Esas No: 2008/14074
Karar No: 2009/8
Karar Tarihi: 07.01.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/14074 E.  ,  2009/8 K.**

**"İçtihat Metni"**

... Mermer İth. İhr. Ltd. Şti. vekili avukat ... ile 1-...Ltd. Şti. (... Öztürk) 2-.... Shov Ltd. (...) vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 29.5.2007 gün ve 361-180 sayılı hükmün Dairemizin 14.7.2008 tarih ve 2008/3643-9828 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı ... Ltd. Şti. (... ) tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Davacı, davalılarla yapılan 18.1.2001 tarihli protokole göre ticari faaliyette bulunmak üzere ortaklık kurduklarını, ortaklığın 2,5 yıl sürdüğünü, ve imzalanan 13.8.2003 tarihli tasfiye protokolü ile EL-kut adlı oluşumun tüm aktif ve pasiflerinin davalılara kalması karşılığında 87.000 doların tarafına ödenmesinin kararlaştırıldığını, çekle ve elden yapılan ödemelerden sonra bakiye 35.200 doların ödenmediğini ileri sürerek, YTL. karşılığı 54.412 YTL.nin dava tarihinden yasal faizi ile ödetilmesini istemiştir.

Davalı ... Ltd.Şirketi, davacı ile diğer davalı show şirketinin Rusya’da mermer işleme ve pazarlama işine ilişkin ortaklık kurduklarını, sözleşme ile sadece davacı şirket tarafından temin edilecek malzemelerin taşınması ile temin edilen işçilerin ... ve seyahat işlemlerini organize etmek konusunda yükümlülük altına girdiklerini, ortaklık ve kar paylaşımı ile ilgilerinin olmadığını savunmuş, diğer davalı show şirketi de, davacının başka bir gümrük şirketi vasıtasıyla kalitesiz, bozuk mermer gönderdiğini, bu nedenle ortaklığın bozulduğunu ve tasfiyeye ilişkin 13.8.2003 tarihli protokolün imzalandığını, bir kısım ödemelerden sonra el yazılı yeni bir sözleşme yapılarak kalan 40.500 dolar karşılığının Rusyada’ki depodan 900 metrekare mermeri teslim alarak ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ve 15.000 dolar çekle yapılan ödemeden sonra bakiye kalan 567 metrekare mermer teslim almak üzere bir müracaatta bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 34.200 ABD dolarının vade tarihi 30.12.2003 tarihi itibariyle kur hesabı yapılarak davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiş; hüküm taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2008/3643-9828 sayılı ve 14.7.2008 tarihli ilamı ile bozulmuş bu defa davalılardan ... Ltd. Şti. karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. Maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davalının sair karar düzeltme istemlerinin reddi gerekir.

2-Taraflar arasında 18.1.2001 tarihli davacı ile davalı şirketlerinin yetkililerinin imzasını taşıyan sözleşme ile Rusya’nın Sochi şehrinde mermer ürünleri üretim atölyesi kurulup işletilmesi konusunda adi ortaklık kurulduğu, bu ortaklığın bir süre faaliyette bulunduğu sonrada fiilen sona erdirildiği tarafların ve mahkememin kabulünde olduğu gibi bu hususlar dosya içeriğinden de anlaşılmaktadır.

Davacı, ortaklığın fiilen sona erdirildikten sonra 13.8.2003 tarihli tasfiye protokolu imzalandığı gerekçesiyle, tasfiye payından ödenmeyen alacağın tahsili istemi ile bu davayı açmıştır. Davacı adi ortaklığın tasfiyesini ve tasfiye sonucu alacaklı olduğu takdirde diğer ortaklardan bu alacağının tahsilini isteyebilir. BK. 538 maddesinde belirtildiği üzere tasfiye bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış suretiyle elden çıkarılmasıdır. Bu tasfiyeyi ortaklar kendi aralarında gerçekleştirebilirler. Taraflar bu konuda anlaşamazlarsa tasfiyenın mahkemece yapılması gerekir. Her ne kadar davacı 13.8.2003 tarihli protokole tasfiyenin gerçekleştiğini belirterek bu protokole dayanarak talepte bulunmuşsa da bu protokolden ortaklardan davalı ... Ltd. Şti. tarafından imzalanmadığı anlaşılmaktadır. B.K. 538 maddesi gereği yasaya uygun bir tasfiye yapıldığının kabulü mümkün değildir. Tasfiyenin mahkemece yapılması gerekir. Tasfiyenin ise ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde buna göre hüküm bulunmadığı halde B.K 539 maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir. Açıklanan bu olgular karşısında mahkemece öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli ortaklığı yöneten ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli verilen hesaptan uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde mahkemece tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanlarının satımına şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip elde edilen gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın ortaklar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Mahkemece açıklanan bu hususlar doğrultusunda tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Şüphesiz ki mahkemece bu şekilde tasfiye işlemi yapılırken, Dairemizin 14.7.2008 tarihli bozma kararına karşı davacı ve davalı Shov Ltd. Şti'nin karar düzeltme talebinde bulunmadığı ve sadece ... Ltd. Şti.’nin karar düzeltme istediği gözetilerek taraflar için kazanılmış hakkında gözetilmesi gerekir. Yerel Mahkemenin taraflarca temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen yazılı şekilde bozulduğu anlaşıldığından ... Ltd. Şti’nin karar düzeltme talebinin kabulü gerekir.

SONUÇ:Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... Ltd. Şti.’nin sair karar düzeltme taleplerinin reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 2008/3643-9828 sayılı ve 14.7.2008 tarihli bozma ilamının 2 nolu bendinin kaldırılması ve hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 7.1.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mahkemece 34.200 ABD dolarının vade tarihi itibariyle kur hesabı yapılarak davalılardan müteselsilen tahsiline dair verilen karar davacı ve davalılarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2008/3643-9828 sayılı ve 14.7.2008 tarihli kararı ile bozulması üzerine taraflardan yalnız ... Ltd. Şti. karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Davacı ile davalılar arasında bir adi ortaklık sözleşmesinin kurulduğu dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi bu husus tarafların ve mahkemenin de kabulündedir. Adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin 13.8.2003 tarihli tasfiye protokolunun davacı şirket temsilcisi ile davalılardan Firma .. Ltd. Şti. temsilcisi arasında yapılmıştır. ... Ltd. Şti. bu protokolu imzalamadığı gibi bu protokolu benimsediğine dair kabulüde yoktur. Adi ortaklığın fesih v e tasfiyesi mahkemece yapılmadığı takdirde tüm ortakların birlikte tasfiyeye karar verip tasfiyeyi de birlikte yapması gerekir. Ortaklardan birisinin katılmadığı tasfiyeye ilişkin anlaşma ve işlemler katılmayan bu ortağı ilzam etmez.

Davacı taraflar arasındaki adi ortaklığın 13.8.2003 tarihli protokolle tasfiye edildiğini belirterek bu tasfiye protokoluna dayalı olarak bakiye alacağının tahsili talebiyle bu davayı açmıştır. Nitekim mahkemece de HUMK 74. maddesi gereği taleple bağlı kalınarak bu tasfiye protokolüne dayalı olarak karar verilmiş; kararın temyizi üzerine Dairemiz 14.7.2008 tarihinde bu tasfiye protokolu esas alınarak bozma kararı verilmiştir. Bozma kararına karşı ise sadece davalı ... Ltd. Şti. karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Davacı bu bozma kararına karşı karar düzeltme kanun yoluna müracaat etmemiştir. Hal böyle olunca bu davada uyuşmazlığın 13.8.2003 tarihli protokole göre sonuçlandırılması .... Ltd. Şti yönünden kazanılmış hak doğurmuştur. Bu davalı yönünden oluşan kazanılmış hakkın ortadan kaldırılması mümkün değildir. Yukarıda 2008/14074-2009/8

belirtildiği üzere bu tasfiye porotokolün..... Ltd. Şti. tarafından imzalanmadığı gibi benimsendiğine dair bir kabulüde olmadığından bu davalı hakkındaki davanın reddi gerekir. Her ne kadar sayın çoğunluk bozma kararında kazanılmış hakkın gözetilmesi gerektiğini vurgulamışsa da, ... Ltd. Şti. yönünden davanın reddi gerekeceğine dair, kazanılmış bir hak doğduğuna ve ortaklığın B.K hükümlerine göre tasfiyesinin yapıldığından bu kazanılmış hak ortadan kaldırılamayacağına göre ... Ltd. Şirketi yönünden davanın reddine karar verilmesi zorunludur. Buna rağmen B.K hükümlerine göre tasfiye işlemi yapılması usul ekonomisi kurallarına aykırıdır. ... Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddi gerektiğinden sayın çoğunluğun yukarıdaki bozma gerekçesine katılmıyorum.