Esas No: 2016/11310
Karar No: 2016/13034
Karar Tarihi: 13.06.2016

**18. Ceza Dairesi         2016/11310 E.  ,  2016/13034 K.**

**"İçtihat Metni"**

Konut dokunulmazlığını ihlal suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 116/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına dair... Asliye Ceza Mahkemesinin 25/06/2010 tarih ve 2007/344 esas, 2010/494 sayılı kararının, ... Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.04.2016 gün ve 144499 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında; “.... Asliye Ceza Mahkemesinin 25/06/2010 tarihli kararı ile sanık hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından açılan kamu davasında, hırsızlık suçundan beraat, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan ise sanığın 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, konut dokunulmazlığını ihlal suçunun müstakil olarak işlenmesi halinde takibinin şikayete bağlı olduğu ancak, hırsızlık suçu ile birlikte bu suçların işlenmesi halinde bu suçun takibi için şikayet şartının aranmayacağı, ancak mahkemenin kabulüne göre; hırsızlık suçundan sanığın beraatine kararı verilmesi karşısında, müstakil hale gelen konut dokunulmazlığını ihlal suçunun takibinin şikayet şartına bağlı hale geleceği, dosya kapsamına göre müştekinin şikayetçi olduğuna dair herhangi bir beyanının bulunmaması gözetildiğinde, sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden düşme kararı verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 1. fıkrasında “Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen .... Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.” hükmü yer almaktadır. Belirtilen maddede düzenlenen olağanüstü yasa yoluna başvurunun ilk koşulu hakim veya mahkeme tarafından verilen karar veya hükmün kesinleşmiş olmasıdır. Henüz kesinleşmemiş karar veya hükümler için bu yasa yoluna başvurulamaz.

Somut olayda, hırsızlığa teşebbüs ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarına konu evin yabancı uyruklu kişilere ait olduğu, dosya kapsamında mağdur tespiti yapılmadığı ve hırsızlık ile konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından şikayete hakkı olan mağdur tespiti yapılıp şikayeti olup olmadığı sorulmadan hırsızlık suçundan beraat konut dokunulmazlığının ihlali suçundan ise mahkumiyet kararı verildiği, hükmün yalnızca sanığa tebliğ edildiği, sanığın da temyiz süresini kaçırması nedeniyle Yargıtayca temyiz isteğinin reddine karar verilmesi sonucu hükmün kesinleştirildiği anlaşılmıştır.

Suça konu ev sahibinin veya bu evde kullanım hakkına sahip kişinin dava konusu suçlardan doğrudan zarar gören kişi olduğunda kuşku yoktur. Bu kişi veya kişilerin tespit edilip duruşmadan haberdar edilmemesi hususunun incelenmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu'nun 05.02.2013 tarih ve 2012/5-1276 esas, 2013/43 sayılı ilamında belirtildiği üzere:

“5271 sayılı Kanunun mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen 234. maddesinin 1/1-b alt bendinde, mağdur ile şikayetçinin, kovuşturma evresinde, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma, haklarının bulunduğu, hüküm altına alınmış,

Maddenin son fıkrasında da, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp, açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiştir.

Aynı Kanunun “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin birinci fıkrası ise; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, fıkranın açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere şikayetçinin, Cumhuriyet Savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından belirtilen usulle çağrılıp dinleneceği hüküm altına alınmıştır.

Katılmaya ilişkin hükümlere ise 237 ila 243. maddelerinde yer verilmiştir.

5271 sayılı CMK’nun "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesinin 1. fıkrasında; “mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı Kanunun 365. maddesindeki; “suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile paralellik göstermekte ise de, yeni düzenlemeye, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere de uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada Cumhuriyet savcısının yanında yer almasına öğreti ve uygulamada “davaya katılma” veya “müdahale” denilmektedir. Davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde, davaya katılma isteminde bulunan kişi “katılan” ya da “müdahil” sıfatını alacaktır.

Kanun yollarına ilişkin genel hükümlerin yer aldığı 260. maddesinde ise; “…bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; mağdur, şikayetçi ve suçtan zarar görenin yargılama aşamasında öncelikle duruşmadan haberdar edilmesi gerekmektedir. CMK'nın 234. maddesinde düzenlenen bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırıdır. Kanun koyucu 234. maddesine aykırı davranılması durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkan sağlayacak şekilde bir düzenlemeye yer vermiş ve "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlara" kanun yoluna başvurma hakkı tanımıştır. Bu hakkın kullanılabilmesi içinde yargılama sonucunda verilen kararın CMK'nın 35. maddesi uyarınca mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar görene tebliği gerekmektedir.

Gerekçeli kararın tebliğ edilmesiyle suçtan zarar gören geç de olsa davadan haberdar olmuş ve kararı temyiz etme imkanı bulmuş olacaktır. Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar görenin hükmü temyiz edip, etmeme iradesine göre temyizin kapsamı belirlenecektir.

Duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikayetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK'nın 260. maddesi uyarınca "katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören" sıfatı ile temyizi incelenecektir. Tebliğe rağmen hükmün temyiz edilmemesi durumunda ise Özel Dairece diğer temyizler kapsamında dosya incelenecek ancak, CMK'nın 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyecektir.”

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, yurt dışında bulunan yabancı uyruklu kişilere ait evin kapılarını gece vakti hırsızlık yapmak amacıyla açmak için uğraştığı, açamayınca yağmur oluklarından üst kata çıkmak istediği sırada komşuların farketmesi nedeniyle kaçması üzerine açılan kamu davasında, CMK'nın 234/1. maddesi uyarınca ev sahibinin veya kullanım hakkı olanın suçtan zarar gören olarak davadan haberdar edilmesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu gerekliliğin hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK'nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan ve katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören ev sahibi veya kullanım hakkı olanın tespit edilip gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerekmektedir. Somut olayda, suçtan zarar gören kişiye yukarıda belirtilen her iki kanuni imkan tanınmamıştır. Ortaya çıkan bu durum karşısında suçtan zarar görenin kanundan kaynaklanan haklarının korunması bakımından gerekçeli kararın suçtan zarar görene tebliğinin sağlanması, kararın suçtan zarar gören tarafından temyiz edilmemesi durumunda usulünce kesinleştirme işlemi yapılıp dosyanın kanun yararına bozma talebi yönünden Yargıtaya gönderilmesi, temyiz edilmesi durumda ise temyiz incelemesi için Yargıtay'a gönderilmesi gerekmektedir. Esasen, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken ve temyiz aşamasına kadar bu hakkı kullandırılmayan suçtan zarar görenin haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Bu nedenle, suçtan zarar gören kişiye gerekçeli kararın yerel mahkeme tarafından tebliğ edilmesi sağlanıp, sonucuna göre işlem yapılması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar karşısında, yasa ve yönteme uygun olarak yapılmış bir tebligat bulunmadığından aleyhine yasa yararına bozma yoluna başvurulabilecek kesinleşmiş bir hükümden sözetmek de olanaksızdır.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, hükmün henüz kesinleşmemiş olması nedeniyle yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE,

2- Dosyanın, kanun yolu bildiriminin başvuru mercii, süresi ve yöntemi açısından şerhli davetiye ile suçtan zarar görene bildirilip, tebligat eksikliğinin ikmali ile süresinde başvuruda bulunulması halinde temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilmesini, aksi takdirde usulünce kesinleştirme işlemi gerçekleştirilerek, bu aşamadan sonra kanun yararına bozma isteminde bulunulmasını teminen mahkemesine iadesine, 13.06.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.