Esas No: 2022/4383
Karar No: 2022/5668
Karar Tarihi: 09.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/4383 E.  ,  2022/5668 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 3. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : İnegöl İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun davalı bakımından esastan reddine, davacı bakımından ise kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 15.06.2011-05.04.2017 tarihleri arasında davalı işyerinde radyoloji bölümünde röntgen ve tomografi teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesine haklı sebeple son verdiğini ve ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile şua izni alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının bordrolarda gösterilen ücretle çalıştığını ve ödenmeyen alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı işyerinde 15.06.2011 - 05.04.2017 tarihleri arasında 5 yıl 9 ay 20 gün olmak üzere toplam 2115 gün asgari ücretle çalıştığı; hizmete esas sigorta primlerinin eksik yatırılmasının, çalışma şartlarının uygulanmamasının ve geniş anlamda ücretin usulüne uygun hesaplanıp ödenmemesinin işçi yönünden haklı fesih sebebi olduğu; davacının 2011 - 2014 yılları arasında radyoloji teknikeri olarak 2015 yılının ilk bölümünde sterilizasyon biriminde, sonraki dönemde ise acil banko ünitesinde çalıştığı, 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Kanun’un (3153 sayılı Kanun) 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (5947 sayılı Kanun) 9 uncu maddesi ile eklenen ek 1 inci maddesine göre söz konusu mesleğin icrası için haftalık 35 saat çalışma düzenlendiğinden 15.06.2011 - 31.12.2014 tarihleri arasındaki dönem için bu süreyi aşan çalışma saatlerinin fazla çalışma olduğu, davalı tarafça dosyaya sunulan bordroların bir kısmında fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunduğu, bordroların imzalı olduğu ve karşılıklarının banka kanalıyla ödendiği, tahakkukların 1 - 44 saat aralığında değişmesi sebebiyle sembolik tahakkuk iddiasına itibar olunmayarak tahakkuk bulunan ayların hesaplamadan dışlandığı, imzalı ücret bordrolarında tahakkuk bulunmayan dönemlere ilişkin tanık beyanları dikkate alınarak ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hesaplandığı, davacının 15.06.2011-31.12.2014 tarihleri arasında radyoloji teknikeri olarak çalışması sebebiyle bu dönem için her yıl 28 gün şua izin alacağına hak kazandığı, davacının kullandırılmayan yıllık ücretli izin süresinin 41 gün olduğu, brüt 2.429,25 TL'nin davadan sonra 10.05.2017 tarihinde davacı hesabına yatırıldığı bu sebeple talebin konusuz kaldığı gerekçeleriyle yıllık ücretli izin alacağı yönünden karar verilmesine yer olmadığına ve diğer alacak kalemleri yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; Mahkemece hükme esas alınan 10.04.2019 tarihli bilirkişi raporunda 5,46 TL yemek bedeli hesaplanmasının hatalı olduğunu, kıdem tazminatına esas günlük giydirilmiş ücretin 73,91 TL üzerinden hesaplanması ve 12.848,19 TL kıdem tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davacının fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının eksik ve hatalı hesaplandığını, davacının 2011 ve 2012 yıllarında ücretinin net 900,00 TL; 2013, 2014 ve 2015 yıllarında ise net 1.200,00 TL olduğunun hem tanık beyanları ile hem de emsal ücret araştırması ile ispatlandığını, 7.071,00 TL şua izni alacağına hükmedilmesi gerektiğini ve takdiri indirim oranına itiraz ettiklerini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; dosyada aldırılan iki raporun birbiri ile çeliştiğini, Mahkemece bu çelişkinin giderilmediğini, davacının röntgen teknisyeni olarak çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamaların dikkate alındığını, ancak davacının işe giriş bildirgesinden de görüleceği üzere 15.06.2011 tarihinde tıbbi sekreter olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin sona erdiği 19.04.2017 tarihine kadar da aynı bölümde çalışmaya devam ettiğini, davacının yaptığı iş konusunda yapılan hatalı değerlendirme sebebiyle şua izni alacağına hükmedildiğini, davacının 04.04.2017 tarihinden itibaren hiçbir haklı neden olmaksızın işe gelmediğini, davacının şua izni veya yıllık izinlerini kullanmak istediğine yahut hangi tarihler arasında kullanmak istediğine dair sözlü ya da yazılı başvuruda bulunmadığını, davacıdan izinlerini kullanmasının istendiğini ancak davacının kullanmadığını, tüm haklarının ödendiğini, dosyaya sunulan parmak okuma sisteminden anlaşılacağı üzere ödenmeyen ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti bulunmadığını ve davacının tüm ücret bordrolarını itirazsız imzaladığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesince aldırılan raporlar yeterli görülmediğinden yeniden rapor aldırıldığı, davacının ödenmeyen fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı olduğu, bu sebeple iş sözleşmesinin feshinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 24/II-e maddesi gereğince haklı sebebe dayalı olduğu, yemek ücretinin 8,66 TL alınması gerektiği yönünde davacı istinafı bulunsa da dosya içeriği, aynı mahiyetteki dosya ve hakkaniyet gözetildiğinde 2017 tarihi itibari ile 5,46 TL günlük yemek ücretinin giydirilmiş ücrete eklenmesi gerektiği, dosya kapsamına alınan puantaj kayıtlarında yapılan incelemede davacının işe giriş ve işten çıkış saatlerinin hemen hemen aynı olduğu, tanık beyanlarındaki çalışma biçimine göre verilerin olağan çalışma hayatına uygun olmadığı, zira bir işçinin her gün aynı saat ve dakikalarda işe giriş ve çıkış yapmasının insan doğasıyla bağdaşmadığı, söz konusu kayıtlarda davacı imzası da yer almadığı için bağlayıcı bir yön de olmadığı, bu nedenle tanık beyanları doğrultusunda fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı çalışmalarının belirlenmesi gerektiği, davacının 3 ayrı dönemde farklı unvanlarda çalıştığı, davacının bu dönemlerde; 2012 yılında net 900,00 TL; 2013, 2014 ve 2015 yıllarında net 1.200,00 TL, 2016 ve 2017 yıllarında asgari ücretle çalıştığı; 2012, 2013, 2014 ve 2015 yıllarına ilişkin yapılan tahakkuklar yönünden ücretin bordro ücretinden farklı kabul edilmesi sebebiyle mahsup işlemi yapıldığı, ancak 2016 ve 2017 yıllarına dair imzalı bordrolardaki ücret gerçeği yansıttığından tahakkuk yapılan yılların dışlandığı, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 24 üncü maddesinde “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, şua izninin bölünemeyeceği, davacının tam yıl oluşturmayan sürelerdeki çalışması bakımından şua iznine hak kazanamayacağı, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğu, yıllık ücretli izin konusunda İlk Derece Mahkemesinin vardığı sonucun dosya kapsamına uygun olduğu gerekçeleriyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerle birlikte 25.12.2021 tarihli bilirkişi raporunun "Tahakkuk ve ödeme bulunan dönemler" başlığı altındaki mahsup hesaplamasını kabul etmediklerini, bordro hilesi olduğunu, fazla çalışmaların eksik belirlendiğini, Bölge Adliye Mahkemesi kararının C fıkrasının (16) numaralı bendinde "Davalı vekilinin de bir duruşmaya katılması nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ikinci kısmının ikinci bölüm 17/b maddesi gereğince 2.550,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine " şeklinde kurulan hükmün hatalı olduğunu ve istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmesine karşın davalı yan lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ücret miktarı, kıdem tazminatı hesabına esas giydirilmiş ücret, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, şua izni ve vekâlet ücretine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

3153 sayılı Kanun'un ek 1 inci maddesi, 5947 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesi, Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 24 üncü maddesi, 4857 sayılı Kanun'un 32 nci ve 41 ila 45 inci maddeleri ve 2022 yılına ait Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2 nci maddesinin birinci fıkrası hükümleri.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut uyuşmazlıkta; Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği gözetilmeden duruşmaya katıldığı gerekçesiyle davalı lehine avukatlık ücretine hükmedilmiş olması bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacı tarafın Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının, hükmün C fıkrasının (16) numaralı bendinin hüküm yerinden tamamen çıkartılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

16.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.