Esas No: 2015/16559
Karar No: 2017/18484
Karar Tarihi: 16.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/16559 E.  ,  2017/18484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.09.2005 tarihinden itibaren davalı işyerinde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin 19.09.2012 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedildiğini, davacının çalıştığı dönem içerisinde yılın 6 ayında 08:30-17:30 saatleri arasında diğer 6 ayında ise 08:30-21:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının iş yoğunluğu olan dönemlerde özellikle Ocak Şubat ve Mart aylarında daha geç saatlere kadar çalıştığını, Cumartesi günleri ve genel tatillerde çalıştığını ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının fazla mesai iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının fazla mesai yapmış olduğu kabul edilse dahi taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 5. Maddesine göre davacının ücreti içerisinde fazla mesai ücretlerinin, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin dahil olduğunun taraflarca kararlaştırıldığını, davacının yılın 6-9 ayında 12 saat ya da sabaha kadar çalıştığına dair beyanlarının gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacı yılın 6 ayında 08.30-17.30 saatleri arasında, kalan 6 ayında ise 08.30-21.00 saatleri arasında cumartesi günü dahil çalıştığını iddia etmiş ve ispat noktasında elektronik işe giriş çıkış kayıtları ile tanık deliline dayanmıştır. Davalı ise savunmasında işyerinde fazla mesai yapılmadığını savunarak, aynı şekilde elektronik kayıtlara dayanmıştır.

Davalı işverence dosyaya 25.08.2009-19.06.2012 tarihleri arasındaki elektronik kart kayıtları sunulmuş olup, hükme dayanak bilirkişi raporunda; kayıtların sunulduğu dönemle sınırlı olarak hesaplama yapıldığı, hesaplama sırasında ara dinlenmelerin gösterilmediği, yıllık 270 saatlik fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğuna dair düzenlemenin taraflar arasında imzalanan 04.10.2011 tarihli sözleşmede bulunduğu gözetilmeksizin bu tarih öncesinde de fazla mesainin ücrete dahil olduğu kabul edilerek hesaplama yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle elektronik kayıtların sunulmadığı dönemlere ilişkin kayıtları davalı işverenden 6100 sayılı HMK’nın 220. maddesi kapsamında istemek, sonucuna göre, kayıtların olduğu dönemlerde sadece kayıtlara itibar edilerek kayıt olmayan dönemler için ise tanık beyanlarına göre, ara dinlenmeler de gösterilecek şekilde bilirkişiden denetime elverişli rapor almak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Ayrıca, alınacak bilirkişi raporunda 04.10.2011 tarihi sonrası için yılda 270, ayda 22,5 ve haftada 5,2 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Eksik inceleme ve araştırma ile hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.