Esas No: 2013/10533
Karar No: 2013/14517
Karar Tarihi: 24.10.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/10533 E.  ,  2013/14517 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SALİHLİ 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/02/2013

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda yerel mahkemece davanın  kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalı  tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu,açıklamaarı dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.

Mahkemece; keşfen belirlenen muhdesat bedeli üzerinden hapis hakkı tanınmak suretiyle davalı M.bakımından elatmanın önlenmesi davasının kabulüne, diğer davalılar bakımından ise herhangi bir müdahale saptanamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, hüküm  davacı ve davalılardan M. N. tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden;3606 ve 3608 parsel sayılı taşınmazlarda davacının, komşu  3537 parsel sayılı taşınmazda davalı M.N.'nın bağımsız malik oldukları,  3537 parsel maliki davalı M. N.'nın davacıya ait 3606 parsel sayılı taşınmazın 11.900 m²'lik bölümüne mülkiyetten ve kişisel haktan kaynaklı üstün bir hakkı olmaksızın “nar ağacı dikmek ve damlama sistemi yaptırmak” suretiyle müdahale ettiğinin keşfen saptandığı anlaşılmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde; kayden maliki bulunduğu 3606 ve 3608 parsel sayılı taşınmazlara komşu parsel maliki davalıların haklı ve geçerli bir neden olmaksızın “ağaç dikmek ve damlama sistemi kurmak” suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı M. N.ise; kendi kadastral parsel sınırları içerisinde olduğu düşüncesiyle ağaçlandırarak sulama sistemi yaptığını, iyiniyetli olduğunu, tecavüzün saptanması halinde ağaçların ve yer altı-yer üstü sulama sisteminin taşınmaza kattığı değer ile muhdesat bedelinin tazmini, mümkün olmadığı taktirde temliken tescili gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece savunmaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Hemen belirtilmelidir ki; Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesi uyarınca şey üzerinde mülkiyet hakkı sahibi, hukuk düzeninin sınırları içerisinde kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerine sahip olup malını haksız olarak elinde bulunduran kişiye karşı her türlü elatmanın önlenmesi davası açılabilir.

Öte yandan; başkasının taşınmazına temelli ve kalıcı nitelikte yapı yapılması durumunda, Türk Medeni Kanunu'nun 684. ve 718. maddeleri hükümleri gereğince yapılar üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline geleceğinden ana taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Bu konumdaki taşınmaz maliki ile muhdesatı yapan kişi arasındaki ilişki Türk Medeni Kanunun 722, 723 ve 724. maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 722. maddesinde; taşınmaz malikinin rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanınmış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağı hükme bağlanmış, Türk Medeni Kanunu'nun 723/son maddesinde ise “.....yapıyı yaptıran malzeme sahibi iyiniyetli değilse, hakimin hükmedeceği miktar bu malzemenin arazi maliki için taşıdığı en az değeri geçmeyebilir” hükmüne yer verilmiştir. Bir başka ifadeyle; başkasının taşınmazına yapı yapan, ağaç diken malzeme sahibinin iyiniyetini ispat etmesi gerekir. Burada genel kuralın aksine, 14/02/1951 tarih, 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve yerleşik Yargıtay kararları uyarınca, malzeme sahibine iyi niyetli olduğunu ispat yükü getirilmiştir. İyiniyet kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece de re'sen gözönünde tutulmalıdır.

Diğer taraftan; Türk Medeni Kanunu'nun 724. maddesine dayalı haksız yapılanma sebebiyle  temliken tescil isteklerinin müstakil bir davaya konu olması gerektiği halde, Türk Medeni Kanununun 725. maddesinden kaynaklanan taşkın yapı müstakilen temliken tescil davasına konu edilebileceği gibi taşkın inşaatı yapan kişiye karşı açılan elatmanın önlenmesi davasında savunma yoluyla  da talepte bulunulması  olanaklıdır.

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerin sonucu olarak yargısal uygulamalarda; kadastro görmüş, çapa bağlanmış yerlerde iyiniyetin ispat şekli kısıtlanarak, adeta resmi belgelerle ispat edilmesi gerektiği benimsenmiştir. Bu durumda çaplı taşınmaza kendi malzemesi ile yapı yapan veya ağaç diken kimse, kural olarak iyiniyet savunmasında bulunabilir veya açtığı temliken tescil davasında iyiniyetli olduğunu iddia edebilir. Ancak iyiniyetli olduğunun kabul edilebilmesi için kendinden beklenen özeni göstermesi, Tapu Müdürlüğüne veya Belediye İmar Müdürlüğüne başvuruda bulunarak görevlendirilecek kadastro teknisyeni veya harita mühendisinin çap sınırlarını işaretleyip göstermesi, malzeme sahibinin bu sınırlar içerisine yapısını yapması gerekir. Açıklanan yöntemle çap sınırlarını tespit edip resmi memurun gösterdiği sınırlar içerisine yapısını yapan kimse kendinden beklenen özeni göstermiş sayılır. O halde, çaplı yere yapı yapan, ağaç diken malzeme sahibi iyiniyetini yukarıda açıklandığı şekilde ispat etmediği taktirde iyi niyetli kabul edilemeyeceği açıktır.

Somut olay yukarıdaki ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; çekişmeye konu parsellerin 2829 parsel sayılı ana kadastral parselin ifrazından oluştuğu, müfrez 3606 ve 3608 parsellerin 06/06/2011 tarihinde davacı adına, müfrez 3537 parselin ise satın alma yoluyla 30/01/2006 tarihinde davalı M.N.adına tescil edildiği, dolayısıyla çekişmeye konu taşınmazların çapa bağlı taşınmazlar olduğu, davalı M. N.'nın gerek ağaç dikmek gerekse sulama sistemi yapmak suretiyle oluşturduğu muhdesatın kaldırılmasının fahiş zarar doğurmayacağının mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ile saptanması karşısında davalının iyiniyetli yapılandığını söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; kayden davacıya ait taşınmaza davalının haklı ve geçerli bir neden olmaksızın ağaç dikmek ve sulama sistemi yapmak suretiyle elattığı saptandığına, T. M. K.'nın 724. maddesine dayalı isteklerin ancak müstakil bir dava yolu ile ileri sürülebileceği, eldeki davada da bu şekilde açılmış dava bulunmadığı gibi aynı Kanunun 723. maddesi koşulları da gerçekleşmediğine göre kayda üstünlük tanınmak suretiyle mutlak elatmanın önlenmesine ve bu sonuca bağlı olarak davalı tarafın dava açılmasına sebebiyet verdiği, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasını düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri 326. maddesi gözetilerek yargılama giderleri ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretine  karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması  doğru değildir. Bu nedenle; davalının temyiz itirazlarının reddine, davacının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  24.10.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.