Esas No: 2010/3308
Karar No: 2010/4192
Karar Tarihi: 12.04.2010

**1. Hukuk Dairesi         2010/3308 E.  ,  2010/4192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AMASRA ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 02/02/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, tapuda davalı adına kayıtlı 1462 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde  kaldığını ileri sürerek, bu bölümün tapu kaydının iptalini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve sicil kaydının kütükten terkini isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın belirlenen kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümü yönünden davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazın kadastro tespitinin 04.04.1963 tarihinde kesinleştiği, davanın  ise, 29.02.2008  tarihinde açıldığı ve 02.02.2009 tarihinde karara bağlandığı anlaşılmaktadır.

Her nekadar, çekişmeli taşınmazın belirlenen kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kalan bölümünün devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de; 25.2.2009 tarihinde kabul edilip, 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen "bu hüküm iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri dahil tarafların sıfatına bakılmasızın uygulanır" ve 3. maddesi ile eklenen geçici 10. maddesinin " bu kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz  kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır" şeklindeki hükmü gözetildiğinde kadastro tespitinin kesinleştiği tarih olan 04.04.1963 ile davanın açıldığı tarihler arasında 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re'sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.Bu duruma göre, karardan sonra yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa hükümleri gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.

Ne var ki, her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olup, dava tarihi itibarı ile haklı olan tarafın henüz hüküm kesinleşmeden veya yargılama sırasında yürürlüğe giren yeni bir yasa veya İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince haksız duruma düşmesi halinde yargılama giderlerinden ve 1957 tarih 4/16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı, aksine diğer tarafın sorumluluğuna gidileceği  pek tabiidir ki,  kısmen  haklı  ve  kısmen haksız  çıkılması  durumunda  ise  tarafların  haklılık  ve  haksızlık  durumuna  göre oran  dahilinde  sorumlu tutulacakları açıktır.

Bu belirlemeye göre dava tarihi itibarı ile hazinenin davasında haklı olup olmadığının açıklığa kavuşturulması önem ifade  etmektedir.

Somut olayda, mahkemece keşif yapılmış taşınmazın bir bölümünün 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince belirlenen kıyı kenar çizgisine göre tanımı 3621 Sayılı Yasanın 4.maddesinde yapılan kıyıda kaldığı saptanmak suretiyle bu bölüm yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa, çekişmeli taşınmazın çap kaydının dosyada bulunan hazinenin de taraf olduğu 06.11.1962 tarih 1961/1758 esas, 1962/1288 sayılı kesinleşen karar gereğince davalı Belediye adına tescil edildiği sabittir. Anılan davada Hazine davacı sıfatıyla taraf olmakla birlikte taşınmazın altındaki madenlerin Hazineye ait olduğu iddiasında bulunduğu, taşınmazın niteliği bakımından ve mülkiyeti yönünden bir iddiasının olmadığı gözetildiğinde eldeki dava yönünden kesin hüküm oluşturmayacağı gibi, güçlü delil olarak da kabul edilemez.

Öyleyse, yargılama giderleri ve avukatlık ücreti ile harçtan yukarıda  belirtilen  ilkeler  çerçevesinde  tarafların  ayrıca davalının  maktu  harçtan sorumlu tutulması suretiyle davanın hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle reddedilmesi için karar bozulmalıdır.

Hal böyle olunca, tarafların  temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.04.2010  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.