Esas No: 2019/4926
Karar No: 2020/2542
Karar Tarihi: 02.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/4926 E.  ,  2020/2542 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2018/718-2019/875

İlk Derece

Mahkemesi : Elazığ İş Mahkemesi

No : 2015/766-2017/1155

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı Kurum ve davalılar vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi tüm davalı vekilleri tarafından istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili, 27.02.2013 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile sigortalıya yapılan cenaze masrafının rücuan tahsilini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı ....’nin savunması; davalı vekili cevap layihasında özetle; müteveffa ...’nun müvekkili şirket işçisi olmayıp diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalılar ile anahtar teslimi iş sözleşmesi imzaladığını, müteveffanın SGK primlerini ve ücretlerinin diğer davalı şirket tarafından ödendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Madencilik Ltd.Şti.’nin savunması; davalı vekili cevap layihasında özetle; dava konusu olayın meydana gelmesinde kötü tesadüf ve kaçınılmazlığın söz konusu olduğunu, işyerinde bütün önlemlerin alındığını, müvekkili şirketin kazanın oluşumunda herhangi bir kusurunun olmadığını, alınan tüm önlemlere rağmen kazanın meydana geldiğini bu nedenle kaçınılmazlığın söz konusu olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“56.651,36 TL kurum alacağının 56.458,36 TL'sine 11/11/2013 tarihinden, 193,00 TL'sine 28/02/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacı Kurum vekili ve davalılar vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 353-(1)-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalılar vekillleri tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı ... Madencilik Ltd. Şti. vekili tarafından; Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamı ile bağdaşmadığı, hüküm kurmaya elverişli olmadığı, davada yaptıkları somut itirazlar dikkate alınmadan Mahkemece karar verildiği, işverence gerekli önlemlerin alındığı, kazanın kazalının kendi ihmal ve özensizliği sonucu meydana geldiği, müvekkil şirkete %45 oranında kusur atfedilmesinin kabul edilebilir olmadığı, olayda kaçınılmazlık unsurunun bulunduğu, tamamen yanlı ve Kurumu koruma amaçlı olan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğu belirtilerek kararın bozulması talep edilmiştir.

Davalı .... vekili tarafından; iş kazasının meydana gelmesinde kaçınılmazlığın söz konusu olduğu, iş kazasının meydana gelmesinde kaçınılmazlık dışındaki tüm kusurun müteveffaya ait olduğu, davalı şirketlerin denetim ve gözetim görevlerini eksiksiz yerine getirdiğini, herhangi bir sorumluluklarının olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun soyut ve gerçeği yansıtmadığı belirtilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dava; 27.02.2013 tarihli iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirin ve sigortalıya yapılan cenaze giderinin tahsili istemine ilişkindir.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, dosya kapsamında hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı ... Madencilik Ltd. Şti.’nin alt işveren olarak %45 oranında, davalı ....’nin %20 oranında, müteveffanın %35 oranda kusurlu olduğu, 3. kişilerin kusurlarının işverenlerin kusuru dahilinde olduğu belirtilmekte ise de, asıl-alt işveren olarak nitelendirilen davalılar arasındaki ilişkinin niteliği, asıl işverenlik alt işverenlik ilişkisinin bulunup bulunmadığı, Mahkemece yöntemince araştırılıp irdelenmemiştir. Mahkemece yukarıda belirtilen esaslar dahilinde, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, asıl işverenlik alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı (ilgililer arasındaki tüm sözleşme ve kayıtlar getirtilerek), tereddüte yer verilmeyecek şekilde saptanmalıdır.

2-Diğer yandan konuya ilişkin olarak, hazırlanan 10.10.2013 tarihli SGK denetmen raporunda iş kazası olayının meydana gelmesinde ... Mdencilik Ltd. Şti.’nin %100 oranda kusurlu olduğunun kabul edildiği, bu suretle eldeki dosya kapsamında hükme esas alınan kusur raporu ile arasında, meydana gelen olay ile ilgili farklı oran ve aidiyetler belirlenerek çelişkinin oluştuğu anlaşılmaktadır.

Aynı olay nedeniyle yürütülen ceza dava dosyasında ise, taksirle ölüme sebep olma suçundan dolayı sanıklar; ocak başçavuşu ..., vardiya çavuşu ..., ... Madencilik Ltd. Şti.’ne ait 1170 nolu galerinin ortakları olan ..., ... ve ... haklarında yapılan yargılama sonucunda, kusurlu bulunarak haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmakla, ceza davasında kusurun varlığına ilişkin maddi olgu hukuk hakimini bağlayacağından, kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile kusurlu bulunan kişilere de eldeki dosyada herhalde bir miktar kusur verilmesi gereği gözetilmelidir. Eldeki dosya kapsamında davalı işverenlerin kusuru dahilinde kusur atfedilen daimi nezaretçi ... ile, dosyada adının geçmediği belirtilen teknik nezaretçi ve ocak başçavuşsunun kusur aidiyetleri yönünden durumları açığa kavuşturulmak suretiyle, gerek müfettiş raporu gerekse Ceza dosyasında alınan kusur raporu ile iş bu dosya arasındaki çelişki giderilmeli, bu kapsamda iş kazasının gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden, tarafların kusur oranı ve aidiyeti konusunda raporlar arasındaki çelişkinin giderildiği ve davalılar arasındaki hukuki ilişki ile asıl işverenlik-alt işverenlik sıfatlarının irdelendiği, uygun bir kusur raporu alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra, varılacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının, HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.