Esas No: 2012/27626
Karar No: 2013/23205
Karar Tarihi: 04.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/27626 E.  ,  2013/23205 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davacıya yapılan yemek sosyal yardımı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının tazminata esas giydirilmiş ücreti hesaplanırken günde üç öğün yemek yardımı yapıldığı ve karşılığının 16,50 TL olduğu kabul edilmiştir. Davacının, tanık olarak dinlendiği emsal dosyada işverence öğle yemeği yardımı yapıldığını beyan etmiş olması karşısında, giydirilmiş ücret hesaplanırken bir öğün öğle yemeği yardımı yapıldığı kabul edilmeli ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı buna göre yeniden hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve genel tatil ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Sözkonusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı ... Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davalı şirket ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında yapılan ihalede 01 Ocak- 01 Mart arası dönemin çalışılamayacak dönem olduğu açıkça belirtilmiş olmakla, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları hesaplanırken bu dönem hesaplama dışı bırakılmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda davacı işçi, davalıya ait inşaat işyerinde sıva ustası olarak çalışmış olup, fazla mesai alacağını tanık anlatımlarıyla ispatlamaya çalışmıştır. Tanıklardan biri davalı husumetlidir. İşin niteliği fazla mesai yapılmasına uygun görünmekte ise de, tanıkların yazın 07.00-19.00, kışın ise 06.00-18.00 saatleri arasında çalışıldığına yönelik beyanları yapılan işin niteliği ve hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları doğrultusunda davacının haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Mahkemece hesaplanan miktardan %30 oranında indirim yapılmış ise de, tanıklardan birinin husumetli olması, işin niteliği ve hayatın olağan akışı dikkate alındığında yapılan indirim oranı azdır. Başka bir anlatımla, indirim sonucu haftalık 14,7 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü dosya içeriğine uygun değildir. Somut olayın özelliği itibariyle %50 oranından az olmamak üzere indirim yapılmalıdır. Bu

noktada belirtmek gerekir ki, indirim hususu hesaplamaya ve alacağın gerçek miktarını belirlemeye yöneliktir. Bu nedenle alacak miktarının dosya içeriğine uygun ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra hüküm altına alınması gerekir. Kararın bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Uyuşmazlık, fazla mesai ücretinden yapılan indirimin makul olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, takdiri delil ile kanıtlanan fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği Yargıtay kararlarında istikrarlı uygulama halini almıştır. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerinde sürekli olarak, fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret izin nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer.

Nitekim, fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulunun istikrarlı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta,fazla çalışma olgusu, kesin delillerle değil, tanık beyanları ile kanıtlanmıştır. Bu durumda yukarıda, belirtilen esaslar doğrultusunda bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışmadan, mahkemece hakkaniyete uygun bir miktar indirim yapılarak, fazla çalışma ücreti alacağının tesbit edilmesi dosya içeriğine uygundur. Davalıya ait işyerinin kapasitesi ve indirim oranının hakkın özüne dokunduğu hususların gözetilmeksizin yarı oranında hakkaniyet indirimi ile fazla çalışma ücreti alacağına hükmedilmesi yönündeki sayın Daire çoğunluğunun kararın bu yönüyle de bozulması görüşüne katılamıyorum. 04.11.2013