Esas No: 2013/8774
Karar No: 2014/216
Karar Tarihi: 09.01.2014

**20. Hukuk Dairesi         2013/8774 E.  ,  2014/216 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Hazine vekili, 14.07.2008 tarihli dava dilekçesinde, yörede 2007 yılında yapılan kadastro sırasında, ... Köyü 172 ada 7 parsel sayılı 2121,15 m² yüzölçümündeki taşınmazın, senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tesbit edildiğini, kadastro mahkemesinin 2007/97 esasında açtıkları kadastro tesbitine itiraz davasının husumetten reddedilerek tutanağın kesinleştiğini, oysa; taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalsa da eylemli durumda orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek, tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tescili iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 04/04/2011 gün ve 2011/4162 - 3803 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; [mahkemece, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın tahdit dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu ve adına tescil kararı verilen kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de, verilen karar, dosyadaki bilgi ve belgelere ve hükme dayana alınan uzman bilirkişi raporuna aykırı düşmektedir. Şöyle ki;

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman tahdidi 1969 yılında ... İli, .. İlçesi, ... Köyü, ... Serisi Devlet Ormanlarının tahdidi olarak seri bazda yapılmıştır. Bu nedenle, dava konusu taşınmaz ile seri dışında kalan taşınmazlar yönünden 22 nolu Orman Tahdit Komisyonunca bir inceleme yapılmadığından seri dışında kalan taşınmazlar yönünden kesinleşen orman kadastrosundan söz edilemez. 1963 tarihli memleket haritasında taşınmazın çevresi ile birlikte beyaz renkli açık alanda kaldığı, ancak; 1995 tarihli memleket haritasında ise iğne yapraklı ve çam rumuzlu yeşil alanda kaldığı, eğiminin % 17 - 20 olduğu, toprak muhafaza karakteri ve erozyon riski taşıdığı, üzerinde 25 - 40 yaşlarında 22 adet kızılçam ağaçları olduğu hükme dayanak alınan rapor ile iade ile alınan ek raporundan anlaşılmaktadır. Yine, ziraat raporunda; taşınmaz üzerinde 40 - 50 yaşlarında değişen 22 adet kızılçam ağacı ile, incir, dut, badem, harnup ve zeytin ağaçlarının bulunduğu arazinin bölümlerinin farklı eğimler gösterdiği ve ortalama eğiminin % 7 - 15 olduğu belirtilmiştir. 6831 sayılı Kanunun 1-F maddesine göre; ''F) (Değişik: 22/5/1987 - 3373/1 md.) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halinde ki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler,'' ile yine; ''İ) (Değişik: 23/9/1983 - 2896/1 md.) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani

-2-

zeytinlikler ile 9/7/1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar.'' orman sayılmazlar. Hazine taşınmazın orman sınırları dışında kalsa da eylemli olarak orman olduğu savı ile dava açtığına ve davalılar dahi tapu kaydına dayandığına göre; tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren revizyonları ile birlikte sorulup getirtildikten sonra yerel bilirkişi ve fen bilirkişi aracılığı ile yerine usûlünce uygulanması, tapu kaydının kapsamının belirlenmesi, taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, yaşı, adedi ve arazi üzerindeki dağılımı ile kapalılık derecesi, taşınmazın gerçek eğimi, saptandıktan sonra 6831 sayılı Kanunun 1/F ve 1/İ bentleri bağlamında tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, dosyadaki bilgi ve belgelere ve kanunun açık hükmüne ters düşecek biçimde yazılı olduğu gibi hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli, taşınmazın üzerindeki ağaçların cinsi, sayısı, dağılımı ve kapalılık oranı belirlenmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak 1963 tarihli kesinleşmiş orjinal tahdit haritası ile irtibatlı kroki düzenlettirilmeli, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; dayanak tapu kaydı yöntemince zemine uygulanıp, kapsamı belirlenmeli, uygulama komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, fen bilirkişi tarafından düzenlenecek krokide gösterilmeli, dayanak tapu kaydı dava konusu taşınmazı tamamen kapatmıyor ise sınırda orman bulunduğundan 3402 sayılı Kanunun 20/C maddesine göre tapu kaydına, miktarına değer verilerek kapsamı belirlenmeli, tapu kaydı 3402 sayılı Kanunun 20/B maddesi kapsamında kalıyor ise taşınmazın hak sahipleri tarafından kullanılması gerektiği gözetilmeli, sınırdaki kadastro parsellerinin kesinleşip kesinleşmediğine Hazine veya orman yönetimi tarafından orman savı ile bir dava açılıp açılmadığı araştırılıp taraflardan sorulduktan sonra kesinleşen durumlarda dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilmelidir.

Yukarıda yapılacak araştırma sonucu dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olmadığı, tapu kaydının uymadığı ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski ve 1995 tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 20 yıl önce çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler aynı bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine

-3-

uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar, ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre araştırma yapılmalı, ziraat mühendisinden taşınmazın toprak yapısı ve bitki örtüsü ile kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı yönlerini de kapsayacak şekilde kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulmasının usûl ve kanuna aykırı olduğu] gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 22.09.1969 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre orman sınırları belirtilmiş, daha sonra da 3302 sayılı Kanuna göre 01.08.2007 tarihinde başlayıp 27.03.2007 tarihinde tamamlanan aplikasyon ve 2/B uygulaması yapılmış ve 05.05.2009 tarihinde ilânı yapılıp dava tarihinde eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen aplikasyon ve ölçü, çizim ve hesaplamalardan kaynaklanan fenni hataların giderilmesine ilişkin çalışma yapılmıştır.

Dosya kapsamına, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna ve uzman orman bilirkişi tarafından orman kadastrosu, eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, klizimetre ile yapılan ölçüm sonucu % 8-10 eğimli, üzerinde tahıl ekili olan ve 1-2 yaşlarında çok sayıda zeytin fidanı bulunan 30- 40 yıllık tarım arazisi niteliğinde bulunduğu, dava konusu yerin sınırlarında 1970’li yıllardan sonra tohumlama sonucu gelen 22 adet kızılçam gençliği bulunsa da davalının dayandığı imar - ihya sonucu oluşan tapu kaydı kapsamında kaldığı anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13/j maddesi gereğince harç alınmasına yer olmadığına 09/01/2014 gününde oy birliği ile karar verildi.