Esas No: 2014/10411
Karar No: 2015/8304
Karar Tarihi: 12.10.2015

**6. Hukuk Dairesi         2014/10411 E.  ,  2015/8304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul(Kapatılan) 18. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 04/03/2014

NUMARASI : 2012/246-2014/150

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tazminat davasına dair karar, davacı ve davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava,kira sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 59.401,54.-TL ve 6.493,84.-TL olmak üzere toplam 65.895,38.-TL tamir ve onarım bedeli'nin 24.10.2011 tarihinden itibaren işleyen yasal faiz ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin kiracı olduğu mecuru kullanmaya başlamasından sonra su sızıntısı başladığını, tüm taleplerine rağmen davalı tarafından su sızıntısının ve kira sözleşmesi gereğince giderilmesi gereken zararlarının giderilmediğini, söz konusu işlem ve onarımlardan dolayı 59.515,66.-TL maliyet olduğunu, kiralanan alandaki su sızıntısı ve akıntılar nedeni ile müvekkilinin ticari itibar kaybına ve manevi zarara uğradığını, onarımların yapılmaması nedeni ile zararın gittikçe arttığını, satış alanı içinde hijyen problemi doğduğunu, bir kısım ürünlerin de zarar gördüğünü belirterek, 59.515,66.-TL maliyetin konuya ilişkin ilk ihtarname tarihi olan 17.10.2011 tarihinden itibaren işleyen ticari işlerde uygulanan avans faizi ile birlikte, 100.000,00.-TL tutarındaki manevi tazminatın 17.10.2011 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte, yine mal hasarlanması, zayi ve her ne sebeple olursa olsun uğranılan zararlardan sigorta muafiyet limiti nedeni ile 3.728,65.-TL tutarındaki zararın 17.10.2011 tarihinden itibaren işleyen ticari işlerde uygulanan avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini istemiş,21.01.2014 tarihli dilekçesinde de maddi tazminat talebini 66.009,50 TL olarak ıslah etmişirtir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına ve takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince ;Taraflar arasında 17.10.2006 tarihli ve 15 yıl süreli kira sözleşmesinin varlığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.Kira sözleşmesinin Fasıl 2. Bölümünde yer alan 10.1.. maddesinde , “Kiralayan kiralanan nesneyi sözleşme devam ettiği sürece her zaman inşaat, denetimi yasal şartlarına yeterli ve kullanım amacına uygun durumda tutmakla yükümlüdür.Kiralayan (Ek-4 TOAB) kapsamında Kiralanan Nesne'nin genel inşaatının ve özellikle taşıyıcı konstrüksiyonun beş (5) yıl süre ile, Kiralanan Nesne'nin çatı ve tüm zeminleri ve zemin kaplamaları için on (10) yıl süre ile, Kiralanan Nesne içindeki motorlar, bina jeneratörü, klima-havalandırma-yangın alarmı sistemleri, acil aydınlatma vb dahil tüm alet, makina ve donanımın ve açık ve kapalı alanlardaki bitki ve ağaçların iki (2) yıl süre ile, kullanım hataları dışında, her tür ayıp eksiklik ve bozulmaya karşı inşaat garantisi olduğunu kabul ve taahhüt eder Kiralayan burada bahsedilen taahhütler ile ilgili Kiralanan Nesne'nin müteahhitinin verdiği yazılı inşaat garantilerinin bir örneğini, Kiracı'ya vermeyi ve herhangi bir ayıbın, eksikliğin, bozulmanın ortaya çıkması halinde bu maddede belirtilen garantiler ile ilgili yükümlülüklerini yerine getireceğini kabul ve taahhüt eder.”, 10. 2.maddesinde “Kiralayan ve/veya görevlendireceği Alışveriş Merkezi Yönetimi Kiralanan Nesneyi oluşturan tüm yapının, binanın (özellilkle taşıyıcı konstrüksiyon, çat, zemin, temel, duvarlar vs.), boru hatlarının, teknik tesislerin (ısıtma, havalandırma, sprinkler vs.) ve dış tesislerin 10.1 maddede belirtilen garanti süreleri boyunca, onarımını ve tamiratını masrafı kendisine ait olmak üzere üstlenir. Ancak söz konusu yerlerin onarım ve tamirat masrafları garanti süreleri geçtikten sonra Kiracı'ya ait olacaktır. Kiralayan ve/veya görevlendireceği Alışveriş Merkezi Yönetimi Kiralanan Nesne'yi oluşturan tum yapının-binanın (özellikle taşıyıcı konstruksiyon, çatı. zemin,temel, duvarlar vs), boru hatlarının, teknik, tesislerin (ısıtma, havalandırma, sprinkler vs.) ve dış tesislerin periyodik olarak bakımı ile ilgili sözleşme süresi boyunca masrafları Kiracıya ait olmak üzere bakım sözleşmeleri imzalayacak ve bir kopyasını düzenli olarak Kiracı'ya verecektir. 10.3.maddesinde “Kiralayan ve/veya görevlendireceği Alışveriş Merkezi Yönetimi sorumlu olduğu hasarları zaman kaybetmeksizin gidermek, onarmak durumundadır Şayet yazılı uyarıya rağmen bu yükümlülüklerini uygun bir süre içerisinde yerine getirmezse, Kiracı eğer hasar garanti süresi içinde oluşmuş ise masrafı Kiralayana ait olmak üzere, eğer hasar garanti süresi içinde oluşmamış ise ek I gider payından düşmek üzere, gerekli olan tedbirleri herhangi bir mahkeme kararına gerek olmaksızın Kiralayan hesabına aldırabilir. Tehlike veya muhtemel bir risk | söz konusu ise Kiracı Kiralayanca bildirim yapmadan, herhangi bir mahkeme kararına gerek olmaksızın Kiralayan hesabına gerekli tedbirleri aldırmaya yetkilidir.” düzenlemelerinin yer aldığı görülmektedir. 26.05.2009 tarihli ek protokolun 1.2.maddesinde ise kira sözleşmesi süresince kiralanan nesne tavanından yağmur, sulama vs. herhangi bir sebeple aşağıya su akması halinde kiracı nezdinde doğabilecek her türlü zararların maliyetinin kiracı tarafından ödendikten sonra kiralayana fatura edilerek yansıtalacağı konusunda mutabık kalındığı anlaşılmaktadır.Davacı kiracı su sızıntılarının giderilmesi işi için dava dışı yüklenici firma ile anlaşmış, yüklenici firma keşif özeti çıkararak , 05.01.2012 tarihli KDV dahil 59.515,66 TL bedelli faturayı kiracı şirket adına kesmişir.Davacı zayi olan mallara ilişkin de fatura keserek tahsilini talep etmiştir.

Davacının dava dilekçesinde yer alan “müvekkilinin mal hasarlanması, zayi ve her ne sebeple olursa olsun uğramış olduğu zararlardan sigorta muafiyet limiti nedeni ile 3.728,65.-TL tutarındaki zararın tazmini” talebinden dava konusu malların sigortalandığı anlaşılmaktaysa da davacı kiracı tarafından zararın tazmini için sigorta şirketine başvurup başvurmadığı, başvurdu ise zararın sigortadan karşılanıp karşılanmadığı dosya muhteviyatından anlaşılamaktadır. Bu durumda mahkemece davacıya bu husus açıklattırılarak varsa zayi olan mallara ilişkin sigorta hasar dosyası temin edildiktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir.Öte yandan 05/12/2013 tarihli ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından yapılan tamir ve onarım bedeli için “malzeme +işçilik +nakliye +KDV” karşılığı olarak yapılan harcamaya esas olan miktarların projeye, birim fiyatlarının piyasa rayiçlerine uygun yerinde ve doğru olduğu belirtilerek KDV dahil 59.401,54 TL tamir ve onarım bedelinin tazmini gerektiği bildirilmiştir.Onarımı yapılan işlerin birim fiyatlarının piyasa rayicine uygun olduğu belirtilmişse de birim fiyatının neye göre belirlendiği ve zarar tarihi itibariyle uygulanacak birim fiyatının ne kadar olduğu raporda denetime açık olak gösterilmemiştir.Bu yönleri ile denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu uyarınca hüküm kurulması doğru değildir.

3-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/3. maddesi gereğince manevi tazminat talebinin tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. Mahkemece manevi tazminat talebinin tamamı reddedildiğine göre davalı yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir. Öte yandan bir taraf için ticari sayılan iş diğer taraf için de ticari iş niteliğindedir. İktisadi işletmeleri bulunan dernekler de tacir sayılır.Ticari işlerde kanuni faiz oranı reeskont oranına göre belirlenir.Ancak davacının talebi halinde TCMB avans faiz oranı üzerinden kanuni faiz uygulanması da mümkündür.Bunun için uyuşmazlık konusu işin ticari iş niteliği taşıması ve davacının açık bir şekilde avans faizi talep etmesi gerekir.Somut olayda, tarafların sıfatına göre iş ticari iş niteliğinde olup davacı da avans faiz talep etmiştir.Bu durumda mahkemece avans faizine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yasal faize karar verilmesi de doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 12.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.