Esas No: 2024/6304
Karar No: 2024/8561
Karar Tarihi: 16.05.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/6304 E.  ,  2024/8561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/78 E., 2023/386 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi kararının maddi hataya dayalı olduğu ileri sürülerek kararın düzeltilmesinin talep edilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 21.05.2019 tarihli ve 2019/3446 Esas, 2019/11300 Karar sayılı ilâmı ile davalı vekilinin dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı vekili ve katılma yolu ile olmak üzere davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 1999-2011 tarihleri arasında, üretim bölümünde üretim işçisi olarak çalıştığını, talimatları davalı Şirketten aldığını, görevinin forklift ile tütün vesair malzemelerin taşınması ve istiflenmesi olduğunu, muvazaalı olarak alt işveren firma işçisi olarak gösterildiğini, bu nedenle diğer işçilerin yararlandığı haklardan yararlanamadığını, üretim alanında davalının diğer işçileriyle beraber çalıştığını, davalı Şirket işçilerinin daha yüksek ücret aldığını, diğer işçilerin yararlandığı hiçbir sosyal hak ve ayrıcalıklarından yararlanamadığını, iş sözleşmesi sona erdirilirken hesaplamaların yanlış yapıldığını ve alacaklarının eksik ödendiğini, işyerinde alt işveren işçilerine ayrımcılık yapıldığını ileri sürerek eksik ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacağı ve eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı ile sosyal yardım alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak müvekkili Şirkete ait işyerinde tütün makinelere beslenmesinden işlenmesine ve mamullerin tüketiciye ulaştırılması için paketleme aşamasına kadar olan süreç içerisinde kısaca tütün mamullerinin üretim işi yapıldığını, müvekkili Şirket tarafından kendi kadrosunda bulunan işçilerle ayrı bir binada ve otomatik olarak el değmeden makinelerde üretim işinin gerçekleştirildiğini, davacının çalıştığı depoda müvekkili Şirketin çalışan işçisinin bulunmadığını, davacının çalıştığı bölümde boşaltma, taşıma, tahliye, istifleme işinin asıl işin parçası olmadığını, bu bölümde yapılan işlerin alt işverenlere verildiğini, davacının da alt işverende yardımcı nitelikte sayılan işlerde ve forklift operatörü olarak çalıştığını, bu bakımdan davalının işçisi sayılamayacağını, alt işverenler ile aralarında herhangi bir şekilde muvazaa ilişkisinin bulunmadığını, çalıştığı bölümde müvekkili Şirketin çalışan işçisi bulunmadığından emsali işçiden söz edilemeyeceğini, emsali işçi olduğu iddiasına dayalı olarak ücret farkları talebinin akdi dayanağının bulunmadığını, işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davranışının da söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 12.10.2015 tarihli ve 2012/903 Esas, 2015/ 729 Karar sayılı kararıyla; davacının, davalı Şirketin alt işvereni olan dava dışı Gözdem Limited Şirketi nezdinde geçen çalışmaları esnasında forklift operatörü olarak yaptığı işin davalı Şirket tarafından yürütülen asıl üretimin içinde yer almayıp, üretime sevk aşamasında gerçekleşen bir iş olduğu, yapılan keşifte davalı Şirketteki üretim bölümü ile davacının çalıştığı depo bölümünün ayrımının net olarak görüldüğü, buna göre asıl-alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı bulunmayıp kanunlara aykırı olmadığı kanaatine varıldığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 11.12.2018 tarihli ve 2017/18521 Esas, 2018/26913 Karar sayılı ilâmı ile; davalı işyerinde sigara üretimi yapıldığı, hammadde olan tütünlerin depolanması, işlenmek için başka bölümlere taşınması ve buralarda depo alanlarına istiflenmesi işlemlerinin asıl işin mutlaka yapılması gereken ancak uzmanlık gerektirmeyen faaliyetlerinden olduğu, söz konusu işlemlerde taşıma ve istif aracı olarak forklift kullanılmasının doğal bir durum olduğu, işyerinde yapılan asıl iş dikkate alındığında, ana üretim girdisi olan tütünün ve yan üretim girdisi olan ambalaj malzemesi gibi malzemelerin, işyerinin bina ve bölümleri arasında forkliftlerle taşınması, istiflenmesi ve depolanması işlerinin, asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir parçası niteliğinde olduğu, bu işlerin asıl işe yardımcı işler olarak kabul edilerek alt işverenlere verilmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi hükmüne uygun düşmeyeceği gözetildiğinde davalı ile davacının işçisi olarak çalıştığı dava dışı Şirket arasında muvazaa bulunduğunun kabulü gerektiği, buna göre ise davacının forklift operatörü olarak muvazaalı şekilde 1999-2011 tarihleri arasında dava dışı alt işveren firma nezdinde çalıştırıldığı sabit görülerek dava konusu alacaklarının bu kapsamda bulunup bulunmadığı belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulması için Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyulmak suretiyle yeniden yapılan yargılamada bilirkişi raporu alındığı, emsal nitelikte bulunduğu gerekçesiyle incelemeye alınan İzmir 2. İş Mahkemesinin 2018/196 Esas, 2023/153 Karar; 2019/249 Esas, 2023/152 Karar sayılı kararlarında davaların kısmi alacak davası olarak kabul edilerek taleplerin kısmen kabulüne karar verildiği ve verilen kararların Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğinin anlaşıldığı, bozma ilâmı doğrultusunda alınan 25.04.2023 tarihli bilirkişi ek raporu, tüm dosya kapsamı ile kesinleşen emsal Mahkeme dosyaları ve içeriklerinde yer alan emsal ücret bordroları birlikte değerlendirildiğinde davacının 16.02.1999-02.01.2011 tarihleri arasında dava dışı alt işveren firma Gözdem Limited Şirketi işçisi olarak, muvazaalı asıl işveren - alt işveren ilişkisi içerisinde çalıştığı, emsal nitelikte çalışanların ücretlerin ortalamasına göre 3.374,70 TL brüt ücret aldığı, yemek yardımı, yol yardımı ve sigara yardımı dâhil giydirilmiş aylık brüt ücretinin 3.869,70 TL olduğu, 05.03.2011 tarihli ibraname karşılığı ödenen tutarların tazminatların tam karşılığı olmadığı, ibraname ile yapılan ödemelerin mahsubu sonrasında 19.014,34 TL fark kıdem tazminatı, 5.177,20 TL fark ihbar tazminatı alacağı olduğu, yıllık izinlerini kullanması nedeniyle fark izin alacağı olmadığı, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı iddiasının ispat edilemediği, sosyal yardım tutarının ise tespit edilemediği, davacıya emsallerinden daha düşük ücret ödenmesinin dil, ırk, cinsiyet ya da siyasal düşünce ayrımcılığına dayandığının kanıtlanamadığı, yanı sıra davacının iddiasının aksine dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı ya da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesine dayanıldığının belirtilmediği gibi her bir alacak kalemi için 100,00 TL miktar gösterilmesi karşısında davanın kısmi alacak davası olarak açıldığının anlaşılması sebebiyle taleple bağlı kalınması gerektiği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; eşitlik ilkesine aykırılık tazminatının reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının davalı Şirket işçilerine sağlanan hiçbir haktan yararlanamadığını, sosyal aktivitelere dâhil edilmediğini, davacının fazla çalışma yaptığını, sözde alt işveren ücreti üzerinden ödenen fazla çalışma ücretlerinin farklarına karar verilmesi gerektiğini, sosyal yardımların tutarının tespit edilemediği gerekçesiyle alacağın reddedilmesinin kabul edilemeyeceğini, asıl davanın belirsiz alacak davası olduğunu, kısmi dava olarak nitelendirilmesinin hatalı olduğunu, Mahkemece taleplerini artırmak için iki haftalık süre verilmediğini, davalı taraf emsal bordroları sunmaktan imtina ederek davanın uzamasına neden olduğundan davacı aleyhine yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Mahkemenin talep sonucundaki belirsizliği davanın başında giderse idi alacağın zamanaşımına uğramayacağını, davacının davasını ıslah edebileceğini ve mağdur olmayacağını belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; gerekçeli kararın usulüne uygun olmadığını, davacının ilk dönem çalışmasının tasfiye edildiğini, bilirkişi raporlarına itirazların dinlenmediğini, ileri sürdüğü iddialara ilişkin ispat yükünün davacıda olduğunu, davacıya emsal çalışan olmadığını, emsal ücreti kabul etmediklerini, işyerinde performansa dayalı ücretlendirme sistemi uygulandığını, hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, davacının fark sosyal yardım talebini süresinde somutlaştırmadığını, sigara yardımı ayni yardım olduğundan fark sigara yardımı talebinin reddi gerektiğini, talep olmaksızın giydirilmiş ücret tespitinin hatalı olduğunu, yanı sıra davacının temyiz itirazların haksız olduğunu, karara dayanak bilirkişi raporuna süresinde itiraz etmediğini belirterek temyiz taleplerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı Şirket ile dava dışı Gözdem Limited Şirketi arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı, davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmadığı, davacının ücret tespitinden kaynaklı fark alacaklar ile fark çalışma ücreti ve sosyal yardım alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 6100 sayılı Kanun'un 107 nci ve 326 ncı maddesi.

3. 4857 sayılı Kanun'un 2 ve 32 nci maddeleri.

4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun benzer bir dosyada verdiği 09.02.2021 tarihli ve 2016/1247 Esas, 2021/54 Karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir;

"...

43. Dosya içeriğinden, tütün mamullerinin üretim sürecinde farklı aşamalardan geçtiği, tütün hammadde deposu, tütün harici hammadde deposu, bitmiş ürün deposu, üretim alanları, atık toplama, taşıma ve ayrıştırma olmak üzere farklı alanların bulunduğu, bu alanlar arasında taşıma işleri ile depolarda istifleme ve indirme işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

44. Davacı tanıkları da forklift operatörü olarak çalışan davacının konteynır ile gelen malzemelerin boşaltılması, istiflenmesi ve vagonlara yüklenmesi işini yaptığını, davacı ile aynı işi yapan davalı işveren çalışanlarının da bulunduğunu beyan etmekle birlikte, davacı tanığı ... Gören ayrıca, davalı işveren yetkililerinin alt işveren işçilerinin işe alınmasında ve işten çıkarılmasında söz sahibi olduklarını, depo sorumlusu olan şahısların davacıya emir ve talimat verdiğini, işyerinde kullanılan forkliftlerin mülkiyetinin davalı işverene ait olduğunu, sonraki dönemde de davalı işveren tarafından kiralandığını beyan etmiş; davalı tanıkları da kullanılan forkliftlerin davalı işveren tarafından kiralama yolu ile temin edildiğini doğrulamışlardır.

45. Diğer taraftan, davalı tanıkları davacının forklift kullanarak sigaraların üretiminde kullanılan malzemelerin depolardan ön hazırlık çalışmalarının yapıldığı sahaya taşınması işini yaptığını, forklift kullanarak çalışan davalı işveren işçilerinin bulunduğunu ancak davacı ile aynı işi yapmadıklarını ifade etmişlerdir.

46. Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, sigara üretiminin yapıldığı işyerinde, üretim süreci tüm aşamaları ile birlikte değerlendirildiğinde dava dışı şirketlerce ham ve yarı mamul malzemelerin forkliftlerle işlenmek üzere diğer birimlere taşınması, depo alanlarında istiflenmesi ve depolanması işlerinin asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Zira bu işlemler asıl işin bölünemez bir parçası olup, gerçekleştirilmediğinde üretim sürecinin yürütülmesi mümkün değildir.

47. Ayrıca özellikle, davacı işçinin emir ve talimatları davalı işveren yetkililerinden alması, işe alım ve işten çıkarmada davalı işveren yetkililerinin söz sahibi olması, forklift temininin davalı işveren tarafından sağlanması hususları da gözetildiğinde, dava dışı şirketlerin sözleşme ile üstlendikleri mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve bağımsızlığa sahip olmadıkları; bir başka deyişle üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmedikleri hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu ve yasanın aradığı unsurları taşımadığı açıktır.

...

50. O hâlde, davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasal unsurlarını taşımadığından ve davacı başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağından işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve aynı vasıftaki emsal işçilere ödenen ücretlerin tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

..."

3. Değerlendirme

1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı ve davalı vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

16.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.