Esas No: 2017/24161
Karar No: 2019/17641
Karar Tarihi: 30.09.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/24161 E.  ,  2019/17641 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin Tarsus-Silifke ve İskenderun şubelerinde 04/08/2008 ve 09/04/2014 tarihleri arasında çalıştığını, uzun süre araç muayene teknisyeni olarak çalıştığını, son iki yıl ise amir yardımcılığı yaptığını ve iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışmaya esas alınan çalışma saatleri arasında taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı araç muayene istasyonunda amir yardımcısı olarak çalıştığı anlaşılmış olup hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftada 5 gün 08.00-19.00 saatleri arasında 1 saat ara ile 50 saat, 1 günde 08.00-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 8 saatten toplamda 58 saat çalışma ile 13 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanan fazla çalışma ücret alacağı mahkemece hüküm altına alınmış ise de araç muayene istasyonlarındaki çalışma düzeni dikkate alınarak ve davacının yaptığı işin niteliği gereği ile tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının haftada 5 gün 08.00-17.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 44 saat, 1 günde 08.00-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile 8 saatten toplamda 52 saat çalışarak 7 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında fazla çalışma ücreti üzerinden yapılan indirim konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin fazla çalışma ve tatil alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Bu indirim, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre yapılması gerekli uygun bir indirimdir. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre takdir edilmelidir.

Somut olayda; tanık beyanları değerlendirilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmış, yapılan yargılama sonunda davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteği mahkemece %15 indirim yapılarak kabul edilmiştir.

Her ne kadar mahkemece takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayanılarak hesaplanan fazla çalışma ücretinden indirim yapılması yerinde ise de, yapılan % 15 oranındaki indirim dosyadaki delil durumu dikkate alındığında az miktardadır. Mahkemece, dosya kapsamına, davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine, çalışma süresine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre fazla çalışma ücreti yönünden hesaplanan tutar üzerinden % 30'dan aşağı olmamak üzere uygun bir indirim yapılarak söz konusu alacak hüküm altına alınmak üzere kararın ayrıca bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/09/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.