Esas No: 2016/8498
Karar No: 2018/625
Karar Tarihi: 24.01.2018

**3. Hukuk Dairesi         2016/8498 E.  ,  2018/625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalının tarımsal sulama amaçlı ... abonesi olduğunu, yapılan kontroller sırasında kesik olan elektriği mührü kırarak ... kullandığının iki kez şirket elemanlarınca tespit edildiğini, 06/05/2014 tarih ve 165302 seri nolu ve 04/07/2014 tarih ve 165195 seri nolu ... ... tespit tutanakları ile bu durumun belgelendiğini, ... kullanımdan kaynaklanan tüketimin 05/06/2015 tarih 6.881,30TL bedelli fatura ve 04/07/2014 tarih 5.425,80TL bedelli faturalar ile bildirilmesine rağmen fatura bedellerinin ödenmediğini, ... 2.İcra Müdürlüğünün 2014/5182 takip sayılı dosyası ile takibe geçildiğini ancak davalının haksız itirazları ile takibin durdurulduğunu, davalının itirazlarının kendisini borçtan kurtarmadığını beyan ederek davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; davaya cevap vermemiş, duruşmalarda hesaplamaların fahiş olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davalı tarafa ... 2.İcra ...nün 2014/5182 takip sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 8.750,68 TL asıl alacak, 92,20 TL, gecikme faizi, 16,59 TL gecikme faizi KDV.si yönünden iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair istemin reddine, alacak likid olmadığından davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- 4628 sayılı ... Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü ... Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren ... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde ... ... si tüketmesi, ... ... ... si tüketimi olarak kabul edilmiş,yine 13. madde b bendinde; Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği ... ... sini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, ... ... tüketimi olarak açıkça belirtilmiş; 15. madde hükmünde de, ... ve usulsüz ... ... si kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

... Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere ... Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “... ve Usulsüz ... ... si Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; yine aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli ... Gazetede yayınlanan "... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiştir.

Somut olaya gelince, dava konusu borcun 05.06.2014 ve 04.07.2014 tarihli ... ... tespit tutanakları uyarınca tahakkuk ettirildiği, bilirkişi tarafından ... Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli ... Gazetede yayınlanan "... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra etmiş olan “... ve Usulsüz ... ... si Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı kararı hükümleri esas alınarak hesaplamanın yapıldığı, mahkemece de benimsenen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu ... ... bedelinin ... Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan ve tutanak tarihi itibariyle yürürlükte olan "... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" dikkate alınarak hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur. Bilirkişi raporu bu yönü ile yönetmeliğe uygun değildir. Tutanak tarihindeki yönetmeliğe uygun olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm verilemez.

Hal böyle olunca, mahkemece öncelikle dosyanın önceki bilirkişi dışında bir bilirkişiye verilerek, bilirkişiden davacının davalı taraftan isteyebileceği asıl alacak ve işlemiş faizden oluşan bedelin, "... Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği"ne göre hesaplanması konusunda denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

3-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Yargıtay kararlarına göre, kayıp-... vb. bedellerinin hesaplamaya dahil edilmediği belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-... , sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ... 'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle ... (... ... sinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada geçmişe de etkili olan 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı ... Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-... bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ... .nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-... bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedel içerisindeki kayıp-... , dağıtım, iletim, perakende satış hizmet bedelleri ile ilgili olarak, açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı ... Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığı yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlere hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.