Esas No: 2015/29928
Karar No: 2015/31781
Karar Tarihi: 25.11.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/29928 E.  ,  2015/31781 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Aydın 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/03/2014

NUMARASI : 2013/136-2014/90

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde çalışması süresince fazla mesai yaptığını, hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığını ayrıca yıllık ücretli izinlerinin kullandırmadığını, bunlara ek olarak 11.04.2013 tarihinde davalı işyeri sorumlu Müdürü H.. E.. ve Muhasebeci K.. D..'in ambardaki yaklaşık 48.000,00 TL değerindeki malzeme açığının sorumluluğunun müvekkiline yüklendiğini bu nedenlerle 12.04.2013 tarihi mesai bitimi itibariyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/Il-b ve 24/ll-e fıkrası gereği iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili davalı işyerinde 01.06.1999 tarihinden itibaren depo sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, 01.01.2013-09.04.2013 tarihleri arasında sorumluluğunda bulunan depoda kendisine teslim edilen malların sayımının yapıldığını ve kayıtlar üzerinden karşılaştırma yapılması sonucunda 48.129,21 TL'lik ürünün depoda eksik olduğunun saptandığını, bunun üzerine davacının yazılı ya da sözlü bir açıklama yapmadan işyerini terkettiğini; bu nedenle davacının iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı Kanun'un 25/II-e maddesi gereğince feshedildiğini, davalı işyerinde genelde fazla mesai yapmadığını, işlerin yoğunluğu nedeniyle yapılması halinde ise fazla çalışma ücretlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, işyerinde bayramlarda çalışılması halinde ücretlerin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, aynı şekilde hafta tatilinde fazla çalışma yapıldığında fazla çalışma ücretlerinin bordrolara yansıtıldığını, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin hangi tarafça feshedildiği, feshin haklı olup olmadığı, buna bağlı olarak da davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır.

Somut olayda; davacı 12.04.2013 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini "...işyerinin ambarında yaklaşık 48.000,00 TL değerinde malzeme açığının çıkması ve bunun sorumluluğunun kendisine yükletilmesi ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle İş Kanunun 24/II-b ve 24/II-e bentlerine göre..." feshettiğini bildirmiştir. Söz konusu ihtarname davalı işverene 17. 04. 2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı işveren ise 15.04.2013 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini “...davacının sorumluluğu altında bulunan depoda davacıya teslim edilen malların sayımı yapılarak, kayıtlar üzerinden karşılaştırma yapıldığında 48.129,21 TL'lik ürünün depoda bulunmadığının tespit edildiğini, davacının bu hususta yazılı ve sözlü açıklama yapmayarak işyerini terk ettiğini, bu nedenlerle 4857 sayılı Kanun'un 25/II-e maddesi gereğince...” feshedildiğini savunmuştur. Söz konusu ihtarname davacıya 19.04.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Fesih bildirimlerinin tebliğ tarihlerine göre davacı işçinin feshe yönelik irade beyanının davalı işverene daha evvel ulaşmasıyla, hukuki sonuç doğuracağı kabul edilmelidir. Davacı işçinin fesih bildiriminde belirttiği fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi davacıya haklı fesih imkanı verir. Mahkemece fazla çalışma ücretlerinin bulunduğu tespit edilip hüküm altına alındığına göre davacı işçinin feshi haklı sebebe dayanmaktadır. Bu sebeple davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasında fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanmasında yaz ayları için esas alınan çalışma süresi konusunda uyuşmazlık vardır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın altı günü kış aylarında 08:30-19:00 saatleri arasında, yaz aylarında ise 08:30-22:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek ve günlük iki saat ara dinlenme düşülmek suretiyle kış aylarında haftada 6 saat, yaz aylarında ise haftada 24 saat fazla çalışma yaptığı saptanmış ise de, taraf tanık beyanlarına, yapılan işin niteliğine ve tüm dosya kapsamına göre davacının yaz aylarında da 08:30-19:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Yaz ayları için fazla çalışma alacağı bu kabule göre ve ara dinlenme süresi de düşülmek suretiyle yeniden hesaplandıktan sonra sonuca gidilmelidir.

3-Davacının yıllık izin ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda; davacının izin alacağı 120 gün karşılığı hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ancak dosya içinde imzalı izin defteri bulunmakta olup, 120 gün izin kullanma kaydı bulunmaktadır. Bilirkişi tarafından, “...davacının yıllık ücretli izni defterine göre; izinlerinin tamamının kullanıldığının saptandığı ancak davacının 120 günlük ücretli izninin 01.06.2011-24.10.2011 tarihleri arasında kullandığının belirtildiği, belirtilen aylardaki ücret bordrolarının incelendiği ve davacının izinli olduğu belirtilen aylarda davacıya işe gidiş geliş için yol parası ödendiği, ayrıca davacının kesintisiz olarak 120 gün ücretli izin kullanmasının iş hayatının olağan akışına uygun olmadığından...” bahisle 120 günlük izin ücreti hesaplanmış ise de; imzalı belgeye karşı davacıdan diyecekleri sorulmamıştır. Bu sebeple; davacı duruşmaya davet edilerek imzalı yıllık izin defterine karşı diyecekleri ve belirtilen tarihlerde izin kullanıp kullanmadığı hususları sorulmalı ve oluşacak sonuca göre davacının izin alacağı yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.