Esas No: 2015/3459
Karar No: 2015/21898
Karar Tarihi: 07.12.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/3459 E.  ,  2015/21898 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 27. İş Mahkemesi

TARİHİ : 04/11/2014

NUMARASI : 2013/324-2014/481

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 10/01/1992-30/12/2011 tarihleri arasındaki çalışmalarına ilişkin prime esas gerçek aylık brüt kazancının tespitine, Kurum kayıtlarının bu şekilde düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacı ile davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin tüm, davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2- Dava, davacının davalı işyeri nezdinde 10/01/1992-30/12/2011 tarihleri arasında aralıksız geçen çalışmaları ile fiili çalışmalarına ilişkin olarak Kurum'a bildirilmesi gereken prime esas gerçek aylık brüt kazancının tespiti ile Kurum kayıtlarının bu şekilde düzeltilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile “Davacı İ.. Ö..'in davalılardan A.. Y..'da; 13/08/2011-16/08/2011 tarihleri arasında, 3 gün, günlük 27,90-TL karşılığı çalıştığının tespitine, bu tarihler arasında davalı A.. Y.. tarafından SGK'ya bildirilmeyen ve primi ödenmeyen günlerin sigortaya tabi çalışmalara ait süreler olduğunun ve ödenmeyen primlerin bu davalı tarafından SGK'ya ödenmesi gerektiğine ” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacı adına davalı işyeri tarafından düzenlenen 01/09/1994, 17/08/2011 tarihli işe giriş bildirgelerinin Kurum kayıtlarına intikal ettiği, yine 12/08/2011 tarihli işyerinden ayrılma bildirgesinin Kurum kayıtlarına intikal ettiği, davacıya ait hizmet cetvelinde ihtilaf konusu dönem içerisinde 01/09/1994-31/10/1994 ve 01/02/1999-12/08/2011 tarihleri arasında ve 17/08/2011- devam eden şekilde davalı işyerinde geçen hizmet sürelerinin Kurum'a bildirildiği, davalı işyerinin 01/02/1994 tarihinde “Diş Teknisyeni” faaliyetinden dolayı Yasa kapsamına alınmış olduğu, 1994 yılından itibaren dönem bordrolarının getirtildiği, davacının 11/08/2011 tarihli işçilik alacaklarının ödenmesinin gerektiğini davalı işyerinden ihtarname ile talep ettiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bölge Müdürlüğü' e yapmış olduğu müracaattan 16/08/2011 tarihinde vazgeçtiği, 17/08/2011 tarihi itibariyle aynı şartla asgari ücret üzerinden Yardımcı Diş Protez İşçisi olarak iş akdinin yenilendiğinin noter onaylı belgede belirtildiği, yargılama aşamasında emsal ücret araştırmalarının yapılmış olduğu, davacıya ait işyeri özlük dosyasının sunulduğu, duruşmalarda davacı-davalı ve bordrolu davalı işyeri tanığının dinlendiği, 09/10/2014 tarihli bilirkişi raporunun sunulduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, Mahkemece davacının davalı işyerinde 13/08/2011-16/08/2011 tarihleri arasında hizmetinin tespitine karar verilmiş ise de davacının Kurum'a bildirilmeyen 10/01/1992-31/08/1994 ve 01/11/1994-01/02/1999 tarihleri arasında geçtiği iddia olunan çalışmalarına ilişkin olarak yöntemince araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davalı işyerinin Kanun kapsamına alındığı tarih olan 01/02/1994 tarihinden önce de faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olduğunun belirlenmediği ve dinlenen tanık beyanlarının da çalışma olgusunun varlığının tespiti hususunda yetersiz olduğu, buna göre Mahkemece her türlü tereddütten uzak şekilde davacının ihtilaf konusu edilen hizmetlerinin aydınlatılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; kapsam tarihinden öncesinde (01/02/1994) de işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait vergi kaydı, elektrik, su faturaları ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu tespit etmek; daha sonra tanık beyanlarının yetersiz olması bakımından; 01/11/1994-01/02/1999 tarihleri arasında geçtiği iddia olunan fiili hizmetlerinin tespitine yönelik olarak dosyaya sunulu dönem bordrolarında sigortalı kaydı yer alan çalışanlardan tespit edilecek tanıkları dinlemek, ayrıca bu tanıkların adresleri tespit edilemediği ya da beyanları ile yetinilmediği takdirde, davanın kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınarak araştırma genişletilip bu dönemlerde ve dönem bordrosunun verilmediği dönem olan 01/02/1994 tarihi öncesi dönemde çalışması bulunan komşu işyeri işverenleri ve bu işverenler tarafından çalışmaları Kurum'a bildirilen kimseler ile benzer işi yapan işyerlerinin kayıtlara geçmiş çalışanları zabıta ve Kurum kayıtları marifetiyle belirlenip beyanlarına başvurularak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.