Esas No: 2022/9228
Karar No: 2023/1278
Karar Tarihi: 08.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/9228 E.  ,  2023/1278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk derece mahkemesince sanık hakkında mağdure ... ...'e karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan gerçekleştirilen yargılama sonucunda verilen beraat kararıyla ilgili istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesince anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hüküm katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiş ise de, müsnet suçu düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 109 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan hapis cezasının ağırlaştırıcı haller nazara alınmaksızın üst sınırının on yıldan az olması ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendine göre üst sınırı on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlerin kesin olması hususları gözönüne alınarak temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen diğer hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Patnos Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.11.2021 Tarihli ve 2021/982 Esas, 2022/90 Karar sayılı Kararı ile Sanık Hakkında;

a. Katılan mağdure ...'a karşı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 43 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b. Mağdure ... ...'e karşı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve üçüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine,

c. Mağdureler ... ve ...'ya karşı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı, mağdure ...'ye karşı çocuğun cinsel istismarı suçlarından 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatine karar verilmiştir.

2.Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.03.2022 tarihli ve 2022/429 Esas, 2022/514 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii, O yer Cumhuriyet Savcısı, katılan mağdure ... vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.05.2022 tarihli ve 9-2022/72542 sayılı, kısmen ret kısmen onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık ve müdafiilerinin temyiz istemleri; mağdure ...'un beyanlarının çelişkili olduğuna, tanık beyanları ile kamera görüntülerinin mağdur beyanı ile örtüşmediğine, tanık ...'nın mahkeme huzurunda dinlenilmediğine, mağdure ... ...'in beyanlarının aşamalarda değiştiğine, tanıklar ... ile ...'nin mağdurenin beyanlarını doğrulamadığına, indirim uygulanması gerektiğine, sanığın mağdurelere yönelik atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

2.Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi; sanığın mağdure ... ile mağdure ...'a yönelik eylemlerinin sarkıntılık boyutunu aştığına, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğine, mağdure ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel eylemle sınırlı olmadığına, mağdurların tutarlı anlatımları, tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre sanığın mağdureler ... ... ve ...'ye yönelik eylemlerinin sabit olduğuna, Bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

3.Katılan mağdure ... vekilinin temyiz istemi; suç vasfının doğru olmadığına ve alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Mağdure ...'a Yönelik Eylemler Yönünden Yapılan Değerlendirme; 03.12.2018 tarihinde saat 14:20-14:30 sıralarında olan eyleme ilişkin; mağdurenin soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarının birbiriyle uyumlu olduğu, kamera kayıtları, tanık beyanı ve mağdure beyanı ayrıntıları ile düşünüldüğünde örtüşür olduğu, kurgusal olmadığı, sanığın mağdure ...'a yönelik ilk eyleminde 03.12.2018 tarih saat 14.24'te mağdure ...'nın diğer mağdure ... ile kantinde birlikteyken (kamera kayıtları ile sabit) mağdure ...'un belinden tuttuğu, bu hususun mağdure ...'un samimi ve istikrarlı beyanları ve ayrıca olayın tanığı olan ...'nın beyanlarıyla teyit edildiği, kamera kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve ... ile ...'nın aynı yerde bulunduklarının sabit olduğu, dolayısıyla bu hususun kurgu olmadığının anlaşıldığı, sanığın mağdure ...'a karşı aynı gün içerisinde birden fazla kez eylemde bulunduğu, dolayısıyla sanığın saikinin cinsel olduğu anlaşıldığı, bu husus yönüyle mağdure ...'un diğer mağdurlardan ayrı tutulması gerektiği, sanık savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaatiyle sanık ...'ın mağdure ...'un belinden tutma eyleminin ani ve kesik olduğu ve süreklilik arz etmediği, eylemin sarkıntılık boyutunda kaldığı anlaşılmıştır.

03.12.2018 tarihinde akşam ilk etüt ve ikinci etüt saatinde olan eyleme ilişkin; Mağdure ...'a yönelik yukarıda ayrıntılı izah edilen eylemler değerlendirildiğinde; 03.12.2018 tarihinde akşam saatinde ilk etüt sırasında mağdure ...'un 7-8 kız arkadaşı ve sanıkla birlikte kütüphaneye gittiği ve ışık açık şekilde şiir çalıştıkları, daha sonra sanığın çalışmanın bitmesi üzerine ışığı kapattığı ve mağdure ... kapıdan çıkacağı sırada arkasını dönerek yeniden şiir okumasını söylediği, mağdurenin "Işık kapalı, şimdi mi okuyacağım" demesi üzerine sanığın loş ortamda okumanın daha iyi olacağını belirttiği ve bunun üzerine mağdurenin şiirini biraz okuduğu, bu sırada sanığın eliyle mağdurenin beline sarıldığı, o sırada tanık ....'in içeri girmesi üzerine ve sanığın elini mağdurenin belinden çektiği ve bir süre sonra kütüphaneden ayrıldıkları, sanığın ışıkları kapattıktan sonra şiir okutmak gayesi ile ışıkların kapalı olduğu ve kimsenin bulunmadığı kütüphanede mağdurun beline elini sarması, tanığın gelmesi üzerine elini çekmesi şeklindeki eylemin cinsel saiki ortaya koyduğu, sanığın eyleminin ani ve kesik nitelikte olduğu ve süreklilik arz etmediği, sarkıntılık boyutunda kaldığı,

Bu olaydan sonra ikinci etüt saatinde sanığın mağdure ... ile birlikte kütüphaneye şiir okumak ve şiir dinletisine çalışmak için gittiği, kütüphaneye giderken koridorda sanığın mağdure ...'un beline dokunduğu, kütüphaneye gittiklerinde mağdurenin kapalı olan kütüphanenin ışıklarını açmak istediği

ancak yine sanığın loş ortamda okumanın daha iyi olacağını beyan etmesi karşısında mağdurenin ışığı açmadığı ve ardından sanığın kapıyı kapattığı, kütüphanenin dışarıdaki sokak lambaları ile aydınlandığı, mağdure ...'un şiirine başladığı, sözlerini unuttuğu için sanığın yanına geldiği, bu sırada sanık ile mağdure diyalog halindeyken sanığın mağdure öğrenciye "Yorulmuşsundur bacağıma otur" dediği, mağdurenin buna olumsuz cevap verdiği ancak sanığın mağdureyi çekmek suretiyle zorla kucağına oturttuğu, mağdurenin 2-3 saniye kadar sonra kalkıp uzaklaştığı, bir süre sonra sanığın mağdureye gel şiir bakalım dediği, mağdurenin sanığın yanına gittiği, bu sırada sanığın mağdurenin beline elini attığı ve giysilerinin altından elini soktuğu, belini ve bacaklarına kadar mağdureyi okşadığı, bir süre sonra diğer tanık ...'nın içeriye girdiği, ... oradayken sanığın yine aynı şekilde eylemine devam ettiği, keza her ne kadar tanık daha sonra ifadesinde değişikliğe gitmişse de olayın sıcaklığı ile alınan 04.12.2018 tarihli ifadesinde sanığın mağdure ...'a ilişkin eylemlerine yönelik örtüşür beyanda bulunduğu, mağdure ...'un bir süre sonra kütüphaneden çıktığı, akabinde durumu rehber öğretmenine anlattığı, mağdurenin rehber öğretmenine durumu anlatırken tanık ...'nın durumu gördüğü ve mağdurenin ağladığını belirttiği, sanığın ışıkları kapalı kütüphanede şiir okutmak gayesi ile sanığın mağdureyi bacağına oturtarak, elini beline atıp, elini giysisinin altından sokarak belini ve bacaklarına doğru okşaması şeklideki eylemlerin ani ve kesik olduğu ve süreklilik arz etmediği bu haliyle eylemin sarkıntılık boyutunda kaldığı kanaatine varılmıştır.

2.Mağdure ... ...'e Yönelik Eylemler Yönünden Yapılan Değerlendirme;

Mağdure ... ...'in soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarının birbiri ile tutarlı olduğu, sanığın mağdure...'i 25.10.2018 tarihinde, öğretmenler odasının kapısından elini uzatıp mağdureyi yakasından tutarak zorla içeriye sokmaya çalıştığı ancak mağdurenin içeri girmemek için kapının pervaz kısmına ayağını dayadığı, mağdurenin gücü yetmeyince sanığın mağdureyi içeriye soktuğu ve kapıyı kapattığı, mağdureyi montunun her iki yakasından tutup kapıya yasladığı, mağdurenin mukavemet gösterdiği ancak başarılı olamadığı, sanığın mağduru havaya kaldırdığı esnada mağdurenin yüzüne bakıp kendisine yaklaştırdığı, mağdureyi yere bıraktıktan sonra sarılmak istediği ancak mağdurenin sıyrılarak kaçtığı ve odadan ayrıldığı, sanığın mağdureyi zorla öğretmenler odasına sokarak ... ...'i kendisine çekip öpmeye çalıştığının dosya kapsamından anlaşıldığı, eylemin ani ve kesik olduğu, süreklilik arz etmediği, nitekim Yargıtay (Kapatılan) 14.Ceza Dairesinin 18/02/2020 tarihli 2019/4091 esas - 2020/1305 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere sanık eyleminin sarkıntılık aşamasında kaldığı kanaatine varılmıştır.

Mahkeme kabulünde izah edildiği üzere sanık ...'ın mağdureyi kolundan çekerek odaya almak istediği, mağdurenin buna karşı mukavemet gösterdiği ancak mağdurenin başarılı olamadığı, sanığın mağduru zorla içeriye soktuktan sonra kapıyı kapattığı ve akabinde yukarıda izah edilen eylemi gerçekleştirdiği, bu hususun mağdurenin istikrarlı beyanları ile sabit olduğu, sanığın mağdureyi kolundan çekerek mağdure mukavemet gösterdiği halde odaya sokmasına yönelik eyleminin cebir olarak nitelendirilmesi gerektiği, eylemin cinsel istismar eyleminin işlendiği sırada ve bu süreyle sınırlı zaman dilimi içerisinde mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkânının ortadan kaldırılması kapsamında değerlendirildiği, bu haliyle sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden beraat kararı verilmiştir.

3.Mağdurlar ..., ... ve ...'ye Yönelik Eylemler Yönünden Yapılan Değerlendirme;

Tüm dosya kapsamı itibariyle yapılan incelemede; Sanığın öğretmenlik yaptığı Patnos İlçesinde bulunan ... ... Fen Lisesinde mağdurelerin eğitim gördükleri, okula bağlı pansiyonda yatılı olarak kaldıkları, aralarında yakın arkadaşlık ilişkilerinin bulunduğu, beyanlardan da anlaşıldığı üzere mağdur ...'un sanıktan şikayetçi olması üzerine her üç mağdurun da sanığın kendilerine yönelik eylemlerinin de cinsel amaçla olduğunu belirtir şekilde müracaatta bulunduğu, bu mağdurlar yönünden olayın adli makamlara intikal şekli ve zamanı, sanık ile mağdureler arasında bulunan öğretmen öğrenci ilişkisine bağlı bir kısım fiziksel temasların bulunmasının olağan olması, mağdur ...'nin soruşturma aşamasındaki ifade anlatımına uygun tarzda mahkemede verdiği ifade de sanığın şaka amaçlı yakasını tuttuğuna, şakalaşarak burada kamera var mı dediğine yönelik beyanı, mağdurelerin yakın arkadaş olması da dikkate alındığında ...'un şikayeti sonrasında olayın vahameti ile birbirlerinden etkilenmiş olabilecekleri ve öğretmenleri olan sanığın kendilerine yönelik temasını cinsel amaçlı bir dokunmaymış gibi değerlendirmiş olabilecekleri hususları nazara alındığında, öğretmen olan sanığın öğrencilerine karşı laubaliliğe varan eylemlerinin salt cinsel saik olarak değerlendirilemeyeceği, mağdurların anlatımlarında geçen eylemlerin hangi saikle gerçekleştiği hususunda tereddütlerin hasıl olduğu, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/1188 Esas 2021/7568 Karar sayılı kararı da dikkate alındığında, mağdurelerin beyanına göre beline dokunup yanağından öpme şeklindeki davranışlarının cinsel amaçlı olduğuna, suç tarihi itibariyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerledirilmesi gereken mağdurelere yönelik cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak istismarda bulunduğuna dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden, yüklenen bu suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle bu mağdurelere yönelik eylem açısından 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin 5 inci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatine karar vermek gerekmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin yargılama giderleri ile ilgili kısmın düzeltilmesi suretiyle sanık müdafii, o yer Cumuriyet Savcısı, katılan mağdure ... vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Mağdure ... ...'e Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan hapis cezasının ağırlaştırıcı haller nazara alınmaksızın üst sınırının on yıldan az olması ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendine göre üst sınırı on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümlerin kesin olup temyizinin mümkün olmadığı belirlenmiştir.

B.Sanık Hakkında Mağdureler ... Ve ...'ya Yönelik Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı, Mağdure ...'ye Karşı Çocuğun Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümlere Yönelik

Olayın intikal şekli ve süresi, mağdurelerin aşamalarda değişen beyanları, savunma ve ilk derece mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak, katılan Bakanlık vekilinin sübuta yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

C.Sanık Hakkında Mağdure ... ...'e Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

1.Suçun Sübutuna Yönelik

Suç tarihinde on beş yaşından büyük olan mağdurenin kolluk ifadesi ile ilk derece mahkemesince 17.02.2020 tarihli duruşmada alınan beyanı, tanıklar ... ve...'in aşamalardaki beyanları ve ilk derece mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak sanık ve müdafiilerinin sübuta yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2.Suçun Vasıflandırılmasına Yönelik

Sanığın 25.10.2018 tarihinde öğretmenler odasının kapısından elini uzatıp mağdureyi yakasından tutarak zorla içeriye girdirmesi, kapıya yaslaması, havaya kaldırıp kendisine yaklaştırması ve sarılmaya çalışması şeklindeki eylemleri belirli yoğunluğa ulaşmadan ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle gerçekleştiğinden, sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamış ve katılan Bakanlık vekilinin suçun vasıflandırılmasına yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

3.Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmamasına Yönelik

Herhangi bir adli sicil kaydı bulunmayıp, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz durumu da görülmeyen sanık hakkında müsnet suçtan belirlenen hapis cezasıyla ilgili olarak “Sanığın yargılama sürecinde suçtan nedamet duymadığı gözetilerek lehine takdiri indirim nedeni bulunmadığı” şeklindeki yeterli olmayan gerekçeyle 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Bu nedenle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

4.Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Ceza Verilmesine Yönelik

Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenlemeler nazara alınarak yapılan değerlendirmede alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir durum bulunmadığı halde kanunda yer alan bir kısım ifadelerin tekrarlanması şeklindeki yetersiz gerekçelerle teşdit uygulanması, hukuka aykırı bulunmuştur. Bu nedenle tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

D.Sanık Hakkında Mağdure ...'a Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

1.Suçun Sübutuna Yönelik

Olayın intikal şekli ve zamanı, suç tarihinde on beş yaşından büyük olan mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, savunma, tanık beyanları, kamera görüntüleri ve ilk derece mahkemesinin gerekçesi nazara alınarak sanık ve müdafiilerinin sübuta yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2.Suçun Vasıflandırılmasına Yönelik

Sanığın 03.12.2018 tarihinde farklı zamanlarda mağdurenin beline ve bacaklarına dokunması, mağduru kendisine çekmek suretiyle bacağına oturtması şeklindeki eylemleri belirli yoğunluğa ulaşmadan ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle gerçekleştiğinden, sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamış ve katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure ... vekilinin suçun vasıflandırılmasına yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

3.Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Ceza Verilmesine Yönelik

Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

3.Takdiri İndirim Nedenlerinin Uygulanmamasına Yönelik

Herhangi bir adli sicil kaydı bulunmayıp, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz durumu da görülmeyen sanık hakkında müsnet suçtan belirlenen hapis cezasıyla ilgili olarak “Sanığın yargılama sürecinde suçtan nedamet duymadığı gözetilerek lehine takdiri indirim nedeni bulunmadığı” şeklindeki yeterli olmayan gerekçeyle 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur. Bu nedenle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

E.Bakanlık Lehine Vekalet Ücreti Takdir Edilmesi Gerektiğine Yönelik

Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı anlaşılmakla, vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Mağdure ... ...'e Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B.Sanık Hakkında Mağdureler ... Ve ...'ya Yönelik Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı, Mağdure ...'ye Karşı Çocuğun Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümlere Yönelik

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.03.2022 tarihli ve 2022/429 Esas, 2022/514 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde hukuka aykırılık görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

C.Sanık Hakkında Mağdure ... ...'e Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.03.2022 tarihli ve 2022/429 Esas, 2022/514 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

D.Sanık Hakkında Mağdure ...'a Karşı Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik

Gerekçenin (D) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 11.03.2022 tarihli ve 2022/429 Esas, 2022/514 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdiren Patnos Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.03.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy)

(Karşı oy)

KARŞI OY

Sanık ... hakkında öğrencileri olan mağdurelerden ...'a karşı okul kapısında ve şiir okumak için gittikleri kütüphanede belinden sarılmak ve okşamak, bacağına oturtup elini giysisinin altından sokarak belini okşayıp mıncıklamak suretiyle,

...'ya karşı zorla öğretmenler odasına sokup havaya kaldırarak kapıya yaslamak ve bu esnada yüzünü yüzüne yakınlaştırarak sarılmak istemek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu,

...'ya karşı kantinde sınavlar hakkında konuşurken belinden tutup kendisine doğru çekerek sarkıntılık suretiyle cinsel istismarda bulunduğu,

...'ye karşı elbisesinin yakasından tutup 5 cm yukarı kaldırıp duvara çarpacakmış gibi yaptıktan sonra aşağıya indirip belinden sarılmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu,

...'ya karşı ise basketbol oyunu sonrası öğretmenler odasında ısındıktan sonra çıkmak istediğinde kapıyı kilitlemeden kapatıp sarıldığı ve iki yanağından birer kez öperek sarkıntılık suretiyle cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla görülen davada;

İlk derece mahkemesi tarafından sanığın mağdurelerden ... ve ...'ya karşı eylemleri sarkıntılık suretiyle cinsel istismar kabul edilerek mahkumiyetine, mağdureler ..., ... ve ...'ya karşı eylemlerin ise cinsel saikle gerçekleştiğinin belirlenemediği gerekçesi ile beraatine karar verildiği, istinaf talebinin ise Bölge Adliye Mahkemesi tarafından reddedilmiş olduğu görülmüştür.

Öğretide ve Yargıtay uygulamalarında sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçu mağdurun vücuduna temas içeren ani ve kesik hareketler ile gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak kabul edilmiştir. Buradan hareketle mağdurun vücuduna yapılan her türlü temasın bu suçun konusunu oluşturmayacağı, failin kastının mutlak surette cinsel duygularını tatmin etme amacına yönelik olması gerektiği anlaşılmalıdır. Madde gerekçesinde de bu husus "kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen bu davranışların cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması gerektiği" şeklinde vurgulanmıştır. Fail tarafından gerçekleştirilen bir hareketin cinsel ya da şehevi nitelikte olup olmadığını sübjektif değil objektif ölçüler nazara alınarak yapılan değerlendirme ile belirlenmesi gerekir. Bu nedenle failin eylem sonucunda fiilen cinsel duygularını tatmin edip etmediğinin suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır.

Mağdurun bedenine yapılan her tür temasın cinsel amaçlı olmayabileceği, kalabalık ortamlardaki temasların, dostça sarılıp öpme eylemleri gibi hareketlerin cinsel amaç taşımadığı aşikar olduğu gibi, özellikle fiziksel temasın yöneldiği vücut bölgeleri nazara alındığında eylemin cinsel saikle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin de hiç bir şüpheye meydan vermeyecek şekilde belirlenmesi gerekir.

Somut olaya gelince;

Mağdurelerin sanığın öğretmenlik yaptığı Fen Lisesinde eğitim gördükleri ve okula bağlı pansiyonda yatılı olarak kaldıkları, aralarında da bu nedenle yakın arkadaşlık ilişkisi bulunduğu, mağdurelerden ...'un olayı intikal ettirmesinin ardından diğer mağdurelerin de sanığın kendilerine karşı geçmiş zamanlardaki bir kısım eylemlerini bu kez cinsel amaçla gerçekleştiğini değerlendirerek şikayette bulundukları görülmüştür.

Sanık yatılı bir okulda öğretmen olup gündüz ders saatleri ile birlikte akşam da etüt saatlerinde tüm öğrenciler ile etkileşim halindedir. Olayın intikalini sağlayan mağdure ...'a karşı 03.12.2018 günü ilk eylemi saat 14:00 sıralarında okul kapısının orda mağdure ... ile birlikte iken mağdurenin belini eli ile sıktığı, ikinci eylemi saat 18:00 sıralarında sanığın mağdure ile birlikte başka öğrencileri de çağırdığı kütüphanede şiir okuma çalışması sırasında, üçüncü eylemi ise saat 20:00 de mağdurun çağrılmadığı halde tekrar şiir okumak için gelmesi üzerine yine kütüphanede şiir okuma çalışması sırasında gerçekleştiği, mağdurenin olayı rehber öğretmene anlatarak intikalini sağladığı, açılan

soruşturma sonucunda diğer mağdurelerin de geçmiş zamanlarda sanığın kendilerine karşı gerçekleştirdiği bir kısım eylemleri dile getirerek şikayetçi oldukları belirlenmiş, ancak mağdurelerden ..., ... ve ...'nın eylemleri yanlış anlamış olabileceklerini söyleyerek sanıktan şikayetçi olmadıklarını ifade etmişlerdir.

Sanığın gerek dosyada mevcut kamera kayıtlarında, gerekse dinlenen tanık ve diğer mağdure beyanlarında mağdurelerin bellerine dokunmak - sıkmak, kıyafetinden tutarak havaya kaldırmak şeklindeki eylemlerinin yukarıda açıklandığı üzere cinsel saikle gerçekleştirildiğinin sanık ile tüm mağdureler arasındaki sosyal ilişkinin niteliği ve fiziksel temasın yöneldiği vücut bölgeleri itibariyle şüpheli kaldığı görülmüştür. Özellikle ...'a yönelik bacağına oturtmak ve kalçasını ellemek şeklindeki iddialar ise olay yerinde bulunan tanık ... tarafından doğrulanmadığı gibi ışıklar kapalı olsa dahi içerisinin okul dışından rahatça görülebildiğinin keşfen belirlenmiş olması karşısında kabule değer görülmemiştir.

Mağdure ... yönünden de önceki günlü beyanlarında sanığın kendisini çekip öğretmenler odasına soktuğunu, kapıyı kapatıp elbisesinden tutarak havaya kaldırdığını söylemiş, ancak sonraki ifadelerinde öğretmenler odasında kitaplarını alırken düştüğünü, sanığın yakasından tutup kaldırdığını, kilolusun nasıl düşüyorsun diye de kendisine takıldığını söylemiş, yine sanığın karakter olarak öğrencileri ile samimi olduğunu, elini omuzlarına koyarak yürüdüğünü, ...'un olayı ortaya çıkınca kendisinin de bir buçuk ay önceki bu olayı anlattığını söylemiştir. Hal böyle olunca sanığın mağdure ...'ya yönelik eyleminin de cinsel kasıt altında gerçekleştiği hiç bir kuşkuya yer bırakmadan belirlenememiştir.

Sanığın dış dünyaya yansıyan eylemleri itibariyle her iki mağdurenin de erojen bölgelerine yönelik bir temasının tespit edilememiş olması, "laubali" yada "sırnaşık" olarak nitelendirilebilecek hareketlerde bulunmuş olması, okul içerisindeki kamera kayıtları, mahkemece yapılan keşif, olay yerinde bulunan tanık anlatımları, mağdurelerin aşamalarda değişen ve kısmen birbiri ile çelişen beyanları ve sanık savunması birlikte değerlendirildiğinde sanığın öğrencisi olan mağdureler ... ve ...'ya karşı temas içeren eylemlerinin cinsel duyguları tatmin amacıyla gerçekleştirildiğine dair mahkumiyeti için yeterli, somut ve ispata elverişli delil bulunmadığı anlaşıldığından beraatına karar verilmesi kanaatinde olduğumuzdan mahkumiyet hükmünün onanmasına yönelik sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.