Esas No: 2010/16980
Karar No: 2012/5055
Karar Tarihi: 19.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/16980 E.  ,  2012/5055 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının 20.04.1982-22.03.1985 ve 18.07.1994-15.05.2006 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılık süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davaya konu somut olayda; 30.11.1985 tarihli giriş bildirgesi ile vergi kaydına istinaden 30.09.1985 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa kapsamında tescili yapılan davacının sigortalılık başlangıç tarihi oda kaydına (29.05.1985 tarihine) çekilmiştir. Vergi kaydı 20.01.1975-03.07.1975, 30.09.1985-09.05.1989 tarihleri arası şeklinde olan davacının sicil kaydının bulunmadığı, 29.05.1985 tarihinde başlayan ve devam eden .... 18.07.1994 tarihinde re'sen işi terk ve adres değişikliği nedeniyle toplu olarak oda tarafından sonlandırıldığı, prim ödemesinin 25.05.1998 tarihli olup başkaca ödemesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, iptal edilen oda kaydına değer verilerek 18.07.1994-15.05.2006 dönemine ilişkin talep kabul edilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir.

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı .... Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25 maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu ... sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi

sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, .... kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da ....veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan.... ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra....sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Anılan düzenleme ile, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma koşuluna ek olarak; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,....kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da .... veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine veya meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki .... kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Bu çerçevede 21.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5362 sayılı.... Kanununun Geçici 3. maddesi üzerinde de durmakta fayda vardır. Anılan maddenin 4. fıkrasında, “Oda üyeliğine istinaden ... üyesi olan, ancak bu Kanunun yürürlüğe girmesiyle üyelik şartlarını taşımadıkları için oda üyelikleri sona erenlerin bu kuruma olan üyelikleri, yükümlülüklerini yerine getirmeleri kaydıyla devam eder.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme ile kendi adına ve hesabına bağımsız olarak çalışan ve vergi kaydı olmaksızın oda kaydına dayalı olarak sigortalı bulunan kişilerin, anılan Yasanın 7 ve devamı maddeleri ile odaya üyelik şartlarının değiştirilmesi sonucu oda kaydının sona ermesi haline münhasır olarak, oda kaydının bulunmaması halinde dahi yükümlülüklerin ifası şartıyla, sigortalılıklarının devam edeceği öngörülmüş olup, 1479 sayılı Yasanın 24. maddesi gereği sigortalılık için gerekli olan kendi nam ve hesabına çalışma koşulunun anılan yasal düzenleme çerçevesinde oda kaydı sona eren sigortalılar içinde geçerli olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Somut olayda; .... şeklindeki oda kaydının oda tarafından resen adres değişikliği ve işi terk nedeniyle toplu olarak 18.07.1994 tarihinde sonlandırılması sonucu davacının vergi, sicil kaydı ve prim ödemesi bulunmayan döneme ait ....sigortalılığının iptalinin uyuşmazlık konusu olduğu, Mahkemece, odanın toplu olarak resen terk işlemine itibar edilmeksizin, oda kaydına değer verilerek ayrıca olayda uygulanma yeri bulunmayan 5362 Sayılı Yasanın geçici 3. maddesi gerekçe gösterilerek yazılı şekilde karar verilmiştir.,

Hâl böyle olunca, mahkemece, ihtilaf konusu dönemde davacının, kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin işyeri kayıtları araştırılarak, işyerinin vergi muafiyeti kapsamında kalıp kalmadığı tespit edilmeli, kendi nam ve hesabına çalışmaya ilişkin davacının göstereceği delilleri toplanmalı, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak,(gerekli görüldüğü taktirde, davacı adına kayıtlı araç bulunup bulunmadığı, varsa hangi dönemler arası üzerine kayıtlı olduğu, aracın ticari mi hususi mi olduğu, sürücü belgesinin sınıfı ve hangi tarihte aldığı, geçerli olduğu süreler, davacının çalıştığını iddia ettiği aracın plakası tespit edilerek dava konusu dönemde adına trafik cezası düzenlenip düzenlenmediği, aracın vergilerinin yatırılıp yatırılmadığı, davacı ile aynı durakta çalışan şoförler, durak yoksa çalışıldığı iddia edilen yer ilçe olup, ilçe şartlarında ticari araçla taksicilik yapanların birbirlerini tanımaları mümkün bulunmasına göre aynı işi yapanlar tespit edilerek tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı..) varılacak sonuç uyarınca, açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde değerlendirme yapılıp, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 19.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.