Esas No: 2013/5327
Karar No: 2014/5737
Karar Tarihi: 13.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/5327 E.  ,  2014/5737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 13. İş Mahkemesi

TARİHİ : 31/01/2013

NUMARASI : 2011/345-2013/52

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı işverene ait işyerinde 21.01.2000-02.05.2011 arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacının ücretsiz izninin bitmesine rağmen işe başlamadığını, bu sebeple iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 21.09.2010 tarihinde altı ay ücretsiz izne ayrıldığı, ücretsiz izninin 11.04.2011 tarihinde bittiği, davacının 08.04.2011 tarihi itibariyle 20 haftalık hamile olduğu, Adli Tıp Uzmanı tarafından düzenlenmiş raporda da davacının bu hamilelik sebebiyle bulunduğu ülke ile Türkiye arasındaki mesafe dikkate alındığında gerek havadan gerekse kara ve denizden ulaşım yapmasının anne ve bebek için riskli olacağının belirtildiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 74. maddesine göre davalı işveren tarafından davacıya ücretsiz izin verilmesinin kanun gereği olduğu, davalı işveren tarafından bu izin talebi kabul edilmeyerek davacının iş sözleşmesinin feshedildiği, bu itibarla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshi hususu uyuşmazlık konusunu teşkil etmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (III) numaralı bendinde, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır.

İşyerinden kaynaklanan zorlayıcı sebepler ise aynı Kanun'un 24/III maddesinde düzenlendiği üzere işçiye derhal fesih hakkı veren nedenlerdir.

İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı sebeplerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak, 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı işçinin 10.10.2010-11.04.2011 tarihleri arasında yurtdışına gitmek üzere ücretsiz izin talebinde bulunduğu ve kendisine altı aylık ücretsiz izin verildiği, ücretsiz iznini kullanan davacının 25.03.2011 tarihinde işverene e-posta göndererek hamile olduğunu bildirdiği ayrıca uçakla seyahatinin uygun olmadığına ilişkin doktor raporu gönderdiği anlaşılmıştır. Davalı işverenin ise, davacı işçinin ikinci kez altı ay ücretsiz izin verilmesine ilişkin talebini reddettiği, davacının belirtilen tarihte işe başlamaması üzerine de devamsızlık tutanakları tanzim edilerek 02.05.2011 tarihli ihtarnameyle davacıya ikinci kez ücretsiz izin kullanamayacağının bildirilmesine karşın işbaşı yapmadığı ve devamsızlığı sebebiyle iş sözleşmesinin tazminatsız feshedildiği belirtilmiştir. Davacı tarafından ikinci kez ücretsiz izin talebine gerekçe olarak hamile olduğuna dair rapor ile Amerika Birleşik Devletleri'nde bulunan davacının uçakla seyahat etmesinin kendisi ve bebeği için riskli olduğunu belirten doktor raporu sunulmuştur. Mahkemece yargılama sırasında Adli Tıp Uzmanı bilirkişiden alınan raporda da bu husus doğrulanmıştır. Söz konusu doktor raporu dikkate alındığında davacının ücretsiz izninin bitiminde işyerinde çalışmaya başlaması mümkün değildir. İşçiye bağlı olarak gelişen ve işçiyi işyerinde çalışmakta alıkoyan sözü edilen sebep, 4857 sayılı Kanun’un 25/III. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Davalı işveren feshi zorlayıcı nedene dayanmakla kıdem tazminatının kabulü yerinde ise de davacı işçinin ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Mahkemece ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.03.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Devamsızlık sebebiyle işverence feshi haklı sebebe dayanmakta kıdem, ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekir düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.13.03.2014