Esas No: 2007/4781
Karar No: 2007/6486
Karar Tarihi: 18.05.2007

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2007/4781 E.  ,  2007/6486 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ... Köyü 164 ada 5 parsel sayılı 1.333,96 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden zeytinlik niteliği ile davalılar ... ve ... adlarına tespit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, dava konusu taşınmazın tespit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma, uygulama ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyleki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporunda; çekişmeli taşınmazın 1959 basım tarihli memleket haritasında açık alan olarak gözüktüğü, % 40 eğimli içinde kapalılık oluşturmayacak çok yaşlı bakımlı ... ağaçları bulunduğu, orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmakla birlikte rapor ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmaz nokta olarak ve yeşil renkli alanda işaretlenmiştir. Bundan ayrı, eski tarihli ... fotoğraflarının uygulaması yapılmamış ve memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri denkleştirilerek birbirini üzerine aplike edilmek suretiyle taşınmazın konumu gösterilmemiştir. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurul raporu çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Diğer taraftan, çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan zeytinlerin aşılı olup olmadıkları, aşılı ise kök yaşının ve aşı yaşının ne olduğu, kaç tane oldukları belirtilmemiş, yerel bilirkişi ve tanıklarından taşınmazın öncesinin delicelik, çalılık ve makilik niteliğinde olup olmadığı sorulmamıştır.

O halde; eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, üç orman mühendisi, bir ... elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim ölçer kullanılarak eğimi belirlenmeli, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı, çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan ... ağaçlarının yaşları, sayıları, dikme veya deliceden aşılama olup olmadıkları belirlenmeli; çekişmeli taşınmazın ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli yeri ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilerek memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişme konusu yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan zeytinlerin sayısı, yaşları, aşılı mı, yoksa dikme mi olduğu, aşılı iseler kök yaşının ve aşı yaşının ne olduğu yönünde rapor alınmalı, yerel bilirkişi ve tanıklarından taşınmazın öncesinin delicelik, çalılık ve makilik niteliğinde olup olmadığı sorulmalı, çekişmeli taşınmaz üzerindeki ... ağaçlarının deliceden aşılanmış ... ağaçları olduğunun tespit edilmesi halinde, 6831 Sayılı Yasanın 23.09.1983 gün ve 2896 Sayılı Yasa ile değişik 1/ı maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Yasası (...1939 gün 3573 Sayılı Yasa) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 Sayılı Yasayla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmünün bulunduğu, davalının kendisine 3573 Sayılı Yasanın 2. ve devamı maddeleri gereğince tahsis edilip imar ve ıslah işlemleri tamamlanarak yetkili makamlarca yapılan temlik işlemine ya da tapuya dayanmadığından taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 Sayılı Yasanın 17. maddesinin uygulanmayacağı, % 12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu, muhafaza makilerinin 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet Ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince ... muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin ... muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceği gözetilmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli, tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 18/05/2007 günü oybirliği ile karar verildi.