Esas No: 2012/29985
Karar No: 2013/28991
Karar Tarihi: 13.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29985 E.  ,  2013/28991 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının kendi isteği ile iş sözleşmesi feshettiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ve tatil çalışması yapmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla mesai, ulusal ... genel tatil ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususu tartışmalıdır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ve ulusal ... genel tatil ücreti konusunda hesap yapılırken davacı tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplama yapılmıştır. Davacı tanıkları işyerinde davacının yaz ve kış ayrımı yaparak çalışma saati belirtmişler davalı tanıkları ise davacının 09:00-10:00'da işe başlayıp saat 15:00 16:00 gibi çalışmanın bittiğini beyan etmişlerdir. Dinlenen davacı tanıkları davalı işyerinde çalışması olmayan tanıklar olup işyerindeki çalışma düzenini bilebilecek durumda değildirler. İşyerinde çalışması olmayan tanık beyanlarına itibarla günlük ve haftalık çalışma saati yönünden denetime elverişli bulunmayan hesap raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

Davacının çalışma saatleri yönünden tanık beyanları arasındaki çelişki tanıklar yeniden yüzleştirilmek suretiyle dinlenerek giderilmeli, belediyeden davalı işyerinin günlük açılış ve kapanış saatleri, araştırılarak gerekirse işyerinde keşif yapılarak işyerinin fazla mesai yapmaya elverişli kapasitesi olup olmadığı araştırılmalı, denetime elverişli hesap raporu alınarak dosyadaki tüm deliller yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalı oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.