Esas No: 2017/38509
Karar No: 2017/19230
Karar Tarihi: 25.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/38509 E.  ,  2017/19230 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 03/10/2015 tarihinden itibaren davalının Gençlik Spor Klübü Derneğinde çalıştırılmaya başladığını, daha sonra 15/01/2016 tarihinde ...'nde Eğitim koordinatörlüğü görevine getirildiğini, 20/07/2016 tarihine kadar bu görevi ifa ettiğini, işten çıkartılma sebebinin tebliğ edilmediğini, fesihten evvel savunmasının alınmadığını, davalı işveren tarafından 15/07/2016 tarihi itibariyle ... ya çıkışının verildiğini, müvekkilinin ...ic. Ltd. Şti. bordrosunda gösterilmiş olsa da ... Spor Müdürlüğü bünyesinde belediyeye bağlı olarak çalıştığını, feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının belediye bünyesinde hizmet akdine bağlı işçi olarak çalışmadığını, davacının iş akdini fesheden işverenin davalı ... Tic. Ltd. Şti. olduğunu, belediyenin sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir hukuki bağının bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının müvekkili şirket bünyesinde çalıştığına dair herhangi bir kaydın bulunmadığını, müvekkilinin işveren olmadığını, müvekkili şirketin diğer davalı asıl işveren ... arasında ihale yapıldığını, davacının iş akdinin asıl işveren olan davalı belediyece fesh edildiğini beyanla davanın müvekkili şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Yerel Mahkemece davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, iş akdinin davalı tarafça haklı neden olmaksızın fesh edildiği, iş akdinin feshi için gerekli yazılı bildirim şartının yerine getirilmediği, feshin haklı olduğunun davalılarca ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı ... ve ...Tic. Ltd. Şti. vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabulünün gerektiği, davacının hizmet bütünlüğü içerisinde çalışmasına aynı işyerinde devam ettiği dikkate alındığında her iki davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, mali yükümlülükler yönünden her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş akdinin feshinin performans düşüklüğüne dayalı olarak gerçekleştirilmesine ve feshin yazılı olarak davacıya tebliğ edilmesine karşın performans düşüklüğünden neyin kastedildiğinin açıkça belirtilmediği, davacıdan bu konuda savunma alındığına dair herhangi bir bilgi ya da belgenin sunulmadığı gerekçeleri ile istinaf başvuruları reddedilmiştir.

Temyiz: Bölge Adliye Mahkemesi kararını davalı ... ve ...Tic. Ltd. Şti. vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli olup olmadığı, davalılar arasında muvazaa olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesini geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlere dayanan fesihlerde işçinin savunmasını almak zorundadır.

Yazılı fesih bildiriminin fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil şartına uymamak ve yazılı fesih bildiriminde, fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmemesi, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur.

Yine aynı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğinden, basketbol ve eğitim koordinatörü çalışan davacının iş sözleşmesinin, davalı ...Tic. Ltd. Şti. tarafından performans düşüklüğü nedenine dayalı olarak 15.07.2016 tarihinde feshedildiği, performans değerlendirmesine ilişkin delillerin sunulmadığı, fesihten önce davacının savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda feshin geçerli olduğundan söz etmek mümkün olmayıp mahkemesince feshin geçersiz olduğu yönündeki tespit yerindedir.

Davalılar arasındaki hukuki ilişki yönünden; alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanun'da düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasındaki hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işverene ilişkisinin ögeleri ve muvazaa ögeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Somut olayda, davacı muvazaa olgusunda dayanmış, Yerel Mahkemece davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek davacının alt işverene iadesine karar vermiştir. Her ne kadar davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi dosyadaki mevcut delil durumundan anlaşılamamakta ise de bu husus taraflarca istinaf konusu yapılmamış olup mahkemenin bu değerlendirmesine değer vermek gerekir. Bölge Adliye Mahkemesince istinaf yoluna başvuran davalıların talebi olmamasına rağmen talebi aşacak şekilde davalılar arasındaki ilişki konusunda değerlendirme yapıp bu ilişkinin muvazaalı olduğu tespitinde bulunması hatalıdır.

Ayrıca davalılar arasında muvazaanın tespiti halinde işçinin başından beri asıl işverenin işçisi olduğu kabul edilerek işçinin asıl işveren nezdindeki işine iadesine karar vermek gerekir. Bölge Adliye Mahkemesi yukarıda izah edildiği şekilde davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespitinde bulunduktan sonra istinaf taleplerinin reddine karar vererek Yerel Mahkemenin; davacının davalı şirketteki (alt işveren) işine iadesine şeklindeki hükmünü koruyarak gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturmuştur.

Yukarıda izah edilen hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde; davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisi yönündeki yerel mahkeme tespitinin geçerli olduğu kabul edilerek istinaf taleplerinin reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-) ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin 31/05/2017 tarih, 2017/971 Esas, 2017/621 Karar sayılı kararı ve... 6. İş Mahkemesi’nin 10/02/2017 tarih, 2016/459 Esas, 2017/77 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA

2-) Davalı alt işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ...Tic. Ltd. Şti.’ndeki işine İADESİNE,

3-)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 31,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife uyarınca 1.980,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafça sarf edilen, 256,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 25/09/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.