Esas No: 2010/1276
Karar No: 2010/4155
Karar Tarihi: 29.06.2010

**7. Hukuk Dairesi         2010/1276 E.  ,  2010/4155 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, haksız fiilden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine ve özellikle iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden bilgilerine başvurulan ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun niteliği, içeriği ve dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davalı tarafın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ne var ki, davalı tarafın manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına, toplanıp değerlendirilen delillere ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 44/1 maddesi hükmünde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hakime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafık) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı(illiyet bağı)olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ortak kusurun varlığı halinde hakim, ortak kusurun tazminata etkisini, başka bir deyişle bunun “Tazminattan indirim nedeni” mi yoksa “Tazminata hükmetmekten tümüyle vazgeçme nedeni” mi olduğunu taktir edecektir. Kuşkusuz hakim bu taktir hakkını kullanırken Türk Medeni Kanununun 4. maddesi hükmünde açıklanan hak ve adalete uygun bir sonuca ulaşmayı sağlayacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden önce maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir.

Öğreti ve uygulamada Borçlar Kanununun 44/1 maddesinin “Hiç kimse kendi kusurdan yararlanamaz” ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Zarar gören kendi davranışı ile zarara neden olmuş ise, bu zarar başkasına yüklenmemeli, davacının kusuruna isabet eden pay ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar belirlenerek ancak bu miktar zarara hükmedilmelidir. Maddenin getiriliş amacı göz önüne alındığında; ortak kusur durumunda, zarar görenin kusuruna isabet eden payın zarardan indirilmesinin genel amaç olduğu, zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise ancak istisnai durumlarda düşünülebileceği sonucuna varılır. İşte bu amaç doğrultusunda değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olayın meydana gelme sürecindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, kusurun türü, zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucunda, zarara hükmedilmesinden tamamen vazgeçilebilmesi için ortak kusurun etki ağırlığı çok yüksek olmalı, zarar verenin hukuka aykırı davranışı ile zararlı sonuç arasındaki illiyet bağı tamamen kesilmemekle beraber, ikinci plana itilmeyi gerektirmeli, istisnai amaç hak ve adalete uygun hale gelmelidir.

Somut olaya gelince; davacı taraf davalının kambiyo senedi vasfını yitiren ve zamanaşımına uğrayan bir çeke dayanarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla aleyhine takipte bulunduğunu, bu takip nedeniyle işyerinde haciz yapılarak mallarının muhafaza altına alındığını, şikâyeti üzerine takibin iptaline karar verildiğini öne sürmüştür. Davacının kambiyo senedi vasfını yitirmiş senede dayanarak hakkında takip yapılması üzerine takibin niteliğine itirazla birlikte tedbir kararı alarak hacze engel olma imkânı mevcutken bu yola müracaat etmemesi, çek kambiyo senedi vasfını yitirse dahi bu olgunun davalının alacağını sona erdirmemesi, davacının zamanında borcunu ödememekle hacze sebebiyet vermesi hususlarının davacı açısından müterafik kusur oluşturduğu kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular dikkate alınarak, davacının kusur oluşturan eyleminin manevi tazminattan tümüyle sarfınazar edilmesi ya da indirim yapılmasının gerekip gerekmediğinin tartışılarak sonucuna göre manevi tazminatın reddine veya daha düşük bir bedele hükmedilmesi gerekirken, yasal düzenlemeler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin ödenen 201,65 TL harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 29.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.