Esas No: 2008/15446
Karar No: 2012/1134
Karar Tarihi: 07.02.2012

**11. Ceza Dairesi         2008/15446 E.  ,  2012/1134 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : 5237 sayılı Yasanın 157/1, 62, 52 ve 53/1. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis, 1000 YTL adli para cezası.

Gerekçeli karar başlığına, 08.01.2007 olarak yanlış yazılan suç tarihinin, mahallinde 19.12.2006 olarak düzeltilmesi mümkün görülmüş, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında, TCK.nun 58. maddesinin uygulanmaması isabetsizliği aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Suçtan önce kasıtlı bir başka suçtan mahkümiyeti bulunması nedeniyle 5728 sayılı Yasayla değişik CMK.nun 231. maddesinin uygulanması olanağı bulunmayan sanık hakkında yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın, bir sebebe dayanmayan temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, “sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

TCK’nun 245/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için ise; anılan maddede “başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilerek, suça konu kartın ele geçiriliş biçiminin önemi olmadığına ancak kart sahibi veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanılması gerektiğine işaret olunmuştur. Bunun için rızanın sakatlanmamış olması gerektiği ve ayrıca belli bir miktar para çekilmek ya da belirli bir alışveriş yapılmak üzere sahibinin rızası ile verilmiş kartın, bu yetki sınırları dışında kullanılması halinde suçun oluşacağı noktasında şüphe yoktur. Fakat kartın, sahibinin rızası ve izin verilen limitler dahilinde kullanılması halinde anılan madde kapsamında kartın kötüye kullanıldığından bahsetmek mümkün değildir.

Açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Sanığın, suç tarihinde ATM’den para çekmek isteyen şikayetçiden yardım etme bahanesiyle aldığı bankamatik kartıyla şikayetçinin rızasına uygun olarak 400 lirasını çekmek için işlemler yaptıktan sonra makine tarafından kartın önce, paranın sonra verilmesinden yararlanarak maaşının henüz yatmadığını söyleyip kartını iade etmek suretiyle yarar sağlamaktan ibaret oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminde, kart sahibinin önceden var olan rızası ve izin verilen limitler dahilinde kullanılması nedeniyle kartın kötüye kullanıldığından söz edilemeyeceği, başka bir ifadeyle suçun menfi unsurlarından olan “rızaya aykırılık” koşulu gerçekleşmediğinden 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun oluşmayacağı ancak, şikayetçiye ait paranın rızası dışında alıkonulması nedeniyle eylemin, basit hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilerek TCK.nun, 141/1. maddesi uyarınca mahkümiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.02.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 2008/15446 esas, 2012/1134 karar sayılı ilamında muhalefet konusu olan olay, müştekinin yardım talebi üzerine onun kart ve şifresini alarak, para çekme işlemini tamamlayarak, paranın ATM'den alınması öncesi müştekiyi aldatarak oradan uzaklaşmasını sağlayıp bilahare ATM'den parayı alma eyleminin hangi suçu oluşturacağıdır.

5237 sayılı Kanunun 5377 ve 5560 sayılı Kanunla değişik 245. maddesi Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu düzenlemektedir. Maddenin düzenleniş amacı, gerekçesinde; “banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak” olarak açıklanmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlayan kimsenin cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Madde metninden de açıkca anlaşılacağı üzere suça konu kartın ele geçiriliş biçiminin önemi olmadığı, ancak kart sahibi veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanılması gerektiğine işaret olunmuştur. Bunun için kart sahibinin rızasının hile veya yalan ile sakatlanmamış olmasıda gerekir.

Sayın çoğunluğun görüşüne göre kartın sahibinin rızası ve izin verilen limitler dahilinde kullanılması halinde anılan madde kapsamında kartın kötüye kullanılması söz konusu olmayacaktır. Yani, kart sahibi kartı kullanmasını bilmediği için başkasından yardım istediğinde ve kartı başkasına verdiğinde rızası dahilinde kullandırttığı için bu maddede belirtilen suç oluşmayacaktır. Sanığın kartı sahibine iade edip parayı çekemediği veya ATM'nin bozuk olduğu bu nedenle başka bir ATM'den para çekilmesini söyleyip kart sahibini aldatmak suretiyle onun kısa bir süre oradan uzaklaşmasını sağlayarak, ATM'nin verdiği parayı el çabukluğu ile almaktan ibaret eylemi “hırsızlık” suçunu oluşturacaktır. Kart kullanılarak, işlemin yapılması ve paranın çekilmesi ile paranın ATM'ce verilmesi arasındaki kısa sürede, kasıt değişmiştir. Suç teşkil eden eylem bu kısa aralıktaki kasıt değişikliği ve paranın el çabukluğu ile alınmasına ilişkin olduğu içinde eylemi hırsızlık olarak nitelendirmek gerekmektedir.

Bize göre, sanığın kastının sonradan değiştiğini iddia etmek çok naif bir düşüncedir. Kart hamilinin yardım talebi üzerine sanığın başlangıçta kart hamiline yardım etme düşüncesi ile hareket ettiği bu nedenle bu aşamada eylemin herhangi bir suç oluşturmayacağı, suç teşkil eden eylemin ATM'den paranın verilmesi aşamasına münhasır olduğu düşüncesi halk dilinde kullanılan “insanın bir anda şeytana uyması” sözünü akla getirmektedir ki, bu düşünce hukuki bir gerekçe olamaz. Her olayın hukuk mantığı çerçevesinde açıklamasının olması gerekir. Bu durumda sanığın kastına bakılmaktadır. Başlangıçta kart hamilinin talebi üzerine ona yardım etme görüntüsü ile hareket eden sanığın kastı aslında ona yardım etmek değil, sadece kartı ele geçirip şifreyi öğrenerek kart hamilinin yaşlılığı, saflığı veya bilgisizliğinden de istifade ederek onu aldatarak parasını almaktır. Ancak başlangıçtaki niyetini gizlemektedir. O nedenle bu gibi eylemlerde “başlangıçtaki kasıt netice ile belirlenir” kuralı gereği kişinin suç kastının başlangıçta olduğunun kabul edilmesi gerekir. Latin (Roma) Hukuku'ndan beri “dolus indeterminatus determinatur eventu” yani “belirli olmayan kasıt netice ile belirlenir” kuralı bulunmaktadır. Başlangıçta belirli olmayan kasıt ancak netice ile belirlenir. Netice ne şekilde tezahür etmiş ise sanığın kastınında baştan itibaren o yönde olduğunu kabul etmek gerekir.

5237 sayılı Kanunun 245/1. maddesinde bazı durumlarda başlangıçta kastın belirlenemediği görülmektedir. Bankacılık teknolojisinin gelişmesi ve ATM'lerin yaygınlaşması üzerine ATM'lerin etrafında bu tür kötü niyetli kişilerin dolaşarak kart hamillerinin bilgisizlik, yaşlılık gibi nedenlerle kart kullanmayı bilemedikleri için çevreden yardım istemelerini bekledikleri, talebin gelmesi üzerine yardım bahanesi ile yaklaşıp yukarıda belirtildiği şekilde kart sahiplerini aldatarak paralarını aldıkları sıkça görülen bir eylem halini almıştır. Görüldüğü gibi burada kart sahiplerinin rızası gizli bir hile ve yalanla sakatlanmaktadır. Dolayısı ile kart sahiplerinin kartları kendi istek ve iradeleri ile kullandırttıkları kabul edilemez.

Öte yandan bu tip olaylarda “hırsızlık, dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma ve sahtecilik” suçlarının tümünün unsurları bulunmaktadır. O nedenle kanun koyucu bu tür eylemlerde duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla bu özel düzenlemeyi yapmıştır. (Bknz. İzzet Özgenç Gazi Şerhi syf.991) Nitekim kanun koyucunun öngörüsü gerçekleşmiş yerel mahkemelerde ve Yargıtay'da farklı görüşler ortaya çıkmış ve aynı olay bazen hırsızlık bazen dolandırıcılık bazende TCK'nun 245/1. maddesine muhalefet olarak nitelendirilmeye başlanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında olaya bakıldığında, sanığın ATM'lerin etrafında dolaşarak kart kullanmasını bilmeyen kişilerin kendisinden yardım istemesini

beklediği sanığın müştekinin kendisinden yardım istemesini fırsat bilerek kartını ve şifresini alarak para çekmek için gerekli işlemleri yaptığı, sistemin önce banka kartını sonra parayı vermesinden yararlanarak bankada para yok, maaşın henüz yatmamış diyerek müştekiyi bankamatikten uzaklaştırdığı kendisininde el çabukluğu ile parayı alarak uzaklaştığı buna göre sanığın kastının baştan itibaren kendisinden yardım isteyen müştekinin parasını bankamatik kartını kullanarak almak olduğu, sanık baştan kötü niyetli olduğu için müştekinin kartı ve şifresini verirken taşıdığı rızanın sakatlandığının kabul edilmesi gerektiği işlemin sonunda da sanığın yalanla müştekiyi oradan uzaklaştırarak baştaki kastını açığa çıkardığı, böylece; bankamatik işlemlerinden istifade ederek güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve hırsızlık suçunun unsurlarını taşıyan eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmıştır. Madde gerekçesinin açıklanmasından da anlaşılacağı üzere yasa koyucunun bu maddeyi bu tür eylemlerdeki uygulama farklılıklarını ortadan kaldırmak, amacı ile özel olarak düzenlediği, gerek yasa koyucunun gerçek iradesi gerekse özel düzenlemenin genel düzenlemeden önce geleceği kuralı gereği bu tür olaylarda TCK'nun 245/1. maddesinin uygulanması gerektiği kanaati ile Sayın çoğunluğun eylemin hırsızlık olduğu yönündeki düşüncesine katılmıyorum.

KARŞI OY

Yasa koyucu yeni TCK'da banka ve kredi kartları kullanılmak surtiyle işlenen suçları eski TCK'dan farklı olarak ayrı ve bağımsız bir suç olarak 5237 sayılı TCK'nun 245. maddesinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere; söz konusu madde banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi veya banka kartı sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçalarının ratio legis'lerinin tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür.

245/1. fıkrasındaki suçun oluşması için;

-Başkasına ait gerçek bir banka veya kredi kartı olacak,

-Bu banka veya kredi kartını her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kişi,

-Kart sahibinin rızası olmaksızın bu kartı kullanarak veya kullandırtarak,

-Kullanma neticesinde kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması gerekecektir.

Madde metnindeki her ne suretle olursa olsun “elinde bulundurma” iki şekilde olabilir. Birincisi, hamiline teslim edilmesi gereken kartın, banka, kredi veya finans kurumu tarafından kartı sahibine teslimi ile görevlendirilen banka memuru veya anlaşmalı kurye şitketi elemanı gibi kişilerin elinde bulundurulması, diğeri ise, kart sahibi tarafından rızası ile muhafaza etmek veya kartı belli bir miktarda kullanması veya işlem yapmayı bilememesi veya herhangi bir sebepten dolayı kendi adına hesabındaki parayı çekip vermesi için birisine verilmesi şeklinde olabilir. Bu şekilde suça konu banka veya kredi kartını kart sahibinin rızası ile hukuka uygun bir şekilde elinde bulunduran kişi veya kişiler tarafından kartın veriliş amacı dışında kendisi veya başkası yararına kullanılması, izin verilen sınırdan daha yüksek miktarda kullanılması veya kart sahibi adına ATM'den para çekme işlemini yapmasına rağmen bir bahane ile parayı vermemesi durumlarında bu madde de düzenlenen suçun oluştuğu kabul edilmelidir. Çünkü elde olunan paraya elde bulundurulan kart olmadan ulaşmak mümkün değildir. Kart kullanılarak yarar sağlanması halinde ise TCK'nun 245. maddesinin uygulanması gerekli ve zorunludur.

Somut olayımızda; maaşını çekmek üzere ATM önüne gelen mağdurun yanına yaklaşarak yardım edebileceğini söylemesi üzerine ATM'den para çekmeyi bilmeyen mağdurun suça konu bankamatik kartını maaşını çekip vermesi amacıyla teslim ettiği sanığın, mağdurun rızası ile elinde bulundurduğu bankamatik kartını kullanmak suretiyle işlem yapıp çektiği parayı mağdura vermeyerek mal edinmesi şeklindeki eyleminin “hırsızlık” suçunu oluşturacağına ilişen sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.

Çoğunluk görüşünün temel dayanağı olan “failin kart sahibinin önceden var olan rızasına dayanarak izin verilen limit dahilinde kartı kullanması” nedeniyle TCK'nun 245/1. fıkrasındaki “rızaya aykırılık” koşulunun gerçekleşmediği düşüncesine katılmak mümkün değildir. Çünkü kart sahibi mağdurun rızası, bankamatik kartını ATM'de nasıl kullnılacağını bilemediğinden dolayı hesabındaki paranın bankamatik kartı ile çekilerek kendisine verilmesine yönelik olup kartını belli limitler dahilinde kullanması için faile vermemiştir.

Bu nedenle olayımızda 245. maddenin 1. fıkrasının tipik hareketleri mevcuttur. Başkasına ait bankamatik kartı her ne suretle olursa olsun fail tarafından elinde bulundurulmakta iken mağdur tarafından kartın kendisine veriliş amacı dışında bu kartın kullanılması neticesinde ATM'nin verdiği para mağdura verilmeyip mal edinmek suretiyle bir yarar sağlanmıştır. Aslında bu fiil aynı zamanda “güveni kötüye kullanma” suçunu da oluşturmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçu, failin belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilen mal üzerinde kendisinin veya bir başkasının yararına “zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması” anında oluşacaktır. Fail, mağdur tarafından hesabındaki paranın ATM'den çekilip kendisine verilmesi amacıyla zilyetliği kendisine devredilen bankamatik kartını kullanmak suretiyle ele geçirdiği parayı vermemek suretiyle hem güveni kötüye kullanma suçunu hem de kanun koyucu tarafından banka ve kredi kartları kullanılarak işlenen suçlar açısından özel bir düzenleme niteliğinde olan 245/1. fıkrasının 2. tümcesindeki suçu işlemiş ise de, TCK madde 44'deki fikri içtima kuralı gereğince cezası daha ağır olan 245/1. fıkra ile failin cezalandırılması gerekecektir. Çünkü fail bankamatik kartı olmaksızın bu suçu işleyemeyecektir.

Her ne kadar cep telefonunu kısa süreliğine bakmak veya konuşmak üzere alınıp geri verilmemesi şeklinde gerçekleşen fiilerin he ne kadar “hırsızlık” suçunu oluşturacağı dairemizin istikrarlı kararları ile belirlenmiş ve sayın çoğunluk tarafından bu eylem ile cep telefonu olayının aynı olduğu belirtilmiş ise de; aslında her iki olay birbirinden çok farklıdır. Cep telefonu olayında failin esas kastı söz konusu cep telefonu elde etmektir. Ancak inceleme konusu ve benzer diğer olaylarda ise failin kastı bankamatik kartını ele geçirmek değil bu kart aracılığı ile hesaptaki paraya ulaşmak yani madde de belirtildiği üzere elinde bulundurduğu banka veya kredi kartını kötüye kullanarak kendisine bir yarar sağlamaktır. Somut olayımızda da failin, mağdurun belirli bir şekilde (olayımızda hesabındaki parayı çekip kendisine vermesi amacıyla) kullanılması yönündeki rızasına uygun olarak elinde bulundurduğu bankamatik kartını kullanarak elde ettiği parayı mağdura vermeyip mal edinmek suretiyle kartın zilyetliğinin devrediliş amacının dışında tasarrufta bulunmak şeklinde gerçekleştirdiği fiili sayın çoğunluğun belirttiği gibi “hırsızlık” suçunu değil fikri içtima kuralı gereğince TCK'nun 245. maddesinin 1. fıkrasındaki suçu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Ayrıca Yasa koyucunun madde gerekçesindeki iradesi de göz önünde bulundurularak banka veya kredi kartları ile işlenen bu tür fiilerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek uygulama birliğini sağlamak yönünden de TCK'nun 245. maddesi kapsamında değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

Bu gerekçelerle sayın çoğunluğun failin eyleminin “hırsızlık” suçunu oluşturduğuna ilişen görüşüne katılmıyorm.