Esas No: 2021/23744
Karar No: 2022/5950
Karar Tarihi: 28.03.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/23744 E.  ,  2022/5950 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı vekili tarafından talep edilmiş, davacı vekilince duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 01/03/2022 Salı günü davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan tarafların vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Mahkemece hükmüne uyulan Dairemizin 24/09/2018 tarih, 2018/442 Esas ve 2018/8109 Karar sayılı ilamında özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, zarar gören emtianın miktarı ile tutarının belirlenmesine ilişkin belirlemelerin hatalı olduğu; riziko tarihinden önce fiilen mevcut olup da olay nedeniyle hasara uğrayan emtia için hesaplama yapılması gerektiği; hesaplama yapılırken, sadece ticari defterlere işlenen faturalardaki mal miktar ve bedellerinin esas alınması ile yetinilemeyeceği ve hasar anında davacı depolarında fiilen mevcut olan emtia miktarı ve bedelinin dikkate alınması gerektiği gözetilerek, oluşturulacak başka bir uzman bilirkişi heyetinden, tespit dosyasında alınan 11/01/2012 tarihli bilirkişi raporunda, davacı depolarının alanı ve depoların hacmine göre alabileceği buğday miktarına ilişkin yapılmış belirlemelerin, davacı yanın su baskınından hemen sonra kurtardıklarını bildirdiği 40 tonluk buğday miktarına ilişkin beyan ve kabulünün bir bütün olarak ele alınması ve hasar tarihinden önceki yıla ait ticari defter ve kayıtlar ile muhasebe belgeleri de incelenip, su baskını olayından önce mevcut olup da olay nedeniyle hasar gören sigortalı emtianın miktar ve bedelinin (davacı tarafça kurtarılan emtia bedeli düşülüp) ayrıntılı biçimde tespiti, poliçedeki muafiyet klozuna göre hasar bedelinden gerekli indirimin yapılması konularında rapor alınıp karar verilmesi; sigortalı işyerinin, önünden geçen karayolundan 1,8 metre düşük kotta yer aldığı, kot farkı sonucu, aşırı yağışların su baskınına yol açması nedeniyle 2005, 2006, 2007 ve 2009 yıllarının sonbahar-kış aylarında davacı depolarında hasar oluştuğu, davacının herbir hasar için farklı sigorta şirketlerinden hasar bedeli tahsil ettiği; davaya konu olayın gerçekleştiği 2011 yılı Aralık ayından önce aynı sebepten davacının ticari emtiasının hasar gördüğü, tespit dosyasında alınan 29/12/2011 tarihli inşaat mühendisi bilirkişinin raporunda, yüzey sularının tahliyesine ilişkin sistemin yetersizliğine ilişkin tespitler yapıldığı; işyeri yaklaşık 6 yıldır 4 kez aynı sebeple ve aynı şekilde hasara uğrayan, tacir olan davacı sigortalı yönünden de basiretli davranma zorunluluğunun cari olduğu gözetilerek, rapor alınacak bilirkişi heyetine konusunda uzman inşaat mühendisi bilirkişinin de dahil edilmesiyle, sigortalı işyerine ait su tahliye sisteminin (işyerinin konumu da dikkate alınarak) yeterli olup olmadığı, yetersizse bu yetersizliğin sebepleri ve tahliye sisteminin yeterli hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı ile yapılması gerekenlerin ne olduğu, su tahliye sisteminin yeterli olması halinde dahi davaya konu su baskınının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği (olay günü yağan yağmur miktarına göre) konularında rapor alınması, raporla yapılan tespitlere göre, zararın doğumu ya da artmasında davacının müterafik kusurlu olup olmadığının hükümde tartışılması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılamada toplanan delillere göre; davanın kısmen kabulü ile 2.008.696,17 TL tazminatın 05/04/2012 tarihinden işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davacıya avans olarak ödenen 1.004.348,08 TL'nin infazda nazara alınarak toplam alacak miktarından düşülmesine, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına; daha önce temyize konu edilip bozma kapsamı dışında bırakıldığı için kesinleşen yönlerin yeniden incelenmesinin mümkün olmamasına; hesaplanacak gerçek zarar tutarı üzerinden poliçedeki muafiyet hükmünün uygulanacağı da dikkate alındığında, davacı yanın bu yöne ilişkin temyizinin yerinde görülmemesine göre davacı vekili ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen diğer tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, işyeri sigorta poliçesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece hükmüne uyulan Dairemizin önceki bozma ilamında, tespit dosyasında alınan 11/01/2012 tarihli bilirkişi raporunun, davacıya ait sigortalı depoların alabileceği buğday miktarlarına ilişkin belirlemeler bakımından göz önünde bulundurulup zarar hesabının yapılması gereğine değinilmiştir. Bozmaya uyan mahkeme tarafından alınıp hükme esas kabul edilen, bilirkişi heyetinin 16/07/2019 tarihli kök ve 24/03/2021 tarihli ek raporlarında, bozma ilamı yanlış yorumlanmak suretiyle zarar miktarı konusunda görüş bildirildiği görülmektedir. Zira; davaya konu su baskını olayının gerçekleşmesinden 8 gün sonra mahallinde yapılan incelemelere ilişkin tespit dosyasında alınan 11/01/2012 tarihli raporda, alttan gelen su ve bu suyun etkisiyle gerçekleşen nem-terleme sonucu kızışmaya maruz kalan depolardaki buğdayların alt ve üst bölümlerinden olmak üzere bozulduğu; halihazırda bozulmuş buğday miktarının 3.084.494,40 kg. olduğu ve orta kısımlarda sağlam buğdayların bulunduğu; ancak hemen ıslah ve nakil yapılmaması halinde zararın artabileceği hususları tespit edildikten sonra, iki depodaki toplam buğday miktarının 7.450.287,00 kg. olduğu tespit edilmiştir. Davacının iki deposundaki buğdayların 40 tonluk kısmı olayın hemen sonrasında (11/01/2012 tarihli rapora esas tespitin yapılmasından önce) davacının çabalarıyla kurtarılmış olmasına rağmen, miktarın fazlalığı ve ıslah-nakil çalışmasının süre bakımından mümkün olmayışı nedeniyle, tespitteki raporda fiilen saptanmış tüm buğdayın bozulup 01/05/2012 tarihinde Ziraat Odası gözetiminde imha edildiği de dosya kapsamıyla sabittir. Bu itibarla; fiilen hasar görmüş buğday miktarının hesaplanması gerektiğinin bozma ilamında belirtildiği şeklinde yanlış yoruma dayanarak, 3.084.494,40 kg. Buğday için hesaplamanın yapıldığı rapor, hatalı tespitler içerdiğinden hükme esas alınabilecek nitelikte değildir.

Açıklanan nedenlerle; davacının fiili olarak zarar gören emtia miktarının 7.450.287,00 kg. olduğuna ilişkin 11/01/2012 tarihli tespit bilirkişi raporundaki miktar üzerinden zarar hesabının yapılması ve poliçedeki su baskını hasarları için öngörülen % 2 (50.000 Euro'yu geçmemek kaydıyla) muafiyet oranı dahilinde indirim yapılarak davacının talep edebileceği hasar bedelinin saptanması için rapor düzenleyen bilirkişi heyetinden ek rapor alınıp oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, yazılı biçimde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

3-Dairemizin önceki bozma ilamında, davacının uzun yıllardır su baskınına maruz kalan işyeri için su tahliye sistemlerinin yeterli olup olmadığı konusunun detaylı biçimde irdelenmesiyle, hesap edilecek zarar tutarından müterafik kusur indirimi yapılması gerekip gerekmeyeceğinin hükümde tartışılması gereğine vurgu yapılmıştır. Sigortalı işyerinin su tahliye sistemlerinin yeterli olup olmadığı bakımından alınıp hükme esas kabul edilen 16/07/2019 tarihli kök ve 24/03/2021 tarihli ek raporda; 85 cm yükseklikteki ön duvarı aşıp depolara dolan suyun miktarı dikkate alındığında, suyun tahliyesine ilişkin yerdeki mazgalların bu yoğunluktaki suyu tutmasının beklenemeyeceği; ancak 1 metre derinlikte hendeğe sahip bir sistemin bu tür su baskınlarını kısmen engelleyebileceği, bu tür derin mazgal sisteminin nadir uygulamalar olduğu ve genelde 25-30 cm derinlikte mazgalların kullanıldığı; tüm bu sebeplerle de su tahliye sistemi bakımından davacıya yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir.

Davacının müterafik kusuru bulunmadığını kabulün gerekçesi yapılan bilirkişi heyet raporunda dahi, 1 metre derinliği olan üstü mazgallarla kapatılmış su tahliye sisteminin, davaya konu su baskını tarzı olaylarda kısmen etkili olabileceği belirtilmiş olmasına rağmen, davacının müterafik kusuru bulunmadığına dair mahkeme kabulü, olayın özelliklerine uygun düşmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; kısmen de olsa sigortalı emtianın bulunduğu depolara su girişini engelleyecek bir tahliye sisteminin, girecek su miktarını ve dolayısıyla da ıslanacak buğday miktarını azaltacağı; ıslanan buğday miktarının azalmasının da oluşacak nem ve terleme sonucu kızışmayla bozulacak emtia miktarını düşüreceği ve emtianın kurtarılması imkanının artacağı hususları dikkate alındığında, dava konusu olaydan 6 yıl öncesine dayanan dönemde 4 kez aynı nitelikteki su baskınları nedeniyle emtiası zarar gören tacir davacının müterafik kusuru bulunduğu kabul edilip, tazminattan hakkaniyete uygun oranda müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, indirim yapılmadan tazminata karar verilmesi de doğru görülmemiş ve hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının REDDİNE; hükmün, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı yararına ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı yararına BOZULMASINA; 3.815,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, 3.815,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya ve davalıya geri verilmesine 28/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.