Esas No: 2022/10775
Karar No: 2022/11215
Karar Tarihi: 05.10.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/10775 E.  ,  2022/11215 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, DaireceAnkara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dilekçesinde, davalıya ait işyerinde dava dışı Şirket nezdinde teknik temizlik işinde çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde ise davalı ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, başından itibaren davalı işçisi kabul edilmesi gerektiği iddiası ile fark ücret ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin ihale makamı olduğunu ve alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın husumetten ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 19.07.2017 tarihli ve 2015/838 Esas, 2017/851 Karar sayılı kararıyla asıl dava yönünden; davacının davalı bünyesinde farklı taşeron şirketlere bağlı olarak 01.04.2013 tarihinden itibaren temizlik görevlisi olarak çalıştığı, işyerinin 31.12.2014 tarihinde özelleştirildiği, özelleştirme sonrası davacının yeni alt işveren bünyesinde aynı işinde hâlen çalışmasına devam etttiği, iş sözleşmesinin feshedilmediği ve buna göre asıl davaya konu feshe bağlı taleplerin reddi gerektiği; birleşen dava açısından ise asıl işveren davalının 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15 inci maddesindeki imtiyazdan yararlandığı, bu hükümle davalının asıl işin tamamı yada bir kısmını herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmaksızın alt işverene verebileceği, dosya kapsamına göre taşeronların maddi ve ekonomik bağımsızlığı olan ayrı bir işletme oldukları, sözleşmenin işçi temini niteliğinde olmadığı, diğer muvazaa kriterlerinden hiçbirinin de somut olayda gerçekleşmediği, aksine usulüne uygun olarak oluşmuş asıl işveren -alt işveren ilişkisinin bulunduğu, davalı Şirketin asıl faaliyetinin elektrik üretimi olduğu, davacının yaptığı temizlik işlerinin de yardımcı iş niteliğinde olduğu ve buna göre birleşen davanın reddi gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 04.10.2018 tarihli ve 2017/3958 Esas, 2018/2099 Karar sayılı kararıyla tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesi hâkiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitleri ile karar gerekçesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 355 inci maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 22.02.2021 tarihli ve 2020/4193 Esas, 2021/4541 Karar sayılı ilâmı ile davacının diğer temyiz itirazları yerinde görülmeyerek hizmet alım sözleşmesi, yapılan iş ve açıklanan emsal dava dosyasındaki tespitler dikkate alındığında söz konusu hizmet alım sözleşmesinin davacı açısından muvazaalı olduğunun kabulü gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile birleşen dava hakkında yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olduğu, davacının toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığının belirlenerek emsal işçi olması hâlinde ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınması; sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması hâlinde davalı ile ihbar olunan alt işverenler arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan bireysel iş sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması ve eksik ücret ödendiğinin tespiti durumunda bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağının hesaplanması; böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı alacağı talebi reddedilerek ilave tediye alacağının davacının fiilen aldığı ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği belirtilerek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesince yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

davacının iş sözleşmesinin feshedilmemiş olduğu, işyeri devri yapıldığı, talep edilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakların feshe bağlı haklardan olduğu sonuç ve kanaatine varılarak bu talepler yönünden asıl davanın reddine karar verilmiştir. BAM ve Yargıtay ilamlarında da davacının kesintisiz olarak çalışmaya devam ettiği hususu kabul görmüş, yargıtay bozma ilamında sadece davacının muvazaa iddialarına dayalı alacak taleplerinin değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Davacının muvazaa iddiasına dayalı olarak birleşen ek dava ile talep ettiği alacaklara ilişkin olarak; Dosyada mevcut davalı ile dava dışı şirket arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde iş tanımının, Çatalağzı Termik Santrali İşletme Müdürlüğü'nün ihtiyacı kömür boşaltma, kül-cüruf atma, inşaat işleri, atölye tezmizliği ve teknik temizlik işlerinin 181 kişi ile 2 yıl süreli yaptırılması işi, olduğu görülmüştür. Dosyada mevcut belge, bilgi beyanlar ve özellikle tanık anlatımlarından davacının söz konusu hizmet alım kapsamında teknik temizlik işinde (bant boğazlarında biriken kömürleri temizleme, gaz kanalındaki cürufları düşürme, kömür bantlarının takibi ile taşma olup olmadığını kontrol etme ve hortumla yıkama işlerinde) çalıştığı anlaşılmıştır. Dava konusu dönem, hizmet alım sözleşmesi, yapılan iş ve emsal dava dosyalarında tespitler ile Yargıtay bozma ilamındaki kabul dikkate alındığında söz konusu hizmet alım sözleşmesinin davacı açısından muvazaalı olduğu kabul edilmiştir.

Davacının muvazaa iddiaları kabul edildiğinden fark ücret ve ilave tediye alacakları itibar edilen 22/03/2022 tarihli hesap raporunda hesaplanmış ve birleşen ek davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili (katılma yoluyla) ve davalı vekilli temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili katılma yoluyla temyiz dilekçesinde; davacının yaptığı işin asıl iş olduğunu, davacının davalı Kurum bünyesinde muvazaalı bir şekilde değişen alt işverenler nezdinde çalıştığının ispatlandığını, davalı Kurumun emsal kadrolu işçileri ile davacının çalışma koşullarının aynı olduğunu, davacının işe giriş tarihinden itibaren asıl işverenin işçisi olarak kabul edilmesi ve işçilik alacaklarının asıl işverenin işçilerinin aldığı ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini, davalı Kurumun "davacıyla aynı işi yapan emsal işçi yoktur" şeklindeki beyanının doğru olmadığını, emsal işçinin sadece davalı işyerinde araştırılmasının yeterli olmadığını, muvazaalı çalışmalarda kanunun amir hükmü gereği sendikalı işçi aramanın doğru olmadığını, işçilerin sendika üyeliğinin, işverenin muvazaalı işlem yapması nedeniyle engellendiğini ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davalı Kurumun ihale makamı olduğunu, muvazaa tespitinin hatalı olduğunu ve hüküm altına alınan alacaklardan sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriği, bozmanın kapsamı ve mahiyetine göre taraflar arasında bozma ilâmına uygun araştırma yapılıp yapılmadığı, baştan itibaren davalı Şirketin işçisi olarak kabul edilen davacının alması gereken ücret miktarının tespiti ile belirlenen ücret miktarına göre fark alacaklara hak kazanıp kazanmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili hükümleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümleri.

3. Değerlendirme

1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan sebeple;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz davalı tarafa yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

05.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.