Esas No: 2014/22274
Karar No: 2015/23146
Karar Tarihi: 24.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/22274 E.  ,  2015/23146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ...Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı davalı asıl işveren ...'ne ait Murgul Bakır işletmesinde, alt işveren olan diğer davalı ... İnş.Ltd.Şti yanında 10.07.2007 tarihinden iş aktinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiği 26.03.2009 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, ancak bu durumun SGK'ya tam olarak bildirilmediğini, kurum kayıtlarına göre zaman zaman işten çıkmış gibi gösterildiğini, bazen de başka şirkette çalışıyor gibi gösterildiğini, son maaşının 1.350,00 TL olduğunu, maaş ödemelerinin elden yapıldığını ve tam olarak bordroya yansıtılmadığını, davacının 2008 yılı 12.ayı ile 2009 yılı 1,2 ve 3. aylara ait maaşının ödenmediğini, davacının işyerinde sabah saat 07.00'den akşam 18:30'a kadar çalıştığını, çoğu zaman iş yoğunluğundan çalışmanın saat 20:00 sıralarına kadar devam ettiğini, çoğu zaman ara dinlenmesi yapılmadığını, ayda iki gün dahi izin verilmediğini, resmi bayram ve tatillerde çalışıldığını, dini bayramlarda sadece iki gün çalışılmadığını, yıllık izin kullanmadığını, ilei sürerek, müvekkilinin 10.07.2007 tarihinden 26.03.2009 tarihine kadar kesintisiz çalıştığının tespitine kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, ulusal bayram genel tatil ücreti fazla çalışma ücreti ve ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir..

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Davacı davalı işyerinde sabah saat 07.00'den akşam 18:30'a kadar çalıştığını, haftada sadece 2 gün bu saatte çıkabildiğini çoğu zaman iş yoğunluğundan çalışmanın saat 20:00 sıralarına kadar devam ettiğini, çoğu zaman ara dinlenmesi yapılmadığını, ayda iki gün dahi izin verilmediğini iddia etmiştir.

Davacı tanıklarından Mehmet Özcihan davacının 07:00 akşam 20:00 saatleri arasında çalıştığını diğer tanık Ergün Topal sabah 07:00'da iş başı yaptıklarını davacının işi daha ağır olduğu için bazen akşam saat 09:00 -10:00'a kadar çalıştığını, diğer tanığı Yusuf Yüksel ise saat 12:00-01.00 arası mola verildiğini, Cumartesi pazar da dahil olmak üzere haftanın her günü çalışıldığını, mesainin sabah 06:00 -08.00 arasında yapılan işin mahiyetine göre başladığını . davacının bazen saat 10.00'a kadar çalıştığını beyan etmişler, davalı tanıkları ise davacının çalışma saatleri hakkında beyanda bulunmamışlardır.

Mahkemece davacının saat 08.00-20.00 saatleri arasında çalışıp günde 1.5 saat ara dinlenmesi yaptığı günde 10.5 ve haftada 63 saat çalışıp 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Somut olayda 30.04.2012 tarihli bilirkişi Hakan Gündoğdu tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda davacının işe başlama saati 08.00 olarak kabul edilmiş, bu rapora davacı vekili itiraz etmemiş ve bu rapora dayanılarak verilen mahkeme kararını da temyiz etmemiştir. Bu nedenle davacı tarafından işe başlama saati 08.00 olarak kabul edilmiş olmaktadır. Bu nedenle dava dilekçesindeki davacı talebi de dikkate alınarak davacının haftanın 2 günü 08.00-18.30 saatleri arasında çalıştığı ve kalan 4 gününde ise 08.00-20.00 arasında çalıştığı kabul edilerek ve davacının fazla mesai ücreti haftalık olarak hesaplanmak suretiyle davacının fazla mesai ücret alacağının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde talep aşılarak hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

2- Davacı dava dilekçesinde 2.000,00 TL fazla mesai ücreti talep etmiş, ıslah dilekçesiyle bu talebini 21.378.71 TL artırarak 27.278.71 TL'ye çıkardığını beyan etmiştir. 30.04.2012 tarihli bilirkişi Hakan Gündoğdu tarafından düzenlenen raporda davacının brüt 18.302,21 TL fazla mesai ücret alacağının ulunduğu %30 hakkaniyet indirimi yapıldığında ise 12.811,54 TL fazla mesai alacağının bulunduğu belirlenmiş, mahkeme tarafından da 12.811,54 TL fazla mesai alacağının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmişse de mahkemece davacının esastan reddedilen (hakkaniyet indiriminden değil) fazla mesai ücreti üzerinden hakkaniyet indirimi nedeniyle düşülen kısım dahil edilmeden davalı yararına avukatlık ücreti takdir edilmesi gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmamış olması da hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ...Ş.'ne iadesine, 24.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.