Esas No: 2013/19212
Karar No: 2013/18390
Karar Tarihi: 04.12.2013

**11. Ceza Dairesi         2013/19212 E.  ,  2013/18390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura kullanmak

HÜKÜM : a) 2004 takvim yılına ilişkin; 4369 sayılı Kanunla değişik 213 sayılı VUK'nun 359/b-1, 765 sayılı TCK'nun 80, 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin.

b)2005 takvim yılına ilişkin; 4369 sayılı Kanunla değişik 213 sayılı VUK'nun 359/b-1, 765 sayılı TCK'nun 80, 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin hükmolunan cezanın türü ve süresine göre koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine oybirliğiyle karar verildikten sonra, suça konu faturaların 2004 ve 2005 takvim yıllarında gelir vergisinde kullanılmış olması nedeniyle suç tarihlerinin 01.04.2005 ve 01.04.2006 olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

I- “2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçundan verilen mahkumiyet kararına karşı sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen “2004 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sının itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK'nun 102/4 ve 104/2 maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suçun işlendiği 01.04.2005 tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Kanunun 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkında açılan kamu davasının gerçekleşen zamnaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4 , 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-Sanık müdafii ve katılan vekilinin “2005 takvim yılında sahte fatura kullanmak” suçundan verilen mahkumiyet kararına karşı temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a- Servis işletmeciliği faaliyetinden dolayı vergi mükellefi olan sanığın, Ş.Çetin Petrol Ltd. Şti tarafından düzenlenen akaryakıt faturalarını kullanmak suretiyle yüklenen suçu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi açısından; faturaları tanzim eden anılan şirket hakkında düzenlendiği anlaşılan 14.07.2008 tarih, VDENR-2008-1956/34 sayılı vergi raporunun onaylı örneği getirtilip, şirket yetkilisi hakkında kamu davası açılıp açılmadığı araştırılarak, açıldığının tespiti halinde olanak bulunduğu takdirde davaların birleştirilmesi, aksi halde dosyalar getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya içine alınıp, sanığın vergi mükellefiyetine esas faaliyeti nedeniyle fatura içerikleri kadar akaryakıt kullanmasının fiilen mümkün olup olmadığı da usulen araştırıldıktan sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

b-5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca suça uygulanacak cezanın belirlenmesinde tahdidi olarak sayılmış kriterler getirilmiş, her somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken, cezanın belirlenmesine ve bireyselleştirmesine ilişkin maddesinin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar gözönünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle takdir hakkı kullanılacaktır. Ayrıca bu temel ceza belirlenirken aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesi de gözetilmek zorundadır. Dosya içeriğine göre anılan orantılılık ilkesine aykırı davranılarak yazılı şekilde üst hadden ceza tayin edilmesi,

c- Zincirleme suç ve takdiri indirime ilişkin hüküm kurulurken suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCK hükümleri ile uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.