Esas No: 2010/1434
Karar No: 2011/1389
Karar Tarihi: 08.03.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/1434 E.  ,  2011/1389 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın, arsada bulunan eski binanın yıkılması sonucu uğranılan kira kaybının, ayrıca bina ve sökülen ağaçların bedelinin tahsili istemiyle açılmıştır. Davalı, akdin feshinde haklı olduklarını, davacının sözleşme dışı fazla bağımsız bölüm isteyerek kendi kusuru ile akdin feshine neden olduğundan zarar isteyemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının fesihte kusurlu bulunduğundan tüm taleplerinin reddine karar verilmiş, karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 23.08.2004 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davacıya ait arsa üzerine 14 daireli ve 2 adet dükkandan ibaret inşaat yapımı kararlaştırılmış, bu inşaattan 5 daire ile 1 dükkanın davacı arsa sahibine teslimi kabul edilmiştir. 22.02.2005 tarihli ek sözleşmede, imar planında değişiklik yapıldığı takdirde taraflarca yeniden değerlendirileceği belirtilmiş, 05.04.2005 tarihinde yapılan imar değişikliği sonucu inşaat alanı küçülmekle birlikte daire sayısı 22'ye çıkartılmıştır. Bunun üzerine davalı, 23.05.2005 tarihli ihtarla yeniden değerlendirmeye davet etmiş, davacı ise 05.07.2005 tarihli ihtarında 7 daire 1 dükkan verilmesini istemiş, davalının kabul etmemesi üzerine 08.07.2005 tarihli ihtarnameyle davalılar tarafından akit feshedilmiştir. Asıl sözleşme uyarınca inşaat yapımı imkânsız hale geldiğinden ve ek sözleşmede de tarafların yeniden anlaşmaları gerektiği belirtilmekle beraber anlaşma sağlanamadığından ve böylece geçerli bir sözleşme bulunmadığından fesihte tarafların kusurundan sözedilemez. Bu nedenle ifası imkânsız hale gelen sözleşmedeki cezai şart istenemez ise de geçerli bir sözleşme imzalanmadan yüklenicilerin arsa da bulunan binayı yıkarak ağaçları kesmekte kusurlu oldukları açıktır. Arsa sahibinin bu nedenle zarar istemi kabul edilmelidir. O halde, yapılması gereken iş,

yıkılan ev ve müştemilatıyla, kesilen ağaçların objektif (rayiç) değeri, binanın yıkımı nedeni ile mahrum kalınan kira gelirinin hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Dairemiz ve HGK'nın uygulamaları da bu yöndedir (HGK 27.02.1985 gün 1983/15-73 Esas 1985/254, 15.H.D., 08.11.2010 gün ve 2009/3916 Esas 2010/6057 Karar).

Mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişiden ek rapor alınarak davalı tarafından kesilen ağaçlar ile yıkılan evin objektif (rayiç) değerinin, tarafların anlaşmayı sağlayamadıkları 2005 yılı piyasa fiyatlarıyla tutarını hesaplamak, ayrıca bu tarihe kadar işleyecek kira kaybını zararını saptamak ve hüküm altına almaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan, hukuki değrlendirmede ve delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek davanın tümüyle reddi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı lehine BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 08.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.