Esas No: 2021/6700
Karar No: 2023/8874
Karar Tarihi: 26.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/6700 E.  ,  2023/8874 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/79 E., 2015/79 K.

SUÇLAR :Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk (SSÇ) hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle;

SSÇ müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ereğli (Konya) Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.05.2015 tarihli, 2014/79 Esas, 2015/79 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan açılan davada eylem beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca uyarınc 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 22.10.2018 tarihli ve 14-2015/261581 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdure ve SSÇ’nin yaşlarının küçük olduğunu, SSÇ hakkında uyuşturucudan beraat kararı verilmişken, istismar suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin çelişki oluşturduğunu, isnat edilen suçların başlangıç ve sonucu arasındaki temel bağlantının çöktüğünü, SSÇ’nin mağdurenin yaşını 17 olarak bildiğine dair savunma tanıklarının dinlenmediğini, savunma haklarının kısıtlandığını, katılan mağdure hastane doğumlu da olsa kemik yaşı raporunun alınması gerektiğini, farklılık olabileceğini, katılan mağdurenin, SSÇ’nin şuandaki eşi olan Merve ile evlenmesine engel olmak için böyle bir iddiada bulunduğunu, katılan mağdure SSÇ’nin içine boşaldığını iddia etse de alınan vajinal sürüntüde sperm bulunmadığını, ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin alınan raporun yeterli olmadığını, 4 yıl sonra konulan teşhiste nedenin başka bir olay olabileceğini, flört ederken birbirlerine yakınlaşmaları nedeniyle hareket ettiklerini, suç işleme kastının bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince; "Suça sürüklenen çocuk ile katılan ...'in olayın öncesinden aralarında duygusal anlamda arkadaşlıklarının bulunduğu, zaman zaman gerek yüzyüze gerekse facebook üzerinden görüştükleri, suça sürüklenen çocuğun facebook hesap isminin '...', katılanın ise '...' olduğu, suç tarihinde suça sürüklenen çocuk ile katılanın buluşmak üzere facebook üzerinden konuştukları ve katılanın suça sürüklenen çocuğun evine gittiği, dosyada mevcut taraflarca inkar edilmeyen dolayısıyla hükme esas alınabilecek facebook konuşma dökümlerine göre suça sürüklenen çocuğun katılana 27/11/2011 tarihinde ''erken bncede .s aSqm mllt gerdk gcesnde grer gerde bz .d.d onden kaRi koca olduk' şeklinde mesaj attığı, katılanının ise bu mesaja 'Xd ole oldu bıraz askm bzm modamzda ble bz kms dlz kmsd bz olamaz askm o yuzdun' şeklinde cevap verdiği, 03/12/2011 tarihinde katılanın suça sürüklenen çocuğa '... nbcz siki yedik snumuz ne olck ne yapcz smd biz', 'Koydun zaten koycn kadar ben bse dmyrm zaten ben helalme inanyrum', şeklinde, 07/12/2011 tarihinde '... ben brndan savar gbi knusuysun ne oluyo altndayken cnim cicim dyn her sey kopruyu gecnceye kadar ayiya day dymssun' şeklinde mesaj gönderdiği, Ereğli Devlet Hastanesi'nin 16/12/2011 tarihli raporuna göre katılanın hymende saat 2 ve 4 hizasında kaideye varmayan çentik izlendiğinin ve vücutta ekimoz losarosyon izlenmediğinin anlaşıldığı, Konya Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü'nün 16/12/2011 tarih 3112 sayılı raporuna göre katılanda fiili livatanın maddi delillerine ve katılanın vücudunun herhangi bir bölgesinde darp cebir izine rastlanmadığının tespit edildiği, her ne kadar söz konusu raporda katılanın halen bakire olduğu tespit edilmiş ise de; İstanbul Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulu'nun 25/06/2014 tarih 3240 sayılı raporu ile katılanın kızlık zarının ( hymen ) yırtılmaksızın ereksiyon halindeki penis veya benzer cesametteki cismin duhulüne müsait olduğu şeklinde mütalaada bulunulduğu, her ne kadar katılan beyanında kendisinin suça sürüklenen çocuğun evinde bulunduğu sırada suça sürüklenen çocuğun annesine ait odanın içinde serili bulunan eşarpın içerisine annesinin boncuklu kolyesini koyarak ağzınıı bağladını, ağzını bağladığı için de bağıramadığını, oradan bulduğu ip gibi bir şey ile de elini koltuğun ayağına bağladığını, içeride bulunan bilgisayarda müzik açtığını ve sesini son seviyesine kadar arttırdığını, bu sırada kendisinini kanepenin üzerinde yattığını, içtiği esrarın etkisi ile iyice güçten düştüğünü, suça sürüklenen çocğun üzerinde bulunan tüm kıyafetleri çıkardığını, kendisinin de altında bulunan pantolon ve külotunu çıkardığını, cinsel organını vajinasını içerisine soktuğunu ve boşaldığını, cinsel organından kan geldiğini, boşaldıktan sonra üzerini giyindiğini, daha sonra elini ve ağzını çözdüğünü, kendisinini yavaş yavaş koltuktan kalkarak üzerini giyindiğini beyan ederek suça sürüklenen çocuğun zorla kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini söylemiş ise de; yukarıda ifade edilen bulgular ve deliller ile her ikisi arasındaki facebook yazışmaları dikkate alındığında katılanın rızası dahilinde suça sürüklenen çocuk ile cinsel ilişkiye girdiği, suça sürüklenen çocuğun mahkememizde müdafii huzurunda alınan savunmasında katılan ile sürtünme yoluyla cinsel birliktelik yaşadığını söyleyerek yüklenen suçlamayı tevilli olarak ikrar ettiği, kaldı ki Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 03/08/2012 tarih BYL-12-03485 Uzmanlık numaralı raporuna göre katılana ait külot üzerinde suça sürüklenen çocuğa ait bulguların tespit edildiği, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı'nın 23/03/2015 tarih 865 sayılı raporuna göre katılanın maruz kaldığı olay nedeniyle ruğ sağlığının bozulmuş olduğunun anlaşıldığı,

Ereğli Atatürk İlkokulu Müdürlüğü'nün 27/11/2014 tarihli yazısına göre katılanın suç tarihi itibariyle 8. sınıf öğrencisi olduğu, Ereğli İlçe Nüfus Müdürlüğü'nün 11/11/2014 tarihli yazısına göre katılanın 24/08/1997 doğumlu olduğu, Ereğli İlçe Devlet Hastanesi'nin 29/01/2015 tarihli yazısı ile katılan ...'nın doğum yapmış olduğu 24/08/1997 tarihine ait doğum protokol defterinin gönderildiği, söz konusu belgeye göre katılan ...'nın katılan ...'i 24/08/1997 tarihinde doğurmuş olduğunun anlaşıldığı,

Her ne kadar sanık savunmasında katılan ile tanıştıkları dönemde ikisinin de 8. sınıfa gittiklerini, katılanın Atatürk İlköğretim Okulu'na, kendisinin ise Cumhuriyet İlköğretim Okulu'na gittiğini, katılana yaşını sorduğunda katılanın kendisine bir hafta sonra 17 yaşına gireceğini söylediğini beyan etmiş ise de; suça sürüklenen çocuğun soruşturma aşamasında tamamen inkara dayalı olarak bir savunma yaptığı, dolayısıyla katılanın kendisine 17 yaşında olduğunu söylediğine ilişkin herhangi bir savunmama da bulunmadığı, suça sürüklenen çocuk mahkememizdeki savunmamızda da söylediği üzere katılanın suç tarihi itibariyle 8. sınıf öğrencisi olduğunu bildiği, dosyada mevcut Atatürk İlkokulu Müdürlüğü'nün yazısında katılanın sınıf tekrarı yaptığına ilişkin herhangi bir bilgi de yer almadığı, ülkemiz şartlarında 7 yaşında ilkokula başlandığı, dolayısıyla 8. sınıfa giden bir öğrencinin en fazla 15 veya 16 yaşında olabileceği, dolayısıyla suça sürüklenen çocuğun kendisini suçtan kurtarmaya ve hata edilemeyeceği,

Yukarıdaki kabul şekline göre her ne kadar katılanın rızası ile suça sürüklenen çocuk ile cinsel ilişkiye girdiği kanaatine varılmış ise de; katılanın suç tarihi itibariyle 15 yaşını ikmal etmemiş olduğu, bu nedenle katılanın rızasının bir hükmü olmadığı, suça sürüklenen çocuğun sabit olan cinsel istismar eyleminin aynı zamanda katılanın hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve kısıtlanması şeklinde kendisini gösterdiğinden kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna da sebebiyet verdiği, zira bu hususun Yargıtay 14.Ceza Dairesi'nin 10/04/2013 tarih 2012/13949 E. 2013/4213 K. sayılı ilamında' ... tüm dosya kapsamından nüfus kaydına göre suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin rızasıyla sanığın evine giderek sanıkla cinsel ilişkiye girdiği olayda, hukuken rıza açıklama ehliyetine sahip bulunmayan mağdurenin rızasının eylemi hukuka uygun hale getirmeyeceği ve sanığın cinsel istismar eylemi öncesinde ve sonrasında mağdureyi hukuka aykırı bir amaçla evinde tutmak eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, sanığın TCK'nın 109/1-3-f-5. maddelerinde belirtilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluştuğu halde ... ' şeklindeki gerekçe ile de açıkça vurgulandığı,

Bu itibarla suça sürüklenen çocuğa yüklenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğa karşı cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sübut bulduğu sonuç ve vicdani kanaatine varılmıştır.

Katılanın rızası dahilinde suça sürüklenen çocuk ile cinsel ilişkiye girdiği, dolayısıyla suça sürüklenen çocuğun eylemi sırasında cebir kullanmamış olduğu kanaatine varıldığından, suça sürüklenen çocuk hakkında 103/4. madde uygulanmamıştır. Suça sürüklenen çocuğun güncel adli sicil kaydı ve hakkındaki UYAP kayıtları dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuğun suça meyilli bir kişiliğe sahip olduğu kanaatine varılmakla, hakkında takdiren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62. maddesi uygulanmamıştır" şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz talebi yerinde görülmemiştir.

B. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesinden alınan 19.09.2012 tarihli sağlık kurulu raporuna dayanılarak SSÇ hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uygulanması karşısında, söz konusu raporda katılan mağdurenin ruh sağlığının SSÇ'nin eyleminden dolayı bozulup bozulmadığı konusunda tespitin bulunmadığı, eylemin rıza ile gerçekleştiği hususu da dikkate alındığında söz konusu rapora dayanılarak SSÇ hakkında anılan madde uygulanmak sureti ile fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Olay sonrasında katılan mağdure hakkında düzenlenen Adlî Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 25.06.2014 tarihli mağdurenin anatomik olarak bakire olduğu ve hymenin yırtılmaksızın duhule müsait olduğuna ilişkin rapor ve SSÇ'nin savunması karşısında 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik de nazara alınarak suça sürüklenen çocuğun eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçu olarak değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Açıklanan nedenlerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Ereğli (Konya) Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.05.2015 tarihli ve 2014/79 Esas, 2015/79 Karar sayılı kararı yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçu Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Ereğli (Konya) Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.05.2015 tarihli ve 2014/79 Esas, 2015/79 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.12.2023 tarihinde karar verildi.