Esas No: 2011/941
Karar No: 2011/1546
Karar Tarihi: 16.02.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/941 E.  ,  2011/1546 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BODRUM 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 02/04/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalılardan R.. A.. adına kayıtlı 298 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içinde kaldığını, yine 298 parselin önüne isabet eden kıyıda devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan alana da davalılar tarafından iskele, güneşlenme terası yapılmak,  şezlong vs. konulmak suretiyle müdahale edildiğini, ileri sürerek, kıyı kenar çizgisi içinde kalan kısmın iptali ile tescil dışı bırakılmasını, bu kısımda muhdesat bulunması halinde yıkımını ve davalıların kıyı vasfındaki alana elatmanın önlenmesi ve muhdesatların yıkımını istemiştir.

Davalı Raziye, muhdesatların dava açıldıktan sonra yıkıldığını bildirip, davanın reddini savunmuş, diğer davalılar yanıt vermemiştir.

Mahkemece, dava konusu parselin kıyı kenar çizgisi içinde kalmadığı, iskelenin davanın devamı sırasında yıkıldığı, tecavüzün ortadan kalktığı gerekçeleri ile tapu iptali davasının reddine,  devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yere elatmanın önlemesi ve yıkım isteği bakımından konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yere elatmanın önlenmesi ile yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerdeki iskelenin, davanın devamı sırasında yıkıldığının anlaşıldığı gerekçesiyle bu istek yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 298 sayılı parselin ise kıyı dışında kaldığının saptanması nedeniyle  tapu iptali davasının da reddine karar verilmiştir.

Gerçekten de, 28.11.1997 tarihli 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince saptanan kıyı kenar çizgisine göre 298 sayılı parselin  kıyıda kalmadığı tespit edilerek tapu iptali davasının reddine ve çekişme konusu parsel dışındaki devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer yönünden elatmanın önlenmesi ve yıkım isteği konusundaki davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulmuş olmasında kural olarak bir  isabetsizlik yoktur.

Ancak, çekişme konusu taşınmazın kadastro tespiti 23.7.1972 tarihinde yapılmış, 24.2.1973 tarihinde kesinleşmiştir.  Eldeki dava ise, 26.7.2004 tarihinde açılmış ve  2.4.2010 tarihinde karara bağlanmıştir.

Oysa dava, derdest  iken 14.3.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 12/3. maddesi hükmüne bazı ilave  düzenlemeler  getiren 5841 Sayılı Yasa ile taşınmazın niteliğine ve tarafların sıfatına bakılmaksızın kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da 3402 Sayılı Yasanın 12/3.maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin uygulanması gerekeceği öngörülmüştür. O halde, anılan yasa hükümlerinin eldeki bu davada da gözetilmesi gerekeceği tartışmasızdır.

Öte yandan, hak düşürücü süre olumsuz dava şartlarından olup, kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan mahkemece dava süresince re'sen nazara alınması gerekli bir  kuraldır. Ayrıca, bir davada hak  düşürücü süre söz konusu ise işin esastan değil hak düşürücü süreden reddi gerekir. Buna göre, iptal ve terkin davasının hak düşürücü süreden reddi yerine  mahkemece somut  olayda çekişmeli taşınmazı  kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş olması doğru değildir.

Diğer  taraftan, 19.1.2011 tarihinde yürürlüğe  giren ve 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 36.maddesi hükmüne 36/A maddesi ile ilave düzenlemeler  getiren 6099 Sayılı Yasanın 16. ve 17.maddelerine göre kadastro  işlemlerinden kaynaklanan sebeple devlet, kamu tüzel kişileri ve kamu kurumları  tarafından açılan davalar nedeniyle davalı tarafın yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan  avukatlık  ücretinden sorumlu tutulamayacağı  öngörülmüştür.

Anılan yasanın 17.maddesinde de bu kuralın infaz  aşamasına kadar geçerli olduğu ayrıca belirtilmiştir.

O halde, eldeki  davada anılan  yasal düzenlemelerin de gözetilmesi gerekeceğinde kuşku bulunmamaktadır.

Öyle  ise, tapu iptal ve terkin isteği bakımından  yapılan yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulmaması gerekeceği açıktır.

Ne varki, davada tapu iptal isteği yanında çekişmeli parselin dışında kalan devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yere de elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunulduğundan ve dava sırasında elatmaya son verildiğinden bu konudaki talep bakımından davanın açıldığı tarihe göre davalı tarafın yargılama giderleri ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekeceğinde kuşku yoktur.

Öte yandan, yargılama sırasında yürürlüğe giren yasal düzenleme uyarınca davanın reddi halinde davada vekille temsil  edilen davalı yararına  avukatlık ücretine karar  verilemeyeceği de tartışmasızdır.

Hal böyle olunca, öncelikle tapu iptali isteği bakımından davanın 5841 Sayılı Yasa hükümleri  gereğince hak  düşürücü süreden reddine, davacı yararına hüküm altına alınan avukatlık ücretinin tapu iptal davasına değil, elatmanın önlenmesi ve yıkım  isteğine hasredilmesine, davalı yararına avukatlık ücreti takdirine gerek bulunmadığına, ayrıca gerek iptal ve gerekse diğer istekler bakımından  istek ayırt  edilmeksizin müştereken yapılan yargılama giderlerinden tapu iptali davası için yapılacak  giderler ile diğer istekler bakımından hak ve nesafet kuralları gözetilerek, belirli oranlarda taraflara yükletilmesi bakımından bir hüküm kurulması için yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 16.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.