Esas No: 2010/2863
Karar No: 2010/6625
Karar Tarihi: 23.11.2010

**7. Hukuk Dairesi         2010/2863 E.  ,  2010/6625 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davacının tüm, davalının ise yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının REDDİNE, temyiz harcı peşin ödendiğinden davacı taraftan yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

2-Davalı tarafın hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yoksun kalınan kâr isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu konuda yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi oluşturulan hüküm de yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kârdan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar; malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kârdan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kârdan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark göz önünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hakim yoksun kalınan kârı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) göz önünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen kârı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Ayrıca, HUMK’nun 74.maddesi hükmüne göre de mahkeme tarafların iddia, savunma ve talepleri ile bağlıdır. Kural olarak mahkemenin talepten fazlasına veya başka bir şeye hükmetmesi olanak dışıdır. Dava dilekçesinde fazla hakkın saklı tutulması ve davacı alacağının daha fazla olduğunun belirlenmesi talebin aşılmasını ve fazla tazminata hükmedilmesini haklı göstermez. Öğreti ve uygulamada taleple bağlılık olarak adlandırılan bu kural sadece sonuç istem yönünden değil, sonuç istemi oluşturulan her bir alacak kalemi yönünden de uygulanır.

Öte yandan, HUMK 275. maddesi hükmüne göre, ancak çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceğinden bunun sonucu olarak seçilecek bilirkişinin de her halde mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olaya gelince; davacı, otopark işlettiği yere davalının izinsiz olarak iki adet trafo yerleştirdiğini, bu trafoların kapladığı alanın park yeri olarak kullanılamaması nedeniyle gelirinden mahrum kaldığını öne sürerek, 2007 yılı Aralık-2008 yılı Aralık dönemine ait aylık 360,00 TL üzerinden 13 aylık yoksun kalınan kâr kaybı olarak toplam 4.680,00 TL’nin tahsilini istemiş, daha sonra davayı ıslah ederek talebini 5.850,00 TL’ye yükseltmiştir. Mahkemece bilgilerine başvurulan inşaat mühendisi ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, aylık 450,00 TL üzerinden 13 aylık yoksun kalınan kâr kaybının 5.850,00 TL olduğu açıklanmış, mahkemece bu rapor kısmen benimsenmiş, pazar günleri hesaplama dışı bırakılıp re’sen hesap yapılarak 5.070,00 TL’nin tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece kârdan yoksun kalma zararının hesaplanması konusunda uzman olmayan bilirkişiler tarafından düzenlenen rapor, zarar tespit raporu olarak kabul edilemez. Kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacı şirketin ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının uzman bilirkişi veya bilirkişi kuruluna inceletilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yasal düzenlemelere aykırı hüküm verilemez.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuksal olgular ışığında öncelikle davacı tarafın ticari defterleri ile .../.

önceki yıllara ait vergi kayıtları getirtilmeli, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm deliller toplanmalı, daha sonra aralarında mali müşavir bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi veya bilirkişi kurulu görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmeli, kâr-zarar durumu, dava dilekçesinde belirtilen dönemde işyerinin çalışabileceği gün, muhtemel müşteri sayısı ile talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak otoparkta dava konusu trafoların bulunduğu yerden elde edilebilecek net gelir saptanmalı, bilirkişiden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de davacı tarafın aylık 360,00 TL üzerinden kâr mahrumiyeti talep ettiği halde mahkemece az yukarıda açıklanan taleple bağlılık kuralına aykırı olan aylık 450,00 TL üzerinden belirlenen bedele hükmedilmesi dahi isabetsiz, davalı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 23.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.