Esas No: 2019/6387
Karar No: 2019/19770
Karar Tarihi: 13.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/6387 E.  ,  2019/19770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 27.06.2019 havale tarihli dilekçede, Dairemizin 17/04/2019 tarihli ve 2016/309 E.- 2019/9035 K. sayılı davacı temyizi yönünden verilen onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dairemiz emsal dava dosyaları ile çelişki yaratacak şekilde delillerin takdirinde belirgin bir hata yapıldığı gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen davacı temyizi yönünden verilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin ... Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 05.05.2007-31.03.2014 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, son ücretinin 950,00 TL civarında olduğunu, yemeklerin işverence karşılandığını, 2014 Aralık ayına kadar 234,00 TL olarak ödenen yol ücretinin bu tarihte 131,00 TL'ye düşürüldüğünü, her ay tabak parası adı altında para kesildiğini, 31.03.2014 tarihinde de işten çıkarıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, eksik ödenen yol ücreti, maaşından kesilen tabak parası alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili; davacının T.C....'na bağlı ... Hastanesi'nde yemek ihalesini alan firmalarda, 16.10.2007-31.12.2013 tarihleri arası ... Sağlık Hizmetleri A.Ş., 01.01.2014-31.03.2014 tarihleri arası ... Sosyal Hiz. A.Ş., 01.01.2014 tarihinden itibaren de ... Gıda Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığını, halen çalışmasının devam ettiğini, iş akdinin sonlandırılmasının söz konusu olmadığını, davacının, ihaleyi alan firmalar nezdinde kesintisiz çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, yol parasının düşürülmesinin söz konusu olamayacağını, 2013 yılına kadar işçilere 26 günlük yol ücreti ödenirken 2014 idari şartnamesinde İETT Toplu Taşıma Ücreti Tarifesi aylık dolum mavi kart üzerinden ayni ödemeye geçildiğini, tabak parası adı altında herhangi bir kesinti yapılmadığını, Bakanlığın sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İhbar olunan ... Şirketi vekili, davacının 01.04.2014-31.12.2014 tarihleri arası kendilerinde çalıştığını, 01.01.2015'den itibaren de ihaleyi alan ortaklıkta çalışmaya devam ettiğini, halen çalışmaya devam ettiği için kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağını, tabak kesintisi yapılmadığını, yol ücreti verilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan ... Sosyal Hiz. A.Ş. vekili, davalı idareye bağlı hastanede ihale yoluyla iş alması neticesinde davacı işçinin 01.01.2014-31.03.2014 tarihleri arasında çalıştırıldığını, kendilerinin ihaleyi kaybetmeleri üzerine davacının ihaleyi alan şirkette ara vermeden çalışmaya devam ettiğini, davalı idarenin asıl işveren olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İhbar olunan ... Sağlık A.Ş. vekili, davacı işçinin 09.01.2008-31.12.2013 tarihleri arasında ... A. Ş. bünyesinde çalıştığını, davalı idarenin işçisi olduğunu, halen çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacı vekilinin 31.03.2014 tarihinde müvekkilinin işten çıkarıldığı beyanı dışında davalı yanca feshe ilişkin bir beyanda bulunulmadığı, delil de sunulmadığı, davalı yan ise feshin söz konusu olmadığını davacının aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini savunduğu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin yerleşik uygulamalarına göre işçinin değişen alt işverenlere rağmen aynı işte kesintisiz çalışmaya devam etmesi halinde fesihten söz edilemeyeceği için kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazanılamadığı, dosyada her ne kadar ihale süresi sonunda sigorta kayıtlarında 15 günlük bir ara gözükse de, yeni ihale alan şirketin sözleşme imzalaması ve bildirimde bulunması açısından makul bir süre olduğu kanaatine varılan 15 gün kesinti olarak değerlendirilmediği, davacının alt işveren değişimine rağmen aynı işte çalışmaya devam etmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddedildiği, davacı kesilen tabak paralarından doğan alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiş ise de, süre ve miktar itibariyle somutlaştırılmayan, tanıklarca da netleştirilemeyen talebinin reddine karar verildiği, 2014 yılı fark yol yardımı alacağı talebinde bulunan davacının bu talebine karşı cevap dilekçesinde 2014 yılında 234,00 TL olan yol yardımının 131,00 TL'ye düşürüldüğü kabul edildiğinden 2014 yılının başından davada talepte bulunulan 31.03.2014 tarihine kadar olan 3 aylık fark yol yardım alacağının kabulüne karar verildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

A-Davalı Temyizi Yönünden;

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK'un 426/A maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.

Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.

Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir.

Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir

Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir.

Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde, kısaca kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, 5521 sayılı Yasada açık düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği HUMK'un 426/A maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davalı tarafından temyize konu edilen miktar 300,00 TL olup, karar tarihi itibariyle 2080,00 TL olan kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalının temyiz isteminin HUMK'un 427/2, 432/4 maddeleri, uyarınca REDDİNE,

B-Davacı Temyizi Yönünden;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava dışı alt işverenlerin kırılan tabakların paralarını kıran işçiden tahsil ettiği izlenimi edinilmiş ise de, bu uygulamanın hangi alt işverenlikçe ne kadar süre ile yapıldığı, ayrıca kesildiği iddia edilen bu miktarın ya da miktarı belirleyebilecek ölçütlerinin hesap edilebilir şekilde ispatlanamadığının anlaşılmasına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona erip ermediği, şayet sona ermiş ise tazminatı gerektirir bir şekilde olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Davacı, davalının asıl işveren olduğu işyerindeki çalışmasına 31.03.2014 tarihinde son verildiğini iddia etmiş, davalı Bakanlık ise davacının yeni taşeron şirkette çalışmaya devam ettiği, iş sözleşmesinin feshedilmediğini savunmuştur.

Dosya içeriği ile birlikte Dairemizce temyiz incelemesi yapılan emsal 2015/14487, 2015/34038, 2016/18751, 2016/32577, 2016/4490, 2019/3932, E. sayılı dosyalardaki bilgi ve belgelerden, davacının çalıştığı son alt işverenin ihale süresinin bitmesi nedeniyle 31.03.2014 tarihinde yanında çalışan işçilerin işine son verdiği ve bu süreçte yeni başlayacak alt işverenin de önceki taşeron işçileri yerine kendi işçileri ile bu işyerinde çalışmaya başlayacağı söylenerek fiilen fesih tarihinden sonra da bu işyerinde çalıştırılmadıkları anlaşılmaktadır. Davacı işine son verilmesinden 15 gün sonra aynı asıl işverenin işyerindeki işine yeni alt işverenin daveti üzerine fiilen çalışmaya başlamıştır. Davacı tanıkları ve kayıtlar da davacı iddiasını doğrulamaktadır.

Bu meyanda, davacının iş akdinin fiilen ve hukuken 31.03.2014 tarihinde sona erdiğinin ve bu tarihten sonraki başka bir alt işverenlik yanındaki çalışmasının da yeni bir sözleşme olduğunun kabulü gereklidir. Mevcut delil durumuna göre işyeri devri kurallarının somut olaya uygulanması beklenilemez.

Açıklanan nedenlerle, kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.