Esas No: 2013/20434
Karar No: 2013/24941
Karar Tarihi: 09.10.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/20434 E.  ,  2013/24941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, hissedarı olduğu......ne ait işyerinde tadilat yapmak istediğini, vitrin, boya badana, doğrama ve döşeme işini götürü bedelle değişik kişi ve firmalara verdiğini, katlar arası geçişi sağlayan merdivenin yıkılması işini de davalı kompresörcü ...'a verdiğini, davalı ...'in işçisi olan diğer davalının merdivenlerin kompresörle yıkımı ve tadili esnasında kaza geçirerek yaralandığını, kazadan sonra davalı ...'in kendisini arayarak kırıklar için gerekli vida ve kemik dolgusu için borç para istediğini, istenen parayı protezin alındığı şirkete fatura ile ödediğini, ödediği parayı istemesine rağmen davalılarca ödeme yapılmayınca icra takibi başlattığını, davalıların takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davacı vekiline verilen iki haftalık kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Adil yargılanma hakkı Anayasamızın 36'ıncı maddesinde, AİHS'nin 6'ıncı maddesinde ve HMUK'un 73'üncü maddesi ile HMK'nın 27'inci maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Ayrıca HMK'nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK'nun 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK'da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz. (Bkz. HGK 21.9.1983 T. 14/3447-825 sayılı kararı)

Somut olayda mahkemece, 21.12.2011 tarihli duruşmada davacı vekiline “140,00 TL(50,00 TL diğer igderler, 90,00 TL davetiye gideri olmak üzere) gider avansını yatırması için davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, verilen süre içerisinde gerekli gider avansı yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddedileceğinin ihtarına” karar verilmiş ve duruşma yaklaşık 1 yıl sonraya, 19.12.2012 tarihine ertelenmiştir. Mahkemece davacıya gider avansını yatırması için iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen avansın gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemez. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmez. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır. Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider

avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkca yazmalıdır. Hal böyle olunca mahkemece, gider avansının kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasaya aykırı hükmün BOZULMASINA,peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.