Esas No: 2014/8819
Karar No: 2014/15744
Karar Tarihi: 09.07.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/8819 E.  ,  2014/15744 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 18/12/2012

Numarası : 2011/556-2012/776

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı M.. B.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı M.. B.. vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdinin kıdem tazminatı hakkı verecek şekilde sona erdiğini belirterek kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağını, davacının alacaklarını alıp kurumu ibra ettiğini, fazla çalışması olmadığını hafta içi mesaisi dışında bayram ve tatillerde ve yazın okul kapalı olduğundan çalışma olmadığını, talep edilen işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. Ayrıca işçinin, iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler iş sözleşmesi bu süre içinde askıda sayılacağından kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

Somut olayda; davacı taraf sunduğu dava dilekçesinde 2002 yılı Eylül Ayından itibaren davalı işverene ait okulda çalıştığını belirterek dava açmıştır. Davalı işveren ise sigorta kayıtlarında belirtilen tarihten beri davacının çalıştığını kabul etmiştir. Davacıya ait sigorta sicil dosyasının incelenmesinde ise davacının 15/10/2004 tarihinde sigortalı olarak davalı işyerinde çalışmaya başladığı anlaşılmıştır. Bilirkişi raporunda davacının 2007/2. aydan itibaren davalı kurumda çalıştığı belirtilmiştir. Bilirkişi davacı tanık beyanlarında davacı iddiasının teyit edildiğini belirterek çift seçenekli bir hesaplama yapmış ve Mahkemece davacı beyanını esas alan ve raporda A seçeneğinde yapılan hesaplama kabul edilerek bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur.

Herşeyden önce davalı işyeri bir resmi kurum olup işlerin resmi şekilde ve yazılı olarak yapılması esastır. Tanık beyanlarında davacının 10-11 yıl çalıştığı şeklindeki soyut beyanlarına itibar edilerek davacının işe başlama tarihi davacı beyanı gibi 2002 yılı Eylül ayı olarak belirlenmişse de tanık beyanlarıyla bu tarih açıkça doğrulanmamıştır. Davacının dosyada mevcut hizmet cetveline göre ilk işe başlamasının 15/10/2004 tarihi olarak gözüktüğü anlaşıldığından bu durumda dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin bir bütün olarak değerlendirilip davacının işe başlama tarihinin doğru bir biçimde belirlendikten sonra toplam çalışma süresinin tereddüte yer vermeyecek şekilde netleştirilmesi ve işçilik alacaklarının buna göre yeniden hesaplanması gerekmektedir. Ayrıca davacı her yıl 5 gün ücretsiz izin kullandığını beyan etmiş olmasına rağmen bu süreler toplam hizmet süresinden dışlanarak bulunacak hizmet süresine göre kıdem tazminatının belirlenmesi zorunludur.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı, var ise bu alacağın miktarına yönelik uyuşmazlık bulunmaktadır .

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68.inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davacının davalı işyerinde hizmetli olarak çalıştığı ve görev ve sorumluluklarını belirtir resmi yazıda 17. madde olarak akşam çıkışından sonra güvenlik şifresinin kodlanmasının davacıya ait olacağı dosya kapsamı ile belirlidir. Ayrıca yaz veya kış yapılan kurs ve seminerlerde davacının ücreti ödenmek suretiyle görev yapacağına ilişkin düzenleme mevcuttur. Davacının bu şekilde kurs ve seminerlerde fazla çalıştığı ve ücretinin ödendiğine dair ödeme belgeleri de dosyada mevcuttur. Bilirkişi tarafından hesaplanan raporda tarihleri belirtilen ve ödeme belgeleriyle ödendiği anlaşılan bu kurs ve seminer ücretleri fazla mesai hesabından düşülmemiştir. Bilirkişinin yaz ve kış mevsimi ayırımı yapmaksızın günde 1,5 saat, haftada 7,5 saat fazla çalışma yapıldığı esasına dayalı raporu hükme dayanak alınarak yazılı şekilde karar verilmiş alınması hatalı olup bozma nedenidir.

Ayrıca Türk Medeni Kanunu'nun açık hükmünden hareket edildiğinde Milli Eğitim Bakanlığı Okul- Aile Birliği Yönetmeliğinde Birliğin Özel Hukuk Tüzel Kişiliği veya Kamu Tüzel Kişiliği olduğu yönünde bir hüküm bulunmadığından örgütlenmiş bir kişi toplululuğu olmalarına rağmen Okul-Aile Birliklerinin tüzel kişiliklerinin bulunmadığının, bu durumda tüzel kişiliği bulunmayan Okul-Aile Birliklerinin yasal temsilcisinin Milli Eğitim Bakanlığı olduğunun kabulü gerekir. Karar başlığında davalı olarak C.. B.. gösterilmiş ve husumetten red kararı verilmiş ise de M.. B.. davalı olarak davada temsil edildiğinden taraf teşkili sağlandığından bu husus Mahkemesince her zaman düzeltilebileceğinden ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 09.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.