Esas No: 2006/8260
Karar No: 2007/9487
Karar Tarihi: 11.06.2007

**21. Hukuk Dairesi         2006/8260 E.  ,  2007/9487 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 11/05/2006

Davacı,  Bağ-Kur üyesi olmadığının tesbiti ile borcu bulunmadığı  karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin  kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra  düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davacı, Ltd şirketi ortaklığı hissesini 2000 yılı sonunda devretmiş ise de daha önce 01.01.2000 tarihinden itibaren  SSK sigortalısı olarak çalıştığını, SSK sigortalılığı geçerli sayılarak Bağ-Kur sigortalılığının sona erdiğinin ve prim borcu olmadığının tesbitini istemiştir.

Mahkemece davanın istek gibi kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin 02.12.1996 tarihinden itibaren davacının hisselerini devrettiği 30.11.2000 tarihine kadar devam eden   Bağ-Kur sigortalılığı yerine  01.01.2000 tarihinde başlayan 506 sayılı yasaya tabi  sigortalılığına geçerlilik tanınması  usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır..

1-Gerçekten Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık mümkün değildir. Ancak bir kişinin birden fazla Sosyal güvenlik kurumuna tabi çalışması da    ekonomik ve Sosyal yaşamda sıkça görülen olaylardandır. Bu gibi durumlarda Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamasına  göre önceden başlayıp devam ede gelen sigortalılığın geçerlilik tanınması asıldır.

Diğer bir yönü ile de uyuşmazlık Limited şirketin ortağı bulunan ve bu nedenle zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılan davacının, hizmet akdine dayalı olarak çalışmaya başladığı veya ortağı olduğu şirketin gelir beyan etmediği tarihten itibaren, zorunlu Bağ-Kur sigortalılığın sona erip ermeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasanın değişik 24.maddesine göre, zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılanlar iki gruba ayrılmıştır. Birinci grup sigortalılar; 24 nci maddenin (a) bendinde sayılı ve sınırlı olarak belirtilen sigortalılar,ikinci grup sigortalılar ise; b,c,d,e,f,g, bentlerinde sınırlı olarak belirtilen şirket ortağı olan sigortalılardır. Hiç kuşkusuz bir kimsenin sigortalı sayılması için ön koşul yukarıdaki bentlerin öngördüğü koşullara sahip olma ile mümkündür. Sigortalı olma ön koşullarının (a) bendi ile diğer bentler arasında belirgin farklılıklar gösterdiği madde içeriğinden anlaşılmaktadır.

Şöyleki, 24 nci maddenin (a) bendi dışında kalan b,c,d,e,f,g, bentlerde belirtilen sigortalılardan sayılmak için ön koşul b,c,d,e,f,g, bendlerde sayılan şirketler "ortağı" olmak yeterlidir. Başka bir anlatımla, şirket ortakları zorunlu Bağ-Kur üyesi olması için 24 nci maddenin (a)bendinin öngördüğü koşullara sahip olmaları zorunlu değildir.

Öte yandan, aynı Yasa'nın değişik 25 nci maddesinin (d) bendinde; şirketlerle ilgisi kalmayanların çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren sigortalılıklarının sona ereceği hükmü öngörülmüştür. Oysa, davacının Limited Şirketin  ortağı olduğu şirketle ilgisini kesmediği dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkca anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, davacının zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılması gerektiği giderek 506 sayılı Yasanın 3-1/F maddesinin varlığı karşısında, Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı sayılmasına da yasaca ve hukukça olanak olmadığı açık-seçiktir.Bundan başka, 1479 sayılı Yasanın 25.maddesine 3396 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile eklenen (g) bendinin 24 nci maddenin (a) bendinde sayılan sigortalıları kapsadığı (b) ve ondan sonra gelen bentlerde sayılan sigortalıları kapsamadığı madde ile ilgili gerekçenin incelenmesinde anlaşılmaktadır. Zira, madde gerekçesinde  aynen... dernek veya oda kayıtları devam eden gelir vergisi ile ilgili kaydı bulunmayan şöför, tabip, esnaf, eczacı gibi meslek mensuplarının hizmet akdi ile çalıştıkları süreler için Bağ-Kur sigortalısı olamayacağı hükmünün getirildiği açıkca belirtilmiştir.

Somut olayda olayda davacının 1.4.1984 tarihinde başlayan 506 sayılı yasaya tabi sigortalı hizmetlerine 30.9.1988 tarihinde işten ayrılarak  ara vermiş, 3.11.1988 tarihinden itibaren halı-deri ticareti işinden vergi kaydına dayalı olarak 1479 sayılı yasaya göre Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edilmiştir.Davacı tescile esas vergi kaydının 24.2.1989 tarihinde sona ermesinden önce bu kez ticari taksi işinden 1.1.1989 tarihinden itibaren vergiye kaydolmuş ve  vergi kaydı devam ederken 12.12.1989 tarihinde Ticaret Sicili”ne tescil edilen Limited. şirketine  kurucu ortak olmuş ve dolayısıyla zorunlu Bağ-kur sigortalılığı devam etmiştir. Davacının vergi kaydının devam etmesine karşın taksiciliği bıraktığına dair iddiası yeterli sayılarak Bağ-Kur sigortalılığına 1.4.1989 tarihinde son verilmesi isabetsizdir.Öte yandan, ortaklığı  devam ettiğinden salt limited şirketin vergi beyannamesi vermemesi sigortalılığın 1.8.1998 tarihinde sona erdiği anlamına gelmez.Davacının vergi kaydı  ile Bağ-Kur sigortalısı olduktan sonra 1.4.1989-31.12.1989 tarihleri arasında 165 gün zorunlu SSK sigortalılığı mevcuttur.Davacının 3.11.1988 tarihinde başlayan zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı sırasında 165 gün  SSK”na tabi hizmeti baskın sigortalılık kabul edilerek  Bağ-Kur sigortalılığına son verilemez.Başka bir anlatımla davacının 3.11.l988 tarihinde başlayan zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı limited şirket ortaklığı ile devam etmektedir.Yazılı şekilde SSK sigortalılığına geçerlilik tanınması  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2- 2829 sayılı Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkındaki Yasanın 7.maddesi gereğince hizmet süreleri toplamına; itibari hizmetler ile primi ödenmemiş hizmet süreleri katılmaz. Davacının hizmet birleştirilmesinde prim ödeme  gün   sayısına  dahil  edilen  1479 sayılı Yasaya tabi Bağ-Kurlu sayıldığı sürelere ilişkin primlerini ödeyip ödemediği araştırılmadan yaşlılık aylığına hak kazandığının tesbitine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Hakimin son oturumda tutanağa yazdırıp tefhim ettiği karar, esas karar olup, sonradan yazılan hüküm fıkrasının ve gerekçenin bu karara ve birbirine aykırı olmaması gerekir. Oysa gerekçeli karar ile, karar gerekçesinin birbirine aykırı olduğu zaptın ve Kararın incelenmesinden açıkca anlaşılmaktadır. Gerekçeli kararda davanın kabulü ile 1.8.1998 tarihiden itibaren Bağ-Kur”luluğun iptaline karar verildiği halde karar gerekçesinde  kısa kararda yer almayan biçimde 3.11.1989 tarihinde başlayan Bağ-Kur sigortalılığına da ayrıca 1.4.1989 tarihinde son verildiği açıklanmış ve yaşlılık aylığında  bilirkişi raporuna göre bu süre dikkate alınmıştır. Konuyla ilgili 10.4.1992 günü ve 991/7 Esas, 1992/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bu aykırılığın giderilmesi suretiyle gerçeğe ve hukuka uygun bir karar verilmesi gereği açıktır. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı biçimde  karar verilmiş olması da keza usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların  bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 11.6.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.