Esas No: 2023/3634
Karar No: 2023/4293
Karar Tarihi: 14.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/3634 E.  ,  2023/4293 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2022/240 E., 2022/366 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine verilen hükümlerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.01.2020 tarihli ve 2019/325 Esas, 2020/16 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkesinin 13.03.2020 tarihli ve 2020/279 Esas, 2020/374 Karar sayılı kararıyla İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin "... 2007 doğumlu olan katılan ... \*\*\*'in 21/11/2019 tarihli duruşmada ifadesinin alınması sırasında CMK'nun 52/3-a maddesine aykırı biçimde kameraman bilirkişinin hazır bulundurulmaması ve mağdurun ifadesinin kaydedilmemesi suretiyle duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,

Kabule göre ise;

23/01/2020 tarihli celsede Cumhuriyet Savcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı beyanda bulunmak üzere katılan vekiline ve katılanlara söz verilmek suretiyle CMK'nun 216 maddesine aykırı davranılması,

İddianame içeriğinde sanık hakkında 6763 sayılı Yasa ile değişik TCK'nun 103/2. maddesinin son cümlesinin sevk maddesi olarak gösterilmemesine ve esas hakkında mütalada da uygulanmasının talep edilmemesine karşın, mağdurun on iki yaşından küçük olması nedeniyle TCK'nun 103/2 maddesinin son cümlesinin uygulanması olasılığı gözetilerek CMK'nun 226/1 maddesi gereğince ek savunma hakkı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yerleşik uygulama gereği tercüman bilirkişi ve sosyolog bilirkişi için sarf edilen yargılama giderinin sanığa yükletilemeyeceğinin değerlendirilmemesi,..." gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesince verilen bozma kararı üzerine Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2020 tarihli ve 2020/136 Esas, 2020/120 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 17.11.2020 tarihli ve 2020/919 Esas, 2020/989 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

5. Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 28.04.2021 tarihli ve 2021/1296 Esas, 2021/3334 Karar sayılı kararıyla "...Sanık hakkında gerçekleştirilen soruşturma evresinde mağdurun çocuk izlem merkezinde görüntülü alınan ifadesine ait CD ile ilk derece mahkemesindeki duruşmada SEGBİS’le görüntülü alındığı bildirilen ifadesine ilişkin CD’nın arızalı olmasından dolayı izlenememesi karşısında, mağdurun aşamalardaki görüntülü ifade kayıtlarını içerir yeni CD’lerin teminiyle dosyaya konulmasının ardından mahkemece kurulan hükümlere yönelik temyizlerle ilgili esasa ilişkin görüş içerecek şekilde ek tebliğname de düzenlendikten sonra Dairemize iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,..." karar verilmiştir.

6. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 16.02.2022 tarihli ve 2021/23056 Esas, 2022/1345 Karar sayılı kararıyla hükmün "....Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2. madde ve fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” ve 5271 sayılı CMK'nın 34/2. madde ve fıkrasında bulunan “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir” şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında ilk derece mahkemesi tarafından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen 6 yıl 3 ay hapis cezasına ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair temyizi kabil kararın aynı Kanunun 286/2-a. maddesi uyarınca kesin şekilde verildiğinin belirtilmesi karşısında, sanık müdafisinin bu suçtan kurulan hükme yönelik temyiz gerekçesi içeren 18.03.2021 tarihli ek temyiz dilekçesi süresinde kabul edilerek gereği görüşüldü:

Mahkeme kararlarının, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükümlere esas alınıp reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaat ve sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilleri ile bunların hukuki nitelendirmelerinin yapılması suretiyle delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği, bu kapsamda ilk derece mahkemesince atılı suçlarından kurulan hükümlerin gerekçesinde sübut değerlendirmesinde hangi delile neden itibar edildiği de açıklanmaksızın, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesinde belirtildiği şekilde gerekçe içermeyen karar verilmesi karşısında anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

7. Bozma üzerine Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli ve 2022/240 Esas, 2022/366 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında müsnet suçlardan hükümler kurulurken alt sınırdan hüküm kurulmasının, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi tatbiki sırasında artırım oranının alt sınırdan tayin edilmesinin ve takdiri indirim hükümleri uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, olayın sanık tarafından işlendiğine dair tek bir maddi delil bulunmadığına, mağdurun ifadelerinin tutarsız ve çelişkili olduğuna, tanık ....'nın görgüye dayalı bilgisinin olmadığına ve sanıkla aralarında husumet olduğuna, mağdura ait elbiselerde sanığın DNA'sının çıkmadığına, Adli Tıp Kurumu raporunda mağdurun vücudunda fiziksel istismar emaresi tespit edilmediğine, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabulü

1. Sanığın suç tarihi itibariyle on iki yaşından küçük olan, aynı zamanda sağır ve dilsiz olan mağduru ilk olarak 2019 yılı Şubat ayında zorla köyün içerisinde bulunan harabelik bir alana götürdüğü, mağdurun pantolonunu ve kendi pantolonunu indirerek kendi cinsel organını mağdurun anal bölgesine girecek şekilde soktuğu, aynı eylemlerin Mart ve Nisan aylarında da gerçekleştiği, 10.06.2019 günü sanığın ikametlerinin önünde bulundukları sırada mağduru omzuna alarak köyün içerisinde bulunan harabelik yere doğru götürdüğü, bu sırada mağdurun bu duruma engel olmaya çalıştığı, mağduru omuzuna alarak harabelik alana doğru götüren sanığı gören tanık ....'nın sanığı takip ederek harabelik bölgeye geldiği, korktuğu için harabenin içerisine giremediği, yerden aldığı taşları harabenin kapısına doğru fırlattığı ve yüksek sesle "... abiyi arayım, harabenin içine o girsin" diye bağırdığı, akabinde tanığın köy bekçisi olan ....'yi arayarak durumdan haberdar ettiği, bu sırada sanığın harabelik alanda elini boğazına götürerek kesme işareti yapmak suretiyle mağduru tehdit ettiği, akabinde mağdurun pantolonunu indirdiği, kendi cinsel organını mağdurun poposuna girecek şekilde soktuğu, mağduru yere yatar vaziyette uzanmasını sağlayarak üzerine çıktığı, yaklaşık on dakika sonra sanığın elindeki şapka ile yüzünü kapatarak harabelik alandan çıktığı olayda, izah edilen oluş kapsamında sanığın üzerine atılı "Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı" ve "Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma" suçunu işlediği Mahkemece kabul edilmiştir.

2. Sanığın soruşturma aşamasında savcılıkta alınan savunmasında özetle; 10.06.2019 günü tarladan geldiğini ve yolda mağduru gördüğünü sevmek amacıyla yüzüne bir tane tokat attığını sonrasında yoluna devam ettiğini bu sırada mağdurun kendisini takip ettiğini, sonrasında takip etmemesi için harabelik alana girerek saklandığını mağdurun da peşinden harabelik alana girdiğini burada kendisini gördüğünü sonrasında mağdura el işareti ile "git" şeklinde işaret yaptığını ve mağduru harabeliğin arka kapsınında çıkardığını kendisininde ön kapıdan çıktığını belirtmiş ve mağdura karşı olan üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği anlaşılmış, sanığın kovuşturma aşamasında Mahkeme nezdinde alınan savunmasında, köye gelirken yolda mağduru gördüğünü ve yüzüne bir tane tokat attığını ve sonra mağdurun peşine takıldığını ayrıca mağdurun sürekli kendi muhitinde olmasından rahatsızlık duyduğunu, bu konuda amcasının çocuklarını uyardığını, mağdurun peşine takılmasından sonra kendisinin harabeye girdiğini sonra mağdurun farklı bir kapıdan kendisinin de farklı bir kapıdan dışarı çıktığını belirterek mağdur ile harabe vaziyetteki yapıya birlikte girdiklerini ikrar ettiği anlaşılmış, sanığın her ne kadar üzerine atlı suçlamaları kabul etmediği görülmüş ise de, tanık ....'nın Mahkeme huzurundaki beyanında özetle; oğlu ... ile evinin önünde oturduğu sırada sanığın mağduru sırtına alarak bir yere götürdüğünü gördüğünü ve oğlu ile peşlerine düştüğünü harabelik bir yere girdiklerini ve kendi ile oğlunun da arkalarından bağırdığını kapıyı taşladıklarını ve sonrasında bekçiyi aradığını bu sırada sanığın dışarı çıktığını ve içeride yaklaşık on-on beş dakika kadar kaldığını dışarı ilk önce sanığın çıktığını ancak mağdurun çıkmadığını harabenin kaç kapısı olduğunu bilmediğini ayrıca içeriden ağlama seslerinin geldiğini de duyduğunu belirtmiş olması, tanık S.K.'nın beyanında özetle; mağduru bir kişinin sırtına alıp harabelik bir yere götürdüğünü gördüğünü ve annesi ile peşine düştüğünü ve harabelik alandan çıkmaları için annesi ile birlikte kapıları taşladıklarını ve annesinin bekçiyi aradığını sonrasında dışarı çıkan şahsın Mahkeme huzurunda hazır bulunan sanık olduğunu ve mağduru sırtına alan şahsın da sanık olduğunu belirtmiş olması, ayrıca içeriden mağdurun ağlama seslerinin geldiğini duyduğunu ve daha öncelerden de sanık ile mağdurun yan yana olduğuna şahit olduğunu ve ara sıra ahırdan birlikte geldiklerini gördüğünü beyan etmiş olması, mağdurun mahkeme huzurunda ve adli görüşme odasında bilirkişi eşliğinde verdiği ifadesinde özetle, sanığın kendisini izbe yıkık çatısı olmayan bir yere götürdüğünü ve bu yere gitmek istememesi üzerine sanığın kendisini zorlayarak sırtına alarak elinden sürükleyerek götürdüğünü ve burada sanığın önce pantolonunu çıkardığını ve cinsel organının büyük ve sert olduğunu sonrada kendi pantolonunu çıkararak cinsel organını poposuna soktuğunu ve bunun yaklaşık beş kere olduğunu zamanlarını tam olarak hatırlayamadığını, emin olmamakla beraber ilk olayın Ocak ayında olmuş olabileceğini ve kendisini sürekli aynı yere götürdüğünü kimseye söylememesi içinde tehdit ettiğini ve para vereceğini söylemesine rağmen para da vermediğini belirtmiş olması, Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk İzlem Merkezinin 12.06.2019 tarihli adli görüşme değerlendirme raporunda özetle; ön görüşmede edinilen bilgilerle adli görüşmede anlatılanların güvenilir ve tutarlı olduğu mağdurun yaşına uygun mental kapasiteye ve muhakeme yeteneğine sahip olduğu, işitme ve konuşma engelli olduğu, işaret dili tercümanın işaret yoluyla sorduğu soruları işaretle cevaplayabildiği, mağdurun adli görüşmede üç defa aynı kişi tarafından cinsel istismara maruz kaldığını ifade ettiğinin belirtilmiş olması, mağdurun Mahkeme huzurunda alınan beyanında hazır bulunan Sosyal Hizmetler Uzmanının mağdurun ilişkin olarak, fiziksel görünümü yaşı ve gelişim dönem özellikleri ile uyumlu olduğunu, zihinsel kapasitesinin yetersizliğini düşündürecek herhangi bir olumsuz özelliği bulunmadığını, göz kontağı kurma ve söylenenleri anlayabilme noktasında olumlu tepkiler verebildiğini, iletişime açık işitme ve konuşma engeli bulunduğunu, bununla beraber sorulanları doğru bir şekilde algılayıp ifade ettiğine yönelik tepkilerde bulunduğunu bu haliyle beyanlarına itibar edilebileceğini beyan etmiş olması, mağdur hakkında alınan adli muayene raporundan mağdurun vücudunda herhangi bir fiziksel istismar bulgusu olmadığı belirtilmiş ise de, yine aynı raporda gerek fiziksel olarak ve gerekse de anal bölgede travmatik bulgu olmamasının sebebinin herhangi bir kayganlaştırıcı madde kullanılması yada mağdurun direncinin kırılması olabileceği belirtilmiş olması karşısında, mağdurun istikrar arzeden beyanları, sanığın savunmaları, tanık anlatımları ve sanık ile mağdur arasında önceye dayalı bir husumetin bulunmaması dikkate alınarak sanığın mağdura karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçlarını işlediği hususunda Mahkemece bu istikamette kanaat oluşmuştur.

3. Mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanında sanığın eylemine kaç defa maruz kaldığı hususunda çelişkili anlatımlarda bulunduğu görülmüş ise de, maruz kaldığı cinsel istismar eyleminin mağdurun ruh sağlığını olumsuz yönde etkilediği dikkate alındığında, bu husustaki çelişkinin esasa müessir olmadığının değerlendirildiği, mağdurun yaşadığı cinsel istismar eylemini aşamalarda genel hatları ile tutarlı bir şekilde ortaya koyduğu, anlatımlarının kurgusal olmadığı, olayın genel örgüsü içerisinde beyanlarının gerçeği yansıttığının anlaşılması karşısında, sanığın kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşılan beyanlarına mukabil, dosya kapsamındaki raporlar ve Sosyal Hizmetler Uzmanın görüşü ile desteklenen mağdur ve tanık beyanlarına üstünlük tanınması cihetine gidilmiştir.

4. Her ne kadar dosya kapsamında mağdura ait olan bir adet boxer ve bir adet eşofman altı üzerinden DNA örnekleri alınarak Trabzon Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmiş ve alınan bu DNA örnekleri ile sanıktan alınan DNA örnekleri karşılaştırılmış ancak sanığın DNA örneklerinin mağdura ait olan eşyalar üzerinden çıkmadığı görülmüş ise de, somut olayda DNA profili tespit edilememiş olmasının tek başına sanığın üzerine atılı suçu işlemediği şeklinde değerlendirilemeyeceği, somut olayda DNA bulgusuna rastlanmamış olmasının hayatın olağan akışına aykırı bir durum olmadığı, mağdur ile harabelik alana beraber gittiklerini ortaya koyan sanığın tevil içeren ikrarı ile üstünlük tanınan mağdur ve tanık beyanları dikkate alındığında yapılan araştırmada DNA bulgusuna rastlanmamış olmasının tek başına sanığın atılı suçları işlemediği yönünde sanığın lehine bir durum olarak değerlendirilmemiştir.

5. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden yapılan değerlendirmede; yaşı ve sağır-dilsiz olması nedeniyle beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan on iki yaşından küçük olan mağduru zorla omuzuna alarak harabelik yere götüren sanığın, cinsel istismar suçunu rahat bir şekilde gerçekleştirebilmek ve mağdurun kaçmasını önlemek amacıyla elini mağdurun boğazına götürerek kesme işareti yapmak suretiyle mağduru tehdit ettiği, akabinde mağdurun pantolonunu indirdiği, kendi cinsel organını mağdurun poposuna girecek şekilde soktuğu, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini, mağdura para verme bahanesiyle kandırması nedeniyle hile, elini mağdurun boğazına götürerek kesme işareti yapmak suretiyle tehdit etmek suretiyle gerçekleştirdiği anlaşıldığından suçun 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaldığı Mahkemece kabul edilmiştir. Buna göre, sanığın, 30.06.2007 doğumlu olup suç tarihinde on iki yaşını tamamlamamış olan katılan mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği sabit olduğundan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zararın ağırlığı ile güttüğü amaç ve saikine göre takdiren tayin edilen temel cezada, katılan mağdurun suç tarihi itibariyle on beş yaşını tamamlamamış olduğu ve sanığın katılana karşı olan eylemlerini cebir ve tehdit kullanarak gerçekleştirdiği anlaşıldığından aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi yollamasıyla 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince yarı oranında arttırım yapılmış, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında mağdura yönelik aynı suçu birden fazla işlemiş olması nedeni ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren 1/4 oranında artırım yapılmış, sanığın sabıkasız oluşu ve sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak netice ceza tayin edildiği belirtilmiştir.

6. Sanığın, mağdura yönelik cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit olduğundan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zararın ağırlığı ile güttüğü amaç ve saikine göre takdiren tayin edilen temel cezada, sanığın bu suçu 30.06.2007 doğumlu olan ve suç tarihinde aynı Kanun'un altıncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi bağlamında çocuk olduğu anlaşılan katılan mağdura karşı işlemesi sebebiyle aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi gereğince bir kat artırım yapılması yoluna gidilmiş, sanığın bu suçu mağdura karşı cinsel amaçla işlemiş olması nedeni ile aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince yarı oranında artırım yapılmış, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında mağdura yönelik aynı suçu birden fazla işlemiş olması nedeni ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren 1/4 oranında artırım yapılmış, sanığın sabıkasız oluşu ve sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak netice ceza tayin edildiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mahkemenin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, kararda hukuka aykırılık bulunmamış, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Mahkemenin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Ancak; mağdurun yaşı, adli muayene raporlarında bulgu tespit edilememesi ve nitelikli istismara ilişkin net olmayan çelişkili beyanları ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın mağdura yönelik cinsel istismar eylemlerini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cebir ve tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği fiziksel temas içeren eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 61 inci maddeleri kapsamında eylemlerin ağırlığı dikkate alınıp orantılılık ilkesine uygun olacak şekilde hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma nedenine göre Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V.KARAR

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli ve 2022/240 Esas, 2022/366 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli ve 2022/240 Esas, 2022/366 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.06.2023 tarihinde karar verildi.