Esas No: 2011/4438
Karar No: 2011/8004
Karar Tarihi: 22.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/4438 E.  ,  2011/8004 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kütahya İş Mahkemesi

TARİHİ : 13/04/2010

Davacı vekili, müvekkilinin ...Belediyesi bünyesinde taşeron şirket  işçisi olarak gösterilmek suretiyle çalıştırıldığını, davalı belediye ile taşeron firmalar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan sendika üyesi olduktan sonra feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın  oniki aylık ücret tutarı  ile  boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı Belediye vekili, davacının hizmet alımı ihalesi usulü ile iş alan firmanın işçisi olduğunu, işin anahtar teslimi suretiyle verildiğini, davanın husumet veya esas yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ...Şti vekili ise davacının çöp toplama işinde şoför olarak çalıştığını  görevini iyi yapmadığını ve etrafı rahatsız ettiğini, feshin haklı olduğunu  ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur

Mahkemece Belediye Kanununda 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle Belediyelerin bazı işlerini taşeron şirketlere ihale yoluyla verebilecekleri yolunda düzenleme yapılmış ise de davalı Belediye’deki taşeron faaliyetlerinin ve sözleşmelerin 2000 yılından bu tarafa süre geldiği, ayrıca taşeron şirketlere verilen işlerin nitelikleri itibariyle Belediyelerin asli görevleri arasında olduğu 4857 sayılı İş Yasası'nın 2/6. maddesine göre asıl işin bir bölümünün işletmenin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren hallerde alt işverene verilebileceği yolunda düzenleme bulunduğu ve aynı maddenin 7. fıkrasında ise “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmek suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı bu durumda asıl işveren ile alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi olarak işlem görecekleri hususunun  öngörülmesi  karşısında  davalı  Belediye  bünyesindeki  alt  işveren - üst  işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, taşeronlar ile imzalanan sözleşme içeriklerine ve ihale ile taşeronlara verilen işlere bakıldığında söz konusu işlerin tek başına teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile  taşeron şirket hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine davalı Belediye yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı Belediye tarafından temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt  işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine göre, asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde alt işverene verilebilir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

5393 sayılı İş Kanunun “Belediyelerin Görev ve Sorumlulukları” başlığını taşıyan 14.maddesine göre belediye; “imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000'i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar”.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm, alt işverene devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi iş güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Keza, Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teş­kil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Davalı belediyenin temizlik ve benzeri hizmetlerini alt işverene yaptırması 5393 sayılı Belediye Kanununun 14 ve 67. maddeleri uyarınca mümkündür. Bu anlamda davalı belediye ile diğer davalı şirket, arasında yapılan sözleşme 4857 sayılı İş Kanununa uygundur. Somut olayda davalı belediye ile diğer davalı  dışı firma arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı kabul edilmelidir. Bu nedenle işe iadeye ilişkin hükmün ..Belediye Başkanlığı aleyhine kurulması doğru değildir. Davalı Belediye ancak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinden müteselsilen sorumlu tutulabilir.

2-Dosya içeriğinden  davalı belediyece çöp toplama ve temizlik işlerin yürütülmesine ilişkin ihtiyacı karşılamak üzere diğer davalı şirketle hizmet alımı sözleşmesi yapıldığı, davacının bu sözleşme kapsamında iş alan diğer davalı  firmaya bağlı çöp kamyonu şoförü olarak 1.2.2006 tarihinde işe başladığı ve iş sözleşmesinin taşeron şirket tarafından  29.1.2007 tarihli yazılı fesih bildiriminde belirtildiği üzere; davacının 24.1.2007 tarihli ifade tutanağının incelendiği oradaki ifadeler ve  görgü tanıklarının beyanlarına göre  iş akdinin 4857 sayılı Yasa’nın 19 maddesi göre 30.1.2007 itibariyle feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Somut olayda davacının fesih bildirimi ekinde  davacı ile çalıştığını beyan eden iki  işçinin davacının çıkmaz sokağa geri geri girmediği, kendilerine eziyet ettiği, cep telefonu ile konuştuğu, pencerelerden baktığı, aracı hızlı kullandığı vb. beyanlarda bulundukları  görülmüş ise de bunların somutlaştırılamadığı ve bu tutanak tanıklarından duruşmada dinlenenlerden birinin başta  biraz acemilik olduğu sonradan  aracı düzgün kullandığı tartışma olsa da önemli olmadığını bildirmesi karşısında feshin geçerli bir nedene dayandığının  işverence kanıtlanmadığı sonucuna varılmaktadır.

3-Öte yandan   mahkemece sendikal neden kabul edilmiştir. Bu konudaki yasal  düzenleme 2821 sayılı Sendikalar  Kanunu’nun  “sendikaya  üye  olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31.maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiş olup buna  göre; işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz; beşinci fıkrasına göre; işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz. Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre ise; sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır. Ancak, İş Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.

Somut olayda  feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Dosya içeriğine göre sendikanın yetki tespiti başvurusunda bulunup bulunmadığı ve yetki alıp almadığı ile işyerinde fesih tarihi itibari ile çalışan, sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan, iş sözleşmesi feshedilen, işten çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da işyerinde çalışması devam eden işçiler olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.12.2011 günü oy birliğiyle karar verildi.