Esas No: 2015/16812
Karar No: 2015/22869
Karar Tarihi: 23.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/16812 E.  ,  2015/22869 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01/09/2005 tarihinden itibaren ..... Devlet Hastanesinde tıbbi sekreter olarak çalıştığını, yine aynı işyerinde devlet memuru statüsünde çalışan davacı ile aynı işi yapan kadrolu olarak nitelendirilen çalışanların bulunduğunu, davacının işine 29/07/2013 tarihinde başhekim Dr. ... tarafından alt işveren vekillerinin huzurunda son verildiğini, daha sonra davacı temizlik için farklı bir bölüme gönderilmek istendiğini, davacının işine haksız ve geçersiz olarak son verildiğini savunarak asıl işverenine karşı davacının işe iadesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili, müvekkili firmanın diğer davalı Bakanlıktan ihale usulü ile iş aldığını ve işçilerin işe alımı çıkarılması, işin yapılması gibi hiçbir konuda söz hakkı ve yetkisi bulunmadığını, diğer davalı firmaya sadece personel temin ettiğini, bu nedenle müvekkil firmanın bu davanın tarafı olabilmesi mümkün olmadığını, işçilerin devamsızlık çizelgelerinin tutulması, kullandıkları araç ve gereçlerin idareye ait olması, işçilerin iş akitlerinin sonlandırılması gibi hususlardan diğer davalı idarenin söz hakkı olması aradaki ilişkinin asıl-alt işverenlik olmadığını, davacı işçinin başlangıçtan itibaren diğer davalı ..... işçisi olduğunu, müvekkil firmanın işverenlik sıfatı bulunmadığını savunarak davanın husumet yönünden reddini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davacının müvekkil işyerinde farklı firmalar bünyesinde temizlik hizmeti kadrosunda çalıştığını, tıbbi sekreterlik görevinde de bulunmuş olması asıl kadrosunun temizlik hizmeti olduğu gerçeğini değiştirmediğini, müvekkil idare ile firmalar arasında herhangi bir muvazaa ilişkisi mevcut olmadığını, taşeron firmalar idare ile aralarında akdedilen sözleşmelerin müteakip çalıştıracak işçileri kendilerinin seçtiğini, işçilerin hizmetlerini ifası dolayısı ile sahip olunacak bulunan hak ve hükümlülüklerde adı geçen firmalar uhdesinden doğduğunu, davanın husumet yokluğu nedeni ile esastan reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece Dairemizin bozma kararına uyulduğu belirtilerek yapılan yargılama sonucunda davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin veri girişi hizmetini kapsamadığı bu nedenle işe iade için gerekli olan işe iade şartlarından sözleşmenin haksız feshedilmesi şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemenin 31.12.2013 Gün, 2013/219 Esas, 2013/383 Karar sayılı kararında, davacının hizmet alımı kapsamında temizlik elemanı olarak alındığı davacının baştan beri veri giriş elemanı olarak çalıştırılmışsa da, işverenin işin görülmesi konusunda yönetim hakkının bulunduğu, bu nedenle davacının temizlik işine verilmesinin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davacının temizlik işine verilince davacının işi kendisinin terk ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 11.02.2014 Gün, 2014/2828 Esas, 2014/4142 Karar sayılı kararında “tanık anlatımları ve mahkemenin kabulünde olduğu üzere davacı başlangıçtan itibaren bilgisayarda veri giriş işinde çalıştırıldığı, veri giriş işinde çalışan kişiye temizlik işinde çalışacağının bildirilmesinin çalışma koşullarında tamamen başkalaştırma aleyhe esaslı değişik olarak görüleceği, bilgisayara veri giriş görevinin masa başında bilgisayar karşısında hizmet görme edimini içerdiği, temizlik görevinin ise yerlerin, tuvaletlerin, hasta odalarının, hastanenin temizlik maddeleriyle silinmesi, temizlenmesi hizmetini görme edimini içerdiği daha çok beden gücünün kullanımını gerektirdiği bu nedenle mahkemenin kabulünün hatalı değerlendirmeye dayandığı, yine davacının dilekçesinde tıbbi sekreterlik görevinde çalışmayacağını söylemesi üzerine işine son verildiği yönündeki anlatımı ve ertesi gün işe iade davası açması dikkate alındığında iş sözleşmesinin bu nedenle sona erdirildiği, devamsızlık tutanaklarının davacının temizlik görevine gelmemesi nedeniyle tutulduğu ve fesihten sonra olduğundan itibar edilemeyeceği, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığı” belirtilmiş, kararın devamında davacı dava dilekçesinde asıl işveren T.C. .....’na iadesini talep etmesine göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi getirilerek davalı şirkete hangi işin verildiği, veri giriş hizmetini kasayı kapsamadığı muvazaalı olup olmadığının araştırılması konusunda bozulmuştur.

Dairemizin bozma kararında feshin geçerli nedene dayanmadığı açıkça karara bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesinde işe iade davalarında Yargıtay kararlarının kesin olduğu hükme bağlanmıştır. Buna göre mahkemece yapılması gereken eğer hizmet alım sözleşmesi muvazaalı değilse işe iadeden davalı şirketin, muvazaalı ise asıl işveren T.C. .....’nın, işe iadenin mali haklarından ise sözleşmenin muvazaalı olup olmadığı önemli olmaksızın her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasıdır. Ancak mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmiştir. Karar bu yönüyle hatalıdır.

Bozma kararı sonrası davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi getirtilmiştir. Davalı şirkete davalı Bakanlığa ait hastanenin temizlik işi verildiği görülmektedir. Ancak davacı temizlik ihalesini alan şirkette temizlik işinde değil, işe girdiği andan itibaren tıbbi sekreterlik/veri giriş işinde çalıştırılmıştır. Bozma öncesi dinlenen hastane yöneticisi davacı tanığı davacının ihtiyaçtan dolayı veri giriş işinde çalıştırıldığını ancak daha sonra ihtiyaç hissettiklerinden temizlik işinde çalıştırmak istedikleri yönündeki beyanı dikkate alındığında esaslı değişiklik oluşturacak şekilde davacının hangi işte çalıştırılacağını karar verme yetkisinin hastane yetkililerince kullanıldığı, bu nedenle davacı işçi yönünden davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin asıl işveren alt işveren unsurlarını içermediği, işe iadeden davalı T.C. .....’nın sorumlu tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı T.C. .....’na ait işyerinde İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.500 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davalı T.C. ..... harçtan muaf olduğundan hakkında harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacı tarafından yapılan 48,60 TL harç giderinin davalı ....’den alınarak davacıya verilmesine, davacının yaptığı harç hariç 337.35 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Kesin olarak, oybirliğiyle 23/06/2015 tarihinde karar verildi.