Esas No: 2023/2018
Karar No: 2023/3145
Karar Tarihi: 16.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2018 E.  ,  2023/3145 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/570 E., 2021/894 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma

İlk derece Mahkemesince mağdure ...'ya yönelik eylemi nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair 28.11.2019 tarihli ve 2019/81 Esas, 2019/651 Karar sayılı ilâma ilişkin yapılan istinaf talepleri üzerine hükümlerin sanık lehine bozulmasının ardından söz konusu karara direnme yetkisi bulunmayan ve kanunen uymak zorunda olan İlk Derece Mahkemesince mağdure ...'ya yönelik eylemi nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kurulan hükmün aslında Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş bir kararlar olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, esas olarak Bölge Adliye Mahkemesince istinaf incelemesi sırasında tespit edilen hukuka aykırılıklar karşısında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılmak suretiyle yapılacak yargılama sonucunda esasa ilişkin yeni hüküm kurulması gerektiği ve bu kapsamda bozma üzerine İlk Derece Mahkemesince kurulan yeni hükmün temyizi kabil olduğu belirlenmekle;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu ve mağdure kayyımının Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmü temyiz ederek katılma iradesini ortaya koyup, mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, 5271 sayılı Kanun'un 237 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suçtan zarar gören mağdure ...'in katılan ve ...'ın katılan mağdure kayyımı olarak davaya katılmasına,

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.11.2019 tarihli ve 2019/81 Esas, 2019/651 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a-) Mağdure ...'e yönelik eylemi nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (c) bendi gereğince 24 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrasını gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b-) Mağdure ...'ya yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile dördüncü fıkrası ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 08.09.2020 tarihli ve 2020/886 Esas, 2020/1017 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik yapılan istinaf başvuruları üzerine suç tarihi itibarıyla mağdurelerin on iki yaşını doldurmadıklarından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, mağdure ...'ya yönelik çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden sanık hakkında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması, sanığın, müştekiler ... ve ...'in bilgileri dahilinde zaman zaman yaptığı gibi suç tarihlerinde de kızı mağdure ... ile kızının arkadaşı olan diğer mağdure ...'yı okuldan alıp kendi evine götürmesi ve burada mağdurelere karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarını işlemesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın, kendi kızı olan mağdure ...'e ve 03.01.2019 tarihindeki ilk olayda mağdure ...'ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu ne suretle işlediğinin denetime elverişli olacak biçimde karar yerinde gösterilmemesi suretiyle bu suçtan ayrı ayrı mahkûmiyet kararı verilmesi ve ayrıca mağdure ...'ya yönelik suçtan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması ve hüküm fıkrasında sanığın, mağdure ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir, tehdit ve hile ile işlediği belirtilmesine karşın hükmün gerekçe kısmında sanığın hangi eylemlerinin bu unsurları oluşturduğu ve hangi unsurun veya unsurların kabul edildiğinin açıkça gösterilmemesi, dolayısıyla ortada denetime elverişli bir kararın bulunmaması, nedenleriyle bozma kararı verilmiştir.

3. Bozma kararı üzerine yapılan yargılamada İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.12.2020 tarihli ve 2020/386 Esas, 2020/545 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında;

a-) Mağdure ...'e yönelik eylemi nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ve üçüncü fıkrasının (c) bendi gereğince 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine,

b-) Mağdure ...'ya yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının (d) bendi ve dördüncü fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 61 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 ayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası gereğince 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

4. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.04.2021 tarihli ve 2021/570 Esas, 2021/894 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik yapılan istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

5. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın mağdure ...'e karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine ilişkin hükme yönelik temsil kayımı ile Bakanlık vekilinin temyiz istemleri ile, mağdure ...'ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükme yönelik sanık müdafii ve Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin reddini ve istinaf incelemesinde katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti verilmesi nedeniyle bozma kararı verilmesini talep etmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

1. Mağdure ...'e yönelik eylem nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine ve alt sınırdan ceza verildiğine ilişkindir.

2. Mağdure ...'ya yönelik eylemi nedeniyle sanığa iki defa ceza verilmesi gerekirken zincirleme suç hükümlerinin uygulandığına, alt sınırdan ceza verildiğine, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmaması gerektiğine, teşdit yapılmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Mağdure ... Kayyımının Temyiz İstemi

Alt sınırdan ceza verilmemesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

C. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi

Sanığın üzerine atılı suçları işlemediğine, eksik inceleme ile karar verildiğine, suç tarihinin net olmadığına, sanığın cezai ehliyetinin araştırılmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "Sanığın katılan ... \*\*\* beyanlarının doğru olmadığı, olay günü çocukların okuldan tören nedeni ile geç çıktığını , iddia edildiği şekilde bir gecikme olmadığını saat 16.00 hususunun doğru olmadığını savunduğu ancak katılan ... \*\*\* anlatımları ile örtüşür şekilde katılanın sanık ve eşi ile kızını merak ederek görüşme yaptığı, yine sanığın eşinin olay günü ...'in yanında olduğunu ancak ...'nın eve gitmediğini beyan ettiği, sanığın savunmalarındaki anlatımlarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu , olayların zamanı ve örgüsü hakkında deliller ile bağdaşmadığı, çocukların tahmini okuldan çıkış saatleri ile tanık ..., katılan ... beyanlarının birlikte değerlendirildiğinde sanığın mağdur ... beyanında anlattığı şekilde eylemleri gerçekleştirebilecek kadar uzun süre evde kaldığı,sanığı bekleyen tanık ...'ın evin önüne gelerek 15 dk beklediği sonra sanığı aradığı, sanığın gelmemesi üzerine yeniden aradığı ve bu iki arama arası da yine 15 dk zaman olduğu yönündeki beyanı da dikkate alındığında aradan yaklaşık yarım saat kadar zaman geçmiş olması gerektiği, yine tanık ...'ın 15.30 gibi evin önüne geldiğini beyan etmesi karşısında katılan ... beyanlarını doğrular şekilde yaklaşık saat 16.00 sıralarında mağdurun hala eve gitmemiş olduğunun anlaşıldığı, sanığın ise kendisini beklediğini görmesine rağmen tanığa görünmeden eve girdiği, katılan ... anlatımlarının dosya delil durumu tanık beyanları, okul cevabi yazısı ile HTS çözümleri birlikte değerlendirildiğinde olayın oluşuna uygun , zaman yer bakımından tutarlı olduğu, sanığın kızı ile mağduru evden birlikte gönderdiğini beyan etmesi karşısında mağdur ...'nın tanık ...'ın çalmış olduğu korna sesini duymasının mümkün olmadığı, tanık ...'ın anlatımları nazara alındığında katılan tarafın bir süre şikayetçi olmadığı hususunun tek başına bir şey anlam ifade etmeyeceği, katılan tarafın anlatımlarında sanık ile yakın olduklarını olayın ortaya çıkması ve sanık ile katılan ...'in görüşmeleri sonrası sanığın bir süre ortalarda gözükmediği yönündeki beyanlarının telefon görüşmelerine ilişkin alınan raporlar ve tüm taraf beyanları ile doğrulandığı (incelenen kayıtlarda katılan ... ile sanığın eşi ...'nin sanığın katılan tarafından dövülerek uzaklaşmasının istendiği, bu yönde uyarıldığı bunun üzerine sanığın birkaç gün ortalardan kaybolduğu yönünde görüşmelerin bulunduğu), yine katılan ile sanığın uzun yıllardır komşu ve arkadaş olup sanığa çocuklarını emanet edecek kadar güvendikleri, aralarında sanığa suç atfına neden olabilecek herhangi husumet bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu sanığın mağdur ...'e karşı 12 yaşından küçük çocuğa cinsel istismar suçunu işlediği hususunda şüphe bulunmadığı ,ayrıca ilk olay yönünden katılanın sanığa duyduğu ... ilişkisi sonucu bakım ve gözetim amacıyla mağduru sanığa emanet ettiği anlaşılmakla TCK 103/3-d maddesi uyarınca cezada arttırım yapılması gerektiği, yine 04/01/2019 tarihli olayda mağdurun sanığın kendisini odaya kilitlediğini beyan etmesi , sanığın bu olayda ailesi rızası alınmadığı halde alınmış gibi eskiye dair kayıtları dinleterek mağduru eve götürmesi karşısında olay oluşu ve dosya kapsamı ile örtüşen tutarlı mağdur beyanına itibarla sanığın cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği , mağdur ... her ne kadar sanık olan babasının eylemlerini doğrulamamış ve kabul etmemiş ise de pedagog bilirkişinin mağdurun öğretilmiş beyanlarda bulunduğu, tembihlendiği kanaatini bildirmiş olduğu, sanığın mağdurun babası ve atılı suçun niteliği gözetildiğinde yaşı da nazara alındığında mağdurun anlatımlarının yönlendirilmesinin mümkün görüldüğü, bu nedenle bu mağdur beyanına itibar edilemediği, olayların mağdur ...'in de ikamet ettiği evde gerçekleşmesi karşısında bu mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmayacağı , ancak sanığın 03/01/2019 tarihli olayda kızı olan mağdur ...'e gözlerini bağlayarak cinsel organını pudinge batırarak ağzına soktuğu hususunun mağdur ...'nın beyanları ile anlaşılmış olması karşısında sanığın yaşı küçük kızına karşı nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılması gerektiği sanığın işlediği suç kastının ağırlığı, meydana gelen netice, somut olayın vehameti , işlenen suçun niteliği itibari ile sanık hakkında TCK 62 maddesinin uygulanmasına yer olmadığı" şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği ve katılan Bakanlık lehine vekalet ücretini vererek hükmü düzelterek esastan red ettiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Bakanlık Vekili ile Temsil Kayyımının Temyiz İstemlerinin İncelenmesinde

Dosya kapsamı ve İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi dikkate alınarak katılan Bakanlık vekilinin mağdure ...'e yönelik eylemi nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmadığına alt sınırdan ceza verildiğine, mağdure ...'ya yönelik eylemi nedeniyle iki defa ceza verilmesi gerekirken zincirleme suç hükümlerinin uygulandığına, alt sınırdan ceza verildiğine, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmadığına, teşdit yapılması gerektiğine, mağdure ... Kayyımının alt sınırdan ceza verilmemesi gerektiğine ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde

İlk Derece Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdani kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, bu sebeple sanık müdafiinin sanığın üzerine atılı suçları işlemediğine, eksik inceleme ile karar verildiğine suç tarihinin net olmadığına, sanığın cezai ehliyetinin araştırılmadığına ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

C. Tebliğname Yönünden

Katılan Bakanlık vekilinin ve temsil kayyımının, sanığın, mağdure ...'e karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine ilişkin hükme ilişkin temyiz istemlerinin olmadığı, sanık müdafiinin de sanığın mağdure ...'ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine dair hükme ilişkin temyiz isteminin olmadığı anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekilinin sanığın mağdure ...'ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz istemi giriş bölümünde belirtilen nedenlerle incelendiğinden temyiz yoluna başvuran sanık müdafiinin, katılan Bakanlık vekili lehine hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz talebi bulunmadığı ve vekalet ücreti şahsi hakka ilişkin olup sanık tarafından ayrıca temyiz sebebi olarak belirtilmediği takdirde re’sen nazara alınamayacağı gözetilerek Tebliğnamedeki görüşlere bu sebeple iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.04.2021 tarihli ve 2021/570 Esas, 2021/894 Karar sayılı kararında temsil kayyımı, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.05.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.