Esas No: 2017/1818
Karar No: 2017/6815
Karar Tarihi: 11.10.2017

**19. Hukuk Dairesi         2017/1818 E.  ,  2017/6815 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmasız, davalı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiş olması üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde davalı vek. Av....'ın gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin çelik kontrüksiyon işi yaptığını, davalıya yaptığı iş ve verdiği malzeme karşılığında düzenlediği 47.200,00 TL fatura bedelinin 40.000,00 TL sinin ödenmediğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibin davalının itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, faturanın iş bitmeden kesildiğini, eksik imalatlar olduğunu, eksik mal teslimi yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; dava konusu işin bitirildiği, işin eksik bırakıldığına ilişkin yazılı bir belge veya tutanak bulunmadığı, işin eksik bırakıldığını ispat yükünün davalıda olduğu, davalının bu iddiasını ve fatura bedelini davacıya ödediğini ispatlayamadığı, borçlunun takipten önce temerrüde düşürülmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davalının ...6. İcra Müdürlüğünün 2013/7002 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 40.000 TL asıl alacak bakımından iptali ile takibin 40.000 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilerek devamına, faize ilişkin talebin reddine, fatura alacağı likit olduğunda % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir

2-Taraflar tacir olduğundan 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Hakkında Kanun'un 2. maddesi uyarınca davacı talep ettiği alacağı yönünden avans faizi isteyebilir. Her ne kadar takip talebinde açıkça avans ifadesi kullanılmamış ise de %11 temerrüt faizi talep edilmiştir. Takip tarihi itibariyle ... tarafından avans işlemlerinde uygulanan faiz oranı %11 olarak belirlenmiş olduğundan yerel mahkemece avans faizine hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmamakta ise de sonraki dönemlerde avans faizindeki değişiklikler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp %11 oranını geçmemek koşuluyla değişen oranlarda avans faizi yürütülmesi biçiminde hüküm kurulmaması isabetsiz olup bu yanlışlık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 5236 sayılı Kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. bu yönden düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının avans faizine ilişkin kısmının "hükmedilen alacağa takip tarihinden itibaren %11 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine" biçiminde değiştirilerek hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 11/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.