Esas No: 2010/5552
Karar No: 2010/6022
Karar Tarihi: 27.05.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/5552 E.  ,  2010/6022 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ARHAVİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 16/06/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, davalı  adına  kayıtlı 2  parsel  sayılı  taşınmazın  bir  kısmının   kıyı-kenar   çizgisi  içerisinde  kaldığını  ileri  sürerek  bu  kısmın  kaydının  iptaline   karar  verilmesini  istemiştir.

Davalı,  davanın  reddini  savunmuştur.

Mahkemece, davanın  kabulüne  karar  verilmiştir.

Karar, davacı  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  .... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı

iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu 2 ada, 2 parsel sayılı taşınmazın kadastm tespitinin 18.02.1986 tarihinde yapıldığı, 02.05.1989 tarihinde kesinleştiği ve davanın 04.10.2005 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, nizalı taşınmazın kıyı-kenar çizgisi içinde kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin" bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 2.5.1989 ile davanın açıldığı tarih arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kuralolarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

Öteyandan bilindiği üzere; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya dayeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerine mahkum edilemez.

Anılan bu kural yasal- ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Her dava açıldığı tarihteki koşullarla bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Davacı hazine temyiz dilekçesinde bu hususa da değinmiştir.

Hal böyle olunca somut o~Y.AA mahkemece yapılan keşif soncu çekişmeli bölümün kıyı kenar çizgisigıfi~~'ıti1'unduğu ve dava tarihinde davacı hazinenin haklı olduğu anlaşıldığına ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 sayılı yasa gereğince dava reddedileceğine göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücret sorumlu tutulması gerekirken aksine yazılı düşüncelerle hüküm kurulması is betsizdir.

Davacı hazinenin  yukarıd değinilen yargılama giderleri ve avukatlık ücretinden ötürü temyiz itir zı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK'nun 28. maddesi uyarınca BOZULMASINA,  27.5.2010  tarihinde  oybirliğiyle  karar  verildi.