Esas No: 2013/9081
Karar No: 2014/5272
Karar Tarihi: 03.03.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/9081 E.  ,  2014/5272 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2013/60337

Mahkemesi : Tekirdağ Çocuk Mahkemesi

Tarihi : 11/05/2011

Numarası : 2011/18-2011/153

Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan suça sürüklenen çocuğun mahkumiyetine ilişkin hüküm, suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Adli emanetin 2011/12 sırasında kayıtlı suça sürüklenen çocuğu ait cep telefonu ve dizüstü bilgisayarın tamamının suçun işlenmesinde kullanılması nedeniyle TCK'nın 54/1. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, tebliğnamedeki, suça sürüklenen çocuğu ait cep telefonu ve dizüstü bilgisayarın suç konusu görüntülerin kaydedildiği hafıza bölümlerinin müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilerek, TCK'nın 54/5. maddesindeki, “Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.” hükmüne aykırı hareket edildiği düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- Uzlaşma kapsamında olan suç hakkında soruşturma aşamasında CMK’nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma işlemi sağlanmadan kamu davası açılması, yargılama aşamasında da aynı Kanunun 254. maddesi uyarınca bu eksikliğinin giderilmemesi,

2- Oluşa ve kabule göre; lise öğrencisi olan suça sürüklenen çocuk Emirhan'ın, aralarında mağdur Mehmet'in de olduğu okul arkadaşlarını, yılbaşı kutlaması yapmak üzere evine davet edip, arkadaşlarıyla beraber bir müddet alkol aldıktan sonra, sarhoş olan ve bilinci yerinde olmayan mağdurun yarı çıplak ve müstehcen görüntülerini kaydettiği ve birbirini takip eden hareketlerle aynı gece çekimi yapılan mağdura ait iki ayrı video görüntüsünü facebook adlı sosyal paylaşım sitesindeki hesabından bir gün arayla yayımladığı olayda,

Bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesinin, TCK'nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde; bu kayıtların, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, bilerek, isteyerek ve ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulmasının, TCK'nın 134/2. maddesinde, birbirinden bağımsız iki ayrı suç olarak düzenlendiği gözetilmeden, iddianamede tarif edilen ve sübut bulan eylemlerinden dolayı suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 134. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi; aynı maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesi gereğince ayrı ayrı temel ceza tayin edilerek, iki hüküm kurulması; ayrıca, birbirine yakın zaman dilimi içerisinde ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında, mağdurun müstehcen görüntülerini,

birden fazla defa ifşa eden suça sürüklenen çocuk hakkında, hükmedilen temel cezada, TCK'nın 43/1. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken, TCK'nın 134. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesi gereğince tek bir hüküm kurulmak ve zincirleme suç hükümleri uygulanmamak suretiyle, suça sürüklenen çocuğa eksik ceza tayini,

3- TCK'nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınarak, aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,

4- Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında, suça sürüklenen çocuk hakkında belirlenen tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın çarpılması işlemi sırasında ve suça sürüklenen çocuğa hükmedilen cezanın taksitlendirilmesine karar verilirken, uygulanan Kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi,

5- 18 yaşını doldurmamış olan katılan mağdura, CMK'nın 234/2. maddesindeki zorunluluktan dolayı mahkemenin talebi üzerine barodan vekil atanması karşısında, katılan mağdur lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

6- Mağdurun maddi bir zararının belirlenmediği olayda, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle CMK'nın 231. maddesinin altıncı fıkrasına eklenen, “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” düzenlemesi gözetilip, suça sürüklenen çocuğun kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, duruşmadaki saygılı davranışları, samimi ikrarı ve pişmanlığından dolayı takdiri indirim maddesi uygulanarak cezasında indirim yapılan, kişilik özellikleri olumlu değerlendirilip, yaşı da gözetilerek, hükmedilen 10 ay hapis cezası adli para cezasına çevrilen ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel adli sicil kaydı bulunmayan suça sürüklenen çocuk hakkında, CMK'nın 231/6. madde ve fıkrasında gösterilen objektif ve sübjektif koşullar değerlendirilmeksizin, “Sanığın adli sicil kaydına göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kayıt bulunduğu, bu nedenle suç işleme eğilimine göre bir daha suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat oluşmadığından ve bu kapsamda CMK'nın 231/6 md. de öngörülen koşulların gerçekleşmemesi sebebi ile” şeklindeki, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, kanuna aykırı,

7- TCK'nın 134/2. maddesinde, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerinin ifşası halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiş iken, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 81. maddesi ile TCK'nın 134/2. maddesinde yapılan değişiklikle, temel ceza miktarı iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş ve ifşanın basın ve yayın yoluyla gerçekleşmesi halinde de aynı cezaya hükmolunacağının belirtilmiş olması nedeniyle; ayrıca, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü ve TCK'nın 134/2. maddesinde öngörülen ceza miktarına göre, TCK'nın 7/2. maddesi gereğince, suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, suça sürüklenen çocuk müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 03.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.