Esas No: 2023/247
Karar No: 2023/1083
Karar Tarihi: 15.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2023/247 E.  ,  2023/1083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/299 E., 2022/473 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.04.2022 tarihli ve

2022/2029 Esas, 2022/4480 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin 01.01.1998 tarihinden emeklilik sebebiyle işten ayrıldığı 30.12.2016 tarihine kadar davalı ... (Belediye) nezdinde çalıştığını, davalı ile sendikalar arasında imzalanan toplu iş sözleşmelerinden sendika üyesi olmasına rağmen yararlandırılmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında dava dışı ... İnşaat ve İhtiyaç Maddeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. (... Ltd. Şti.) işçisi olarak gösterildiğini, çalıştığı süre boyunca işin görülmesi, izinlerin kullandırılması ve işe ilişkin diğer emir ve talimatların davalı ... yetkilileri tarafından verildiğini, ... Ltd. Şti. ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davalı ... işçisi iken davalının tek yanlı işlemi ile dava dışı ... Ltd. Şti.’nin işçisi olduğunu ancak kullandıkları araçların davalıya ait olduğunu, toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığı için sosyal haklarının ve ayrıca fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretleri ile ilave tediye ve ikramiyelerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını ileri sürerek, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım işçilik alacakları ile ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili; müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, davacının müvekkili nezdinde çalıştığı döneme ait alacağının mevcut olmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin asıl işi olan temizlik, park ve bahçe ile bakım ve onarım işlerini 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca alt işverene vererek dışarıdan temin ettiğini, işe ilişkin tüm emir ve talimatların müvekkili tarafından verildiği iddiasının soyut olduğunu, dava dışı şirketin özel hukuk hükümlerine göre kurulan ve tüzel kişiliği bulunan şirket statüsünde olduğunu, şirket kararlarının ortaklar kurulu tarafından alındığını, dava dışı şirketin müvekkiline ait binada kiracı olmasının, müvekkiline ait araç ve gereçlerin kullanılmasının muvazaayı ispatlamadığını, davacının dava dışı şirkette çalıştığı döneme ilişkin ödemelere karşı itirazının bulunmadığını, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi hükümlerinden alt işveren işçilerinin yararlandırılmasının hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 01.06.2021 tarihli ve 2017/31 Esas, 2021/296 Karar sayılı kararı ile; somut olayda dava dışı ... Ltd. Şti'nin ayrı bir iş organizasyonunun ve davalı ... karşısında bağımsızlığının bulunmadığı, davacının yaptığı işte davalı ... işçilerinin de çalıştığının tanık anlatımlarından anlaşıldığı, davacının öncesinde davalı Belediyenin işçisi olduğu, tanık beyanlarında da belirtildiği şekilde dava dışı şirketin önce ihale alıp sonra buna uygun işçi temin ettiği nazara alındığında davalı Belediyeye işçi temin ettiği ve bu nedenle davalı ... ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 08.12.2021 tarihli ve 2021/2031 Esas, 2021/2034 Karar sayılı kararı ile; dava dışı şirketin davalı Belediyeye ait araç ve gereçleri kullanması, davalı Belediyeye ait işyerinden başka işyerinin bulunmaması, davacının davalı ... işçisi iken daha sonra dava dışı şirket işçisi olarak çalışmaya devam etmesi, daha önce benzer yönde muvazaa tespitine ilişkin verilen kararların onanması karşısında muvazaa iddiasının ispat edildiği ve davacının başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi olarak kabulünün isabetli olduğu, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dışı ... Ltd. Şti. ile davalı ... arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde; nezdinde sigortalı olarak gözüktüğü dava dışı ... Ltd. Şti. ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle davalı Belediyenin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğini, bu Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılmadığı için sosyal haklarının ödenmediğini iddia etmiş, davalı ... ise iddiaların asılsız olduğunu savunmuştur.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmektedir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmesi bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesine göre; belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.

Yine 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26'ncı maddesi de “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir.” düzenlemesini içermektedir.

Dosyadaki bilgi, belgeler ve tanık beyanlarına göre; davacı davalı ... makine parkında, park bahçe işlerinde ve yol tamiratında iş makinası operatörü olarak davalı ... tarafından kurulan dava dışı ... Ltd. Şti.’nin işçisi olarak çalışmıştır. Davalı ... ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında ki organik bağ anılan kanuni düzenlemeye dayanmaktadır. Hal böyle olunca, salt organik bağ ya da faaliyet konusu aralarındaki ilişkiyi muvaazalı hale getirmeyecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler ile davacının görevi hep birlikte değerlendirildiğinde; davalı ... ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında geçerli olarak kurulan ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi bulunmaktadır. Bu nedenle Mahkemece, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak, davacının muvaaza iddiasına dayalı taleplerinin kabulü doğru olmamıştır. Açıklanan sebeple hükmün bozulması gerekmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; somut olay Yargıtay içtihatlarıyla belirlenen muvazaa kriterleri çerçevesinde değerlendirildiğinde, alt işveren işçilerinin işle ilgili emir ve talimatları asıl işveren olan davalı ... yetkililerinden aldıkları, işin sevk ve idaresinin asıl işverende olduğu, alt işveren işçilerinin asıl işveren işçileriyle aynı işi yaptığı gibi aynı yerde çalıştıkları, alt işveren işçilerinin çalışma süreleri, fazla çalışma ve izinlerinin asıl işverence düzenlendiği, bağımlılık ilişkisinin davacıyla davalı ... arasında gerçekleştiği, gerçek irade işçi temini olduğu hâlde bunun asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak gösterildiği, davalı ... ile ... Ltd. Şti. arasında muvazaanın tespitine dair Yargıtay tarafından onanarak kesinleşen emsal kararlar bulunduğu, aradaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi olarak kabulü gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığını, dava dışı ... Ltd. Şti'nin özel hukuka göre kurulmuş ayrı bir tüzel kişiliği olan bir şirket olduğunu, kararlarının kendi organları tarafından verilerek uygulandığını, dava dışı şirketin müvekkiline ait binada kiracı olmasının muvazaanın kabulü için yeterli bir delil olmadığını, davacının dava dışı ... Ltd. Şti'de çalışmaya başlaması ile birlikte özlük haklarında iyileşme olduğunu, davalının araç ve gereçlerinin kullanılmasının muvazaayı ispatlamadığını, tanık beyanlarının muvazaanın tespitinde dikkate alınamayacağını, emsal kararda muvazaa bulunmadığının tespit edildiğini, dava konusu işçilik alacaklarının davalı ile Belediye İş/Hizmet İş Sendikası arasında yapılan toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ve eksik incelemeye dayandığını, hükmedilen faizlerin hatalı ve fahiş olduğunu, faiz başlangıç tarihleri yönünden dava tarihinin esas alınması gerektiğini belirterek direnme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının muvazaa iddiasına dayanan taleplerinin reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi.

2. 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 14, 67 ve 70 nci maddeleri.

3. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun (5216 sayılı Kanun) 26 ncı maddesi.

4. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4, 11, 12 nci maddeleri.

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.

2. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinde düzenlenmiştir.

3. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.

4. Bu hükme göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan ... yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

5. İş Kanunu uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 4 üncü maddesi uyarınca geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene asıl işin bir bölümü veya yardımcı iş verilmelidir. Yönetmeliğin 3/c bendinde asıl iş “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; yardımcı iş ise 3/ğ bendinde “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.

6. İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek İş Hukuku öğretisinde, gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin, muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul, 2020, s. 161).

7. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerliliğine etki eder nitelikte değildir.

8. Görüldüğü üzere 4857 sayılı Kanun'un alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

9. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenleme içeren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19 uncu maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

10. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara, 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

11. Bir diğer deyişle irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

12. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

13. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki, böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesine de aykırıdır.

14. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İ4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde, “...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” şeklinde hükme bağlanmıştır.

15. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3 üncü maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;

“1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.

16. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11 nci maddesine göre ise,

“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a)İşletmenin ve işin gereği,

b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.

17. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12 nci maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;

“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

18. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur.

19. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, asıl işin verildiği durumlarda alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin İş Hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

20. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (YHGK) 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 Esas, 2022/747 Karar; 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 Esas, 2022/248 Karar; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 Esas, 2021/1275 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

21. Bu noktada eldeki dava bakımından önem taşıyan mevzuatın da açıklanmasında yarar vardır.

22. Belediye Kanunu’nun “Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesi “Bu Kanunun amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemektir” şeklindedir. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belediyelerin görev ve sorumlulukları; 15 inci maddesinde belediyelerin yetkileri ve imtiyazları düzenlenmiş olup 14 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi uyarınca Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; "İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır".

23. Diğer taraftan “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” kenar başlıklı 67 nci maddede ise “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir” hükmü mevcuttur.

24. Belediye Kanunu’nun “Şirket kurulması” kenar başlıklı 70 nci maddesinde yer alan “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” hükmü ile belediye şirketlerinin normatif dayanağı ihdas edilmiştir. Belirtilen hükmün madde gerekçesinde yer alan “Madde ile bir taraftan belediyelerin hizmetlerini daha etkili, verimli ve ekonomik şartlarda sunmasına ve kaynak yaratmalarına yardımcı olmak amacıyla sermaye ortaklığı kurmasına izin verilmekte; diğer taraftan kurulacak ortaklığın belediyenin görev alanıyla ilgili olması şartı getirilerek şirket kuruluşunun disiplin altına alınması ve belediyelerin haksız rekabete yol açmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır” açıklaması ile belediye şirketlerinin kuruluş amaçları ifade edilmiştir.

25. Hemen belirtmek gerekir ki, 5393 sayılı Kanun’un 70 nci maddesi ile uyumlu şekilde 5216 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesinde de büyükşehir belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabileceği düzenlenmiştir.

26. Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin davalı Belediyenin işçisi olmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında dava dışı şirketin işçisi olarak gösterildiğini, dava dışı şirket ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, sendika üyesi olmasına rağmen davalı ... ile sendikalar arasında imzalanan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım işçilik alacakları ile ilave tediye alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, Belediyenin asıl işi olan temizlik, park ve bahçe ile bakım ve onarım işlerinin yasal düzenlemelere uygun şekilde alt işverene verilerek dışarıdan temin edildiğini ve muvazaa bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

27. Dosya içeriğinden davacı işçinin 1998-2003 yılları arasında davalı ... Belediyesi, 15.09.2003 tarihinden 30.12.2016 tarihine kadar ise dava dışı ... Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

28. Diğer taraftan Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre ... Ltd. Şti’nin ortaklarının Ardeşen, Güneyce, Kendirli Belediye Başkanlıkları ile ... olduğu, Ardeşen ve Güneyce Belediye Başkanlıklarının 6 (altışar) Kendirli Belediye Başkanlığının 24 (yirmi dört), davalı ... Başkanlığının ise 119.934 (yüz on dokuz bin dokuz yüz otuz dört) hisseye sahip olduğu ve en büyük pay sahipliğinin davalı ... Belediyesine ait bulunduğu görülmüştür.

29. Yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarından iş makinesi yağcısı olan davacının davalı Belediyeye ait bakım ve onarım işlerinde dava dışı ... Ltd. Şti’nin işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda içeriğine yer verilen yasal düzenlemeler karşısında dava dışı şirket işçilerinin davalı Belediyenin faaliyet alanındaki işlerde çalıştırılması, emir ve talimatları davalı ... yetkililerinden almaları, davalı ... işçileri ile benzer işlerde çalıştırılmaları ve dava dışı şirketin davalı Belediyeye ait araç ve gereçleri kullanması muvazaa kriteri olarak değerlendirilmemiştir.

30. Öte yandan uyuşmazlıkla ilgisi nedeniyle 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemeye de kısaca değinilmelidir. 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 126 ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Ek 20 nci maddesinin birinci fıkrasında “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının e bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir” düzenlemesi yapılmıştır. Görüldüğü üzere bu düzenleme ile Belediye ve bağlı kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4734 sayılı Kanun'un 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabî olmaksızın kurdukları veya mevcut olan şirketlere gördürmeleri mümkün hâle gelmiştir.

31. Belirtmek gerekir ki, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 136 ncı maddesinde yukarıda belirtilen 126 ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Ek 20 nci maddenin 02.01.2018 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

32. Bu itibarla yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirilme yapıldığında, somut olayda davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna aykırı olmadığı gibi muvazaaya da dayanmadığı anlaşıldığından davacının muvazaa iddiasına dayalı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

33. Nitekim aynı davalıya karşı aynı iddialar ileri sürülerek açılan başka bir davada da aynı sonuca varılmıştır (YHGK, 20.10.2022 tarihli ve 2022/9-546 Esas, 2022/1345 Karar sayılı kararı).

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dosya içindeki delillere göre dava dışı şirket tarafından davalı Belediyeye işçi temin edildiği, somut olayda geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığı, bu yönde emsal kararlar bulunduğu, bu nedenle davacının davalı Belediyenin işçisi sayılması gerektiğine ilişkin direnme kararının isabetli olduğu ve hüküm altına alınan alacakların miktarının incelemesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu 2 nci madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 12 nci maddede düzenlenmiştir.

Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin, bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (md. 2/6).

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (md. 2/7).

Maddede sözü edilen asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.

Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan ... haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.

Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukuki niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.

Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabî olmalarını engellemez.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden İş Kanununda yer alan bu genel düzenlemeye rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden İş Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır.

Bu konuda bir özel düzenleme 5393 sayılı Belediye Kanunu 14/1-a maddede yer almaktadır. Bu hükme göre Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları, sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.

Kanunun 67 nci maddesinde de 14 üncü maddedeki yaptırır sözcüğüne bağlı bir düzenleme olarak, “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlığı altında hangi işlerin gelecek yıllara yaygın sözleşmelerin konusu olarak üçüncü kişilere yaptırılabileceği düzenlenmiştir. Her iki maddedeki işlerin kapsamı bir ölçüde aynı ise de 14 üncü madde bu konuda belediyeye verilen yetkiyi, 67 nci madde ise bu yetki kapsamında belediyenin gelecek yıllara etkili sözleşme yapma sınırını gösterdiğinden belediyelere hizmet alımı yetkisi veren düzenlemenin 14 üncü madde olduğunun kabulü gerekir. Nitekim itfaiye hizmetleri yönünden bu yetkiyi iptal etme sonucu doğuran Anayasa Mahkemesinin 26.06.2019 tarihli ve 2029/27 Esas, 2019/56 Karar sayılı kararı da buna uygun olarak 14 üncü maddedeki itfaiye sözcüğünün iptali yönünde olmuştur.

Kanunun 14 üncü maddesindeki bu özel düzenleme ile belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın bu işlerin üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu'nun 2 nci maddesine istisna getirilmiştir. Böylece belirtilen hizmetlerin İş Kanunu 2/6 maddesi anlamında alt işveren uygulaması ile temin edilmesinde yasaya aykırı bir durum yoktur. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan Belediye tarafından araç ve ekipman temini sağlanıyor, asıl işte alt taşeron işçileri ile Belediye işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı Belediyede ise kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, Belediye ile ihaleyi alan kişi arasında geçerli bir şekilde kurulmuş alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.

Belirtilen işlerin alt işverenlere gördürülmesi mümkün olsa da gerçek bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmadığının ileri sürülmesi mümkündür. Zira gerçek bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için bazı koşulların varlığı yine de aranacaktır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesinin kanuni koşulları mevcut bulunduğu hâlde bu ilişki muvazaalı olarak da kurulmuş olabilir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabîdir.

Maddenin 7 nci fıkrasında muvazaanın varlığı konusunda bazı karinelere yer verilmiştir. Aksinin ispatlanması mümkün olan bu karinelerde belirtilen hususlar, muvazaaya dayanma konusunda getirilmiş sınırlamalar olmayıp, muvazaanın varlığı ve ispatına dair getirilmiş kolaylaştırıcı hükümlerdir. Bunun sonucu olarak maddede sayılan karinelerle sınırlı olmaksızın, başka vakıalara da dayanılmak suretiyle borçlar hukuku kapsamında muvazaanın ileri sürülüp ispatlanması mümkündür.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuni koşullarının bulunmaması ile bu koşullar bulunsa bile kurulan ilişkinin muvazaalı olması farklı şeylerdir. İlkinde taraflar bu ilişkinin kurulması iradesini taşısa bile bu ilişkinin kurulabilmesi koşulları yoktur. Diğerinde ise kurulma koşulları olsa bile tarafların bu ilişkiyi kurma iradeleri bulunmamakta anacak diğer kişileri yanıltmak amacıyla ilişkinin kurulduğu görüntüsü yaratılmaktadır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle kurulmamış sayılması ile kurulmuş gösterilen ilişkinin muvazaalı olması farklı şeyler olmasına rağmen sonuçları aynıdır. Zira her ikisinde de alt işveren nezdinde çalışmakta görünen işçiler, baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerdir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı ya da kurulmuş görünen ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti bakımından; alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hâle getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı kayıtlarda ... ... İnşaat ve İhtiyaç Maddeleri sanayi Ticaret Ltd. Şti. işçisi olarak görünmektedir. Bu şirketin ortakları Ardeşen, Güneyce, Kendirli ve Rize Belediye Başkanlıklarıdır.

Davalı ... bu şirketin en büyük pay sahibi durumunda ise de belediye ve şirketin ayrı tüzel kişileri bulunmakta olup pay durumu nedeniyle anılan şirketin davalı belediyeye karşı bağımsız olmadığından söz edilmesi mümkün değildir. Zira 5393 sayılı Belediye Kanunu 70 inci madde hükmüne dayalı olarak belediyelerin sermaye şirketi kurmasına imkân tanınmış olup kanuna uygun biçimde kurulması mümkün olan ve kanun hükümlerine uyularak kurulmuş olan bir şirketin ortağı belediyeye karşı bağımsızlığı bulunmadığı kabulü üzerinden bir sonuca gidilemez.

Durum böyle olsa da geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulduğundan söz edebilmek için yukarıda belirtilen koşulların varlığının aranması yine de gerekecektir. Dört belediyenin ortak olduğu dava dışı ... … Şirketinin sadece yedi aracının mevcut olduğu yeterli iş organizasyonuna sahip olmadığı, alt işverenin ihale ile aldığı ve davacıyı çalıştırdığı işte, asıl işveren belediye işçilerinin de çalıştığı, davacının bağlı oluğu atölye şefi ... ... ... işçisi olarak görünse de belediye çalışanı Makine ikmal müdüründen aldığı talimatlara göre çalışan kişi durumunda olduğu, ... şirketinde çalışanlar için fazla mesai bildirimlerinin belediyenin görevlendirdiği elemanlarca bu şirkete yapıldığı, ancak şirketin fazla mesailerle ilgili bir kontrol ve denetim yetkisi içinde olmaksızın bildirilen sürelere göre bu ödemeleri ve yazışmaları yaptığı toplanan delillerle açıkça anlaşılmış olup dava dışı şirketin ihale ile aldığı işleri yerine getirebilecek yeterli iş organizasyonuna sahip olmadığı bu eksikliğin üstlendiği işte asıl işverene karşı tümüyle bağımsız hareket edebilmesini ve işçileri kendi emir ve talimatları doğrultusunda asıl işverenden bağımsız olarak çalıştırabilmesini mümkün kılmadığı, yapılan işin belediyeye işçi temini niteliği taşıdığı toplanan delillerden açıkça anlaşılmaktadır.

Varılan bu sonuç özellikle davalı tanıklarının anlatımları ile de doğrulanmaktadır. Davacının belediyede çalıştığı ancak kayıtlarda ... işçisi göründüğü, ... şirketenin belediyeye işçi temin ettiği, şirket çalışanlarının çalışma saatleri, izinleri fazla mesai yapılması konusunda belediye çalışanlarınca karar verildiği, şirketin ise yazışmaları ve ödemeleri yaptığı yönündeki çok açık davalı tanıkları anlatımları ile d ile de farklı bir sonuca varılabilmesi ve işçi temininden öte bir ilişki kurulduğu ve gerçek bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu sonucuna varılabilmesi de mümkün değildir.

Bunun yanında ... şirketi çalışanı olarak görünen başka işçilerin açtığı bazı davalarda davalı belediyenin asıl işveren olduğu kabul edilerek verilen kararlar da kesinleşmiştir.

Tüm bu nedenlerle davacının başından beri davalı ... işçisi olduğu ispatlanmış olup bu sonuca varan direnme hükmü uygun bulunarak miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.