Esas No: 2013/9425
Karar No: 2013/9020
Karar Tarihi: 23.09.2013

**5. Ceza Dairesi         2013/9425 E.  ,  2013/9020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet, görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : Mahkumiyet ve görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelendi;

Sanıklar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesine göre itiraza tabi olup temyizinin mümkün olmadığı, kararların merciince de itirazen incelendiği anlaşıldığından, temyiz incelemesinin sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Kabul ve uygulamaya göre, suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamış; sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanmış olması karşısında, tebliğnamedeki bu konuya ilişkin eleştiriye iştirak edilmemiştir.

Anayasanın 90/5. maddesine göre; kanun hükmünde olan, Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen ve kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda öncelikle esas alınması gereken milletlerarası andlaşmalardan olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli kriterlerinden birisinin mahkemelerin tarafsızlığı ilkesi olduğu, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da kabul edildiği üzere; tarafsızlık ilkesinin objektif ve subjektif olmak üzere iki kritere bağlı olduğu, subjektif kritere göre; yargılama makamında bulunan hakimlerden birinin, yargılamanın taraflarından birisine yönelik kişisel önyargısının ortaya konulmaması gerekmekte iken, objektif kritere göre; tarafsızlıktan şüphe duyulmasını gerektiren makul ve haklı sebeplerin bulunmamasının gerekli olduğu, somut olayda ise, mahkumiyet hükmünü veren mahkemeye başkanlık eden Emin Kürşat Demiralay'ın; mahkumiyet hükmünden önce, Kastamonu Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanı sıfatıyla, ceza davasının dayanağını oluşturan disiplin soruşturması raporlarını esas alıp dava konusu eylemleri sabit kabul ederek, "kamu görevlisi olan sanıkların memurluktan çıkarılması teklifinde bulunulmasına" dair 19/03/2012 tarihli Komisyon kararına katıldığı, bu haliyle adı geçen Hakim yönünden sanıklar müdafiileri tarafından ileri sürülen red taleplerinin haklı sebeplere dayandığı gözetilmeksizin, dava konusu eylemlerin sübutu konusunda hükümden önce görüşünü bildiren Mahkeme Başkanının katılımıyla hüküm kurularak, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK'nın 308/3. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Eylem tarihinde yürürlükte bulunan ve zabıt katipleri ile mübaşirlerin parasal konulara ilişkin hukuki statülerini düzenleyen Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliğinin 16/1. maddesinin “Tutanak yazıcıları, mübaşirler bir muamelenin yapılması için ödenmesi gerekli harç ve masrafları iş sahiplerinden alamazlar.” ve aynı Yönetmeliğin 17. maddesinin “Harç ve yargılama masraflarının tahsili işi kendisine verilmiş olan kalem şefi (yazı işleri müdürü) veya muavini vazife sebebiyle yerlerinden ayrıldıkları zaman iş sahiplerinin beklememesi için tedbir alırlar, bu tedbirleri reis veya hakimin tasvibine arz ederler.” hükümleri karşısında, zabıt katiplerinin mahkeme hakimince görevlendirilmedikleri sürece harç ve masraf (pul) alma yetkilerinin bulunmadığı, zimmet suçunun faile görevi nedeniyle tevdii olunan veya koruma ve gözetim sorumluluğu altında bulunan para, mal ve sair kıymetleri kendisi veya başkası yararına mal edinmesiyle oluştuğu nazara alınarak, zabıt katibi olan sanıklar ..., ... ve ...'nun 2802 sayılı Kanunun 114. maddesi gereğince Kastamonu Adli Yargı Adalet Komisyonu tarafından yazı işleri müdürü olan sanık ...'ın izinli ya da raporlu olduğu günlerde yazı işleri müdürü yerine görevlendirilip görevlendirilmediği, mahkeme kalemlerindeki işbölümünün ne şekilde olduğu araştırılıp, hükme esas alınan disiplin soruşturma raporlarına yapılan itirazların içeriği de dikkate alınarak; söz konusu raporlarda belirtilen dava dosyaları getirtildikten sonra dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte 3 kişilik uzman bilirkişi kuruluna tevdii ile her bir sanık yönünden ayrı ayrı olmak üzere, çalıştıkları dönemler itibariyle ve görevlerinin gereği olarak kendilerine tevdi edilen ancak alınma amacı dışında menfaat temini için kullanılan mal varlığı değerlerinin (pul, para vs...) ne kadar olduğu hususunda, denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dairemizin istikrarlı uygulamalarına göre; 2011 yılı itibariyle TCK'nın 249. maddesindeki değer azlığı sınırının 9.000,00 TL olduğu gözetilmeksizin ve zimmete konu edilen miktarının ne kadar olduğu da hükümde gösterilmeksizin, sanıklar hakkında TCK'nın 249. maddesine göre indirim yapılması,

TCK'nın 247/1, 249, 43 ve 248. maddelerinin bu sıraya uygun olarak tatbiki yerine, yazılı şekilde uygulama yapılması, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 23/09/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.