Esas No: 2021/5483
Karar No: 2023/5856
Karar Tarihi: 06.11.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/5483 E.  ,  2023/5856 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/349 E., 2020/1305 K.

...

...

...

KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Mudanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2016/437 E., 2019/239 K.

Taraflar arasındaki orman tahdidine dayalı tapu iptali - tescil ve orman tahdidine itiraz davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının, davalı - karşı davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı - karşı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı ... İdaresi vekili dava dilekçesinde özetle; ... parsel ... taşınmazın dava dilekçesine ekli koordinatlı krokide belirtilen kısmının, 2013 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sonucunda orman sınırları içinde kaldığını, mevcut tapu kaydının haksız ve yolsuz olduğunu ileri sürerek, taşınmazın orman sınırları içinde kalan kısmının tapu kaydının iptali ile orman olarak Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı - karşı davacılar ... ve arkadaşları vekili dava dilekçesinde; ... parselin tapu kaydına göre zeytinlik vasfı ile müvekkilleri olan davalı - karşı davacıların murisi adına kayıtlı bulunduğunu, 6831 ... Orman Kanunu'na (6831 ... Kanun) göre orman sayılmayan yerlerden olduğunu ileri sürerek, 2013 yılında yapılan orman kadastrosu çalışmasında orman sınırları içine alınan kısmının, orman sınırı dışına çıkarılmasını talep etmiştir.

3. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 ... Kanun uyarınca yapılan yapılıp 27.06.2013 tarihinde 1 ay süreyle askı ilana çıkarılmış orman kadastrosu ve 6831 ... Kanun' un 2/B maddesi çalışması mevcut olup, arazi kadastrosu ise 1979 yılında yapılmıştır.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 14.05.2019 tarih ve 2016/437 Esas, 2019/239 Karar ... kararı ile; "Dava konusu 456 nolu parselin (A) harfi ile gösterilen 4.219,23 metrekare büyüklüğündeki bölümünün devlet ormanı sayılan yer olarak orman vasfı ile Hazine adına tespit olduğu, taşınmazın en eski tarihli hava fotoğraflarında ve 1989 tarihli hava fotoğrafında çalılık olduğu, tapulama çalışmasının yapılarak kesinleştiği 1980 yılında ise taşınmazın bir kısmının çalılık olmadığı, orman kadastrosunun ilan edilerek kesinleştiği 2013 yılında çalılık ile kaplı olduğu, devletin hüküm ve tasarrufu altında olan ve üzerinde %10 dan fazla kapalılıkta orman ağaçları ve ağaçcıkları ile kaplı alanların devlet ormanı olduğu, Mahkemece ilk alınan bilirkişi raporu ve sonradan alınan bilirkişi raporunda eğim hususunda çelişki bulunduğundan yeniden keşif yapıldığı, eğim ölçer aleti ile yapılan incelemede dava konusu 456 nolu parsel ... taşınmazın A harfi ile gösterilen bölümünün eğiminin % 15 olduğu, bu nedenle 6831 ... Kanun'un 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12 den fazla meyilli toprak muhafaza karakteri taşıyan alan olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulüne, Bursa ili ... parsel ... taşınmazın 04.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen 4.219,23 metrekare kısmının bu parselden ifraz edilerek davalı adına kayıtlı olan tapu kaydının iptali ile aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle Hazine adına orman vasfı ile tesciline, karşı davanın ise reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararına karşı, davalı - karşı davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı - karşı davacılar ... ve arkadaşları vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunu, dosyada iki ayrı bilirkişi raporu tanzim edildiğini, davanın esasına etkili olan eğim konusunda açık ve net çelişki olmasına rağmen raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ikinci bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması suretiyle karşı davanın kabulüne, asıl davanın ise reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 18.11.2020 tarih ve 2020/349 Esas, 2020/1305 Karar ... kararı ile; "Dosya içeriği, toplanan deliller, kararda yazılı gerektirici nedenler, istinaf talep dilekçesi içeriği değerlendirilerek yapılan inceleme sonucu; en eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarından dava konusu taşınmazın A harfi ile gösterilen kısmının çalılık niteliğinde olduğu, son yapılan keşifte eğimölçer ile yapılan ölçüm sonucu A harfi ile gösterilen kısmın eğiminin %15 olduğu, davalı-karşı davacının tutunduğu ilk rapordaki eğimin ne şekilde belirlendiği raporda gösterilmediği gibi raporda dava konusu taşınmazın tamamının ortalama eğimi olduğuna dair ibareler bulunduğu, bu itibarla sonradan yapılan keşiflerde eylemli ölçüme dayalı tespitlere göre öncesi çalılık olan dava konusu taşınmazın A harfi ile gösterilen kısmının belirlenen %15 eğimine göre toprak muhafaza karakteri taşıdığının ve orman niteliğinde olduğunun anlaşıldığı, buna göre asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı husus bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı - karşı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı - karşı davacılar ... ve arkadaşları vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılması suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl dava, orman tahdidine dayalı tapu iptali ve tescil, karşı dava ise orman tahdidine itiraz istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık; dava konusu edilen taşınmaz kısmının orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri, 6831 ... Kanun'un 1/J, 7 ve 11 inci maddeleri, 20.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14/o maddesi,

3. Değerlendirme

1. İlk Derece Mahkemesince, 6831 ... Kanun'un 1/J maddesinin mefhum-u muhalifinden, dava konusu edilen taşınmaz bölümünün en eski tarihli hava fotoğrafında çalılık ile kaplı bulunduğu, eğiminin yüzde 15 olduğu ve bu nedenle toprak muhafaza karakteri taşıdığından orman sayılan yer olduğu gerekçesiyle, karşı davanın reddine, asıl davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak içine yeterli bulunmamaktadır.

Şöyle ki; 6831 ... Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1 inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. 20.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. 6831 ... Kanun’un 23 üncü maddesinde de Ziraat Vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir.

Tüm bu düzenlemelere göre; makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik vb. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden olması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurların bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir. Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlanırken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuvarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtayın, yerel mahkemenin ve tarafların denetimine elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.

Somut olaya gelince; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu edilen 456 parselin (yeni 2759 ada 13 parsel) A ile gösterilen kısmının 1943 tarihli hava fotoğrafında çalılık ile kaplı bulunduğu, eğiminin yüzde 15 olduğu ve bu nedenle toprak muhafaza karakteri taşıdığı belirtilerek orman sayılan yer olduğu açıklanmış, İlk Derece Mahkemesince de bu rapora dayanılarak hüküm kurulmuştur. Halbuki dava konusu edilen taşınmaz bölümünün orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı hususunun salt eğime dayanılarak değil, yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak araştırma çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.

İlk Derece Mahkemesince, bilirkişilere bu yönde rapor hazırlattırılmamış, eksik araştırma sonucu düzenlenen rapora göre karar verilmiştir. Ayrıca orman bilirkişi tarafından düzenlenen hükme esas raporun değerlendirme kısmında, dava konusu taşınmaz bölümünün meyilinin yüzde 15 olduğundan toprak muhafaza karakteri taşımayan çalılık alan olduğunun belirtilmesi de raporun sonuç kısmı ve bütünlüğü ile çelişki oluşturmaktadır. Bu şekilde eksik araştırmaya dayalı ve çelişkili bilirkişi raporu esas alınarak karar verilemez.

2. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince doğru sonuca ulaşılabilmesi için, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, bir jeoloji mühendisi bilirkişisi, bir ziraat mühendisi bilirkişisi ve bir fen elemanının katılımıyla mahallinde yeniden keşif yapılmalı ve bilirkişi heyeti tarafından hazırlanacak, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, denetime elverişli kurul raporuyla, en eski tarihli hava fotoğrafında çalılıkla kaplı % 12 den fazla eğime sahip dava konusu taşınmaz bölümünün, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunup bulunmadığı, bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği ile birlikte değerlendirilerek orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı tereddütsüz olarak belirlenip taşınmaz bölümünün orman sayılan yerlerden olup olmadığı saptanmalı ve oluşacak sonuca göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmelidir.

3.İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi usul ve kanuna uygun bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...