Esas No: 2013/11861
Karar No: 2013/17702
Karar Tarihi: 28.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/11861 E.  ,  2013/17702 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 01.10.2008-01.07.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, kış aylarında kaloriferci olarak görev yaptığını, yaz aylarında ise bahçe bakım ve temizlik işleri ile uğraştığını,aylık ücretinin net 750.00 TL olduğunu, sitenin doğalgaza geçmesi nedeni ile davalı yönetim tarafından iş akdinin 01.07.2011 tarihinde fesh edildiğini , kıdem tazminatına mahsuben zaman zaman makbuz karşılığı 600,00 TL-480,00TL ve 700,00 TL ödeme yapıldığını,işinin gereği fazla mesai yaptığını, hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığının ancak karşılığının ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanamadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının sadece kış aylarında çalıştığını, sitede ayrıca temizlikçi bulunduğunu, kendi rızasıyla işten ayrıldığını, her sene için kıdem tazminatı ve diğer tüm işçilik alacaklarını alarak davalı yönetimi ibra ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı dava dilekçesinde net 750,00TL ücret aldığını beyan etmiştir.Yapılan bilirkişi incelemesinde bilirkişi raporunun 2.sayfasında “Değerlendirme” başlığı altında davacının net ücretinin 700.00 TL ve emekli ve kaloriferci olduğundan brüt ücretinin 820,00 TL olduğunun kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacakları bu ücret üzerinden, fazla çalışma , genel tatil ve hafta tatili alacakları ise 2008 yılında 638,70 TL, 2009 yılında 666,00 TL-693,00 TL, 2010 yılında 729,00 TL-760,50 TL ve 2011 yılında da 796,50 TL baz alınarak hesaplanmış, Mahkemece alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Her işçinin aldığı bir tek ücreti vardır ve bilirkişi tarafından bu ücret belirlenip tüm alacakların bu ücret üzerinden hesaplanması gerekir.

Raporu hükme esas alınan bilirkişi tarafından, davacının ücretinin davaya konu alacaklar bakımından farklı miktarların baz alınmak suretiyle karışıklığa meydan verilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmeler incelendiğinde davacının 01.10.2008-31.05.2009 tarihleri arasındaki ücretinin aylık 600,00 TL ,15.10.2009-15.06.2010 tarihleri arasındaki ücretinin aylık 700,00 TL ve 15.10.2010-15.06.2011 tarihleri arasındaki ücretinin de asgari ücret olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı ücretinin daha fazla olduğunu ispatlayamamıştır.

Yapılacak iş, davacının 14.10.2010 imza tarihli sözleşmesinde belirtilen asgari ücrete yine 14.10.2010 tarihli sözleşme ile ücrete ilaveten davacı işçiye sağlanmış olan elektrik, su ve lojman kira bedelini eklemek suretiyle davacının tazminata esas giydirilmiş brüt ücretini belirlemek kıdem ve ihbar tazminatı alacağını tespit edilen giydirilmiş brüt ücreti üzerinden, diğer alacak kalemlerini ise hizmet sözleşmelerinde belirtilen ücretleri baz alarak hesaplama yaptırmak,davacı kararı temyiz etmediğinden yapılacak hesaplamada davalı yararına oluşan kazanılmış hakta gözetilerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

3-Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma alacağına ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dinlenen davacı tanıkları kalorifercilerin kaloriferin yandığı dönemde haftanın 7 gün dini ve resmi bayramlar dahil 06.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, davalı tanıkları ise davacının haftanın 7 gün dini ve resmi bayramlar dahil 06.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını ancak bu çalışmanın sürekli olmadığını, ateşleme yaptıktan sonra temizlik işleri ile uğraşarak kalan sürede konutunda dinlendiğini belirtmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının kaloriferin yandığı Kasım ve Mayıs ayları arasında yer alan çalışma döneminde fazla mesai yaptığının tespit edildiği, fazla çalışma ücretinin ödendiği ayların dışlanarak ödenmeyen aylara ilişkin aylık 30 gün üzerinden günlük 3 saat fazla çalışma alacağı hesaplandığı, aynı dönemlerde dini ve resmi bayramlar ile hafta tatillerinde de çalıştığı kabul edilerek bu günler için de ayrıca hesaplama yapıldığı ve mahkemece anılan isteklerin itibar olunan bilirkişi raporuna göre hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağını ayrıca talep etmiştir.

Bu durumda yapılacak iş, mükerrer hesaplamaya yol açmamak için davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek ayrıca hesaplanan dini ve resmi bayramlar ile hafta tatillerine denk gelen günlerde günlük 7.5 saati aşan çalışmanın haftalık fazla çalışma süresine dahil edilmek suretiyle davalı yararına oluşan usulü kazanılmış hakta nazara alınarak davacının fazla çalışma alacağını belirlemek ve çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeyerek hesaplanan ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.