Esas No: 2012/29620
Karar No: 2014/31866
Karar Tarihi: 30.10.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/29620 E.  ,  2014/31866 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/06/2012

NUMARASI : 2010/569-2012/494

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 15/01/1994-16/07/2010 arası çalıştığını, çalışmalarının bir kısmının davalı işyerinin sahibi Aslı Baykal’ım evinde olduğunu, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, davalıya ihtarname göndermesine rağmen alacaklarını alamadığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının müvekkil şirkete ait şirkette 12.09.2003 tarihinde temizlik elemanı olarak çalışmaya başladığını, hizmet akdinin 4957 sayılı Yasa'nın 25/II-g bendi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, devamsızlık yaptığına ilişkin olarak 16, 17 ve 19 ve 20.07.2010 tarihlerinde tutanak düzenlendiğini. 16.07.2010 tarihinden itibaren mazeretsiz olarak işe gelmediğinin ihtaren bildirildiğini ve işe gelmemeyi gerektirecek haklı nedeni var ise bunu 3 gün içinde bildirmesinin, aksi takdirde iş akdinin derhal ve haklı nedenle feshedileceğinin ihtar edildiğini, davacı tarafından gönderilen cevabi ihtarnamede ise gerçeğe aykırı biçimde iş akdinin sebepsiz yere feshedildiğinin savunulduğunu. Bölge Çalışma Müdürlüğü tarafından düzenlenen tutanakta da davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğinin belirtildiğini, İş Kanunu'nun 19/2. maddesi ve 25. maddenin son fıkrası uyarınca fesih bildiriminin yazılı yapılması gerekmediği gibi fesihten önce işçinin savunmasının alınmasına da gerek bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

ESAS NO : 2012/29620

KARAR NO : 2014/31866

2-Mahkemece, davacının hizmet akdinin devamsızlık nedeniyle sona erdiği kabul edilmişse de, bu sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

İspat yükü üzerinde olan davalı işveren, davacının 16,17,19,20 Temmuz 2010 tarihlerinde devamsızlık yaptığını savunmuş, bu konuda tutanak ve tanıklara dayanmıştır.

Devamsızlık tutanaklarını düzenleyen ve o dönemde yönetici olduğu anlaşılan davalı tanığı Z.. Y.., davacının rahatsızlığı nedeniyle izin istediğini, patronun 2 gün izin verdiğini, ancak davacının 2 günün sonunda işe gelmediği için 4 günlük tutanak düzenlediğini belirtmiştir.

Davalı işverence davacıya gönderilen 26/07/2010 tarihli noter ihtarnamesinde, mazeretin belgelenmesi istenmiş, bu ihtarname davacıya 09/08/2010 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Dosyada mevcut hizmet cetvelinden davacının hizmet akdinin ihtarnamenin düzenlendiği tarihten önce 19/07/2010 tarihinde sona erdiği anlaşılmıştır. Davacının iş akdinin 16/07/2010 tarihinde feshedildiğini iddia etmesi, SSK çıkışının 19/07/2010 tarihinde yapılması, davalı tanığı Z.. Y..’nın davacıya rahatsızlığı nedeniyle 2 gün izin verildiğini belirtmesi ve işverenin mazeret bildirmeye yönelik ihtarnamesinin fesihten çok sonra düzenlenmesi karşısında, devamsızlık tutanaklarının hukuki bir değerinin olmadığı, bu tespitler karşısında davacının iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.