Esas No: 2017/30919
Karar No: 2017/7668
Karar Tarihi: 04.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/30919 E.  ,  2017/7668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, dava dilekçesi ile davalı ... Bakanlığına ait Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim Araştırma Hastanesinde, değişen alt işverenler nezdinde 2010 yılından itibaren röntgen teknisyeni olarak çalışmaktayken, son alt işveren ... Sağlık Ürn. Ltd. Şti. tarafından iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak 31.01.2016 tarihinde feshedildiğini beyanla işe iadesini talep etmiş, 17.02.2016 tarihinde ise davasını ıslah ederek, davalılar arasındaki hizmet alım ihalesinin muvazaalı olduğu iddiasıyla, ... nezdinde işe iadesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...; husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı ... Sağlık Ürünleri Ltd. Şti ile ... arasında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Sağlık Ürünleri Ltd. Şti ise; davacının iş sözleşmesinin 2 yıl süreli ihalenin sonlanması ve yenilenmemesi, hizmet verilen cihazların sökülerek iş yerinin kapanması nedeniyle sona erdirildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumuna bu hususta bildirimde bulunulduğunu, muvazaa iddialarının kendileri açısından bağlayıcılığının bulunmadığını belirterek, davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlara dayanılarak, davalı taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin hukuki düzenlemeler çerçevesinde yapıldığı ve mevzuatın söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin yapılmasına izin verdiği, davalı taraflar arasında muvazaalı bir ilişki olmadığı, alt ve asıl işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin yazılı olarak feshedilmediği ve hizmet alım sözleşmesinin sona ermesi sebebiyle feshedilmiş olmasının geçerli ya da haklı neden oluşturmayacağı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davacının alt işveren ... Sağlık Ürünleri Ltd. Şti nezdinde işe iadesine karar verilmiştir. Kararda, davacının kıdemi ve fesih sebebine göre işe başlatmama tazminatının dört aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, Mahkemece feshin geçersizliğine, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin dijital röntgen cihazı görüntüleme hizmet alım işi olmakla muvazaalı bir durumun bulunmadığına dair tespiti ile davacının alt işveren nezdinde işe iadesine karar verilmiş olması isabetlidir. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup, söz konusu tazminatın belirtilen sınırlar arasında ve işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Dosya kapsamına göre, işe başlatmama tazminatının davacının dört aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalı olmuştur. Davacının iş yerinde 5 yıldan fazla kıdemi olduğu anlaşılmakla , söz konusu tazminatın davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... SAĞLIK ÜRÜNLERİ LTD. ŞTİ'NE AİT İŞYERİNDE İŞE İADESİNE,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak kaydıyla işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılarca müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 02,20 TL karar ve ilam harcının davalı ... Sağlık Ürünleri Ltd. Şti'den tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.980,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 95,20 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

9-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04.04.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.