Esas No: 2012/27624
Karar No: 2013/23203
Karar Tarihi: 04.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/27624 E.  ,  2013/23203 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, genel tatil, fazla çalışma, yıllık izin ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren işyerinde 01.01.2006-28.12.2009 tarihleri arasında 700,00 TL net ücretle çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..., davacının 27.02.2007-30.09.2007 tarihleri arasında alt işveren işçsi olarak çalıştığını, ihale makamı olduklarından kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket, davacının 01.11.2006-01.10.2009 tarihleri arasında bordroda yazan ücret ile çalıştığını, davacının ... sözleşmesinin feshedilmediğini, yeni alt işveren nezdinde çalışmasını sürdürdüğünü, fazla çalışma ve genel tatil çalışması yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacının hizmet süresi ve işyeri devrinin ... ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı ... Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan ... sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı Yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır.

Somut olayda; davacı 01.01.2006-28.12.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını iddia ederken, davalı Şirket davacının 01.11.2006-01.10.2009 tarihleri arasında çalıştığını ve ... sözleşmesinin feshedilmediğini, davacının yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam ettiğini savunmuştur. Davacı emekli çalışan olup davalı Şirkete bağlı olarak davalı ... nezdindeki çalışmalarının ...'ya bildirilmediği anlaşılmaktadır. Davacı tanıklarından davalı ile aralarında dava(husumet) bulunan Nadir Doğan, çalışma süresi konusunda davacıyı doğrulamıştır. Yargıtay'ca incelenen emsal dosyalardan da davalı alt işverenin dönem dönem sigortasız işçi çalıştırdığı sonucuna ulaşılmıştır. Davalılar arasındaki 01.01.2006-01.10.2009 dönemine ilişkin hizmet alım sözleşmesi celp edilmiş, 01.11.2006 öncesi ve 01.10.2009 sonrasına ilişkin hizmet alım sözleşmeleri getirtilmemiştir. Mahkemece, 01.11.2006'dan önceki ve 01.10.2009 tarihinden sonraki dönemlere ilişkin hizmet alım sözleşmeleri celp edilmeli, önceki ve sonraki alt işverenlerden davacının kendi şirketleri nezdinde çalışıp çalışmadığı sorulmalı, davalı ...'den davacının çalışmasına ilişkin varsa tüm kayıtlar getirtilmeli, gerekirse tanıklar da yeniden dinlenerek 01.11.2006'dan önceki dönemde ihaleyi alan şirkette kendilerinin ve davacının çalışması olup olmadığı, davacının davalı alt işverenden sonraki alt işveren döneminde de çalışmaya devam edip etmediği açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Davacının davalı ... nezdinde işe başladığı tarih belirlendikten sonra, sonraki alt işveren nezdinde de çalışmaya devam ettiği tespit edilirse işyeri devri nedeni ile feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacakları reddedilmeli, aksi halde ise tespit edilen hizmet süresine göre kabulüne karar verilmelidir. Hizmet süresi ve işyeri devri olgusu bulunup bulunmadığı hususlarında eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

... sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, ... sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı ..., işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı ... bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacının ücreti hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğundan, feshin kesinleştiği tarih itibariyle ücretin tespiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Davacı ve davalı taraf delil olarak işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, günlük çalışma düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile nizamiye giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Dosyada tek davacı ... dinlenmiş olup, dinlenen davacı tanığının da aynı sebeple davalı aleyhine dava açtığı ve birbirlerine tanıklık etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edeceği tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalıdır. Davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili

ve genel tatillerde çalıştığının anlaşılması halinde ise; davacının yaptığı işin niteliği, çalıştığı işyeri, emsal dosyalardaki hesaplama yöntemleri birlikte değerlendirildiğinde, davacının kış aylarında fazla çalışma yapmadığı anlaşılmakla, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının 01 Nisan- 30 Ekim tarihleri arasındaki dönem için hesaplanması dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Davacı vekilinin ıslah dilekçesinin 10.04.2012 tarihli duruşmada davalı ... vekiline tebliğ edildiği, davalı vekilinin 12.04.2012 tarihinde ıslaha karşı zamanaşımı defiinde bulunduğu, ancak mahkemece zamanaşımı defiin değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Süresinde yapılan zamaaşımı defii dikkate alınarak gerekirse bilirkişiden ek rapor aldırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Bu yön gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.