Esas No: 2008/3257
Karar No: 2008/5352
Karar Tarihi: 30.04.2008

**1. Hukuk Dairesi         2008/3257 E.  ,  2008/5352 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ÇEŞME ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 01/11/1999

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı Hazine, davalılar adına tapuda kayıtlı bulunan 196 ada 18 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını, özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek, tapu iptali ve terkini isteğinde bulunmuştur.

Davalı Bülent, davanın reddini savunmuş, diğer davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, dava konusu 18 parsel sayılı taşınmazın bir bölümünün kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Karar, davalı B. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

-KARAR-

Dava, 3621 Sayılı Kıyı Kanunundan kaynaklanan tapu iptali ve sicil kaydının terkini isteğine ilişkin olup, davanın kabulü yönündeki nihai kararın, davada vekil ile temsil edilen davalı B. G.'a tebliğ edildiği, Tebligat Kanununun 11.maddesi ve Tebligat Tüzüğünün 15.maddesi hükmü gereğince; davada vekil ile temsil edilen işlerde asile yapılan tebligatın usulsüz olduğu gerekçesiyle, kararın kesinleştirilmesine dair şerhin kaldırılmasına ilişkin olarak verilen mahkemenin 12.2.2008 gün 1999/300 esas, 2001/278 karar sayılı ek kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı Hazinenin temyiz itirazı yerinde değildir, reddine.

Davalı B.in temyizine gelince;

Dava, 3621 Sayılı Kıyı Kanunundan kaynaklanan tapu iptali ve sicil kaydının  terkini  isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Dosya içeriğinden göre, çekişme konusu 196 ada 18 parsel sayılı taşınmazın elbirliği (iştirak halinde) mülkiyeti hükümlerine tabi olduğu, davalılar dışında taşınmazda başkaca ortakların bulunduğu buna göre  tüm kayıt malikleri davada yer olmadığına göre, davada taraf teşkilinin sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda,taraf teşkilinin sağlanmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Davalı B.'in  temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.4.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.