Esas No: 2017/5997
Karar No: 2019/1441
Karar Tarihi: 30.01.2019

**2. Ceza Dairesi         2017/5997 E.  ,  2019/1441 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : O yer Cumhuriyet savcısı ve sanıklar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin sanıklar lehine olduğu belirlenerek yapılan temyiz incelemede;

I- Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Karar tarihinde .... Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunan sanıklar ... ve ...'a hükmün 13/04/2017 tarihinde SEGBİS yoluyla tefhim edildiği, ancak cezaevinde bulunan sanıklara yasa yolu bildiriminde CMK'nın 263. maddesine göre yasa yolu başvurusunun gerçekleştirileceğinin belirtilmemesi nedeniyle, sanıklar ... ve ...'un 24/04/2017 tarihli temyiz istemlerinin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 07/07/2014 tarihli ve 2011/19707 Esas, 2014/14060 Karar sayılı ilamına uyulduğu halde, bozma kararında belirtilen.... . Asliye Ceza Mahkemesinin 16/01/2009 tarihli ve 2008/64 Esas, 2009/1 Karar sayılı dava dosyasının aslı veya onaylı sureti dosya arasına alınmadan hüküm kurulmuş ise de, sanık ... yönünden sanığın aşamalardaki savunmalarında tevilli ikrarları, sanık ...'un savunması, sanıklar ....,.... in suçtan sonra kısa süre içinde katılana ait çelik kasa ve bilgisayarlar ile sanık ...'un iş yerinde yakalanması ve tüm dosya kapsamındaki delillere göre sanıklar ... ve ... hakkında mahkemenin kabul ve uygulamasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, sanıklar ..., ... ve ... yönünden ise gerek UYAP'tan yapılan incelemede ve gerekse dosya arasına alınan.... Asliye Ceza Mahkemesinin 16/01/2009 tarihli ve 2008/64 Esas, 2009/1 Karar sayılı gerekçeli kararı ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/10/2016 tarihli ve 2015/2391 Esas, 2016/5154 Karar sayılı düzeltilerek onama kararının incelenmesinde, temyize konu olayın da içinde bulunduğu hırsızlık suçlarının sanıklar ..., ... ve Cengiz Kuşum'un yöneticileri olduğu suç örgütü kapsamında işlendiğinin yerel mahkemece kabul edildiği, anılan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 220/1. maddesi uyarınca örgüt yöneticiliği suçundan mahkumiyet kararları verildiği ve kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğinin anlaşılması karşısında, aynı Kanunun 220/5. maddesi delaletiyle sanıklar ..., ... ve ...'in katılan ...'e karşı işlenen atılı suçlar yönünden ayrıca fail olarak sorumlulukları bulunduğundan tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş; sanıklar ..., ... ve ... hakkında atılı suçlardan hüküm kurulurken kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm sonucunda TCK'nın 220/5. maddesinin de uygulama maddesi olarak belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak görülmüş; konut dokunulmazlığını bozma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanıklara verilen cezanın 5237 sayılı TCK'nın 119/1-c maddesi uyarınca artırılması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin isteme aykırı olarak ONANMASINA,

II- Sanık ... hakkında hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Dosya içerisindeki 24/10/2007 tarihli olay yeri tespit ve görgü tutanağında, olay yeri inceleme birimlerine haber verilerek inceleme yapılmasının sağlandığının belirtildiği, ancak dosya arasında olay yeri inceleme raporunun bulunmadığı, sanıkların iletişiminin dinlenmesine dair görüşme tutanakları ile mahkemece alınan dinleme kararının aslı veya onaylı suretlerinin dosya içerisinde bulunmadığı, dinleme kayıtlarının bir kısmının kollukta alınan ifade tutanaklarına geçirilerek sanıkların savunmalarının alındığı, mahkemece anılan tutanaklardaki görüşmeler hükme esas alınarak sanık ... üzerine atılı suçların sübuta erdiğinin kabul edildiği anlaşılmış ise de, hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarının suç tarihi itibariyle CMK'nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı da gözetilerek, sanık ...'un aşamalardaki savunmalarında atılı suçlamaları kabul etmemesi nedeniyle, olay yeri inceleme ekiplerince düzenlenen herhangi bir olay yeri inceleme raporunun bulunup bulunmadığı ve olay yerinden parmak izi veya biyolojik delil elde edilip edilmediği araştırılarak, olay yerinden parmak izi veya biyolojik delil elde edilmiş olması halinde bulunan örnekler ile sanık ...'tan temin edilecek örneklerin karşılaştırılması ile; bir kısım sanıklar hakkında örgüt kurma, yönetme ve üyeliği suçundan mahkumiyet hükümleri kurulan .... Asliye Ceza Mahkemesinin 16/01/2009 tarihli ve 2008/64 Esas, 2009/1 Karar sayılı dosyasının getirtilerek dava dosyasının aslı veya ilgili tüm evraklarının onaylı suretlerinin dosya arasına alınarak incelenmesi, yapılacak tüm araştırma ve inceleme sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Kabule göre de;

a-) Konut dokunulmazlığını bozma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanık ...'a verilen cezanın 5237 sayılı TCK'nın 119/1-c maddesi uyarınca artırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250, 2009/13 sayılı kararında da belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif koşullarından birisi de suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi olduğu ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşulun aranmayacağı ve konut dokunulmazlığını bozma suçunun zarar doğurmaya elverişli suçlardan olmadığı ve sanık ...'un suç tarihi itibariyle sabıkasız olduğu da nazara alınarak, sanık ...'un kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki kanaat ile hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekirken, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

c-) Sanık ...'un 25/09/2014 tarihli oturumda hakkında lehe hükümlerin uygulanmasına dair isteğinin, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi uyarınca tayin olunan kısa süreli hapis cezalarının seçenek tedbirlere çevrilmesi talebi ile aynı Kanunun 51. maddesi uyarınca erteleme hükümlerinin uygulanması talebini de içerdiği halde, bu konularda olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ...'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 30/01/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.