Esas No: 2013/21219
Karar No: 2013/14288
Karar Tarihi: 11.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/21219 E.  ,  2013/14288 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 09/07/2009 tarihinden itibaren davalı ...Ş.'ne ait işyerinde ve üst işveren olan bu şirket emrinde ve üretim işinde çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, İş sözleşmesinin davalı üst işveren talimatlarıyla haksız olarak taşeron şirketçe yapıldığını belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hükmedilmesini istemiştir.

Davalılar vekili, ... Profil A.Ş. hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddini, ... Tur Tahmil Tahliye Pet.Ürün.Nak.San.Tic.Ltd.Şti. hakkındaki davanın ise; 30/07/2012 tarihinde 24/08 vardiyasında mesai saatleri içerisinde (05:35) davacının ... ile birlikte forkliftlerini hammadde yanıcı depo önüne çektikten sonra bahçıvan kulubesine giderek uyuduklarının tespiti üzerine savunma alındığını, mesai saatleri içerisinde davacıdan hizmet edimi beklendiği bir ortamda görev yerini terk ederek doğrudan uyumaya gitmenin kabul edilebilir davranış olmadığını, işçi ile işveren arasında bulunması gereken iyiniyet, doğruluk, bağlılık ve sadakat ilkelerine de aykırılık teşkil ettiğini, belirtilen nedenlerle davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle esas yönünden de davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraf tanık beyanlarına göre her iki firmanın da elemanlarının görev yaptıkları "forklift operatörü" unvanıyla çalıştırıldıkları, hatta aynı anda alt işveren kadrosunda çalıştırılmaya başlanan tanıklardan bir kısmının görev tanımında ve yaptığı işte herhangi bir değişiklik yapılmadan asıl işveren kadrosuna geçirildikleri, davacının çalışma süresi boyunca her iki işverenin işçilerinin çalıştığı ulaşım ve sevkiyat bölümünde "forklift operatörü" olarak görev yaptığı, böylece asıl işveren sıfatında bulunan davalı şirketin, gerekli bilgi, beceri, teknolojik bilgi ve potansiyele sahip olmasına rağmen asıl işin bir bölümünü alt işveren olarak gözüken diğer davalı ... Tur Tahmil Tahliye Petrol Ürün. Nak.Gıda ve Paz.San.Tic Ltd Şti'ne verdiği ve her iki şirket işçilerinin aynı bölümde ve aynı işi yaptıkları gibi emir ve talimatları davalı asıl işveren şirket tarafından görevlendirilen çalışanlardan aldıkları tespit edilmekle aralarında 4857 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp aralarındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı ve davacının davalı şirkette çalışmasının başladığı 09/07/2009 tarihinden iş akdinin feshedildiği 02/08/2012 tarihine kadar davalı ... Profil Otomotiv San. Tic. A.Ş. işçisi olduğunun kabulü gerektiği, davalı ... Tur Tahmil Tahliye Petrol Ürün. Nakliye Gıda ve Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan feshin muvazaa nedeniyle başlı başına geçersiz olduğu anlaşılmakla davanın davalı bakımından kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki ... uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini ... etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5 nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanunu'nun 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa'nın 1 nci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı forklift operatörü olarak çalıştığını ve kıdeminin yaklaşık 3 yıl olduğunu belirterek davalı şirketler arasında muvazaa olduğunu iddia etmiş, davalı şirket vekilleri ise muvazaa iddiasının doğru olmadığını asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu savunmuşlardır.

Mahkemece Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 02/02/2012 tarih ve 2011/5899 E. 2012/1020 K sayılı ilamıyla onanan Düzce İş Mahkemesi'nin 2010/671 Esas sayılı dosyası içeriği dikkate alınarak bu dosyada davacının yaptığı fitil üretimi ve çapak alma işinin asıl iş bir parçası sayılarak- muvazaa tespitinin yapıldığı ve muvazaa nedeniyle davanın kabulüne karar verildiği gözönünde bulundurularak kabul kararı verilmiş olmasına rağmen yerel mahkemenin temyiz incelemesine konu bu dosyasında davalı ...Ş.'nin asıl işinin "lastik, plastik kauçuk ve PVC'den malul profiller imal etmek" olduğu, akdedilen 01/01/2010 tarihli Yardımcı Hizmetler Sözleşmesi gereği asıl işveren davalı şirketin, yükleme, boşaltma, sevkiyat, ambalaj ve bakım işlerini alt işveren dahili davalı ... Tur Tahmil Tahliye Petrol Ürün. Nak.Gıda ve Paz.San.Tic.Ltd.Şti'ne verdiği, davacının yaptığı forklift operatörlüğü işinin tahmil tahliye ve lojistik destek olarak belirlenen yardımcı işlerden olduğu davacının asıl işlerde çalıştığına dair herhangi bir beyanının ve bu beyanı destekleyen kanıtının olmadığı, muvazaa konusunda her olay ve durumun kendine has özellikleri ile ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, davalılar arasında üst işveren- alt işveren ilişkisinin geçerli olduğunun anlaşıldığı, davalı taraf tanık anlatımlarına (tutanak tanıklarının) göre; "davacı ve diğer çalışanın uyuyup uyumadıkları konusunda net birşey diyemem" şeklindeki beyanı karşısında da haklı feshe konu olayın davalı tarafça kanıtlanamadığı ve bu nedenle feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının alt işveren ... Tur Tahmil Tahliye Pet.Ürün.Nak.San.Tic.Ltd.Şti.'ne işe iadesine, davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gereken işe başlatmama tazminatı ve en çok 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine ve bu alacaklardan ve yargılama giderlerinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmek gerekirken, muvazaa nedeniyle davacının asıl işvene iadesi ve alt işveren hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddi isabetli olmamıştır.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işveren .... ne İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işveren ... Tur Tahmil Tahliye Pet.Ürün.Nak.San. Tic.Ltd.Şti. tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işveren .... ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 24,30 TL harçtan, peşin alınan 21,15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 143.60 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

9-Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

10-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı ... Profil A.Ş.'ne iadesine, 11.09.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.