Esas No: 2018/483
Karar No: 2018/1356
Karar Tarihi: 27.09.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2018/483 E.  ,  2018/1356 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki “karşılıklı boşanma” davasından dolayı İzmir 10. Aile Mahkemesince verilen 18.02.2016 tarihli ve 2015/870 E., 2016/127 K. sayılı kararın kısmen onanması, kısmen de bozulmasını kapsayan ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan çıkan 20.12.2017 tarihli 2017/2-2445 E., 2017/2027 K. sayılı kararın karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı-birleşen davacı (kadın) vekili tarafından verilen dilekçe ile istenilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca dilekçe, düzeltilmesi istenen karar ve dosyadaki ilgili bütün belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ve birleşen dava evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma istemine ilişkindir.

Davacı-birleşen davalı (erkek) vekili, davalının çocukla ve evle ilgilenmediğini, saygısız davranışlarını müvekkilinin müşterek çocukların hatırına sineye çektiğini ancak geçimsizliğin devam ettiğini ileri sürerek boşanma kararı ile birlikte davalının velayeti istememesi sebebiyle velayetin müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-birleşen davacı (kadın) vekili, davacı erkeğin uyuşturucu kullandığını, uyuşturucunun etkisinde iken müvekkiline hor ve kaba davrandığını, müvekkilinin yokluğunda evin eşyalarının yok edildiğini ileri sürerek Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/1. maddesi uyarınca boşanmalarına, velayetin müvekkiline tevdiine, aşağılamaları, hakaretleri nedeni ile 100.000,00 TL manevi tazminata, müvekkili için 1.500,00 TL tedbir ve yoksulluk nafakasına, küçük .... için 1.000,00 TL, küçük ..... için 500,00 TL tedbir ve iştirak nafakasına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacı-birleşen davalı (erkek) vekili süresinde birleşen davaya verdiği cevap dilekçesinde ise davalının hiçbir zaman eviyle ve çocuklarla ilgilenmediğini, alkol alışkanlığı olduğunu, çocuklarını gece yarısından sonra eğlence mekanlarına götürdüğünü, müvekkilinin değil kadın eşin eşyalara zarar verdiğini belirterek boşanma ve velayet taleplerinin yanında 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Mahkemece davacı-birleşen davalı erkeğin, taraflar ayrıldıktan sonra Yağmur isimli kadınla yaşamaya başladığı, kadına "seni mi göreceğim, şu hâline bak, senden tiksiniyorum, pis mahlukat, iki çocuk doğurdun ne hâle geldin, maymun mahluk, vücuduna bak ne hale gelmişsin, babaannemin vücudu senden daha güzel" dediği, kadının da eşine "ibne, pezevenk" dediği, başka bir erkekle ilişkiye girdiği, sadakatsiz davranışlarda bulunduğu, bu nedenlerle birliğin sarsılmasına neden olan olaylarda tarafların eşit derecede kusurlu olduğu gerekçesiyle her iki tarafın boşanma davasının kabulüne, davalı -birleşen davacı kadının manevi tazminat isteğinin reddine, müşterek çocuklardan ..... ....'nın, yaşının çok küçük olup, anne ilgisine ve şevkatine muhtaç olması, annenin, müşterek çocuğun velayetini almaya istekli olması ayrıca babanın 2012 doğumlu ..... ....'nın velayetinin annesine verilmesini kabul etmesi nedeniyle velayetinin anneye; 2008 doğumlu ....'ın ise babanın velayeti almaya istekli olması, dosya içeriğine göre de velayetin babaya verilmesinin çocuğun yararına olacağı görüldüğünden velayetinin babaya verilmesine, müşterek çocuk ..... ....'nın anneye teslim edildiği tarihten itibaren ayda 150,00 TL tedbir ve iştirak nafakasına, kadının herhangi bir geliri ve mal varlığı yok ise de nafakasının ilişkisi olduğu kişi tarafından karşılanıyor olması gerektiğinden kadının nafaka isteğinin reddine karar verilmiştir.

Davalı-birleşen davacı (kadın) vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece;

"2-Davalı-davacı (kadın)’ın sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini kabule yeterli delil bulunmamaktadır. Aksine davacı-davalı (koca)'nın bir başka kadınla ilişkisinin olduğu ve eşine “pis, mahluk, maymun” şeklinde sözler söyleyerek hakaret ettiği anlaşılmaktadır. Kadının gerçekleşen kusuru kocasına “ibne ve pezevenk” diyerek hakaret etmekten ibarettir. Gerçekleşen bu olaylara göre, koca, eşine göre daha fazla kusurludur. Bu durumda davalı-davacı (kadın) yararına Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi gereğince uygun miktarda manevi tazminat tayini gerekirken, bu isteğin reddi doğru olmadığı gibi, davalı-davacı (kadın)’ın tedbir ve yoksulluk nafakası talebinin reddi de doğru bulunmamıştır.

3-Tarafların müşterek çocuklarından 2012 doğumlu .....’nın velayeti davalı-davacı (kadın)’a, 2008 doğumlu ....’ın velayeti ise davacı-davalı (koca)’ya bırakılmıştır. Haklı ve kabul edilebilir sebepler bulunmadıkça kardeşlerin birbirlerinden ayrılmaları menfaatlerine uygun değildir. Dosyada, bu şekilde düzenleme yapılmasını haklı gösteren ciddi sebep ve deliller bulunmadığına göre, 2008 doğumlu ....'ın velayetinin de davalı-davacı (kadın)’a verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir" gerekçeleri ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece görevli uzmanlar tarafından düzenlenen 10.12.2013 tarihli raporda müşterek çocuk 2008 doğumlu ....'ın "annesinin yanında iken eve tanımadığı amcaların geldiği ve sigara içtikleri, adamların annesinin omzuna ellerini attıkları, sonrasında annesinin kendisini başka bir odaya geçirdiği" şeklinde yer alan beyanı, dosyaya sunulan fotoğraflar ve erkek tanığı olarak dinlenen ...'in, 09.12.2013 tarihli dilekçedeki açıklamaları ve dilekçe ekinde ibraz edilen fotoğrafları doğrular nitelikte beyanı dikkate alınarak boşanmaya sebebiyet veren vakıalarda tarafların eşit kusurlu olduğu, bu sebeple kadının manevi tazminat isteğinin reddine karar verilmiş olmasında, yine kadının başka bir erkekle ilişkisi olduğu sabit olduğundan ve olağan duruma göre nafakasının bu kişi tarafından karşılanıyor olması gerektiğinden tedbir ve yoksulluk nafakası isteğinin de reddine karar verilmiş olmasında bir yanlışlık olmadığı, 10.12.2013 tarihli uzman raporuna göre çocukların her ikisinin velayetinin de öncelikle babaya verilmesi gerektiği yönünde kanaat oluşmuş ise de 17.03.2014 tarihli duruşmadaki taraf vekillerinin beyanları ve ..... ....'nın, o tarihte ve hâlen yaşının çok küçük olup babası tarafından bakılamayacak durumda olması sebebiyle velayetinin anneye verildiği belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararının davalı-birleşen davacı (kadın) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunca yerel mahkeme kararının, "kusur belirlemesi, manevi tazminat talebinin reddi, yoksulluk nafakası talebinin reddi ve velayete ilişkin bölümlerinin oy çokluğu ile onanmasına, tedbir nafakasının reddine ilişkin bölümünün ise oybirliği ile bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına karşı davalı-birleşen davacı (kadın) vekili, aleyhine olan hususlar hakkında karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1) Boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davalı-birleşen davacı (kadın) yararına manevi tazminata hükmedilmesinin gerekip gerekmediği;

2) Davalı-birleşen davacı (kadın) yararına yoksulluk nafakasına hükmedilmesi şartlarının oluşup oluşmadığı;

3) Müşterek çocuklardan 2008 doğumlu ....'ın velayetinin anneye verilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmıştır.

I) Birinci bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan karar düzeltme incelemesinde;

Hukuk Genel Kurulunun bozma kararında yer alan açıklamalara göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteminin REDDİNE

II) İkinci bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan karar düzeltme incelemesinde;

Yoksulluk nafakası boşanmanın eşlerle ilgili mali sonuçlarından olup 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 175. maddesinde:

"Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.

Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddede geçen “yoksulluğa düşecek” kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda yasal bir tanımlama olmaması karşısında bu husus yargısal uygulamada kurallara bağlanmıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.10.1998 gün ve 1998/2-656 E., 688 K.; 16.05.2007 gün ve 2007/2-275 E., 275 K.; 11.03.2009 gün ve 2009/2-73-118 sayılı kararlarında; “yeme, giyinme, barınma, sağlık, ulaşım, kültür, eğitim” gibi bireyin maddi varlığını geliştirmek için zorunlu ve gerekli görülen harcamaları karşılayacak düzeyde geliri olmayanların “yoksul” kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir.

Ayrıca madde metninden de anlaşıldığı üzere yoksulluk nafakası isteminde bulunan tarafın kusurunun daha ağır olmaması gerekmektedir.

Bunun yanında, yoksulluk nafakası istenebilmesi için istemde bulunan tarafın boşanma yüzünden yoksulluğa düşme tehlikesiyle karşılaşmış bulunması şarttır. Başka bir ifadeyle, geçimini kendi mali kaynakları ve çalışma gücüyle sağlama imkânından yoksun olan taraf diğer koşulları da varsa yoksulluk nafakası talep edebilecektir.

Yargıtay'ın yerleşik kararlarında "asgari ücret seviyesinde gelire sahip olunması" yoksulluk nafakasının bağlanmasını olanaksız kılan bir olgu olarak kabul edilmemektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.2007 gün ve 2007/3-84 E., 95 K.; 16.05.2007 gün ve 2007/2-275E., 275 K.; 11.03.2009 gün ve 2009/2-73 E, 118 K.; 13.05.2009 gün ve 2009/3-165 E., 186 K.; 04.05.2011 gün ve 2011/2-155 E., 2011/278 K. sayılı kararları).

Diğer yandan 4721 sayılı TMK'nın 176/3.maddesine göre; “İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminat veya nafaka, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi ya da taraflardan birinin ölümü hâlinde kendiliğinden kalkar; alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması, yoksulluğunun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi hâlinde mahkeme kararıyla kaldırılır".

Madde metninden de anlaşılacağı üzere evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşama hâlinde mahkeme kararı ile yoksulluk nafakasının kaldırılacağı öngörülmüştür.

Somut olayda davalı-birleşen davacı kadının başka biri ile devamlı bir şekilde birlikte yaşadığı ispatlanamamıştır. O hâlde Türk Medeni Kanunun 176/3. maddesi koşulları oluşmamıştır. Aksine yukarıda zikredildiği şekilde eşit kusurlu kabul edilen ve dosya kapsamı itibariyle herhangi bir geliri olmayan davalı -birleşen davacı kadın yararına TMK'nın 175. maddesi koşulları gerçekleştiğinden uygun miktarda yoksulluk nafakası takdiri gerekmektedir

III) Üçüncü bentte gösterilen uyuşmazlık yönünden yapılan karar düzeltme incelemesinde ise;

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 337, 340, 342 ve 346. maddeleri uyarınca velayet, çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar.

Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocuklarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlâk sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe, ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Başka bir anlatımla, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Öte yandan, TMK'nın 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir ve velayete ilişkin davalarda resen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hâkim, tarafların isteği ile bağlı değildir. Velayet düzenlemesine yönelik istemler incelenirken ebeveynlerin istek ve tercihlerinden ziyade çocuğun üstün yararı göz önünde tutulur.

Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 gün ve 2017/2-1887 E., 2017/1196 K. sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.

Diğer taraftan, 20 Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda onaylanarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti’nce de kabul edilip, 27 Ocak 1995 gün ve 22184 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi:

“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

hükmünü içermektedir.

Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin:

Çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3. maddesinde ise:

“…Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:

a)İlgili tüm bilgileri almak;

b)Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;

c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.” ;

Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddede (b) ve (c) bentlerinde ise:

“b)…Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,…çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır.

-çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir.

c)Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.”

düzenlemesi yer almaktadır.

Velayetin anne ya da babaya verilmesi, daha çok çocuğu ilgilendiren, onun menfaatine ilişkin bir husus olduğuna göre, gerek yukarıda açıklanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddelerinde yer alan hükümler, gerekse velayete ilişkin yasal düzenlemeler karşısında, velayeti düzenlenen çocuğun, idrak çağında olması hâlinde, kendisini yakından ilgilendiren bu konuda ona danışılması ve görüşünün alınması gerekir.

Somut olayda da, 2008 doğumlu olan müşterek çocuk .... dava tarihinde 5 yaşında olmakla birlikte inceleme tarihi itibariyle 10 yaşında olup hâli hazırda idrak çağındadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuğa, kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda danışılarak, görüşünü gerekçeleriyle birlikte ifade etme olanağının sağlanması; ifade edeceği bu görüşün, çocuğun kendi çıkarına ters düşmediği takdirde, buna önem verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle davalı-birleşen davacı (kadın) vekilinin bu yönlere ilişkin karar düzeltme isteminin kabulü ile “onama” yönündeki Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2017 gün ve 2017/2-2445 E., 2017/2027 K sayılı kararının kaldırılmasına ve direnme kararının "yoksulluk nafakası" ve "velayet" yönünden yukarıda belirtilen değişik gerekçelerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davalı-birleşen davacı kadının sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığının dosya kapsamı itibariyle kanıtlanamadığı, davacı-birleşen davalı erkeğin boşanmaya yol açan olaylarda ağır kusurlu olduğu, bu nedenle davalı-karşı davacı kadının manevi tazminata ilişkin karar düzeltme talebinin kabul edilerek lehine manevi tazminat (TMK m.174/2) takdir edilmesi gerektiği, bir kısım üyeler tarafından da Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca verilen onama kararının tüm yönleri ile doğru olduğu ve karar düzeltme talebinin reddedilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Şu hâlde, direnme kararının yukarıda açıklanan sebeplerle değişik gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: 1- Yukarıda (II). ve (III). bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440. maddesi gereğince yapılan karar düzeltme incelemesi sonunda davalı-birleşen davacı (kadın) vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Hukuk Genel Kurulu’nun 20.12.2017 gün ve 2017/2-2445 E., 2017/2027 K.sayılı onama kararının KALDIRILMASINA, direnme kararının "yoksulluk nafakası" ve "velayet" yönlerinden değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz ilam harcının yatırana geri verilmesine,

2- Yukarıda (I). bentte açıklanan yönlere ilişkin olarak davalı-birleşen davacı (kadın) vekilinin karar düzeltme isteminin REDDİNE, 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 442/3. ve 4421 sayılı Kanun'un 4/b-1 maddeleri gereğince takdiren 300,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, gerekli karar düzeltme harcı peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına, 27.09.2018 tarihinde ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.