Esas No: 2017/30214
Karar No: 2018/26604
Karar Tarihi: 10.12.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/30214 E.  ,  2018/26604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı; davalı iş yerinde 01/03/2005 – 30/08/2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin haksız olarak fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle fesh edilip edilmediği hususunda uyuşmazlık vardır.

İhbar olunan şirket tarafından, davacının 02.09.2011, 03.09.2011 ve 05.09.2011 tarihlerinde devamsızlık yaptığı gerekçesi ile hakkında devamsızlık tutanakları tutulmuş ve davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile fesih edildiği bildirilmiş ve belgeleri ibraz edilmiştir. Davacı asil ise, duruşmada bu konudaki beyanında; “saldırı olayından sonra ben bir gün işe gitmedim, o da ifade vermek için emniyete gittiğim gündür, sonraki günde işe gitmedim. Bu ikinci gün evime fesih tebligatı geldi.Kayınpederim ve kaynımda aynı sebepten işten çıkarıldı. İşyerinde servis yoktur. İki sene arazöz işinde sonra park bahçelerde çalışmaya başladım”şeklinde beyanda bulunmuş ve belirtilen sürelerde işe gitmediğini kabul etmekle birlikte kayınpederinin evine saldırı olduğunu ve bu sebeple işe gitmediğini açıklamıştır. Bu durumda yapılacak iş, davacının kayınpederinin evine yapıldığı iddia edilen saldırıya ilişkin varsa soruşturma yada ceza dosyası celp edilmeli, davacının devamsızlık yaptığı tarihlerde böyle bir saldırının gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının bu tarihlerde ifadeye çağrılıp çağrılmadığı tespit edilmeli, feshin haklı nedenle olup olmadığına karar verilmelidir.

3-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı ve hafta tatili ile resmi ve dini bayram günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları için de geçerlidir

Somut olayda, davacı, 01.03.2005 – 30.08.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışan işçi olup, davacı tanıklarından ..., davacının kayınbiraderi olup, davacı ile davalı işyerinde birlikte çalışması bulunmamakta, diğer ... ise, davacının komşusu olup, davacı ile davalı işyerinde davacı ile birlikte çalışması bulunmamaktadır. Dinlenen davacı tanıklarının beyanları ile davacının ne kadar fazla çalışma çalışma yaptığının tespit edilemediği ancak aynı işyerinde başka işçilerin açmış oldukları davalarda, davacının kışın 6 ay 07:00-17:00 arası çalıştığı, haftalık 9 saat fazla çalışma yaptığı, yazın 6 ay 07:00-18:30 arası çalıştığı ve haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı, ayda 2 pazar çalışması yaptığı, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınarak, mahkemece yazılı şekilde karar verilmiştir. Mahkemece, dinlenen davacı tanıklarının davalı işyerinde davacı ile birlikte çalışması bulunmadığı gözetilerek, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması alacakları yönünden davacının bu taleplerini ispat edemediği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, varsayıma dayalı olarak hazırlanan bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.12.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.