Esas No: 2017/3498
Karar No: 2019/2086
Karar Tarihi: 18.02.2019

**13. Hukuk Dairesi         2017/3498 E.  ,  2019/2086 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı zamanaşımı nedeniyle davanın usulden reddine dair verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, “... satın aldığını, taşınmazın su izolasyonunun tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle duvar boyaları, zemin parkeleri ve tavan boyasında kabarmalar olduğunu, bu gizli ayıptan dolayı ayıp ihbarında bulunduğunu ve tespit yaptırdığını ancak bir sonuç alamadığını ileri sürerek ayıbın giderilmesi için harcanan bedel ve taşınmazı kullanamadığı sürede oluşan kira kaybı olmak üzere şimdilik 76.502,00 TL tazminatın ticari avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Dairemizin 16.05.2016 tarih, 2015/17574 esas ve 2016/13079 karar sayılı bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesi mahkemece, Davanın süresinde yapılmayan ayıp ihbarı ve bu nedenle zamanaşımı nedeni ile usulden reddine karar verilmiştir.

1-Mahkemenin 23.12.2014 tarih ve 2012/522 Esas 2014/1426 Karar sayılı kararının davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 16.05.2016 tarih ve 2015/17574 esas ve 2016/13079 karar sayılı ilamı ile “...Mahkemece, davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı ve davanın zamanaşımında olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece, bu şekilde kararın gerekçe bölümünde davanın hem esastan hem de usulden red sebepleri açıklanmış, hüküm kısmında ise, sadece davanın reddi denilmiştir. Bir davada usul yönünden red sebepleri var ise, davanın usulden reddine karar verilmekle yetinilmesi gerekir. Davanın hem usulden hem de esastan reddine karar verilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, verilen karar usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....” gerekçesiyle davacı yararına hükmün bozulması üzerine, mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.

Yapılan yargılama sonucunda ".... davacının 22/09/2011 tarihinde delil tespiti yaptırdığı ancak teslimin 11/06/2009 tarihinde yapıldığı gerek 2009 yılının kış ayında gerekse 2010 yının kış ayında yağışlar ile birlikte tespitin yapılacağı teknik olarak mümkün olduğu gizli ayıp ile ilgili usüller içerisinde ihbarın olmadığı 2011 yılındaki noterlik ihtarnamesinin de belirtilmiş ise de 2009 ve 2010 yılında kış aylarında yağışlar ile birlikte ayıbın ortaya çıkmasının mümkün olabileceğinin süresi içerisinde ihbar yükümlüğünün yerine getirilmediği konusunda rapor vermiş olup BK'nun 198 maddesine göre mutaz süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı ve bu nedenle davanın usulden reddi gerektiği anlaşılmakla ..." gerekçesiyle Davanın süresinde yapılmayan ayıp ihbarı ve bu nedenle zamanaşımı nedeni ile usulden reddine mahkemece karar verilmiş ise de; uyulmasına karar verilen bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiştir.

Mahkemece, davanın süresinde yapılmayan ayıp ihbarı ve bu nedenle zamanaşımı nedeni ile usulden reddine şeklinde karar verilerek, davanın hem usulden (zamanaşımı) hem de esastan (ayıp ihbarı) reddedildiği anlaşılmıştır. Oysa ki, bir davada usul yönünden red sebepleri mevcut ise, bu husus davanın esasının incelenmesine engel teşkil edeceğinden, işin esası incelenmeksizin davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın bu şekilde hem usulden hem de esastan reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.