Esas No: 2012/118
Karar No: 2012/1803
Karar Tarihi: 09.10.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/7-118 E.  ,  2012/1803 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname: 2011/314016

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Banka zimmeti suçundan sanık U.K.’ın 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3-1 ve son cümle, 765 sayılı TCY’nın 59 ve 31. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3 yıl süreyle kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ilişkin, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2007 gün ve 76-10 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.07.2010 gün ve 14610-12385 sayı ile;

“Hüküm tarihinden önce 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4389 sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. maddesinde 'soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir' hükmü getirilmiş olup, uğranılan zararın 5411 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra 13.03.2006 tarihinde kovuşturma evresinde ödendiğinden, sonradan yürürlüğe giren yasada belirlenen üçte iki oranındaki indirimin sanık lehine getirilen yeni bir düzenleme olması nedeniyle uygulama olanağının bulunduğu gözetilerek her iki yasa hükümlerinin buna göre karar yerinde karşılaştırılması yapılıp lehe olan yasanın belirlenmesi gerektiği düşünülmeden, sanığın zararı hükümden önce ödediği gerekçesiyle 4389 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilerek karar verilmesi” isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiş, Daire Başkanı T. D.ve Daire Üyesi O. K...; “Sanık zimmete geçirdiği 1.470 YTL'yi kovuşturma başladıktan sonra 13.03.2006 tarihinde ödediği cihetle mahkemenin 4389 sayılı Yasayı lehe kabul ederek hükmolunan cezasından 1/3 oranında indirim yapması yerinde olduğu ve kararın onanması gerektiği ” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

Yerel mahkeme ise 23.05.2011 gün ve 74-25 sayı ile;

“...5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/4. maddesi 'soruşturma başlamadan önce zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde verilecek cezanın 2/3'ü indirilir' demekle, 4389 sayılı Bankalar Kanunun 22/3. maddesinde yer almayan lehe bir düzenleme getirmiştir. Zira 4389 sayılı Bankalar Kanunun 22/3-son maddesinde 'zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamen ödenmesi halinde cezaların yarısı, ödeme hükmünden önce gerçekleştirilmiş ise 1/3 oranında indirilir' şeklinde düzenleme getirmiştir. Hal böyle olunca 5411 sayılı Kanunun 160/4. maddesi gereğince soruşturma safhasından önce yapılan ödemeler için lehe bir durum ortaya çıkmıştır, ancak dosyamızda olduğu gibi sanık tarafından hükümden önce yapılan ödemelerde 5411 sayılı Kanunun 160/4. maddesi gereğince 2/3'lük oranı tatbik etmek mümkün değildir, sanık tarafından fiilen yapılan ödeme kovuşturma aşamasında ve 'hükümden öncedir'. Bu fiili gerçeği sonradan sanık lehine bir düzenleme olsa da göz ardı edemez ve değiştiremeyiz. Bu şekilde bir düşünce 'önceden daha çok indirim olsa idi, ben o zaman soruşturma öncesinde ödemeyi yapardım' gibi bir mantık ortaya çıkartır ki, bu da yasal dayanaktan yoksun bir değerlendirmeye neden olur. Kaldı ki 4389 sayılı Kanunda da kovuşturmadan önce yapılan ödemelerde yarısı oranında bir indirim söz konusu olup, bu duruma ilişkin bir değişiklik yapılmamış ve hakkında açılan alacak davası da sanık tarafından kabul edilmekle birlikte, sanık ödemeyi yapmamıştır. Fiili gerçeğin sanık lehine düzenleme olsa da değişmeyeceğini bir örnekle de açıklayacak olursak, A şahsı eski yasa döneminde silahla adam öldürme suçunu işleyip, yeni yasa döneminde herhangi bir alet kullanmadan adam öldürme suçlarına indirim hükmü getirilse bile, bu lehe durumdan A şahsını yararlandıramayız. Çünkü A şahsının silahla adam öldürme suçunu işlediği gerçeğini ortadan kaldıramayız. Mahkememiz dosyasında şayet U. K. tarafından ödeme soruşturma başlamadan önce yapılmış olsa idi 5411 sayılı Bankacılık Kanunundaki lehe olan düzenlemenin sanığa uygulanacağı tartışmasız kabul edilecekti. Ancak Sanık U.K.somut olayda zaten ne banka soruşturması sırasında ne de C.Başsavcılığında yapılan soruşturmalarda zararı ödeme cihetine gitmemiştir. Sırf 5411 sayılı Kanun ile soruşturmadan önce indirim düzenlendi diye bundan sanığı yararlandırmak, 4389 sayılı Kanun döneminde işlenen suçlarda, hükümden önce yapılan tüm ödemelerde sanıkların 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160/4. maddesi, yani soruşturmadan önce iade hükümlerinden yararlandırmak anlamına gelecektir ki, bu da 'ödeme zamanının' değişemeyeceği gerçeğini ortadan kaldırmak demek olacaktır.

Benzer düzenlemeler TCK'da da yer almıştır. 765 sayılı TCK 523. maddesi uygulamasında soruşturma aşaması ile ilgili olarak, geriye iadesi hususunda ikili bir düzenleme getirilmiş, takibat icrasına başlanmadan evvel iade veya zararın tamamının tazmin edilmesi halinde cezanın üçte birden üçte ikiye kadar, takibat başladıktan sonraki yapılacak geriye iadelerde ise, altıda birden üçte bir’e kadar yapılacak bir indirim hükme bağlanmış olmasına karşın, 5237 sayılı yeni TCK’nun 'Etkin Pişmanlık' başlığı altında düzenlenen 168. maddede ise, soruşturma aşamasındaki geri iade iki aşamada düzenlenmekle birlikte, yeni yasada her iki aşamadaki geri ödemeler nedeni ile, üçte birden üçte ikiye kadar indirim yapılacağı düzenlenmiştir.

Ancak 765 sayılı TCK 523. maddesindeki iadeye yönelik düzenlemede işin mahkemeye verilmesinden sonra, yani kovuşturma aşamasında 'hükümden önce'ye yönelik bir düzenleme bulunmamış olduğu halde, 5237 sayılı yeni TCK'nun 168. maddesinde işin mahkemeye intikal ettirilmesinden sonra, yani kovuşturma aşamasına geçildikten sonra ve fakat, hüküm verilmezden önce yani 'hükümden önce' ye yönelik olarak da lehe olarak bir düzenleme getirilmiş olup, TCK'nun bu düzenlemesi ile ilgili olarak, kovuşturma aşamasında yapılacak ödemelere de sanıklar lehine olmak üzere, cezanın yarısı oranında bir indirim öngörüldüğünden, yargılaması kesinleşmeyen ve devam eden davalarda bu düzenleme nedeni ile yapılacak ödemeler için lehe olarak indirim uygulanması yapılabilecektir.

Halbuki biraz önce belirttiğimiz şekilde 4389 sayılı Kanunda yer alan, kovuşturma aşamasında “hükümden önce” ödemeye yönelik düzenleme 5411 sayılı Kanunda aynen korunmuş, lehe ya da aleyhe olacak şekilde yeni bir düzenleme yapılmamış, ancak bunun yanında sanıkların lehine olmak üzere 4389 sayılı Kanunda kovuşturma öncesi yapılacak geri ödemelerde, ½ oranında indirim bulunmakla birlikte 5411 sayılı Kanun bu kovuşturma öncesi geri ödenme zamanını iki aşamaya bölerek, bu kez soruşturmaya başlanmadan önce yapılacak ödemelerde 2/3 oranında indirim öngörmesi nedeni ile, zimmet suçunu işleyen sanıkların kovuşturmadan önce yapacakları geri ödemelere yönelik olarak, lehe bir düzenleme getirmiştir.

Bundan anlaşılacağı gibi kovuşturma aşamasında yapılacak geri ödemeler nedeni ile, indirim oranlarında herhangi bir lehe durum oluşturulmamıştır.

5411 sayılı Bankacılık Kanununda düzenlenen zimmet suçuna benzer şekilde başka bir hüküm de TCK’ da yer alan zimmet suçunda bulunmaktadır.

765 sayılı TCK’nun 202. maddesinde 'zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamı ile ödenmiş olması halinde, hükmolunacak cezanın yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte birinin indirileceği' düzenlenmiş, aynı düzenleme 5237 sayılı TCK’nun 248. maddesinde korunmakla birlikte ilave olarak yeni bir düzenleme ile 5411 sayılı Kanundaki gibi, kovuşturma öncesinde yer alan ödeme nedeni ile yapılacak indirim iki aşamaya bölünerek ayrıca, 'soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisinin indirileceği' hükmü getirilmiştir.

Görüldüğü gibi burada eski yasadaki düzenleme ile, getirilen yeni düzenleme ödemeye ilişkin indirim miktarı itibarı ile, 4389 sayılı Kanun ve 5411 sayılı Kanun ile benzer mahiyet arzetmektedir.

5411 sayılı Bankacılık Kanununda, 4389 sayılı Kanundan farklı olan bir aşamada 'soruşturmadan önce' yapılan ödemelere 2/3 oranında indirim imkanı getirmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesi soruşturma aşamasına yönelik getirilen yeni düzenlemeyi, geri ödeme kovuşturma aşamasında yapılmış olsa bile, genişletilmek suretiyle soruşturma öncesi ödeme aşamasında kabul ederek, sanık hakkında lehe yorum yaparak, 2/3 orununda indirim yapılması gerektiğini belirtmiştir. Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Mahkememizce Yargıtay 7. Ceza Dairesinin sanık lehine yorum yapılarak 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160/4. maddesinin uygulanmasına yönelik bozmasına uyulmayarak, mahkememizin sanığın hükümden önce ödemeden yararlandırıldığı, 4389 sayılı Bankalar Kanunun 22/3-son maddesi gereğince hüküm kurulan kararında direnilmiştir” şeklindeki gerekçelerle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “düzelterek onama” istemli 29.12.2011 gün ve 314016 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan bankanın zararını kovuşturma aşamasında karşılayan sanık hakkında, sonradan yürürlüğe giren 5411 sayılı Yasanın 160/4. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden; katılan Kurumun 23.05.2000 tarihli suç duyurusu üzerine Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı, katılan kurumda operasyon yöneticisi olan sanık hakkında 26.06.2000 tarihinde kamu davası açıldığı, sanığın 08.04.2004 günlü mahkeme savunmasında suça konu parayı katılan kuruma ödemediğini belirttiği, zimmet suçundan eylemi sabit kabul edilerek 08.03.2007 günü mahkumiyetine karar verilen sanığın, katılan kurumun zararını 13.03.2006 tarihinde kovuşturma aşamasının başlamasından yaklaşık 6 yıl sonra, ancak hüküm verilmeden önce ödediği katılan bankanın İstanbul Fatih Şubesine ait dekonttan anlaşılmaktadır.

Suç tarihinde yürürlükte olan 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde, zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması durumunda cezanın yarısı oranında, ödemenin hükümden önce gerçekleşmesi halinde ise üçte bir oranında indirileceği,

Suç tarihinden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4. fıkrasında; verilecek cezanın, zararın soruşturma başlamadan önce tamamen giderilmesi halinde üçte ikisi, 5. fıkrasında ise, kovuşturma başlamadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde yarısı oranında, ödemenin kovuşturma başladıktan, fakat hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi durumunda da üçte bir oranında indirileceği hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi gerek suç tarihinde yürürlükte olan 4389 sayılı Bankalar Yasasında, gerekse sonradan yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasında, soruşturma aşamasında ve hükümden önce gerçekleşen etkin pişmanlığa aynı sonuçlar yüklenmiş, 4389 sayılı Yasadan farklı olarak 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin 4. fıkrasında ayrıca soruşturma başlamadan önce gerçekleştirilen etkin pişmanlık nedeniyle yapılacak indirim düzenlenmiştir.

Her iki yasada soruşturma ve kovuşturma aşamalarının ne zaman başlayıp ne zaman sona erdiğine yönelik özel bir düzenleme yer almamakta olup, bu konudaki uyuşmazlığın çözümü için 5271 sayılı CYY’nın ilgili maddelerinin öncelikle incelenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının tanımlar başlıklı 2. maddesinde; soruşturma aşamasının iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı Yasanın 174. maddesinde onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, katılan bankanın zararını iddianamenin düzenlendiği 26.06.2000 tarihinden sonra, kovuşturma aşaması başladıktan, ancak henüz hüküm verilmeden önce 13.03.2006 tarihinde ödemiş olması karşısında, zararın henüz soruşturma başlamadan giderilmesi halinde verilecek cezadan yapılacak indirimi öngören 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin 4. fıkrasının sanık hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır.

Her ne kadar suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasada zararın soruşturma başlamadan giderilmesi halinde verilecek cezadan indirimi düzenleyen bir hüküm olmadığı, dolayısıyla bu şekilde bir düzenleme bulunsa idi sanığın, müşteki bankanın zararını, hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi nedeniyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de, sanığın daha önce katılan bankanın zararını ödeme konusunda herhangi bir irade ortaya koymaması karşısında, bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 13.12.2011 gün ve 209-269, 24.05.2011 gün ve 106-111, 05.04.2011 gün ve 228-40 ile 09.11.2010 gün ve 190-219 sayılı kararları ile de aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçesinin isabetli olduğuna ve hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.05.2011 gün ve 74-25 sayılı kararındaki direnme gerekçelerinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.10.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.