Esas No: 2015/29215
Karar No: 2015/30705
Karar Tarihi: 10.11.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/29215 E.  ,  2015/30705 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ordu İş Mahkemesi

TARİHİ : 31/03/2015

NUMARASI : 2014/494-2015/200

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren işyerinde Ar-Ge müdürü olarak çalıştığını, normal çalışma ile hafta içi ve hafta sonu nöbetleri sebebiyle yaptığı fazla çalışmaların karşılığının ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma alacağını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davalı işveren işyerinde fazla çalışma yapılması halinde karşılığının ödendiğini ve davacının fazla çalışma yaptığını ispat etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce; davacının hizmet süresi hesabının hatalı olduğu ve fazla çalışma hesabı yönünden nöbet tutulan günlerdeki çalışmanın tespiti ile haftalık kırkbeş saati aşan çalışma varsa tek kalem altında hüküm altına alınması gerektiği gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan mahkemece, bilirkişiden ek rapor aldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce bu defa, davacının hafta sonlarındaki nöbetleri sebebiyle yirmi dört saatlik çalışması yönünden, Hukuk Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen ilkesi gereği yirmi dört saat çalışılan her gün için üç saatten fazla çalışma alacağı hesaplanması gerektiği gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan mahkemece, aynı bilirkişiden ikinci ek rapor aldırılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63. madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

Mülga 1475 sayılı İş Kanununda günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (5645=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda; Dairemizce davacının fazla çalışma alacağının hesabı hususunda daha önce ki defa bozma yapılmasına rağmen, aldırılan bilirkişi kök ve ek raporlarının, hem hesaplama yönünden hem de bozma ilamına uyulup uyulmadığının belirlenmesi bakımından denetime elverişsiz olduğu anlaşılmaktadır. Dosyadaki delil durumuna göre; davacının haftanın altı günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığı, dosyadaki nöbet çizelgelerine göre bazı günlerde 18:00'den ertesi gün sabah 08:00'e kadar nöbet tuttuğu ve 08:00'de sona eren nöbetinden sonra saat 13:00 'e kadar izinli olduğu, ayrıca bazı hafta sonu günlerinde de yirmi dört saat esasına göre nöbet tuttuğu, hafta içi nöbet tuttuğu günlerde 24:00-08:00 saatleri arasındaki çalışmasının iki defa fabrikaya gidip dolaşmak şeklinde olduğundan fiili çalışmasının toplamda iki saat olduğu kabul edilmeli ve hafta içi nöbeti sebebi ile yaptığı fazla çalışmadan, yukarıda açıklandığı üzere çalışmadığı 08:00-13:00 saatleri arasındaki beş saatlik sürenin düşülmesi gerektiği göz önünde bulundurularak fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Hafta sonu yirmi dört saat tutulan nöbetler yönünden ise Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen uygulaması gereği ara dinlenme on saat ve fiili çalışma on dört saat kabul edilmelidir. Davacının yaptığı fazla çalışmanın hesabı için yukarıda anlatılan ilkeler ve davacının çalışma sistemine göre hesaplama yaptırılmak üzere dosya alanında uzman başka bir bilirkişiye verilmelidir. Denetime elverişsiz ve dosya kapsamına uymayan bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.