Esas No: 2018/73
Karar No: 2018/370
Karar Tarihi: 25.09.2018

**Ceza Genel Kurulu         2018/73 E.  ,  2018/370 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 110-142

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 04.11.2008 tarih ve 703-543 sayılı hükmün, şikâyetçi vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 18.04.2013 tarih ve 10886-9351 sayı ile;

"5271 sayılı CMK'nın 260/1. maddesi gereğince, katılma kararı kaldırılmak suretiyle katılma talebi reddedilen şikâyetçinin hükmü temyize hakkı bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1- Müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin incelenmesi sonunda; müşteki adına tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, bu suretle yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve müştekinin hak sahibi olduğu anlaşılmakla katılma hakkı bulunduğu hâlde katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi,

2- 5846 sayılı Yasa'nın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa'nın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgeleri ile hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan şikâyetçi olduğu gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasa'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Yasa'yla değişik 81/13 ve aynı Yasa'nın 71/1 madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 12.09.2013 tarih ve 289-431 sayı ile; bozma ilamına direndiğinden bahisle, sanığın 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye karar vermiştir.

Bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca incelenmiş, 22.03.2016 tarih ve 49-139 sayı ile, Yerel Mahkemenin son uygulamasının direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğu gerekçesiyle dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi için Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 04.10.2016 tarihli ve 10855-9564 sayılı görevsizlik kararı üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 22.03.2017 tarih ve 13447-2560 sayı ile;

"İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 04.11.2008 tarih 2007/703 esas 2008/543 karar sayılı hüküm temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince incelenerek,... bozulmuştur.

Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak önceki hükümde direnilmesine karar verilmiş ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 22.03.2016 tarih ve 49-139 sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderdiği gözetilerek yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen sair temyiz iddialarının reddi;

Ancak;

1- Müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin incelenmesi sonunda; müşteki adına tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, bu suretle yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve müştekinin hak sahibi olduğu anlaşılmakla katılma hakkı bulunduğu hâlde katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi,

2- 5846 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgeleri ile hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan şikâyetçi olduğu gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13 ve aynı Kanun'un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanun'un belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 06.07.2017 tarih ve 110-142 sayı ile;

"...Öncelikle katılma kararı kaldırılan Kabushki Kaisha Sony Computer Entertaiment Sony (Play Station)'nin davaya katılma hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi bu şirketin davaya katılma hakkının bulunduğu görüşünden hareketle şikâyetin varlığına dayanarak mahkememizin kararını bozmuştur.

Keza Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08.04.2013 tarihli 2010/14622 esas, 2013/8260 karar sayılı kararı ile Play Station oyun makinelerinin üreticisi olan Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) şirketinin ibraz ettiği marka tescil belgesine göre tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve şikâyetçinin hak sahibi olduğu belirtilerek, şikâyetçi lehine verilen katılma kararının kaldırılması nedeniyle mahkememizin benzer nitelikteki başka bir bir kararı da bozulmuştur.

Eylem marka hakkının ihlali değildir. Bilgisayar oyunlarının izinsiz çoğaltılıp bandrolsüz olarak satışa sunulması nedeniyle bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere bir çok firma tarafından oyun üretilmektedir. Kabushiki Kaisha Computer Entertainment Sony (Play Station) şirketi sadece Play Station oyun makinelerinin üreticisidir. Bu durum benzer nitelikteki bir çok davada ilgili şirketin vekili tarafından belirtilmiştir. Yüksek Daire bir çok davamızın temyiz incelemesi sırasında bu beyanları görmüş, değerlendirmiştir.

Marka tescil belgesinde belirtilen yazılımlar olsa olsa oyun makinelerinin çalıştırılmasına ve güncellenmesine ilişkin yazılımlar olabilir. Marka hakkı bilgisayar oyunlarının yazılımları üzerinde hak sahipliği bahşetmez. Bu şirket Play Station oyun makinelerinde oynanmak üzere üretilen hiçbir oyunun hak sahibi değildir. Bu durum bir video oynatıcısını üreten marka sahibinin, o videoda gösterilmek üzere üretilen video kasetlerdeki sinema eserleri üzerinde hak sahibi olduğunun kabul edilmesi anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir durum değildir. Başkasının hak sahibi olduğu oyunlar, o şirketin ürettiği makinelerde oynanacak diye oyunlar üzerinde hak sahipliği doğmaz.

Katılma talep eden şirket vekili somut olarak isim bildirerek hangi bilgisayar oyunundan dolayı zarar gördüğünü belirtmemiş, o bilgisayar oyununun hak sahibi olduğunu gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Sadece soyut beyana ve marka hakkına dayanılarak katılma talep edilemez. Çünkü; Play Station oyun makinelerinin aynısı veya benzeri üretilmemiş, satışa sunulmamış, iktibas veya iltibas edilerek marka hakkı ihlal edilmemiştir. Marka hakkı ile telif hakkı aynı haklar değildir. Başka bir ürünün marka hakkı sahibi, eser sahibi değilse, eser koruması altındaki bir oyunun çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi vs. gibi haklardan yararlanamaz. Bu hak ancak eser sahibi ile eser sahibinden hakları devralanlar tarafından kullanılabilir. O nedenle başka bir ürünün marka hakkı sahibinin şikâyet hakkı da yoktur.

Mahkememizin benzer nitelikteki birçok kararı Yargıtay 7. ve 19. Ceza Dairesi tarafından benimsenmiş, kararlarımız onanmış veya ilgili şirketin temyiz talepleri reddedilmiş iken, Yargıtay 19. Ceza Dairesi bu kez kararı bozmuştur. Mahkememiz Yüksek Daire ile aynı görüşte değildir. Mahkememiz açıklanan nedenlerle Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment Sony (Play Station) lehine verilen katılma kararını kaldırmış, tekrar katılma kararı vermemiştir.

Şikâyet hakkının varlığı kabul edilse dahi;

5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi hâlinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun'un 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda 71/1. maddedeki diğer mali ve manevi hakları da ihlal etmesi hâlinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.

5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. ve 19. Ceza Daireleri benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı hâlinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık hâlinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 19. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrolsüz yayma eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1-b maddesi karşılaştırılarak lehe olan kanun belirlenmelidir.

Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarihli ve 67-97 sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlali olsa da, mali hak ihlali bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da sayın Yüksek Dairenin değil mahkememizin kararını doğrulamaktadır. O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır. Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmektedir. 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde 'bandrolsüz olarak' dense idi sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu. Ne var ki, kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir.

5101 ve 5728 sayılı sayılı Kanunlar ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin başlığı haklara tecavüzün önlenmesidir.

5846 sayılı Kanun'daki haklar mali ve manevi haklardır.

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesi tüm hakların yaptırımını düzenlemiştir. Yayma hakkının basit şeklinin ihlali de bu maddededir.

5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1-a ve b maddesi bazı eserlerin tespit edildiği materyalleri bandrole tabi tutmuş, bu eserleri içeren materyallerin (CD, DVD, plak, kaset, yayın vs.) bandrolsüz olarak ticaret konusu edilmesi hâlinde takibi şikâyete bağlı olmayan suç olarak düzenlemiştir. Maddede açıkça 5846 sayılı Kanun'un 23. maddesinde gösterilen hareketlerin bir kısmı sayılmak suretiyle bandrolsüz yaymanın suç olduğundan bahsedilmiştir.

5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinin metninde yayma sözcüğü geçmemektedir. Ancak belirtilen hareketler (çoğaltıp satışa sunma, satma, dağıtma, ticari amaçla satın alma, kabul etme) Kanun'un 23. maddesinde tek tek belirtilen ve yayma hakkının kapsamında kalan hareketlerdir. Kanun yayma demese bile hareketlerin özellikleri nedeniyle ihlal edilen hakkın yayma olduğu açıkça bellidir.

Yayma hakkının ihlalinin iki yaptırımı vardır. Bandrole tabi olmayan veya bandrole tabi olsa bile bir materyale tespit edilmemiş eserlerin yayılması 71. maddenin 1. fıkrasında, bandrole tabi olan eserler bir materyale tespit edilmiş iseler 81. maddenin 4. fıkrasında yaptırıma bağlanmıştır. Suçun basit şekli 71. madenin 1. fıkrasında, nitelikli şekli ise 81. maddenin 4. fıkrasındadır. 81/4 daha ağır ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hâldir.

Yargıtay 7. ve 19. Ceza Daireleri 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesini bandrolsüz yayma olarak değil bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak isimlendirmiştir. Bu isimlendirme kanuna uymamaktadır. Aslında suç bandrolsüz yaymadır. Ceza Genel Kurulu da suçu bu isimle tanımlamıştır. Bandrolsüz yayma uçunun iki tür faili vardır. Bandrol alma hakkına sahip olmayanlar ve bandrol alma hakkına sahip olan bandrol yükümlüleri.

5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesi bandrol yükümlülüğüne aykırılığın 71/1. maddedeki suçla birlikte işlenmesi hâlinde cezanın artırılacağını, ancak cezanın 71/1. maddeye göre verileceğini belirtmiştir. Fail birden fazla hakkı ihlal ettiği için cezanın artırılmasını gerektiren başka bir nitelikli hâl ortaya çıkmıştır. Bandrolsüz yayma fiilinin faili ayrıca 71/1. maddede yaptırıma bağlanan, işleme, temsil, umuma iletim, umuma arz gibi hakları da ihlal ederse faile daha fazla ceza verilmesini istemiştir. Eser orijinal olduğundan kanun koyucu bu hâlde ayrıca para cezası verilmesini istememiştir. Ceza Genel Kurulu kararına göre bandrolsüz yayma fiili genel yaymaya göre daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hâl idi. Fail zaten 71/1. maddede düzenlenen basit yayma fiilini de işlemişti. Sadece yayma hakkı ihal edilenler tarafından kamu davasına katılma söz konusu olduğunda nitelikli hâlden dolayı verilecek olan ceza, ayrıca suçun temel şekli de işlenmiştir denilerek artırılamaz. Nitekim nitelikli yaralama, basit yaralamayı da içerir.

Ceza Genel Kurulu kararında 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1-a ve b maddesi, 72 ve 73. maddeye göre nitelikli bir hâldir denmiştir. 81/13. maddenin murat ettiği, bandrol yükümlüsü olanlar orijinal bir eseri yayarken ayrıca yayma dışında kalan hakları da ihlal etmişlerse cezanın artırılmasıdır. Yayma dışında başka bir hak da ihlal edildiği takdirde o hak dolayısı ile davaya katılma olunca 81/13. maddeye göre cezanın 71/1. maddeden seçilmesi ve artırılması gerekecektir.

81/4. maddedeki bandrole tabi materyale tespit edilmiş, basılmış eser dolayısı ile bandrol yükümlülüğüne aykırılık hâlinde, 81/13. maddenin uygulanması yayma eyleminin mağduru veya suçtan zarar göreninin şikâyeti ile sınırlandırılırsa, aynı eser dolayısı ile diğer mali ve manevi haklar birlikte ihlal edilidiğinde 81/13. maddenin uygulanması ciddi sorunlara neden olacaktır. Nitelikli yaymanın içinde basit yayma olduğu hâlde şikâyet olunca ceza artırılırsa, yayma eylemine diğer mali ve manevi hak ihlalleri eklenince ortaya çıkacak olumsuzluk nasıl bertaraf edilecektir? Ceza Genel Kurulu kararına göre faile sadece 81/4. maddeye göre ceza verilmesi gerekeceği hâlde, bozma doğrultusunda karar verilirse bu durum suç ve cezalarda orantılılık ilkesini ihlal etmeyecek midir?

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından bandrolsüz yayma basit yayma ile birlikte işlendi diye şikâyetle ceza artırılması ceza kanunumuzun sistemine uymadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesi uygulanmamıştır...." gerekçesi ile direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2017 tarihli ve 51046 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle gönderilen dosyayı 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 15.01.2018 tarih ve 4929-46 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; şikâyetçi vekilince ibraz edilen belgelerin hak sahipliğini kanıtlamaya yeterli sayılıp sayılamayacağının, buna bağlı olarak şikâyetçinin kamu davasına katılmasına ilişkin verilen kararın kaldırılmasının isabetli olup olmadığının, bu bağlamda; sanık lehine olan kanunun tespitinin, 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendinin, aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve 71/1. maddeleriyle mi yoksa 81/4. maddesiyle mi karşılaştırılarak yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkin ise de; şikâyetçinin kamu davasına katılmasına ilişkin verilen kararın kaldırılmasının isabetli olmadığı sonucuna varılması hâlinde, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle dava ve şikâyet konusu oyun CD'lerine ilişkin olarak, hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıkları sorulmadan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

03.10.2006 tarihli iş yeri denetim yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; İl Denetim Komisyonunda görevlendirilen kolluk görevlilerinin sanığa ait iş yerine denetim amacıyla gittikleri, sanığın kimliğinin tespitinden sonra yaptıkları denetimde, girişe göre sol ve sağ yanlarda bulunan raflarda dizili ve satışa hazır vaziyette olan bandrolsüz 876 adet PS Oyun CD'si, 232 adet DVD film CD'si, 1093 adet PS-2 oyun CD'si, 70 adet PC DVD oyun CD'si olmak üzere toplam 2271 adet CD ile rafların altındaki tezgâhların üzerinde bulunan 7 çuval kapak resim kâğıdının sanık tarafından teslim edilmesi üzerine bahse konu materyallerin muhafaza altına alındıkları,

Şikâyetçi vekilinin, şikâyet ve katılma talebini içeren dilekçesi ekinde Kabushiki Kaisha Sony Entertaıntment firmasının sahibi olduğu Play Station marka ve logosuna ait marka tescil ve yenileme belgelerini sunduğu, belgelerin içeriği itibarıyla “CD-ROM sürücüleri ile kombine kompütürize oyun oynatıcıları ve bunlarla ilgili yazılımlar”ın da tescilli markanın koruması kapsamında oldukları,

Bilirkişi raporunda; suça konu CD'lerin tamamının bandrolsüz oldukları ve orijinallerinden kopyalama yöntemiyle çoğaltıldıkları, kartonetlerin kalitelerinin düşük ve orijinallerinden fotokopi yöntemiyle çoğaltıldıkları, birçok üründe birden çok kopya bulunduğu belirtilerek bazı eserlerden seçme yoluyla yapılmış ürünlere ait listenin rapor ekinde sunulduğunun, listede yer alan CD'ler arasında müşteki vekilinin şikâyetçi olduğu PS/2 türünde 42 adet oyun CD'sinin de bulunduğunun bildirildiği,

03.05.2007 tarihli tensip zaptında; bilirkişi incelemesi yaptırılan CD'lerin yasal süre içerisinde hak sahiplerince başvuruda bulunulmadığından bahisle, 5846 sayılı Kanun'un 86/1. maddesi uyarınca “adli emanette kayıtlı her bir materyalden bir numunenin emanette saklanmasına, kalanların bir daha kullanılamayacak şekilde vasıflarının bozulması sağlanarak imhasına ve bu konuda Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına” karar verildiği,

31.10.2007 tarihli celse sonrasında, ele geçen CD'lerin tamamının tasnifi yaptırılmadığından suça konu ürünlerin tamamı hakkında liste düzenlenmesi için celse arasında bilirkişiden ek rapor alınmasına, ek rapor geldiğinde hak sahiplerinin davadan haberdar edilmelerinin sağlanması için listenin Kültür Bakanlığına gönderilmesine karar verildiği, ancak suç konusu CD'lerin tamamının Milli Emlak Genel Müdürlüğüne teslim edilmesi nedeniyle ek bilirkişi raporu düzenlenemediğinden bildirimde bulunulamadığı,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Adli Emanet Memurluğunun 05.11.2007 tarihli yazısına göre; adli emanetin 2006/10446 sırasında kayıtlı suç eşyasının 09.10.2007 tarihinde İzmir Defterdarlığı Milli Emlak Daire Başkanlığı Konak Milli Emlak Genel Müdürlüğüne teslim edildiği,

04.11.2008 tarihli celsede; daha önce kamu davasına katılmasına karar verilen şikâyetçinin ibraz ettiği belgelerin hak sahipliğinin ispatı için yeterli olmadığı ve başkaca hak sahipliğini ispata yeter belge de ibraz edilmediği gerekçesiyle katılma kararının kaldırılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık, soruşturmada ve kovuşturma aşamalarında yakalama emri üzerine talimat ile alınan ifadelerinde; iş yerinin ve suça konu CD'lerin kendisine ait olduğunu, suçunu kabul ettiğini,

Mahkemede alınan 04.11.2008 tarihli ifadesinde farklı olarak; sadece oyun CD'si sattığını, film ve müzik CD'lerinin kendisine ait olmadığını, iş yerine gelen başka bir kişiye ait olduğunu,

Savunmuştur.

Ön sorunun çözümlenmesindeki önemi nedeniyle öncelikle şikâyetçinin kamu davasına katılmasına ilişkin verilen kararın kaldırılmasının isabetli olup olmadığının değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Şikâyetçi vekilince ibraz edilen belgelerin hak sahipliğini kanıtlamaya yeterli bulunup bulunmadığının, bu kapsamda şikâyetçinin kamu davasına katılmasına ilişkin verilen kararın kaldırılmasının isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi:

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için "mağdur", "suçtan zarar gören" ve "malen sorumlu" kavramları ile "kamu davasına katılma" kurumu üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 237/1. maddesindeki; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK'nın 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada Cumhuriyet savcısının yanında yer almasına öğreti ve uygulamada “davaya katılma” veya “müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “katılan” ya da “müdahil” sıfatını almaktadır.

Gerek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı hâlinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu olan” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.

Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de, bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 106-107; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s. 7702-7703)

Kamu davasına katılmak için aranan “suçtan zarar görme” kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 gün ve 155–80, 04.07.2006 gün ve 127–180, 22.10.2002 gün ve 234–366 ile 11.04.2000 gün ve 65–69 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İl Denetim Komisyonunda görevlendirilen kolluk görevlilerinin sanığa ait iş yerinde yaptıkları denetimde ele geçirilen, içeriğinde bilgisayar oyunları kayıtlı olan, bandrolsüz ve kopya oldukları anlaşılan CD'ler arasında şikâyetçi şirketin sahibi olduğu Play Station marka ve logosunu taşıyan oyun CD'lerinin de bulunduğunun, şikâyetçi vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin “CD-ROM sürücüleri ile kombine kompütürize oyun oynatıcıları ve bunlarla ilgili yazılımları” da kapsadığının, suç ve şikâyete konu 42 adet Play Station-2 oyun CD'si içeriğindeki yazılımın, sadece şikâyetçi şirkete ait yazılım ile eşleşen makinelerde çalıştığının ve bahsi geçen oyunların şikâyetçi şirkete ait bu yazılım üzerine inşa edilerek oluşturulduklarının anlaşılması karşısında; Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "Bir bilgisayarda donanıma hayat veren ve bilgi işlemde kullanılan programlar, yordamlar, programlama dilleri ve belgelemelerin tümü" olarak ifade edilen "yazılım" yönüyle şikâyetçi şirketin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin hak sahipliğini ispatlamaya yeterli olduğu, orijinallerinden kopyalanarak çoğaltılan suça konu oyun CD'leri bakımından şikâyetçi şirketin suçtan doğrudan doğruya zarar gördüğü ve buna bağlı olarak kamu davasına katılma hakkının olduğu, bu nedenle Yerel Mahkemenin katılma kararının kaldırılmasına ilişkin kararının isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

2- Şikâyetçinin kamu davasına katılmasına ilişkin verilen kararın kaldırılmasının isabetli olmadığı sonucuna ulaşılmakla, eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesinde;

Ön sorunun isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun kapsamında eser olarak korunmasının şartlarının neler olduğu ve konuyla ilgili kanuni düzenlemeler üzerinde durulması gerekmektedir.

Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendinde; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri" şeklinde tanımlanmıştır.

5846 sayılı Kanun'un, "İlim ve edebiyat eserleri" başlıklı 2. maddesi;

"İlim ve edebiyat eserleri şunlardır:

1. Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları,

2. Her nevi rakıslar, yazılı koreografi eserleri, Pandomimalar ve buna benzer sözsüz sahne eserleri,

3. Bedii vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleriyle, her nevi haritalar, planlar, projeler, krokiler, resimler, coğrafya ve topoğrafyaya ait maket ve benzerleri, herçeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projeleri, mimari maketler, endüstri, çevre ve sahne tasarım ve projeleri...",

"Musiki eserleri" başlıklı 3. maddesi;

"Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir.",

"Güzel sanat eserleri" başlıklı 4. maddesi;

"Güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

1. Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi,

2. Heykeller, kabartmalar ve oymalar,

3. Mimarlık eserleri,

4. El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları,

5. Fotoğrafik eserler ve slaytlar,

6. Grafik eserler,

7. Karikatür eserleri,

8. Her türlü tiplemelerdir...",

"Sinema eserleri" başlıklı 5. maddesi;

"Sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir" şeklindedir.

Kanuni tanımlardan hareket edildiğinde; fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendi kapsamında eser olarak korunması için objektif ve subjektif olmak üzere iki unsur bulunmaktadır. Objektif unsur kanunda sayılan eser türlerinden birine dâhil olma, subjektif unsur ise sahibinin hususiyetini taşımadır. Bir eser üzerindeki hakkın, yani korumanın konusunu "fikir" değil, onun maddi bir araç üzerine tespit edilmekle bağımsız bir özellik kazanan ve şekillenen ifade ediliş tarzı (üslup) oluşturduğundan, aynı zamanda eserin bir materyal üzerinde şekillenmesi (sabitlenmesi) de gereklidir. Sadece düşünce aşamasında kalan fikrî bir çaba, insan duyguları tarafından algılanabilecek belli bir şekle bürünmediği sürece 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) bendine göre eser olarak korunamayacaktır.

Bandrol kavramı ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi hâlinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketini veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi" şeklinde tanımlanmıştır.

5846 sayılı Kanun'un “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;

“Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz...",

Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in, 01.11.2010 tarih ve 27746 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bandrol Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'le değişik 5. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları;

"Süreli olmayan yayınlar ile kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol zorunluluğu kapsamındaki eser türlerinden birini veya birkaçını içermekle birlikte esas olarak fikir ve sanat eseri taşımaya tahsis edilmemiş olan ve taşıyıcı materyal özelliği göstermeyen cihazlara bandrol verilmez.

...

Ayrıca, Kanun kapsamında korunan ve kolay kopyalanmaya müsait diğer eser nüshalarına da kayıt-tescil edilmiş olmaları kaydıyla hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılır. Bu bandroller, Genel Müdürlükten veya İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir...",

7. maddesi ise;

"Tespit edildiği materyale bakılmaksızın; elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren ve kayıt tescili yapılan bilgisayar oyunlarında bandrol kullanılması zorunludur.

Bilgisayar oyunları için kullanılacak bandroller İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğünden temin edilir. Bandrol teminine ilişkin diğer hususlarda ise 6 ncı madde hükümleri uygulanır." hükümlerini içermektedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri birlikte irdelendiğinde, musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlar hakkındaki bandrol yapıştırılması zorunluluğu bir talebe bağlı değilken, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshaları yönünden eser veya hak sahiplerinin taleplerinin varlığı hâlinde bandrol yapıştırılması zorunluluğu söz konusu olmaktadır.

Kanun, mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunlu olan eser nüshalarını eser ve yayın türüne göre sayma yöntemi ile belirlemiştir. Türü itibarıyla mutlak bir şekilde zorunlu bandrol korumasından yararlanacak eserler musiki ve sinema eserleri ile sınırlı tutulmuş, süreli olmayan yayınların ise hangi tür eser içerdiklerine göre değil, yayının süreli olup olmadığından hareketle zorunlu bandrol korumasından yararlandırılmaları düzenlenmiştir. Kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshaları yönünden ise eser veya hak sahibinin talebine bağlı olarak zorunlu bandrol korumasından yararlandırılmaları söz konusu olmaktadır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesi;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

2. Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.

3. Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.

4. Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

5. Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

6. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bu Kanunun ek 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Haklara tecavüzün önlenmesi" başlıklı 81/4. maddesi;

“Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” hükümlerini içermektedir.

Öte yandan, işlenen bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme hâlini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesindeki fikri içtima kuralından farklı olarak özel bir içtima düzenlemesi getiren 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi;

“Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmünü amirdir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer verilen bu özel içtima hükmünde, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacağı ancak verilecek cezanın üçte biri oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu yanında eser sahiplerinin doğrudan zarar gördüğü durumlar için suç politikası gereği yasal olmayan yollardan çoğaltılan eserlerin yayılması ile mücadele amaçlı olarak bu türden bir artırım ile genel hükümlerdeki suçların içtimasından farklı bir düzenleme getirmiştir.

Bununla birlikte, bu özel fikrî içtima hükmünün uygulanmasının belirli koşulları bulunmaktadır. Birinci koşul, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinde düzenlenmiş olan ve bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelendirilebilecek bir suçun varlığıdır. İkinci koşul, bu suçun bir eser ile ilişkilendirilebilmesidir. Üçüncü koşul, bu suçun maddi konusunu oluşturan eser ile ilgili olarak 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesidir. Dördüncü koşul ise hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunmasıdır.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suç, aynı Kanun'un 75. maddesi uyarınca şikâyete tabi olduğundan hak sahibinin şikâyetçi olması gerekmekte olup, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçuna konu eserin aynı zamanda şikâyete konu edilen eser ile aynı eser olması hâlinde bu özel içtima hükmünün uygulanması, şikâyetin bulunmadığı durumlarda ise özel içtima hükmü dikkate alınmayarak resen kovuşturmaya tabi olan 81. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Öğretide de, bandrol yükümlülüğüne aykırılık olarak nitelenebilecek bir suçun işlenmesi, bu suçun bir eserle ilişkilendirilebilmesi, suçun maddi konusunu oluşturan aynı eser ile ilgili olarak Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi kapsamında bir suçun işlenmesi ve hak sahibi veya sahiplerinin şikâyette bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasındaki özel içtima kuralının uygulanması gerektiği vurgulanmıştır. (Levent Yavuz-Türkay Alıca-Fethi Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s. 2876-2877.)

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında yaptırım olarak hapis cezasının yanında adli para cezasının öngörülmesi, aynı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise yaptırım olarak hapis veya adli para cezasının seçimlik ceza olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü gereği aynı Kanun'un 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca hükmolunan ceza 1/3 oranında artırılsa dahi, failin seçimlik olarak öngörülmüş olan adli para cezası ile cezalandırılma ihtimali vardır. Diğer bir anlatımla, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacak olan fail, hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda aynı Kanun'un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasında yer alan özel içtima hükmü göndermesiyle 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince adli para cezası ile cezalandırılabilecektir. Hâkimin, temel cezayı belirlerken somut olay ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrası kapsamında yapacağı değerlendirme ile birlikte seçimlik cezanın tercihinde Anayasanın 2. maddesinde yer bulan hukuk devleti olmanın unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ve Anayasanın 10. maddesinde yer alan ve aynı durumda olanların eşitliğini ifade eden "kanun önünde eşitlik" ilkelerini de gözetmesi, adli para cezasını tercih etmesi hâlinde, hakkında şikâyet olan failin hakkında şikâyet olmayan failden daha hafif ceza almış olacağı gerçeğinin farkında olması gerekmektedir.

Bu özel içtima hükmü dikkate alındığında, bu suç veya suçların oluşup oluşmadığının, oluşuyor ise suça konu eylem veya eylemlerin yaptırımı ile uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi bakımından hak sahiplerinin şikâyetçi olup olmadıkları ve bandrol yapıştırılmasının talebe bağlı olduğu durumlarda ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıklarına dair yapılacak araştırmanın sonucu önem arz etmekte olup, ihtimaller dahilinde şu şekilde bir belirleme yapmak mümkündür.

Suça konu eşya, 5846 sayılı Kanun'un 81/1. maddesi uyarınca eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eserlerin çoğaltılmış nüshalarından ibaret ise;

a) Bandrol yapıştırılması talebinin ve şikâyetin bulunmaması durumunda; talep yokluğundan dolayı bandrol yapıştırılması zorunluluğu söz konusu olmayacağından 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4. maddesinde düzenlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu oluşmayacak, 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71/1-1. maddesinde düzenlenen suç bakımından ise şikâyet yokluğundan dolayı soruşturma veya kovuşturma yapılamayacaktır.

b) Bandrol yapıştırılması talebi bulunmamasına rağmen şikâyetin bulunması durumunda; talep yokluğundan dolayı bandrol yapıştırılması zorunluğu söz konusu olmayacağından 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde düzenlenen suç oluşmayacak ancak şikâyetin varlığından dolayı 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71/1-1. maddesinde düzenlenen suç oluşacaktır.

c) Bandrol yapıştırılması talebinin ve şikâyetin bulunması durumunda; hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4, hem de aynı Kanun'un 71/1-1. maddesinde düzenlenen suçlar işlenmiş olacağından, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71/1-1. maddesinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi uyarınca fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacak, ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılacaktır.

d) Bandrol yapıştırılması talebi bulunmasına rağmen şikâyetin bulunmaması durumunda; talebe bağlı olarak bandrol yapıştırılması zorunluluğu söz konusu olup şikâyet bulunmadığından sadece 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 81/4. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu oluşacaktır.

Suça konu eşya, 5846 sayılı Kanun'un 81/1. maddesi uyarınca her koşulda bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eserler ile birlikte eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eserlerin çoğaltılmış nüshalarından oluşuyorsa;

a) Talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden bandrol yapıştırılması talebinin ve şikâyetin, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar yönünden ise şikâyetin bulunmaması durumunda; talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden suç oluşmayacak, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar bakımından ise 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu oluşacaktır.

b) Talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden bandrol yapıştırılması talebinin ve şikâyetin bulunması, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar yönünden de şikâyetin bulunması durumunda; her koşulda bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar bakımından şikâyetin varlığının ya da yokluğunun suçun niteliğini tayin bakımından bir önem arz etmeyeceği, bu hâlde talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları bakımından bandrol yapıştırılması talebinin ve şikâyetin bulunması nedeniyle hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4, hem de aynı Kanun'un 71/1-1. maddesinde düzenlenen suçların işlenmiş olacağından, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71/1-1. maddesinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi uyarınca fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacak, ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılacaktır.

c) Talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden bandrol yapıştırılması talebinin bulunmamasına rağmen şikâyetin bulunması, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar yönünden ise şikâyetin bulunmaması durumunda; talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları bakımından 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 71/1-1. maddesinde düzenlenen suç, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ile süreli olmayan yayınlar yönünden ise 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde düzenlenen suç oluşacak olup, bu hâlde TCK'nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suçtan ceza tayin edilecektir.

d) Talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden bandrol yapıştırılması talebinin bulunmasına rağmen şikâyetin bulunmaması, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar yönünden şikâyetin bulunması durumunda; talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunulup bulunulmadığının ve şikâyetçi olunup olunmadığının suçun niteliğini tayin bakımından bir önem arz etmeyeceği, bu hâlde her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu olan eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar bakımından hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4, hem de aynı Kanun'un 71/1-1. maddesinde düzenlenen suçların işlenmiş olacağından, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71/1-1. maddesinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi uyarınca fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacak, ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılacaktır.

e) Talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden bandrol yapıştırılması talebinin bulunmasına rağmen şikâyetin bulunmaması, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar yönünden de şikâyetin bulunmaması durumunda; şikâyet yokluğu nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71/1-1. maddesinde düzenlenen suç oluşmayacak, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları ya da süreli olmayan yayınlar ile birlikte talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eserlerin çoğaltılmış nüshaları yönünden, sadece 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanunla değişik 81/4. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçu oluşacaktır.

f) Talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden bandrol yapıştırılması talebinin bulunmamasına rağmen şikâyetin bulunması, her koşulda bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ve süreli olmayan yayınlar yönünden şikâyetin bulunması durumunda; talep üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser nüshaları yönünden ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunulup bulunulmadığının ve şikâyetçi olunup olunmadığının suçun niteliğini tayin bakımından bir önem arz etmeyeceği, bu hâlde her koşulda, bandrol yapıştırılması zorunlu eser nüshaları ile süreli olmayan yayınlar yönünden hem 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/4, hem de şikâyetin olması nedeniyle aynı Kanun'un 71/1-1. maddesinde düzenlenen suçlar işlenmiş olacağından, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71/1-1. maddesinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13. maddesi uyarınca fail hakkında sadece 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi gereğince cezaya hükmolunacak, ancak verilecek ceza üçte biri oranında artırılacaktır.

Bu aşamada, bilgisayar programı ve bilgisayar (video) oyunu kavramlar ile bilgisayar oyunlarının 5846 sayılı Kanunda belirtilen eser türleri içerisindeki yeri üzerinde durulması, buna ilişkin tarihsel süreç ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca bilgisayar oyunlarının eser niteliği itibarıyla bandrol yapıştırılması zorunlu eser olarak değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda eser türleri; ilim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri ve sinema eserleri olarak dört grup hâlinde sayılmıştır. Bu eser türleri sınırlı sayıda (numerus clausus) belirlenmiştir. Ancak sayılan bu eser türlerinden birisinin içine giren ve ilgili eser türüne ilişkin kanun maddesinde örnekleme yoluyla belirtilen alt eser türleri için sınırlı sayı ilkesi geçerli değildir. Diğer bir deyişle bu türler kendi içlerinde sınırlı ve genişlemeye kapalı değillerdir.

5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (g) bendinde "Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını" ifade eder şeklinde tanımlanan bilgisayar programları, klasik eser türlerinden farklılık göstermektedir.

Günlük hayatta yoğun olarak kullanılan ve iş süreçlerinin bir parçası olan bilgisayar programları, 5846 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi kapsamında ilim ve edebiyat eseri sınıfında eser olarak kabul edilmektedir.

Danıştay 10. Dairesince 27.09.1994 tarih ve 4550-1856 sayı ile;

"...Bir bilgisayar diliyle ifade olunan ve bilgisayar sisteminin diğer bileşenleri ve kullanıcıları ile birlikte çalışması ve iletişimi işlevini üstlenen bilgisayar programları; program sonucu doğuran hazırlık tasarım çalışmalarıyla birlikte ve her biçim altındaki ifadesiyle; eğer sahibinin kendi fikri yaratımı anlamında özgün ise, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 2/1. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri olarak korunacaktır. Bu şekilde koruma altına alınan eserler, programın herhangi bir elemanına temel oluşturan fikirler değil, bunların bilgisayar programı olarak ifadeleridir.

Diğer taraftan, bir sanayi ve sanat dalı olan Türk Sineması ve Türk müzik sanatı ürünlerinin teşvik edilmesi yanında; eserlerin yapılması, denetlenmesi, dağıtılması, gösterilmesi, icrası ve bu işlemlerden doğan telif, gösterim ve icrası haklarının korunmasına ilişkin esas ve usulleri de kapsayan 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu'nun 3. maddesiyle; 5846 sayılı Yasada belirlenen ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri dahilindeki fikir ve sanat ürünleri hareketli veya sesli olması ve film, video ses taşıyıcıları ve benzerleri üzerine kaydedilmiş olması şartıyla, bu kanun kapsamında ayrıca koruma altına alınmıştır.

Sonuç itibariyle, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 2/1. maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri niteliğindeki bilgisayar programlarından; belli bir mizansen veya senaryo çerçevesindeki hareketli ve sesli görüntüleri bilgisayarın yeniden üretmesini sağlayan komutlar kümesini içeren bilgisayar oyunları; kaset, disk ve benzeri hareketli görüntü ve ses taşıyıcılarına veya ileticilere kaydedilmiş ifadesiyle, 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulunmaktadır.

Bu durumda, bilgisayar programlarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunuyla koruma altına alınan eser niteliğinde olmadığından bahisle, bilgisayar oyunlarının Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulunmadığı yolundaki dava konusu işlem mevzuatımıza aykırı olup, davanın reddine ilişkin mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır..." şeklinde karar verilerek, bilgisayar oyunlarının 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu kapsamında bulundukları sonucuna varmıştır.

Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 7. maddesinde 06.11.2004 tarihinde yapılan değişiklik ile getirilen ve bilgisayar oyunları için zorunlu bandrol uygulamasını öngören düzenlemeye, esasen Danıştay 10. Dairesinin 27.09.1994 tarih ve 4550-1856 sayılı kararı yön vermiş olup yönetmelikte idare tarafından bu yönde değişiklik yapılmasının temel nedenini bu kararın oluşturduğunu da söylemek mümkündür.

Danıştay 10. Dairesinin bu kararı verdiği tarihte yürürlükte olan 3257 sayılı Sinema, Video ve Müzik Eserleri Kanunu, 21.07.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanun'un 16. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup bahsi geçen kararın hukuki dayanağı kalmamıştır.

5224 sayılı Sinema Filmlerinin Değerlendirilmesi ve Sınıflandırılması ile Desteklenmesi Hakkında Kanun'un 3. maddesinin (b) bendinde sinema filmi;

"Sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirilen belgesel, kurgu, animasyon ve benzeri türlerde; konulu veya konusuz, uzun veya kısa metrajlı, tespit edildiği materyale bakılmaksızın elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisinden ibaret filmleri,... ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre filmin sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile çekilmesi temel koşuldur.

Sinema eserleri; 5846 sayılı Kanun'un 5. maddesinde "Sinema eserleri, her nevi bedii, ilmi, öğretici veya teknik mahiyette olan veya günlük olayları tespit eden filmler veya sinema filmleri gibi, tespit edildiği materyale bakılmaksızın, elektronik veya mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle ilişkili hareketli görüntüler dizisidir." şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre bir eserin sinema eseri olarak kabul edilebilmesi için iki şart bulunmaktadır. Birinci şart filmin bir nesne üzerine sabitlenmesi, ikinci şart ise hareketli görüntüler dizisi bulunmasıdır.

Bilgisayar oyunları ise; bilgisayar programı, görüntü ve müzik unsurlarını içeren, video oyunu konsolu veya bilgisayar gibi özgü cihazlar üzerinden oynanan oyunlardır.

Bilgisayar oyunlarının, bilgisayar programı içermeleri nedeniyle ilim ve edebiyat eserleri kapsamına dâhil oldukları veya içerdikleri görsel ve işitsel unsurlar itibarıyla sinema eserleri kapsamında değerlendirilmeleri gerektiği ileri sürülebilir ise de bu tanımlardan hareket edildiğinde; benzerlikler barındırmakla birlikte sinema sanatına özgü dil ve yöntemler ile meydana getirildiği ileri sürülemeyecek olan, muhatabına seyretmekten öteye etkileşim ve oyunu yönetim serbestisi imkânı sağlayan bilgisayar oyunlarının, artık sinema eseri türüne girdiği söylenemeyecektir. Diğer taraftan, bilgisayar oyunlarının içerdiği birçok unsur (video, metin, resim, fotoğraf, görsel ve işitsel araçlar, grafikler, animasyon ve yazılım kodu gibi) sebebiyle bilgisayar programı olarak değerlendirilip ilim ve edebiyat eserleri türüne dâhil olduklarını söylemek de yerinde olmayacaktır.

Bu nedenlerle, içerdikleri bir çok unsur nedeniyle bilgisayar oyunlarının karma nitelikli eserler olduklarının kabulü gereklidir. Karma nitelikli olan bu eserlerin oluşumuna katkı sağlayan eser sahipleri arasında yapılan sözleşmeler kapsamında hak sahiplerinin şikâyetçi olmaları ve haklarının korunmasını talep edebilmeleri mümkündür. Bu bakımdan bilgisayar oyunları soruşturma, kovuşturma ve suç konusu olabileceklerdir.

Bir eserin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun koruması kapsamına dâhil olabilmesi için kanunda sınırlı olarak sayılan eser türleri içerisinde yer alması zorunluluğu da gözetildiğinde, bilgisayar oyunlarının; yazılım tabanlı olmaları, diğer bir anlatımla bilgisayar programı özelliğinde olan bir bilgisayar yazılımı üzerine inşa edilerek kurgulanmaları nedeniyle 5846 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendi kapsamında kalan bilgisayar programlarına ilişkin koruma hükümlerine tabi olacaklarının, bandrol yapıştırılması zorunluluğu yönünden ise 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan eser türlerinden musiki ve sinema eserleri ile yayın türü itibarıyla süreli olmayan yayınlar kapsamında değerlendirilmelerinin mümkün olmaması karşısında, yazılım tabanlı olmalarından da kaynaklanan aynen çoğaltılmaya elverişli yapıları nedeniyle kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamında kaldıklarının kabulü gerekmektedir.

5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasında talebe bağlı olmaksızın bandrol yapıştırılması zorunlu bulunan eserler arasında sayılmayan, ancak kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamında eser veya hak sahiplerinin talebi bulunması hâlinde bandrol yapıştırılması zorunlu olan bilgisayar oyunları hakkında kanunda bir düzenleme bulunmamasına karşın, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 7. maddesinde yapılan 06.11.2004 tarihili değişiklik ile getirilen ve 01.11.2010 tarihli değişiklikle de muhafaza edilen bilgisayar oyunlarının çoğaltılmış nüshalarının mutlak bir şekilde bandrol yapıştırılması zorunluluğuna tabi olduklarına ilişkin düzenlemenin, ceza hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasal bir ilke olan "hukuk devleti" ve "suç ve cezaların kanuniliği" ile "idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı" ilkelerine açıkça aykırı olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanuna göre suçun unsurları arasında bulunmayan bir düzenlemenin idari bir tasarruf olan yönetmelik değişikliği ile genişletilemeyeceğinin kabulü zorunludur.

Bu kabul karşısında; eser veya hak sahiplerinin talebinin bulunması hâlinde bandrol yapıştırılması zorunluluğu olan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamındaki bilgisayar oyunları (oyun CD'leri) bakımından suçun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıklarının araştırılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

İl Denetim Komisyonunda görevlendirilen kolluk görevlilerinin yaptıkları denetimde sanığa ait iş yerinde bandrolsüz ve orjinallerinden kopyalanılarak çoğaltıldıkları anlaşılan CD'leri ele geçirdikleri olayda; eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu bulunan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserler kapsamına dahil olan bilgisayar oyunlarının çoğaltılmış nüshaları niteliğindeki şikâyete konu CD'lerde tespit edilen bilgisayar oyununun, şikâyetçi şirketin hak sahibi olduğu tescilli markanın koruması altındaki bilgisayar yazılımının üzerine inşa edildiğinin anlaşılması karşısında, suçun oluşup oluşmadığı hususunda karar vermeden önce, şikâyete konu bilgisayar oyunlarının çoğaltılmış nüshaları niteliğindeki CD'lere ilişkin olarak, ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunulup bulunulmadığı sorulup orijinallerinin bandrole tabi olup olmadıklarının tespiti gerektiği kabul edilmelidir.

Sonuç olarak, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, şikâyetçi şirketin suçtan doğrudan zarar görmesi nedeniyle kamu davasına katılma hakkının bulunduğu gözetilmeksizin katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi ve şikâyete konu oyun CD'leri hakkında ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

Şikâyetçi şirket hakkında verilen katılma kararının kaldırılmasına ilişkin kararın isabetli olmadığının, şikâyete konu oyun CD'lerine ilişkin olarak, ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunulup bulunulmadığı sorulmadan eksik araştırma ile hüküm kurulduğunun kabul edilmesi karşısında, sanık lehine olan kanunun tespitinin, 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendinin, aynı Kanunun hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve 71/1. maddeleriyle mi yoksa 81/4. maddesiyle mi karşılaştırılarak yapılması gerektiğine ilişkin uyuşmazlık konusunda bir değerlendirilme yapılmamıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 06.07.2017 tarihli ve 110-142 sayılı direnme kararına konu hükmünün;

a- Şikâyetçi şirketin suçtan doğrudan doğruya zarar görmesi nedeniyle kamu davasına katılma hakkının bulunduğu gözetilmeksizin katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi,

b- Şikâyete konu oyun CD'leri hakkında ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunulup bulunulmadığı araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.09.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.