Esas No: 2010/3902
Karar No: 2011/3118
Karar Tarihi: 25.05.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/3902 E.  ,  2011/3118 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, 12.360,00 TL asıl alacak yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, 1.097,16 TL işlemiş faiz alacağı yönünden itirazın iptali isteminin reddine, asıl alacağın %40 'ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davalının kötü niyet tazminatı talebinin ise reddine dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 21.04.2006 tarihli sözleşmenin 6.a maddesinde iş bedeli KDV dahil 81.000,00 TL olarak belirlenmiş, ödemeler de takvime bağlanmıştır. Ödeme planına göre; davacı taşerona işin başlangıcında 68.640,00 TL tutarında 6 adet, geçici kabulün yapılmasıyla birlikte de 12.360,00 TL bedelli 1 adet olmak üzere toplam 81.000,00 TL tutarında 7 adet çek verilecektir. 68.400,00 TL tutarındaki 6 adet çekin davacıya teslim edildiği ve bedelinin ödendiği çekişmesizdir. Uyuşmazlık geçici kabulün yapılmasından sonra ödenmesi gereken 12.360,00 TL 'lik kısma ilişkindir. Geçici kabulün yapılmasıyla birlikte verilmesi gereken 30.12.2006 tarihli ve 12.360,00 TL bedelli çek davacıya verilmemiş, bunun üzerine davacı 01.05.2007 tarihinde Kayseri 4. İcra Müdürlüğünün 2007/4530 esas sayılı dosyası ile davalı hakkında ilamsız icra takibine geçerek 12.360,00 TL bakiye iş bedeli ve 1.097,16 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.457,16 TL alacağın asıl alacağa uygulanacak yasal faizi ile tahsilini istemiş, itiraz üzerine eldeki dava açılmıştır. Sözleşmenin 5. maddesinde montajı tamamlanan blokların izolasyon yapılmadan önce teslim-tesellüm tutanağı ile ön teslimlerinin yapılacağı, izolasyon işi tamamlandıktan sonra da kesin kabul tutanağı düzenlenerek teslimin tamamlanacağı kararlaştırılmış ise de taraflar sözleşmenin bu hükmüne uymamış, aralarında herhangi bir teslim-tesellüm, geçici kabul ya da kesin kabul tutanağı düzenlememişlerdir. Ancak, dosyada mevcut geçici kabul tutanağından davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi Kayseri İl Özel İdaresi arasındaki geçici kabulün 11.12.2006 tarihi itibar edilerek yapıldığı ve 26.01.2007 tarihinde onaylandığı, dolayısıyla taraflar arasında da teslimin gerçekleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı cevabında ve aşamalarda verdiği diğer dilekçelerde; sözleşmenin 2.b maddesine göre işin 01.09.2006 tarihine kadar teslim edilmesi gerekirken teslimde gecikildiğini, davacıdan kaynaklanan gecikmeler nedeniyle dava dışı iş sahibince 7, 8, 9 ve 10 nolu hakedişlerden toplam 50.503,50 TL gecikme cezası kesildiğini, geçici kabul sırasında 50 kalem eksik ve kusurlu iş tespit edilip giderilmesi için 10.02.2007 tarihine kadar süre verildiğini, önce şifahen sonra yazılı olarak uyarılmasına rağmen davacının sorumluluğunda bulunan eksik ve kusurlu işleri gidermediğinden bu işlerin davacının nam ve hesabına başkalarına tamamlatıldığını ve toplam 15.485,00 TL harcama yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 16.06.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; geçici kabulde saptanan eksik ve kusurlu işlerden davacı taşeronun sorumluluğunda olanların giderilme bedeli davalı yüklenici tarafından ibraz edilen fatura ve tutanakların değerlendirilmesi ve denetlenmesi sonucunda 14.654,49 TL olarak saptanmış, fatura ve tutanakta yazılı fiyatların işin yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine uygun olduğu ve makul bulunduğu, BK.nun 81. maddesine göre davalı yüklenicinin ödemezlik definde bulunma ve borcunu ödemeden kaçınma hakkı bulunduğu bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda, dava dışı iş sahibince davalı yükleniciye ait 7, 8, 9 ve 10 nolu hakedişlerden toplam 87 günlük gecikme karşılığı 50.503,50 gecikme cezası kesildiği belirtilmişse de davacının ne miktardan sorumlu olduğu ve BK.nun 158/II. maddesi uyarınca talep hakkının düşüp düşmediği yönünde bir incelenme yapılmamıştır. Mahkeme; davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı işlerin varlığını geçici kabul tutanağının onaylandığı 26.01.2007 tarihinde öğrendiği, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için dava dışı iş sahibince davalı yükleniciye tanınan süre içinde davalı yüklenicinin davacı taşerona ayıp ihbarında bulunmadığı, eksik ve ayıplı işlerin geçici kabulün yapılmasına engel de teşkil etmediği, geçici kabulün yapılmasına engel görülmeyen eksik ve ayıplara dayanılarak ödemeden kaçınılamayacağı gerekçeleri ile dava reddedilmiştir. Davacı taşeronun sözleşmede kararlaştırılan iş bedelinin tamamına hak kazanabilmesi için işi sözleşme ve eklerine, teknik şartlara, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde eksiksiz tamamlayıp teslim etmesi gerekir. İşin eksik yapılması halinde sözleşmede kararlaştırılan bedelin yalnızca yapılan işlere karşılık gelen kısmı talep edilebilir, eksik bırakılan işlere karşılık gelen kısmı talep edilemez. Eksik işler yönünden ayıp ihbarına da gerek yoktur. İşin ayıplı olması halinde ise açık ayıplar yönünden BK.nun 359/I. maddesi uyarınca teslimden itibaren uygun süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise BK.nun 362/III. maddesi uyarınca ortaya çıkmasından sonra vakıf olunur olunmaz ayıp ihbarında bulunulması gerekir, aksi halde BK.nun 362. maddesi uyarınca davacı her türlü mesuliyetten kurtulur ve davalı BK.nun 360. maddesinde sayılan ayıba bağlı haklardan yararlanamaz. Somut olayda; geçici kabulde saptanan eksik ve kusurlu işler davacının nam ve hesabına davalı tarafından tamamlanmış, bilirkişi kurulunca da davalı tarafından davacı nam ve hesabına tamamlanan işlerin bedeli yapıldığı tarihteki piyasa rayiçleriyle 14.654,49 TL olarak belirlenmiştir. Bilirkişilerce hesaplanan bedel; sözleşmeye göre yapılması gerekip de yapılmayan mermer denizlik, parapet, ısı cam ve silikonların malzeme ve işçilik bedeli ile montaj sırasında oluşan hasarın giderilmesi için yapılan sıva ve boya tamir bedeline ilişkin olup, tamamı eksik işler kapsamındadır. Davacının yapıp teslim ettiği işte 14.654,49 TL tutarında eksik iş bulunduğundan ve bu nedenle davacı sözleşme bedelinin son kısmı olan 12.360,00 TL 'ye hak kazanamadığından davanın tümden reddi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle davanın kısmen kabulü ve şartları oluşmadığı halde icra inkar tazminatına karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı .... San. ve Tic. AŞ. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın temyiz eden davalı şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.