Esas No: 2014/11367
Karar No: 2015/5674
Karar Tarihi: 07.04.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/11367 E.  ,  2015/5674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SORGUN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/07/2012

NUMARASI : 2006/47-2012/234

Taraflar arasındaki vasiyetnamenin iptali ve tenkis davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar Ş.. E.., Ş.. E.., .. Emlak, H.. A.., H.. A.., F.. E.., İ.. E.. ve F.. Ö.. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar vekili dava dilekçesinde, davacıların murisi B.. E..'ın eşi ve çocukları, davalıların ise B.. E..'ın resmi nikahsız eşi ve bu eşinden olma çocukları olduğunu, muris B.. E..'ın yapmış olduğu, Sorgun Noterliği 03.10.1995 tarih ve 8442 yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki vasiyetname ile "Yozgat İli, Sorgun İlçesi, .. Köyü (.. Kasabası), .. Mevkiinde kain 2297 parsel numaralı, cinsi ev ve avlu olan gayrimenkulünü; Sorgun İlçesi, .. Köyü (.. Kasabası), .. Mevkiinde kain 1614 parsel numaralı, cinsi tarla olan gayrimenkulünü ve Sorgun İlçesi, .. Köyü (.. Kasabası), .. Mevkiinde kain, 1613 parsel numaralı, cinsi tarla olan gayrimenkulünü davalı A.. Y..'e(P..) vasiyet ettiğini, ancak muris B.. E..'ın bu vasiyetnameyi yaptığı tarihte yaşının çok ilerlemiş olduğunu, ayrıca davalıların baskısı altında bulunduğunu, böylece murisin tasarruf ehliyetinin bulunmadığı bir dönemde ve irade fesadı altında bu vasiyetnameyi düzenlediğini belirterek; vasiyetnamenin iptaline, olmadığı takdirde tenkisine, karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı A.. Y..(P..) cevap dilekçesinde, muris B.. E..'ın gayri resmi eşi olduğunu, vasiyetname tarihinde murisin akıl sağlığının yerinde olduğunu ve muristen kalan tüm malvarlığı değerleri hesaplandığında vasiyetname konusu tasarrufun davacıların saklı pay oranını aşmadığının görüleceğini beyan etmiş ve davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile; 03.10.1995 tarihli vasiyetnamenin iptali talebinin reddine, tenkis yönünden, davacı Ş.. E.. dışındaki davacıların davasının kabulü ile 14.818,40 TL'nin tercihin yapıldığı 20/06/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı A.. Y..(P..)'den alınarak davacılara verilmesine, davacı Ş.. E..'ın açmış olduğu davadan feragat etmesi nedeni ile davacı Ş.. E.. yönünden davanın feragat nedeni ile reddine, karar verilmiş, hükmü davacılar Ş.. E.., Ş.. E.., .. Emlak, H.. A.., H.. A.., F.. E.., İ.. E.. ve F.. Ö.. vekili temyiz etmiştir.

Davacıların murisi B.. E.., 1929 doğumludur. Noterden (resmi) düzenlediği 03.10.1995 tarihli vasiyetname ile "Yozgat İli, Sorgun İlçesi, .. Köyü (.. Kasabası), .. Mevkiinde kain 2297 parsel numaralı, cinsi ev ve avlu olan gayrimenkulünü; Sorgun İlçesi, .. Köyü (.. Kasabası), .. Mevkiinde kain 1614 parsel numaralı, cinsi tarla olan gayrimenkulünü ve Sorgun İlçesi, .. Köyü (.. Kasabası), .. Mevkiinde kain, 1613 parsel numaralı, cinsi tarla olan gayrimenkulünü davalı A.. Y..(P..)'e vasiyet ettiği, 27/08/2007 tarihli Adli Tıp Kurumu raporuna göre murisin "akit tarihinde fiil ehliyetine hazi olduğunun" belirtildiği, vasiyetnamenin Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 01.02.2006 tarihli kararı ile usulüne uygun olarak "Açılıp okunmasına" karar verildiği ve bu davanın 09.03.2006 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

TMK'nun 557.maddesinde ölüme bağlı tasarrufların iptali sebepleri sınırlı (tahdidi) olarak belirtilmiş, dava konusu vasiyetnamelerin iptali yönünden maddedeki iptal sebepleri gerçekleşmediğinden mahkemece vasiyetnamelerin iptali talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacılar vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Tenkis davası, TMK'nun 560-562 maddelerinde düzenlenen, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen gerek ölüme bağlı ve gerekse sağlararası kazandırmalarının kural olarak saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar tarafından mirasbırakanın tasarruf edebileceği sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu davalardandır. Bu yönüyle bakıldığında tenkis davası Miras Hukukuna özgü bir iptal davası olarak kabul edilmelidir. (G.Antalya, Miras Hukuku, İstanbul, 2003, s.305). Tenkis, açıkladığımız sebeplerle saklı payın yaptırımıdır (H.Hatemi, Miras Hukuku, İstanbul, 2004, s.23).

Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır (TMK.md.570).

Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi için, kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekir. Bunun için tereke ile ilgili bütün kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmelidir. Murisin temlik dışı taşınmazların tapu kayıtları ve diğer belgeleri mahkemece re'sen tespit edilir (Yargıtay 2.HD.23.06.2005, 8487-9834)

Mirasbırakanın saklı payı zedeleyip zedelemediği "net tereke" üzerinden hesaplanır. Net tereke ise, terekenin aktifinden terekenin pasifin indirilmesi ile bulunur. Terekenin aktifi; mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile denkleştirmeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Terekenin aktifini, temlik edilenler ile temlik dışı bırakılana mal varlığı değerleri oluşturmaktadır. Temlik edilen ve temlik dışı olan taşınmazların değeri mirasbırakanın ölüm tarihindeki bedelleri esas alınarak hesaplanır.

Saklı paya elatmanın doğru olarak belirlenmesi için temlik konusu olmayan, mirasbırakana ait her türlü mal varlığı değerinin saptanması gerekir. Bunun için taşınmazın bulunduğu yerde keşif yapılması zorunludur(Yargıtay, 2.HD,15.11.2001, 14464-15834).

Terekenin pasifini TMK'nın 507/2.maddesinde açıklandığı gibi, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri oluşturmaktadır. Terekenin pasifleri hesaptan indirilir.

Net tereke bu şekilde tespit edildikten sonra davacıların net tereke üzerinden miras payı bulunur ve daha sonra saklı payları belirlenir. Ölüme bağlı tasarruflar (vasiyetnameler) mutlak tenkisine tabi tasarruflardır.

Bu durumda davanın TMK'nun 565.maddesi gereğince tenkis hükümlerine göre incelenmesi gerekir. Tenkisde, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir.

Sabit tenkis oranı, 11.11.1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır". Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun her davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir.

İkinci olarak, temlike konu malın kıymetine noksan gelmeden bölünmezliğin mümkün olup olmadığı saptanır.

Tasarrufa konu mal, sabit tenkis oranında bölünebilir ise bu kısımların bağımsız bölüm olarak taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Eğer, tassarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıkar ise bu defa MK. Madde 564'de öngörülen tercih hakkı gündeme gelecektir.

Davalıya MK. 564.maddesi uyarınca seçimlik hakkı mahkemece kullandırılır. Seçimlik hakkının kullandırılması davalı duruşmada hazır ise, mal seçip para ödemeyi mi, yoksa mal verip almayı mı tercih ettiği mahkemece sorulmak suretiyle, davalı duruşmada değil ise kendisine bu konuda meşruhatlı davetiye çıkartılmak suretiyle yapılır.

Daha sonra ise yine mahkemece usulen bilirkişi iştirakı ile ikinci kez yapılacak bir keşif ile seçim hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri saptanır.

En son olarakta seçimlik hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, her bir davacı bakımından mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) nihayet her bir davacı bakımından tenkis hesabı yapılır.

Somut olayda, mahkemece ilk olarak tenkis konusunda uzman bilirkişi görüşüne başvurulmuş, bilirkişi 05.01.2010 hakim havale tarihli raporunda, tereke mevcudu üzerinden davacıların yasal miras payları ile saklı miras paylarına göre bir hesaplama yapmış, yukarıda açıklanan usullere uygun olarak SABİT TENKİS ORANI belirlememiştir. Mahkemece kendi belirlediği sabit tenkis oranına göre, tenkis talebi yönünden davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiştir.

HMK.nun 266.maddesi uyarınca "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir; hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez."

Bu durumda, mahkemece; bu ilkeler esas alınarak, teknik uzmanlık gerektiren bu alanda yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde yukarıda açıklanan usuller uygun olarak düzenlenecek bilirkişi raporu ile net tereke hesabı üzerinden sabit tenkis oranı belirlenerek, bu sabit tenkis oranına göre tasarrufa konu malın bölünemeyeceğinin tespiti halinde, bu aşamadan sonra ise seçimlik hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, her bir davacı bakımından mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) nihayet tenkis hesabı yapılarak, her bir davacı bakımından ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 08.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.