Esas No: 2015/15006
Karar No: 2015/20346
Karar Tarihi: 23.11.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/15006 E.  ,  2015/20346 K.**

* PRİME ESAS KAZANCIN TESPİTİ

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 80

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 82

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 288

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 289

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 388

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 489

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 77

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 78

* SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 82

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 1

**"İçtihat Metni"**

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda 26.03.2015 tarihli tarihli karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, söz konusu kararla ilgili davacı asil tarafından 27.04.2015 tarihinde verilen temyiz dilekçesi, mahkemenin 29.04.2015 tarihli ek kararı ile hükmün temyizi için yasal 8 günlük sürenin geçtiğinden bahisle reddedilmiş ve davalı avukatınca söz konusu ek karar ve hükmün 21.05.2015'te temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Hükmün tüm taraflarca ve ek kararın da davalı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dosya içeriğinden, son oturumda hazır bulunan davacı asile hükmün tefhiminin, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 489. maddesinin yollamada bulunduğu, aynı Kanunun 388. maddesindeki unsurları içerir biçimde yapılmadığı anlaşıldığından, anılan tefhim ve karar tarihinin temyiz süresinin başlangıcı olarak kabulüne hukuken olanak bulunmadığı ve 22.05.2015 günü gerekçeli karar kendisine tebliğ edilen davalı vekilinin 21.05.2015 günü temyiz yoluna başvurduğu belirgin olmakla, temyiz başvurusunun yasal süresi içinde gerçekleştiğinin kabulü ile 29.04.2015 tarihli “temyiz isteminin reddi” kararının BOZULMASINA,

2-) Asıl karar yönünden yapılan temyiz incelemesine gelince;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir.

Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işveren yanında Ocak 2000 – 25/12/2008 tarihleri arasında son olarak aylık brüt 1.606.37 TL ücretle çalıştığını, aynı dönemde primlerinin eksik yatırıldığını ve belirtilen dönemlerde yatırılmayan primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmasını talep etmiş, mahkemece davacının “Davacının davalı nezdinde 01.07.2008 – 22.08.2008 tarihleri arası günlük 53,55-TL brüt ücretle çalıştığının tespitine,” karar verilmiştir.

Yerel mahkemece, tespitine karar verilen sürede davacının aldığı aylığın tespitinde, temyiz edilmeden kesinleşen işçilik alacağı dosyası ve tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan .... ..... Kutu Ambalaj San. ve Paz. Ltd. Şti.'ne iadesine, 23.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.