Esas No: 2012/16521
Karar No: 2013/9475
Karar Tarihi: 29.05.2013

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2012/16521 E.  ,  2013/9475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Birleşen ... ATM.nin .../... Esas Sayılı Dosyada

DAVA TÜRÜ : Tazminat-Alacak

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tazminat ve alacak davasına dair karar, davacı-karşı davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, rödevans sözleşmesinden doğan bakiye kira alacağı ve cezai şartın tahsili, birleşen dava ise sözleşmenin haksız feshi iddiasıyla maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 861.463,47 TL'nin (=839.915,97 TL kâr mahrumiyeti+ 21.547,50 TL teminat mektubunu irat kaydedilmesi) davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine hüküm, davacı –birleşen dava davalısı ... Maden İşl. Genel Müd. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davacı-birleşen dava davalısı ... Maden İşl Müd. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı-birleşen dava davalısı ... Maden İşl Müd. vekilinin birleşen davada kâr yoksunluğu nedeniyle tazminata yönelik temyiz itirazlarına gelince; Birleşen dava davacısı kiracı ... Metal İzabe .İşlt.Tic. A.Ş. dava dilekçesinde ve yargılama sırasında; ...ruhsat sayılı işletme ruhsatı bulunan maden sahası işletmesini rödevans karşılığı 23.7.2002 tarihinde ihale ile kiraladıklarını, madendeki ayıp ve göçükler nedeni ile dört yıllık çalışma sonucu ancak fesihten iki ay önce cevhere ulaşabildiklerini, bu 4 yılda maden sahasına büyük yatırım yaptıklarını, madendeki ayıp nedeni ile aktin feshi için ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/482 Esas ve 2008/ 360 Karar sayılı dosyasında dava açtıklarını bu davanın reddedildiğini, davalı ... İşl Müd.'nün 18.8.2006 tarihli yazıları ile akti tek taraflı ve haksız olarak feshettiğini, fesih gerekçesi olarak E-8 galerisinden izinsiz cevher çıkarmak, geçmiş dönemlere ait 13.111 dolar rödevans borcunu verilen 15 günlük sürede ödememek, Maden Kanunu 29. maddesi gereğince verilmesi gereken satış bilgi formlarını yanlış düzenleyip verilen sürede yanlışlığı gidermemek ve fen ve teknolojik icaplara uygun madencilik faaliyetinde bulunmayıp- işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı olarak hareket etmek sebeplerinin bildirildiğini, bu fesih gerekçelerinin yerinde olamadığını; gerçekte E-8 galerisinden izinsiz maden almadıklarını, bu iddia ile açılan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2008/163 Esas ve 2008/ 667 Karar sayılı ceza davasında yöneticilerinin beraaat ettiğini, satış bilgi formlarındaki hatayı tanınan sürede düzelttiklerini, fen ve

teknolojik icaplara ve iş güvenliği mevzuatına hassasiyetle uyduklarını iş müfettişleri raporu doğrultusunda belirlenen eksiklikleri fesihten önce giderdiklerini belirtmiş ve sözleşmenin 15. maddesine göre kira parasının hesaplanmasında esas alınan ... Metal Borsasında yayınlanan maden konsantresi fiyatının artık yayınlanmaması nedeniyle hesaplamanın nasıl yapılacağı konusunda boşluk doğduğunu, bu boşluğun giderilmesi için aralarında yapılan 3.11.2003 tarihli protokole göre belirlenen kira parasını ödediklerini de belirterek haksız fesih nedeni ile kar mahrumiyeti için 1.325.766,75 TL; yatırım harcamaları için 138.753 TL haksız olarak irad kaydedilen teminat mektubu için 21.547,50 TL davalı tarafta kalan ve iade edilmeyen hassas terazi için 1.000 TL olmak üzere toplam 1.534.604,67 TL'nin fesih tarihinden ticari faizi ile davalı ... İşl Müd' den tahsilini talep etmiştir.

Davacı-birleşen dava davalısı ... Maden İşl Müd cevabında ve yargılamada; maden sahasının bilinen bir saha olduğunu, davacı şirketin kiraladağı alanı bilerek görerek kiraladığını, galerideki göçük açım ve temizliği işlerini 6 ayda tamamlayarak faaliyetine başladığını, fesih sebeplerinin olaşa uygun olduğunu, davacı şirketin E- 8 galerisinden izinsiz cevher çıkardığını, 14.4.2006 tarihinde satış bigi formlarındaki yanlışlığın düzeltilmesini istediklerini davacı şirketin 21.4.2006 tarihinde bir satış bilgi formu sunmuş ise de yine hatalı olduğunu bunun üzerine 30.5.2006 tarihinde yeniden hatasız satış bilgi formu düzenlenmesi için 15 gün süre tanıdıklarını ancak davacı şirketin bundan çok sonra 13.12.2006 tarihinde satış bilgi formlarını düzelttiğini; ocakta yapılan denetimlere ve iş müfettişlerince tutulan tutanaklara göre davacı şirketin ocakta havalandırmayı yeterince sağlamadığını, iş güvenliği mevzuatına uygun tedbirleri almadığını hatta bu sebeple davacı şirketin idari para cezası ödemek zorunda kaldığını, ayrıca kira parasının belirlenmesi için 3.11.2003 tarihinde bir tutanak hazırlanmış ise de bu mutakabat bazı hususlara cevap vermediğinden, tarafların sözlü anlaşma ile kira parasının hesap yöntemini belirlediklerini ve kurumun buna uygun yönetim kurulu kararı alıp belirlenen yöntemle yapılan hesap neticesi bakiye 13.111,61 dolar kira parasının tahsilini istediklerini davacı şirketin bu rakamı ödemediği gibi kabulünde olan 3.11.2003 tarihli tutanakta belirlenen hesaplama yöntemine göre dahi 2.734,91 dolar kira borcu olduğunu, hassas teraziyi davacı şirketin laboratuvarda kullanılmak üzere hediye ettiğini, davacının maden sahasına ciddi bir yatırım yapmadığını, davacı şirketin kusuru ile sözleşmenin feshedildiğini tazminat talep edemeyeceğini, fesih haklı olduğu için teminat mektubunun paraya çevrildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece birleşen davadaki kâr mahrumiyeti ile ilgili sözleşmenin feshinden sözleşme sonuna kadarki dönem nazara alınarak hazırlanan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir. Kâr kaybı kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Burada davacı davalının haksız feshinden dolayı malvarlığındaki ileride meydana gelecek çoğalmadan başka bir deyişle maden sahasını işletseydi mamelekinin olması gereken durumundan mahrum kalmıştır. Mamelekin gelecekteki çoğalması ihtimali kar kaybı zararı hesabında nazara alınır. Davalı kurumun haksız feshi bu çoğalmaya mani olmuştur. Açıklanan nedenlerle haksız fesih nedeni ile davacı kiracının dönem sonuna kadar uğrayacağı kâr kaybını talebe hakkı vardır. Ancak kâr kaybının belirlenmesinde, davacının aynı mahiyette bir maden işi almak için çaba göstermesi, dolayısıyla oluşacak zararın azaltılması için çalışması Borçlar Kanununun 98/2 maddesi delaletiyle aynı yasanın 44. maddesi hükmü gereğidir. Mahkemece uzman bilirkişiden rapor alınarak, davacının benzer nitelikteki bir işi ne kadar zamanda alabileceği araştırılarak, bu süre kadar kâr kaybı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir. Bilirkişilerin kâr kaybı zararını bulurken maden çıkarma işinin özelliği sebebi ile belli bir zayiat oranını nazara alması, zayiatlı malzemeden elde edilecek gelir varsa bunu kar kaybı zararına ilave etmesi, ayrıca malzemenin çıkarılması için yapılması gereken maliyetleri kar kaybı zararından düşmeleri gerekir. Diğer taraftan davacının bir başka iş yapıp yapmadığı veya yapmaktan kasten kaçınıp kaçınmadığı da talep edebileceği kar kaybı miktarını etkiler. Çünkü, yukarıda da değinildiği üzere uğranılan zararın artmasını önlemek makul düşünen ve hareket eden herkes için normal bir davranıştır. Buna rağmen şayet bu normal davranış tarzının dışında kalınmış ve bu yüzden meydana gelen zararın artmasına sebep olunmuşsa haksız fiil failini zararın bu artmış hali ile tamamından sorumlu tutmak adil ve doğru olmaz. Bu yönler gözardı edilerek eksik araştırma ve incelemeye dayalı bilirkişi raporuna göre verilen hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... İşl Müd 'nün temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 29.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.