Esas No: 2014/16959
Karar No: 2015/12904
Karar Tarihi: 25.06.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/16959 E.  ,  2015/12904 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, çalıştığı iş ve işyeri itibariyle itibari hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olayda; davacı, davalı işveren nezdinde 01.10.1993 – 08.07.2012 tarihleri arasındaki mekanik bakım ve onarım teknisyeni olarak çalışmalarında 506 sayılı Kanunun Ek5/2 kapsamında çalışmalarının tespitini istemiş, mahkemece, davacının 01.10.1993 – 08.03.2012 tarihleri arasındaki hizmetinin 506 sayılı Kanunun Ek5/2 maddesi kapsamında hizmet gerektirir çalışmalar olduğunun tespitine dair hüküm kurularak davanın kabulüne karar verilmiştir.

1 - Davacının, hizmet cetvelindeki bildiriminin 1994/1. Döneminden itibaren başladığı, davacının isteminin ise 01.10.1993 tarihinden itibaren başladığı, yine davacı 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarını da dava dilekçesinde beyan ettiği anlaşıldığından, davacı asil HMK’nın 31. Maddesi gereği isticvap edilerek, davalı işverenin işyerinden bildirilmeyen dönemlere yönelik hizmet tespiti istemi bulunup bulunmadığı, yine 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalarına ilişkin 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 40. Maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından faydalanma istemi olup olmadığı açıklattırılmalıdır.

2 - 506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır bu nedenle, Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

İncelenen dosyada; davacının hizmet cetvelinde 1994/1. Döneminden – 30.06.1999 tarihine kadar 665502.34.01 işyeri numaralı işyerinden, 01.07.1999 – 31.05.2002 tarihleri arasında ....ye ait işyerinden, 01.06.2002 – 31.05.2011 tarihleri arasında ....ye ait işyerinden, 01.06.2011 – 29.02.2012 tarihleri arasında ise davalı ...’den, 01.03.2012 – 08.03.2013 tarihleri arasında 1175578.34/02 işyeri numaralı işyerinden bildirimleri bulunduğu, işyeri dosyasından davacının 01.10.1993 – 30.06.1999 tarihine kadar ...’ye ait işyerine ilişkin işçilik haklarının...’ye devredildiği, , 01.11.1998 – 31.05.2002 tarihine kadar ...’deki işçilik haklarının ....’ye devredildiği, 08.03.2012 tarihli ibranamede davacının davalı....’yi 01.10.1993 tarihinden itibaren çalışmalarına ilişkin işçilik alacakları nedeniyle itirazi kayıt konularak ibra edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açılanan maddi ve hukuki olgular ışığında; Mahkemece, talep edilen çalışma dönemindeki gerçek işverenler belirlenmeli, bu bağlamda, dava konusu dönemdeki bildirimde bulunan işyerleri davalı Kurumdan sorulup, işyerinin devir ve intikali bulunup bulunmadığı araştırılmalı; tespit edilecek işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli, husumet yöneltildiğinde, gösterecekleri deliller toplanmalı, bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.

3 – 506 sayılı Kanunun Ek 5. Maddesi yönünden;

Basım ve gazetecilik işyerindeki çalışma koşulları nedeniyle itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için, yasada öngörülen iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin belirlenmesi gereklidir. Bunlardan birinci koşul; sigortalının basım ve gazetecilik işyerinde çalışmış olmasıdır. Ancak, bu koşulun araştırılıp saptanmasında; işyeri, dar anlamda muhakkak ve sadece gazete basımıyla uğraşan bir basımevi olarak düşünülmeyip, yasanın açık amacı göz önünde bulundurularak söze değil, öze üstünlük tanıyan bir yorumla sonuca varılmalıdır. İkinci koşul ise, yine, aynı maddenin II. ...“a-f” işaretli alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin olayda ayrıca gerçekleşmiş bulunmasıdır.

Dava konusu olayda, bu iki şartın varlığı açısından; işyerinin kapsamı, çalışma düzeni ve koşulları ile bölümleri ve bu bölümlerin taşıdıkları özellikler, hangi bölümlerdeki çalışmalarda anılan kanunda sayılan fiziksel dış etkenlere maruz kalındığı ve buna bağlı olarak itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işlerden olup olmadığı yönleri ayrı ayrı incelenip bireyselleştirilmeden; davacının işyeri özlük dosyasında yer alan bilgiler ve soyut düzeydeki tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulmuştur.

Mahkemece, talep dönemi davacının bildirimlerinin yapıldığı işyerleri bordrolarında bulunan çalışanların beyanları alınıp, maruz kalınan etkenlerin oluşturduğu hastalıklar alanında Uzman tıp doktoru, matbaacılık işinden anlayan kimya yüksek mühendisi ve makine yüksek mühendisi, iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak; davacı işçinin işyerinde yaptığı işin niteliği konusunda, işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular esas alınarak, öncelikle, işyerinin basımevi niteliğinde olup olmadığı belirlenmelidir. Bu ön koşulun varlığı belirlendikten sonra, çalışmanın basımevi

../...

işyerinin hangi bölümlerinde geçtiği, yapılan işin niteliği, özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı; gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeniyle, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin, insan sağlığı için tehlike sınırı ve ölçümleme yöntemiyle davacının itibari hizmet süresinden yararlanması gereken sürenin, primi ödenmiş sigortalılık süresi esas alınarak belirlenmesi gereği gözetilmelidir.

4 – Kabule konu 01.10.2008 tarihinden sonraki çalışmalar yönünden;

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ... Kanunu'nun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasa'nın geçici 7. maddesi hükmünde "Bu Yasanın yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Yasalar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Yasa'nın geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirilirler" hükmü ve genel olarak Yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 40. Maddesidir.

Mahkemece, 5510 sayılı Kanunda itibari hizmet süresine benzer nitelikteki düzenleme 01.10.2008 günü yürürlüğe giren 40. maddede yapılmış olup, “Fiili hizmet süresi zammı” başlığını taşıyan bu madde kapsamında davacının fiili hizmet süresi zammından faydalanması gerektirecek işyeri ve işler içerisinde olup olmadığı değerlendirilmemiştir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ...’ye iadesine, 25.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.