Esas No: 2015/1778
Karar No: 2018/108
Karar Tarihi: 24.01.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1778 E.  ,  2018/108 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 12. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.03.2012 gün ve 2010/40 E., 2012/166 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 18.12.2012 gün ve 2012/9504 E., 2012/28594 K. sayılı kararı ile;

(…Davacı vekili, dava dilekçesinde açıkça, müvekkilinin, iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, davalıdan kıdem-ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, hafta tatili, ulusal ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin ve asgari geçim indirimi alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ve fazla mesai, hafta ve genel tatil ücret alacaklarına uygulanan hakkaniyet indiriminin makul olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, iş sözleşmesinin davacı tarafından fazla mesai, hafta ve genel tatil alacakları ödenmediği için haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesini derhal fesih hakkını kullanarak fesh eden işçinin karşı taraftan ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığından davacının ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

Davacının fazla mesai, hafta ve genel tatil alacakları tanık anlatımlarına dayanılarak kabul edilmiştir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda alınmadığı durumlarda dairemizin istikrarlı uygulamasına göre; "hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak olduğu günler düşünülerek" bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerekmektedir. Açıklanan nedenle ve somut olayı itibariyle davacının anılan alacaklarından % 30'dan aşağı olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması da doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkette 10.05.2005-31.08.2009 tarihleri arasında aralıksız kesimci/metalci olarak çalıştığını, son aylık ücretinin net 1.050 TL olduğunu, işyerinde 08.30-19.00 saatleri arasında dini bayramlar dışında tüm bayram ve hafta sonları dahil çalışan müvekkiline bu çalışma karşılıkları ile son iki aylık ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, talep etmesine rağmen alacakları ödenmediği gibi kendisinden fazla çalışma yapmasının istendiğini, neticede haklı bir neden olmaksızın 31.08.2009 tarihinde iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini, kuruma fiilen çalışmış olduğu süreler ile prime esas kazançlarının eksik bildirildiğini, ücretlerinin gecikmeli ve kısmi olarak ödendiğini, diğer hak ve alacaklarının ise hiç ödenmediğini ve bu nedenle iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili, fazla çalışma, yıllık izin, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkil şirket çalışanı olmadığını, dava dışı Sontek Firmasında asgari ücretle yükleme boşaltma işinde çalıştığını, bu nedenle taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini, işyerinde 08.30-18.00 saatleri arasında çalışma yapıldığından davacının fazla çalışmasının bulunmadığını, cumartesi günleri saat 13.00’a kadar çalışma yapılıp pazar günleri çalışma olmadığını, davacının hafta tatillerini ve yıllık izinlerini kullandığını, ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini, işten çıkarılmasının söz konusu olmadığını, nitekim davacının on beş gün süreyle hiçbir mazeret bildirmeden işe devam etmediğini, bu nedenle ihtarname keşide edilerek devamsızlık haklı sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalı tanık beyanları, işten ayrılış bildirgesi ve dosya kapsamından davacının devamsızlık yapmadığının anlaşıldığı, davalı işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin işyerinin ekonomik durumunun kötü olması nedeniyle feshedildiği, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacağı, bilirkişi raporu doğrultusunda davacının yıllık ücretli izin, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının da kabulünün gerektiği, yine tanık beyanları ve bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde davacının fazla çalışma, hafta ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığının anlaşıldığı, ancak anılı alacaklardan davacının hastalık, mazeret gibi nedenlerle izinli olabileceği günler olacağı nazara alındığında %10 indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece fazla çalışma ve tatil ücretlerinden yapılması gereken indirimin %30’dan aşağı olmaması gerektiği yönündeki bozma nedenine uyulmuş olup, ihbar tazminatına ilişkin bozma nedeni yönünden ise önceki kararda ısrar edilerek; davalı tarafından cevap dilekçesi ile devamsızlık olgusuna dayanıldığı ancak işten ayrılış bildirgesinde davacının işten ayrılma nedeninin 04 kodu (belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) ile gösterildiği, davalı işyerinin işten ayrılış bildirgesinde bildirmiş olduğu fesih sebebi ile bağlı olduğu, sonraki aşamalarda fesih sebebini değiştiremeyeceği, davacının da dava dilekçesinde davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini belirttiği, davacı tanığı Özgür davacının işyerindeki bir kavgayı ayırmaya çalışırken kendisi ile birlikte işten çıkartıldığını, davalı tanığı Ertan aynı şekilde davacının kavgayı ayırdığını ve bu sırada işyerinin durumunun kötü olması nedeni ile işten çıkartıldığını, davalı tanığı Hüseyin davacının ustabaşı ve müdürle konuştuğunu, ne konuşulduğunu ve davacının nasıl işten ayrıldığını bilmediğini beyan ettikleri, tüm bu tanık beyanları ve dosya kapsamından davalı tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşıldığı, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin kanıtlanamadığı, işten ayrılış bildirgesindeki sebebin de değiştirilemeyeceği nazara alındığında davacının ihbar tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından işçilik ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle mi ya da davalı işveren tarafından haksız bir şekilde mi feshedildiği, sonucuna göre davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği gibi fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup, bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanı olup muhataba ulaşması ile sonuç doğurur. İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olduğundan beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan tarafın sözleşmeyi sona erdirme isteğinin bildirimden açıkça anlaşılması gerekmektedir. Bunun için sözleşmeyi sona erdirme iradesi açıkça anlaşılmayan teklif veya soru şeklindeki beyanlar fesih bildirimi sayılamaz (Çelik, N.; İş Hukuk Dersleri, Beta, 26. Bası, İstanbul 2013,s.205).

Feshin bir sonucu olarak ortaya çıkan ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25’inci maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’inci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması hâlinde ihbar tazminatı ödenmelidir.

Somut olaya gelince, dava dilekçesinde davacı vekilince bir yandan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 31.08.2009 tarihinde hiçbir haklı nedene dayanmaksızın feshedildiği açıklanmışken, diğer taraftan iş sözleşmesinin işçilik ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği iddia edilmiştir. Davalı ise davacı işçinin on beş gün süreyle hiçbir mazeret bildirmeden işe devam etmediğini, bu nedenle devamsızlık haklı nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.

Bununla birlikte, davacının karşılığı ödenmeyen fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücretleri ile ödenmeyen ücret alacağının bulunduğu ve talep konusu bu alacakların mahkemece hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Özel Dairece dava dilekçesinde belirtilen işçilik ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği iddiasına itibar edilerek derhal fesih hakkını kullanarak iş sözleşmesini fesheden davacının ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığı gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş iken, mahkemece iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği, bu nedenle davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanacağı, nitekim dava dilekçesinde de iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiğinin belirtildiği gerekçesiyle önceki kararda direnildiği görülmektedir.

İş sözleşmesini davacının devamsızlığı sebebiyle haklı olarak feshettiğini iddia eden işveren, bu iddiasının ispatı bakımından 01.09.2009-15.09.2009 tarihleri arasını kapsayan devamsızlık tutanaklarını dosyaya sunmuş, diğer taraftan devamsızlık yapılan günlere ilişkin davacıdan varsa haklı bir mazeretinin bildirilmesi aksi halde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedileceğine ilişkin 15.09.2009 tarihli ihtarnameyi ibraz etmiştir. 02.09.2009 onay tarihli sigortalı hizmet listesinde ise davacının işten ayrılış tarihi 31.08.2009 ve işten çıkış kodunun 04 kodu (belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) olarak bildirildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere, davalı işveren kendi belgeleri ve savunması ile çelişkili şekilde sigortaya devamsızlık yerine haklı sebep olmaksızın işveren feshi yapıldığını bildirmiştir.

Öte yandan davacı tanığı Özgür, işyerinde bir kavgaya karıştığını davacının ise kendilerini ayırmaya çalıştığını, bu olay üzerine kendisi ve davacının işten çıkarıldığını beyan etmiş, davalı tanığı Ertan ise işyerinde kavga olayı olduğunu, davacının tarafları ayırmaya çalıştığını, aynı gün davacı ile Özgür’ün işten çıkarıldığını, diğer yandan iş yerinin maddi durumu kötü olduğundan davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmiştir.

Bu durumda tüm tanık beyanları ile dosya kapsamından, dava dilekçesinde de iddia edildiği gibi davacının iş sözleşmesinin 31.08.2009 tarihinde davalı işveren tarafından feshedildiği sabit olup, feshin haklı nedene dayandığı ise kanıtlanmış değildir. Bu nedenle dosya kapsamı ile uyumlu davacı iddiasına itibar edilerek ihbar tazminatı isteminin hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca, iş sözleşmesini haklı bir sebep olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden davalının ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğu yönündeki direnme kararı yerindedir.

Bu nedenle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmektedir.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, istek halinde alınması gereken 140,24 TL onama harcının peşin harçtan mahsup edilerek fazla alınan 149,06 TL harcın temyiz edene iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 24.01.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.