Esas No: 2011/3458
Karar No: 2011/4480
Karar Tarihi: 07.06.2011

**5. Ceza Dairesi         2011/3458 E.  ,  2011/4480 K.**

**"İçtihat Metni"**

Reşit olmayan mağdure ile rızaen cinsi münasebette bulunma ve alıkoyma suçlarından hükümlü ... hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olarak ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.07.2009 gün ve 2009/118 Esas, 2009/141 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

18.03.1997 günlü mahkümiyet kararının Yargıtay’ca onanarak kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girmesi üzerine duruşma açılarak 28.07.2009 tarihinde önceki hükümde değişiklik yapılmasına yer olmadığına bu sebeple uyarlama talebinin reddine karar verildiği, söz konusu hükümde yasa yolunun itiraz olarak gösterildiği, hükümlü müdafiince 29.07.2009 günlü dilekçeyle de süresinde itiraz edilmesini müteakip ... Ağır Ceza Mahkemesinin 15.09.2009 günlü kararıyla itirazın reddine karar verildiği anlaşılmış ise de; hükümlü hakkında uyarlama incelemesi sonunda verilen kararın temyiz incelemesine tabi olması itibariyle anılan kararın hukuki değerden yoksun ve yok hükmünde olduğu kabul edilerek yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre hükümlü müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK.nun 26/2. maddesinin “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” hükmü karşısında suç tarihinde 15 yaşını bitirdiği anlaşılan mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan hükümlünün aynı Yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak hükümlünün kaçırıp alıkoyma suçundan beraeti yerine önceki mahkumiyet hükmünün aynen infazına karar verilmesi,

Reşit olmayan mağdurenin rızasıyla cinsi münasebette bulunan hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 104. maddesinin 1. fıkrasına temas ettiği, bu suçun şikayete tabi bulunduğu ve uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın bir kovuşturma şartı olduğu, lehe yasa hükümleri nazara alınarak 5271 sayılı CMK.nun 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaşma girişiminde bulunulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Evvelce sabıkası bulunmayan ve uyarlama yargılamasına katılmayıp mahkeme heyetince kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözlenmeyen hükümlü hakkında, kesinleşen hükümde 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddelerinin uygulanmamış olması gerekçe gösterilip suç işlemeyeceğine ilişkin olumlu ve yeterli kanaat oluşmadığından bahisle CMK.nun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, hükümlü müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.