Esas No: 2016/32577
Karar No: 2019/12403
Karar Tarihi: 29.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/32577 E.  ,  2019/12403 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 14.10.2008-31.03.2014 tarihleri arasında ...’nın asıl işveren olduğu Dr. ... Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde yemekhane şefi olarak aylık en son 953,03 TL civarında net ücret ile çalıştığını, iş yerinde yemek verildiğini ve 234,00 TL yol parası ödendiğini, ancak 2014 yılında yol parası ücretinin 131,00 TL'ye indirildiğini, aradaki farkı talep ettiklerini, davacıdan her ay belli bir miktar tabak parası adı altında para kesildiğini, işten çıkartıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, eksik ödenen yol parası ile maaşından tabak parası adı altında kesilen ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 14.10.2008 tarihinden itibaren ...’na bağlı Dr. ... Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yemek pişirme ve yemek dağıtım elemanı ihalesini alan firmalarda olmak üzere, 14.10.2008-31.12.2013 tarihleri arasında ... Sağlık Hiz. Bil. İşi. Oto. Gıda. Tem. Turz. San. ve Dış. Tic. A.Ş. firması bünyesinde, 01.01.2014-31.03.2014 tarihleri arasında ... Sos. Hiz. Medikal Sağlık Yemek Org. A.Ş. bünyesinde, 01.04.2014 tarihinden itibaren ... Gıda Mad. San. înş. Taah. Ltd. Şti./... Küçük İş Ortaklığı bünyesinde çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğması için haklı gerekçe olmadan iş akitlerinin sonlandırılması gerektiğini, bu sebeple hastanede kesintisiz çalışması devam ettiğinden Kurumunun kıdem ve ihbar tazminatı öteme yükümlülüğü olmadığını, 4857 sayılı İş Kanununda işyeri veya işyerinin bir bölümünü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçtiğini, hastane bünyesinde faaliyet gösteren diğer şirketlerde davacının aralıksız çalışmaya devam ettiğini, her ne kadar dava dilekçesinde davacının almış olduğu yol ücretlerinin 2014 yılında düşürüldüğü iddia edilse de bu durumun gerçeği yansıtmadığını, zira yol ücretleri 2008-2013 yıllarında İdari Şartnamenin "25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri: İşçilerin yol gider nakdi olarak karşılanacak olup her personele yol gideri olarak günlük brüt 9,77 TL ödenecektir. Ödemeler aylık 26 günden hesaplanacak olup, ücret bordrolarında gösterilecek ve maaşlar ile birlikte işçi hesaplarına yatırılacaktır." maddesine göre verildiğini, 2014 yılında İdari Şartnamenin "25.3.2 Yemek, yol ve giyecek giderleri: Çalıştırılacak personelin aylık yol bedeli İETT Toplu Taşıma Ücret tarifesi aylık dolum Mavi Kart üzerinden ayni olarak karşılanacaktır. Personelin yol gideri teklif fiyata dahildir." maddesine göre firma tarafından işçilere yol parası ödemesi yapıldığını, hastane tarafından tabak parası adı altında herhangi bir ücret kesintisi yapılmadığını, dava konusu taleple ilgili davalı Bakanlığın hiçbir sorumluluğunun ve kusurunun olmadığını, dolayısıyla kıdem tazminatı istenilmeyeceğini, zamanaşımını defini öne sürdüklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının halen dahi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çalıştığı ve bu dava ile de kendisini işten çıkaran taşeron değil asıl işvereni dava ettiği, oysa tanık beyanlarından anlaşıldığı gibi halen dahi asıl işveren bünyesinde çalışmaya devam ettiği, bu nedenle asıl işveren olan davalı ...’nın kıdem tazminatı yönünden sorumluluğunun dava tarihi itibari ile devam ettiği, davalı Bakanlık yönünden bakıldığında ihbar tazminatını gerektirir nitelikte işten çıkartma durumu olmadığından kıdem ve ihbar tazminatları yönünden davanın reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona erip ermediği, şayet sona ermiş ise tazminatı gerektirir bir şekilde olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Davacı, davalının asıl işveren olduğu işyerindeki çalışmasına 31.03.2014 tarihinde son verildiğini iddia etmiş, davalı Bakanlık ise davacının yeni taşeron şirkette çalışmaya devam ettiği, iş sözleşmesinin feshedilmediğini savunmuştur.

Dosya içeriği ile birlikte Dairemizce temyiz incelemesi yapılan emsal 2015/14487, 2015/34038, 2016/18751, 2016/4490, 2019/3932 E. sayılı dosyalardaki bilgi ve belgelerden, davacının çalıştığı son alt işverenin ihale süresinin bitmesi nedeniyle 31.03.2014 tarihinde yanında çalışan işçilerin işine son verdiği ve bu süreçte yeni başlayacak alt işverenin de önceki taşeron işçileri yerine kendi işçileri ile bu işyerinde çalışmaya başlayacağı söylenerek fiilen fesih tarihinden sonra da bu işyerinde çalıştırılmadıkları anlaşılmaktadır. Davacı işine son verilmesinden 15 gün sonra aynı asıl işverenin işyerindeki işine yeni alt işverenin daveti üzerine fiilen çalışmaya başlamıştır. Kayıtlar da davacı iddiasını doğrulamaktadır.

Bu meyanda, davacının iş akdinin fiilen ve hukuken 31.03.2014 tarihinde sona erdiğinin ve bu tarihten sonraki başka bir alt işverenlik yanındaki çalışmasının da yeni bir sözleşme olduğunun kabulü gereklidir. Mevcut delil durumuna göre işyeri devri kurallarının somut olaya uygulanması beklenilemez.

Açıklanan nedenlerle, kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi hatalıdır.

3-Davacı vekili dava dilekçesinde miktar belirtilmeksizin her ay belli bir miktar tabak parası adı altında kesinti yapıldığını iddia ederek talepte bulunmuştur.

Her ne kadar dosya kapsamından dava dışı alt işverenlerin kırılan tabakların paralarını kıran işçiden tahsil ettiği izlenimi edinilmiş ise de, bu uygulamanın hangi alt işverenlikçe ne kadar süre ile yapıldığı, ayrıca kesildiği iddia edilen bu miktarın ya da miktarı belirleyebilecek ölçütlerinin hesap edilebilir şekilde ispatlanamadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle ispatlanamayan tabak parası adı altındaki kesinti alacağının reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü isabetsizdir.

4-Davacı vekili davacıya 234,00 TL yol parası ödendiğini, ancak 2014 yılında yol parası ücretinin 131,00 TL ye indirildiğini iddia ederek aradaki farktan kaynaklanan alacağının tahsili talep etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda iddia edilen tutarlar esas alınarak yol parası alacağı hesaplanmıştır.

Davalı vekili, yol ücretleri 2008-2013 yıllarında idari şartnamenin "25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri: İşçilerin yol gider nakdi olarak karşılanacak olup her personele yol gideri olarak günlük brüt 9,77 TL ödenecektir. Ödemeler aylık 26 günden hesaplanacak olup, ücret bordrolarında gösterilecek ve maaşlar ile birlikte işçi hesaplarına yatırılacaktır." maddesine göre verildiğini savunmuştur. Dosya kapsamına göre bu savunmayı bertaraf edecek ispat gerçekleşmemiştir.

Bu durumda, davacıya 2014 yılından önce (26 günx9,77 TL.) 254,02 TL brüt yol ücreti ödemesi yapıldığı ispatlandığından, brüt olan bu miktarın net miktarı belirlendikten sonra net 131,00 TL ödemeden kaynaklanan fark alacağının bulunması gereklidir.

5-Harç mahkemece re’sen gözetilmesi gereken hususlardan biri olup, harçtan muaf olan davalı Bakanlık aleyhine harca hükmedilmesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 29.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.