Esas No: 2013/27515
Karar No: 2016/2642
Karar Tarihi: 22.03.2016

**15. Ceza Dairesi         2013/27515 E.  ,  2016/2642 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Güveni kötüye kullanma

HÜKÜM : Sanık hakkında ...nın 155/1, 62, 52/2, 53, 51/1, 3, 6, 7 maddeleri gereğince mahkumiyet

Güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, yakınını görmek için ... Kapalı Cezaevine gitmek isteyen katılanı cezaevine götürmek için yardımcı olduğu,cezaevine geldiklerinde de görüş bitene kadar çantasını tutabileceğini söyleyip çantasını aldıktan sonra çantanın içinden para ve hesap cüzdanını alıp çantayı bırakıp kaçtığı şeklinde gerçekleşen eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,

Sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesine rağmen, TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmesi suretiyle TCK'nın 53/4. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8.maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla “30 gün”, ”25 gün” ve “500 TL” adli para cezası terimlerinin tamamen çıkartılarak yerlerine, sırasıyla “5 gün“,”4 gün” ve “80 TL“ adli para cezası ibarelerinin eklenmesi ve TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın tamamen hükümden çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22/03/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Olay tarihinde katılanın birlikte yaşadığı ve ceza evinde olan ...'ı ziyaret için ... Adliyesine cezaevi görüş izni almak için geldiği, Sanığın da görüş izni almak için Adliyede bulunduğu katılanın izin aldığı ancak sanığın izin alamadığı, katılanın sanıktan ceza evine nasıl gidileceğini sorduğu, bunun üzerine sanığın katılana hitaben sizi cezaevine ben götüreyim yardımcı olayım dediği birlikte cezaevine gittikleri katılanın görüş için evraklarını verdiği ve görüşmek üzere içeriye gireceği sırada çantasının görevliler tarafından içeri alınmaması üzere, yanında bulunan sanığın” kol çantan bende kalsın sen gelinceye kadar ben bakarım, çıktıktan sonrada ...'ya gitmek üzere sizi otobüse bindiririm” dediği, katılanın bunun üzerine çantasını sanığa verdiği ve görüş için içeriye girip görüşe başladığının onbeşinci dakikasında görevli gardiyanın yanına gelerek bir şahsın katılana ait çantayı gardiyanlara teslim etmek istediğini ancak kendilerinin alamayacaklarını gelip katılanın teslim almasını istemeleri üzerine kendisinin nizamiyeye gittiği orada çantanın sanık tarafından bırakılıp gittiği ni gördüğü çantayı açtığında içinde poşette bulunan 2.000 TL para banka kartı ve ayrıca cüzdanın içinde bulunan 900 TL paranın yerinde olmadığını gördüğü şeklindeki olayda sayın çoğunluk ile uyuşmazlığımız eylemin hukuki tasvifinin hırsızlık mı güveni kötüye kullanma mı olduğu hususlarına ilişkindir.

“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCY’nın 155. maddesinde;

“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş,maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mev¬cuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

TCY’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasanın 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.

Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz ko¬nusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mev¬cut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin ko¬runması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.

Konumuzla ilgisi bulunan bir diğer suç olan hırsızlık ise, 765 sayılı TCY’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Yasa koyucu 765 sayılı TCY’nın 491. maddesinin 2. fıkrasının 3. bendinde, “faille malı çalınan arasında hizmet veya iş yapmak

veya bir yerde geçici bile olsa birlikte oturmak veya karşılıklı nezaket icaplarından gelen güveni kötüye kullanma sonucu failin siyanetine terk ve tevdi edilen eşyanın, fail tarafından alınmasını” hırsızlık suçunun nitelikli bir hali olarak düzenlemiştir. “Siyanete terk ve tevdi” sözcükleriyle anlatılmak istenen, anılan bentte açıklanan çeşitli ilişkilerin doğurduğu güvenle malın, bir bakıma failin koruyuculuğu ve eli altına bırakılmasından ibarettir. Buna karşın bu nitelikli hal yeni TCY kapsamına alınmamış ve bu tür eylemlerin basit hırsızlığın ya da koşullarının bulunması halinde diğer nitelikli hırsızlık hallerinin içinde değerlendirilmesi tercih edilmiştir.

Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte bu iki suçun birbirinden ayrıldığı noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek olanaklıdır:

1-) Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir.

2-) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır.

3-) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmayacaktır.

4-) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kast bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir. Ancak, failin kastının hangi aşamada oluştuğu hususunun her zaman belirlenmesi kolay olmayıp bu konuda önceden somut ölçütler getirilemeyeceğinden, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişkisi, olayın özellikleri ayrı ayrı göz önüne alınarak sonuca varılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında katılan ile cezaevinde görüş izni almak amacıyla ...Adliyesinde bulunan ve katılanın önceden tanımadığı sanığın, katılanı cezaevine götürmek maksadıyla yanında bulunduğu ve cezaevine vardıktan sonra görüş için giren katılanın elinde bulunan çantayı görevliler tarafından içeri alınmaması üzerine yanında bulunan sanığın "kol çantan bende kalsın, sen gelinceye kadar bakarım" diyerek çantayı aldığı daha sonra içindeki paraları ve banka kartını alıp çantayı cezaevi nizamiyesinde bırakıp uzaklaşması şeklindeki olayda, başlangıçtan itibaren hırsızlık kastıyla hareket ettiği anlaşılan sanık ile katılan arasında yasa koyucu tarafından güveni kötüye kullanma suçunun oluşması amacıyla aranan nitelikte, zilyetliğin devrine ilişkin, tarafların aldatılmamış özgür iradeleriyle kurulan ve hukuken geçerli olan bir sözleşme, dolayısıyle hukuksal anlamda geçerli bir zilyetlik devrinin bulunduğundan ve sözleşme sonucu meydana gelmiş olan güvenden söz edilemez. (YCGK 12.06.2012 2011/15-440, 2012/229 E.K.)

Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından, sanığa, katılana ait çantanın içindeki paraların ve banka kartının zilyetliği aktarılacak şekilde özel tevdi ve tesliminden söz edilemeyeceğinden eylem hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Bu sebeple 1412 Sayılı CMUK.nun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakları korunmak suretiyle söz konusu kararın sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğundan bahisle bozulması gerektiği düşencesiyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifiz.