Esas No: 2015/21115
Karar No: 2015/30415
Karar Tarihi: 20.10.2015

**13. Hukuk Dairesi         2015/21115 E.  ,  2015/30415 K.**

**"İçtihat Metni"**

... vekili avukat ..... ile 1-.... vekili avukat ..., 2-...... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ..... Tüketici Mahkemesinden verilen 11.3.2013 tarih ve 680-180 sayılı hükmün Dairenin 31.3.2015 tarih ve 1257-10017 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK.nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, ve aynı kanunun 442 maddesi hükmünce 250.00 (ikiyüzelli) Lira para cezasının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, 20.10.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Uyuşmazlık, satın alınan sıfır aracın gizli ayıplı olması nedeniyle servise bırakılmasının davacının seçimlik hakkını onarım yönünde kullanıldığı anlamına gelip gelmeyeceği konusunda toplanmaktadır.

Davacı, davalı bayiden satın aldığı aracın 6-7 ay sonra başlayan ve aralıklarla devam ederek defalarca yağ eksiltme lambasının yandığını, aracın bitme noktasına gelene kadar yağ eksilttiğini, bazen motorun kendiliğinden stop ettiğini, her seferinde servisçe araca yağ ikmal edildiğini, tamir edildiğinin söylenerek oyalandığını, yağ göstergesinin sürekli yanmaya başlaması üzerine aracını tekrar servise teslim ettiğini, bir aydan fazla kaldığını, servisin arızayı teşhis edemeden arabayı kendisine teslime zorladığını, araç davalı şirketin servisinde iken mahkemece yaptırdığı tespitte gizli ayıplı olduğunun ortaya çıktığını, çektiği ihtarnameye rağmen araç bedelinin iade edilmediğini, ileri sürerek araç bedeli olan 55.693,22 TL nin ihtar ve aracı teslim ettiği tarihten itibaren faiziyle tahsilini istemiştir.

Davalılar aracın ayıplı olmadığını, kalitesiz yakıt kullanıldığını, onarım hakkının kullanılması nedeniyle davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, arıza adedi ve niteliğine göre Yönetmeliğin 14. maddesinde belirlenen aracın değişimini ve bedel iadesini gerektiren koşulların oluşmadığı, onarımın davacının onayı ile yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karar dairemizce onanmış, davacı bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Aracın satın alındığı 12.6.2009 tarihinden 6 ay sonra ortaya çıkan, tekrarlanması nedeniyle servise teslim edilen araçtaki ayıbın, motordaki 2. silindirden kaynaklandığı tespit bilirkişisi ve mahkemece aldırılan bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu ve bu haliyle arızanın imalat hatası olup, gizli ayıp niteliğinde olduğu konusunda uyuşmazlık olmayıp, ihtilaf ayıp nedeniyle onarım için servise başvuran davacının diğer seçimlik haklarını kullanıp kullanamayacağına ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.09.2010 gün ve 2010/13-389 esas 2010/429 karar sayılı ilamında aynen " Somut olayda, “0 km” de alınan aracın garanti süresi içerisinde arızalanması üzerine, davacı yetkili servise başvurmasına rağmen öncelikle arızaya hatalı teşhis konulmak ve davacı yanlış bilgilendirilmek suretiyle arızanın giderilemediği ve böylece dava aşamasına gelindiği anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenle davacı/tüketicinin, bu aşamada onarımın gerçekleştirilebileceği düşüncesiyle ücretsiz onarım talebinde bulunduğu açıktır. Ne var ki, yargılama sırasında dava konusu aracın gizli ayıplı olduğu belirlenmiş ve bu nedenle davacı tercih hakkını değiştirerek aracın yenisiyle değiştirilmesi talebinde bulunmuştur. ...dava dilekçesinde davacının, salt araçtaki arızanın ücretsiz onarımını talep etmiş olması; aksi yönde açık bir irade beyanı bulunmadığından, 4077 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen diğer seçimlik haklarını terk ettiği sonucunu doğurmaz. …yenisi ile değiştirilmesini isteme koşulları gerçekleşen araca ilişkin olarak; dava dilekçesinde tercih hakkını ücretsiz onarım yönünde kullanan davacının, ıslaha gerek olmaksızın aracın misliyle değiştirilmesi şeklinde değiştirebileceği kuşkusuzdur." diye karar vermiştir.

Yukarda alıntılanan YHGK kararına göre davacı seçimlik hakkını dava sırasında dahi ıslaha gerek olmadan kullanabilecektir. Olayımızda ise garanti süresi içinde servise başvuran davacının teknik inceleme sonucu ortaya çıkan ayıp nedeniyle bedel iadesi talepli eldeki davayı açmıştır. Kural olarak davacının ayıp nedeniyle aracı servise bırakması ücretsiz onarım hakkını kullandığı anlamına gelmez. Mahkemenin de gerekçesine temel kabul ettiği gibi somut olaya Garanti yönetmeliğinin 14. maddesinin uygulanması da söz konusu değildir. nitekim aracın tamir sırasında sonradan gizli ayıplı olduğu ortaya çıkmıştır. Kaldı ki ücretsiz onarım hakkını kullandığı kabul edilse dahi araç tamir edilip davacıya da teslim edilmemiştir. Araç halen satıcının zilyetliğindedir. Tüm bu nedenlerle 4077sayılı Yasanın 4. maddesindeki seçimlik haklar tüketiciye tanınmış mutlak bir hak olup, bu hakların yenilik doğurucu nitelikte ve tüketilen haklardan olduğu, birinin davadan önce veya sonra seçilip tüketilmesi halinde artık diğer hakların kullanılamayacağı konusundaki yorum Yasanın amacına aykırıdır. Tüketici kendisine tanınan bu dört haktan birini seçmekte özgür olup, davadan önce ve dava sırasında ıslah yoluyla da olsa seçtiği hakkı değiştirebilir. Hal böyle olunca davacının karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekirken reddine dair çoğunluğun görüşlerine katılamıyorum.