Esas No: 2011/4568
Karar No: 2011/8195
Karar Tarihi: 02.12.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/4568 E.  ,  2011/8195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Tavşanlı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/06/2010

Davacı vekili, davacının ... Devlet Hastanesi bünyesinde 01.01.2007 tarihinden itibaren çalışmakta iken 01.01.2010 tarihinde hizmet sözleşmesinin feshedildiğini, ameliyathane, çamaşırhane, dahiliye, hariciye, Üroloji, KBB, ortopedi, diş, kan alma ve danışma bölümlerinde çalıştığını,sigorta bildirimlerinin  Zirve Temizlik ve Yıldız Temizlik gibi şirketlerde gösterilmiş olmasına rağmen davacının işe alınması, çalışma şartlarının ve yerlerinin düzenlenmesinin hastane yönetimince yapıldığını, emir ve talimatların hastane yönetimince verildiğini, davalı ile taşeron şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı ile davalı arasında işçi-işveren ilişkisi olmadığını, davacının Yıldız Temizlik firmasının işçisi olduğunu, davanın husumetten reddedilmesi gerektiğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, hastane yönetiminin emir ve talimatı altında çalışmanın söz konusu olmadığını, davacı hakkında işi savsaklaması sebebiyle şikayetler olduğunu, yüklenici firmanın iş akdini feshetmediğini, belirli sürenin sona ermesi sebebiyle iş akdinin son bulduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının ihale ile iş alan temizlik firmalarında gündüzleri çamaşırhanede ve temizlik işlerinde çalıştığı, görev dağılımının ve yerlerinin değişen firmaların ortak temsilcisi (şef) D.K. tarafından yapıldığı, emir ve talimatlar ile izinlerin şef Dursun Korkmaz tarafından verildiği, hastane yetkililerinin temizlik işlerinin denetimini yaparak aksaklıkları şef D.K.’a ilettiği, istisnai durumlarda (herhangi bir talimat olmaksızın) temizlik işçilerinin kendi insiyatifleri ile hemşire ve hastalara yardım ettikleri, davacının hastanenin asli işlerinde çalıştırılmadığı, davalı kurum ile yüklenici firmalar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğuna ilişkin yeterli delil  olmadığı, davalı  ile ....Temizlik (M.P.)  arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesi uyarınca asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu,bu durumda yalnızca Sağlık Bakanlığına dava açıldığından işe iade davasının reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının  01.01.2007 –31.12.2009 tarihleri arasında, 01.01.2007-08.01.2008 arasında ... Temizlik (K.P.)’ a ait 1033910.43 işyeri nolu işyerinde, 11.01.2008—19.03.2008 arasında.....Ltd.Şti’ne ait 1037108.43 no’lu işyerinde, 20.03.2008—31.12.2009 arasında ....Temizlik (M.P.)’a ait 1037640.43 no’lu işyerinde  temizlik işçisi olarak çalıştığı, yazılı fesih bildimi yapılmadığı, .....Devlet Hastanesi Baştabipliğinin 23.03.2010 tarih ve 1912 sayılı yazısı ekinde  ....Temizlik (M.P.), ......Ltd.Şti. ve ..... Ltd.Şti. ile imzalanan hizmet alım sözleşmelerinde, malzemeli ve malzemesiz hastane genel temizlik hizmeti alımı konusunda sözleşmeler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı,davacının sigorta bildirimlerinin yapıldığı  ...Temizlik (M.P.) unvanlı işverenin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği   hususları  uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. Maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen ......Temizlik (M.P.) alt işverenine davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik inceleme yapılması, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına  02.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.