Esas No: 2014/828
Karar No: 2016/313
Karar Tarihi: 16.03.2016

**Hukuk Genel Kurulu         2014/828 E.  ,  2016/313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İnegöl 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.06.2012 gün 2005/368 Esas 2012/341 Karar sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 03.07.2013 gün 2012/14571 Esas 2013/12742 Karar sayılı ilamı ile;

(...Dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar, taraflarca temyiz edilmiştir.

Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. (T.C. Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy. K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.

Davaya konu edilen olayda: Davalı, İnegöl SSK Hastanesinde doktor olarak görev yapmakta olup; davacılar ise muayene olmaya gelmişlerdir. Taraflar arasında davacılardan ...'ın dişinin çekilip çekilmemesi hususunda tartışma çıktığı ve bu tartışma sonunda davalının hakaret niteliğinde sözler sarfettiği iddia edildiğine göre, kamu görevlisi hakkında, görevinden dolayı işlediği haksız fiil nedeniyle dava açılamayacağından, kast ve kusur aranmaksızın husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Mahkemece bu yön gözetilerek, davanın husumetten reddedilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir....)

gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, haksız eylem nedeni ile uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, bir önceki kararda dayanılan gerekçelerle direnme kararı verilmiş, direnme kararını taraf vekilleri temyize getirmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu eylemin hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusur mu olduğu, varılacak sonuca göre somut olayda diş doktoru olan davalı hakkındaki davanın, Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca husumet yokluğundan reddinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalının eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu, yoksa görev kusurunu mu oluşturduğu irdelenmeli, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5. maddesinde;

“Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

Denilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990-3657/1 maddesi ile değişik birinci fıkrasında;

“Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

Kuralı getirilmiştir.

Tüm kamu personelini içeren Anayasanın anılan hükmü, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usulü bir kural niteliğinde olup 657 sayılı Kanunun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir.

Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekten de Anayasa’nın 125/son fıkrasında;

“İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

Denilmekte,

Yine Anayasa’nın 137. maddesinde

“...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı”

Belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Kanunun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden OZANSOY, Cüneyt, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330)

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 gün ve 65/64 E., 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde verdiği 17.03.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenlerle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “ idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (OZANSOY, Cüneyt; a.g.e., s. 247 vd)

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanunun 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davalının İnegöl SSK Hastanesi’nde görevli diş doktoru, davacıların ise bu hastaneye muayene olmak için gelen hastalardan olduğu, olay günü davacılardan ...’ın daha önceden acil olarak başka bir diş doktorunun özel muayenehanesine gittiğini ve dişini çektirdiğini öğrenen davalının bu davacıyı muayene etmediği, sinkaflı küfürlerle ve çekiştirerek onu muayene odasından dışarı attığı, diğer davacı ...’ın ise davacı kızına yardımcı olmak amacıyla davalı ile konuşmaya çalıştığı ancak aynı sinkaflı küfürlerle ve hareketlerle karşılaştığı, bu olay nedeniyle davacıların kişilik haklarının zedelendiği ileri sürülerek manevi tazminat isteminde bulunulmuştur.

Davacıların istemini dayandırdığı bu maddi olgulardan, davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığı anlaşılmaktadır. Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği gibi husumetin davalıya yöneltilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E., 2000/1690 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E., 2006/111 K.; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 01.02.2012 gün ve 2011/4-592 E., 2012/25 K.; 26.02.2014 gün ve 2013/4-579 E., 2014/155 K.; 23.10.2015 gün ve 2014/4-212 E. 2015/2352 K., 18.11.2015 gün ve 2014/4-527 E., 2015/2666 K.; 16.12.2015 gün ve 2014/4-576 E., 2015/2924 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kastı ve kusur aranmaksızın kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğinden husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk tarafından bu görüş benimsenmemiştir

Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin direnme kararında isbetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki, bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiş olduğundan, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; bozma nedenine göre daha önce incelenmeyen taraf vekillerinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 16.03.2016 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi