Esas No: 2016/22364
Karar No: 2017/15381
Karar Tarihi: 11.10.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/22364 E.  ,  2017/15381 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmiş, davalılardan ... ... Hizmetleri A.Ş. avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, davalı ...Ş.'ne bağlı olarak üst işveren davalı ...'nın bakım onarım işlerinde 01/10/2010-31/07/2015 tarihleri arasında ... teknisyeni olarak çalıştığını, iş akdinin sendikaya üye olması nedeniyle feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere işe başlatmama tazminatının belirlenmesine, 4 aylık boşta geçen ücret ve diğer hakların tahsiline, masraf ve avukatlık ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının müvekkili idarenin personel kayıtlarında bulunmadığını, işe alınmasında, çalıştırılmasında, ücretinin belirlenmesinde ve işten çıkarılmasında idarenin bir talimatı söz konusu olmadığını, husumetin diğer davalı şirkete yönetilmesi gerektiğini savunarak usul ve esastan davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili, davacının müvekkili şirket projesinde proje sonuna kadar belirli süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığını, bu nedenle işe iade davası açma hakkının bulunmadığını, iş akdinin daha önce yapılan birçok sözlü ikaza rağmen süreklilik arz eden şekilde devam eden işyeri prosedürüne aykırı davranışları ve süregelen verimsizlik durumu nedeni ile son çare olarak geçerli nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, performans düşüklüğü iddiası ile yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Şirketi nezdindeki işine iadesine karar verilmiş, ancak davacı vekilinin feshin sendikal nedenle yapıldığı iddiası ile ilgili olarak bir değerlendirme yapılmamıştır.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekiller ayrı ayrı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesinin fesih sebebi davacının verimliliği olmasına rağmen, performans kriterlerinin önceden tebliğ edilmemesi nedeniyle mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetlidir.

İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, ... şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

İşverenin, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25'inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesini sendikal nedenlerle feshetmesi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18, 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Dosya içeriğine göre 22/06/2015 tarihinde sendikaya üye olan davacının iş akdi 31/07/2015 tarihinde feshedilmiştir.

Temyiz incelemesi dairemizce yapılan ve mahkemesince verilen sendikal tazminat talebinin onanmasına ilişkin 2016/25683 Esas sayılı dosya içinde bulunan Enerji İş Sendikası tarafından gönderilen yazı cevabında, sendikaya üye olduktan sonra 12 işçinin (aralarında davacının isminin de yer aldığı) iş akdinin sona erdirildiği belirtilerek işçilerin isimleri işten çıkarılma tarihleriyle birlikte dosyaya ibraz edilmiştir.

Yine aynı dosya içinde bulunan ... Kurumu Genel Müdürlüğü ... ... ve İş Kurumu l Müdürlüğü'nün 24.02.2016 tarihli yazısında, temyiz incelemesi dairemizce yapılan 2016/27415 esas sayılı dosyanın davacısı ... tarafından yapılan şikayet üzerine davalı ...Ş. unvanlı işyerinde Bakanlık İş Müfettişleri tarafından yapılan inceleme denetimi sonucunda düzenlenen 18.12.2015 tarih ve OK/29 sayılı; rapor sonucunda; "Yapılan incelemede 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25. maddesinin 5 ve 6. benden doğrultusunda sendikal baskı, Başbakanlığın 20172 sayılı işyerinde Psikolojik tacizin (Mobbingin) önlenmesi konulu genelgesi uyarınca da mobbing uygulandığı kanaatine varıldığı, İş mahkemesinde dava açabileceğinin bildirilmesi uygundur. Ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 118. maddesi uyarınca yapılan tehdit ve kötü muamele ile ilgili mobbingi uygulayan işveren hakkında yazılı suç duyurusunda bulunabileceği hususunu belirtmiştir, "şeklinde tespit yapıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca dinlenen davacı tanıkları, işçiler sendikaya üye olduktan sonra kendilerine baskı uygulanmaya başladığını beyan etmişlerdir. Davacı tanıklarının beyanları ve temyiz incelemesi dairemizce yapılan 2016/28020, 27415 ve 2016/25683 Esas sayılı dosyalarında mahkemelerince verilen sendikal tazminat taleplerinin kabulüne dair kararların onanması da dikkate alınarak davacının işyerinde sendikal faaliyetlerde bulunduğu, işveren tarafından bu durum öğrenildikten sonra iş akdinin feshedildiği, davalının fesih sebebini ispatlayamadığı bu nedenlerle feshin sendikal nedenle yapıldığının kabulü gerekirken Mahkemece sendikal fesih iddiası değerlendirilmeden kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... AŞ nezdindeki İŞİNE İADESİNE,

3. Davacının başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın tazminat miktarının davalıların müşterek-müteselsil sorumluluğunda olmak kaydı ile sendikal fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 544,50 TL yargılama giderinin davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak 11.10.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.