Esas No: 2017/43453
Karar No: 2017/24516
Karar Tarihi: 09.11.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/43453 E.  ,  2017/24516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVATÜRÜ:ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının, davalı bakanlığa ait işyerinde çalıştığını, Türkiye Sağlık İşçileri Sendikasına üye olduğunu, üyeliğinin işverene ve ilgili mercilere bildirildiğini, fiilen teknik personel olarak çalıştırılmasına rağmen işverence hizmet zammının düz işçi gibi ücretinin %13 olarak eksik ödendiğini, toplu iş sözleşmesinin 55/1. maddeye göre ödenmesi gereken hizmet zammı ile toplu iş sözleşmesinin 55/2. maddesine göre ödenen hizmet zammı arasındaki hizmet zammı farkının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, hizmet zammı alacağının 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 53. maddesi gereğince her bir aya ait olan alacağın ayrı ayrı belirlenecek sonraki ayın 2. günü olan temerrüt tarihlerinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.Davalı vekili; zamanaşımı definde bulunarak, davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, davacının, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucu 30.04.2015 tarihli bozma kararı verilmiş, bozma ilamına uyulmasına karar veren Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet zammı farkına hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.Dosya içeriğinden, davacının sendika üyesi olduğu, üyeliğinin işverene bildirildiği, 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arasında işyerinde geçerli olan toplu iş sözleşmesinin 55. maddesinin I. ve II. fıkralarında, “Bu toplu iş sözleşmesinin kapsamında bulunan teknik elemanlara kariyerlerinin karşılığı emsali memur personele ödenen iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve özel hizmet tazminatı tutarı, hizmet zammı olarak ödenir. Bu toplu iş sözleşmesinin kapsamında bulunan teknik elemanlar dışındaki işçilere; hiçbir ödemeyi etkilememek kaydı ile her ay aylık çıplak ücretlerinin %13'lük tutarı hizmet zammı olarak ödenir.” hükümlerinin düzenlendiği, davacıya toplu iş sözleşmesinin 55. maddesinin II. fıkrasınca ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 36. maddeye göre; Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerini fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidro-jeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatcı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okulların-dan mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir plancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 9/5/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil eder.(1)(2) ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne 27.02.2013 tarih ve 1868 sayılı cevap yazısında davacının oto boya ustası ve ilkokul mezunu olduğu, kadrosunun Yönetim Hizmetleri Biriminde olmakla birlikte valilik oluruyla ... Valiliğinde geçici görevle şoförlük yaptığı bildirilmiştir. Dosya içeriğindeki belgelerden davacının kaporta ustası olarak işe başladığı görülmüştür.

Somut olayda, 30.04.2015 tarihli bozma ilamında teknik elemanların iş tanımı getirtilerek, işyerinde kadrolu teknik elemanların ne iş yaptıkları, davacının yaptığı iş ile teknik elemanların yaptıkları işin aynı olup olmadığı, davacının ağırlıklı olarak ve çoğunlukla teknik elemanların yaptığı işlerde çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılarak, kısmi ve arızı olarak yapılan teknik işler hariç olmak üzere, alacak talep edilen sürenin tümünde teknik elemanlar ile aynı işleri yapıp yapmadığı belirlendikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek yerel Mahkeme kararı bozulmuştur. Bozma ilamına uyulmasına karar veren mahkemece bilirkişi raporu alınmış bilirkişi raporunda dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının yaptığı teknik işleri kısmi ve arızi nitelikte değil süreklilik arz edecek şekilde yaptığı ve kadrolu teknik elemanlarla aynı işi yapıp yapmadığı hususunun tespit edilemediği sonucuna varılmıştır. Bu halde davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin madde kapsamında kalıp kalmadığı hususu açıklığa kavuşmamıştır.Davacının fiilen yaptığı iş, uzman bilirkişinin bulunduğu bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif yapılarak belirlenmeli, yapılan işin Toplu iş sözleşmesi 55. madde birinci fıkrada yer alan teknik elemanların yaptıkları işler kapsamında olup olmadığı, maddede emsali memur personele atıf yapıldığından 657 sayılı yasanın ilgili maddesi de göz önünde bulundurularak belirlenmeli, teknik iş kapsamında olduğu belirlendiği taktirde bu işin tüm hesaplama döneminde yapıp yapmadığı tespit edilmeli, yapmadığı dönemler var ise bu dönemler ayrıca değerlendirilmelidir. Hesaplamaya esas emsal ücreti de doğaldır ki her somut dosya davacısının emsali işçi ücretine göre belirlenmelidir. Bu doğrultuda eksik bilirkişi raporu ile hüküm tesisi hatalı olup bozma sebebidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, 09/11/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.