Esas No: 2009/10732
Karar No: 2009/12195
Karar Tarihi: 23.11.2009

**1. Hukuk Dairesi         2009/10732 E.  ,  2009/12195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SİVAS 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 21/07/2009

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, kayden maliki oldukları 2 parsel sayılı taşınmaza komşu 3 parsel maliki davalıların ağaç dikmek ve duvar yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.

Davalı ve dahili davalı, tecavüzün imar uygulaması ile oluştuğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmaza duvar yapmak ve ağaç dikmek suretiyle müdahale edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı ve dahili davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 2 parsel sayılı taşınmazın davacılara, bu taşınmaza komşu 3 nolu taşınmazın ise davalılara ait olduğu, davalıların diktiği ağaçlar ile duvarın kayden davacılara ait parsel içerisinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davalılar, gerek duvar ve gerekse ağaçları kadastral parsel içinde yapmalarına karşın, imar uygulaması sonucu davacıların bayiine özgülenen taşınmaz içinde kaldığını savunmuşlardır.

Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz'ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.

Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.

298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.

Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.

Somut olaya gelince; öncelikle kayden davacılara ait parselde kalan duvar ve ağaçların imar öncesinde hangi kadastral parsel içinde kaldığının keşfen saptanması, yapılacak uygulama neticesinde ağaçlar ve duvarın içinde kaldığı kadastral parselin kime ait olduğunu, davalıların veya bayilerinin anılan bu yerde kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan ya da kişisel bir haklarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi, gerçekten de tecavüze konu edilen yerde davalıların haklarının bulunduğunun tespiti halinde 3194 Sayılı Kanun’un 18. maddesinde öngörülen kaim bedelin ödenmesi gerekeceğinin düşünülmesi ve ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün, HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.11.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.