Esas No: 2015/4885
Karar No: 2016/18417
Karar Tarihi: 24.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/4885 E.  ,  2016/18417 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacıya hiç bir gerekçe gösterilmeden iş aktine 2010 yılı Haziran ayında son verildiğinin belirtildiğini, çalışmaya gelince okula sokulmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacı ile müvekkili arasında iş akti bulunmadığını, davacının OKUL AİLE BİRLİĞİ tarafından istihdam edildiğini, çalışmasının devamlı olmadığını, sadece okul açıkken çalıştığını, çalışmasının okulların kapanması ile otomatik olarak sona erdiğini, şartlar oluşmadığından kıdem -ihbar tazminatlarını alamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Okul Aile Birliği vekili, cevap dilekçesi vermemiş, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ise davacının kendisinin ayarıldığını, çalışmasının 1 yılı doldurmadığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, 20.09.2001 - 30.06.2010 tarihleri arasında fiili olarak 6 yıl 2 ay 17 gün kıdem süresi ile davalılar nezdinde hizmet akdiyle çalıştığı, brüt ücretinin 850,00 TL, net ücretinin 663,19 TL olduğunun tespit edildiği, 30.07.2010 tarihli davacının imzasını taşıyan 30.06.2010 tarihi itibarı ile davalı işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını beyan eden dilekçe bulunduğu, fiili olarak 6 yılı aşkın kıdemi bulunan bir işçinin makul yararı olmadan işten ayrılması ve geçmişe etkili olacak şekilde bir tarih içeren ve çalıştığı okulun yaz tatilinde olması nedeniyle iş akdinin askıda olduğu bir dönemde istifa dilekçesi imzalaması hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davacının, hizmet dökümünün incelenmesi neticesinde de, fesihten 3 ay sonraki bir tarihte, 01/10/2010 tarihinde başka bir işyerinde çalışmalarının bildirildiği, davalılar tarafından, haklı nedenle fesih olgusunun da ispatlanamadığı, bu nedenle, denetime uygun Bilirkişi raporu hükme esas alınarak kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verildiği, davacının haftalık 5 saat fazla mesai yaptığının sübut bulduğu , süresi içerisinde ıslah dilekcesine karşı zamanaşımı definde bulunulduğu, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin zamanaşımına uğramadığı ancak fazla çalışma ücret alacağı yönünden 10/02/2009-30/06/2010 dönemine ilişkin fazla çalışma ücretlerinin Mahkeme tarafından hesaplanması neticesinde bu döneme ilişkin SGK payı, işsizlik sigortası, gelir vergisi ve damga vergisi kesintileri de değerlendirilmek sureti ile davacının brüt 1.609,41 TL, net 1.355,78 TL fazla çalışma ücreti talep edilebileceği, dava dilekcesi ile de 1.000,00 TL talep edildiği, davacının net 2.335,78 TL alacağı tespit edilerek, hizmet süresi ve hesaplanan miktar dikkate alınarak takdiri indirim yapılmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Okul Aile Birliği vekili ve davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalılardan Okul Aile Birliği'nin tüzel kişiliği bulunmamakta ise de işverenlik sıfatı bulunmaktadır. Bu bakımdan T.C. Milli Eğitim Bakanlığı ile birlikte dava edilen Okul Aile Birliği'nin, Bakanlık ile birlikte müşterek müteselsil sorumluluğuna karar verilmesi yerindedir.

Ancak, T.C. Milli Eğitim Bakanlığı harçtan muaftır. Okul Aile Birliği ise Bakanlığın bir organı konumundadır. Bu itibarla, davalı Okul Aile Birliği'nin de yargılama harçlarından muaf olduğu gözetilmeksizin yargılama harcına mahkum edilmesi hatalıdır.

3-Davacı lehine hükmedilen fazla mesai ücreti alacağına takdiri indirim uygulanıp uygulanmaması ihtilaf konusudur.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti alacağı tanık beyanlarına göre hesaplanmıştır. Bu nedenle hakkın özüne dokunmayacak, makul bir oranda takdiri indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

4-Davalıların yaptığı yargılama giderleri konusunda hükümde miktarları belirtilen bir açıklama bulunmamakta, sadece “davalının yatırdığı gider avansından kullanılmayan kısmın hüküm kesinleşince iadesine” yönünde açıklama bulunmaktadır.

Dosya kapsamında örneğin, 06/07/2011 tarihli duruşma zaptında Hazine Vekili'nin dilekçesi için tebligat masrafı alındığı not olarak belirtilmiş, davanın hangi tarafının verdiği açıklanmamıştır. Örnek olarak, Bakanlık tarafından 50 TL gider avansı yatırıldığına dair dosyada belge bulunmaktadır.

Netice itibari ile davalının/davalıların, ayrı ayrı ne miktarda yargılama gideri yatırdığı ve bunun ne miktarının harcandığı tespit edilerek, hüküm fıkrasında bu miktarların açıkça belirtilip kabul ve red oranına göre bu miktarın davalı Okul Aile Birliği, davalı Bakanlık ve davacı arasında paylaştırılması gerekir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepleren dolayı BOZULMASINA, 24/10/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.