Esas No: 2022/12141
Karar No: 2023/2687
Karar Tarihi: 03.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/12141 E.  ,  2023/2687 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/1409 E., 2022/1156 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Tokat 1. Ağı Ceza Mahkemesinin, 26.05.2021 tarihli ve 2019/180 Esas, 2021/217 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istimarı suçundan açılan davada eylem çocuğun cinsel istismarı kabul edilerek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2021/1409 Esas, 2022/1156 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafisi, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz isteminin reddi ile kararın onanması görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Suça sürüklenen çocuk hakkında ceza ehliyeti yönünden rapor alındığını, Mahkeme ve istinafın suç tarihi olarak Ocak 2016’yı kabul ettiğini, değerlendirmenin bu tarih üzerinden yapılması gerektiğini, Kabule göre de; alınan raporda suça sürüklenen çocuğun ceza ehliyetinin gelişip gelişmediğinin net olarak tespit edilemeyeceği belirtilmesine rağmen bu raporun karara esas alındığını, suça sürüklenen çocuğun olay tarihini aralık 2017 olarak ikrarı karşısında (aralık 2016 dedi) hakkında 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası yerine 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uygulanarak eksik ceza tayin edildiğini, mağdurenin suça sürüklenen çocuğun organ sokarak suçu işlediğini belirtmesi karşısında eylemin vajinal mı anal yoldan mı gerçekleştiğine dair açık beyanda bulunmaması karşısında (mağdure cinsel organına soktuğunu söyledi) bu husus sorulup aydınlatılarak suça sürüklenen çocuğun bu tarih itibari ile hukuki durumu tespit edilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''SSÇ savunması, mağdur ve müşteki beyanları, tanık anlatımları, doktor raporları, HTS kayıtları ve tüm dosya kapsamından; suça sürüklenen çocuk ile mağdurun bir dönem aynı okulda olmaları nedeniyle tanışık oldukları, telefon ve sosyal medya üzerinde zaman zaman konuştukları, bu konuşmalarda suça sürüklenen çocuğun, mağdura sevişmek istediği yönünden mesajlar attığı, mağdur ve suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde mağdurun okul çıkışında suça sürüklenen çocuğun mağdurun yanına gelerek kolundan tuttuğu ve birlikte suça sürüklenen çocuğun ikametinin bodrum katına gittikleri, suça sürüklenen çocuğun kapıyı kapatarak mağdurun kot pantolonunu yarıya kadar indirdiği, mağdurun suça sürüklenen çocuğa vurmaya çalıştığı ancak gücünün yetmediği, suça sürüklenen çocuk mağdurun külotunuda çıkartarak kucağına aldığı ve yere attığı, bu sırada suça sürüklenen çocuğun kendi cinsel organını mağdurun cinsel organına soktuğu, mağdurun ağlamaya başladığı ve daha sonra olay yerinde kaçarak uzaklaştığı belirtilerek SSÇ hakkında mağdur ...'a yönelik olarak Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarından cezalandırılması istemi ile Mahkememize kamu davası açılmıştır. Her ne kadar SSÇ aşamalarda alınan savunmasında üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiş ise de; soruşturma aşamasında kolluk görevlileri tarafından tutulan olay ve yakalama tutanağında SSÇ'nin ''... \*\*\* isimli kız ile arkadaş ve sevgili olduklarını, cinsel içerikli olarak facebook ve instagram üzerinden yazıştıklarını, oturmuş olduğu apartmanın bodrumunda ve evin yanındaki bahçede ...'nun rızasıyla seviştiklerini, ancak cinsel ilişkiye girmedikleri'' şeklinde beyanda bulunduğu ve tutanak altına hem SSÇ hem annesinin imza attığı, tutanakta imzası bulunan kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlendiği ve beyanlarında ''tutanak içeriğinin doğru olduğunu'' beyan ettikleri, rehber öğretmeni olan tanık ...'in ''mağdur yanıma geldiğinde anlatmak istediği birşeyler olup olmadığını sordum, mağdur ilk başta anlatmak istemedi, daha sonra ben mağdura arkadaşlarına söylediği şeyleri banada söylebileceğini söylediğimde mağdur benimle konuşmaya başladı, mağdur bana bir öğle arası ... \*\*\*'ın evlerinin bodrum katında pantolonunu indirdiğini, önce kırmızı daha sonra beyaz bir sıvı geldiğini söyledi, mağdur işitme engelli bir öğrenciydi, zorla olduğuna dair bir anlatımı olmadı, ancak yakınlaşma esnasında olayları beklemediği bir davranış olarak anlattı'' şeklinde beyanda bulunduğu, mağdurun her ne kadar mahkeme huzurunda alınan ifadesinde ilk ifadesinden tamamen farklı bir ifade vermiş ise de; mağdurun ifadesi sırasında yanında bulunan sosyal hizmet uzmanı bilirkişinin ''mağdur ya korkudan yada suçluluk hissettiği için olayı hatırlamadığı söylediğini düşünüyorum, mağdur kendini savunmaya çalışıyor, mağdur ifade güçlüğü çekmektedir, mağdurun olayı gizlediğini düşünüyorum, mağdurla iletişimde kurmakta zorlandım, sürekli annesinden yardım aldım, sağlık kurulu raporunu sorduğumda mağdurun mental geriliğinin olmadığını beyan ettiler, olay sonrasında mağdur travma geçirdiğini ve kolunu kestiğini düşünüyorum, olayı sorduğumda olayı hatırlamadığı beyan etti, ifade sırasında mağdurun baskı altında olduğunu gözlemledim'' şeklinde beyanda bulunduğu, mağdur ile SSÇ arasında herhangi bir husumet olmadığı, mağdurun SSÇ'ye iftira atmasını gerektirecek bir neden bulunmadığı, olayın içeriği dikkate alındığında mağdurun SSÇ hakkında böyle bir ithamda bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu dikkate alınarak SSÇ'nin alınan savunmalarının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu değerlendirilerek SSÇ'nin suçlamayı kabul etmediğine ilişkin savunmalarına itibar edilmemiştir. Her ne kadar SSÇ hakkında TCK'nın 103/2.maddesinde düzenlenen Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de; mağdur hakkında Tokat Gaziosmanpaşa Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınan 29/12/2017 tarih, 20818 sayılı raporda "hymen anüler yapıda olduğu, hymenin intakt izlendiği, eski ya da yeni yırtık tespit edilmediği, anal yolla ilişki sonrası görülmesi beklenen ekimoz, fissür, mukoza, veya sfinkter yırtığı, sfinkter tonusunda yetmezlik gibi, travmatik değişimlerden hiçbirinin tespit edilemediği" nin belirtildiği, bu husus ve SSÇ hakkında soruşturma aşamasında kolluk görevlileri tarafından tutulan olay ve yakalama tutanağında SSÇ'nin ''... \*\*\* isimli kız ile arkadaş ve sevgili olduklarını, cinsel içerikli olarak facebook ve instagram üzerinden yazıştıklarını, oturmuş olduğu apartmanın bodrumunda ve evin yanındaki bahçede ...'nun rızasıyla seviştiklerini, ancak cinsel ilişkiye girmedikleri'' şeklinde beyanı dikkate alındığında SSÇ'nin olay tarihinde oturmuş olduğu apartmanın bodrumunda mağdurla seviştikleri, eylemin gerçekleşme şekli ve süresi dikkate alındığında eylemin ani ve kesintili şekilde gerçekleşmeyip süreklilik arz etmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyini aştığı, bu nedenle SSÇ'nin üzerine atılı suçun TCK'nın 103/1-1.cümlesinde belirtilen Çocuğun Cinsel İstismarı suçu kapsamında kaldığı ve SSÇ'nin bu suçu işlediğinin kendi ikrarı ile de sabit olduğu, ayrıca mağdurun olay tarihinde 14 yaşında olduğu, 15 yaşını doldurmadığı, 15 yaşını ikmal etmemiş çocukların rızası olmuş olsa dahi geçerli olmayacağı, SSÇ'nin mağduru suç tarihinde cinsel amaçlı olarak evlerinin bodrumuna götürmek suretiyle üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da işlediği, ayrıca olayın intikal şekli ve zamanı, mevcut delil durumu ve tüm dosya kapsamından SSÇ'nin mağdura yönelik eylemlerini cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla;

SSÇ ... \*\*\*'ın üzerine atılı ... \*\*\*'a yönelik çocukların cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan eylemine uyan TCK'nın 103/1-1.cümle maddesi gereğince, suçun işleniş biçimi, SSÇ'nin amaç ve saiki, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer dikkate alınarak takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ suç tarihinde 12-15 yaş aralığında bulunduğundan SSÇ'nin cezasında TCK'nın 31/2.maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılarak 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ'nin duruşmadaki tutum ve davranışları, geçmişi ve cezanın failin geleceği üzerindeki etkisi dikkate alınarak SSÇ'ye verilen ceza TCK'nun 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirilerek 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, SSÇ'ye verilen hapis cezasının 1 yıldan fazla olması nedeniyle TCK 50. maddesinde belirtilen seçenek yaptırımlara çevirme, sanığa verilen hapis cezasının 3 yıldan fazla olması nedeniyle TCK 51. maddesinde belirtilen erteleme ve sanığa verilen hapis cezasının 2 yıldan fazla olması nedeniyle CMK'nun 231/5 maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri ile SSÇ'nin suç tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle TCK'nın 53.maddesi SSÇ hakkında uygulanmamıştır.'' şeklindedir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığına karar verilmiş ve istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Soruşturma aşamasında kolluk tarafından 28.12.2017 tarihli olay ve yakalama tutanağında beş polis memuru ve suça sürüklenen çocuğun annesi huzurunda suça sürüklenen çocuğun olaya ve kabule ilişkin beyanının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, Anayasamızın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrası hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri karşısında, olay tutanağının hiçbir aşamada suçlamayı kabullenmemiş olan suça sürüklenen çocuk hakkında mahkumiyet kararına gerekçe olarak gösterilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Suç tarihi itibarıyla on dört yaşı içerisinde bulunan mağdurenin aşamalarda değişen çelişkili anlatımları, rapor, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2021/1409 Esas, 2022/1156 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Tokat 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

03.05.2023 tarihinde karar verildi.