Esas No: 2014/13225
Karar No: 2014/21333
Karar Tarihi: 20.11.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13225 E.  ,  2014/21333 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bafra 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 15/04/2014

Numarası : 2012/532-2014/215

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hüküm süresi içinde taraflarca temyiz edilmiş, incelemenin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine incelemesinin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, 26 Mayıs 2007 tarihinden itibaren İ.. D.. işçisi olarak BAT’a ait B.. Sigara/Tütün Fabrikasında SMD ve PMD bölümlerinde çalıştığını, muvazaa nedeniyle iptal edilen alt işverenlik sözleşmesi sonucu işe başladığı günden itibaren asıl işverenin (BAT) işçisi olan davacının hak ettiği, maaş ücret farkı, fazla çalışma ücreti farkı, gece mesaisi ücreti farkı, yıllık ücretli izin alacağı farkı, hafta tatili alacağı farkı, dini ve resmi bayram çalışmaları karşılığı farkı, asıl işveren tarafından kendi işçilerine verilen yıl sonu performans primi, her yıl verilen hediye çeki bedeli ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette herhangi bir kaydı bulunmadığını, davanın İ.. D.. A.Ş'ne ihbarı ile, davacıya kesin süre verilerek harcın tamamlattırılması gerektiğini, Samsun 1. İş Mahkemesi’nin 2010/1147 Esas sayılı dosyasında davacının taraf olmaması nedeniyle davacı açısından kesin hüküm teşkil edemeyeceğini, müvekkili şirket ile diğer davalı D.. A.Ş. arasında akdedilen sözleşme ile asıl iş dışında kalan, genel temizlik, bahçe bakımı, peyzaj, çatı temizliği, paketleme, depolama gibi bir takım yardımcı hizmetlerin diğer şirkete verildiğini, davacının da asıl iş dışında yardımcı hizmetlerde çalıştırıldığını, Bakanlık Müfettişi tarafından oluşturulan raporda, sigara üretim işinin tekniğinin ve özelliklerinin bilinmemesi sebebi ile, temizlik, taşıma gibi yardımcı işlerin asıl işin yapıldığı yapıldığının gözlemlendiği gerekçesi ile, davalılar arasında akdedilen sözleşmenin muvazaaya dayandığı görüşünün belirtildiğini, Bakanlık işleminin iptali için Samsun 1. İş Mahkemesi’nin 2010/1147 Esasında açılan davada, keşif yapılmadan ve hiçbir delil toplanmadan sigaranın paketsiz olamayacağı ve dolayısı ile paketlemenin asıl iş olduğu gerekçesi ile sözleşmenin yorumunda hataya düşülerek ret kararı verildiğini, oysa ki sözleşme kapsamında olan paketleme işinin tüketiciye sunulan sigaranın paketleme işi olmayıp, müvekkili şirket tarafından üretilen ve paketlenen sigaraların nakliyesini mümkün kılmak amacı ile yüzlerce sigara paketinin bir arada paketlenmesi diğer ifade ile kolilenmesi işi olduğunu, davacının, diğer davalının işçisi olarak temizlik ve bahçe bakım işlerini ya da müvekkili tarafından üretilen ve 10 adet sigara paketinden oluşan kartonları kolilere yerleştiren makinelerin içine koli malzemesi koyma işini yaptığını, davacının hiçbir zaman asıl işte çalışmadığını, davacının koli ve sair malzemeleri taşıma, temizlik ve atık toplama, üretilmiş ve paketlenmiş sigaraları kolilere yerleştirmek için koli malzemesini makineye taşıma gibi yardımcı işlerde çalışmış vasıfsız bir işçi olduğunu, müvekkili şirkette davacının işini yapan niteliksiz işçi bulunmadığını, bu nedenle BAT işçileri arasında en az ücreti alan işçinin maaşının dahi davacı için emsal ücret teşkil etmeyeceğini, Mahkemece verilen kararın eksik inceleme ile verilmiş bir karar olmasına rağmen müvekkili şirketin Mahkeme kararına saygılı davranarak, İ..D.. A.Ş. işçilerini bu şirkette işe giriş tarihlerinden itibaren geriye dönük olarak bordrosuna aldığını, işverenin işçilerine karşı eşit ücret borcunun aynı işi yapan aynı nitelikteki işçilerine aynı ücreti ödemeyi kapsadığını, asıl işi yapan nitelikli işçi ile hiçbir eğitim gerektirmeyen işi yapan vasıfsız bir işçinin aynı ücreti almasının hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının sendika üyesi olmayıp Yasa ve TİS uyarınca sadece sendika üyesi olan ya da dayanışma aidatı ödeyen işçilerin yararlanabileceği, TİS’nden kaynaklı alacak taleplerinde bulunmasının hukuki dayanağı bulunmadığını, 2822 sayılı Kanun’un 9.maddesine ve TİS’nin 5.maddesine göre sendikaya üye olmayan ve dayanışma aidatı ödemeyen işçilerin TİS’nden yararlanamayacağını, ayrıca 01.03.2009-28.02.2011 tarihleri arasında yürürlükte bulunan TİS’nin 2. maddesi uyarınca operatör ve teknisyen dışında kalan personelin TİS kapsamı dışında tutulduğunu, TİS kapsamında bulun işçilere ulusal bayram ve genel tatil ücretinin %100 zamlı ödeneceğinin TİS’nin 29.maddesinde belirtildiğini, davacının %200 zamlı talepte bulunmasının da yersiz olduğunu, yıl sonu performans priminin en az operatör düzeyinde bulunan çalışanlara yıl içindeki performansa bağlı olarak ödendiğini, hediye çekinin TİS’nin 45.maddesi uyarınca bayram ve yılbaşı için yıllık 220,00 TL tutarında ödendiğini, davacının hafta sonu ve genel tatil çalışması da bulunmadığını, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili ıslah ile artırılan miktara karşı zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Dava kısmi dava olarak açılıp ıslaha karşı süresinde zamanaşımı savunmasında bulunulduğuna göre, davalının söz konusu savunması değerlendirilerek bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ıslaha karşı yapılan, zamanaşımı savunmasının dikkate alınmaması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı dava dilekçesi ile ücretin değişmesi sebebi ile eksik ödenen yıllık izin ücreti farklarını istemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu istek hesaplandığı gibi ayrıca davacının kullandırılmayan yıllık izin ücretleri de hesaplanmış ve mahkemece hüküm altına alınmıştır. Oysa dava tarihinde davacı halen davalı iş yerinde çalışmakta olup kullandırılmayan yıllık izin süresi iş akdi devam ettiğinden ücrete dönüşmemiştir. Ayrıca mahkemenin kabul şekli bakımından da davacının talebi de dikkate alındığında kullandırılmayan yıllık izin ücretlerinin hesaplattırılıp hüküm altına alınmış olması HMK.nun 26.maddesine aykırı olup isabetsiz olmuştur.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, davacıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 20.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.