Esas No: 2024/11032
Karar No: 2024/13587
Karar Tarihi: 15.10.2024

**9. Hukuk Dairesi         2024/11032 E.  ,  2024/13587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

KARAR : Davanın kısmen kabulü

TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden alacak davasından verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Bakanlığına (Bakanlık) bağlı Diyarbakır ...Devlet Hastanesinde davalı ... Tic. Paz. San. Ltd. Şti. (davalı Şirket) nezdinde 01.08.1998-31.12.2015 tarihleri arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile radyoloji teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı Şirket tarafından feshedilmesi nedeniyle Diyarbakır

3. İş Mahkemesinin 2016/96 Esas sayılı dosyası ile işe iade davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda davacının işe iadesine karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, davalı Şirkete işe başlatılması için yapılan başvuruya Şirket tarafından olumsuz cevap verildiğini, yapılan ihtara rağmen davacının işe iade edilmediğini, net ücretinin en son 2.500,00 TL olduğunu, ücretin bir kısmının elden diğer kısmının ise banka aracılığı ile ödendiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, boşta geçen 4 aylık ücret ve işe başlatmama tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Bakanlık vekili; davacıyla müvekkili Bakanlık arasında herhangi bir iş sözleşmesinin bulunmadığını, husumet itirazı ve zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının bütün özlük haklarından yüklenici Şirketin sorumlu olduğunu, davacının asgari ücretle çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Şirket vekili; davacının diğer davalı Kurum tarafından ihalesi yapılan hizmet alım işinde ve belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmak üzere işe alındığını, ihale süresi ve belirli işin bitimi ile iş sözleşmesinin sonlandığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, davacının çalışma süresinin özlük dosyasında sabit olduğunu, bundan önceki çalışmalarından Şirketin sorumlu tutulamayacağını, Şirket nezdinde çalışan bir elemanın Devlet memurundan fazla ücret almasının mümkün olamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 06.12.2021tarihli ve 2021/379 Esas, 2021/518 Karar sayılı kararıyla; davalı Şirket ve davalı Bakanlık arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine işe iade davası açtığı, Diyarbakır 3. İş Mahkemesinin 2016/96 Esas, 2017/647 Karar sayılı kararıyla davacının davalı Şirkete işe iadesine karar verildiği ve kararın Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/100 Esas, 2018/189 Kararı ile 08.02.2018 tarihinde onanarak kesinleştiği, istinaf kararının davacıya 12.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davacının işe başlatılma talebine ilişkin 13.03.2018 tarihli 06957 yevmiye numaralı ihtarı ile süresinde işe başlatılma talebinde bulunduğu, davalı Şirkete gönderdiği ihtarname ile işe başlama talebinin reddedildiğinin davacıya bildirildiği, davalı Şirket tarafından 16.03.2018 tarihli yazı ile davacının işe başlama talebinin kabul edilmediğinin açıklandığı, işçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, fesih tarihindeki ücretine göre işe başlatmama tazminatına ve boşta geçen süre ücretine hak kazandığı, davacının kullanmadığı 284 gün yıllık izninin bulunduğu gerekçesiyle toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 24.03.2022 tarihli ve 2022/215 Esas, 2022/457 Karar sayılı kararıyla; davalı Bakanlığın davacının işçilik alacaklarından alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, Diyarbakır 3. İş Mahkemesinin 2016/96 Esas, 2017/647 Karar sayılı kararıyla davacının

davalı Şirkete işe iadesine karar verildiği ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/100 Esas, 2018/189 Karar sayılı kararının davacı vekiline 12.03.2018, davalı Bakanlığa 21.03.2018, davalı Şirkete 22.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği, 13.03.2018 tarihinde davacı vekilinin davalı Şirkete işe iade talebinde bulunarak aksi hâlde haklarının ödenmesini istediği, davalı Şirkete ihtarnamenin 15.03.2018 tarihinde tebliğ edildiği, 16.03.2018 tarihli ihtarname ile davalı Şirket tarafından davacının istihdam edilebileceği boş kadro bulunmadığı ayrıca iddia edilen 2.500,00 TL ücret iddiasının afaki olduğunun belirtildiği, işçinin radyoloji teknisyeni olması ve çalıştığı süre, emsal ücret araştırması, aynı davalıya yönelik açılmış ve radyoloji teknisyeni olarak çalışan işçilerin 2.500,00 TL-2.600,00 TL üzerinden çalıştığına ilişkin emsal Bölge Adliye Mahkeme kararları, resen Türkiye İstatistik Kurumu verileri araştırılması sonucu iş sözleşmesinin feshi tarihinde davacının aylık 2.500,00 TL net ücret almasının dosya kapsamına, usul ve kanuna uygun olduğunun değerlendirildiği, kaldırma kararı doğrultusunda davacı asılın beyanına göre kullandığı tespit edilen 28 gün mahsubu ile 284 gün üzerinden hesaplanan yıllık izin ücret alacağının Mahkemece hüküm altına alındığı, faiz başlangıç ve faiz türlerinin de doğru olarak belirlendiği, kaldırma kararında dört bent halinde belirtilen eksikliklere yönelik yapılan yargılama sonucu, vakıa ve hukuki değerlendirme ile gerekçede ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davalı Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 15.06.2022 tarihli ve 2022/6708 Esas, 2022/7908Karar sayılı bozma ilâmıyla; davalının diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilerek iş sözleşmesinin fesih tarihinin 16.03.2018 olduğunun kabul edilmesi gerektiği, Mahkemece hatalı değerlendirme yapılarak fesih tarihinin 13.04.2018 olarak kabul edilmesinin isabetsiz olduğu, davacının ücretinin geçersiz fesih tarihinde 2.500,00 TL olduğuna ilişkin Mahkeme kabulünün isabetli olduğu, ancak işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranlama suretiyle belirlenmesinin isabetsiz olduğu, dava dilekçesinde davacının işe başlatılmamak suretiyle fesih tarihindeki ücretine yönelik herhangi bir iddiası bulunmadığı gibi dosyaya bu yönde bir delil de sunulmadığı, kaldı ki başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin geçersiz fesih tarihindeki asgari ücrete oranlanarak sonuca gidilmesinin de doğru bir yöntem olmadığı, bu konuda ispat yükü davacıya ait olup davacının başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçiyi bildirmesi gerektiği davacının bu yönde bir iddiası veya delili bulunmadığı hâlde, geçersiz fesih tarihindeki ücretin asgari ücrete oranı alınmak suretiyle başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin belirlenmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile Mahkeme kararı bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bozma ilâmına uyularak devam edilen yargılamada davacı vekiline işe başlatmama suretiyle fesih tarihinde davacı ile aynı işyerinde ve davacı emsalinde çalışan işçilerin bilgilerinin bildirmek üzere süre verildiği, dosyaya kazandırılan belgeler ve bozma ilâmı doğrultusunda hesaplama yapılmak üzere dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının fesih tarihi olan 16.03.2018 tarihinde brüt

ücretinin 3.496,95 TL olduğunun kabul edildiği, davalı Şirketin ilk kararı temyiz etmediği dikkate alınarak usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; müvekkilinin 2016 yılındaki net ücretinin 2.500.00, TL olduğunu, müvekkilinin ücretinin asgari ücret kısmı bankaya geri kalan ise elden ödendiğini, müvekkilinin işe başlatılmadığı tarihteki brüt ücretinin 5.560,83 TL olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin brüt ücretinin 3.496,95 TL olarak tespit edilmesinin hatalı olduğunu, hüküm altına alınan alacakların tamamından davalı ... Bakanlığının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken kısmen sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı Bakanlık vekili; davalı İdarenin yürütmekte olduğu kamu hizmetinin sağlık hizmeti olup bu hizmetin kendi istihdam ettiği kamu görevlileri aracılığıyla yürütüldüğünü, sağlık hizmetinin alt işveren eliyle yürütülmesinin söz konusu olamayacağını, yüklenici firmalar ile davalı Bakanlık arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu iddiasının kanuni dayanaktan yoksun olduğunu, davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının kesintisiz çalışmadığını, kesintisiz çalışmış gibi yapılan hesaplamaya dayanılarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının talep ettiği alacaklardan işveren olarak yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, müvekkili Bakanlık lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

3. Davalı Şirket vekili; her ne kadar müvekkili Şirket tarafından Mahkemenin ilk kararına karşı kanun yoluna başvurulmamış ise de müvekkili Şirketi de ilgilendiren ücret hususunun belirlenmesinin hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirildiği bozma ilâmı ile ortaya konulduğundan bu hususta müvekkili Şirketin yine hukuka aykırı olan kısım bakımından sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, davacının tüm hizmet süresine göre hesaplanan ve hüküm altına alınan alacaklardan müvekkili Şirketin sorumlu tutulamayacağını ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık, işe başlatmama suretiyle fesih tarihinin ve bu tarihteki ücretin tespiti, alacakların hesaplanması, davalı Bakanlık lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekip gerekmediği hususlarına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 inci maddesi.

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 13 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir :

"(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.

(2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. .."

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekili ile davalı Şirket vekilinin tüm, davalı Bakanlık vekilinin ise aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda, davacı işçinin dava ve ıslah dilekçeleriyle talep ettiği dava konusu işçilik alacaklarının davalı Bakanlık yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş olmakla reddedilen tutar yönünden davalı Bakanlık lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi hatalıdır.

Ne var ki bu hataların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Davacı vekili ile davalı Şirket vekilinin tüm, davalı Bakanlık vekilinin ise diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Davalı Bakanlık vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının, hüküm fıkrasının (10) numaralı bendinden sonra gelmek üzere hüküm fıkrasına yeni bir bent eklenerek (11) numaralı bent olarak "(11) Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Bakanlığına verilmesine," rakam ve sözcüklerinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalı ... Tic. Paz. San. Ltd. Şirketine yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

15.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.