Esas No: 2024/1672
Karar No: 2024/6256
Karar Tarihi: 04.06.2024

**10. Hukuk Dairesi         2024/1672 E.  ,  2024/6256 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/2258 E., 2023/1853 K.

KARAR : Asıl davanın kısmen kabulü, birleşen davanın reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Gebze 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/92 E., 2023/226 K.

Taraflar arasındaki meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edildiği; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun)

369 uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçelerinde özetle, müvekkilinin, ilaç üretimi yapılan davalı işyerinde solid üretim film kaplama bölümünde forklift ile gelen fıçılardaki tabletlerin olduğu poşetleri yerden 1.5 metre yükseklikteki kaplama makinesinin haznesine yükleme ve boşaltma işlerini yaptığını, bu işlemleri el yordamıyla yapmak zorunda kaldığını, müvekkilinin davalı işyerinde çalışmaya başladıktan yaklaşık 1 yıl sonra 20.11.2013 tarihinde bel ağrısı şikayetiyle hastaneye gittiğini, Gebze ... Devlet Hastanesinde bel fıtığı teşhisi konulduğunu, Özel Medcity Cerrahi Tıp Merkezinde 04.02.2013 tarihinde 10 seanslık fizik tedavisi gördüğünü, 6-7 ay sonra ise omuzlarında ağrı hissetmeye başladığını, 07.06.2014 tarihinde Gebze ... Devlet Hastanesine müracaat ettiğini, sağ ve sol omuzda yırtık teşhisi konulduğunu ve 16.06.2014 - 02.07.2014 tarihleri arasında Gebze Medical Park Hastanesinde omuzları için 14 seanslık fizik tedavisi gördüğünü, işe geri dönen müvekkilinin Üretim Müdürüne şikayetlerini ve işin bu şekilde yapılmasının insan sağlığına zarar verdiğini, önlem alınması gerektiğini anlatmasına rağmen "istersen istifa edebilirsin" cevabını aldığını, çalışma şartlarında değişiklik yapılmaması üzerine müvekkil Gebze İlçe Sigorta Müdürlüğüne başvurduğunu ve İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesine sevkini talep ettiğini, 22.10.2014 tarihinde omuzları ve beli ile ilgili "meslek hastalığı ön tanısı konulmuştur." şeklindeki raporu ise işyerine ibraz ettiğini, çalıştığı koşulların sağlıklı hale getirilmesini yine talep ettiğini, bunun üzerine dokümantasyon bölümünde görevlendirme yapıldığını, burada 2 ay kadar çalıştıktan sonra sık sık rapor alması ve performans düşüklüğü bahaneleriyle müvekkilinin iş akdine 08.02.2015 tarihinde son verildiğini, müvekkilinin 11.02.2014 tarihinde ... ..., ..., ... ... ve ... ... ile birlikte yapılan işin sağlıklarına zarar verdiğini ve çözüm önerilerini de içerir önleyici bildirim formu doldurarak davalı işyerine vermiş olmasına rağmen hiçbir tedbir alınmadığını, yapılan teftişler neticesinde T.C. Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Kocaeli Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün 22.02.2016 tarihli yazısı ile "2012-2015 yılları arasında işyerinde yaptığınız iş ve yakalandığınız meslek hastalığı arasında illiyet bağı tespit edilmiştir." ibareli yazı müvekkiline ulaştırıldığını belirterek maddi ve manevi tazminatın tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkil şirket bünyesinde 03.12.2012 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesine istinaden kaplama departmanında çalıştığını, davacının sağlık problemleri nedeniyle kendi isteği üzerine bölümünün değiştirilerek format bakım görevinde görevlendirildiğini, davacının sağlık problemlerinin görevini olumsuz etkilediğini ve ekim 2014 de solid ambalaj bölümünde “dokümantasyon elemanı” olarak çalıştığını, davacının; işyerinde yöneticileri ve çalışma arkadaşlarıyla iletişim eksikliği yaşaması, performans düşüklüğü göstermesi, iş yeri düzenini bozacak şekilde olumsuz davranışlarda bulunması ve ayrıca sık sık rapor alması nedeniyle iş akışının olumsuz etkilenmesine sebebiyet vermesine istinaden iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddi talebinde bulunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemenin 2017/92 Esas asıl dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile 333.407,05 TL maddi tazminatın meslek hastalığı tanı tarihinden (22.10.2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 60.000,00 TL manevi tazminatın meslek hastalığı tanı tarihinden (22.10.2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen Gebze 3.İş Mahkemesinin 2023/4 Esas sayılı dosya yönünden davanın kabulü ile 665.987 TL maddi tazminatın meslek hastalığı tanı tarihinden (22.10.2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının işbu davayı açtığı tarihten itibaren ya da meslek hastalığına tutulduğu tarihten itibaren çalışıp çalışmadığı ve eğer çalışıyorsa gerçekten maddi bir zarara uğrayıp uğramadığı yani davacının aldığı ücret ve davacının gelirinin araştırılmadığını, bu hem maddi tazminat hem manevi tazminat talepleri açısından araştırılması ve irdelenmesi gereken bir husus olduğunu, lakin eksik inceleme sonucu karar verildiğini, manevi tazminat yönünden haksız ve fahiş miktarda karar verildiğini, davanın esası hakkında ve kusur olgusu ve kusur oranları konusunda çelişkiler/tutarsızlıklar mevcut iken karar verildiğini, davacı tarafın da kabul ettiği üzere ve daha önce çalıştığı bir şirketin de kabul ettiğini yazılı olarak bildirdiği üzere, davacının müvekkili şirketten önce çalıştığı işyerlerinde ağır sanayilerde çalıştığını, ayrıca davacının özel hayatında neler yaşadığının da belirsiz olduğunu, davacı ...'ın, işe başvuru esnasında doldurduğu özlük bilgilerinde kendisinin beyan ettiğine göre; müvekkili Şirket ... İlaç San. ve Tic. A.Ş.’deki görevine başlamadan önce GMF Otomotiv’ de 1 yıl Genel Müdür şoförlüğü, ... A.Ş’ de 1,5 yıl Soba Montaj Operatörü, ... A.Ş’ de 3 yıl Makina Operatörü ve ayrıca ... Et ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.’ de 1 yıl Soğutma Bölümü Teknisyeni olarak et kombinasında soğuk koşullarda çalıştığını, eski iş yerlerinin çoğunda elle taşıma işi yapmasını gerektirebilecek bir görevde çalışmış olduğunun anlaşılabildiğini, bu nedenle bahsi geçen eski işverenlerinin de işbu davaya dahil olması gerektiği gerekçesi ile ilgili işyerlerinin ihbaren işbu davaya katılmasını talep ettiklerini, davacının müvekkili şirketteki çalışması öncesinde ağır işlerde çalıştığını, davacının müvekkili şirket dışındaki iş hayatı konusunda da soruların mevcut olduğunu, davacının müvekkili şirketteki çalışması öncesinde başka ağır işlerde de çalıştığını, hatta davacının müvekkili şirketten ayrıldıktan sonra da çalışmaya devam ettiğini, müvekkili şirket işveren olarak bütün yükümlülüklerini yerine getirdiğini, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini aldığını, davacıya da gerekli eğitimlerini verdiğini, müvekkili şirketin davacının tutulduğu hastalık bakımından herhangi bir kusuru bulunmadığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, zarar ve kusurun henüz tespit edilmemiş olması karşısında belirsiz alacak davası olarak açılmasında herhangi bir engel bulunmadığı, davacı tarafın, alınan 06.12.2021 tarihli hesap raporuna itiraz ileri sürmeksizin, HMK 107 maddesi gereğince 07.12.2021 tarihinde talep artırım dilekçesi ile talebini artırdığı, davacının söz konusu hesap raporuna itiraz etmemesinin, davalı lehine usuli kazanılmış hak niteliğinde olduğu, davacı tarafın devam eden yargılama neticesinde 21.10.2022 tarihli celsede asgari ücretteki değişiklik nedeni ile yeniden hesap raporu alınması talebinde bulunduğu, söz konusu talep gereği İlk Derece Mahkemesince 29.12.2022 tarihli hesap raporu alındığı ve davacının söz konusu rapor gereği bakiye alacak için ek dava açmak suretiyle talepte bulunduğu, davacının hesap raporuna bir itirazı bulunmadığından söz konusu hususun davalı yönünden usuli kazanılmış hak yarattığı kabul edilerek ek davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesinin yerinde görülmediği, İlk Derece Mahkemesince YSK tarafından hazırlanan ve davacının meslek hastalığına yakalandığı ve sürekli iş göremezlik oranının %21 olduğunu tespit eden raporun ihtaratlı olarak davalıya tebliğ edildiği, davalının süresi içerisinde bir itiraz ileri sürmediği anlaşılmakla, Mahkemece davacının meslek hastalığı nedeni ile %21 sürekli iş göremezlik oranı üzerinden değerlendirme yapmak suretiyle hüküm kurulmasının yerinde olduğu, dosyada mevcut sağlık kurulu raporları ile davalı nezdinde çalışmadan önce alınmış sağlık kurulu raporuna göre davacının rahatsızlığının davalı nezdinde çalışmaya başladıktan sonra oluştuğu, rahatsızlığın mesleki olduğunun YSK tarafından tespit edildiği ve davalı tarafından ihtaratlı tebliğe rağmen YSK raporuna karşı bir itiraz ileri sürülmediği, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, hükme esas alınan kusur raporunun denetime elverişli ve somut gerekçeler içerdiği, kusur raporunun tarafların yükümlülükleri ile örtüştüğü, hükme esas alınmasında bir hata bulunmadığı anlaşılmakla, kusura yönelik davalı istinafının yerinde görülmediği, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, sürekli iş göremezlik oranı ve olay tarihi dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesinin takdir edilen manevi tazminat miktarına ilişkin kararının isabetli olduğu gerekçesiyle asıl dava yönünden davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, birleşen dosya yönünden davalının istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık nedeni ile kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 gereği, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, asıl dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile; 333.407,05 TL maddi tazminatın meslek hastalığı tanı tarihinden (22.10.2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 60.000,00 TL manevi tazminatın meslek hastalığı tanı tarihinden (22.10.2014) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen dosya yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanmasının kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturmayacağını, asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni ile ilgili ve usuli kazanılmış hakkın istisnası olduğunu belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, meslek hastalığı nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 49, 50, 51, 52, ve 56 ve 417 nci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 14, 16, 19 ve 21 inci maddeleridir.

3. Değerlendirme

1. Manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanunun 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2.6100 sayılı HMK'nun 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.

3.Dosya içeriğine göre, temyize konu edilen miktarlar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 238.730,00 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla davalı vekilinin bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

2. Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup Bölge Adliye Mahkemesince oluşturulan gerekçenin yerinde olduğu dikkate alındığında kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE,

2.Davacı ve davalı vekillerinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının reddine, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 6100 sayılı Kanun'un 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderlerinin ilgililerden alınmasına,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ... ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

04.06.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. ... Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminat isteminde davacının itiraz etmediği rapordan sonra davalının itirazı sonrası davacı lehine olan bu raporun birleştirilen Dava yönünden hükme esas alınmasının davalı lehine usulü kazanılmış hakkın ihlali olduğu" yönünde davalı tarafın istinafı üzerine birleşen davanın reddi nedeni ile bilirkişi raporuna itiraz etmemenin usulü kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça;

"Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

...

Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.

Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 55).

....

Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).

....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).

...

Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının ... mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)".

5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

9. Alınan bilirkişi raporuna itirazdan, ıslahtan veya bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bu bilinen ve davacı lehine belirlenecek ücret bozmadan asgari ücrete gelen artışlar neden ile değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye rapora itiraz etmesi, ıslah etmesi veya kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar verilmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak itiraz, ıslahtan veya bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

11. Yukarda açıklanan nedenlerle gerek bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi ve gerekse bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması hususları özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Birleşen davanın reddine yönelik kararın davacı temyizi yönünden bozulması gerekirdi.