Esas No: 2021/448
Karar No: 2021/1643
Karar Tarihi: 22.11.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/448 E.  ,  2021/1643 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, ... Merkez Kent Konutları projesinin arsa karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı usulü ile yapım işini konu alan sözleşme gereğince yapılan ilave imalatlardan kaynaklı sözleşme dışı bakiye işbedeli alacağı ve dairelerin satış bedelinde yapılan iskontodan kaynaklı alacak istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili, taraflar arasında arsa karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı usulü ile inşaat yapım işine dair sözleşme imzalandığını, davalının talebi üzerine sözleşme dışı imalatlar yapıldığını ve maliyet artışına sebebiyet verildiğini, Kocaeli Büyükşehir Belediyesine satışı yapılan dairelerin liste fiyatlarından davacının muvafakati olmaksızın indirim yapıldığını, sözleşme dışı imalatlar için 100.000,00 TL ve daire satış bedellerindeki iskonto sebebiyle 400.000,00 TL olmak üzere toplam 500.000,00 TL alacağın fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydıyla ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 09/11/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 560.386,29 TL'ye çıkarıp 09/11/2017’de harç ikmal etmiştir.

Davalı vekili, iş artışının davalı tarafından karşılanacak kısmının yüklenici payına ilave edildiğini ve kesin hakediş ile yüklenicinin alacak hanesine yansıtıldığını, Kocaeli Büyükşehir Belediyesine satışı yapılan dairelerin satış fiyatları ve indirim oranlarını gösteren fiyat tablosunun davacı firmayı münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili ... tarafından imzalandığını, satışların bu fiyatlar üzerinden yapıldığını ve kesin hesabın imza altına alınan fiyatlar doğrultusunda yapıldığını, dava konusu alacak iddialarının geçici kabul ve kesin kabul süreçlerinde itiraza konu olmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, dava değerinin 500.000,00 TL olarak gösterildiği, bu miktarın 400.000,00 TL’si daire fiyat farklarına ilişkin olup, 100.000,00 TL’si taş duvar, atık yağmur suyu ve ENH deplase ilave işler için talep edildiğini, bedel indirimi konusunda alınan kararda davacı şirketin yetkilisi...'nin imzası bulunduğundan davacının indirime rızası olduğu gerekçesi ile 400.000,00 TL tutarlı talebin reddi gerektiği, ilave maliyetlerden dolayı talep edilen 100.000,00 TL alacak bakımından ise bilirkişi raporlarında ek maliyetler bedelinin KDV dahil 696.511,52 TL hesaplandığı, davalının dava açılmadan önce ödediği KDV dahil 136.125,23 TL düşüldüğünde 696.511,52 TL - 136.125,23 TL = 560.386,29 TL ödeme ile karşılanmayan ilave iş bedeli bulunduğu, bilirkişilerin ilave işlerin yüklenicinin kusurundan değil, zorunluluktan olduğu gerekçesi ile ilave işler bedelinin tamamının davalı tarafından yükleniciye ödenmesi gerektiği konusunda mütalaada bulunmuş ise de, bu görüş mahkemece kabul edilmeyerek, sözleşmenin hasılat paylaşımı sözleşme olması nedeni ile davalının %22 oranında sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle kısmi ödeme ile karşılanmayan maliyet tutarı 560.386,29 TL’nin orana göre paylaştırılması sonucu 123,284,98 TL davalının ödemesi gerektiği, ancak dava dilekçesinde 100.000,00 TL talep edildiğinden, ıslah talebi de reddedildiğinden taleple bağlı kalınarak, davanın kısmen kabulü ile 100.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuş olup, bölge adliye mahkemesince yapılan değerlendirme neticesinde; mahkemenin 14/06/2017 tarihli celsede tahkikat sona erdirilerek sözlü yargılamaya geçildiğine dair tesbiti ile tahkikatın o celse sona erdiği, duruşmanın ertelenmesine dair ara karar oluşturulmasının da sonucu değiştirmeyeceği, 09/11/2017 tarihli ıslah dilekçesinin tahkikatın bitirilmesinden sonra verildiği, bilirkişi raporunda ilave işlerin yüklenici kusurundan kaynaklanmadığı, tamamından davalının sorumlu olduğu belirtilmesine rağmen mahkemece resen sözleşmenin hasılat paylaşım sözleşmesi olması ve sözleşmesel oranlar gereği davalı idarenin %22 oranında sorumlu olması gerektiğinden mahkemenin kendi yaptığı hesaplama sonrası ilave maliyet tutarının 123.284,98 TL olarak hesaplanmasının ve davacının ilave maliyet olarak dava dilekçesinde sadece 100.000,00 TL talep etmesi, diğer 400.000,00 TL’lik talebin yerinde görülmeyerek buna dair davanın ispatlanamadığı, ilave talebe dair ıslah talebi reddedilmekle, davanın ilave maliyet açısından kısmen kabulüne karar verilmesi karşısında, kararın hukuka uygun bulunduğu ve yeni bir bilirkişi incelemesinin davaya katkı sağlamayacağı gerekçesiyle davacının ve katılma yoluyla davalının istinaf taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Karara karşı, davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

1- Türk Medeni Usul Hukukuna yön veren en önemli ilkelerden biri teksif ilkesidir. Teksif ilkesi tarafların bütün iddia ve savunma sebeplerini belli bir usul kesitine kadar mahkemeye sunmalarını öngörmektedir. Bu ilke uyarınca taraflar dava malzemelerini yargılamanın herhangi bir aşamasında değil, ancak kanunca öngörülen süre dâhilinde mahkemeye hasredeceklerdir. Teksif ilkesiyle davaların gereksiz ve kötü niyetli olarak uzamasının önlenmesi ve yargılamanın sürüncemede bırakılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Teksif ilkesi hem tarafları hem de hakimleri kanunda belirtilen süreye uymaya zorlayarak yargılanmanın hızlanmasını sağladığından usul ekonomisi ilkesinin gerçekleşmesine de hizmet etmektedir. Teksif ilkesinin yargılamadaki en önemli yansıması iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağıdır. 6100 sayılı HMK’nın 141/1. maddesinde tarafların yargılamada iddia ve savunmalarını hangi ana kadar değiştirebilecekleri düzenlenmiştir. Buna göre, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Bu düzenleme ile kural olarak dilekçeler aşamasında tarafların iddia ve savunmalarını sunmaları istenmektedir. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi yasağının ancak ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati ile aşılabileceği yine HMK’nın 144/2. maddesinde belirtilmiştir. Karşı tarafın rızasının olmadığı durumlarda ıslah, yasağın başladığı andan itibaren iddia ve savunmaları değiştirme noktasında taraflar için tek enstrüman olacaktır.

Islah, iddia ve savunma yasağının kapsamına giren taraf usul işlemlerini tamamen veya kısmen düzeltmeye yarayan bir hukukî imkândır. Taraflar ihmal, unutma, yetersiz bilgi ve benzeri sebeplerle eksik ya da hatalı şekilde iddia ve savunmada bulunmuş olabilirler. Yine, yargılama sırasında meydana gelen gelişmeler neticesinde taraflar yargılamanın başında sundukları iddia ve savunmalarında değişiklik yapma ihtiyacı duyabilirler. Teksif ilkesinin sert bir biçimde uygulanması ve belli bir zaman kesitinden sonra taraflara iddia ve savunmada değişiklik yapma imkânının tanınmaması halinde, şekilcilik esası engeller hale gelir ve yargılamanın adaletli bir karar ile sonuçlanmama tehlikesi doğabilir. Bu noktada ıslah, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı başladıktan sonra tarafların kendi usul işlemlerini kısmen ya da tamamen değiştirmelerine imkân tanımak suretiyle, Medeni Usul Hukukunun katı şekilciliğini yumuşatan ve adaletli bir yargılamanın tesis edilmesini sağlayan bir kurum olarak hukukumuzda ön plana çıkmaktadır. Kanundaki koşullara riayet edilmesi durumunda ıslahın sonuç doğurması için tek taraflı irade beyanı yeterli olacak, mahkemenin veya karşı tarafın rızası aranmayacaktır. HMK’da ıslah ile ilgili öngörülen koşullardan biri de zamanla ilgilidir. HMK’nın 177/1. maddesinde tahkikatın sona ermesine kadar ıslaha başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bu noktada yargılamanın hangi aşamasına kadar ıslahın mümkün olacağını daha net ortaya koymak için tahkikat kavramının ve tahkikatın ne zaman başlayıp ne zaman sona erdiğinin üzerinde durmak uygun olacaktır.

Tahkikat, yazılı yargılama usulünde de basit yargılama usulünde de ön inceleme aşamasının sona ermesi üzerine başlamaktadır. HMK’nın 147. maddesinde ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tarafların tahkikat için duruşmaya davet edileceği düzenlenmiştir. Tarafların duruşmaya çağrılmasıyla tahkikat başlayacaktır.

Tahkikat evresi, taraflar arasındaki ihtilaflı vakıaların incelenip hakikatin ortaya çıkarılması için yapılan işlemlerin zaman itibariyle işgal ettiği yargılama aşamasıdır. Mahkeme bu aşamada tarafların talep sonucunu dayandırdıkları, davanın halli bakımından önem taşıyan ve ön inceleme tutanağında çekişmeli olarak belirtilen vakıaların, yine kural olarak tarafların sunduğu deliller çerçevesinde doğruluğunu araştırır. Taraflarca getirilen delillerin değerlendirilmesi ve ispat faaliyeti neticesinde uyuşmazlığın aydınlanmasıyla birlikte, hâkimin davayı sonlandıracak kararı vermesi mümkün hale gelmektedir. Bu yönüyle tahkikat, davanın en önemli ve uzun aşaması olarak nitelendirilmektedir. Tahkikat aşamasından sonra taraflara yargılamayla ilgili son sözlerinin sorulacağı sözlü yargılama aşamasına geçilecek ve ardından mahkeme nihai kararını verecektir. HMK’nın “tahkikatın sona ermesi” başlığı altındaki 184. ve 185. maddelerinde, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığında mahkemenin, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim edeceği düzenlenmiştir. Tahkikat aşamasının bitimi bu tefhim ile birlikte gerçekleşecektir. HMK'nın 186/2. maddesine göre, sözlü yargılamada hakim taraflara sadece son sözlerini sorar ve hükmü o celse tefhim eder.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece 14/06/2017 tarihli 5. celsede “tahkikat sona erdirilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmesine” dair ve 06/12/2017 tarihli 7. celsede “davacı vekilinin ıslah talebi tahkikat safhası sona erip sözlü yargılama aşamasına geçildikten sonra yapılmış olduğu, HMK m. 177/1 uyarınca ıslah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceğinden süresi içerisinde yapılmayan ıslah talebinin reddine” dair ara kararlar verilmişse de, 7. celsenin 1 nolu ara kararı ile “davacı vekiline davasına konu ettiği iş artışından kaynaklı zararları ile daire satışlarından kaynaklı farklara yönelik zararlarının tazminine yönelik davasını taraflar arasında davaya dayanak yapılan dava dilekçesinin bir numaralı bendinde belirttiği sözleşmede belirlenen taraf hak ve yükümlülüklerini belirten oranlar uyarınca mı yoksa zararın tümüne yönelik mi talepte bulundukları hususlarında açıklayıcı beyanları için davacı vekiline bir hafta süre verilmesine” karar verildiği anlaşılmıştır. Bu ara karar HMK'nun 31. maddesi kapmasında "hakimin davayı aydınlatma ödevi" kapsamında bir tahkikat işlemidir.

Her ne kadar mahkemece sözlü yargılamaya geçilmesine karar verilmişse de, mahkemece mahiyeti itibariyle tahkikata ilişkin bir ara karar kurulmuş ve davacı vekilince de süresi içerisinde 12/12/2017 tarihli beyan dilekçesi verilmek suretiyle tahkikata dair usuli işlem yapılmış olduğundan, yargılamanın tahkikat aşamasına dönülmüş olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan tahkikat bitirilerek sözlü yargılamaya geçilmesine dair ara kararın her zaman rücu edilebilecek ara kararlardan olduğu ve davanın esasına dair açıklayıcı beyanda bulunmak üzere süre verilmesine dair ara karar ile eylemli olarak sözlü yargılamaya geçilmesi ara kararından dönülmüş olduğu, usul hükümleri gereği tahkikat bitene kadar ıslah talebinde bulunulabilmesi mümkün olduğundan davacı tarafça tahkikat aşamasında yapılan ıslaha değer verilmesi gerektiği gözetilmeden, aksi yöndeki kabul ile ıslah talebinin reddine karar verilerek yargılamanın sonuçlandırılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre de; 6100 sayılı HMK'nın “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz" düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi oy ve görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi de, aynı Kanun'un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re'sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun'un 281/3. maddesi uyarınca, gerçeğin ortaya çıkması için ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi, yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturularak rapor alınabilir. Bilirkişi raporunun takdiri delil olması, hakimin bir kez bilirkişi incelemesine karar verdikten sonra alınan bilirkişi raporundan ayrılarak, uyuşmazlığın çözümünün hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki ve mesleki bilgi ile çözümlenebileceği anlamına gelmeyecektir. Kaldı ki, dava konusu uyuşmazlık özel ve teknik bilgi gerektirir nitelikte ise uyuşmazlığın çözümü bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasını zorunlu kılacaktır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ve kurallar karşısında somut olaya bakılacak olursa; mahkemece oy ve görüşüne başvurulan bilirkişi heyeti 12.12.2016 tarihli kök ve 27.03.2017 tarihli ek raporlarında davacı yüklenicinin davalı arsa sahibinden talep edebileceği ilave imalat bedelini hesaplayıp, bedelin tamamının davacı tarafça talep edilebileceğini belirtmişse de, mahkemece davalı vekilinin ek rapora karşı itiraz dilekçesi sunduğu da gözardı edilerek, bilirkişilerin imalat hesabı aynen kabul edilmekle birlikte sözleşmenin hasılat paylaşımlı sözleşme olması nedeni ile davalı idarenin %22 oranında sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle davacının talep edebileceği imalat bedelinin aynı bilirkişiden ek rapor yahut yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılması yoluna gidilmeksizin bizzat hesaplama yapmak suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece re'sen hesaplama yapılarak sonuca gidilmişse de, hakim çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konuda bilirkişi başvurmuş ise artık kendi şahsi veya hukuki bilgisi ile sonuca gidemez. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu nedenle davalı vekilinin ek rapora itiraz etmesi ve mahkemece de bilirkişilerin sorumluluk oranına dair görüşüne itibar edilmemesi karşısında; re'sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun'un 281/3. maddesi uyarınca, gerçeğin ortaya çıkması için ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınarak yahut yeni bir bilirkişiler kurulu oluşturularak rapor alınması gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Bu durumda, yukarıdaki bentlerde açıklandığı üzere mahkemece yapılması gereken iş, davacı tarafça tahkikat aşamasında yapılan ıslaha değer verilerek, kök ve ek raporu sunan bilirkişilerden yeni bir ek rapor alınarak yahut yeni bir bilirkişiler kurulu oluşturularak ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, hükmün bu sebeplerle bozulmasına ve bozma nedenlerine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 23.09.2020 gün ve 2018/1724 esas-2020/917 karar sayılı kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 6100 sayılı HMK’nın 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine gönderilmesine, 22.11.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.