Esas No: 2011/13607
Karar No: 2011/12606
Karar Tarihi: 14.11.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/13607 E.  ,  2011/12606 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve müdahil Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin değerden reddine karar verildikten, sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 131 ada 14 parsel sayılı 2438,53 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, ... bahçesi niteliği ile, 131 ada 15 parsel sayılı 2555,28 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe niteliği ile senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalılar adına tespit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, 131 ada 14 ve 15 parseller içinde bir kısım yerin kendisine ait olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile davaya müdahil olmuştur. Mahkemece davacı gerçek kişi ve müdahil Orman Yönetiminin davasının reddine, 131 ada 14 ve 131 ada 15 parsellerin tespit gibi tespit malikleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve müdahil Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

1- İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve davacı ... çekişmeli taşınmazlarda kendisine ait olduğunu iddia ettiği kısımlar üzerinde zilyetliği bulunmadığı ve davasını ispat edemediğinden yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Müdahil davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarına gelince; dosyada mevcut orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 04.02.2011 tarihli raporda; çekişmeli taşınmazların bakımsız olduğu ve bakımsızlıktan dolayı alanlara 15-40 yaşlı kestane ve kızılağaçları geldiği, alt tabakanın da böğürtlen, orman gülü ve eğrelti otları ile kaplandığı, taşınmazlar üzerindeki ... ve kestanelerin normal kapalılıkta bulunduğu bildirildikten sonra taşınmazların toprağının orman toprağı yapısında olmadığı ve taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir. Bilirkişi raporu kendi içinde çelişkili olup bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazlara komşu 131 ada 11, 12, 13 ve 16 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin kadastro tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları ve 131 ada 15 parselin güneyinde yoldan sonra gelen taşınmazları gösterir şekilde kadastro pafta örneği ile bu pafta örneği geldikten sonra bu kısımda bulunan taşınmazların ada ve parsel numaraları tespit edilerek bunlara ilişkin kadastro tespit tutanak örnekleri ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; çekişmeli taşınmazların üzerindeki ceviz, kestane, ıhlamur ve kızılağaçların yaşları, kapalılık dereceleri, ıhlamur ve kızılağaçların özel olarak yetiştirilip yetiştirilmediği. Taşınmazların üzerindeki hakim ağaç türünün ne olduğu ve bu ağaçların gruplar halinde bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, 6831 sayılı Yasanın 1. maddesi “Tabii olarak yetişen ve emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır.

Ancak:

A) Sazlıklar;

B) Step nebatlariyle örtülü yerler;

C) Her çeşit dikenlikler;

Ç) Parklar;

D) Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler;

E) Sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmiyen ağaç ve ağaççık nevilerinin bulunduğu yerler;

F) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler;

G) Orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler;

H) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan ..., fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyveli ağaç ve ağaççıklar;

İ) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09/07/1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar;

J) Funda veya makilerle örtülü orman ve ... muhafaza karakteri taşımayan yerler; Orman sayılmaz.” Hükmü gereğince taşınmazın orman sayılıp sayılmayan yerlerden olduğu değerlendirilmeli, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan müdahil davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 14/11/2011 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Temyiz incelemesine konu Pazar Kadastro Mahkemesinin kararına esas dava, kadastroca ... bahçesi ve bahçe olarak tespit edilen Rize ..., ... köyünde kâin 131 ada 14 ve 15 nolu parsellerin, gerçek kişiler arasında mülkiyetinin kime ait olduğuna yönelik bir uyuşmazlık iken hâkimin resen ihbarda bulunması üzerine Orman İdaresinin müdahil olduğu bir davadır.

Arazi kadastrosu sırasında, dava konusu parsellerin, ilgililere atalarından intikal eden aynı nitelikteki komşu şahıs parselleri ile çevrili, ... bahçesi ve bahçe olarak kullanılan yerler olduğundan bahisle davalılar adına tespit yapılmıştır. Davacı, bu iki parsel arasında kendi parseli olduğu, kendi arazisinin davalı parseller arasında paylaştırıldığı iddiasıyla iş bu davayı açmıştır.

Davalılardan ... ve ..., davacının 15 nolu parselin devamında bir miktar yeri olduğunu beyan etmişlerdir.

Mahallinde yapılan ilk keşifte mahalli bilirkişi, tespit bilirkişisi ve davacı tanıkları davacıya ait kısmı göstermiş, teknisyen bilirkişiler bu kısmı 13.07.2010 tarihli ölçekli krokilerinde göstermişlerdir.

Keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından dava konusu yerin, davacının babası tarafından amcasından alındığı ve oğlu olan davacıya verildiği, eskiden beri bu yerin ağaçlık olduğu, üzerinde bulunan ceviz ağaçlarının cevizlerinin zaman zaman davacılar, zaman zaman da sahiplerinin rızasıyla ihtiyacı olan komşularca toplanıldığı, önceden altındaki çayırın biçildiği, arazi üzerindeki ıhlamur ve kızılağaçların davacılar tarafından dikildiği, odun ihtiyacının da buradan karşılandığı, davacının İstanbul’da çalışıyor olması, babasının da yaşlı olması sebebiyle son zamanlarda arazi ile yakından ilgilenemedikleri anlaşılmıştır.

Bir yerin terk edilmesi, davacının bu yer üzerindeki zilyetliğinin kesilmesi, mülkiyet hakkının sona ermesi için terk işleminin iradi olması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No: 2009/8-98, Karar No: 2009/145). Görülmekte olan davada ne yerel bilirkişi ne de tanıklar taşınmazın davacı tarafından kesin olarak terk edildiğini bildirmemiştir. Terk beyanında bulunan kişiler yalnızca davacı ile hasım olan davalılar olup, bu kişiler de duruşmadaki beyanlarında davacının burada yeri olduğunu kabul etmişlerdir.

Dava konusu taşınmazların orman yönünden incelemesi, orman yüksek mühendisleri marifetiyle yapılmıştır. Ormancı bilirkişi raporlarında, bu yerlerin bakımsız olması nedeniyle üzerinde ... ve kestane yetişmekle birlikte üzerinde elle dikilmiş ıhlamur, ceviz ve kayın ağaçlarının bulunduğu, ormandan açma olduğunu gösterir dip köklerin bulunmadığı, dava konusu taşınmazların dört tarafında da orman bulunmadığı ve orman bütünlüğünü de bozmadığı, amenajman planında bu yerlerin ziraat arazileri arasında gösterildiği, en eski tarihli (1959) ... fotoğrafında bu yerler sis altında kaldığından niteliği belirlenemediği, sonraki 1973 tarihli ... fotoğrafında ise muhtelif otlarla kaplı açık renkli alan içerisinde kaldığı, taşınmazların toprağının da orman toprağı olmaması nedeniyle orman sayılmayan alanlardan olduğu belirtilmiştir.

İncelenen deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

1) Dava konusu taşınmazlarla ilgili, uygulanabilme kabiliyeti olan 1973 tarihli en eski ... fotoğrafında açık renkli, amenajman planında ziraat arazileri içinde kalan, içinde elle dikilmiş ıhlamur, ceviz ve kayın ağaçlarının bulunduğu tespit olunan, etrafı kişi parselleriyle çevrili dava konusu taşınmazlarla ilgili müdahil orman idaresinin davasının reddine dair kararın isabetli olduğu kanaatine varıldığından, MÜDAHİL ORMAN YÖNETİMİNİN TEMYİZ İTİRAZLARININ REDDİ,

2) Dosya kapsamındaki mahalli bilirkişi, tespit bilirkişisi, tanık ve hatta davalıların duruşmadaki beyanlarından davacıya ait olduğu kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenip teknik bilirkişice gösterilen yerin, İstanbul’da çalışması nedeniyle, arazisi ile yakından ilgilenememesi ve bölgenin iklim koşulları nedeniyle bakımsız yerlerde orman florasının hızlı bir şekilde yetişmesinin, arazinin iradi terki olarak yorumlanması isabetli görülmediğinden DAVACININ TEMYİZ İTİRAZLARININ KABULÜ İLE BU AÇIDAN HÜKMÜN BOZULMASI, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine karar verilmesi,

Gerektiği kanaatinde olduğumdan, davacının temyiz itirazlarının reddi, Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü şeklindeki sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.