Esas No: 2022/12742
Karar No: 2023/688
Karar Tarihi: 16.02.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/12742 E.  ,  2023/688 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI :

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Van Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.10.2020 tarihli ve 2020/31 Esas, 2020/297 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen ... hakkında hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103' üncü maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un dördüncü, 43'üncü maddesinin birinci fıkrası, 61'inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca otuz yıl hapis cezası ile cezalandırılması ve hak yoksunlukları ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109' uncu maddesinin ikinci fıkrası, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bendi ile aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca altı yıl on sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılması ve hak yoksunlukları karar verilmiştir.

2.Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 09.03.2021 tarihli ve 2020/43 Esas ve 2021/546 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen ... hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik suça sürüklenen ... müdafii, katılan Bakanlık vekili ile o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek duruşmasız yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca suça sürüklenen ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin " a-Sanık hakkında mağdur ...'ya karşı işlemiş olduğu çocuğun cinsel istismarı eylemi nedeniyle uygulama yapılırken kayden 2006 doğumlu ... hakkında gerekçeli kararda 9 yaşında eylemin gerçekleştiğinden bahisle 2014 yılında son eylemin gerçekleştiğinin kabulü yapılmış ise de; sanığın 2015 yılında 9 yaşında olması karşısında, sanık ...'ya yönelik eylemlerin zamanının tespiti ve lehe kanun değerlendirilmesinin belirlenecek suç tarihine göre yeniden yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b- Mağdur ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hüküm kurulurken bu suçun sanık tarafından zincirleme şeklinde işlendiği gözetilmeden TCK'nun 43. maddesinin mağdur ... yönünden suça sürüklenen ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden uygulanmaması,

c- Sanığın mağdur ...'ya yönelik eylemlerini işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmadığı anlaşıldığından hakkında yaş küçüklüğüne ilişkin TCK'nun 31. maddesi hükümlerinin uygulanmaması,

d-Sanığın mağdure ...'ya yönelik eylemlerini işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmadığı anlaşıldığından TCK'nun 53/4. maddesi hilafına sanık hakkında TCK'nun 53/1. maddesinin uygulanması şeklinde" şeklindeki gerekçeler ile bozulmasına ve dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3.Van Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.02.2022 tarihli ve 2021/275 Esas, 2022/15 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen ... hakkında hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103' üncü maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un dördüncü, 43'üncü maddesinin birinci fıkrası, 31'inci maddesinin üçüncü fıkrası son cümlesi ve 53 üncü maddesi uyarınca on iki yıl hapis cezası ile cezalandırılması ve hak yoksunlukları ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109' uncu maddesinin ikinci fıkrası, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bendi ile aynı maddenin beşinci fıkrası, 43 üncü maddenin birinci fıkrası, 31'inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca altı yıl on ay on dört gün hapis cezası ile cezalandırılması ve hak yoksunlukları karar verilmiştir.

4. Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 31.05.2022 tarihli ve 2022/1238 Esas ve 2022/1228 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen ... hakkında İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine kurulan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik suça sürüklenen ... müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddi ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.09.2022 tarihli ve 2022/12742 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen ... Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Suça sürüklenen ... müdafiinin temyiz istemi mahkumiyet kararının yerinde olmadığı, beyanların çelişkili olduğu, lehe delillerin nazara alınmadığı, eksik inceleme ve araştırma yapıldığı hükmün somut delillere dayanmadığı, Adli Tıp Kurumu raporunun cinsel istismar bulgusunu içermediği hususlarına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi suça sürüklenen çocuğun üst hadden cezalandırılması ve vekalet ücretine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mahkemece; "Mağdur ... ile suça sürüklenen çocuğun amca çocuğu oldukları, mağdurun kendisine yönelik tecavüz eylemini okulundaki kadın polise ve rehberlik öğretmenine anlatması üzerine soruşturmaya başlandığı,

Her ne kadar bozma öncesinde mağdurun örselenmemesi amacıyla dinlenmemesine karar verilmiş ise de ...'nun son eylem tarihindeki yaşının tespiti amacıyla mağdurun beyanı alınmış, alınan beyanına göre "...ben 3. sınıfın ikinci dönemiydi, 3. sınıftayken Milli Eğitim Vakfı okuluna gidiyordum, organ sokma olayı en son bahçede olmuştu, bu son olay olmadan birkaç hafta önce olmuştu, bahçede olmuştu bu, hatırlıyorum..." şeklinde son eylemin 3. sınıfın ikinci döneminde gerçekleştiği, Milli Eğitim Müdürlüğün'den temin edilen mağdurun öğrenim yılına ilişkin çizelgede 3. sınıfın ikinci döneminin 2015 yılı olduğu, ...'nun 01/10/1997 doğumlu olduğu, dolayısıyla son eylem tarihinde 17 yaşının içerisinde olduğu, henüz 18 yaşını tamamlamadığı tespit edilmiş, suç tarihlerinde 18 yaşından küçük olduğu için cezalarında TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca indirim yapılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan adli muayene raporları, mağdurun aşamalarda değişmeyen istikrarlı beyanları, suça sürüklenen ... ile mağdur arasında mağdurun iffetini ortaya koyarak iftira atmayı gerektirecek bir husumetin dosyaya yansımadığı, mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamasında verdiği beyanlarda yeterince detaya yer verdiği, kendisinden beklenecek derecede yer ve zaman örgüsü içerisinde maruz kaldığı eylemleri anlattığı, Adli Tıp Kurumu raporları, suça sürüklenen ... savunmaları ve delil niteliğini haiz her türlü bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun 2011 yılında deprem sebebiyle suça sürüklenen ... ile birlikte İstanbul'da amcasının evinde yalnız oldukları, suça sürüklenen çocuğun evde kimsenin olmamasından faydalanarak mağdurun cinsel organına ve makatına cinsel organını soktuğu, cinsel organını öptüğü, mağdurun cinsel organında yanma ve sıvı hissettiği, ailesinin evde olmadığı başka bir zamanda mağduru balkona çıkardığı, cinsel organını mağdurun cinsel organına soktuğu, mağdurun cinsel organında ıslaklık hissettiği, Van ilinde oldukları bir zamanda mağduru evlerinin bahçesine götürdüğü, burada mağdurun makatına cinsel organını soktuğu, ağzına da sokmaya çalıştığı ancak mağdurun buna engel olduğu, mağdurun elbisesini çıkararak vücudunu öptüğü, sırtına bıçak dayayarak mağduru tehdit ettiği, suça sürüklenen çocuğun ablasının nişanının olduğu gece mağduru kendisine çekerek vücudunun tümüne dokunduğu mahkememizce sabit kabul edilmiştir.

Her ne kadar Van Adli Tıp Kurumunun 30/09/2020 tarihli mağdurun genital muayene raporunda "Hymen travmatik lezyonu gösterir muayene bulgusuna rastlanılmadığı (mağdur ... için), hymende yüzeyel çentikler olduğu, klavuzlara göre (Adam's kriteleri 2015 ) göre tarif edilen bu çentiklerin cinsel istismarı gösterir muayene bulgusu lehine yorumlanmadığı (mağdur ... için) ve ... muayene bulgusuna rastlanmadığı" şeklinde tespitler yapılmış olsa da aynı raporlarda da bulunan "olay üzerinden geçen süre, bölgenin fizyolojik ve anatomik durumu, olay sırasında kayganlaştırıcı madde kullanılmış olma ihtimali göz önünde bulundurulduğunda penetrasyon gerçekleşmiş olsa bile muayene bulgusuna rastlanılmayabileceği, olayın adli tahkikat ile aydınlatılması gerektiği" görüşü doğrultusunda mağdurun maruz kaldığı eylemlerin gerçekleştiği tarihlerde yaşının oldukça küçük olduğu ve geçen zaman içerisinde geçici raporda belirtilen muayene bulgularının fizyolojik açıdan ortadan kaybolma ihtimalinin bulunduğu hususları dikkate alınarak mağdurun beyanlarına itibar edilerek suça sürüklenen çocuğun mağdur çocuğa karşı vücuda organ sokma suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

Suça sürüklenen çocuğun mağdur ... ...'ya karşı eylemlerinin 2011 yılında başladığı, son eyleminin bozma sonrası beyanına göre 2015 yılında gerçekleştiği, TCK'nın 103/2. maddesinde yapılan 24/11/2016 tarihli değişiklikten önceki hali olan "(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenleme gereğince cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar verdiğimiz 24/11/2016 tarihli değişiklik öncesi yürürlükte bulunan düzenlemede mağdurun 12 yaşından küçük olması durumunda verilecek cezanın daha yüksek olacağına dair bir hüküm bulunmadığı, mağdur ...'nın suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin gerçekleştiği tarihlerde yaşının 12'den küçük olduğu anlaşılarak temel ceza belirlenirken mağdurun yaşı sebebiyle suça sürüklenen çocuğun cezasında alt sınırdan bir miktar uzaklaşılmıştır. Yukarıda anlatıldığı üzere suça sürüklenen çocuğun mağdur ...'ya karşı mağdurun "2011 yılında istanbul ilinde.... , annesinin hamile olması sebebiyle evde kimsenin olmadığı bir gece balkonda.... , Van iline geldiklerinde 2. sınıfa gittiği zamanda...., , yine Van ilinde 3. sınıfa gittiği bir zamanda...." şeklindeki beyanlarına istinaden farklı zamanlarda 4 kez atılı suçu işlediği anlaşılmış, bu nedenle suça sürüklenen çocuğa verilen cezada TCK'nın 43/1. maddesi gereğince eylemlerin adedi göz önünde bulundurularak alt sınırdan bir miktar uzaklaşılarak 3/8 oranında artırım yapılmıştır.

Ayrıca mağdur çocuğun "... evlerinin yakınında bulunan ağaçlık alana götürdüğü, bu eylemleri yaparken bıçak kullandığı, arkasından bıçağı dayayarak korkuttuğu, ....üçüncü sınıfa giderken elini sallayarak gel dediği, elindeki bıçakla tehdit ettiği..." şeklinde beyanda bulunduğu, bu haliyle suça sürüklenen çocuğun zor kullanarak ve korkutarak mağduru cinsel istismara konu eylemleri yapabilmek amacıyla bulunduğu yerden başka bir yere götürdüğü ve söz konusu yerden kaçmasına engel olduğunun anlaşıldığı, bu eylemlerin ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna vücut verdiği ve suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır. Suça sürüklenen çocuğun mağdur ...'ya karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu silahtan sayılan bıçakla işlediğinin sabit olması ve mağdurun ... olması sebebiyle TCK'nın 109/3-a-f. maddesindeki nitelikli hallerden iki tanesinin birlikte gerçekleştiği anlaşılmış ve sanığın mağdur ...'ya karşı işlediği söz konusu suçun cezası tayin edilirken alt sınırdan bir miktar uzaklaşılmıştır. Ayrıca nitelikli hallerin artırımından sonra verilen cezada suçun cinsel amaçlı işlendiği sabit görülerek TCK'nın 109/5. maddesi gereğince artırım yapılmıştır. Suça sürüklenen çocuğun mağduru hürriyetinden tahdit suçunu iki kere evlerinin arkasındaki ağaçlık alana götürmek suretiyle birden fazla kez işlediği anlaşıldığından cezasında zincirleme suç hükümleri uyarınca arttırım yapılmıştır.

Suça sürüklenen çocuğa verilen cezalarda gerçekleştirdiği eylemin niteliği, ağırlığı, genel ahlaka aykırılığının derecesi ile mahkememizce suça sürüklenen çocuğun pişman olduğuna ve bir daha suç işlemeyeceğine ilişkin olarak kanaat oluşmadığı hususları dikkate alınarak takdiren 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi gereğince indirim uygulanmayarak mahkumiyetine dair, aşağıda şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

2. Dosyada bulunan raporlar;

a) 25.12.2019 Tarihli SBÜ Van Eğitim ve Araştırma Hastanesi Geçici Hekim Raporunda özetle: hymen altı ve beş yönünde çentikli izlendiği, 5 yönü yırtık olduğu, vajinal akıntı ve sperm bulgusu rastlanmadığı tespit edilmiştir.

b) Van Adli Tıp Kurumunca 30.09.2020 tarihinde mağdure ... hakkında düzenlenen raporda özetle; 1) Hymen travmatik lezyonu gösterir muayene bulgusuna rastalanmadığı, geçici raporda tarif edilen çentiğe rastlanılmadığı, 2) ... muayene bulgusuna rastlanmadığı, ancak olay üzerinden geçen süre bölgenin fizyolojik ve anatomik durumu, olay sırasında kayganlaştırıcı madde kullanılmış olma ihtimali göz önünde bulundurulduğunda penetrasyon gerçekleşmiş olsa bile muayene bulgusuna rastlanılmayabileceği, olayın adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olduğu kanaati bildirmiştir.

c) Van Adli Tıp Kurumunca 07.10.2020 tarihinde mağdure ... hakkında düzenlenen raporda özetle; Kişinin 07.07.2020 tarihinde Şube Müdürlüğümüzde yapılan muayenesi ve kişi adına Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi ... Sağlığı ve Hastalıkları Kliniğince düzenlenmiş 21.07.2020 tarihli rapora bağlı olarak; 2019 yılı içerisinde 12-14 yaş aralığında olan kişinin 2019 yılında maruz kaldığı iddia edilen “Cebir Tehdit veya Hile Kullanarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma, Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı” fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmemiş olduğu kanaati bildirmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince Bölge Adliye Mahkemesinin bozması sonrası çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden suça sürüklenen çocuğa verilen cezada 5237 sayılı Kanun'un 43' üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanması sırasında yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile 3/8 oranında artırım yapılmak suretiyle fazla cezaya hükmolunduğu gerekçesi ile istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Gerekçeli karar başlığında hatalı olarak gösterilen suç tarihinin 2015 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

2. Suça sürüklenen çocuğun mağdureler ... ile...'e karşı gerçekleştirdiği iddia edilen eylemler nedeniyle başlatılan soruşturma neticesinde yapılan yargılamada verilen hükümlerin Bölge Adliye Mahkemesince değerlendirilmesinde mağdure...'e ilişkin dosyanın tefrik edildiği anlaşılmakla, olayın intikal şekli ile eyleme ilişkin bilgi sahibi olduğunun iddia olunması karşısında mağdure...'in mevcut dosyada tanık olarak dinlenmesi ve yine anılan nedenlerle tefrik edilen dosyanın bir örneğinin getirtilip incelenerek suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine, yazılı şekilde esastan reddi ile düzeltilerek esastan reddi kararı verilmesi nedeniyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle suça sürüklenen ... müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 31.05.2022 tarihli ve 2022/1238 Esas ve 2022/1228 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci ile dördüncü fıkraları gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Van 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Van Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.02.2023 tarihinde karar verildi.