Esas No: 2009/10183
Karar No: 2010/592
Karar Tarihi: 26.01.2010

**1. Hukuk Dairesi         2009/10183 E.  ,  2010/592 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/04/2009

Taraflar arasında görülen davada; Davacı Hazine,çekişme konusu taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek tapu iptali, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflar vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.01.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edilen Hazine vekili Avukat ....geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz eden vekili Avukat ... gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicilin kütükten terkini ile tanımı aynı yasanın 4.maddesinde yapılan kıyıda kalan yere elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Mahkemece, keşfen 28.11.1997 tarih, 5/3 Sayılı İnançları Birleştirme Kararı gereğince ve ayrıca idare tarafından belirlenen kıyı kenar çizgisi esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre; çekişme konusu 2280 ada 45 parsel sayılı taşınmazın, 2280 ada 4 parsel sayılı taşınmazın ifrazından oluştuğu, 2280 ada 4 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin ise 6.4.1943 tarihinde yapıldığı, 28.06.1943 tarihinde kesinleştiği ve davanın 24.01.2002 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar çekişmeye konu taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümü devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince ) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. Fıkrasına eklenen " bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde, kadastro tespitinin kesinleştiği 28.06.1943 tarihinden itibaren davanın açıldığı 24.01.2002 tarihi arasında 3402 Sayılı Yasanın 12. Maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Öyleyse, Mahkemece karar verildikten sonra yürürlüğe giren yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetilmek suretiyle bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerektiği kuşkusuzdur.

Diğer taraftan, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Davacı hazine temyiz dilekçesinde sair nedenlerden söz etmek suretiyle bu hususa değinmiştir.

Hal böyle olunca; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine, mahkemece yapılan keşif sonucu çekişmeli bölümün kıyı kenar çizgisine göre kıyıda bulunduğu ve dava tarihinde davacı hazinenin haklı olduğu gözetilerek davalıların tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulması, için karar bozulmalıdır.

Öyleyse, tarafların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

24.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan Hazine vekili için 750.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşı taraftan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.1.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.