Esas No: 2016/4120
Karar No: 2018/7572
Karar Tarihi: 04.12.2018

**4. Hukuk Dairesi         2016/4120 E.  ,  2018/7572 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı (Mezarlıklar Müdürlüğü) ve ... İnşaat ve Eğitim Hizmetleri AŞ aleyhine 26/06/2013 gününde verilen dilekçe ile haksız fiil nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 24/11/2015 günlü kararın Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi de davacılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 04/12/2018 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine duruşmalı temyiz eden davalı belediye vekili Avukat ... geldi, karşı taraftan davacılar adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra tarafa duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hâkimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davacının davalı .. İnşaat ve Eğitim Hizmetleri Anonim Şirketine yönelik yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacının davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına yönelik temyizi ve davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının temyiz itirazlarına gelince;

Davacılar vekili asıl ve birleşen davada, davacıların oğlunun askerlik hizmetini yaparken iznini kullanıp birliğine teslim olmaya yakın çıkan bir kavga sırasında vefat ettiğini, kendisinin şehit kabul edilmeyip ... ... Mahallesi Mezarlığı olarak bilinen alana ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Müdürlüğünün 02/05/2002 tarihli mezar yeri kullanma belgesine göre 15/09/2001 tarihinde defnedildiğini, bölgenin zamanla rant alanına dönüşüp toplu konutlar inşa edilmeye başlandığını, bu toplu konutlardan birinin de davalılardan ... İnşaat ve Eğitim Hizmetleri Anonim Şirketi tarafından inşa edildiğini, konutların mezarlığın hemen yanı başına yapıldığını, mezarlığın manzarayı kapattığı ve konut satışına engel olduğu gerekçesiyle ... Büyükşehir Belediyesi tarafından mezarların kaldırılmaya başlandığını, mezarların çoğunun başka tarafa nakledilmesinden sonra davacının oğlunun mezarının kaldırılması için fiilen harekete geçildiğini, durumu haber alan davacı ve eşinin buna engel olduklarını, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Müdürlüğü ile davacı arasında ki görüşmede bir anlaşmaya

varılamadığını, bu sırada mezarın bulunduğu yere giden yolun bozulduğunu, halen mahalde sadece davacıların vefat eden oğlunun mezarının kaldığını, bu mezarın da her an kaldırılma tehlikesi ile karşı karşıya bulunduğunu belirterek, uğranılan maddi ve manevi zararlarının davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili; davacıların oğlu ...'in 15/09/2001 tarihinde ... Mezarlığı ... Ada, ... nolu mezara defnedildiğini, mezar yerinin ise 02/05/2002 tarihinde bedeli karşılığında bir kişilik dolu olarak davacı ... adına tahsis cedildiğini, Ayazma Mezarlığının usulsüz ve plansız olarak vatandaşlar tarafından gömü yapılmak suretiyle oluşturulduğunu, sınırları tam olarak belli olmamakla birlikte 2500 m2 alan üzerinde bulunduğunu, 07/05/2009 tasdik tarihli 1/1000 ölçekli İkitelli Ayazma bölgesi gecekondu dönüşüm ve kentsel dönüşüm alanı revizyon uygulama imar planında imar yolunda kaldığını, imar planları uyarınca bölgeden belediyelerce verilen yapı ruhsatlarına istinaden yapılan yeni konutların yol ihtiyacına yönelik onaylı planda var olan imar yollarının açılması ve alt yapı çalışmalarına başlanacağından imar yolunda kalan söz konusu mezarlığın kaldırılmasının talep edildiğini, davacıların oğlunun mezarı dışındaki tüm mezarların nakledildiğini belirterek asıl ve birleşen davaların reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... İnşaat ve Eğitim Hizmetleri Anonim Şirketi vekili; davalı şirketin pasif husumet ehliyetinin mevcut olmadığını belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, asıl ve birleşen davaların davalı ... İnşaat ve Eğitim Hizmetleri Anonim Şirketi yönünden reddine, davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı davacılar vekili ve davalılardan ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili temyiz etmişlerdir.

Davalı Belediye Başkanlığı kamu kurumu niteliğinde olup; uyuşmazlık idareye yasa ile verilen imar uygulaması yapma görevinden kaynaklanmakta olup, dava konusu zarar kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında meydana gelmiştir. İdarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesi gereğince idareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Yargı yolu sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de kendiliğinden (re’sen) dikkate alınır. Mahkemece, davalı belediye hakkında yargı yolu yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken istemin kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) nolu bentte gösterilen nedenlerle davacının davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığına yönelik temyizi yönünden davacı yararına ve davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı yararına BOZULMASINA, davacıların Akdeniz İnşaat ve Eğitim Hizmetleri Anonim Şirketine yönelik temyiz itirazlarının ilk bentte gösterilen nedenlerle reddine, bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve davalı .... Büyükşehir Belediye Başkanlığı yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacılara yükletilmesine ve temyiz eden taraflardan peşin alınan harçların istekleri halinde geri verilmesine 04/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.