Esas No: 2011/11198
Karar No: 2012/16229
Karar Tarihi: 03.10.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/11198 E.  ,  2012/16229 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVALILAR :1-... Vek. Av.... ...

2-...

3-...

4-...

Davacı, murisi iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde görevsizliğine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, 7.7.2007 tarihinde davalılardan ...'a ait mesken niteliğindeki binanın dış cephe boyama işini yaparken geçirdiği iş kazası sonucu ölen...'nin eşi ve çocuğunun maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, "davacıların murisi ile davalılar arasında hizmet akdinin bulunmadığı ve istisna akdi mahiyetinde olduğu" gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine ve dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi’ ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık; davalı ... ile davacıların murisi arasındaki iş görme ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 11.maddesinde iş kazasını oluşturan haller sınırlı olarak belirtilmiştir. Anılan maddeden yola çıkılarak iş kazası; maddede belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen ve sonradan bedence ve ruhça arızaya uğratan olay olarak tanımlanabilir.

506 sayılı Kanunun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 2.maddesinde ise, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılmaktadırlar.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine dayanması, gerek sigortalılık olgusunun varlığında, gerekse meydana gelen zararlandırıcı olayın iş kazası sayılmasında ön koşul oluşturmaktadır.

Hizmet akdi Borçlar Kanununun 313-354.maddeleri arasında düzenlenmiş olup, ayrıca İş Kanunlarında da hizmet akdini düzenleyen çeşitli hükümler yer almaktadır.

İstisna akdi Borçlar Kanununun 353.maddesinde “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde tanımlanmaktadır.

İstisna akdinde müteahhit eser meydana getirmekten ibaret bir işgörme edimini borçlanmaktadır. Bir işgörme borcu doğuran sözleşme olmakla beraber, burada önemli olan, çalışmanın kendisinden ziyade, bu çalışma neticesi ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabil sonuçtur (.... Türk Hukukuna göre istisna sözleşmesinde ücret ve tabi olduğu hükümler.S.8) Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir işgörme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Kuşkusuz bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimler de eser kavramına dahil sayılır ve istisna sözleşmesinin konusunu oluştururlar. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. Müteahhidin, kararlaştırılan zamandan önce taahhüdünü yerine getirmesi, ücret üzerinde herhangi bir etki meydana getirmeyecektir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır.

Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde zaman-belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır.

Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Çalışan, Borçlar Kanununun 313.maddesinin öngördüğü çerçeve içinde, zaman ve bağımlılık unsurlarını gerçekleştirecek biçimde çalışmaktaysa, aradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği üzere zaman unsuru, çalışmanın, işgücünün belirli yada belirli olmayan bir süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmayı kapsamaktadır. Hiç kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında, çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir çalışmadır. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Davada somut olayın özelliklerine bakarak çözüme ulaşılmalıdır. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması halinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen ölüm olayı da 506 sayılı Kanunun kapsamında iş kazası olarak adlandırılamayacaktır.

Somut olayda, binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, davacıların murisi ile davalı ... arasındaki hukuki ilişkinin istisna akdine dayanması nedeniyle iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağından davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesi yerindedir.

Ne varki davacıların murisi ile davalılardan ... arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine dayandığı anlaşılmaktadır. Davacıların murisi...'nin 5.6.2007 tarihinde kumaş boyama işi yapan başka bir işvere ait işyerinden ayrılmasından sonra davalılardan ... ile birlikte hafta sonları boya işi yaptıkları, somut olayda bina sahibi ... ile sözlü anlaşmayı yapan kişinin ... olduğu, davalı ...'ın yaptığı iş organizasyonu sonucunda ölen işçi ile diğer davalılar ... ve ...'ın birlikte boya işi yaptıkları, davalı ...'ın boya işinin bitiminde alacakları ücreti, masrafların düşülmesinden sonra dörde böleceklerini yada başka bir deyişle işi ortak yaptıklarına dair savunmasını kanıtlayan delil ve belge sunamadığı, ölen işçinin kaza günü çalışmaya başladığı, kullanılacak malzemeyi ve iskeleyi davalı ...'ın temin ettiği, davalı ... ve ...'un soruşturma aşamasında ve kamu davasında alınan ifadelerinde kaza günü işçi olduklarını beyan etmeleri nedeniyle davacıların murisi ile davalılardan ... arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine dayandığı açıktır. Bu nedenle davalı ...'a işveren sıfatıyla, diğer davalılar ... ve ...'a ise işveren yanında kusuru bulunan üçüncü kişiler sıfatıyla husumet yöneltilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından bu davalılar yönünden yargılamaya devam edilerek işin esasına girilerek toplanacak deliller çerçeveesinde bir karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş, davalılardan ... ile davacıların murisi arasındaki hukuki ilişkinin istisna akdine dayanması nedeniyle bu davalı yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise işin esasına girilerek tarafların kusur oranları ve davacıların maddi zararları belirlenerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

O halde davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 03/10/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.