Esas No: 2016/16197
Karar No: 2020/4805
Karar Tarihi: 03.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/16197 E.  ,  2020/4805 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirkete ait şantiyede 15/02/2012 – 30/04/2014 tarihleri arasında şantiye işçisi ve gece bekçisi olarak çalıştığını, çalışma saatlerinin haftanın 7 günü 07:30 – 01:00 saatleri arasında olduğunu, davacının gündüzleri şantiye işleri ile uğraştığını, gece ise bekçilik yaptığını, iş akdinin davalı işveren tarafından herhangi bir sebep gösterilmeden feshedildiğini, davacı tarafından daha sonra yapılan araştırmada davalı şirketin kendisini 2 ay öncesinde işten çıkardığını öğrendiğini, davacının 30/04/2014 tarihine kadar fiilen çalıştığını, fesihten sonra davacıya tazminat ve alacaklarının ödenmediğini, davacının tüm genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izin hakkının kullandırılmadığını, hafta tatili izin ücretlerinin de ödenmediğini, davacının en son net 1150,00 TL ücret aldığını iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı alacağı olarak 1000,00 TL, ihbar tazminatı alacağı olarak 1000,00 TL, fazla çalışma alacağı olarak 1000,00 TL, yıllık izin alacağı olarak 100,00 TL, ulusal bayram ve genel tatil alacağı olarak 100,00 TL, hafta tatili alacağı olarak 100,00 TL, olmak üzere toplam 3.300,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirkette gündüz çalışmadığını, sadece gece bekçisi olduğunu, çalışma saatlerinin 23:00-08:00 saatleri arasında olduğunu, iddia edilen çalışma saatlerindeki bir mesainin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, iş akdinin davacı tarafından feshedildiğini, davacının işten kendi isteği ile ayrıldığını, şantiye bittiğinde davacının bekçilik görevinin de biteceğini, bu durumun davacı tarafından da bilindiğini, bu nedenle davacı ile yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu, davacının şantiye işi bitmeden işten ayrıldığını, davacının işten ayrıldıktan sonra müvekkili şirket tarafından inşa edilen sitede bekçilik görevine başladığını ve halen devam ettiğini, hiçbir haklı nedene dayanmadan işten ayrılan davacının kıdem tazminatı almaya hak kazanamayacağını, diğer işçilik alacaklarına yönelik iddialarının da tamamen hukuksuz olduğunu, kendi isteği ile işten ayrılan ve başka bir işe giren davacının ihbar tazminatı almaya da hak kazanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi davalıya ait inşaat işyerinde bekçi olarak görev yapmış ve dava dilekçesinde günlük çalışma saatlerini sabah 7.30 gece 01.00 saatleri olarak açıklamıştır. Bu davada fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, bilirkişi raporunda davalı ... anlatımlarına göre günde 14.5 saat çalıştığı ve gece çalışmaları dikkate alınırsa günde 3 saat, haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece davacı tanıklarının işyeri çalışanı olmadığı ve fazla çalışma iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmiştir.

Davacı tanıkları işyeri çalışanı olmayıp davacının inşaatta bekçilik yaptığı sürede çalışma gün ve saatlerini tam olarak bilmeleri mümkün değildir. Bu nednele davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmemesi isabetli ise de davalı tanıklarının anlatımına göre davacının günde 14 saat çalıştığı belirlenmiş olup 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesine göre günlük çalışma süresi 11 saati geçemeyeceğinden 11 saatin üzeri fazla çalışma olarak hesaplanmalı, indirim hususu da düşünülerek bir karar verilmelidir. Bilirkişi raporunda gece çalışmaları ile ilgili talep olup olmadığına göre değerlendirme yapılması sonuca etkili olmayıp gerekirse ek hesap raporu alınarak günlük en çok 3 saatlik çalışma süresini aşan çalışmalar için fazla mesai hesabı yapılmalıdır. Mahkemece davalı ... beyanları gözardı edilerek fazla çalışma olgusunun ispatlanamadığı gerekçesiyle isteğin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.