Esas No: 2012/27455
Karar No: 2013/24154
Karar Tarihi: 12.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/27455 E.  ,  2013/24154 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen kabul kısmen reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait ... yerinde 01.04.2002-25.08.2011 tarihleri arasında çalıştığını, fazla çalışma , ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının ödenmemesi sebebi ile ... sözleşmesini haklı sebebe dayalı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının hak kazandığı ücret alacaklarının eksiksiz ödendiğini, davacı işçi tarafından gerçekleştirilen feshin haklı sebebe dayanmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir .

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını , hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Fazla mesai, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda; davacı işçinin , uyuşmazlık konusu dönemde ... yerinde kapıcı -kaloriferi olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda,

hangi çalışma saatleri içerisinde görev yaptığının kabul edildiği açıklanmaksızın kış ayları için günde iki saat fazla çalışma yaptığı, tüm yıl boyunca haftada yedi gün mesai yaptığı ve tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiği kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Ancak davacı şahidinin beyanları bilirkişi tarafından esas alınan sürelerde çalıştığı sonucuna uluşmak için yeterli değildir.

Bu durumda, davacının yaptığı işin niteliği de dikkate alınarak gerekirse mahallinde keşif icra edilerek, işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği ve davacının temizliği ve bakımı ile sorumlu olduğu alanın yüz ölçümü, yapmakla yükümlü olduğu işler tespit edilmek sureti ile tespit edilmeli, fiilen hangi saatler arasında ve ne kadar ara dinlenme ile mesai yaptığı, yaz ve kış saatlerinde yaptığı işler ile çalışma saatleri arasında farklılık bulunup bulunmadığı gerekirse şahitler yeniden dinlenerek belirlenmeli ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Ayrıca yine yaz aylarında kaloriferlerin yanmadığı dönemde, davacının hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı da ayrı bir değerlendirmeye tabii tutulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalı olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

3-Taraflar arasında ki diğer uyuşmazlık ise işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Somut olayda; davalı işveren tarafından dosya içerisine ibraz edilen ibranameler davacı tarafından itirazi kayıtsız imzalanmış olup, bu belgelere göre davacının 2003 - 2004 - 2005 - 2006 ve 2007 yıllarına ait yıllık izinlerinin tamamın kullandığı ve 2010 yılına ait yıllık izin alacağı karşılığı olarak da davacıya 452.00 TL ödeme yapıldığı görülmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının bakiye yıllık izin süresi belirlenirken 2003 - 2004 - 2005 - 2006 ve 2007 yıllarına ait yıllık izinlerinin tamamın kullandığı dikkate alınmamış, sadece gider pusulası ile ödeme yapılan miktarlar karşılığı izin gün sayısı mahsup edilerek sonuca gidilmiştir. Hesaplama bu yönün ile hatalıdır. İbraname ile yıllık izinlerinin tamamının kullandığı ... olan yıllar tamamen hesaplama dışı bırakalarak davacının hak kazandığı yıllık izin ücreti belirlenmelidir .

4- 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun 20/a maddesinde kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerinden kat maliklerinin eşit olarak sorumlu oldukları düzenlenmiştir. Bu durumda kabulüne karar verilen alacalar yönünden “kat maliklerinden eşit olarak tahsiline” şeklinde hüküm kurulması gerekirken “davalıdan tahsiline” şeklinde karar verilmiş olması da isabetsizdir .

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.