Esas No: 2014/4901
Karar No: 2014/12096
Karar Tarihi: 02.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/4901 E.  ,  2014/12096 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ( İş Mahkemesi sıfatıyla)

Tarihi : 12/02/2014

Numarası : 2013/497-2014/139

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının işten çıkartıldığını, fesih sonrası kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, davacının normal mesaisinin 08.00-16.00 arası olmasına rağmen yaz-kış haftada 6 gün saat 22.00'ye kadar çalıştığını, haftalık en az 30 saat fazla çalışmasının olduğunu, işe giriş çıkışların kartla yapıldığını öne sürerek fazla çalışma ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının yapmış olduğu fazla mesailerinin kendisine ücret olarak ya da izin kullandırılarak karşılandığını, otelde vardiya usulünün olduğunu, Yargıtay'ın yakın zamanda vermiş olduğu kararlarda da vardiya usulü çalışma olan işyerinde fazla mesaiden söz edilemeyeceğinin belirtildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının fazla çalışma yaptığı ancak ücretinin ödenmediği gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, duruşmada dinlenen davacı tanıkları otelde vardiya usulü çalışıldığını ancak davacının sadece 8.00-22.00 arası haftanın 6 günü çalıştığını beyan etmişlerdir. Davalı ise tanık dinletmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarından hareketle davacının 08.00-22.00 arası günde 14 saat, 1 saat ara dinlenme ile haftada 33 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş, mahkemece rapora itibar edilerek %30 hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.

Ne var ki, mahkemece yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir. Davacı dahi dava dilekçesinde işe giriş çıkışların kartla olduğunu beyan etmiştir. Şu halde davalı iş yerinde günlük çalışma saatlerini gösteren kayıtlar varsa getirtilmeli, bu kayıtlar davacı tanıklarının beyanları ile birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Davalı işyerinin otel olduğu da gözönünde tutularak davacı tanıklarına belirttikleri işyeri çalışma düzeninin sezonluk mu yoksa tüm döneme ilişkin mi olduğu açıklattırılmalı, fazla çalışmanın hangi döneme ilişkin olduğu yeniden değerlendirilmeli ve tüm deliller toplandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi kabule göre de davacının günlük 14 saat çalışmasından yukarıda bahsedilen ilkeler doğrultusunda 2 saat ara dinlenme düşülmesi gerekirken 1 saat ara dinlenme düşülmesi ve net fazla çalışma ücretinin tespitinde SGK primlerinin düşülmemesi dahi isabetsiz olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.