Esas No: 2021/12285
Karar No: 2022/4728
Karar Tarihi: 31.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12285 E.  ,  2022/4728 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi :... Anadolu 9. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 8.5.1998 tarihinden 14.3.2006 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, müvekkilinin sigortalı olduğu günlerin devamlı eksik gösterildiğini, belirtilen süreler içerisinde davalıya ait işyerinde çalıştığını beyanla müvekkilinin 8.5.1998 tarihi ile 14.3.2006 tarihleri arası eksik gösterilen günleri için hizmet süresinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket vekili, davacının 7.5.2003 - 2.12.2005 tarihleri arasındaki müvekkili şirkette mobilya montaj elemanı olarak çalıştığını, işbu döneme ilişkin çalışmasının kuruma bildirildiği gibi, sigorta primlerinin de şirket tarafından düzenli olarak yatırıldığını belirterek, davasının reddini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, işyerinin 1191793.034 sicil numarası ile 1.1.2009 tarihi itibariyle 5510 sayılı Yasa kapsamına alındığını, halen işyerinin faal olduğunu, dosyanın 1.1.2009 tarihi itibariyle Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi'nden nakil geldiğini, eski sicil numarasının ... olduğunu, davacı tarafından tespiti istenilen sürelerin gün, ay ve yıl olarak belirtilmesi gerektiğini, davacının işe giriş bildirgesinin bulunmadığını, davacının 2003 yılının 2 ve 3 aylarıyla 2004 yılının 1. ayında başka bir işyerinde çalışmalarının olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kabulü ile, davacının;

8.5.1998-30.6.1998 tarihleri arasında 52 gün, günlük 1,66TL.

1.7.1998-30.9.1998 tarihleri arasında 90gün, günlük 2,10TL.

1.10.1998-31.12.1998 tarihleri arasında 90gün, günlük 2,33TL.

1.1.1999-30.6.1999 tarihleri arasında 180gün, günlük 3,11TL.

1.7.1999-31.12.1999 tarihleri arasında 180gün, günlük 3,79TL.

1.1.2000-31.3.2000 tarihleri arasında 90gün, günlük 4,00TL.

1.4.2000-31.7.2000 tarihleri arasında 120gün, günlük 5,00TL.

1.8.2000-31.3.2001 tarihleri arasında 240gün, günlük 5,00TL.

1.4.2001-31.12.2001 tarihleri arasında 270gün, günlük 7,00TL.

1.1.2002-31.3.2002 tarihleri arasında 90gün, günlük 7,40TL.

1.4.2002-30.6.2002 tarihleri arasında 90gün, günlük 9,26TL.

1.7.2002-31.3.2003 tarihleri arasında 270gün, günlük 10,91TL.

1.4.2003-7.5.2003 tarihleri arasında 37 gün, günlük 13,10TL.

2.12.2005-31.12.2005 tarihleri arasında 28 gün, günlük 16,29TL.

1.1.2006-14.3.2006 tarihleri arasında 74 gün, günlük 17,70 TL. ücretle davalı işveren ...İnş. ve Dış Tic. A.Ş.’ye ait işyerinde hizmet akdiyle çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

"... Anadolu 9. İş Mahkemesinin 17/07/2018 tarihli, 2010/978 Esas- 2018/377 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı şirket vekili ve davalı Kurum vekili 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı kurum vekili, verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa'nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.

506 sayılı Yasa'nın 86’ıncı maddesine göre, Kurum 2’nci ve 3’üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78’inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30' udur.Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80’inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85’inci madde hükümleri uygulanır.

506 sayılı Yasa'nın 7.maddesi; ‘ İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanunun 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 7. ve 5510 sayılı Kanunun 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.

Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.

Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye' de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 07.05.2003-02.12.2005 ayları arasında davalı şirkete ait işyerinden sigorta bildirimlerinin bulunduğu, davacının yurtdışı giriş çıkış kayıtları incelendiğinde 08.05.1998 yurtdışına çıkış ve en son 14.03.2006 tarihinde yurda giriş olmak üzere yurtdışı giriş çıkışları olduğu, davacı tarafından Türkçe tercümeleri sunulan Rusya Federasyonu giriş vizeleri incelendiğinde, davacının ilk olarak 06.05.1998 tarihinde verilen ve 30.04.1999 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin ... Ltd olduğu, yine 14.05.1999 tarihinde verilen ve 26.04.2000 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin ... olduğu, 10.05.2000 tarihinde verilen ve Moskova'da 16.11.2000 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin Tutmas olduğu, 07.05.2002 tarihinde verilen ve 07.06.2002 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin... olduğu, 27.04.2001 tarihinde verilen ve 20.04.2002 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin yine... olduğu, 14.06.2002 tarihinde verilen ve 08.05.2003 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin Spetsontehnika AKS olduğu, 18.06.2003 tarihinde verilen ve 18.06.2004 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin Spetsontehnika MKS olduğu, 19.05.2005 tarihinde verilen ve 14.03.2006 tarihine kadar ikamet izni olduğu belirtilen belgede davet eden şirketin ... şirketi olduğu anlaşılmaktadır.

Eldeki dosyada; Mahkemece, davacının Türkiye'de maaşlarının kim tarafından ödendiği, davalı işveren ile yukarıda belirtilen vize kayıtlarında adı geçen şirketlerin davalı işveren ile aralarındaki ilişkinin ortaya konulmalı, ayrıca davacının anılan mevzuat hükümlerine göre 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, 506 sayılı Yasanın 7. maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31.03.2022 gününde karar verildi.