Esas No: 2012/3087
Karar No: 2012/5311
Karar Tarihi: 23.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/3087 E.  ,  2012/5311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin davalı belediyede fesih tarihine kadar geçici işçi statüsünde çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı belediyeye usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen dava ve duruşmalara katılmamış, cevapta vermemiştir.

Mahkemece, davalı belediyede, davacının iş aktinin fesih tarihinde 25 işçi çalıştığı ... kayıtlarından tespit edilmekle, davacı tanığı ...’un beyanlarında, davalı belediyenin yapılan yerel seçimlerden sonra 15 kişiyi işe aldığı, 8 işçinin ... girişlerinin 5. ayda yapıldığı iddiasının ... kayıtları ve İlçe Emniyet Amirliği araştırma tutanaklarınca doğrulandığı, bu haliyle davalı belediyede davacının iş sözleşmesinin feshi tarihinde 30’dan fazla işçi çalıştığının sabit olduğu, işverence feshin ekonomik nedenlerle yapıldığının iddia edilmesine rağmen, davalının fesihten sonra yeni işçi alımı yaptığı ve araç temini ettiğinin sabit olması karşısında bu iddiasını ispatlayamadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda, davacının 6 aydan fazla süre ile davalıya ait işyerinde geçici statüsünde çalıştığı, 21.04.2009 tarihli belediye meclis kararında; maddi olanakların yetersizliği nedeniyle parasal sıkıntı sona erinceye kadar geçici işçilerin iş akitlerinin feshedilmesine karar verildiği, Sulusaray İlçe Emniyet Amirliği’nce yapılan araştırmada, davalı belediyenin 29.03.2009 tarihli yerel seçimlerden sonra belediyede çalışmak üzere 8-10 kişiyi işe aldığı ve bir itfaiye aracı ile bir adet makam aracı edindiği hususlarının belirtildiği, davalı belediyece, fesih tarihinde belediyede 27 işçinin çalıştığının,doğal arıtma tesislerinde çalışmak üzere fesih tarihinden sonra 8 işçi alındığının, belediyenin fesih tarihinden sonra kendi bütçesinden olmamakla beraber 2 adet doğal arıtma tesisi aldığınının, davacı ile birlikte 15 işçinin iş sözleşmesinin feshedildiğininin bildirildiği, Tokat ... İl Müdürlüğünce, iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten sonra 8 işçinin işe alındığının beyan edildiği, Mahkemece tanık ...’un beyanında geçen, ..., ...,..., ..., ...,... ve ...’ın davacının iş sözleşmesinin feshi tarihinden önce başka bir işyerinde çalışıp çalışmadıklarının tespiti için, Tokat ... Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... kayıtlarının istendiği,müzekkere cevabında, 7 işçinin de davacının iş sözleşmesinin fesih tarihinde başka bir işyerinde çalıştıklarını gösterir ... kayıtlarının bulunmadığının bildirildiği,davalı belediyeyeden tanık ...’un beyanında adı geçen işçilerin çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının sorulduğu, Belediyece; ..., ...,..., ... dışındaki işçilerin (TYÇP) projesi kapsamında 15.10.2009-21.03.2010 tarihleri arasında çalıştırıldıklarının, ayrıca ... dışındaki işçilerin belediyece 21.04.2010-09.08.2010 tarihleri arasında çalıştırıldıklarının bildirildiği, davalıya ait işyerinde, fesih tarihi olan 2009/4. ayda ... kayıtlarına göre 25 işçi , zabıta araştırmasına göre 50 işçi, Belediye Kayıtlarına göre 27 işçi çalıştığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, ... ve davalı ... yazılarına göre davalı Belediyede fesih tarihi itibariyle çalışan işçi sayısı 30'un altındadır. Bu resmi kayıtların aksi eşdeğer belgelerle ıspatlanamamıştır. Bu durumda davacının iş güvencesinden yararlanamayacağı düşünülmeden davanın reddi yerine kabulüne yönelik yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 23.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.