Esas No: 2023/5383
Karar No: 2023/5463
Karar Tarihi: 16.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/5383 E.  ,  2023/5463 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1798 E., 2023/426 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 41. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/290 E., 2021/39 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer'i müdahil SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; kapıcılık sertifikası bulunan müvekkilinin...Apartmanında 19.03.2015 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başladığını dönemin yöneticisi, yönetici yardımcısı, denetleyicisi ve müvekkilinin eşi ... arasında düzenlenen tutanakla müvekkili ...’nın 19.03.2015 tarihinden itibaren apartman kapıcısı olarak çalışacağının kararlaştırıldığını, tutanakla düzenlendiği üzere müvekkilinin çalıştığı sürece kapıcı dairesinde ücretsiz oturduğunu, ısınma giderlerine para ödemediğini ancak elektrik, su ve ocak için kullanılan doğalgazı müvekkilinin karşıladığını, müvekkilinin 19.03.2015 tarihinde fiilen kapıcı olarak çalışmaya başladığını ve işten haksız olarak çıkartıldığı 13.09.2017 tarihine kadar fiilen çalıştığını, tutanakta her ne kadar müvekkiline 700 TL ödeneceği yazmakta ise de müvekkiline asgari ücret ödeneceği ve sigortasının da yapılacağının söylendiğini ve asgari ücret tutarında maaş ödenmiş gibi ücret bordrolarının imzalatıldığını, ancak her an 700 TL ödendiğini, müvekkilinin ısrarları sonucu 19.09.2015 tarihinde sigorta girişinin yapıldığını, müvekkilinin yaptığı işlerin apartmanın iç ve dış temizliği, çöp atma merkezi sistem kazanını yakma, açıp kapama, suları patlayınca tamir ve açma, apartmanın tamir ve onarımı ve şayet tamirci vasıtasıyla onarım gerekirse bu işlerle ilgilenme ve benzeri işler olduğunu, işçilik alacaklarına yönelik davanın bu dava ile aynı anda açıldığını işverenin müvekkilinin iş-kur çıkışını doğru kodla bildirmediğini müvekkilinin işsizlik maaşı alamadığını, müvekkilinin hak ve alacaklarının ödenmesi için 12.10.2017 tarihinde noter vasıtası ile ihtarname gönderdiğini davalının 16.10.2017 tarihinde cevap verdiğini, apartman yönetimince 04.10.2017 tarihinde daireyi boşaltması için yazı gönderildiğini bu sebeple müvekkilinin 19.03.2015-19.09.2015 tarihleri arasında 6 aylık hizmetinin tespitine sigorta primlerinin işveren tarafından yatırılmasına, sayın mahkemenin vereceği karara göre yasal olarak asgari ücret ödemesi gereken ve SGK’ya bu şekilde bildirim yapan işverenin müvekkiline aylık 700 TL ödemesi nedeniyle ÇSGB’lığına durumun bildirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Fer’i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... Apartman Yönetimi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili apartman yönetimi arasında her hangi bir iş sözleşmesi olmadığını davacının 19.03.2015 tarihinde işe başlamadığını, 18.03.2015 tarihli tutanakta davacının taraf olmadığını davacının ve eşinin maddi yönden zor durumda olmaları sebebiyle kapıcı dairesine taşınmak zorunda olduklarını, kapıcılık görevine başladığı 17.09.2015 tarihine kadar oturmalarına müsaade edildiğini, 18.03.2015 tarihli kat malikleri kurulu kararında her ne kadar davacının 30.05.2015 tarihinde apartmana kapıcı olarak alınmasına karar verilmiş ise de apartmanın boş olması sebebiyle işe başlatılmadığını, davacının 19.09.2015 tarihli yönetim kurulu kararı ile 19.09.2015 tarihinde göreve başladığını, davacının sigortalı olduktan sonra görevini zamanla aksatmaya savsaklamaya başladığını görev yapmaz hale geldiğini kat maliklerince zaman zaman davacının ikaz edildiğini, yönetime şikayet edildiğini, 2016 tarihinin başından itibaren bu konunun her genel kurulda gündeme geldiğini yönetimce gerekli uyarı ve ikazların yapılıp gereğinin yerine getirilmesinin istenildiğini, tutanaklar ile davacının temizlik konusuna dikkat etmediği, binanın ve çevresinin garaj ve giriş yolunun temizlenmediği, izmarit soda ve pet şişlerin peçetelerin poşetlerin alınmadığı garaj yolunun çöp yığını haline geldiği, 10. katın terasında hiç temizlik yapmadığı koridorun pis olduğu bazı yerlerin pamuk bağladığı davacının çağrıldığını neden temizlik yapmadığı sorulduğunda başı ağrıdığı için yapmadığını beyan ettiği, bu tutanakların ilan panosunda asıldığını, davacının görevini gereği gibi yerine getirmediğini, haftada 2 gün genel temizlik yapması gerektiği halde bu görevini yerine getirmediği günlük rutin temizliği yapmadığı mazeretlerle geçiştirdiği, davacının apartmanın tamir bakım onarım ve benzeri işleri yaptığı ifadesinin gerçekçi olmadığını, apartmanın rutin temizliğini dahi yapmayan davacının bu işleri yapmasının hayal ürünü olduğunu apartmanın merkezi ısınma sistemine tabi olduğundan otomatik çalıştığını davacının işten çıkarılacağının bilgisi olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Yapılan yargılama, incelenen belgeler, denetime elverişli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; davacının davalı ... Yönetimi adına işlem gören 1289157.06 sicil sayılı işyerinden 19.09.2015 tarihinde işe girişinin yapıldığı 2015 yılında 102 gün, 2016 yılında 360 gün, 2017 yılında 253 günlük 4/a sigortalı çalışmalarının kuruma bildirildiği 13.09.2017 tarihinde işten çıkışının yapıldığı, 18.03.2015 tarihli tutanak ile; Altındağ-Feridun Çelik Mah. ... Apartmanında 19.03.2015 gününden itibaren başlayarak 30.05.2015 tarihine kadar ...’nın ücretsiz olarak kapıcı dairesinde oturacağı, 30.05.2015 tarihinden itibaren ...’nın kapıcılık sertifikası ile beraber...Apartmanı Yönetim kararı ile 1 yıl süre ile kapıcı olarak işe başlayacağı, kapıcıya 700,00 TL maaşın her ayın 30’ da elden imza karşılığı ödeneceği, kira alınmayacağı, kışın ısınma giderlerinin bina yönetimi tarafından karşılanacağı, kapıcı dairesinde bulunan elektrik, su ve mutfak-şofben gazı faturalarının kapıcı tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı ve tutanağın...Apartman Yönetimi ile davacının eşi ... tarafından imzalandığı, Ziraat Bankasına ait 02.11.2017 tarihinde ...’ya 350,00 TL ödeme yapıldığı, dekontun üzerinde el yazısı ile 15 günlük maaşımı aldım ibaresi ile davacının isim ve imzasının bulunduğu,

Elif Aptartmanı Yöneticiliği tarafından davacıya hitaben yazılan 04.10.2017 tarihli yazı ile...Aptartmanı görevine görülen lüzum üzerine yönetim tarafından kullandırılan izin ve ihbar süresini müteakiben 13.09.2019 tarihi itibariyle iş sözleşmesinin sona erdirildiğini çıkışının yapıldığı tahsis edilen dairenin boşaltmasının istenildiği, ... 16. Noterliğinin 12.10.2017 tarihli... numaralı ihtarnamesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatının, geriye dönük maaşının eksik maaş farkının ödenmesinin istenildiği, ... 13. Noterliğinin 16.10.2017 tarihli ve 21407 numaralı cevap ile davacının taleplerinin haklı nedene dayanmadığı apartmanın gerekli temizliğinin yapılmadığı yönetimin zaman zaman uyarıda bulunduğunu, kazan dairesindeki atık su pompasının devamlı şekilde çalışır bırakılması sebebiyle pompaların yanmasına sebep olduğu, kapıcı dairesindeki ısı pay ölçerin diğer dairelere göre 2 mislinden fazla ısı kullandığı, aylık ücretinin asgari ücret üzerinden kendisine ödendiği maaş bordrolarının ay be ay kendisi tarafından imzalandığı sadece 15 günlük aylık alacağı kaldığı ihbar tazminatı talebinin haklı olmadığı hizmet akdinin haklı sebeple feshedildiğinin bildirildiği,

... 29. İş Mahkemesinin 2017/893 Esas Sayılı davası ile davacı ...’nın davalı ... Apartmanından 19.03.2015-13.09.2017 tarihleri arasındaki işçilik alacaklarının talep ve dava edildiği, 06.03.2019 tarihli bilirkişi raporu ile davalı vekilinin beyanı doğrultusunda davacının hizmet süresi 30.05.2015-13.09.2017 tarihleri arasında 2 yıl, 3 ay, 15 gün olarak belirlenerek işçilik alacaklarının hesaplandığı, ... 29. İş Mahkemesince verilen 15.11.2017 tarihli ve 2019/410 sayılı karar ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan yargılama, dinlenen tanıklar ve dosya kapsamındaki belgelere göre Altındağ-Feridun Çelik Mah. ... Apartmanında 19.03.2015 gününden itibaren başlayarak 30.05.2015 tarihine kadar ...’nın ücretsiz olarak kapıcı dairesinde oturacağının taraflar arasında karşılıklı kararlaştırıldığı, 30.05.2015 tarihinden itibaren ...’nın kapıcılık sertifikası ile beraber...Apartmanı Yönetim kararı ile 1 yıl süre ile kapıcı olarak işe başlayacağının kararlaştırılmış olduğu, 17.09.2015 tarihli karar ile ...’nın 19.09.2015 tarihinden itibaren kapıcı olarak işe başlatılmasına kapıcı ücreti olarak asgari ücret ödenmesine karar verildiği, davanın yargılaması sırasında dinlenilen tanık beyanlarından gerekse taraflar arasındaki işçilik alacaklarına dair ... 29. İş Mahkemesinin 2017/893 Esas sayılı davasında dinlenilen tanık beyanlarında davacının davalı ... Apartmanında kapıcı dairesine taşındığı tarih itibariyle kapıcılık hizmetlerini yapmaya başladığı, davacının 19.03.2015-19.09.2015 tarihleri arasındaki dönemde hizmet akdine dayalı olarak davalı apartmana ait işyerinde çalıştığı anlaşılmış, hükme esas alınan 23.10.2020 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda davacının davalı ... Yönetimi adına işlem gören 1289157.06 sicil sayılı işyerinde 19.03.2015-19.09.2015 tarihleri arasında 2015 yılı 3 üncü ayında 11 gün, 4 üncü ayında 30 gün, 5 inci ayında 30 gün, 6 ncı ayında 30 gün, 7 nci ayında 30 gün, 8 nci ayında 30 gün, 9 uncu ayında 18 gün olmak üzere toplam 179 gün süre ile asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı tespit edilmiş, davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. "gerekçesiyle,

" Davanın kabulü ile;

1-Davacının davalı ... Yöneticiliği adına işlem gören 1289157.06 sicil sayılı işyerinde kuruma bildirilen süreler dışında 19.03.2015-19.09.2015 tarihleri arasında 2015 yılı 3 üncü ayında 11 gün, 4 üncü ayında 30 gün, 5 inci ayında 30 gün, 6 ncı ayında 30 gün, 7 inci ayında 30 gün, 8 inci ayında 30 gün, 9 uncu ayında 18 gün olmak üzere toplam 179 gün süre ile asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil SGK vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

1.Davalı ... Apartman Yöneticiliği vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "davalı ... Apartman Yöneticiliği vekili ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil SGK vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

Dosya kapsamı incelendiğinde, davalı apartman yönetimine ait, 18.03.2015 tarihli kat malikleri kurulu kararında, 30.05.2015 tarihinden itibaren davacı ...’nın kapıcılık sertifikası ile beraber...Apartmanı Yönetim kararı ile 1 yıl süre ile kapıcı olarak işe başlayacağının kararlaştırılmış olduğunun anlaşılması karşısında, davacının talep başlangıcı olan 19.03.2015 tarihinden 30.05.2015 tarihine kadar olan dönem yönünden davalıya ait apartman yönetiminde kapıcı olarak çalışıp çalışmadığını konusunda, yapılan araştırma yetersiz olup, davalı apartmanın bahse konu dönemde boş olduğu ve kapıcı çalıştırılmadığı iddiası kapsamında araştırma yapılmalı, kapıcılık hizmetinin hangi tarihten itibaren alındığı açıklığa kavuşturulmalı, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri resen dinlenilmeli, dinlenen ve daire sahibi olduklarını veya kirada oturduklarını beyan eden tanıkların buna ilişkin tapu, varsa kira sözleşmeleri dosya arasına alınarak tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli, varsa tanık anlatımları arasındaki çelişki giderilmeli ve varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Öte yandan, Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının kısmi zamanlı çalışıp çalışmadığı hususu irdelenmeli; davacının, davalı işyerinde yaptığı kapıcılık faaliyetini periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yaptığı ve bunun için ne kadar zaman harcadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında yukarıda değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

16.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.