Esas No: 2014/28446
Karar No: 2016/3673
Karar Tarihi: 23.02.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/28446 E.  ,  2016/3673 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, fark işten ayrılma tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalı avukatı duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.02.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 2000-2010 yılları arasında uzun süre eski unvanı .... olan davalı yanında çalıştığını, yeni unvanı ... olan davalı Şirketin paylarının ... ortaklara ait iken paylarını başka yeni ortaklara devrettiğini, bu pay devri sırasında eski ortaklar ile yeni ortaklar arasında yapılan protokol ile şirketi devir alanların üst düzey işçileri 1 yıl süre ile işten çıkarmasının yasaklandığını ve işten çıkarma tazminatı başlığı altında hükümler getirildiğini, sözkonusu devrin 31.12.2009 tarihinde gerçekleştiğini ve devirden sonra iş akdinin davalı tarafça 15.10.2010 tarihinde feshedildiğini, protokol gereği işten ayrılma tazminatının giydirilmiş ücretten ödenmesi gerekirken, çıplak ücret üzerinden kısmen yapıldığından bu ödemenin eksik olduğunu iddia ederek eksik ödenen kısmın tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, ...'deki ... grubuna ait hisselerin tamamının 2009 Ocak ayında ... grubunca satın alınarak şirket unvanının ... olarak değiştirildiğini, buna paralel olarak organizasyon yapısının yeniden yapılandırılması için çeşitli kararlar alındığını, hisselerin devri süresinde çalışanların mağdur edilmemesi amacıyla bir protokol imzalandığını, bu protokol gereği şirketin yeniden yapılanma süresinin tamamlanmasına kadar olan sürede eski çalışanların istihdamına devam edildiğini, bu süreçte şirketteki bazı kadroların iptal edilerek aralarında davacının da bulunduğu bazı çalışanların istihdam edileceği kadro bulunmadığından, bu çalışanların iş akitlerinin protokol hükümlerine uygun olarak karşılıklı mutabakat ile fesholunduğunu, iddia edilenin aksine davacıya tüm haklarının eksiksiz olarak hesaplanıp ödendiğini, savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı işçiye akdedilen protokol gereğince yapılacak tazminatın giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanıp hesaplanmayacağı, şayet giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanacak ise dahil edilecek ödemeler ve miktarı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fark işten ayrılma tazminatının normatif dayanağı olan protokolün işten çıkarma tazminatlarını düzenleyen kısmında "… Şirket bu protokolde açıklanan işten çıkarma tazminatlarının ödenmesinde ya da diğer hakların kullanılmasının, halihazırdaki düzenli ücret paketlerinin ve diğer sosyal yardımların çalışanlarına ödenmesine halel getirmeyeceğini kabul ve taahhüt eder ve çalışanlarından onların istihdam sözleşmeleri sona erdirilmeden önce yazılı izin alınmadığı takdirde söz konusu ücret paketlerinde ve diğer sosyal yardımlarda değişiklik yapılmayacağını kabul ve taahhüt eder. …” düzenlemesi yapılmıştır.

Bu düzenleme uyarınca işten çıkarma tazminat hesabının giydirilmiş ücret üzerinden yapılması yerindedir. Ancak bu hesapta dikkate alınan prim ödeme miktarının sadece Ocak bordrosundaki ödemeye göre belirlenmesi isabetsizdir. Son 1 yıl içinde ödenen prim tutarının belirlenip 1 aya tekabül eden miktarının esas alınarak hesaplama yapılmalıdır.

3-İşçinin vergi kesilmesini gerektiren işçilik alacaklarında vergi yükümlüsü işçidir. Bu tazminat ve alacaklardan kesinti yaparak vergi dairesine işçi adına ödeme yükümlülüğü ise işverene aittir. Vergi Usul Kanunu bu konuda işvereni vergi sorumlusu olarak kabul etmiştir.

Diğer taraftan hangi tazminat ve alacaklardan vergi kesintisi yapılamayacağı, kanunlarda açıkça gösterilmiştir. Bunların tipik örneği kıdem ve işe başlatmama tazminatıdır. Bir tazminat veya alacağın vergi kesintisine tâbi olup olmadığı, yasal düzenlemelerle bakılarak belirlenir.

Öncelikle davacının protokole göre 12 aylık süre içinde fesihten dolayı ücret ve diğer haklarını kapsayan işten ayrılma tazminatından vergi kesintisi yapılmayacağına dair bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumda, işten ayrılma tazminatının gelir vergisi ve damga vergisi kesintisi yapılmaksızın belirlenen tutarının hüküm altına alınması hatalıdır.

4-Sözkonusu protokolün işten çıkarılma tazminatlarının düzenlendiği bölümde “Eğer yeni hissedar kapanıştan itibaren 12 ay içinde karar vermesi üzerine şirket çalışanları istihdam sözleşmesini sona erdirirse, çalışanların yasal haklarına (kıdem ve ihbar tazminatı) ek olarak aşağıda açıklanan tazminatlara istihdam sözleşmelerinin sona erdirildiği tarih itibariyle hak kazanacaktır.” açıklaması yapılmıştır. Bu düzenlemeye göre alacağın fesih tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

5-Hüküm altına alınan miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin infazda tereddüde mahal verebileceğinin düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.02.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.

,...