Esas No: 2014/12785
Karar No: 2014/14338
Karar Tarihi: 26.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/12785 E.  ,  2014/14338 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 12/03/2014

NUMARASI : 2013/573-2014/128

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, hırsızlıkla itham edilerek haksız bir şekilde işverence işten çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 07.09.2009 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını, bu sebeple devamsızlık tutanağı tutulduğunu, sms yolu ile işe dönmesi için çağrıda bulunulduğunu, ancak davacının işe dönmediğini ve devamsızlık sebebi ile iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararının davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 10.05.2013 tarihli, 2012/22395 esas ve 2013/10496 karar sayılı ilamı ile sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, davacının şef garson mu yoksa garson mu olduğu tespit edildikten sora emsal ücret araştırması yapılarak ücretinin belirlenmesi, iş sözleşmesini davacı feshettiğinden ihbar tazminatının reddedilmesi ve davacının kış aylarında fazla çalışma yapmadığı yaz aylarında ise 11:00-23:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan mahkemece, davacı vekilinin ilk celsede davacının şef garson olmadığını ve kıdemli bir garson olduğunu beyan etmesi üzerine Bursa L...., K..., K... ve Benzerleri Odası'ndan emsal ücret araştırması yapılmış, fazla çalışma hesabı ve ücret yönünden bilirkişiden ek rapor aldırılmış, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen fazla çalışma hesabı yönünden bozma gereklerinin yerine getirilmediği ve bozma dışına çıkıldığı anlaşılmaktadır. Bozma ilamında davacının kış aylarında fazla çalışma yapmadığı, ancak yaz aylarında 11:00-23:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği açık olarak belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının Mayıs- Haziran -Temmuz- Ağustos aylarında haftada altı gün 11:00-23:00 saatleri arasında çalıştığı, ara dinlenmelerinin düşülmesi ile haftada onsekiz saat fazla mesai yaptığı, buna ayda bir hafta tatillerinde yaptığı altı saatlik çalışmanın da eklenmesi ve dörde bölünmesi ile haftada ondokuzbuçuk saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Bozma ilamında 11:00-23:00 saatleri dışında hafta tatillerinde yapılan herhangi bir çalışmadan bahsedilmemiş ve fazla çalışma hesabı sınırlandırılmıştır. Bozma dışına çıkılarak, davacının ayda bir hafta tatillerinde çalıştığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3.Mahkemece bozmadan önceki kararda fazla çalışma alacağından ½ oranında takdiri indirim yapılmış olup, bu indirim oranı davacı tarafından temyiz edilmediğine ve bozma sebebi de yapılmadığına göre, indirim oranı yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Mahkemece bu yön gözetilmeden, bozma sonrasında fazla çalışma alacağından %30 takdiri indirim uygulanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.