Esas No: 2017/27129
Karar No: 2017/21882
Karar Tarihi: 20.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/27129 E.  ,  2017/21882 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davalıya ait işyerinde 21.02.2011 tarihinde akdedilen iş sözleşmesi ile misafir ilişkileri müdürü olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin işverence 30.10.2013 tarihinde haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini, müvekkilinin iş sözleşmesi feshedildikten sonra ihbar ve kıdem tazminatlarının 01.11.2013 tarihinde ödendiğini, fakat en az 1920 saatlik fazla mesai ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalıya ait işyerinde fazla mesai yapmasını gerektirecek bir işinin olmadığını, 07.01.2013 tarihine kadar genel müdür asistanı (sekreteri) olarak çalıştığını, davalı işverenlikçe kendisine hiçbir zaman fazla çalışması yönünde emir veya talimat verilmediğini, hiçbir zaman fazla çalışmasının olmadığını, bu durumun ücret bordrolarından da belli olduğunu, zaten işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle ve tasarruf nedenlerinden ötürü alınan işletmesel bir kararla personel azaltımına gidildiğini ve işyerinde davacıya uygun başka bir iş pozisyonu da bulunmadığından işten çıkarıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai yaptığını kanıtladığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde, davacının haftanın 6 günü 08.00-18.00 arasında çalıştığı, bazı dönemlerde ayda en az bir gün 24 saat süre ile nöbet tuttuğu iddia edilerek fazla mesai alacağı talep edilmiş, alacağın ispatı noktasında tanık beyanları ile işyeri giriş ve çıkış mesai çizelgelerine dayanılmıştır. Davalı ise, davacının işyerinde fazla mesai yapmadığını, haftanın 6 günü 09.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını savunarak puantaj kayıtları ile tanık beyanlarına dayanmıştır.

Davacının davalıya ait işyerinde 07.01.2013 tarihine kadar genel müdürlük asistanı olarak, bu tarihten sonra ise misafir ilişkileri müdürü pozisyonunda çalıştığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları ile sunulan kayıtların birlikte değerlendirildiği belirtilerek davacının tüm çalışma döneminde haftanın 6 günü 08.00-18.00 arasında çalıştığı ve bazı dönemlerde günde 14 saat nöbet tuttuğu kabul edilip, hesaplama yapıldığı görülmüştür.

Davalı işverenin haricen güvenlik müdürüne düzenlettiği anlaşılan imzalı işyeri giriş ve çıkış formları davacı tarafından dosyaya sunulmuş olup, fazla mesai ücreti hesabında öncelikle bu yazılı kayıtların dikkate alınması gerekmektedir. Davalı tarafından dosyaya sunulan matbu düzenlenmiş puantaj kayıtlarına ise itibar edilmemelidir.

Mahkemece yapılacak iş; işyeri giriş ve çıkış formlarının olduğu dönemlerde sadece bu kayıtlara itibar edilerek, formların bulunmadığı dönemler için ise tanık beyanlarına göre hesaplama yaptırmak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Ayrıca davalı işyeri turizm bölgesinde bulunan bir işyeri olup, tanık beyanlarının esas alındığı dönemler yönünden yaz ve kış ayrımı yapılmalı, tanık beyanlarına göre hesaplanacak fazla mesai ücretinden takdiri indirim yapılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ile hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.