Esas No: 2016/2102
Karar No: 2016/4611
Karar Tarihi: 17.03.2016

**18. Hukuk Dairesi         2016/2102 E.  ,  2016/4611 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava dilekçesinde, .. İli ... İlçesi ... Mahallesi 27881 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kamulaştırmasız el koyma nedenine dayalı olarak taşınmaz bedelinin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmışsa da alınan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir.

Şöyle ki:

1-Kamulaştırmasız el atma davalarına da uygulanan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun kıymet takdiri esaslarını gösteren 11.maddesinin 3.fıkrasının özellikle arsalara ilişkin (g) bendi uyarınca kamulaştırma gününden önce özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerinin tesbiti ve bedelin tesbitinde etkisi olan diğer unsurlarda dikkate alınarak 4.fıkra gereğince her unsurun gerekçeleri ve değere katkı oranları ayrı ayrı belirlenip dayanakları gösterilmek suretiyle değerlendirilerek kamulaştırma bedelinin saptanması gerekmektedir.

Emsalin kamulaştırılan taşınmazla aynı konumda olması, taşınmaza yakın mesafede bulunması, aynı nitelik ve özellikleri taşıması, benzer yüzölçümünde olması veya kamulaştırmaya yakın günlerde satılmış olması zorunlu değildir. Aynı özellik ve nitelikleri taşıyan başka yerlerde bulunan ve kamulaştırma gününden önce satılmış olan taşınmazlar da emsal alınabilir.

Bu emsalin satış fiyatına .... üretici fiyat endeksi uygulanmak suretiyle değerlendirme tarihinde oluşan fiyatları bulunduktan sonra dava konusu taşınmazla karşılaştırılıp incelenerek aradaki farklılıklar belirtilip üstün ve eksik yönleri açıklanmalı, bu nitelik ve farklılıkların taşınmazın değerine olan etkilerinin ne olduğu belirtilmeli ve bu suretle yapılacak karşılaştırma ile dava konusu taşınmazın değeri belirlenmelidir.

Mahkemece tarafların vereceği ya da re'sen belirlenecek emsal kayıtlar tapu müdürlüğünden getirtildikten ve bunun imar parseli olup olmadığı da sorulup saptandıktan sonra incelenen emsal imar parseli olup da dava konusu taşınmazın bu nitelikte olmaması halinde, dava konusu taşınmazın yapılacak karşılaştırmadan sonra bulunacak değerinden, İmar Kanununun 18. maddesinin 2.fıkrası gözetilerek, düzenleme ortaklık payına tekabül edecek oranda indirim yapılması gerektiği de dikkate alınmalı ayrıca 2942 sayılı Yasanın 4650 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi gereği emlak vergi değerlerinin de dava konusu taşınmazın emsalle karşılaştırmasında gözönünde tutulması ve buna göre dava konusu taşınmaz ile emsalin 2009 yılı itibariyle emlak vergisine esas tutulan asgari m² değerlerinin ilgili belediye başkanlığından getirtilip karşılaştırılarak değerlendiğirmeye esas alınan oranlar fahiş ölçüde farklı olduğunda bu farklılık ve çelişkinin giderilmiş olması gerekir.

Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda somut emsal alınarak incelenen Demircikara Mahallesi 5365 ada 5 parsel sayılı taşınmazın 17.07.1995 tarihli satışının esas alındığı, satış tarihinin çok eski olması sebebiyle seçiminin isabetli olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, taraflara, dava konusu taşınmaza yakın bölgeden, benzer yüzölçümlü ve yakın tarihli satışları bildirmeleri için imkan tanınması, lüzumu halinde re'sen emsal celbi yoluna gidilmesi ve yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile keşif yapılıp, emsal kayıtlar tapu müdürlüğünden getirtildikten ve bunun imar parseli olup olmadığı da sorulup saptandıktan sonra yukarıda açıklanan esaslara uygun incelemeyi ve sonucunu içeren bilirkişi raporları alınıp hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2-Dosyadaki bilgi ve belgeler ile raporların incelenmesinden; fen bilirkişi raporu ve ekindeki krokide davacının bu parselde 167/6508 hissesinin(167 m²) bulunduğu, dava konusu taşınmazın imar planında semt spor alanı olarak belirlendiği, davacıların hissesine düşen 167 m² nin 41,44 m² sine Belediyece park yapılmak suretiyle el atıldığı, geriye kalan 125,56 m² lik kısmının ise .... tarafından kullanılmakta olan muhtesatlar alanında kaldığı tespit edilmiş olup, belediye tarafından bu kısma fiili bir el atma söz konusu değildir. Mahkemece, davacıların hissesine düşen 167 m² den Belediyece park yapılmak suretiyle el atılan kısım olan 41,44 m² nin bedeline hükmedilmesi doğru ise de, davacıların hissesinden arta kalan 125,56 m² ye belediyece fiilen el atılmadığından ve projede semt spor alanında kalan bu kısım yönünden proje bütünlüğü de oluşturmadığından davacının artan bu kısım yönünden mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamanın dava konusu taşınmazın genel ve düzenleyici bir işlem olan imar planıyla kamu hizmetine özgülenmesinden ve bu planda öngörülen kamulaştırma işlemlerinin zamanında yapılmamasından kaynaklandığının kabulü ile idari işlem ve eylemden doğan zarara ilişkin davanın Uyuşmazlık Mahkemesi kararı ve 11.06.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun değiştirilen Geçici 6. maddesinin 10. fıkrasının "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır." hükmü uyarınca idari yargıda açılması gerektiğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/1-b ve 115/2. maddeleri uyarınca belediyece fiilen el atılmayan 125,56 m² lik kısma yönelik davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Doğru görülmemiştir.

3-Ayrıca, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 6487 sayılı Kanunla değiştirilen Geçici 6.maddesinin onikinci ve onüçüncü fıkraları 13.03.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarih, 2013/95 Esas ve 2014/176 Karar sayılı kararıyla iptal edildiğinden; 04.11.1983 tarihinden sonra el atılan taşınmazlar yönünden, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davalarda, mahkeme ve icra harçlarının nispi olarak uygulanması gerektiğinden, maktu harca hükmedilmesi nedeniyle de hükmün bozulması gerekmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 17.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.