Esas No: 2011/3176
Karar No: 2011/3822
Karar Tarihi: 07.06.2011

**7. Hukuk Dairesi         2011/3176 E.  ,  2011/3822 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Asıl ve birleşen dava, haksız ihtiyati tedbirden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Tarafların hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, varılan sonuç da yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kârdan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kârdan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kârdan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile, çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark göz önünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hakim yoksun kalınan kârı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) göz önünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen kârı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Somut olaya gelince; davacı, davalıdan kiraladığı iş makinesinin ihtiyati tedbir kararıyla 31.01.2002 tarihinde elinden alındığını, daha sonra tedbir kararının kaldırılarak aracın 06.01.2006 tarihinde kendisine iade edildiğini, haksız ihtiyati tedbirin uygulandığı süreçte çalışamaması nedeniyle, aracın gelirinden mahrum kaldığını öne sürerek, 9.000,00 TL’nin tahsilini istemiş, daha sonra davayı ıslah ederek toplam talebini 390.119,00 TL’ye yükseltmiştir. Mahkemece bilgilerine başvurulan makine mühendisi ve hukukçu akademisyenlerden oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, iş makinesinin Ankara Ticaret Odası tarafından bildirilen aylık net geliri üzerinden yapılan hesaplamaya göre, yoksun kalınan kâr kaybının toplam 388.912,00 TL olduğu açıklanmış, mahkemece bu rapor benimsenmiş, belirlenen toplam miktar üzerinden BK'nun 42. ve 43.maddeleri göz önünde bulundurularak % 25 oranında indirim yapılarak 291.684,00 TL’nin tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece kârdan yoksun kalma zararının hesaplanması konusunda uzman olmayan bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor, zarar tespit raporu olarak kabul edilemez. Kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacının ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının uzman bilirkişi veya bilirkişi kuruluna inceletilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu şekilde gerçek zarar belirlenmesi yapılamadığı takdirde, davalının haksız eyleminin varlığının gerçeği karşısında, B.K. 42.maddesi kapsamında mahkemece zarar miktarının takdir ve tayini yoluna gidilmesi gerekirken, hiç bir inceleme yapılmaksızın doğrudan B.K. 42 ve 43. maddelerine dayanılarak karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca, öncelikle davacı tarafın defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının getirtilmesi, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm delillerin toplanması, daha sonra aralarında mali müşavir bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi veya bilirkişi kurulu görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmesi, kâr-zarar durumunun, dava dilekçesinde belirtilen dönemde aracın çalışabileceği gün, muhtemel müşteri sayısı ile talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak net gelirin saptanması, bilirkişiden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması, bu şekilde bir gerçek zarar miktarının belirlenememesi halinde mahkemece B.K'nun 42.maddesi hükmü gözetilerek zararın takdir ve tayini yoluna gidilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, tarafların temyiz itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

3-Haksız haciz nedeniyle davalı tarafın manevi tazminatla sorumlu tutulabilmesi için, Borçlar Kanunu'nun 49. maddesinde öngörülen sorumluluk unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Haciz kararı ve bu kararın uygulanmasıyla borçlunun borç ödemekten aciz, borcuna sadık olmayan bir kişi konumuna düşeceği iş ve aile çevresinde itibarının zedeleneceği, kişilik haklarının zarar göreceği kuşkusuzdur. Bu olgu gözetildiğinde haksız hacizden kaynaklanan manevi tazminat davalarında, davacı tarafın manevi zararının gerçekleştiği kabul edilir ve ayrıca zararın kanıtlaması aranmaz. Ne var ki, manevi tazminatın kendine özgü koşulları gözetildiğinde, haczin herhangi bir nedenle kalkması da manevi tazminata hükmedilebilmesi için yeterli değildir. Ayrıca rıza, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği bir yetkinin kullanılması gibi manevi tazminat sorumluluğunu ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk nedeninin de bulunmaması gerekir. Sınırsız olmayan hak arama özgürlüğünün kötüye kullanılıp kullanılmadığının, bir başka deyişle salt başkalarına zarar verme amacıyla kasten veya keyfi olarak kullanılıp kullanılmadığının incelenmesi, hakkın kötüye kullanıldığının belirlenmesi halinde hukuka uygunluk nedeni ortadan kalkacağından üstün tutulması gereken kişilik haklarına değer verilerek, manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

Davacı vekili birleşen davada, davalı tarafça alınan ihtiyati haciz kararı ile takibe geçildiğini, ihtiyati hacze konu olan iş makinesinin elinden alınması nedeniyle ticari ve şahsi itibarının rencide edildiğini öne sürerek, manevi tazminat talep etmiştir. Mahkemece, yukarıda açıklanan hukuksal olgular ışığında bir değerlendirme yapılmadan, koşulları oluşmadığı gerekçesiyle manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. O halde, mahkemece davalı şirketin hak arama özgürlüğünü kötüye kullanıp kullanmadığının araştırılması, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yersiz gerekçelerle birleşen davanın reddine karar verilmesi dâhi doğru görülmemiş, davacının temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle kararın taraflar yararına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harçların istek halinde ilgililerine iadesine, 07.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.