Esas No: 2010/202
Karar No: 2010/251
Karar Tarihi: 07.12.2010

**Ceza Genel Kurulu         2010/5-202 E.  ,  2010/251 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2010/199013

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Sanıkların zorla ırza geçmek suçundan eylemlerine uyan 765 sayılı TCY'nın 416/1, 80, 417 ve 59/2. maddeleri uyarınca 10 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar hakkında 31. maddenin uygulanmasına,

Reşit olan mağdureyi zorla alıkoyma suçundan eylemlerine uyan 765 sayılı TCY'nın 429/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası cezalandırılmalarına ilişkin, Manisa Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.05.2006 gün ve 229–400 sayılı hükmün, sanıklar müdafiince temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.11.2006 gün ve 8638-8751 sayı ile;

“Sanıkların, eylemlerini mağdurenin rızasına dayalı olarak gerçekleştirdikleri, mağdurenin menfaat temin etmek gayesi ile kendilerine iftira attığına ilişkin savunmaları karşısında, Turgutlu C. Savcılığının 2004/739 Takipsizlik karar sayılı dosyasının yeniden getirtilerek onaylı örneğinin dosyaya konulması, sanık İsmail’in savunmasında cinsel ilişki sırasında mağdurenin cep telefonu ile konuştuğunu ileri sürmesi, ayrıca mağdurenin kullandığı bildirilen telefonun dökümünden olay saatlerinde çeşitli görüşmeler yapıldığının anlaşılmasına göre; görüşme yapılanlar tespit edilerek konuşmaların içeriği konusunda anılan kişilerle H.. B...nın tanıklıklarına başvurulmasından sonra oluşa dair iddia ve savunmaların değerlendirilmesi bakımından sanıklar ve mağdure olay mahallinde hazır bulundurulmak suretiyle kaçırmanın başladığı yer ile ırza geçmenin gerçekleştirildiği yerin konumu, özellikleri ve egemenlik kurulmasına müsait olup olmadığı tatbiki keşif yapılarak belirlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozma kararı verilmiştir.

Bozmaya uyan Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 20.11.2008 gün ve 811–486 sayı ile;

Sanıklar C...A....ve A...Ç...’nin ırza geçme ve alıkoyma suçlarından ayrı ayrı beraatlarına,

Sanık İ... K...'nın reşit olan mağdureyi zorla alıkoyma suçundan eylemine uyan 765 sayılı TCY'nın 429/1 ve 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanık İ... K...'nın nitelikli cinsel saldırı suçundan lehe olan ve eylemine uyan 5237 sayılı TCY'nın 102/2, 102/3-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin olarak verilen hükmün, sanıklar müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından sanıklar aleyhine temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 24.06.2009 gün ve 5899-8282 sayı ile;

“İ... K... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkümiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Nitelikli cinsel saldırı suçunu zincirleme biçimde işlediği anlaşılan sanığa verilen cezanın TCK'nun 43. maddesi ile arttırılması ve lehe yasanın buna göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıklar A...Ç....ve C... A... Haklarında kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mağdurenin aşamalardaki tutarlı ve tüm sanıkların kendisini zorla kaçırıp alıkoyarak zorla ırzına geçtiklerine dair anlatımları, tanık C...'ye sanıkların kendisine eziyet ettiklerini söylemesi, tanık Y... Yi telefonla arayıp sanıkların eylemlerini ilk olarak gerçekleştirdikleri bağ damının yerini tarif ederek yardım istemesi, telefon görüşmesinin saati ve adı geçen tanığın polisleri mağdurenin bildirdiği bu yere götürdüğüne ilişkin tanık beyanları, tutanaklar, telefon kayıtları ve tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında sanıkların atılı suçlardan mahkûmiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerına karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozma kararı verilmiştir. (Sanık İ... K... Hakkında zorla kaçırıp alıkoyma, inceleme dışı bırakılan sanık M... B... hakkında ise zorla kaçırıp alıkoyma ve ırza geçme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin, Özel Daire kararı ile onanmasına karar verilmiştir.)

Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 23.02.2010 gün ve 500–28 sayı ile;

“Savunmalar, bu savunmaları destekleyen mağdurenin çok sayıda erkekle yaptığı görüşmeye ilişkin telefon kayıtları, bu kayıtlarda ismi belirlenen kişilerin tanık sıfatıyla verdikleri ifadeler, olayın oluş şekli ve tüm dosya kapsamından mağdurenin para karşılığı erkeklerle birlikte olarak hayatını kazanan bir hayat kadını olduğu ortaya konulmuştur. Tanık Yılmaz'ın ise tüm dosya kapsamından mağdurenin dostu olduğu ortaya çıkmaktadır.

Olayı izah edebilmek ve mağdurenin hangi aşamada rızasının var olduğu hangi aşamada rızanın ortadan kalktığı hususunu belirleyebilmek için öncelikle mağdurenin ilk olay yerine hangi sebeple ve ne şekilde gittiği ortaya konulmalıdır. Nüfusu 100.000’i aşan Turgutlu İlçe Merkezinde onlarca kasap var iken mağdurenin et almak için sanık M...'nin arabasına binerek mezbahaneye gittikleri iddiası samimiyetten uzaktır. Sanıklar mağdureyi mezbahanenin 25 m ilerisindeki patlıcan tarlasında bulunan kulübeye götürmüştür. Sanıkların samimi savunmalarına göre 4 kişi olmalarını beklemeyen mağdure, M...'ye hitaben ‘bana yanlış yaptın her zaman birlikte geliyorduk, bu kez kalabalık geldin bir yanlışlık olmasın’ diyerek memnuniyetsizliğini dile getirmiştir. Bu cümleden iki ayrı sonuç çıkmaktadır. Birincisi mağdure sanık M... İle sık sık para karşılığı cinsel ilişkiye girmek için buluşmaktadır. Bu sonuç da bizi mağdurenin daha yola çıkmadan nereye gideceklerini bildiği sonucuna götürmektedir. Mağdure bunu bildiğinden dostu olan Y...'ın da bildiğini iddia etmek yanlış olmasa gerekir. Zaten mağdurenin rızasını sona erdiği andan sonra Y...'a telefon açarak ya da mesaj çekerek ayrıntılı tarifte bulunmak imkanı yoktur. Olay akşamı saat 22:21 de tanık Y... telefon ile mağdureyi çaldırmıştır. Bu çaldırma mağdureyi yoklama, herşeyin yolunda olup olmadığını sorma anlamındadır. Mağdurenin ise saat 23:53'te Y..yi arayabildiği ve 9 sn görüştüğü telefon kayıtlarından tespit edilmiştir.

Bizzat mağdurenin emniyet ifadesinde belirtildiği üzere sanıklar, sırayla mağdure ile bir kez cinsel ilişkiye girdikten sonra pet şişe ile su getirip yıkanmasının istemişlerdir. Mağdure de bu suyla yıkandığını ve üzerini giyinirken sanık M...'nin tekrar gelip ‘giyinme arkadan bir sefer yapacağım’ dediğini devamında kendisinin ‘arkadan yapma’ dediğini, bunun üzerine M...'nin ‘bir kere yapsam ne olur’ dediğini, korkudan seslenemediğini, arkadan yaptıktan sonra M...'nin bir el silah sıktığını belirtmektedir. Bizzat mağdurenin bu beyanı M...'nin arkadan yapma isteğine kadar geçen zaman içerisinde mağdurenin herhangi bir şeye zorlanmadığını göstermektedir. Sanıkların zorla kaçırıp tecavüz ettikleri mağdureye su getirip yıkanmasını istemelerinde hiç bir mantıklı sebep görülemez. Mağdurenin ilişki sonrası yıkanmasının her zaman yaptığı bir uygulama olması ve buna riayet eden sanıkların su temin ettiklerinin kabulü oluşa uygundur.

Mağdure, M...'nin bir kere arkadan yapsam ne olur diye teklif getirdiğini söylemektedir. Eğer o ana kadar tüm sanıklar bir kez zorla mağdurenin ırzına geçmişler ise akabinde M...'nin ‘bir kere arkadan yapsam ne olur’ diye talepte bulunması mantıkla izah edilemez. Madem dört sanık mağdureyi zorlamıştır, M...'nin arkadan yapma düşüncesinden sonra bunu mağdureden istemesi ancak o ana kadar zorlama meydana gelmediği düşüncesiyle açıklanabilir. Zaten mağdurenin rızasının kırıldığı an M...'nin mağdureyi arkadan cinsel ilişkiye girmeye zorladığı andır. Bu aşamaya kadar sanıkların, ilişkiden sonra mağdureye para verdiklerine ilişkin samimi beyanları da hayat kadını olan mağdurenin daha önceden bildiği olay mahalline rızası ile geldiği, kalabalık gördüğü sanıklar için şahsen tanıdığı M...'nin garanti istediği, hepsinin birer kez ilişkiden sonra eve bırakılmayı bekleyen mağdurenin yıkanmasının temin edildiği, sonrasında üzerini giyinirken mağdure ile ters ilişkiye niyetlenen M...'nin bu ilişki için mağdurenin rızasını istercesine bir kere yapsam ne olur diye talepte bulunduğu şeklinde sübuta eren olayın oluş şekline daha uygun düşmektedir.

Mağdurenin beyanına göre, sanıklar mağdureyi saat 20:30 sıralarında almışlardır. Dostu olan tanık Y... Mağdurenin numarasını çaldırarak yoklaması 22:21 dedir. yani 2 saate yakın görünmeyen mağdurenin işinin bitmiş olması gerektiğini düşünmektedir. Telefon kayıtlarından bir sonraki aramanın 23:53'te yine tanık Y...'ın telefonu ile yapıldığı ve mağdurenin telefonu ile 9 sn görüşüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak bundan sonra saat 02:32'de mağdure Y...ı aramıştır. Tanık Y... Emniyet ifadesinde özellikle 23:53'teki bu aramadan bahsetmemiştir. Oysaki bu aramadan sonra tanık Y... Emniyete gitmiştir. Müşteki S.. duruşmadaki beyanında Y...'ı kendisinin arayarak durumundan haberdar ettiğini söylemektedir. Oysa ki müştekiyi arayanın Y... Olduğu sabittir. Y...'nın araması ne amaçla nereye gittiğini bildiğinden dolayıdır. Ancak burada madem Y.... aradığında müşteki S.. telefona cevap verebilecek bir imkana sahiptir. Niçin ırzına geçildiği iddiasının kendisi Y...'yi arayarak dile getirmemiştir. Bu durumun garipseneceğini bildiği için arayanın kendisi olduğunu belirtmiştir. Mağdureyi zorla kaçırıp ırzına geçen dört sanığın o sırada mağdurenin cep telefonunu almamaları üstelik çalan cep telefonuna cevap vermesine seslenmemeleri de mağdurenin o ana kadar zorlanmadığı gerçeğiyle bağdaşmaktadır.

Sanıklar niyetlerini bozduktan sonra mağdureyi aynı mekanda tutmalarının mümkün olmadığını ve yakalanabileceklerini bilmektedirler. Bu amaçla mağdureyi bilinmeyen ikinci mahale götürmüşlerdir. Ve artık rızası dışında silah göstererek M...'nin ters ilişkiye girmesi ve akabinde mağdureyi bilinmeyen ikinci mahale götürmeleri eylemi esnasında mağdurenin rızasının devam ettiği kabul edilemez.

Mağdurenin bu aşamada dönen C... ile A...'nin kendisine menfi yaklaştıklarına dair hiçbir beyanı yoktur. Sanık M... İlk kulübede zorla ters ilişkiye girdikten sonra ikinci kulübede de mağdure ile cinsel ilişkiye girmiştir. Ayrıca M.. ile birlikte kalan İsmail de ikinci kulübede mağdure ile bir kez cinsel ilişkiye girmiştir.

Sonuç olarak;

Sanık M...'nin mağdure ile ters ilişkiye girmek istemesi ve buna mağdurenin rıza göstermemesi sebebiyle başlangıçtan beri varolan rıza hali sona ermiş, sanıkların kalabalık olması, M...'nin silahlı olup ısrar etmesi ve o anda ıssız bir bölgede olması nedeniyle korkuya kapılan mağdurenin çaresiz kaldığı, rızası hilafına yapılan bu ilişki sonrası sanıkların mağdurenin dostu tarafından bilinen bu mahalden mağdureyi götürmek istedikleri, mağdurenin ikinci kulübeye rızası dışında götürüldüğü ve zorla tutulduğu, burada M... Ve İsmail'in birer kez mağdurenin rızası dışında ilişkiye girdikleri, sanık M...'nin , mağdure tarafından kabul edilemeyecek ters ilişki teklifi, zaten 4 kişinin gelmesiyle gönülsüz başlayan mağdurenin bu teklife karşı koyarak rızası bulunmadığını ortaya koyduğu gerçeğini, bu aşamadan sonra mağdurenin hala geceye devam etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olup sanıkların da mağdureyi bilinmeyen ikinci mahalle götürmeleri gerçeği, tanık Yılmaz ile olay yerine sanıklar tarafından götürülen C...'nin beyanları telefon kayıtları, mağdurenin anal bölgesinde çevresel hiperimi ve 3 adet fissürün bulunduğuna ve anüs ve muhitinde hafif ödem, hiperimi ve yüzeysel sıyrık saptandığına ve bu bulguların akut livata fiili sırasında bir iki gün içerisinde meydana gelebilecek bulgular olabileceğine dair Turgutlu Devlet Hastanesinin 29.04.2004 tarihli raporu ile ATK İzmir Şube Müdürlüğünün 29.04.2009 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamından sabit görülmüştür.

Sanıklardan İ..., ilk kulübede henüz mağdurenin para karşılığı rızası ile ilişkiye girdiği zaman dilimi içerisinde bir kez mağdure ile cinsel ilişkiye girmiştir. Mağdurenin bu aşamaya kadar olay yerine rızası ile gittiği, her ne kadar dört sanığın gelmesini beklememekte ise de M...'nin bir yanlışlık olmayacağı garantisini alarak rızası ile cinsel ilişkiye girdiği, aralarında para alış verişi olmasından ve hatta mağdurenin yıkanmasından sonra M...'nin ters ilişki teklifine karşı koymasıyla sanıkların niyetlerini bozduğu ve bu aşamadan sonra mağdurenin rızasının bulunmadığı kabul edildiğinde İ...'nin ilk cinsel ilişki eylemi suç teşkil etmemektedir. Ancak ikinci yerdeki eylemi zorla mağdurenin ırzına geçme eylemi olup bu suçtan cezalandırılmıştır. Sanıklar C... Ve A... Yönünden yukarıdaki açıklamalarda belirtildiği üzere ilk kulübedeki cinsel ilişki mağdurenin rızasına dayanmakta olup ikinci olay yerinde mağdureye karşı cinsel bir yaklaşımda bulunmadıkları böylece sanıkların cinsel ilişkiye dair bu eylemlerinin suç teşkil etmediği kabul edilerek bu yönden yapılan bozma ilamına karşı direnilmiştir” gerekçesiyle cinsel saldırı suçundan tüm sanıklar yönünden direnilerek önceki karar gibi hüküm kurulmuş, sanıklar C.. ve A...yönünden katılanı hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise, bozmaya uyularak sanıkların hükümlülüğüne karar verilmiştir.

Hükmün sanıklar müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından sanıklar aleyhine temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 24.09.2010 gün ve 199013 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanıklar A.. Ç.., C... A... Ve İ... K... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Cinsel saldırı suçundan sanık İ...'in cezalandırılmasına, sanıklar A...ve C...'nin beraatlarına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar A...Ç...ve C... A...'nün üzerlerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığı ve sanık İ... K....'nun nitelikli cinsel saldırı suçunu zincirleme şekilde işleyip işlemediği noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Tutanak başlıklı 29.04.2004 günlü belge içeriğine göre; 29.04.2004 günü saat 24:30 sıralarında karakola gelerek müracaatta bulunan Y... K...isimli kişinin beraber yaşadığı S. A.. isimli bayanın tanımadığı kişiler tarafından kaçırılarak mezabahane yakınlarında bulunan dam tabir edilen bahçe evinde olduğuna ilişkin beyanı üzerine belirtilen yere gidildiğinde evin önünde herhangi bir araç ve evde bulunan kimse olmadığının belirlendiği,

Zaptetme tutanağı başlıklı 29.04.2004 günlü belge içeriğine göre; 29.04.2004 günü saat 03:30 sıralarında karakola gelerek müracaatta bulunan S...A... İsimli bayanın ovada eriklik bahçesi içerisinde tecavüz, fiili livata ve gasp edildiği iddiasında bulunduğunun belirtildiği,

Mağdure hakkında Turgutlu Devlet Hastanesince düzenlenen 29.04.2004 günlü raporda; hymende eski yırtık olduğu, anal dış mukozanın hafif hiperemik olduğu, 3 adet kızarıklık bulunduğu, şahsın alınan sürüntü örnekleriyle birlikte İzmir Adli Tıp Kurumu’na gönderildiğinin bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu İzmir Şube Müdürlüğünce düzenlenen 29.04.2004 günlü rapor içeriğine göre; livata muayenesinde, halen anüs ve muhitinde hafif ödem, hiperemi ve yüzeyel sıyrık saptandığı, kronik livata bulgusuna rastlanmadığı, sağ elmacık bölgede hafif ödem ve hiperemi ile dokunmakla hassasiyet saptandığı, şahsın hayatının tehlikeye maruz kalmadığı ve 2 gün mutad iştigaline engel halin oluştuğunun belirtildiği,

Katılan ve sanıklar tarafından kullanılan cep telefonları ile olay tarihi ve öncesinde yapılan görüşmeleri gösterir HTS raporlarının dosya içerisinde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan S... A... 29.04.2004 tarihinde kollukta verdiği ifadesinde; “28.04.2004 günü saat 20.30 sıralarında kasap M.... Olarak tanıdığım bana telefon açarak et var alır mısın dedi, ben de alırım dedim ve hastanenin önüne gittim, kasap M...'nin ordaydı, bana et yeni bitti ayak ve kelle var dedi bunları alır mısın dedi ben de almam dedim, o da bana ‘halaoğlu da kesti gel beraber gidelim alalım’ dedi ve kendisinin kullanmış olduğu ......... Plaka sayılı beyaz renkli toros marka taksiye binerek istasyon altında bulunan ve yerini tam olarak bilemediğim yere gittik ve belirtilen yere geldiğimizde halasının oğluna ‘sen de et var mı’ diye sordu o da ‘bende kalmadı mezbahaneye gidelim alalım’ dedi tam o sırada taksiye kendilerini tanımadığım ve halasının oğlunun söylemiş olduğu kişi ile birlikte 2 kişi daha bindi ve ben kasap M....’ye ‘bunlar kim’ diye sordum, o da bana ‘arkadaşlarım’ dedi ve beni alarak mezbahaneye gelmeden sol tarafa arazi yoluna girdi ve ben kendisine ‘nereye gidiyorsun’ diye sorduğumda o da bana ‘mezbehanenin önüne çıkacağım’ dedi ve mezbehaneye yakın yerde bulunan kulübenin önüne geldi taksiyi durdurdu arabada bulunan herkes indi ve ‘burası nere’ diye sorduğumda ‘burası benim eriklik istersen erik al’ dedi ben de ‘erik istemiyorum beni aldığın yere bırak’ dedim. Kasap M... dışında olan şahısların soyadlarını bilmediğim topal olan şahısın ismi A... diğerlerin ismi de Ş..., bu sırada ben bunların niyetini anladım ve eriklerin olduğu yere doğru kaçmaya başladım, bu sırada Kasap M... ile uzun boylu olan benim arkamdan koştular ve yakaladılar bana tokat vurdular ben de bunlara ‘beni bırakın’ dedim bunlar da bana ‘sende ..m var bizde de ..k var aşınacak mı’ dediler ve uzun boylu beni yere yatırdı kollarımdan tutarak kasap M... beni tamamen soyundurdu ve ırzıma geçti ve ‘A... abi sen gel’ dedi A... isimli topal olan şahıs geldi o da benim ırzıma geçti daha sonra sarı şahıs geldi ve o da ırzıma geçti, daha sonra esmer uzun boylu olan şahıs geldi ve o da ırzıma geçti daha sonra kasap gelerek tekrar ırzıma geçti ve topal olan şahıs geldi ve doğru dürüst bu sefer yapamadı bu sırada bana pet şişeyle su getirdiler benim yıkanmamı istediler ben de yıkandım ve üzerimi giyerken tekrar kasap M... geldi ve bana ‘giyinme arkadan bir sefer yapacağım’ dedi ben de ‘arkadan yapma’ dedim o da bana ‘bir kere yapsam ne olur’ dedi ben de korkudan seslenemedim çünkü kasap M...'nin elinde kovboy tabancası gibi bir silah ve sarı olan şahısta kahverengi saplı tabanca vardı, kasap M... arkadan yaptıktan sonra bir el silah attı ve tekrar üzerimi giydikten sonra hep beraber arabaya bindik ve mezbahanın karşısında bulunan çay üzerindeki küçük bir kulübeye geldik ve M... beni indirdi ve ben de diğerlerine ‘siz de inin ben korkuyorum’ dedim uzun boylu esmer olan şahıs ‘burada ben kalayım siz gidin’ dedi ama kasap M... Gitmedi o da bizimle kaldı ve diğer iki kişi arabayla gittiler, M... kulübeyi açtı içeriye girdik ve aradan 5 dakika geçti uzun boyluya ‘sen çık benim biraz daha işim var’ dedi uzun boylu dışarıya çıktı biz orda kaldık başucuma silah koyarak tekrar yine ‘arkadan yapacağım’ dedi ve arkadan yaptı tekrar esmer olan şahıs geldi ve bu da önden yapacağını söyledi önden yaparken giden şahıslar tekrar geldi bunlarla beraber kel olan bir şahısta geldi bu kel olan şahıs benle ilişkiye girmedi daha sonra toparlanarak hep birlikte arabaya binerek beni tekrar önceki götürmüş oldukları yere götürdüler ve orda kel olan şahsa ‘ağabeyimize kıyak geçeceğiz’ dediler ve kel olan şahıs arabanın içerisine geldi. Ben kendisine ‘bunların bana yapmadıkları kalmadı sen bunlara benzemiyorsun’ dedim. O da bunlarla konuştu ve ikna ederken sarı olan şahısla Kasap M... tekrar gelerek benle beraber olduktan sonra, kel olan şahıs ‘bu kadar yeter artık bunu bırakalım’ dedi ve beni tekrar arabaya bindirerek şehir içine getirdiler ve beni ilk oraya götürdüklerinde sarı olan şahıs, benim cep telefonumu ile cebimde bulunan 17 milyon olan parayı almıştı ve şehir içine geldiğimizde cep telefonumu verdi ama paramı vermedi. İstasyon altından şehir içine girerken ben kapıyı açtım ve arabadan atladım koşarak karakola geldim” şeklinde anlatımda bulunmuş, savcılık ve mahkemede de özü itibariyle benzer şeyler söylemiş,

Sanık A..Ç... kolluk aşamasındaki savunmasında;“28.04.2004 günü saat 20.00 sıralarında arkadaşlarım olan M...B..., Ş...olarak bildiğim C... A... İle İ...K... dördümüz birlikte M...'ye ait olan beyaz renkli T.. oto ile alkol almak için tuğla fabrikasının arka tarafına gittik, burada alkol aldığımız bir sırada M...'ye telefonu geldi, A... olarak bize tanıttığı bir bayanın kendisini aradığını bizim yanımıza gelmek istediğini, oda dört kişi olduğumuzu, yanına bir bayan arkadaş daha bulmasını istediğini onun da, tamam dediğini bir süre sonra da M...'ye ait olan otoya binerek ismini A... bildiğim sonradan isminin S... A... olduğunu öğrendiğim bayanın bulunduğu yere, yani Devlet Hastanesi önüne geldik. Burada M...'nin tanıdığı bayan bizi bekliyordu, kendisini aracımıza aldık, araçta ‘yalnızsın arkadaş bulmadın mı’ diye sorduk, o da bize ‘ benim paraya ihtiyacım var, ben size yeterim ihtiyacınızı görürüm, onun için bulmadım’ dedi, bunun üzerine 5 kişi birlikte Irlamaz Çayının batı kısmında bulunan bir erik bahçesine gittik, burada bir süre alkol aldık, sohbet ettik daha sonra dördümüz de S... isimli bayan ile cinsel ilişkiye girdik eğlendik bir süre sonra M.., C.. K... İsimli arkadaşını bir şeyler getirmesi için aradı, bir süre sonra oda bizim bulunduğumuz yere geldi, S... isimli bayan ile kendi aracının içerisinde sohbet etti ve cinsel ilişkiye girdi. Ben bu kadın ile arkadan ilişkiye girmedim ve kendisini zorlamadım, daha sonra kendisini almış olduğumuz yere bıraktık, bu ilişki gönüllü oldu, kendisine toplam olarak 40 milyon TL para verdik, suçlamaları kabul etmiyorum” şeklinde savunma yapmış, sorgu ve yargılama aşamalarında da benzer anlatımlarda bulunmuş,

Sanık C... A... Kolluk aşamasındaki savunmasında;“diğer sanıklarla benzer anlatımlarda bulunmakla birlikte, bayan ile ilişkide bulunurken bir el tüfek sesi duydum, ancak M...'lerin yanına geldiğimde hiç birinin elinde silah görmedim, herkes cinsel ilişkide bulunduktan sonra araca bindik, araç içerisinde M...'ye hitaben ‘bana yanlış yaptın, her zaman birlikte geliyorduk, bu kez kalabalık geldin bir yanlışlık olmasın’ diye söyleyince M...'te ‘bir yanlışlık olmaz, sen beni bileceksin ben de seni, hallederiz’ şeklinde söylediğine” ilişkin savunmada bulunmuş, sorgu ve yargılama aşamalarında da benzer şeyler söylemiş,

Sanık İ... K... kolluktaki savunmasında;“28.04.2004 günü saat 15.00 sıralarında evimden çıkarak G...Kahvelerine geldim. Kendilerini tanıdığım C.. A.., A.. Ç.. Ve kasaplık yapan M... B... Kahvenin önünde oturuyorlardı. Ben de yanlarına gittim, M... kendisine ait T... marka .... Aracı ile koyun eti satıyordu, koyunun ön kolu ile boynu kalmış kolunu ben aldım, M... bize tepeye gidelim orada kalan boynu mangal yapıp yeriz diye söylemesi üzerine ben aldığım eti eve bırakıp geldim. Birlikte P... Tuğla Fabrikasının üstündeki tepeye gittik, orada M... bize hitaben A... Diye bir bayan yanında bir bayan ile birlikte gelecek gideceğiz diye söyledi. Bu sırada M..’nin cep telefonu çaldı. M... telefon ile A... Diye bildiğim bayan ile görüştü, bizim dört kişi olduğumuzu kendisi ile birlikte yanında bayan getirmesini söyledi, buluşmak üzere hastane önü kararlaştırıldı, saat 20.30 sıralarında yerimizden kalkarak araç ile hastane önüne geldiğimizde kendisini daha önceden görmediğim ve tanımadığım bir bayan aracın yanına gelerek ‘yalnızca ben geleceğim ev sahibine 125.000.000 TL borcum var onu ödemek zorundayım’ diye söyleyince M... Kabul etti bayan aracın önüne bindi üçümüz aracın arkasında idik. M... ’in ovadaki erik bahçesine gittik. Erik bahçesinin içerisindeki damın kapısını M... Açtı. Bayan içeriye girip aldığı yatağı bizden 10 m. ileriye erik bahçesinin içerisine koyup alt tarafını soyundu. M.. ‘masrafları A... Çekecek ilk önce A.. gitsin’ diye söyleyince A.. gidip bayan ile cinsel ilişkide bulunup yanımıza geldi. Arkasından M... - C... Ve ben gittim. Ben ilişkide bulunurken bir el silah sesi duydum, ancak silahın kimin tarafından atıldığını bilmiyorum. Araçta ve döndüğümde hiç birinin elinde tabanca veya tüfek görmedim. Ben bayan ile cinsel ilişkiye girmeden, bayanın istemesi üzerine cebimden çıkarıp kendisine 20.000.000 TL para verdim. Dördümüz birlikte cinsel ilişkide bulunduktan sonra bayan bizim içtiğimiz boş bira şişelerini toplayarak çocuklarımın nafakası için bunlara satacağım diye söyleyince bayana acıyarak 10.000.000 TL daha verdim. Erik bahçesinden ayrılarak M...'nin patlıcan bahçesine gittik. Hep birlikte araçtan indikten sonra M..., A..ve C...’ye ‘siz gidin yiyecek bir şeyler alın gelirken de kahveci C..’yi de getirin’ diye söyledi, biz patlıcan damının içerisinde beklerden ben ve M.. bir kez daha bayan ile cinsel ilişkiye girdik. Bu kez ben ve M... para vermedik. Beklerken A... , C... Ve kahveci C...K... Geldiler, getirdikleri kokareçi yedik biraları içtikten sonra C... Aracın içerisinde yalnız bekleyen bayanın yanına gitti biraz sonra da ikisi birlikte yanımıza geldiler. C...’in bayan ile cinsel ilişkide bulunup bulunmadığını bilmiyorum. Buradan hareket ederek Turgutlu İlçesine hastane yanındaki parkın önüne gelip bayanı burada bıraktık. Daha sonra da her birimiz evlerimize gittik. Bayanın isnat ettiği suçlamaları kabul etmiyorum. Olaylar aynen yukarıda anlattığımız şekilde meydana gelmiştir. Ne ben, ne de arkadaşlarım isminin A.. olduğunu bildiğimiz bayan ile zorla ilişkiye girmedik. Bayan geçimini bu şekilde sağladığını söylüyordu. Hatta ben ilişkiye girdiğim sırada çalan cep telefonundaki kişiye işim bitince ben seni ararım diye söyledi. Bayanın cep telefonunda arayan kişinin kaydı bulunabilir” şeklinde savunma yapmış, sorgu ve yargılama aşamalarında da benzer anlatımlarda bulunmuş,

Cinsel saldırı ve hürriyeti tahdit suçlarından hakkında verilen hükümlülük kararı Özel Daire tarafından onanarak kesinleşen sanık M.. B... Kolluktaki savunmasında;“S...A... isimli bayanı A... Olarak tanımaktayım. Bu bayan bir hayat kadınıdır. Ben bu kadınla daha önce birkaç sefer birlikte olup, ilişkiye girdim, kendisini tanırım. 28.04.2004 günü saat 19-20.00 sıralarında arkadaşlarım olan A.. Ç..., İ... K... Ve C... A... ile P.. Tuğla fabrikasının arka kısmında alkol alıyorduk, bu esnada S..(A... ) beni cep telefonundan aradı bana ne yaptığımı sordu. Ben de ‘kafa çekiyoruz’ dedim bunun üzerine ‘beni de alır mısın’ dedi ben de kabul ettim ‘biz üç kişiyiz bir kişi daha bul yanına gelip alalım’ dedim ‘tamam’ dedi. Devlet Hastanesinin orada buluşmak üzere anlaştık ben arkadaşlarıma hayat kadını olan A...’nün beklediğini söyledim. Bunun üzerine birlikte kız kardeşimin adına kayıtlı bulunan aile olarak kullandığımız ......... Plakalı araca dördümüz binerek devlet hastanesi yanına geldik. S... bizi burada bekliyordu aracımıza aldık arkadaşı olup olmadığını sorduk ‘yok’ dedi ‘ben kendim size yeterim arkadaşa gerek yok, ona vereceğiniz parayı bana verin ben sizin ihtiyacınızı gideririm’ dedi bunun üzerine 5 kişi birlikte benim kullandığım araca binerek erik bahçesine gittik. Burada eğlendik yedik içtik daha sonra A... olarak bildiğim S...ile 4 arkadaş ilişkiye girdik. Bu ilişki zorla olmadı gönüllülük esasına göre oldu. Bu ilişki neticesi üzerimizde bulunan 40 milyon TL parayı kendisine verdik, yetmemesi halinde daha sonra bir miktar daha para vereceğimizi söyledik o da ‘tamam’ dedi. Bana hitaben ‘bir bacak et getir ödeşiriz’ dedi bu ilişkiden sonra bizim bulunduğumuz yere C... K... İsimli arkadaşım geldi ancak bunun S... ’ile ilişkiye girdiğini görmedim. Bildiğim kadarıyla o ilişkiye girmedi, biz iddia edildiği gibi kendisini ilişkiye zorlamadık, ayrıca arkadan fiili livatada bulunmadık bu suçlamaları kabul etmiyorum, iddia edildiği gibi kendisini zorlamadık ve dövmedik hatta kendisine ikramda bulunduk, ilişkimiz bittikten son kendisini aldığımız yere tekrar bıraktık. Kendisinin parasını ve telefonunu almadık. Ancak kendisiyle ilişki de bulunduğum bir sırada cep telefonu çalıyordu kendisine telefonu kapattırdım, dövme, gasp etme iddiaların kabul etmiyorum ilişkiye girdiğim doğrudur” şeklinde savunmada bulunmuş, savcılık, sorgu ve mahkeme savunmalarında da aynı şeyleri söylemiş olmakla birlikte, S.. A... Ve onun sevgilisi olan Y... K... 'nin şikayetten vazgeçme karşılığında kendisinden 6 milyar lira para istediklerini belirtmiş, bu konuda yapılan tahkikat sonucunda Turgutlu Cumhuriyet Başsavcılığının 02.06.2004 gün ve 2004/739 sayılı kararı ile S... A... ve Y... K... hakkında takipsizlik kararı verilmiştir.

Cinsel saldırı ve hürriyeti tahdit suçlarından hakkında verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık C... K.. Kolluk aşamasındaki savunmasında özetle; “28.04.2004 günü saat: 01.00 sıralarında kahvehaneyi kapatmak üzereydim ki kendisini tanıdığım ismini Ş... Olarak bildiğim kişi kasaplık yapan M..'in aracı ile gelerek M... abi seni çağırıyor ovada damdayız bir kaç bira alıp gideceğiz diye söyleyince, tekel bayiinden 6 adet kutu bira alarak araca bindim, M...'nin olduğunu söyledikleri bir dama gittik. Buraya vardığımızda M... ve İ..., A... ve daha önce kendisini tanımadığım bir bayan duruyordu. Ben içeriye girince M... Hepimize hadi gidiyoruz diye söyledi. Hep birlikte benim geldiğim araca bindik. Geldiğimiz yerde benim de bayanla ilişkiye girmemi söylediler. Aşağılanmamdan çekindiğim için aracın arka koltuğunda oturan bayanın yanına oturdum. Bir sigara verdim, isminin A..olduğunu, çok üşüdüğünü, diğer 4 şahısla birlikte olduğunu, eve gitmek istediğini söyleyince diğerleri ile konuşup oradan ayrılarak bayanı hastanenin önünde indirdik” şeklinde savunma yapmış, savcılık ve mahkeme aşamalarında da benzer anlatımlarında bulunmuş.

Sanık M... B..'nın abisi olan tanık H... B... yargılama aşamasındaki beyanında özetle; “S.. A... Ve Y... K... olaydan sonra akşam 22.00 sıralarında beni çağırdılar. Mağdure S... A.... bana ortaparka gel diye telefonda söyledi. Orada buluştuk. Benden 6 milyar para istedi. Bende bu parayı neden istediğini sordum. Hiçbir cevap vermedi. Bana 6 milyarı vermezsen kardeşimi kastederek bunları süründürürüm dedi. Ertesi gün polis karakolunun yanında bana parayı ayarladın mı dedi. Bende param yok diye söyledim. Yanımda H... E... İsimli şahıs da vardı. Mağdure S..., M... B... İsimli şahısla görüşüyordu. Mağdure şu anda gazinoda çalışıyor. Benim olay hakkında bildiklerim bunlardan ibarettir” şeklinde ifade vermiş,

Tanık H... E... Yargılama aşamasındaki beyanında özetle;“Sanıklarla katılan arasındaki ırza geçme hadisesini görmüş değilim. Bu arkadaşların tutuklandıklarını duydum. Emniyet binasına yiyecek götürmek için H. B..’la gittik. Çıktıktan sonra çocuğu kucağında olan tanımadığım ancak adını A... Olarak söyleyen bir bayanla konuştu. Kendisine 6 milyar verirse davadan vazgeçerim diye söyledi yanımdaki H... de benim sana verecek param yok dedi. Bildiklerim bundan ibarettir” demiş,

Tanık İ... Y... Yargılama aşamasındaki beyanında özetle; “Ben sanıklarla mağdure arasındaki olayı bizzat görmüş değilim. Müşteki olan kadının para karşılığı erkeklerle ilişkiye girdiğini biliyorum. Bende bu şahısla ilişkiye girdim. Başkaca bir bilgim yoktur” şeklinde anlatımda bulunmuş,

Tanık Y... K... Kolluktaki anlatımında özetle; “S... A... İsimli bayan ile yaklaşık 6 senedir nikahsız olarak yaşarım. S... Çalışırken A... ismini kullanır. Herkes kendisini A... olarak tanır. 28.04.2004 günü sabah saatlerinde Uşak İline gidip akşam saat 21.00 sıralarında döndüm, ancak eve saat 22:00 sıralarında gittiğimde S... evde yoktu, alt komşumuza küçük çocuğumuzu bırakmıştı, komşuya herhangi bir not bırakmamıştı, kendisini cep telefonundan aradım ulaşılamıyordu, çevreyi araştırdım ancak izine rastlayamadım. Saat 01.30 sıralarında cep telefonunu tekrar aradım kendisinin mezbahane yanında çay kenarında olduğunu söyledi, gidip oraları araştırdım bir bahçe kenarında damın etrafında kalabalık bir grup görünce S...'nin kaçırılmış olabileceğini düşünerek karakola gidip durumu anlattım, polislerle birlikte tarif ettiğim dama gittik ancak damda kimse yoktu. Karakoldan ayrıldıktan sonra saat 03.30 sıralarında S...'yi Keryanyolu üzeri İstasyonaltı Mahallesine yakın yerde buldum, bana anlattığına göre beş kişinin kendisine zorla tecavüz ettiğini, M... İsimli kişi ile buluştuğunu, M.... ve yanımda bulunan iki kişi ile birlikte ovaya gittiklerini, oraya iki kişinin daha geldiğini, sonradan katılan bir kişinin daha kendisine defalarca bıçak dayayıp, silah zoru ile cinsel ilişkide bulunduklarını anlattı. S... İle birlikte karakola geldik” şeklinde beyanda bulunmuş,

Tanık Y... K... Yargılama aşamasındaki anlatımında özetle; “S... benim gayri resmi eşim olur. Kendisi ile görüştüğümde tehlikede olduğunu söyledi. Kendisini kaçırdıklarını söyledi. S....'nin telefonunu sürekli aradım, cevap vermedi. Karakola gittiğim saati tam hatırlamıyorum, ancak tehlikede olduğunu belirtince karakola giderek durumu bildirdim. İlk belirttiği yere gittiğimizde kendisini bulamadık. Daha sonra bekledik. Bende hastane mahallesinde dolaşıyordum saati tam hatırlamıyorum. Karşılaştık koşa koşa geliyordu kendisini alıp karakola götürdüm, (Lüzum üzerine sorulduğunda) gayri resmi eşim olan Sibel'in başkaları ile para karşılığında ilişkiye girdiğini bilmiyorum, ancak benden önce yapabilir ben şahit olmadım. Ancak bu şekilde söylentiler var, (Lüzum üzerine sorulduğunda) ben telefon ile görüştüğümde bana tam olarak yer söylemedi. Mezbahanenin arkasında bir dam dedi. Ben de arkadaşlarımla emin olmak için buraya gittim. Arabayı gördüm, ancak tam olarak emin olamadım plakanın numarasını aldım. Tekrar araç oraya geldi. karakola gittim başkomiser Yusuf isimli kişi ile olay yerine gittim” demiş,

Tanık Y... Ö... Yargılama aşamasındaki anlatımında özetle; “Ben o gece nöbetçi amir idim. Şehit Turgutlu Polis Merkezinde bulunuyordum. Şahıs geldi, dostu olduğunu, beraber yaşadığını söyledi. Bayanın kaçırıldığını söyledi. Hatta bu konuda ihbar tutanağı tutulmuştu. Tutanak tutulduktan sonra olay yerini göstereceğini beyan etti. Bizi ovada bir dama götürdü. Orada ... marka bir aracın olduğunu söyledi. Biz oraya gittiğimizde araç yoktu, kimse de yoktu, verdiği bilgiler dahilinde orada araştırmaya başladık. Gece tam saatini hatırlamıyorum S..A..isimli bayan kendisini bıraktıklarını belli bir yerde bıraktıklarını söyledi karakola kendiliğinden geldi. Ben o şekilde biliyorum. (Lüzumu üzerine sorulduğunda) Sibel'in geldiğinde ben karakolda yoktum. Arkadaşlar bana S...’in geldiğini söylediler. Bana telefon ile bilgi verdiler. Ben ertesi gün akşam üzeri saat 16.00 da tekrar görevime geldiğimde müdüriyette gördüm. O zaman ifadeleri alınıyordu. Benim gördüğümde gayet sakindi” şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde;

765 sayılı TCY’nın 80. maddesindeki hükme benzer bir düzenleme getiren 5237 sayılı TCY’nın “zincirleme suç” başlıklı 43/1. maddesinin;

“ (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” şeklinde olduğu, maddenin açık düzenlemesinden anlaşılacağı ve öğretide de kabul edildiği üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a-Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b-İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c-Bu suçların aynı suç işleme kararıyla işlenmesi,

Koşullarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın 43/3. maddesi “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” şeklinde iken, 08.07.2005 gün ve 25869 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 6. maddesi ile üçüncü fıkradaki “cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı” ibaresi metinden çıkartılmak suretiyle, cinsel saldırı suçu, 5237 sayılı TCY’nın 43/3. maddesinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar arasından çıkartılmış olduğundan, koşulları bulunduğunda, cinsel saldırı suçu yönünden de 5237 sayılı Yasanın 43. maddesinin uygulanmasına yasal engel bulunmamaktadır.

765 sayılı TCY'nın 416. maddesinde;

“On beş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir halde bulunan kimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.

Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmüne;

417. maddesinde de;

“Yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler birden ziyade kimseler tarafından işlenir veya usulden biri veya veli ve vasi veya mürebbi ve muallimleri ve hizmetkârları veya terbiye ve nezaret veya muhafazaları altına bırakılan veya buna düçar olanların üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vuku bulursa kanunen muayyen olan ceza yarısı kadar artırılır” hükmüne yer verilmiştir.

Konu ile ilgili olan 5237 sayılı TCY’nın “cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi ise;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşması için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hali olarak tanımlanmış, üçüncü fıkrada, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasına göre, suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda, ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir. Beş ve altıncı fıkralarda ise, cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir.

Bu bilgiler ve açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde;

Sanıklar ile katılan arasında gerçekleşen olayın iki aşamadan ibaret olduğu ve ikinci kulübede sanık İ..ile inceleme dışı bırakılan sanık M...B.... katılanın rızası dışında vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işledikleri konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle de herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, olayın ilk aşamasını oluşturan ve ilk kulübede sanıklar ile katılan arasında ayrı ayrı gerçekleştirilen cinsel ilişkilerin zora mı, yoksa katılanın rızasına mı dayandığı noktasında toplanmaktadır.

Görgü tanığı bulunmayan olayda, uyuşmazlığın çözümü için, katılanın anlatımları ve sanıkların savunmaları ile maddi kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Sadece inceleme dışı bırakılan sanık M. B..'ı kasaplık yaptığı için tanıdığını, diğer sanıkları ise tanımadığını belirten katılan, sanık M...'nin et alıp almayacağı bahanesiyle kendisine telefon etmesi sonucu sanıkların yanına gittiğini belirtmiş olup, katılan tarafından kullanılan .......... Numaraya ait HTS raporu incelendiğinde, olay günü saat 20:03 sıralarında sanık İ... K....'a ait ......... numaralı telefondan katılanın arandığı sabittir. Oysa sanıklar tüm aşamalarda birlikte eğlendikleri sırada katılanın telefonla sanık M... B...yı arayıp, kendilerine katılmak istediğini belirtmiş iseler de, katılanın anlatımlarını doğrulayan telefon kayıtları karşısında, sanıkların savunmasının doğru olmadığı görülmektedir.

Katılan tüm aşamalarda kendisini zorla kaçıran sanıklar İ.... , C... , A... Ve M...'nin mezbahane yakınında bulunan kulübede tüm karşı koymalarına rağmen sırayla vajinal yoldan ırzına geçtiklerini, ayrıca sanık M...'nin anal yoldan da bir kez ırzına geçtiğini anlatmış olup, olayın hemen sonrasında Turgutlu Devlet Hastanesince düzenlenen 29.04.2004 günlü rapor ile aynı günlü Adli Tıp Kurumu İzmir Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda anüs ve çevresinde hafif ödem, hiperemi ve yüzeysel sıyrık, sağ elmacık bölgede hafif ödem ve hiperemi ile palpasyonla hassasiyet saptandığının ve katılanın 2 gün mutad iştigaline engel halin oluştuğunun belirtilmesi karşısında, katılanın anlatımlarının doğru olduğunun kabulü gerekmektedir.

Nitekim katılanın başlangıçtan beri kendisine yönelik bir davranışının bulunmadığını ve bu nedenle kendisinden şikayetçi olmadığını belirttiği, cinsel saldırı ve hürriyeti tahdit suçlarından hakkında beraat kararı verilen sanık C... K... Savunmasında, diğer sanıkların zorlamaları sonucu yanına gittiği katılanın üşüdüğünü ve perişan bir halde olduğunu kendisine söylediğini belirtmiş olup, sanık C... 'nin savunmaları da katılanın anlatımlarını doğrulamaktadır.

Bu nedenle katılanın aşamalarda vermiş olduğu, özde değişmeyen ve birbirini destekleyen anlatımlarının, yerel mahkeme tarafından yapıldığı gibi bir kısmının değil de, tamamının doğru kabul edilerek, bu beyanlara üstünlük tanınmasında, dolayısıyla katılanın olayın başlangıcında ilk kulübede sanıklar İ..., A...ve C... İle girdiği cinsel ilişkinin zora dayalı olduğunun ve cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla kanıtlara ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle, sanıklar C.. ve A...'nin cinsel saldırı suçundan beraatlarına, katılana karşı iki kez cinsel saldırı suçunu işleyen sanık İ...hakkında ise, 5237 sayılı TCY'nın 43. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin olan direnme kararı isabetsiz olup, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, uyma kararına konu edilen ve sanıklar A... Ç..ile C.. A...hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin olan hükmün ise temyizen incelenmek üzere Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Kurul Üyesi; sanıklar C..ve A...'nin cinsel saldırı suçundan beraatlarına yönelik,

Dört Kurul Üyesi ise; sanık İsmail hakkında 5237 sayılı TCY'nın 43. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına yönelik yerel mahkeme direnme kararının,

Onanması yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2010 gün ve 500-28 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Özel Daire bozma kararı doğrultusunda sanıklar A.. Ç.. ve C.. A... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlere ilişkin olarak temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.12.2010 günü yapılan müzakerede, tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.