Esas No: 2013/9871
Karar No: 2013/9877
Karar Tarihi: 25.10.2013

**16. Hukuk Dairesi         2013/9871 E.  ,  2013/9877 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı, Ferhuş Köyü çalışma alanında bulunan ve kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılan, ancak daha sonra davalı ... tarafından yapılan imar uygulaması sırasında diğer davalı Hazine adına ihdasen 1553 sayılı parsel olarak tescil edilip, şuyulandırmayla 1062 ada 1 sayılı imar parseli olan taşınmaz hakkında, tespit sonrası imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu iptal ve tescil istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, 1062 ada 1 nolu parselin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili ve davalı ... vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Tapu iptal ve tescil davalarının kayıt maliki aleyhine açılması gerektiği tartışmasızdır. Dava konusu 1062 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, kayden davalı Hazine'ye aittir. Bu durumda davalı ...'nin yasal hasım olduğundan da söz edilemez. Öyleyse davalı ... aleyhindeki davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle kabul kapsamına alınmış olması doğru değildir. Diğer davalı Hazine bakımından da; mahkemece, davacı yararına imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; öncelikle, çekişmeli taşınmazın neden, hangi nitelikle tescil harici bırakıldığına ilişkin olarak; Kadastro Müdürlüğü'nün 05.04.2012 tarihli yazısıyla "taşlık" olarak tapulama harici bırakıldığının bildirilmesine karşın, mahkemece yapılan keşif sonucu fen bilirkişinin "taşınmazın neden tescil harici bırakıldığı bakımından, paftasında belirlenemeyen yerde kaldığı" yönünde rapor sunduğu gözetilerek aradaki çelişki giderilmemiş ve bu husus kuşkuya yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulmamıştır. Hemen belirtilmelidir ki, taşınmazın imar-ihyası gereken bir yer olarak tescil harici bırakılmış olması halinde, 3402 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde öngörülen imar-ihya yolu ile kazanım koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin üzerinde durulması gerekeceği açıktır. Bu bakımdan da, imar-ihyanın başlangıç ve tamamlanma tarihleri açıkça ortaya konulmalı, yine taşınmazın ilk defa hangi tarihte hangi belediyenin hangi imar planı kapsamına alındığı net bir biçimde saptanmalıdır. Bilindiği üzere; bina inşa etmek, imar-ihya kapsamında değerlendirilemez. Mahkemece, anılan bu yönler üzerinde yeterince durulmamış; dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın Ferhuş Köyü sınırları içerisindeyken, köyün Ferhuş Belediyesi olup, bilahare de mahalle olarak Kahramanmaraş Belediyesine bağlandığının ileri sürülmesi ve davalı Hazine vekilinin dosyaya ibraz ettiği dava konusu taşınmazın oluşturulduğu imar uygulaması ile meydana getirilen dava dışı başka bir parsel hakkında 3. kişinin açtığı davayla ilgili olarak- Yargıtay 20. Hukuk Dairesi tarafından verilen 26.12.2011 tarih ve 15835-15737 sayılı bozma ilamında "imar planının 03.12.1982 tarihinde İller Bankası tarafından onaylandığı ve kesinleştiğinin" belirtilmesi ve yine eldeki dosyaya ise Kahramanmaraş Belediyesi tarafından, çekişmeli 1062 ada 1 parselin 26.02.1986 tarihinde Belediyelerinin nazım ve imar planlarının onandığının bildirilmesi karşısında, çelişkiler giderilerek bu husus aydınlatılmamıştır. Öte yandan; davacının, 1956 doğumlu olduğu, Ferhuş Köyünde yapılan tapulama çalışmalarının sonuçlarının 17.09.1961 tarihinde kesinleştiği dosya kapsamıyla sabittir. Ayrıca; davacının annesi keşif sırasında dinlenilmiş ve "taşınmaza 1962 yılında ev yaptığını ve 1965 yılında davacı oğluna bağışladığını" beyan etmiştir. O halde olayda mahkemenin kabulünde olduğu gibi eklemeli zilyetliğe dayanıldığı sonucuna varılmaktadır. Ne var ki, belgesiz araştırması davacının annesi bakımından yapılmamıştır. Yine 17.09.1961 tarihinden çekişmeli taşınmazın ilk defa imar planına alındığı tarihe (bu planın kesinleşme tarihine) kadar olan süreç içerisinde imar-ihya koşulları bakımından, taşınmaz imar-ihyaya tabi yerlerden değilse farklı bir ifadeyle imar-ihyayı gerektirir bir nitelikle tespit harici bırakılmamışsa taşınmazın ihdasen tescil edildiği tarihe kadar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle edinim şartları yönünden; stereoskopik inceleme için model oluşturacak ardışık ve bindirmeli iki hava fotoğrafı üzerinde inceleme yapılmadığı gibi, memleket haritası (1/25000 ve 1/5000 ölçekli haritalar), 1/5000 ölçekli standart topoğrafik fotogrametrik harita celbedilmemiş ve imar-ihya öncesi ve iktisap evresini kapsayacak şekilde en az üç ayrı tarihteki steoroskopik hava fotoğraflarıyla varsa en eski uydu fotoğrafları temin edilerek ve üzerinde stereoskopik inceleme yaptırılarak jeodozi ve fotogrametri mühendislerinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmamış, taşınmazın uydu ve hava fotoğrafları ile kadastro paftası harita çizim programı vasıtasıyla çakıştırılmamıştır. Yine, imar-ihya tarihi ve zilyetliğin başlangıç ve sürdürülüşü bakımından Ziraat Fakültesi Toprak Bölümü Öğretim Üyelerinden seçilecek üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmamıştır. O halde doğru sonuca varılabilmesi için; çekişmeli taşınmazın hangi nitelikle tescil harici bırakıldığı ve ilk defa hangi tarihte hangi belediyenin imar planı kapsamına alındığı ve bu planın kesinleşme tarihi açıklığa kavuşturulmalı, dava konusu yere ilişkin, memleket haritası (1/25000 ve 1/5000 ölçekli haritalar), 1/5000 ölçekli standart topoğrafik fotogrametrik harita ile imar ihya öncesi ve sonrası evreleri kapsayacak şekilde beşer yıllık üç ayrı evreye ait hava fotoğraflarıyla stereoskopik inceleme için model oluşturacak ardışık ve bindirmeli iki hava fotoğrafı ve varsa en eski uydu fotoğrafları temin edilmeli, mahallinde yeniden keşif yapılarak, üç kişilik jeodozi ve fotogrametri mühendislerinden oluşturulacak bilirkişi heyeti ile Ziraat Fakültesi Toprak Bölümü Öğretim Üyelerinden seçilecek üç kişilik bilirkişi kurulunca yukarıda değinildiği biçimde inceleme yapılarak, çekişmeli taşınmazın imar-ihya öncesi niteliği ile imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp, hangi tarihte tamamlandığı, zilyetliğin başlangıcı ve sürdürülüş biçimi kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalı, davacının annesi bakımından belgesiz araştırması yapılmalı, toplanan ve toplanacak olan deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir. Temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz eden Kahramanmaraş Belediye Başkanlığına iadesine, 25.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.