Esas No: 2022/2875
Karar No: 2023/4942
Karar Tarihi: 18.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/2875 E.  ,  2023/4942 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI :2020/659 E., 2021/368 K.

SUÇ :5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER :Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi

TEMYİZ EDENLER :Katılan vekili, sanık ... müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Bozma

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.06.2014 tarihli ve 2012/1174 Esas, 2014/472 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği neticeten 1 yıl hapis ve 2.000,00 TL

adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın, katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08.09.2020 tarihli ve 2016/14547 Esas, 2020/11904 Karar sayılı ilâmıyla; nakil aracının iadesine ilişkin hükmün onanmasına; sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin 7242 sayılı Kanun'un 61 ... ve 62 nci maddeleri ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 ... maddelerinde yapılan sanıklar lehine hükümler içeren değişikliklerin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.03.2021 tarihli ve 2020/659 Esas, 2021/368 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği neticeten 10 ... hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hapis cezalarının ertelenmesine, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan vekilinin temyiz sebebi, cezanın alt sınırdan tayinine, erteleme hükümlerinin uygulanmasına, araç hakkındaki müsadere talebinin reddine karar verilmesine ve resen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.

2.Sanık ... müdafiinin temyiz sebebi, ele geçen kaçak eşyanın müvekkiline ait olmadığına, beyanların aksine mahkumiyete yeter kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde sanık ... Hafız ...'un sürücülüğünü yaptığı açık kasa kamyonda Adıyaman 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2012/583 Değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada 480 kutu makaron ele geçilerek muhafaza altına alındığı, sanık ... Hafız Demirok'un yakalama anında ele geçirilen eşyanın sanık ...'a ait olduğunu beyan ederek diğer sanığı çağırdığı tutanak içeriğinden anlaşılmıştır.

2.Sanık ... kolluk aşamasında alınan ifadesinde, savcılık ifadesinde ve bozma öncesi alınan savunmasında atılı suçu tevil yoluyla ikrar etmiştir. Bozma sonrası ise kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ve vergi zararını ödeyemeyeceğini beyan ettiği belirlenmiştir.Sanık ... Hafız ... kolluk aşamasında alınan ifadesinde, savcılık ifadesinde ve bozma öncesi alınan savunmasında atılı suçu tevil yoluyla ikrar etmiştir. Bozma sonrası ise kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki

katı tutarı ödeyemeyeceğini, vergi zararını ise bir ... içinde ödeyeceğini beyan ettiği ancak ödemede bulunmadığı belirlenmiştir.

3. Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanıklara bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

4.Sanıklardan ele geçen kaçak makarona yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "fahiş değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır. Dosya içerisindeki tütün eksperi bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ile ele geçirilen makaronların yasadışı olarak yurt dışından getirilen kaçak eşya olduğu tespit edilmiştir.

5. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Nakil aracının iadesine ilişkin hükmün Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 08.09.2020 tarihli ve 2016/14547 Esas, 2020/11904 Karar sayılı ilâmıyla onanmasına karar verildiği anlaşılmakla, temyize konu kararda bu konuda yeniden hüküm kurulması hukuken yok hükmünde kabul edilmiştir.

Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.03.2021 tarihli ve 2020/659 Esas, 2021/368 Karar sayılı kararında; olay tutanağı, sanıkların savunması ve tüm dosya kapsamına göre, sanıklardan ticari miktar ve mahiyette kaçak makaron ele geçtiği dikkate alındığında sanıkların suça konu kaçak makaronları ticari amaçla bulundurduğunun kabulü ile mahkumiyet hükmü kurulması yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır Ancak;

1.Sanıklar hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte bulunmayan ve lehe olmayan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Ele geçirilen kaçak eşyanın miktarına göre, hükmolunan cezada 5237 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi uyarınca teşdit uygulanması gerekirken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmadan belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek; Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı Kanun'un 251 ... maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanunun geçici 5 ... maddesinin birinci fıkrasının d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 Esas, 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38 ... maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Kanun'un 31 ... maddesiyle eklenen Geçici 5 ... maddenin d bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 ... maddeleri uyarınca sanıkların eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

4.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklar hakkında, mahkemece sanıklara yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanıkların yanıltılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.03.2021 tarihli ve 2020/659 Esas, 2021/368 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin ve sanık ... müdafiinin temyiz istekler yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.05.2023 tarihinde karar verildi.