Esas No: 2021/23489
Karar No: 2024/4034
Karar Tarihi: 17.04.2024

**7. Ceza Dairesi         2021/23489 E.  ,  2024/4034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/155 E., 2020/342 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında 7242 sayılı Kanun iadesi sonrası kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; sanık hakkındaki hapis cezasının ertelenmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu belirtilerek hükmün bozulması istemine ilişkindir.

2.Sanık ...'nin temyiz sebepleri; verilen cezanın eksik inceleme sonucunda usul ve kanuna aykırı olduğu belirtilerek hükmün bozulması istemine ilişkindir.

II.OLAY VE OLGULAR

1.16.04.2014 tarihinde, arama kararına istinaden, sanık ...'nin sürücüsü olduğu, yanında hakkında mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık ... bulunduğu, sanık ...'in adına kayıtlı ... marka kapalı kasa kamyonet araçta, dışarıdan bakıldığında arka kısmında plastik depo olduğunun görülmesi üzerine, sanık ...’nin plastik depo içinde motorin olduğunu beyan ettiği, araçtaki plastik depo içindeki 500 kg. kaçak motorin ve akaryakıt doldurup boşaltmaya yarayan hortumlu elektrikli dinamo, hemen arkasından gelen, haklarındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen sürücüsü sanık ..., yanında sanık ...’ın bulunduğu ... marka çekicinin yakıt depolarında ve çekiciye bağlı dorsedeki yakıt deposunda 1.160 kg. kaçak motorin olmak üzere toplam 1.660 kg. kaçak motorin ele geçirilmiştir.

2.Sanık ... ve sanıklar ..., ..., ... hakkında 03.06.2014 tarihli iddianame ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkralarının yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ve 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

3.7242 sayılı Kanun iadesi öncesinde sanıklar ..., ... ve ... hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara yönelik, toplu kaçakçılık suçundan uygulama yapılmaması ve eksik ceza tayin edilmesi nedeniyle, o yer Cumhuriyet savcısının itirazı üzerine, Ağır Ceza Mahkemesince itirazın kabulü ile 20.01.2016 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildiği, ayrı esasa kaydedilen sanıklar hakkında kamu davasının yargılaması sonucunda, adı geçen sanıklar hakkında ayrı ayrı toplu akaryakıt kaçakçılığı suçundan mahkûmiyet ve dava konusu kaçak motorinin müsaderesine karar verildiği, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilerek kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

4. Sanık ... aşamalardaki savunmasında; kendisine ait ... marka aracı emaneten sanık ...’ya verdiğini, sonradan soğan yüklemeye gidecekleri sırada araçtaki depoyu ve dinamoyu gördüğünü, kaçak motorinden haberi bulunmadığını, kanun iadesinden sonra da, önceki savunmalarını tekrar ettiğini, kendisine bildirilen tutarı ödediğini ve makbuzunu sunduğunu, lehine olan hükümlerin uygulanmasının istediğini beyan etmiştir.

5.Sanık ... aşamalardaki savunmasında; sanık ...’den aracını emaneten aldığını, araca plastik depo yerleştirerek traktörde kullanmak amacıyla kaçak motorin aldığını, soğan ticareti yaptığı ... isimli şahıstan soğan almak için sanık ... ile birlikte giderken soğanların yükleneceği tır kamyonunun takipte bulunduğunu, sanık ...’in motorinden haberi bulunmadığını, beyan etmiştir.

6.Sanık ... aşamalardaki savunmasında; sanık ...’nın, kamyona soğan yüklemeyi teklif ettiğini, kabul ederek sanık ...’in sürücüsü olduğu kamyon ile sanıklar ... ve ...’nın içinde bulunduğu aracı takip ettiklerini, kaçak motorinden haberdar olmadığını beyan etmiştir.

7.Sanık ... aşamalardaki savunmasında; sanık ...’nın isteği üzerine soğan yüklemeye gittiklerini, sanık ...’nin içinde bulunduğu aracı, önceden tanıdığı ... yanında olduğu halde takip ederken kolluğun durdurduğunu, aracın yakıt deposundaki motorini Suriye ülkesinden satın aldığını beyan etmiştir.

8.Tanık ... aşamalarda; olay günü sanık ...’nin motorin satmayı teklif ettiğini, kaçak olduğunu öğrenince kabul etmediğini, soğan alım satımı konusunda bir anlaşma yapmadıklarını beyan etmiştir.

Tutanak tanığı ... beyanında; olay tutanağının içeriğinin doğru olduğunu, sanık ...’nin plastik depoda motorin bulunduğunu söylediğini, dinamo ve hortumunda motorin koktuğunu söylediğini ifade etmiştir.

9.Suça konu akaryakıtın gümrük kaçağı olduğuna dair analiz raporu dava dosyasında mevcuttur.

10.Davaya konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin 6.845,03 TL olduğuna ilişkin kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

11.Kanun iadesi sonrasında tensip ara kararı ile; Gümrük İdaresi tarafından kamu zararı olan 3.691,03 TL nin temyiz dışı sanık ...'in tarafından ödendiği bildirildiğinden, eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı 13,690,06 TL den 3.691,03 TL düşülerek kalan 9.999,03 TL nin ödenmesi halinde etkin pişmanlık uygulamasından yararlanılacağı belirtilerek, sanık ...’ye bu tutar üzerinden ihtarat yapıldığı, sanık tarafından 09.10.2020 tarihli dekont ile 9.999,03 TL nin ödendiği anlaşılmıştır.

III.GEREKÇE

Olay tutanağına göre, suç tarihinde sanığın sürücüsü olduğu araçta yanında sanık ... bulunduğu halde araçtaki plastik depoda ve takipte bulunan sanıklar ... ve ... içinde bulunduğu kamyonun yakıt depolarında ticari nitelikteki kaçak motorin ele geçirilmiş olması, sanıkların savunmaları, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın toplu kaçakçılık eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık ... hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.12.2019 tarihli ve 2017/10255 Esas, 2019/39651 Karar ve 17.05.2021 tarihli ve 2019/9990 Esas, 2021/5818 Karar sayılı ilâmlarında da açıklandığı üzere;

"Etkin Pişmanlık" başlığını taşıyan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için, duyulan pişmanlığın sadece sözle ifade edilmesinin yeterli olmayıp, davranış ile bir başka anlatımla etkinlikle gösterilmesinin gerektiği, etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için kanun koyucu; dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı paranın Devlet Hazinesine ödenmesi şartını getirdiği cihetle; tensip ara kararı ile etkin pişmanlık ödemesi için suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarından, sanık ... tarafından yapılan 3.691,03 TL ödeme düşülmek suretiyle, 9.999,03 TL nin bildirilmesi nedeniyle, sanık ... 29.09.2020 havale tarihli dilekçesi ile suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödediğini belirterek, dilekçe ekinde 9.999,03 TL tutarlı dekontu sunduğu, söz konusu maddedeki etkin pişmanlık düzenlemesinin bireysel olduğu, ceza indiriminin ödeme yapan sanık hakkında uygulanması gerektiği,

sanık ... tarafından yapılan 3.691,03 TL ödemenin sanık ...'ye sirayet etmeyeceği, buna göre, sanık ... tarafından dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarın ödenmemiş olduğu ve hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanamayacağı gözetilmemesi,

Kabule göre de;

1.Suçta ele geçen eşyanın gümrüklenmiş değeri 6.845,03 TL olup suç tarihi itibariyle pek hafif bulunduğu ve 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 ve 7423 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası uyarınca tayin edilen cezada indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu kaçak eyanın gümrüklenmiş değerinin iki katındaki tutarın sanık tarafından kovuşturma evresinde ödendiği halde belirlenen ceza miktarında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuştur.

IV.KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Suluova Asliye Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 2020/155 Esas, 2020/342 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekili ve sanık ...'nin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 17.04.2024 tarihinde karar verildi.