Esas No: 2016/7932
Karar No: 2019/18208
Karar Tarihi: 16.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/7932 E.  ,  2019/18208 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 06.02.2009 tarihinde çalışmaya başladığını ücretlerin geç ödenmesi, bayram ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, çalışma saatlerinin artması nedeni ile ailesinin geçimini sağlamak mecburiyetinde olduğundan 30.09.2012 tarihinde işten ayrılmak durumunda kaldığını ücretinin net 1.050.00 TL. olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin alacağı.fazla mesai ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işyerinin evine uzaklığı ve maaşının geçimine yetmediği için işten ayrıldığını,haklı bir neden olmadığını bu nedenle tazminat hakkının olmadığını,asgari ücretle çalıştığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekili, davacının ödenmeyen kıdem tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, fazla mesai ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarını talep etmiş, davalı vekili davacının iddialarının yersiz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece taraf tanıkları dinlendikten sonra bilirkişi raporları alınmıştır.

03.03.2015 tarihli bilirkişi kök raporunda; iddialar ve savunmalar dosya kapsamına giren deliller ve tanık anlatımlarına göre değerlendirilerek davacının ücretinin iddia ve tanık beyanlarına göre brüt 1.468,73 TL ve işyeri kayıtlarına göre brüt 1.159,37 TL şeklinde seçenekli olarak davacı tarafca talep edilen işçilik alacakları belirlenmiştir.

03.03.2015 tarihli kök rapor üzerine davacı vekili davasını ıslah etmiş ve davalı tarafca 12.03.2015 tarihinde rapora, 17.03.2015 tarihinde ise ıslaha karşı itirazda bulunulmuştur.

Mahkemece davalı tarafın rapora ve ıslaha karşı itirazlarının değerlendirilmesi için 06.04.2015 tarihli bilirkişi ek raporu alınmış, 06.04.2015 tarihli bilirkişi ek raporunda kök rapordaki gibi ücret seçenekli olarak davalının fazla mesai hesabına yönelik maddi hata yapıldığı, davacının gece çalışması kabul edilen 20.00-06.00 saatleri arasını kapsayan zaman diliminin 11 saat olmayıp 10 saat olduğu buna göre de davacının iki haftalık zaman diliminde 12,5 saat değil 7,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ve davalı tarafca süresinde yapılan ıslaha karşı zamanaşımı def’i de değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır.

06.04.2015 tarihli ek rapora davalı vekili tarafından 04.05.2015 tarihinde itirazda bulunulmuş, mahkemece davalı tarafın rapora itirazlarının değerlendirilmesi için 16.06.2015 tarihli bilirkişi 2.ek raporu alınmıştır.

16.06.2015 tarihli bilirkişi 2.ek raporunda da ücret seçenekli olarak davalının fazla mesai hesaplamasından SSK primleri düşülmediğine yönelik itirazına göre kesintiler yapılarak fazla mesai ücret belirlemesi yeniden yapılmıştır.

Mahkemece 06.04.2015 ve 16.06.2015 tarihli ek raporlarda yapılan değerlendirmeler dikkate alınmaksızın 03.03.2015 tarihli kök rapora göre davacının ücretinin talebi ve tanık beyanlarına göre brüt 1.468,73 TL kabul edildiği 1. seçenek üzerinden hüküm kurulmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan 03.03.2015 tarihli kök raporda, davacının gece çalışmasının yasanın 69. maddesine göre 20.00-06.00 saatleri arası geçen süre olduğu belirlemesi ile bu sürenin hatalı olarak hesap hatası ile 11 saat olduğu kabul edilerek fazla mesai ücret alacağı belirlenmiştir. Davalı vekilinin itirazı üzerine bu hata giderilerek ve davalının süresinde yaptığı zamanaşımı itirazı değerlendirilerek 06.04.2015 tarihli bilirkişi 1. ek raporu alınmışsa da mahkemece bu rapor hükme esas alınmamıştır.

Fazla mesai ücret alacağının brütten nete çevrilmesi sırasında % 14 SGK primi ve %1 işsizlik sigorta priminin düşülmesi ayrıca yapılan ödemelerinde tenzili gerekmekte olup 16.06.2015 tarihli bilirkişi 2. ek raporunda primler düşürülerek ve davacıya yapılan ödemede mahsup edilerek net fazla mesai ücret alacağı miktarı belirlenmişse de 16.06.2015 tarihli bu raporda dikkate alınmaksızın karar verilmiştir.

Mahkemece davalı tarafın itirazları üzerine itirazların değerlendirilmesi için 06.04.2015 ve 16.06.2015 tarihli ek raporlar alınmış olup, itirazların yerinde olduğu ve alınan ek raporların dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmıştır.Buna göre fazla mesai ücret alacağı yönünden hesap hatasının giderildiği, davalının zamanaşımı itirazının değerlendirildiği, SGK ve işsizlik sigorta priminin düşürüldüğü, ödemelerin tenzil edildiği dosya kapsamına uygun olan 06.04.2015 ve 16.06.2015 tarihli ek raporların değerlendirilerek hükme esas alınması gerekmekte olup 03.03.2015 tarihli bilirkişi kök raporunun hükme esas alınması hatalıdır ve bozmayı gerektirmiştir.

3- Bozma sonrası kurulacak hükümdeki miktarlar ve yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre taraflar lehine vekalet ücreti yeniden ele alınmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.