Esas No: 2023/8331
Karar No: 2023/7913
Karar Tarihi: 28.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/8331 E.  ,  2023/7913 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/300 E., 2023/74 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve 2012/64 Esas, 2016/32 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ...'un;

i) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına,

ii) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bendi, beşinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına,

b) Suça sürüklenen çocuk ...'ın;

i) Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 7 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

ii) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bendi, beşinci fıkrası 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

Karar verilmiştir.

2. Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.02.2016 tarihli ve 2012/64 Esas, 2016/32 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuklar müdafileri, katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.03.2022 tarihli ve 2021/23583 Esas, 2022/2755 Karar sayılı kararı ile; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet kararlarının onanmasına, suça sürüklenen çocuklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerine yönelik temyiz isteklerinin incelenmesinde sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; suça sürüklenen çocuklar ... ve ... haklarında hükümler açısından yapılan değerlendirmede, olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde mağdureye yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle mağdureyi öpme ve cinsel organını sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması, tüm suça sürüklenen çocuklar haklarında kurulan hükümler yönünden yapılan değerlendirmede de oluş ile dosya kapsımına göre suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde on beş yaşından küçük mağdureye cebir veya tehdit kullanmaksızın istismarda bulunma şeklinde sübuta eren eylemlerinde mağdurenin direncinin birden fazla kişi tarafından kırılarak üzerinde hakimiyet sağlanması durumunun gerçekleşmediği ve İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca düzenlenen raporda suça sürüklenen çocukların farklı zamanlardaki eylemlerinden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun ve mevcut bozulmada her bir suça sürüklenen çocuğun eyleminin katkısı bulunmakla birlikte, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının bildirilmesi karşısında müsnet suçtan belirlenen temel cezaların koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası ile artırılması nedeniyle bozulmasına karar vermiştir.

3. Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.02.2023 tarihli ve 2022/300 Esas, 2023/74 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ..., ... ve ... ...'un; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına,

b) Suça sürüklenen çocuk ...'ın; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 6 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

c) Suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'ın; çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına,

Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun mağdure ile ... vasıtasıyla tanıştığına, ...'ın mağdurenin on yedi yaşında olduğunu söylediğine, suça sürüklenen çocuğun mağdure ile hiçbir şekilde cinsel ilişkiye girmediğine, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, yerel Mahkemece mağdurenin çelişkili ifadeleri üzerinde durulmadığına, teşhisin usul ve yasaya aykırı olduğuna, şüpheden sanığın yararlanacağına, dosya kapsamında mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanması gerektiğine, hükmün suça sürüklenen çocuk lehine bozulması gerektiğine ve diğer hususlara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlemediğine, kuşkudan sanık yararlanır ilkesinin ağır şekilde ihlal edildiğine, her ne kadar mağdure ifadesinde suça sürüklenen çocuk ... mağdurenin yaş küçüklüğünü ve zihinsel engelini anlayabilecek durumda olmadığınıa, mağdure suça sürüklenen çocuk ile cinsel ilişkiye girdiğini iddia etmiş olsa da mağdurenin iddiasını kanıtlar nitellikte bir delilin dosya içerisinde mevcut olmadığına, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlediğine dair tek delilin mağdurenin beyanları olduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanması gerektiğine, teşdit uygulanmasının hatalı olduğuna, usul ve yasaya aykırı olan hükmün bozulması gerektiğine ve diğer hususlara ilişkindir.

C. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin iç çamaşırındaki vücut sıvısının ... ... ait olduğuna, suça sürüklenen çocuk ile ilgisinin bulunmadığına, şayet suça sürüklenen çocuk olay günü bu suçu işleseydi mağdurenin üzerinde ve giysilerinde suça sürüklenen çocuğun doku örneklerinin bulunması gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasının, cezanın teşdiden belirlenmesinin ve takdiri indirim hükmünün uygulanmamasının hatalı olduğuna, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, beraat etmesi gerektiğine ve diğer hususlara ilişkindir.

D. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Facebook yazışmaları dışında ... ile mağdurenin birlikte olduklarına ilişkin en küçük bir kanıt bulunmadığına, suça sürüklenen çocuğun suçlamaları kabul etmediğine, mağdurenin 23.02.2012 tarihinde suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki iddialarının suç isnadından öteye gitmediğine ve maddi delillerle desteklenmediğine, somut kanıt bulunmadığına, hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir.

E. Suça Sürüklenen Çocuk ...'nin Temyiz İsteği

İddianamede adları geçen ve köylüsü olan bir kısım suça sürüklenen çocukla birlikte İncilipınar Parkına gidip mağdure ile buluştuklarına, yanındaki erkeklerin bir kısmının tuvalete mağdure ile birlikte girdiklerine, sonra kendisinin de tuvalete girdiğine, ancak utandığından dolayı mağdure ile cinsel ilişkide bulunmadığına, mağdureye hiçbir şekilde dokunmadan tekrar dışarıya çıktığına, mağdurenin kendisine iftira attığına ve diğer hususlara ilişkindir.

F. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Adli Tıp raporunda mağdurenin “süper dişilik” olarak tanımlanan cinsel eğilimli karaktere sahip olduğuna, mağdure hastalığı nedeni ile ilişkiye girmeyi kendisi istediğine, ...'in üzerine atılı suçu işlediğine dair dosyada somut ve yeterli delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince müvekkili hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ve diğer hususlara ilişkindir.

G. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin süper dişilik olarak değerlendirilen cinsel eğilimi olduğuna, atılı suçu kabul etmemekle birlikte suça sürüklenen çocuğun bir nevi dosya kapsamında mağdur konumda olduğuna, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı cinsel istismar suçunu işlediği yönünden kesin ve somut delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraatine karar verilmesi gerektiğine ve diğer hususlara ilişkindir.

H. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Teşhis işleminin usulüne uygun yapılmadığına, mağdure beyanlarının çelişkili olup, kesin ve inandırıcı delillerle desteklenmediğine, temel ceza belirlenirken gerekçesiz şekilde alt sınırdan uzaklaşılmasının ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının doğru olmadığına ve diğer hususlara ilişkindir.

I. Suça Sürüklenen Çocuk ...'in Temyiz İsteği

Kendisiyle ilgili suçlamalar konusunda mağdurenin soyut iddialarından başka delil bulunmadığına, işlemediği bir suçtan ceza aldığına ve diğer hususlara ilişkindir.

İ. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, mağdure beyanlarının çelişkili olduğuna ve itibar edilemeyeceğine, beyanlarını destekler somut delil bulunmadığına, şüpheden sanığın yararlanacağına ve diğer hususlara ilişkindir.

J. Suça Sürüklenen Çocuk ...'un Temyiz İsteği

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna ve diğer hususlara ilişkindir.

K. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Cezaların alt sınırdan belirlenmesinin ve Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin doğru olmadığına ve diğer hususlara ilişkindir.

L. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuklara alt sınırından uzaklaşılarak en ağır cezanın verilmesi gerektiğine, verilen cezaların hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğuna ve diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "Mahkememizin 2012/64 E. 2016/32 K. Sayılı ilamında suça sürüklenen çocuklar hakkında mahkumiyet kararı verilmiş, verilen karar temyiz incelemesi sonucunda kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçları yönünden onanmış ancak cinsel istismar suçları yönünden ise bozulmuştur. Mezkur Yargıtay 9. CD.'nin 2021/23583 E. 2022/2755 K. Sayılı ilamında; 'Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... haklarında hükümler açısından yapılan değerlendirmede, olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde mağdureye yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle mağdureyi öpme ve cinsel organını sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 31/3. maddelerinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması, Tüm suça sürüklenen çocuklar haklarında kurulan hükümler yönünden yapılan değerlendirmede ise, oluş ile dosya kapsımına göre suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde on beş yaşından küçük mağdureye cebir veya tehdit kullanmaksızın istismarda bulunma şeklinde sübuta eren eylemlerinde mağdurenin direncinin birden fazla kişi tarafından kırılarak üzerinde hakimiyet sağlanması durumunun gerçekleşmediği ve İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca düzenlenen raporda suça sürüklenen çocukların farklı zamanlardaki eylemlerinden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun ve mevcut bozulmada her bir suça sürüklenen çocuğun eyleminin katkısı bulunmakla birlikte, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının bildirilmesi karşısında müsnet suçtan belirlenen temel cezaların koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 103/3-a, 103/6. maddeleri ile artırılması,Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafileri ile katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Karar verilmiştir. Bozma ilamı ekli duruşma günlü davetiye katılan ve sanıklara uzulüne uygun tebliğ edilmiştir. Mahkememizin 03.02.2023 tarihli celsesinde Yargıtay 9. CD.'nin 2021/23583 E. 2022/2755 K. Sayılı ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

Bu haliyle Mahkememizce yapılan değerlendirmede; İddia ve toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucunda; Mağdure ... 'in 01/01/2000 tarihinde doğmuş olup suç tarihi itibariyle 12 yaşının içersinde olduğu, soruşturma sırasında ve yargılama sırasında elde edilen adli raporlarda da görüldüğü üzere mağdurenin IQ düzeyinin 63 olup hafif düzeyde mental retardasyonunun bulunduğu, zihinsel engelli olması nedeniyle zihinsel engelli bireyler destek proğramı kapsamında olup ... İlköğretim Okulunda öğrenci olduğu, PAÜ genetik tanı biriminde yapılan inceleme sonucunda ise cinsel kimlik bozukluğunun bulunduğu, 14/12/2011 tarihi itibariyle mağdurenin eve gelmemesi üzerine ailesi tarafından başına kötü birşey gelebileceği düşüncesiyle mağdurenin facebook hesabı ailesi tarafından incelendiğinde, mağdurenin haklarında kamu davası açılan ssçlerin bir kısmı ile birden çok kez çeşitli yerlerde ilişkiye girdiğini öğrendikleri, bu ilişkiye giriş şekilleri ilişkiye girme öncesi buluşmak için yapılan görüşmeler birden çok kişinin aynı anda mağdure ile ilişkiye girdiği zamanların ayrıntılı olarak yazılıyor olmasından dolayı ailesi tarafından şikayetçi olunması üzerine facebook çıktıları alınarak mağdurenin Denizli Adli Tıp Şube Müdürlüğüne sevki sağlanıp 15/12/2011 tarihi itibariyle bakire olmadığı ve anal bölgede mağdurenin lezyonlarının bulunduğu saptanmıştır.

Mağdure ... yapılan soruşturma sırasında müdafii ve sosyal hizmet uzmanı eşliğinde çocuk şube müdürlüğünde alınan ayrıntılı beyanında ; kendisinin ... İlköğretim okulu 7. Sınıf öğrencisi olduğunu 6 ay kadar önce internet üzerinden ve zamanla yüz yüze olmak üzere ..., ... , ..., ..., ... ve ... isimli kişi ile arkadaşlık kurduğunu, ... 'ın kendisini incilipınar parkında bulunan tuvalete götürerek hem önden hem arkadan olmak üzere cinsel ilişkiye girdiğini sonrasında sürekli ...'ın facebook üzerinden kendisini parka çağırarak ilişkiye girmek istediğini rıza göstermemesi durumunda kendisine zarar vereceğini dile getirerek tehdit ettiğini bu nedenle ... ile 4 kez önden ve arkadan cinsel ilişkiye girdiğini, ... 'ın kendisini ... isimli şahıs ile tanıştırması neticesi facebook üzerinden ... ile buluşma kararı aldıklarını okulun içersine akşam saatlerinde giderek ana sınıfının bahçesinde birkez önden ... ile ilişkiye girdiğini , ... isimli şahsın yine kendisini tanıştırdığı ... isimli kişi ile de tuvalette bir kez önden ilişkiye girdiğini, hatta bu ilişki sırasında ... 'ın tuvaletin dışında kendilerini beklediğini önceden ilişkiye girdiği ... ... isimli şahsın aracılığı ile ... isimli kişi ile tanıştığını , ... ormanında arkadan birkez ilişkiye girdiğini, ... isimli şahsın aracılığıyla yine tanıştığı ... isimli şahıs ile incilipınar parkının tuvaletinde birkez önden ilişkiye girdiğini, ... isimli şahsın yine tanıştırması neticesi ... isimli şahıs ile aynı tuvalette bir kez cinsel ilişkiye girdiğini, bu şahısların birbirleri ile irtibatlı olup ilişkiye giren kişinin arkadaşına kendisini yönlendirerek onunda kendisi ile ilişkiye girmesini sağladığını, bu ilişkiler öncesinde kendisine baskı uygulayıp ilişkiye girmediği takdirde kendisine zarar vereceklerini dile getirerek kendisini tehdit ettiklerini belirtmiştir.

Cinsel ilişkiye girdiği SSÇ ler ..., ... , ... , ..., ... ve ...'in isimlerini ve ilişkinin yaşandığı yerleri ayrıntısıyla dile getiren mağdure bu ilişkilerin yaşanması öncesi ve sonrasında tamamıyla facebookta yazışma yaptıklarını dile getirmesi üzerine facebook çıktıları incelendiğinde ssç lerin mağdure ile cinsel içerikli birden çok kez konuşma yaptıkları ve ssç lerin birbirlerini tanıyan irtibatlı olan arkadaş oldukları facebook çıktılarından anlaşılmıştır.

Mağdurenin yapılan hazırlık soruşturması sırasında XXX (süper dişilik ) adı verilen 47 kromozom olarak ... bir yapıda olup bu nedenle cinselliğe karşı aşırı ilgisinin ve zafının olduğu , bu nedenle bu durumdan yararlanan SSÇ ler ..., ... , ... , ..., ... ve ...'in mağdure ile ağırlıklı olarak incilipınar parkının tuvaletinde olmak üzere ilişkiye girdikleri, ilişkiye girdiklerini kabul edecek şekilde facebookta mağdure ile yazıştıklarını ayrıntılı olarak görüldüğü , mağdurenin sosyal hizmet uzmanı ve avukat eşliğinde alınan ifadesi sonrasında gözaltına alınan SSÇ ler ..., ... , ... , ..., ... ve ...'i çelişkiye yer vermeden mağdurenin teşhis ettiği, her ne kadar SSÇ ler ..., ... , ... , ..., ... ve ...'in i ve müdafileri tarafından suçlamalar kabul edilmemiş ise de mağdurenin çelişkiye yer vermeyen anlatımları yapılan teşhis, birbirlerini tanıyan arkadaş grubundan olması, SSÇ ler ..., ... , ... , ..., ... ve ... ile mağdure arasında facebook hesabından cinsel ilişkiye girdiklerini kabul edecek şekilde yazışmaların olduğu görülmekle mağdureye yönelik TCK madde 103/2 anlamında organ sokma şeklinde nitelikli olarak cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirdikleri sabit kabul edilmiştir. Ancak suça sürüklenen çocuklar ... ve ... haklarında açısından, ssçlerin savunmaları, facebook yazışmaları, mağdur beyanları ile olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde mağdureye yönelik istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle mağdureyi öpme ve cinsel organını sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehlerine olan 5237 sayılı TCK’nın 103/1, 31/3. maddelerinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Yapılan yargılama sonucunda suç tarihi itibariyle 6545 sayılı yasal düzenleme öncesinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK .nın ilgili hükümlerinin SSÇ ler lehine olduğu kanaatine varılarak SSÇ ler ..., ... , ... , ..., ... ve ...'in suç tarihi itibariyle 11 yaşını bitirmiş 12 yaşından gün alan mağdurenin süper dişilik adı verilen kromozom yapısından kaynaklı cinselliğe karşı aşırı ilgi ve zafından yararlanıp istifade etmek suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işledikleri sabit olmakla eylemlerine uyan suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehlerine olan 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi gereği suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, SSÇ'lerin kast durumu, SSÇ'lerin amacı ve saikleri, gerçekleşen eylem sonrası mağdurenin elde edilen raporları göz önüne alınarak takdiren alt hadden uzaklaşılmakla takdiren ve teşdiden aşağıdaki şekilde hapis cezası ile cezalandırılmalarına, SSÇ lerden ... 'ın bu suçu suç işleme kararındaki birlik ile mağdureye karşı birden çok kez gerçekleştirdiği sabit olduğundan SSÇ ye verilen hapis cezasının TCK nın 43/1 maddesi gereği eylem sayısı ve TCK nın 61/4 maddesi dikkate alınarak temel ceza üzerinden hesaplanmak suretiyle SSÇ ye verilen hapis cezasının 2/4 oranında artırılmasına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında ise suç tarihi itibariyle 11 yaşında olan katılan ...'e yönelik 'çocuğun nitelikli cinsel istismarı' suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında; SSÇ'lerin sabit görülen eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehlerine olan 5237 sayılı TCK'nın 103/1 maddesinde düzenlenen 'çocuğun basit cinsel istismarı' suçunu oluşturduğu, bu suçun sübuta erdiği anlaşılmakla suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, SSÇ'nin kast durumu, SSÇ'nin amacı ve saiki, gerçekleşen eylem sonrası katılanın ruh sağlığının bozulduğuna yönelik raporları da göz önüne alınarak alt hadden uzaklaşılarak SSÇ'lerin takdiren ve teşdiden cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

SSÇ'lerden ... dışında bulunan SSÇ lerin bu suçu işlediği tarih itibariyle 15 yaşını doldurmuş, 18 yaşını doldurmamış olduğu dönem içerisinde gerçekleştirmiş olmasından dolayı SSÇ'lere verilen hapis cezasının TCK'nın 31/3.maddesi gereği takdiren 1/3 oranında, SSÇ ...'ın ise 12 yaşını doldurmuş 15 yaşını doldurmamış olması nedeniyle TCK nın 31/2 maddesi gereği takdiren cezasının 1/2 oranında indirilmesine, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, mağdurenin yaşı, verilen zarar, yargılama süresince ssçlerin tutum ve davranışları, cezanın failin geleceği üzerinde olası etkileri göz önünde bulundurularak ssçler lehine takdiri indirim koşulları oluşmadığından TCK'nın 62.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına kara verilmiştir.

Tüm suça sürüklenen çocuklar haklarında kurulan hükümler yönünden yapılan değerlendirmede ise, oluş ile dosya kapsımına göre suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde on beş yaşından küçük mağdureye cebir veya tehdit kullanmaksızın istismarda bulunma şeklinde sübuta eren eylemlerinde, mağdurenin direncinin birden fazla kişi tarafından kırılarak üzerinde hakimiyet sağlanması durumunun gerçekleşmediği ve İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca düzenlenen raporda suça sürüklenen çocukların farklı zamanlardaki eylemlerinden dolayı mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun ve mevcut bozulmada her bir suça sürüklenen çocuğun eyleminin katkısı bulunmakla birlikte, bunlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının bildirilmesi karşısında, suça sürüklenen çocukların değişik tarihlerde on bir yaşında olan katılan ...'a yönelik eylemlerini cebir veya tehdit kullanarak yada birden fazla kişi tarafından katılan ...'ın direncini kırarak gerçekleştirdikleri tespit edilmediğinden, SSÇ'ler hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/3-a maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ve yine farklı zamanlardaki eylemlerinden dolayı katılan ...'ın ruh sağlığının bozulduğunun ve mevcut bozulmada her bir suça sürüklenen çocuğun eyleminin katkısı bulunmakla birlikte bunlar arasında hangi eylemin ruh sağlığını bozduğuna yönelik tıbben ayrım yapılamayacağının bildirilmesi karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilerek SSÇ'ler hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, karar verilmesi gerektiği hüküm ve vicdani kanaatine varılmıştır." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümler de hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle kurulan hükümlerde, suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, suça sürüklenen çocukların kast durumu, amaçları ve saikleri, gerçekleşen eylemler sonrası mağdurenin ruh sağlının bozulduğuna yönelik raporlar göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak cezalar tayin edildiği anlaşıldığından hükümlerde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği ve yerinde, yeterli ve kanunî gerekçeye istinaden takdiri indirim nedeni uygulanmamasına karar verildiği anlaşılmakla, hükümlerde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4. 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

1. Suça sürüklenen çocuğun yargılama konusu eylemi için, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre aynı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 66 ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 67 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen 11 yıl 3 aylık olağanüstü dava zamanaşımına tabi olduğu ve suç tarihi olarak mağdurenin beyanları göz önüne alınarak en aleyhe 14.11.2011 günü belirlendiğinde dahi bu suç tarihi ile hüküm arasında zamanaşımı süresinin geçtiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Yukarıdaki gerekçeyle Tebliğnamedeki onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... Hakkında Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.02.2023 tarihli ve 2022/300 Esas, 2023/74 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuklar müdafileri, suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ... ..., katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğindensuça sürüklenen çocuklar müdafileri, suça sürüklenen çocuklar ..., ..., ... ..., katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.02.2023 tarihli ve 2022/300 Esas, 2023/74 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk ... müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.11.2023 tarihinde karar verildi.