Esas No: 2015/21072
Karar No: 2018/14838
Karar Tarihi: 05.07.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/21072 E.  ,  2018/14838 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 16.09.2008 tarihinden işten haklı olarak ayrıldığını 22.06.2013 tarihine kadar çalıştığını, en son net maaşının 1.340.00.TL olduğunu, işyerinde haftada 6 gün 07.00-17.00 yada 12.30-22.30 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretinin ödenmediğini, ancak sorumluluktan kurtulmak amacıyla bordroda fazla mesai ücreti ödeniyor gibi gösterildiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere; kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili 24.03.2014 tarihli cevap dilekçesini duruşmada tekrarla; davacının 16.09.2008 tarihinde işe başladığını, 22.06.2013 tarihinde işe gelmemeye başladığını ve sigorta çıkışının 02.07.2013 tarihinde yapıldığını, işi bırakmadan bir süre öncesinden beri davacının işten ayrılmak istediğini, memlekete gideceğini ve kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğini ifade ettiğini, talebi kabul görmeyince de 22.06.2013 tarihinden itibaren mazeret bildirmeden işe gelmemeye başladığını, ... 26. Noterliği’nin 02.07.2013 günlü İhtarnamesi ile mazeret bildirmesinin istendiğini ve işe davet edildiğini, mazeret bildirmediği gibi işe de gelmeyen davacının iş akdinin haklı nedene dayalı olarak sonlandırıldığını, davacının fazla mesai alacağı bulunmadığını, yapılan mesailerin bedellerinin zamlı olarak ödendiğini, davacının hesap pusulalarını ihtirazı kayıt koymadan imzaladığını ve ödenen miktarları da ihtirazı kayıtsız tahsil ettiğini, fazla mesai alacağının bulunduğu anlamına gelmemek üzere 5 yıllık zamanaşımı definde bulunduklarını belirterek karşı davanın reddine, 2.000,00 TL ihbar tazminatının davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı- karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı - karşı davalı işçinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı fazla mesai ücretleri ödenmediği için iş aktini haklı nedenle feshettiğini iddia etmiştir.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının sözleşme gereği yıllık 270 saat düşüldüğünde dahi 40 dakikayı aşan fazla mesai olduğu saptanmış ancak " tanıklarca da fazla mesai yapıldığı takdirde ücretinin ödendiğinin beyan edilmesi ve bordolarda gösterilen sürelerin üzerinde fazla mesai yapıldığının yazılı delille kanıtlanamadığı gerekçesiyle fazla mesai hakkı olmayacağı belirtilmiş ve mahkemece de bu gerekçeyle fazla mesai talebi reddedilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde 23.02.2009 tarihinden önceki bordrolarda fazla mesai tahakkukunun bulunmadığı, keza sonraki yıllarda da fazla mesai tahakkukunun olmadığı bordrolarda görünen fazla mesai tahakkuklarının "tatil mesaisi" olarak tahakkuk ettirildiği, başka bir deyişle İş Kanunu'nun 41. maddesindeki normal fazla mesaiye ilişkin bir tahakkuk bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre öncelikle bilirkişiden yeniden rapor alınarak bordrolarda tatil mesaisi olarak adlandırılan kısımlar yok sayılarak normal fazla mesai tahakkuku olup olmadığının tespitiyle haftalık 5.20 saati aşan fazla mesailer belirlenmeli ve makul oranda takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmalıdır.

Fazla mesainin hüküm altına alınması karşısında feshin haklı nedene dayandığı kabul edilip kıdem tazminatının kabul edilerek, karşı davanın reddine karar verilmelidir. Diğer taraftan fazla mesai alacağının zamanaşımına uğramasının hakkı ortadan kaldırmayacağı gözetilerek kıdem tazminatına olumsuz etkisi olmayacağı gözden kaçırılmamalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.