Esas No: 2016/14770
Karar No: 2020/4107
Karar Tarihi: 10.03.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/14770 E.  ,  2020/4107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının, lojistik bölümünde şoför olarak 20.09.2012- 28.05.2013 tarihleri arasında çalıştığını, Gebze 3. İş Mahkemesi’nin 2013/806 E, 2014/48 K. kararı ile davacının işe iadesine hükmettiğini, Yargıtay denetiminden geçerek 06.11.2014 tarihinde kesinleştiğini, kesinleşen işbu karara istinaden Beyoğlu 57.Noterliğinin 12.12.2014 tarih ve 27323 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile süresinde işverene başvurulduğunu ve 22.01.2015 tarihinde işverenin daveti ile işyerinde işe başladığını, ancak davacı aynı şartlarda, aynı işe başlatılmadığı gibi, baskı, hakaret görmüş ve kötü şartlarda çalışmaya zorlandığını, nihayet 24.01.2015 tarihinde iş akdi haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, davacı ilk fesihten önce yani eski işinde araç sorumlusu- şoför olarak çalıştığını, araçla taşınan 90 kg.ı aşan karkas et yükünün yükleme ve indirme işi yardımcı eleman tarafından yapılmakta iken, işe iade kararından sonra, şoför olarak değil, işbu 90 kg.ı aşan yükleri yükleyen veya indiren yardımcı eleman olarak çalıştırıldığını, beğenmezsen istifa et git denildiğini, davacının eski işine uygun olmayan ve fiziken de kendi ağırlığından dahi ağır olan bu doğranmamış, gövde halinde karkas etler araçlara yükleyip indirmekte zorlanan davacının iş akdi bu kez 24.01.2015 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, bu şartlarda yani yük yükleme ve indirme işinde çalışmayacaksa bir daha işyerine gelmemesi söylendiğini, işveren davacıyı hem mesleki olarak ve hem de statü olarak daha alt seviyede olan, fiziken de yapması mümkün olmayan bir işte çalıştırıldığını, davacının bu işi yapamayınca da işten kovulduğunu, işe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçen 4 aylık boşta geçen süre eklenerek, haksız ve bildirimsiz feshi nedeniyle kıdem tazminatı ile, 1 yıllık ücretsiz izin alacağının hüküm altına alınmasını talep ettiğini, davacı davalı işyerinde net 1.450 TL maaş ile birlikte, 200 TL yemek ücreti ile çalıştığını, davacının sabah 05.00 akşam 18.30 arasında haftanın 6 günü çalıştığını, davacı çalıştığı süre boyunca 8 Pazar 09.00-20.00 saatleri arasında Bursa’ya mal teslimi için gidip döndüğünü, keza davacı İzmir, Bursa, Ankara ve Samsun’a da mal teslimine gittiğini, gittiği zamanlarda 2 gün kalması gerektiğini, tüm bu çalışma saatleri dosyaya sunduğu Takograf CD’sinde mevcut olduğunu, ödenmeyen davacının fazla çalışma ücretlerinin hüküm altına alınmasını talep ettiğini, keza davacı dini-milli bayramlarda çalıştığını ancak ücretleri ödenmediğini, yemek molası dahi vermeden çalıştığını, ancak 1 saatlik yemek molası verdiğinin kabulü halinde dahi, günde 5 saat fazla çalışma yapmak zarureti ile davalı işyerinde çalıştığını, davacının işe iade davasından sonra 22.01.2015 tarihinden 24.01.2015 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını ancak buna ilişkin ücreti de ödenmediğini belirterek 1.000TL kıdem tazminatı, 100TL yıllık izin alacağı, 100TL ücret alacağı, 2.500TL fazla çalışma alacağı ile 300TL genel tatil alacağının faizleriyle birlikte tahsilini talep etmiştir.

Birleşen dava, davacı vekilinin işe iade kararının kesinleşmesi üzerine tespit edilen 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile 4 aylık işe başlatmama tazminatı alacakları hakkında yaptığı Gebze 1. İcra Müdürlüğü’nün 2015/682 E. sayılı dosyasında yaptığı takibe davalı şirketin itirazı üzerine açılan itirazın iptali davası olup davacı vekili, davacının işe iade kararının kesinleşmesi üzerine işe başlamak için işverene başvurduğunu, işverenin işe davet etmesi üzerine davacının 22/01/2015 tarihinde iş başı yaptığının tutanak altına alındığını, davacının ilk fesihten önceki eski işinde araç sorumlusu, şoför olmasına rağmen fesihten sonra iş başı yaptığında şoför olarak değil 90 kg. aşan karkas et yükünün yükleme ve boşaltma işinde yardımcı eleman olarak çalıştırıldığını, bu duruma itiraz eden davacının kovularak işten çıkarıldığını, davacının aylık ücretinin brüt 1.750 TL olduğunu iddia ederek, işe başlatmama tazminatı için 7.000,00 TL, boşta geçen süre için 7.000,00 TL’nin ilamın kesinleşme tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsiline, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilerek %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 20.09.2012 tarihinde Lojistik Saha Görevlisi olarak davalı şirket bünyesinde işe başladığını, davalı şirket tarafından kendisine verilen talimatlara uymaması sebebi ile 28.05.2013 tarihinde iş sözleşmesi feshedildiğini, davacı Gebze 3.İş Mahkemesinde işe iade istemi ile açtığı davanın işe iade ile sonuçlandığını, 06.11.2014 tarihinde kesinleştiğini, kesinleşen karar üzerine Beyoğlu 57.Noterliği 27323 yevmiye sayılı ihtarname ile davalı şirkete işe iade talebinde bulunduğunu ve taraflarınca bu talep kabul edilerek Gebze 6.Noterliğinden 19.01.2015 tarihinde işe başlaması talepli işe davet ihbarnamesi gönderildiğini, 19.01.2015 tarihinde davacının işe girişinin yapıldığını, ancak davacı, davalı şirketin 19.01.2015 tarihinde işe başlama çağrısına uymadığını, bu nedenlerle davacının işe iade talebinde samimi olmadığını, davacının 19.01.2015, 20.01.2015, 21.01.2015, 26.01.2015 ve 27.01.2015 tarihlerinde mazeret bildirmeden işe gelmediğini, davacının bu ihlallerinin tutanak altına alındığını, davacının 19-20-21 Ocak tarihlerinde yapmış olduğu izinsiz ve mazeretsiz işe gelmeme halinin, davalı şirket tarafından göz ardı edildiğini, ancak davacının yine 26.01.2015 -27.01.2015 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bunun üzerine davalı şirketin 28.01.2015 tarihinde Gebze 6.Noterliği 05798 yevmiye sayılı ihbarnamesi ile gelmediği 26.01.2015-27.01.2015 tarihlerine ilişkin mazeretini 3 gün içinde bildirmesi gerektiğini, aksi halde iş akdinin feshedileceğini bildirdiğini, davacının, 3 gün içinde mazeretini bildirmediğini ve işbu davayı ikame ettiğini, İş Kanunu m.25/2 g bendinde bahsedildiği gibi işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını doğurduğunu, bu nedenle davacının kıdem tazminatı hakkı olmadığını, davacının işe iade davasından önceki çalışma döneminde de yük indirmek istemediğini, görevini yerine getirmediğinin tutanak altına alındığını, davacının her iki dönemde de aynı görevle yükümlü olduğunu, davacı tarafından imzalanan her 2 döneme ait görev tanımının iş tanımı kısmı okunduğunda da bu hususun görüleceğini, bu iddiasının yanında, işe iadeden önceki dönemde 90 kg aşan karkas et yükünün yardımcı eleman tarafından yükleme ve indirme işleminin yapıldığı iddiası da doğru olmadığını, davacı işe iadeden önceki dönemde, görev tanımında mal indirme ve yükleme görevini üstlendiğini, ayrıca davacının iş akdi feshedilmeden önceki görev tanımı içerisinde 90 Kg’lık bir sınırlama da olmadığını, davacının senelik izin alacağı, ücret alacağı, fazla mesai ve resmi dini bayram alacağına ilişkin beyanlarını da kabul etmediğini, davacının herhangi bir maaş alacağı da bulunmadığını, son aldığı net ücretin 1.430 TL olduğunu, banka kayıtları, maaş bordroları da davacının maaş alacağı olmadığını kanıtlamakta olduğunu, davacının çalışma saatleri 08.00-18.00 olduğunu, saat 10:00-10:30 ve 14:00-14:30 ara dinlenme haklarının olduğunu, davacının fazla mesai yapması istisna olmakla birlikte, fazla mesai yaptığı durumlarda km başına hesaplama yapılmak sureti ile davacıya ait ... kartına bu yüklemeler yapıldığını, fazla mesai alacağı bulunmadığını, davacıya yol parası verilmemekle birlikte mevcut uygulamanın işçinin evden alınıp evine bırakılması şeklinde olduğunu, yemek uygulaması olmadığını, dini milli bayram alacağı da bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava yönünden, davacının davalı şirket tarafından kendisine verilen talimatlara uymaması nedeniyle 28/05/2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, işe iade davası sonucunda 19/01/2015 tarihinde işe başlaması talepli davet ihtarnamesi gönderildiğini, işe başlaması talep edilen 19/01/2015 tarihinde iş başı yapmadığını, 19-20-21 Ocak tarihlerinde işe gelmediğini, davacının bu ihlallerinin tutanak altına alındığını, davacının mazeret bildirmediğini, 26-27 Ocak tarihlerinde de izinsiz ve mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığını, asıl amacının işe dönmek olmadığını, davacının son ücretinin net 1.430,00 TL olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, asıl davadaki dava dilekçesinde kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, ücret, fazla mesai ücreti, resmi-dini bayram çalışma ücreti alacaklarının tahsilini, bu dosya ile birleşen itirazın iptali talepli davada ise Gebze 1. İcra Müdürlüğü’nün 2015/682 Esas sayılı takip dosyasındaki itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiş, süreç içerisinde iki dava dosyası birleştirilmiştir.

Davacı vekili yargılama aşamasında 01/02/2016 harç tarihli dilekçesi ile asıl davadaki ve birleşen davadaki taleplerini artırmıştır.

Her iki dava dosyası ayrı ayrı değerlendirildiğinde;

a) Asıl dava açılış tarihi itibarıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109.maddesi kapsamında kısmi davadır.

Davacı vekili, asıl davaya ilişkin taleplerini ıslahla artırmış, Mahkemece Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109/3. maddesi göz ardı edilerek fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığı şeklindeki hukuki olmayan değerlendirme ile ıslaha değer vermemiştir.

Mahkemece usulüne uygun şekilde yapılan talep artırımına yönelik ıslah dilekçesine değer verilmeden karar verilmesi hatalıdır.

Islah dilekçesine değer verilmeden önce davacının taleplerini 7.659,73 TL artırdığı dikkate alınarak bu miktar üzerinden yatırılması gereken ¼ oranındaki harcın 130,80 TL olduğu gözetildiğinde yatırılan harcın noksan olduğu anlaşılmakla davacı vekiline noksan olan 30,60 TL harcı ikmal etmesi için Harçlar Kanunu’nun 30. maddesine göre işlem yapılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Noksan harcın sebebi davacı vekilinin bir kısım taleplerini daraltması/kısmi feragatte bulunmasıdır. Toplam talepteki azaltma, başta yatırılan harcın, ıslah ile artırılan harç miktarına sayılması sonucunu doğurmaz. Bu nedenle noksan harç tamamlatılmalıdır.

Mahkemece ıslah dilekçesine değer verilerek yeniden hüküm kurulurken birleşen dava yönünden aşağıdaki açıklamalar ve bozma sebepleri de dikkate alınarak ıslah dilekçesinde birleşen dava yönünden yapılan artırımlar açısından itirazın iptali hükmünden ayrı bir şekilde tahsil hükmü kurulması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

b) İtirazın iptali davası açısından;

Davacı vekili itirazın iptali davasında dava dilekçesinde talebini karışık ifade etmiş ise de sonuç olarak itirazın iptali talep edildiğinden ve ıslah dilekçesinde de itirazın iptali davasından bahsedip icra inkar tazminatı talep ettiğinden birleşen davada hüküm, itirazın iptali talebine uygun oluşturulmalıdır.

İtirazın iptaline ilişkin hüküm, takibin hangi alacak kaleminde ne miktarda, hangi faiz tür ve oranını geçmeyecek şekilde olduğu belirtilerek oluşturulmalı, boşta geçen süre ücretine %11,75 oranını geçmemek üzere en yüksek mevduat faizi, işe başlatmama tazminatına yine aynı oranı geçmemek üzere yasal faiz yürütülmelidir.

Ayrıca davacının, işlemiş faiz alacağı olup olmayacağı hükümde belirtilmelidir.

3-Yukarıdaki bozmalar sonucunda yeniden hüküm kurulması sırasında harç, yargılama giderleri ve vekalet ücreti giderlerinin değişeceği gözden kaçırılmamalı, tüm talepler hakkında Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297/2. maddesine uygun bir şekilde önceki karardaki gibi asıl dava ve birleşen dava ayrımı yapılarak karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.