Esas No: 2019/5874
Karar No: 2019/18692
Karar Tarihi: 23.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/5874 E.  ,  2019/18692 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 18.06.2019 havale tarihli dilekçede, Dairemizin 22/05/2019 tarihli ve 2016/30082 E.- 2019/11771 K. sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dairemiz emsal dava dosyaları ile çelişki yaratacak şekilde delillerin takdirinde belirgin bir hata yapıldığı gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalının asıl işveren olduğu İşyerinde (Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi) 15.09.2008 - 31.03.2014 arası hizmet akdiyle garson olarak çalıştığını, 31.03.2014 tarihide işten çıkarıldığını, en son ücretinin 846,00 TL civarında olduğunu, işyerinde yemek ve 234,00TL yol parası verildiğini, yol parasının 2014 yılında 131,00 TL’ye indirildiğini, aradaki farkı talep ettiklerini, müvekkilinden her ay belli bir miktar tabak parası adı altında para kesildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, eksik ödenen yol ücreti, maaşından kesilen tabak parası alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili; davacının aralıksız olarak 15.09.2008 tarihinden bugüne kadar Dr. Siyami Ersek Göğüs, Kalp ve Damar Cerrahisi Eğt. ve Araştırma Hastanesi’nde yemek pişirme ve dağıtım ihalesini alan, Merdan Tic. A.Ş. bünyesinde şubat 2008-31.12.2013, Osmanlı A.Ş. bünyesinde 01.01.2014 - 31.03.2014, Kölemenoğlu Ltd. Şti. bünyesinde 01,04.2014’ten itibaren çalışmaya devam ettiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğması için haklı gerekçe olmadan iş akdinin sonlandırılması gerektiğini, kurumun kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü olmadığını, Yargıtay içtihatlarına göre ihaleyi alan firmalar arasında işyeri devri bulunduğunu, davacı 2014 yılında yol ücretlerinin düşürüldüğünü iddia etse de gerçeği yansıtmadığını, 2008 -2013 arası İdari Şartnamenin md. 25.3.2. "'Yemek, yol ve giyecek giderleri işçilerin yol gideri nakdi olarak karşılanacak olup, her personele yol gideri olarak günlük brüt 9,77 TL ödenecektir. Ödemeler aylık 26 günden hesaplanacak olup, ücret bordrolarında gösterilecek ve maaşlarla birlikte işçi hesaplarına yatırılacaktır.” hükmüne göre verilmiş olup, 2014 yılında İdari Şartnamenin md. 25.3.2. “Yemek, yol ve giyecek giderleri: Çalıştırılacak personelin aylık yol bedeli İETT ...aylık dolum Mavi Kart üzerinden ayni olarak karşılanacaktır. Personelin yol gideri teklif fiyata dahildir. ” hükmüne göre firma tarafından işçilere yol parası ödendiğini, ihaleyi alan yüklenici firmaya Hastane tarafından işin başlangıç tarihinde demirbaşların teslim edildiğini, süre sonunda eksiksiz geri alındığını, sorumluluğun yüklenici firmaya ait olup Hastane tarafından tabak parası adı altında herhangi bir ücret tahsil edilmediğini, taleple ilgili Bakanlığın hiçbir sorumluluğu ve kusuru olmadığını, davacının belirttiği alacağın zamanaşımına uğradığını, alacaklar için istediği faize, faiz türüne ve başlangıç tarihine itiraz ettiklerini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının ihbar olunanlar Merdan Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlme Otom. Gıda. Tem. Tur. San. ve Dış Tic. A.Ş. 'nin işçisi sıfatıyla 27/09/2008 - 31/12/2013 tarihleri arasında, Osmanlı Sosyal Hizmetleri Medikal Sağlık Yemek Org. A.Ş. 'nin işçisi sıfatıyla 01/01/2014 - 31/03/2014 tarihleri arasında sağlık bakanlığına bağlı Dr. Siyami ersek hastanesi yemekhanesinde dağıtım elemanı olarak çalıştığı, davalı Bakanlığın asıl işveren, ihbar olunan şirketlerin ise alt işveren oldukları, davacının 15/04/2014 tarihinden itibaren başka bir alt işveren işçisi sıfatıyla asıl işveren davalı Bakanlığa ait Dr. Siyami Ersek Hastanesinde aynı sıfatla çalışmaya devam ettiği, iş sözleşmesinin devamlılığının zedelenmediği, yol parası yerine aylık akbil uygulamasına geçildiği, davacının maaşından tabak parası kesildiğinin davacı tarafça bordrolarıyla veya başka bir yazılı belgeyle ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava dışı alt işverenlerin kırılan tabakların paralarını kıran işçiden tahsil ettiği izlenimi edinilmiş ise de, bu uygulamanın hangi alt işverenlikçe ne kadar süre ile yapıldığı, ayrıca kesildiği iddia edilen bu miktarın ya da miktarı belirleyebilecek ölçütlerinin hesap edilebilir şekilde ispatlanamadığının anlaşılmasına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki iş ilişkisinin sona erip ermediği, şayet sona ermiş ise tazminatı gerektirir bir şekilde olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Davacı, davalının asıl işveren olduğu işyerindeki çalışmasına 31.03.2014 tarihinde son verildiğini iddia etmiş, davalı Bakanlık ise davacının yeni taşeron şirkette çalışmaya devam ettiği, iş sözleşmesinin feshedilmediğini savunmuştur.

Dosya içeriği ile birlikte Dairemizce temyiz incelemesi yapılan emsal 2015/14487, 2015/34038, 2016/18751, 2016/32577, 2016/4490, 2019/3932, E. sayılı dosyalardaki bilgi ve belgelerden, davacının çalıştığı son alt işverenin ihale süresinin bitmesi nedeniyle 31.03.2014 tarihinde yanında çalışan işçilerin işine son verdiği ve bu süreçte yeni başlayacak alt işverenin de önceki taşeron işçileri yerine kendi işçileri ile bu işyerinde çalışmaya başlayacağı söylenerek fiilen fesih tarihinden sonra da bu işyerinde çalıştırılmadıkları anlaşılmaktadır. Davacı işine son verilmesinden 15 gün sonra aynı asıl işverenin işyerindeki işine yeni alt işverenin daveti üzerine fiilen çalışmaya başlamıştır. Kayıtlar da davacı iddiasını doğrulamaktadır.

Bu meyanda, davacının iş akdinin fiilen ve hukuken 31.03.2014 tarihinde sona erdiğinin ve bu tarihten sonraki başka bir alt işverenlik yanındaki çalışmasının da yeni bir sözleşme olduğunun kabulü gereklidir. Mevcut delil durumuna göre işyeri devri kurallarının somut olaya uygulanması beklenilemez.

Açıklanan nedenlerle, kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı vekili davacıya 234,00 TL. yol parası ödendiğini, ancak 2014 yılında yol parası ücretinin 131,00 TL. ye indirildiğini iddia ederken davalı vekili ise 2014 yılında yol ücretlerinin düşürüldüğü iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 2008 -2013 arası İdari Şartnamenin md. 25.3.2. "'Yemek, yol ve giyecek giderleri işçilerin yol gideri nakdi olarak karşılanacak olup, her personele yol gideri olarak günlük brüt 9,77 TL ödenecektir. Ödemeler aylık 26 günden hesaplanacak olup, ücret bordrolarında gösterilecek ve maaşlarla birlikte işçi hesaplarına yatırılacaktır.” hükmüne göre verildiğini, 2014 yılında ise İdari Şartnamenin md. 25.3.2. “Yemek, yol ve giyecek giderleri: Çalıştırılacak personelin aylık yol bedeli İETT ...aylık dolum Mavi Kart üzerinden ayni olarak karşılanacaktır. Personelin yol gideri teklif fiyata dahildir. ” hükmüne göre işçilere yol parası ödendiğini savunmuştur.

Yargılama safhasında alınan 16.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda ise; davalı Bakanlık ve dava dışı alt işveren Merdan Şirketi vekillerince sunulan bordrolardan davacıya 2013 yılında 254,02 TL. brüt yol ücreti ödemesine karşın 2014 yılında ise İdari Şartnamenin md. 25.3.2. “Yemek, yol ve giyecek giderleri: Çalıştırılacak personelin aylık yol bedeli İETT ...aylık dolum Mavi Kart üzerinden ayni olarak karşılanacaktır. Personelin yol gideri teklif fiyata dahildir. ” düzenlemesine göre 2014 Ocak ve Şubat aylarında aylık akbil aldığı, ancak Mart ayında almadığı, buna göre davacı işçinin rızasının alınmadan 2014 yılında yol ücretinde indirime gidildiği değerlendirilerek Ocak ve Şubat ayında eksik ödenen ve Mart ayında ödendiği ispatlanamayan toplam 234,80 TL. net yol parasının hesaplandığı görülmüştür.

Buna karşın, dosya içeriğine göre davacının eksik yol parasına ilişkin davacı iddiasının ispatlanmasına rağmen Mahkemenin yetersiz ve yerinde olmayan gerekçeyle bu alacağın reddine karar vermesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.