Esas No: 2012/25391
Karar No: 2013/14493
Karar Tarihi: 17.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25391 E.  ,  2013/14493 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar, kötüniyet tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 23.07.2005-15.06.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin feshinde bildirilen eylemlerin hiçbirini müvekkilinin yapmadığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davacının hizmet verdiği belirtilen ... firmasının montaj tarihinde davalı işverenin müşterisi olmadığını, dava dışı ... firmasının yeni boya fabrikasına kokusuz gaz tankının montajını yaptığını, bu şirketten ücret almadığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı ve kötü niyet tazminatı alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 23.07.2005-15.06.2007 tarihleri arasında kısım teknisyeni olarak müvekkili işyerinde çalıştığını, müvekkilinin dökmegaz müşterilerine tesisat kurulumunu ve yer değişikliğini ücretsiz olarak verdiğini, müvekkili şirketin dökmegaz müşterilerinden ... şirketinin boya fabrikasında yapılan tankın nakil ve yeniden tesisi işleminde davacı ile şirketin diğer elemanı tarafından bu firmadan 1.250,00 TL ücret karşılı müvekkili şirketin haberi olmaksızın yaptıklarını, bu durumundan ilgili şirket yetkililerinin beyanı üzerine haberdar olduklarını, davacının ve diğer çalışanın savunmalarının istendiğini ancak savunmadan imtina ettiklerini, iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, fazla mesaisinin bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip edilmediği noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altında düzenlenen 25/II-e bendine göre, işçinin işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması işverene haklı sebeple derhal fesih hakkı vermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriğinden davacının iş sözleşmesi davalı şirketin müşterisi olan firmaya ücretsiz olarak yapılan hizmeti şirketten habersiz olarak ücret karşılığında yapması sebebiyle haklı sebep belirtilerek feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı hizmet verdiği belirtilen firmanın davalı işverenin müşterisi olmadığını ve bu firmadan ücret almadığını belirterek iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtmiştir. Davalı taraf ise davacının şirketin müşterisi olan bir firmaya ücretsiz olarak yapılan hizmeti işyerinden habersiz olarak ücret karşılığında başka bir çalışanla birlikte yaptığını, bu sebeple iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini beyan etmiştir. Bilirkişi heyeti raporunda davacının hizmet sunduğu şirketin olay tarihinde davalı şirketin müşterisi olmadığını ve bu sebeple iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğunu kanaatini bildirmişlerdir. Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmedilmiştir. Dosya içerisinde 09.06.2007 tarihli davalı işverence tutulan tutunakta davalı işyerinin müşterisi olan davadışı ... şirketinin kokusuz gaz tankının başka yere taşınması için şirkete başvurduğunu, şirket çalışanı ...'dan teknik yardım istendiğini, işlerin yoğunluğu sebebiyle yakın vadede hizmet veremeyeceklerinin bildirildiğini, bunun üzerine davadışı şirketin işin acileyeti sebebiyle davacı ile birlikte başka bir çalışandan hizmet aldıklarını, bu hizmet karşılığında davacının ücret aldığı belirtilmiştir. Davacı ile birlikte davadışı firmaya hizmet veren diğer işçi tanık olarak beyanında davadışı firmaya tesisatın kurulumu için yardım ettiklerini ve ücret aldıklarını belirtmiştir. Tüm dosya kapsamı ve tanık beyanlarına göre davadışı firma ile davalı firma arasında daha önceden de müşterisi ilişkisinin bulunduğu, davacının işyerinden habersiz olarak davadışı firmaya ücret karşılığı hizmet verdiği sabit olmakla fesih haklı sebebe dayanmaktadır. Hal böyle olunca davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularından bir diğeri de davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacı fazla mesai yaptığını belirtmiştir. Davalı taraf ise davacının fazla mesai yapmadığını beyan etmiştir. Bilirkişi raporunda davacının tanık beyanlarına göre haftanın beş günü 08:00-17:00, Cumartesi günleri 08:00-14:00 saatleri arasında çalıştığını, bunun dışında arıza çıkması durumunda ve şehir dışına çıkması hususlarına göre ayrıca haftalık üç saat daha fazla mesai yaptığını kabul ederek davacının haftalık dokuz saat fazla mesaisinin bulunduğunu belirtmiştir. Bu bilirkişi raporuna davalı tarafça ara dinlenme düşülmeden hesaplama yapılması sebebiyle itiraz edilmiş, davacı taraf bilirkişi raporuna itiraz etmemiştir. Bilirkişi ek raporunda fazla mesai süresini hesaplarken davacının haftanın beş günü 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığı bu çalışmasının 21:00-22:00 saatlerine kadar devam ettiğini, bu çalışmaya birbuçuk saat ara dinlenme ile günlük onbuçuk saat çalıştığını, Cumartesi günü 08:00-14:00 saatleri arasında çalıştığını ara dinlenme ile Cumartesi günleri beşbuçuk saat çalıştığını, bu hesaplamalara göre haftalık onüç saat fazla mesaisinin bulunduğunu tespit etmiştir. Daha sonra alınan bilirkişi heyeti raporunda fazla mesai alacağı hesaplaması konusunda değişiklik yapmamıştır. Bilirkişiden alınan ilk rapora davacı tarafın itirazı olmaması dikkate alınarak bu bilirkişi raporundaki sürelerden ara dinlenme süresinin düşülmesi ile fazla mesai alacağının hesaplanması gerekirken hatalı değerlendirme ile alınan ek rapora göre karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 17.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.