Esas No: 2021/153
Karar No: 2021/145
Karar Tarihi: 23.02.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2021/153 E.  ,  2021/145 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması ve menfi tespit” davasından dolayı, bozma kararı üzerine direnme yoluyla Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 02.06.2015 tarihli ve 2015/114 E., 2015/280 K. sayılı kararın genişletilmiş gerekçe ile bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan çıkan 24.06.2020 tarihli ve 2017/19-918 E., 2020/472 K. sayılı kararın karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı Denizbank A.Ş. vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen karar ve dosyadaki ilgili bütün belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Hukuk Genel Kurulu kararında yer alan açıklamalara göre 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirine uygun olmayan karar düzeltme isteminin REDDİNE,

Aynı Kanun'un 442/3 ve 4421 sayılı Kanun'un 4/b-1 maddeleri gereğince takdiren 490,00TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine,

Harçlar Kanunu uyarınca eksik kalan 10,30TL harcın karar düzeltme talep edenden alınmasına, 23.02.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, dava konusu 465 parsel sayılı taşınmazın 1/3 hissesine ilişkin olarak dava dışında olan kredi borçlusunun borcundan dolayı davalı banka lehine tesis edilen ipotek sonrasında taşınmazı ipotekli olarak satın alan davacı tarafından açılan menfi tespit davasına, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinde ipotekli taşınmazın alacağa mahsuben alacaklıya satılması, ihalenin keşinleşmesi üzerine alacaklı adına tescil edilmesi nedeniyle, istirdat davası olarak devam edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Alacaklı bankanın borçlu ...’e kullandırdığı krediler nedeniyle borçlunun diğer taşınmazları ile birlikte 465 parseldeki hissesini ipotek ettiği, sonra borçlu ...’in 23.03.2009 tarihinde bu hisseyi ...’ye sattığı, hesap kat ihtarının ipotek veren üçüncü kişi ...’ye 06.01.2010 tarihinde bildirildiği, taşınmaz hissesinin 28.01.2020 tarihinde malik ... tarafından davacı ...’a satıldığı, alacaklının borçlu ...’in mirasçılarını takipte borçlu olarak göstererek ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibini 08.12.2010 tarihinde başlattığı, takipte ipotek veren üçüncü kişi olan davacının mecburi takip arkadaşı olarak gösterilmesi gerekirken gösterilmediği, alacaklı bankanın icra takip alacağını 19.03.2012 tarihinde...’ye temlik ettiği, davacının 05.06.2012 tarihinde açtığı eldeki davada kredi kefili ...’in ipotek borcunu bankaya ödeyerek kapattığı hâlde bankanın ipoteği kaldırmadığını, alacağını ...’ye temlik ettiğini ileri sürerek ipoteğin fekkini, Akhisar 3. İcra 2010/1456 esas dosyada borcunun bulunmadığının tespitini, icra takibinin kendisi yönünden iptalini ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Yargılama sırasında, ipotekli takibe konu taşınmaz hissesi 03.05.2013 tarihinde 77.900,00TL’ye alacaklı ...’ye satılmış ihale kesinleşerek 03.06.2013 tarihinde alıcı adına tescil edilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece ihale nedeniyle taşınmaz üzerindeki ipotek kaldırıldığı için konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece davanın ipoteğin fekki talebini içeren menfi tespit davası olduğu, ipoteğin paraya çevrilmesi ile birlikte menfi tespit davasının İİK 72. madde uyarınca kendiliğinden istirdat davasına dönüşeceğinden işin esasına girilerek tarafların mahkemeye sundukları delillerin değerlendirilmesi sureti ile sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozma kararı verildiği, bozma kararına karşı direnme kararı verilmesi ve bu kararın davacı vekilince temyizi üzerine dosyanın Hukuk Genel Kurulu önüne geldiği görülmektedir.

Borçlunun takip konusu alacağın borçlusu bulunmadığının tespiti için açacağı davaya menfi tespit davası denilmektedir.

İİK 41. maddesi “Kanunun bu ikinci babında yazılı hükümlere mugayir olamayan diğer hükümleri ilama müstenit takiplerde de cereyan eder”. Bu hükümdeki yollama dolayısı ile İİK 72. madde hükmü ilamlı icra takiplerinde de uygulanır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibine ilişkin İİK’nın 149/a maddesinin birinci fıkrası “İcranın geri bırakılması hakkında 33. maddenin 1, 2 ve 4 üncü fıkraları uygulanır” hükmünü düzenlemektedir.

İİK’nın 33/4. fıkrasına göre “Borçlu olmadığı parayı ödemek mecburiyetinde kalan borçlunun 72. madde mucibince istirdat davası açarak paranın geriye verilmesini istemek hakkı saklıdır”. Bu hükümden ilamlı icrada menfi tespit davası açılamayacağı sonucuna varılmamalıdır. Çünkü İİK’nın 33/4. fıkrasında menfi tespit davasının belirtilmemiş olması sadece bir unutmadır. İİK’nın 41. maddesindeki yollama 72. maddenin tümünü de kapsar. Menfi tespit davası bir eda davası olan istirdat davasının sonucudur. Bu nedenle borç ödenmediği için henüz açılamayan istirdat davasının öncüsü olan menfi tespit davasının açılmasının da hukuki yararı vardır (Kuru Baki ; İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013 s. 955).

Ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi ile ilgili İİK’nın 150. maddesinde “…Ancak rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması hâlinde İİK’nın 72. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” demektedir.

Borçlu ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabilir. İpotekli taşınmazın malikinin üçüncü kişi olması hâlinde üçüncü kişi de ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabilir. Bu hâlde asıl borçlu da gerek yalnız başına gerekse üçüncü kişi ile birlikte ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabilir. Somut olayda ipotek veren üçüncü kişi mecburi takip arkadaşı olarak takipte gösterilmemiş olsa bile ipoteğin iptali için dava açabilir ve ayrıca borçlu olmadığının tespitini de isteyebilir. Açtığı davada ipotek hakkına veya güvence altına aldığı alacağa itirazlarını ileri sürebilir. İpotek veren üçüncü kişinin icra mahkemesine başvurarak takip talebinde gösterilmediği iddiası ile süresiz şikâyet yolu ile icra takibini iptal ettirme hakkı bulunmaktadır. İpotekli takip sonucunda kendisine ait taşınmaz satılacağı için ipoteğin fekki istemini içeren menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.

Menfi tespit davası sırasında ihtiyati tedbir kararı verilmediği için ipoteğe konu taşınmaz “Cebri icra ile üçüncü kişilere satılmış ise, menfi tespit davasının borçlu lehine sonuçlanmış olmasının taşınmazlar hakkında daha önce yapılmış olan satışlara bir etkisi yoktur. Bu mallar icranın eski hâle iadesi yolu ile alıcılardan geri alınamaz”.

Somut olayda ipotekli taşınmaz ihale ile alacaklıya satılmış, alıcı adına tapuda tescil edilmiş ve borç alacaklıya ödenmiş olduğundan İİK’nın 72/6. maddesi uyarınca menfi tespit davası kendiliğinden istirdat davasına dönüşür. Mahkeme kendiliğinden menfi tespit davası ve istirdat davası olarak devam eder. Dava konusuz kalmaz. İpotekli taşınmaz sahibi davacı, ipotek borcunu ödediğini ispat eder ise, mahkemece ihale bedelinin istirdatına karar verir. Bu karar kesinleşmesi üzerine borçlu ayrı bir icra takibi yapmasına imkân ve gerek olmadan İİK’nın 72/5 hükmüne göre icranın eski hâle getirilmesini istemesi gerekli ve yeterlidir. (Kuru, Baki, El Kitabı s. 390).

Bu nedenle Özel Dairenin bu yöndeki bozma gerekçeleri isabetli olup, Hukuk Genel Kurulunun da bu gerekçelerle direnme kararının bozulması kararına katılıyorum. Ancak Genel Kurul Kararında Özel Dairenin bozma kararına yapılan ilavelerin hukuki sonuca etkisinin olmadığı görüşündeyim. Şöyle ki Genel Kurul bozma kararının 29. bendinde ipotek veren üçüncü kişiye TMK 887. maddesi kapsamında bir ihtar yapılmadığından ve bu hususun kamu düzenine ilişkin olduğundan söz edilmiştir.

Oysa ipotekli taşınmaz hissesini borçlu ...’den 23.03.2009 tarihinde tapuda satın alan ...’ye hesap kat ihtarının tebliğ edildiği, bu tebliğ sonrasında malik ...’nin ipotekli taşınmaz hissesini davacı ...’a sattığı dosya içeriği ile sabit olup, TMK 887. maddesinde yazılı muaccaliyet ihtarının ipotekle yükümlü olarak taşınmazı her satın alan malike yapılma zorunluluğu bulunmamaktadır. İpotek veren üçüncü kişiye TMK 887. maddesi anlamında muaccaliyet ihtarı yapılmasının gerekli olduğu bir an için doğru kabul edilse dahi bu husus icra mahkemesinde şikâyet yolu ile takibin iptali istemine konu olabilir. İpoteğin fekki ile borcun bulunmadığının tespiti davasında takibin bulunduğu aşama gözetildiğinde sonuca etkisi bulunmamaktadır.

Yine Özel Daire bozma kararına Genel Kurul kararında 30. bent ilave edilmiştir. Bu bentte ipotek veren üçüncü kişinin takip talebinde borçlu yanın da taraf olarak gösterilmesi gerekir açıklaması yapılmıştır. İİK 149. madde hükmü uyarınca borçlu ile birlikte ipotek veren üçüncü kişinin şekli anlamda mecburi takip arkadaşı olup, her ikisi takip talebinde gösterilmeli ve icra emri gönderilmelidir.

Bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan takip borçlusu veya ipotek veren üçüncü kişi tarafından süresiz şikâyet yolu ile icra mahkemesinden takibin iptali talep edilebilir. Ancak davaya konu ipotekli takipte ipotek veren üçüncü kişi konumundaki davacı takipte gösterilmemiş, bu husus şikâyet konusu yapılmayarak ipotekli taşınmazın ihalesi yapılıp kesinleşmiştir. Takipte gelinen bu aşamada davacının takibin iptali değil, istirdata dönüşen davada ihale bedelini almakta hukuki yararı vardır. Mahkemece işin esasına girilip istirdat talebinin kabulü kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi ile ihale bedelinin istirdatı söz konusu olabilecektir. Bu nedenle bozma kararına bu hususun yazılmasının sonuca etkisi olmadığı görüşündeyim.

Sonuç olarak Hukuk Genel Kurulu bozama kararında yazılı olan 29 ve 30 nolu bentlerin çıkarılarak, direnme kararının bozulması görüşünde olduğumdan davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kısmen kabulüne karar verilmesi görüşündeyim.