Esas No: 2010/11344
Karar No: 2012/5515
Karar Tarihi: 09.04.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/11344 E.  ,  2012/5515 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı ... AŞ'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının maddi ve manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile 40.000,00 TL maddi ve 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazla istemlerin reddine karar verilmiştir.

İlke olarak iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının veya ölümü halinde hak sahiplerinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, bordrolardan ücretin saptanamaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret gözönünde tutulmalı, gerekirse meslek kuruluşu ve odalardan durum sorularak gerçek ücret saptanmalıdır.

Davacının kaza tarihi ve sonrasında davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği saptanır ise işyerinden imzalı ücret bordroları getirtilerek bilinen ücretlere göre hesap yapılması gerekir.

İşyerinde toplu iş sözleşmesi uygulanıp uygulanmadığı ve uygulanmakta ise sigortalının sendika üyesi olarak veya dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı mutlaka belirlenmelidir. Asgari ücret ile varsa toplu iş sözleşmesinin uygulanması kamu düzenine ilişkin olup talep olmasa dahi re'sen uygulanması gerektiğinden olay tarihinden hüküm tarihine kadar işyerinde uygulanmakta olan tüm toplu iş sözleşmeleri getirtilerek tazminatın belirlenmesinde esas alınmalıdır. Kamu düzenine ilişkin hususlarda usuli kazanılmış haktan söz edilemez.

Öte yandan, hükme esas alınacak hesap raporunun açıklayıcı ve Yargıtay denetimine elverişli olması gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Somut olayda, davacının iş kazasının meydana geldiği tarihte ve halen davalı işyerinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının davalı işyerinde iş kazasının olduğu tarihten itibaren almakta olduğu ücretleri gösteren (toplu iş sözleşmesi ile getirilen ikramiye ve tüm yan ödemeleri de gösterir biçimde) ücret tediye belgeleri getirtilerek bilinen ücretler üzerinden hesap raporu alınması gerekirken dosyada bulunan ücret tediye belgelerinin eksik olması nedeniyle bilirkişinin dosyada yer alan bir kısım ücret bordroları ve toplu iş sözleşmesine göre davacının giydirilmiş brüt ve net ücretleri hesapladığı anlaşılmaktadır. Dosyada ücret ödeme belgelerinin tamamı bulunmadığından davacıya yapılan ücret ve yan ödemelerin toplu iş sözleşmesine uygun olup olmadığının belirlenmesi de mümkün değildir.

Yapılacak iş, davalı işyerinden imzalı ücret bordrolarının tamamını (toplu iş sözleşmesinden doğan ikramiye vb.yan ödemelere ilişkin ayrı bir bordo düzenlenmekte ise bunlar da dahil) getirtmek, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler (asgari ücretteki artışlar veya toplu iş sözleşmesinin getirdiği olanaklar) göz önünde tutularak yeniden hesap raporu almak, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri Kurumdan sorularak bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-5510 sayılı Yasa'nın 21.maddesine göre Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından açılan rücu davasında alınan kusur raporu kural olarak tazminat davasında tarafları bağlamaz ise de somut olayda bilirkişi kurulunun iş kazasında davacı işçinin % 30, davalı işverenin % 70 oranında kusurlu olduğuna ilişkin kusur raporu düzenlemesine karşın Kartal 3.İş Mahkemesinin 2008/305 Esas sayılı dava dosyasına sundukları kusur raporunda kusurun tamamının davalı şirkete ait olduğunu belirtmeleri karşısında ortaya çıkan bu mübayenetin (karşıtlığın) de giderilmesi zorunlu olduğu halde mahkemece bu mübayenet giderilmeden davacı işçinin % 30, davalı işverenin % 70 oranında kusurlu olduğuna ilişkin kusur raporunun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre manevi tazminatın miktarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 9.4.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.