davacıya tekrar düşünmesi hatta aile efradıyla düşünmesi için süreler verdiği, buna rağmen davacının devamsızlık yapmaya devam ettiğine ilişkin tutanaklar dosya içerisine sunulmuştur. Her ne kadar davacı taraf davalı yönetimin diğer kat malikleriyle anlaşmazlığa düşerek haksız şekilde davacının iş akdinin izin öncesi feshedildiği iddiasıyla davasını açmış isede, özellikle müşterek tanık beyanları, dosyaya sunulan çok sayıda devamsızlık tutanağı, karar defterindeki alınan kararlar, noter kanalıyla gönderilen ihtarnameler ve davacının işine gelip başlaması için yapılan telefon aramaları ve davacının bu iddialarını ispatlayamamış olması dikkate alındığında, davacının iş akdinin yıllık izin öncesi feshedilmediği, işverenin işinin görülmesi amacıyla davacıyı izin dönüşü çalıştırmaya devam etmek istediği anlaşılmaktadır.

Müşterek tanık olarak dinlenilen ..., mahkemede “Yönetim tarafından arandı. Bende kendisini arayarak işe başlamasını söyledim. Ancak davacı işe gelip başlamadı. İş akdi bu şekilde sona erdi.” şeklinde beyanda bulunmuş olup, müşterek tanığın bu beyanlarından davacının gerek kendisi gerekse yönetim tarafından arandığı, noter kanalıyla işe başlaması için ihtarlar gönderildiği hâlde yıllık izin dönüşü işe gelmediği, devamsızlık yaptığı, işverenin davacıyı işine devam etmesi için davet ettiği anlaşılmaktadır.

Bilirkişi, raporunda “davacı, iş akdine davalı işverenlik tarafından son verildiğini iddia etmiştir. Davalı ise davacının yıllık izin dönüşünde işe başlamadığını savunmuştur. Dava sırasında dinlenen ortak tanık ..., davacının yıllık izin sonrası işe başlamadığını, davacıyı aradığını ve işe başlaması gerektiğini, davacının ise işe başlamadığını beyan ettiğini belirterek bu tanığın beyanı nazara alındığında davacının işe başlamamasının haklı bir nedene dayalı olmadığı ve iş akdinin feshi nedeniyle davacının tazminata hak kazanamadığı düşünülmektedir.” şeklinde fesihle ilgili tespitte bulunmuştur.

Davacının yukarıda açıklandığı üzere devamsızlık yaptığı sabit olup bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. İşçinin devamsızlığına dayanarak, işçiyi süresiz fesih bildirimi ile işten çıkarmak isteyen işveren, bu konuda mahkemeye işçinin devamsızlığını ispat etmek durumunda olacaktır. İşveren, işçinin hem işe gelmediğini hem de devamsızlığın kanunda öngörülen sürelerin üzerinde olduğunu ispat etmekle yükümlüdür. Devamsızlık olgusunun varlığını ispat yükü bunu iddia eden tarafa, yani işverene düşecektir. Devamsızlığın işverence ispatı söz konusu olduğunda bunun nedenini ve özellikle meşru bir mazerete ya da işverenin iznine dayandığını işçi ispatlamak durumunda olacaktır. İşçi bu durumda işe gelmemekte haklı bir nedeni olduğunu ortaya koymak zorunda olacaktır. (Sümer, Yargıtay Işığı Altında İşçinin İşe Devamsızlığı Nedeniyle Hizmet Sözleşmesinin Feshi 220) Somut olayda, davacının devamsızlık yaptığını işveren ispatlamıştır. Bu durumda davacı, devamsızlık yapmasının haklı nedene dayandığını, mazereti olduğunu ispatlaması gerekecektir. Ancak davacı hiçbir şekilde yargılama aşamasında devamsızlığının haklı nedene dayandığını, mazereti olduğunu iddia ve ispat edememiştir. Her ne kadar davacının gazete ilanlarıyla yerine eleman arandığı için işverence iş akdinin feshedildiği mahkemece kabul edilmiş ve sayın çoğunluk tarafından da bu karar kabul görmüşse de, davacı izin dönüşü devamsızlık yaptığı tarihlerde bu gazete ilanlarını görerek devamsızlık yaptığını iddia etmemiştir, zira davacının devamsızlık yaptığı tarihlerde gazete ilanlarından haberi yoktur. Zaten bu yüzden dava dilekçesinde ve usulüne uygun süre içerisinde delil olarak gazete ilanlarına dayanmamıştır. Davalı işveren gazete ilanıyla eleman aramış olsa da, davacının bu ilanlardan haberi olmadığı için ve bu nedenle devamsızlık yapmadığı için davacının devamsızlığına mazeret oluşturmaz ve davacının devamsızlığını haklı kılmaz. Davacı izinli olduğu dönemde de davalı iş yerindeki ikametinde bulunmaktadır. Tebligatlar ve noter ihtarları bu adrese yapılmaktadır. İzin dönüşü gelip başlamak isteseydi buna engel bir durum yoktu. Davacı işine başlamak istediği takdirde işverenin başlatmaması durumunda bu kez işverenin feshi haksız olacak, davacı kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacaktı.

Yerel Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda, “daha öncesinden iş ilanı verilmesiyle davacının iş sözleşmesine belirtilen tarihten daha önce son verildiği ve fesihte haklı nedeninin bulunmadığı anlaşıldığından, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığından” gerekçesiyle davacının kıdem, ihbar tazminatlarının kabulüne karar verilmiştir. Burada değerlendirilmesi gereken diğer bir husus da gazete ilanının iş akdinin feshi olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Fesih hakkının kullanılmasından söz edebilmek için her şeyden önce iş akdinin fesih bildirimiyle sona erdirilmesine yönelmiş bir irade beyanının bulunması zorunludur. İş Kanununun 17. maddesinin 1. fıkrasına (BK 431) göre “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.” (Süzek. 14. Baskı Syf.534).

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliği taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin bir biçimde yapılması, iş ilişkisinin ne zaman sona ereceğinin anlaşılması gerekir. Bir Yargıtay kararında bu husus şu ifadelerle dile getirilmiştir: “Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliği taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir (Süzek 14. Baskı syf. 534. dipnot 24’te belirtilen kaynaklar).

İş Kanununun 109. maddesinde bu yasa uyarınca yapılacak tüm bildirimlerin yazılı olması gerektiği hükme bağlanmıştır. Maddeye göre “Bu kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır.” İş güvencesine tabi olmayan iş ilişkileri bakımından fesih bildiriminin yazılı yapılması bir geçerlilik koşulu olmayıp, ispat koşuludur (Yargıtay 22. HD 28.02.2013, 14712/4107, ÇT. 638-640).

İş Kanununun 17. maddesinde “durumun diğer tarafa bildirilmesi” ve “bildirimin diğer tarafa yapılması” ifadelerine yer verilmiştir. “Bildirme” muhataptan çok beyan sahibi ile ilgili bir olaydır ve öğrenmeden çok ulaşma anının esas alındığını destekleyen bir anlam taşır (Süzek 14. Baskı syf. 537.Dipnot 34 Seymen 552,553 Çelik, Caniklioğlu, Canbolat 308-309 ve diğer kaynaklar).

Somut olayda ise yerel mahkeme, yaptığı yargılama sonucunda kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulüne ilişkin kabul kararının gerekçesi olarak işverenin, davacı izindeyken işçi alım ilanı vermesiyle davacının iş sözleşmesine belirtilen tarihten önce son verildiğini belirtmiştir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, yerel mahkemenin kararının temyiz incelemesinde “Ayrıca yapılan gazete ilanının doğrudan davacıyı muhatap alır ve onun yerine bir eleman alımını açık ve net olarak ifade eder nitelikte olmadığı ...” gerekçesiyle gazete ilanının davacının feshine esas alınmayacağını belirtmiştir. Bozma gerekçesi yukarıda açıklanan feshin yapılması şartlarına uygun olup işverenin gazete ilanıyla iş akdini feshettiğini kabul mümkün değildir.

Sonuç olarak özetle; yerel mahkemenin feshin işverence haksız yapıldığına gerekçe olarak esas aldığı gazete nüshalarının yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere delil olarak değerlendirilmemesi gerekir. Davacı tarafça fesih tarihinden 15 ay sonra, dava açılmasından da 11 ay sonra dava dosyasına usulüne uygun delil olarak sunulmamış olan gazete nüshalarındaki eleman alımına ilişkin ilanların işverenin fesih iradesi olarak kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı sonucuna varmak dosya kapsamındaki tüm deliller ile usul ve yasaya açıkça aykırıdır.

Yukarıda belirtildiği gibi yerel mahkemece işverenin haksız fesih yaptığına gerekçe gösterilen gazete ilanlarının delil olarak kabulünde dahi, bu ilanların işverenin fesih iradesini ortaya koymayacağı, gazete ilanlarının işverenin fesih bildirimi olarak kabul edilemeyeceği, davacının izin bitimi sonrası iş yerine gelip işe başlamasına herhangi bir engel durumu bulunmadığından mahkemenin kıdem ve ihbar tazminatlarını kabulü ve bu kararın sayın çoğunluk tarafından onanmasının doğru olmadığı kanaatindeyiz.

Davacının yıllık izin bitimi sonrası devamsızlık yaptığı, işverenin usulüne uygun tutanak ve tanık beyanlarıyla sabittir. Davacının da devamsızlık yapmadığı şeklindeki bir iddası olmadığı gibi, haklı mazereti nedeniyle devamsızlık yaptığını iddia ve ispat edememiştir. Davacı, işverenin çok sayıdaki ihtarına ve gerek yöneticinin gerekse diğer çalışan ve müşterek tanık Hasan’ın aramalarına ve işverenin işe davetine rağmen cevap vermemiş, mazeretsiz olarak işe başlamamıştır. Davalının davacıya 23.12.2011 tarihinde devamsızlığına ilişkin tutanak tuttuğu, işlerin aksamaması, tekrar düşünmesi hatta aile efradıyla düşünmesi için süre verdiği, 25.12.2011’de yine devamsızlık tutanağı tutulduğu, ancak davacının 03.01.2012 tarihine kadar iş yerine gelmediği, bu nedenle iş akdinin feshedildiği, davacının iş yerine gelerek veya daha sonra işveren kendisine süre verdiği hâlde, bu verilen süre içerisinde mazeretinin olduğunu, bu yüzden verilen süre içerisinde gelemediğini iddia ve ispat etmemiştir.

Davacı yıllık izin öncesinde işverence iş akdinin feshedildiğini iddia etmediği gibi, yıllık izin öncesi davacının görevini yapmaması ile ilgili işverence yapılmış bir fesih söz konusu değildir. Mahkemenin de bu yönde bir kabulü söz konusu değildir.

Tüm bu nedenlerle; işverenin davacının devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshinden dolayı davacının kıdem, ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulüne dair yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin saygıdeğer çoğunluğun kararına katılmamaktayız.