Esas No: 2011/12066
Karar No: 2011/17227
Karar Tarihi: 03.11.2011

**3. Hukuk Dairesi         2011/12066 E.  ,  2011/17227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde 10.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Davacı vekili dilekçesinde; davacının göğüs küçültme ameliyatı ve karın yağlarının alınması konusunda davalı ile anlaştığını, ameliyat sonrası davacının göğüslerinde asimetrik değişiklik olduğu ayrıca meme uçlarının yukarıya kalkık olduğu, karında ve göğüslerdeki ameliyat yaralarının kaybolmadığını, üzerine giydiği giysilerde bu durumun açıkça anlaşıldığı ve davacıyı üzdüğünü belirterek, göğüslerinin eski hale getirilmesi için ve tedavi gideri olarak 10.000 TL maddi, davacının çektiği üzüntü ve izdıraba karşılık 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabında; ameliyat ve sonrası tedavide davalının kusuru bulunmadığını, meydana gelen değişikliğin-komplikasyonların ortaya çıkmasının bilimsel verilerin sınırında olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; Adli Tıp İhtisas Kurulu ve Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Plastik Rek. ve Estetik Cerrahi Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen raporlar doğrultusunda (ameliyat sonrası görülebilen standart sonuçlar içinde sayılabileceği, kabul edilebilir durum olduğu yönünde) ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında estetik ameliyat yapılmak suretiyle davacının karın yağlarının alınması ve göğüs küçültme işleminin yapılması hususunda anlaşma yapıldığı, ameliyat sonrasında davacının göğüslerinde asimetrik değişiklik olduğu ayrıcı meme uçlarının yukarıya doğru kalkık olduğu ve karın bölgeleride ameliyat izlerinin kaybolmadığı iddia edilmiştir. Davaya dayanak yapılan maddi olgu estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasıdır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin) ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. O halde, taraflar arasındaki ilişki BK'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen sözleşme ilişkisidir.

Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi davalı yüklenicinin hem sadakat, hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yükleneci iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özelliği taşıması gerekir. Aksi halde, ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur.

Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm halleri de zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden ... çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK.md.96)

Somut olayda; dava dilekçesinde iddia edilen hususlar Adli Tıp raporunda açıklanan gerekçeler dikkate alındığında yüklenicinin genel ihbar zorunluluğu kapsamında olan hususlardır. O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK.md.357.maddesine göre bir zorunluluktur.

Bu nedenle; davalının, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatıldığı davalı tarafça kanıtlandığı takdirde davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.