Esas No: 2010/618
Karar No: 2010/1360
Karar Tarihi: 11.02.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/618 E.  ,  2010/1360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BİGA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/05/2006

Taraflar arasında görülen davada; Davacı, davalı adına tapuda kayıtlı 767 parsel sayılı taşınmazın kıyı kenar çizgisi kapsamında kaldığını ileri sürüp tapu kaydının iptaline ve terkinine, davalının kıyı alanına elatmasının önlenmesine ve yapının yıkımına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin kesinleşmesinden itibaren 10 yıllık hak düşürücü süre içinde davanın açılmadığını,  tapulu yerde kullanımının haksız olmadığını belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptali, sicilin kütükten terkini, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine, toplanan delillere göre, dava konusu edilen 767 parsel sayılı taşınmaz sınırları dışında kalan ve hükme esas alınan 04.01.2006 tarihli bilirkişi rapor ve krokisinde yeşil ve kahverengi renkle gösterilen 3621 Sayılı Yasanın 6. maddesinde niteliği belirtilen bölümlere davalının haklı ve geçerli nedeni olmaksızın yapılanmak suretiyle müdahale ettiği belirlenmek suretiyle elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.

Ancak; çekişme konusu 767 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin 26.09.1975 tarihinde yapıldığı, 25.12.1975 tarihinde kesinleştiği ve davanın 15.01.2001  tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin Hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 25.12.1975 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Diğer taraftan; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğü giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

Somut olayda, mahkemece yapılan uygulama sonucu alınan bilirkişi raporları ile çekişmeli taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı, dava tarihinde davacı hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve  avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekeceği de açıktır.

Kabul tarzı itibariyle de, çekişmeli taşınmaz niteliği itibariyle 3402 sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi hükmü kapsamında bulunduğu gözetilerek kaydın terkini ile yetinilmesi gerekirken aynı yasanın 16/B hükmünde öngörülen sınırlandırılmaya karar verilmiş olması doğru değildir.

Hal böyle olunca; mahkemece kurulan hüküm karar tarihi itibarıyla doğru olmakla beraber sonradan yürürlüğe giren ve kesin hüküm halini almamış eldeki davalara da uygulanacağı öngörülen yukarıda değinilen 5841 sayılı yasa düzenlemeler ve ilkeler gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi, ayrıca yargılama giderlerinin de buna göre hüküm altına alınması için karar bozulmalıdır. Davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.02.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.