Esas No: 2017/9113
Karar No: 2018/5385
Karar Tarihi: 06.06.2018

**11. Ceza Dairesi         2017/9113 E.  ,  2018/5385 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Sanık ... hakkında defter ve belgeleri gizleme suçundan mahkumiyet, sahte fatura düzenlemek suçundan 2006 takvim yılı için beraat, 2007, 2009 ve 2010 takvim yılları için mahkumiyet

Sanık ... hakkında sahte fatura düzenlemek suçundan 2006 takvim yılı için beraat, 2007, 2009 ve 2010 takvim yılları için mahkumiyet

A)Defter ve belge ibraz etmeme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık ...' ın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Gerekçeli karar başlığına sıfatı "Müşteki" olarak yazılan, ...'nın sıfatının mahallinde "Katılan" olarak düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 213 sayılı Kanun'un 359/a-2 maddesinde hapis cezasının alt sınırının on sekiz ay hapis cezası olduğu gözetilmeden, temel cezanın 1 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmiş olması hatalı ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Suç tarihinin, defter ve belgelerin istem yazısının tebliğ tarihi olan 31/01/2011 tarihini izleyen 16. gün olması ve gerekçeli karar başlığında yazılmamış olduğu görülmekle, mahallinde eklenmesi ve 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamada toplanan deliller karar yerinde incelenip, yüklenen suçun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş ve incelenen dosya içeriğine göre verilen hükümde eleştirilen hususlar dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

B)Hakkındaki 2007, 2009 ve 2010 yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanık ...'ün temyiz itirazları yönünden;

Yokluğunda tefhim edilmiş olan hükmün, sanık ...'ün sorgusunda bildirmiş olduğu ve bilinen son adresi olan " Tahılpazarı Mahallesi 464. sokak, no:1 Muratpaşa/Antalya" adresine tebliğe çıkarıldığı, ancak tebligatın adres bırakmadan taşındığı belirtilerek tebliğ edilemeden iade edildiği, bunun üzerine MERNİS adresi olduğu yazılarak aynı adrese ikinci kez çıkarılan gerekçeli karar tebligatının, 7201 sayılı yasanın 21/2. maddesine göre usulüne uygun olarak 21/05/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, 12/09/2014 tarihinde sanığın temyiz dilekçesi sunması nedeniyle bir haftalık yasal süreden sonra yapılan temyiz isteminin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

C)2007 ile 2009 ve 2010 yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanık ...'ın temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Adli sicil kaydında yer alan, 20.5.2008 kesinleşme tarihine göre 2009 ve 2010 yılları için tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

I-...'nın sıfatının gerekçeli kararın başlığına "katılan" yerine "müşteki" olarak yazılması,

II-Sanık ...'ın müdürü, diğer sanık ...'ün ise ortağı olduğu ... Seramik Merkezi Trz. San. İth. İhr. Ltd. Şirketi'nin 2007, 2009 ve 2010 yıllarında düzenlediği faturaların sahte olduğu iddiası ile açılan davada; sanığın şirketin müdürü olduğunu, ancak şirketi kurmuşlarsa da, faaliyete geçiremediklerini söyleyerek sahte fatura düzenlemediğini savunması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1-Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu faturaların dosya içinde bulunmadığının ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında; sanığın 2007, 2009 ve 2010 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

2-Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a)Faturaların sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde; yazı ve imza örnekleri temin edilerek, faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

b)Faturaları kullandığı belirlenen mükelleflerin bir kısmı hakkında karşıt inceleme raporları dosya içine alınmışsa da, alınmayanlar yönünden de haklarında vergi raporları düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

c)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

d)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

e)Gerektiğinde, faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi için;

aa)Faturayı düzenleyen şirkete ait mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyelerinin, teslim ve tesellüm belgelerinin, bedelinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun ve kanıtlama yeterliliği olan banka hesaplarının ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgelerin olup olmadığının araştırılması,

bb)Daha sonra, faturaları düzenleyen şirket ile kullanan mükelleflerin ticari defterleri ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,

3- Kabule göre de;

a)Her takvim yılı içinde düzenlenen faturaların ayrı suçları oluşturması, ancak aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında 2007 yılına ilişkin olarak TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiği ve 2009 ile 2010 yıllarına ilişkin olarak da, her takvim yılı için ayrı hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmeyerek, sanık hakkında yazılı şekilde eksik cezaların tayini,

b) 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

D)Sanıklar hakkında 2006 yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

I-Gerekçeli karar başlığına, ...’nın sıfatının “katılan” yerine “müşteki” olarak yazılması,

1-Sanık ...' ün UYAP aracılığı ile MERNİS üzerinden temin edilen nüfus kaydında, hükümden sonra 16.05.2015 tarihinde öldüğü belirtildiğinden, bu durumun kesin olarak tespiti halinde 5237 sayılı TCK'nın 64. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesinde zorunluluk bulunması,

2-Her ne kadar “sanıkların … 2006 yılında sahte fatura düzenlediklerine ilişkin bilgi ve belge olmaması nedeni ile bu suçu işledikleri hususunda mahkûmiyetlerine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği...” gerekçesi ile beraat kararları verilmiş ise de; vergi raporları ekinde 2006 yılına ait düzenlenen faturaların onaylı örneklerinin bulunması karşısında; maddi gerçeğin kuşkudan uzak şekilde ortaya konabilmesi için; faturaların asıllarının temini ile sanıklara aidiyetleri hususunda uzman kurum ve kuruluştan rapor alınması; faturaları kullandıkları belirtilen İsa Safa İnşaat yetkilisi ve Mert Metal (Mukaddes Torun) haklarında düzenlenmiş ise; vergi suçu raporlarının onaylı örnekleri getirtilerek, aynı mükelleflerin yetkilileri hakkında, faturalardan dolayı "2006 yılında sahte fatura kullanmak" suçu nedeniyle kamu davaları açılıp açılmadığının araştırılması varsa getirtilerek incelenmesi, bu davayı ilgilendiren delillerin dosyaya aktarılması, sahte faturaları kullanan İsa Safa İnşaat yetkilisi ile Mert Metal(Mukaddes Torun)'un CMK 48. maddesi hatırlatılarak tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerinin tespit edilmesi; faturaları kimden hangi ticari ilişki karşılığında aldıklarının sorulması; gerektiğinde gerçek alış-veriş olduğunun belirlenebilmesi için ... Seramik... Ltd. Şirketi ile faturaları kullanan şirketlerin defter ve belgeleri üzerinde karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması; toplanan deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.06.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ... ve ... hakkında faturanın asıllarının veya onaylı örneklerinin dosyada bulunması gerektiğine dair çoğunluk bozma kararına ayrıntısı 2018/3390 E, 2018/4256 sayılı muhalefet şerhimizde açıkladığımız gererekçede gösterildiği üzere;

213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359 maddesindeki Kaçakçılık suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda düzenlenen sahtecilik suçundan tamamen ayrı olarak özel düzenlenmiş “vergi kaçakçılığı” suç tipidir.2018/3390 esas sayılı kararda ayrıntılı açıkladığımız üzere, 213 sayılı Vergi Usul Kanunundaki vergi kaçakçılığı suçu birden çok aşaması olan, çoğu zaman resmi kurumlardan alınmış, 213 sayılı Vergi Usul Kanunda sayılan belgelerin içeriğinin gerçeğini yansıtmadan yanıltıcı bilgilerle Kamunun aleyhine kendi menfaatlerine yönelik hileli davranışlarla vergi kaçakçılığı suçu gerçekleşmektedir. Suçun maddi konusu fatura değildir. Burada tanımlanan sahtecilikden anlaşılması gereken “içerik sahteciliği”dir. 2018/3390 esas sayılı kararda açıkladığımız üzere Vergi Usul Kanununa tutulan veya düzenlenen saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri sahte olarak düzenleme, kullanma, gizleme, değiştirme suçlarında; sanıklardan ele geçen faturanın gerçek bir ticari ilişkiye dayanmaması halinde bu kanuna göre içerik bakımından sahte belge olarak değerlendirilmektedir. Bu kapsamda faturanın da taraflar arasında daha önce herhangi bir satım, hizmet veya sözleşmelerinden doğan hukuki bir ilişkinin varlığı şarttır. Buna göre fatura ve diğer belgelerin içerik incelemesi için şekli ve fiziki bir inceleme yeterli değildir, 2018/3390 sayılı kararda ayrıntılı açıkladığımız birden çok usullerle içeriğin sahte olup olmadığı anlaşılabilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359. maddesine göre suçun gerçekleşmesi için belge aslının veya onaylı suretinin dosya içinde olması veya olmaması önemli değildir. Belge aslının veya suretinin aranmasının önemli olmadığı böyle bir durumda da belge aslını veya suretini aramak belgeleri kaybeden, ibraz etmeyen veya gizleyen şahıslar açısından 213 sayılı Vergi Usul Kanun359/b maddesinde tanımlanın suçun hiç bir şekilde cezalandırılamıyacağı anlamına gelir ve bu maddeye göre cezalandırılması gereken sanıkları daha az cezası olan defter ve belgeyi ibraz etmeme suçuna yönlendirme sonucu doğuracaktır.

Bu sebeplerle sayın çoğunluğun 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b maddesinde “sahte fatura düzenleme ve kullanma “suçlarında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 227. mad.3.f ile 230 maddelerinde öngörülen “şekil şartlarını”taşıyıp taşımadıklarının tesbiti için fatura asıllarının veya onaylı suretlerinin dosya içinde bulunmasının zorunlu olduğu görüşüne ve fatura bulunamadığı durumlarda sanığın üzerine atılı suçun oluşmadığı görüşüne katılmıyorum.