Esas No: 2013/1175
Karar No: 2013/1901
Karar Tarihi: 28.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1175 E.  ,  2013/1901 K.**

* ASIL İŞVEREN VE ALT İŞVERENİN KIDEM TAZMİNATINDAN SORUMLULUĞU

* İŞ KANUNU (4857) Madde 2

* İŞ KANUNU ( 14. maddesi yürülükte ) (1475) Madde 14

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar M.. M.., A.. Ş.., H.. Ş.. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, müvekkilinin elektrik teknikeri olarak asıl işvereni M.. M.. olan K..Atıksu Pompa İstasyonu İşletmesinde davalı diğer alt işverenlerde sürekli çalışmasının olduğunu, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı M.. M.. davacının kendi çalışanları olmadığını, A..Ltd. Şti.’nin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanı olduğunu, davalı Y.. A... davacının talep ettiği kıdem tazminatının zamanaşımına uğradığını, 2001 yılında işletmeyi devrettiğini ve iki yıl sonra sorumluluğunun sona erdiğini, davalı A.. İnşaat AŞ. davacının 01.09.2009-05.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, bir yıllık sürenin dolmaması ve iş sözleşmesinin belirli süreli olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı talep şartının oluşmadığını, davalı H.. Tur. Gıda Ltd. Şti. Meski’den belirli süre ile ihale aldığını, ihalenin devamı sırasında iş sözleşmesinin feshedilmemesi nedeniyle davacının kıdem tazminatı alacağı olmadığı ayrıca şirkete ibraname verilmiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 05/07/1999-31/08/2009 tarihleri arasında davalı M.. M..nün kanalizasyon şebekeleri ve yağmur suyu ızgaralarının temizlik bakım ve onarımı hizmet alımı işini yürüten davalı şirketler nezdinde fiilen çalıştığı, buna göre davacının 05/07/1999-30/04/2001 tarihler arasında davalı Y.. İnşaat A.Ş.'de, 01/05/2001-31/08/2009 tarihleri arasında H..Turizm. Gıda İnş. Ltd. Şti'nde, 01/09/2009-05/08/2010 tarihleri arasında son alt işveren A.. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti nezdinde çalıştığı, davalı M.. M..nün asıl işveren olduğu diğer davalı şirketlerin ise Meski'den ihaleyle iş alan taşeron alt işverenler olduğu, davacının alt işveren davalılar yanında taşerondan taşerona işyerinin devri şeklinde aralıksız çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin bildirim öneli verilerek yada haklı sebeple feshedildiğinin davalı işverenler tarafından kanıtlanamadığı, bu nedenle kıdem tazminatı açısından işyeri devrinin sonucu olarak alt işverenlerin her birinin bir önceki çalışma döneminden de sorumlu olduğu, ihbar tazminatı alacağından davalı asıl işveren Meski ve son taşeron alt işveren olan A..İnş Ltd. Şti'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna davacının 11.311.09 TL kıdem tazminatının 5.8.2010 fesih tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tüm davalılardan müştereken-müteselsilen tahsiline (11.311.09 TL'den davalı H.. Ltd. Şirketi, 10.024,77 TL'sından davalı asıl işveren M.. M.. ve davalı A.. Ltd. Şirketi, 270.75 TL'sından davalı Y..İnş. A.Ş. sınırlı sorumlu olmak üzere) karar verilmiştir.

Kararı davalılar M.. M.., A..Ltd. Şirketi, H.. Ltd. Şirketi temyiz etmiştir.

Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarınıda devralmış sayıldığından işçinin en son alt işverence iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı hakedecek şekilde feshedilmesi halinde kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve devir tarihine kadar olan süre ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise kıdem tazminatı açısından tüm çalışma döneminden ve ihbar tazminatı ile varsa yıllık izin alacağının tamamından asıl işverenin ise işçinin tüm alacaklarından sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

Somut olayda, davacının davalı M.. M..nün ihalesini aldığı K..Atıksu Pompa İstasyonu işinde diğer davalı alt işverenler nezdinde elektrik teknikeri olarak 5.7.1999-5.8.210 tarihleri arasında aralıksız çalıştığı tartışmasızdır. Bu durumda mahkemece 11.311.09 TL kıdem tazminatının 5.8.2010 fesih tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalı Y.. İnş. A.Ş.'nin sorumluluğu 270.75 TL ve bu miktara yürütülecek faiz ile sınırlı olmak üzere davalılar Y..İnşaat A.Ş., A.. Ltd. Şirketi, H.. Ltd. Şirketi ve M.. M..nden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken davalı asıl işveren M.. M..nün ve en son devir alan alt işveren davalı A..ı Ltd. Şirketinin kıdem tazminatı alacağının yanlızca 10.024.77 TL'lik kısmından sorumlu tutulmuş olması isabetsizdir.

Öte yandan yargılama aşamasında H..Ltd. Şti tarafından 2006 yılı açısından davacıya kıdem tazminatı olarak ödenen 852.67 TL’nin makbuzu dosyaya sunulmuş ve bu miktarda davalının sorumlu olduğu kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmiştir. Ne var ki davalı H.. Ltd. Şti. vekili temyiz aşamasında da 2003, 2004, 2005 ve 2009 yıllarına ait davacının imzasını taşıyan yapılan ödemelere ilişkin makbuzları dosyaya sunmuştur. Borcu sona erdiren itiraz niteliğindeki bu belgelerin yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekir. Ödeme belgelerinin tetkikinden 15.12.2005 tarihli belgede yapılan ödemenin açıkça 2005 yılı tazminatına mahsuben yapıldığı yazılı olduğu halde diğer ödeme belgelerinde ödemenin hangi alacağa mahsuben yapıldığının yazılı olmadığı görülmektedir.

Yapılacak iş; davacıya 31.12.2003, 15.1.2004 ve 6.3.2009 tarihlerinde yapılan ödemelerin hangi alacağa ilişkin olduğu açıklattırılarak, gerekirse davalı tarafa bu ödemelerin kıdem tazminatına ilişkin olduğunu gösteren ticari kayıtlarını ibraz için önel de verilerek ödemelerin kıdem tazminatına mahsuben yapıldığının anlaşılması halinde yapılan ödemelere ödeme tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle bulunacak miktarlar davalı H.. Ltd. Şirketinde geçen hizmet süresine göre hesaplanan kıdem tazminatından mahsup edilerek davalı H.. Ltd. Şirketinin sorumlu olduğu kıdem tazminatı miktarını belirlemek, davalı asıl işveren M.. M.. ile devir alan son alt işveren davalı A.. Ltd. Şirketinin davacının hakettiği tüm kıdem tazminatından sorumlu olduğu ve davalı Y.. İnş. A.Ş. yönünden mahkemece verilen 20.11.2012 tarihli kararın kesinleştiği de gözetilerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.