Esas No: 2012/12712
Karar No: 2012/25700
Karar Tarihi: 13.12.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/12712 E.  ,  2012/25700 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 593-137

Davacılar vekili, davacıların ortak çocuğunun sigortalılık tescilini iptal eden Kurum işleminin iptalini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı SGK Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Sigortalılığı iptal edilen ortak çocukları adına eşiyle birlikte velayeten davayı açan “baba”, davalı şirketin hissedarı olarak işveren konumunda şirkete ait işyerinde çocuğunun 25.04.2008 günü çalışmaya başladığını davalı Kuruma bildirdiği ve bunun üzerine de zorunlu sigortalılık tescil işleminin yapıldığı, adına hesap pusulası ile aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenip sigorta primi yatırılan çocuğa söz konusu şirket tarafından her ay bir ödeme yapıldığı ve neticeten 30.8.2008 tarihine kadar sigortasının bildirildiği, kurum tarafından bu şirkete ait işyerinde kurum kontrol memuruna yaptırılan denetim ve kontrolde üzerine, 15.4.2010 günlü “İşyeri Durum Tespit Tutanağı” ve akabinde 26.4.2010 tarihli rapor düzenlendiği, Kurumca, sözü edilen rapor ve belirlemelere dayanılarak; çocuğun yaptığı faaliyetin eylemli çalışma olarak değerlendirilemeyeceği, sigorta bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığı ve 5510 sayılı Kanun hükümlerinden etkilenmemek amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı gerekçeleriyle sigortalılık tescil işlemlerinin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun “Teftiş, kontrol ve denetleme yetkisi” başlığını taşıyan 130’uncu maddesinde; sigorta müfettişlerinin, bu Kanunun uygulanması bakımından, İş Kanununda belirtilen teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip oldukları, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin yemin dışında her türlü delille kanıtlanabileceği, bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, işverenler ve sigortalılar ile işle ilgili Kurum personelinin, görevli sigorta müfettişlerince bilgi vermek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü oldukları, sigorta müfettişlerine bu görevleri yaparken, tüm kamu görevlilerinin gerekli kolaylığı gösterip yardımcı olacakları, Kurumun, sigorta yoklama memurları aracılığıyla işyerlerinin mevcut durumları, faal olup olmadığı, sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılıyorsa kimlerin, hangi sürede ve ücretle çalıştırıldıkları, prime esas kazanç ve prim ödeme gün sayılarıyla diğer bilgileri içeren ilgili belgelerin işyerlerinde asılı olup olmadığı ile bu hususların tutanağa kaydedilmesi, adres, mal varlığı ve sağlık yardımlarına hak kazanma ve kendilerine verilecek benzeri görevlerde inceleme, araştırma, tespit ve yoklama yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59’uncu maddesinde ise; bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında belirledikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin dışında her türlü kanıta dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, işverenler ve sigortalılar ile işyeri sahiplerinin, tasfiye ve iflâs idaresinin memurlarının, işle ilgili gerçek ve tüzel kişilerin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü oldukları, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlilerinin gerekli kolaylığı gösterip yardımcı olacakları, bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisine de sahip oldukları, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; 107’nci maddesinde de, bu Kanunda sözü edilen yönetmeliklerin bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içerisinde çıkarılacağı, Kurumun, bu Kanunun diğer maddelerinin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasları yönetmelik ile düzenleme yetkisine sahip olduğu açıklanmıştır.

Amacı, 5510 sayılı Kanunun sosyal sigorta hükümleri ile getirilen hak ve yükümlülükleri ve sosyal sigorta işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olan; anılan Kanuna tabi işyeri, işverenler, sigortalı, hak sahipleri ile diğer ilgili kişi ve kuruluşlar açısından, sosyal sigorta işlemlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsayan ve söz konusu Kanunun 107’nci maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği 28.08.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu yönetmeliğin “Sigortalıların yersiz tescili” başlığını taşıyan 20’nci maddesinde; Kanuna göre sigortalılık niteliği taşımadığı hâlde, gerçeğe aykırı olarak bildirim yapıldığı, bu Yönetmeliğin 25’inci maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre saptanan tescil kayıtlarının, aynı maddenin ikinci fıkrasındaki yöntem izlenerek iptal edileceği, yersiz tescil yapılan sigortalılara ilişkin Kurumca yapılan her türlü gider ve ödemelerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre tahsil olunacağı bildirilmiş; “Hizmet kayıtlarının düzeltilmesi” başlıklı 25’inci maddesinde; hizmet kayıtlarının; Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca veya kamu idarelerinin denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda gerçeğe aykırı hizmet kazandırıldığının veya hatalı ve eksik kayıt bulunduğunun tespit edilmesi, sigortalının prime esas kazançları, gün sayıları ve prim tahsilatına ilişkin bilgilerin hatalı veya eksik

aktarıldığının saptanması, kesinleşen yargı kararları ile sigortalıya hizmet kazandırılması veya Kurum kayıtlarında var olan hizmet veya prime esas kazançların yeniden belirlenmesi durumlarında düzeltileceği, iptal edileceği veya yeni kayıt oluşturulacağı öngörülmüştür. “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları” başlığını taşıyan 122’nci maddesinde ise, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununda belirtilen Kurum müfettişleri ile sosyal güvenlik kontrol memurları olduğu belirtilmiştir.

Diğer taraftan; davanın diğer bir yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, 4’üncü maddesinde ise, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; sosyal güvenlik kontrol memurunca yapılan saptama ve düzenlenen rapora dayanılarak davalı Kurumca tesis edilen “sigortalılık tescilinin iptali”ne ilişkin işlemde “yetki” yönünden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bir başka anlatımla, Kurumun sigortalılık tescilini iptal etme yetkisini haiz olduğu, esasen idare hukuku alanında yetkide koşutluk ilkesi gereğince, herhangi bir işlemi tesis edebilen organın, anılan işlemi iptal konusunda da yetkisinin bulunduğu, dolayısıyla, sigortalılık tescilinde yasal düzenleme ile yetkilendirilen Kurumun tescil iptal işlemi yönünden de bu yetkiye sahip olduğu belirgindir. Bu bakımdan; mahkemece davanın esasına girilerek yöntemince inceleme ve araştırma yapılmalı, belirtilen iş sözleşmesinin hukuken geçerli olup olmadığı ortaya konulmalı, çocuğun hizmet akdinin varlık şartlarını tamamen karşılar nitelikte bir çalışmasının söz konusu olup olmadığı, bu çalışmasının bir kısmının okul dönemine denk gelmesi nazara alınarak, bu dönemde okula gidip gitmediği, gitmiş ise hangi saat dilimleri arasında gittiği araştırılmalı, sadece işveren tarafından bildirilen ve halen işveren yanında çalıştıkları veya işveren yakın oldukları için beyanlarına şüpheyle yaklaşılan 3 tanığın beyanını ile yetinilmeyerek, ilgili çocuğun çalışmasını bilebilecek tarafsız kamu tanıkları araştırılmalı, işyerinin kapsamı, salt gelen telefonlara bakma işi için (çocuk da olsa) bir işçi istihdamının gerekli olup olmadığı tespit edilmeli, eylemli çalışma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği tüm açıklığıyla belirlenmeli, davacıların çocuğunun, “bir hizmet akdine dayanarak işveren tarafından çalıştırılan kişi” konumunda yer alıp almadığı ve giderek 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilip edilmeyeceği, özellikle çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen tarih itibarıyla (13) yaşında olması da dikkate alınarak, çocuğun velisi olan davacının sigortaya yaptığı bildirimin dürüstlük ilkesi ile bağdaşır nitelikte olup olmadığı da irdelendikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, hatalı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.