Esas No: 2019/99
Karar No: 2019/9079
Karar Tarihi: 12.11.2019

**3. Hukuk Dairesi         2019/99 E.  ,  2019/9079 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalının istinaf başvurusunun kabulüne, davacının istinaf başvurusunun reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde duruşmalı olarak incelemesi davacı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen 12.11.2019 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine, davacı şirket temsilcisi ... ile davacı vekili Av.... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli gün ve saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı ile, 01.06.2007 tarihinde kampüs giriş kontrol kapılarının işletilmesi hakkında 10 yıl süreli yap - işlet - devret niteliğinde kira sözleşmesi imzalandığını; sözleşmenin başlangıç tarihinin imalatların tamamlanıp teslim edildiği tarih olan 26.12.2008 tarihi olduğunu, taraflar arasındaki bu kira sözleşmesinin süre dolmadan davalı tarafın kusuru ile 3 yıl 2 ay 15 gün önceden 12.10.2015 tarihinde sonlandırıldığını, bu sebeple maddi kayıplara uğradığını, yoksun kalınan karı olduğunu ve manevi zararının doğduğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin talep hakkını saklı tutarak 10.000TL yoksun kalınan kar ve 100.000TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; alacağın zamanaşımına uğradığını, idare mahkemesinin görevli olduğunu, sözleşme başlangıcının imza tarihi olduğunu, Danıştay kararını uygulamalarının mecburi olduğunu, manevi tazminat isteminin koşulları bulunmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; manevi tazminat talebinin reddine, davacının benzer bir yeri 90 günde kiralayabileceği takdir edilerek 90 günlük kar kaybı 479.835,90TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinafa başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; sözleşmenin kurulmasında taraflardan biri hataya düştüğünde, karşı taraf bu hatayı biliyor veya bilmesi gerekiyor ise sözleşmenin kurulmasında iyi niyetli olduğunun söylenemeyeceği ve Danıştay'ın iptal kararı ile ortaya çıktığı üzere ihalenin kanuna aykırı olarak yapıldığı, kanuna uygun olmayan pazarlık sureti ile ihale ile 10 yıllık kira sözleşmesinin yapılmasında davacının da kusurlu olduğu, kanuna aykırı olarak yapılan ihaleden uzunca bir süre faydalandığı; ancak, bu durumun kalan süre için sözleşme hükümlerine göre tazminat isteme hakkı vermeyeceği gerekçesi ile; davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı vekilinin kar mahrumiyetine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 301. maddesi (mülga 818 Sayılı Borçlar Kanununun 249/1 maddesi) hükmü gereği kiraya veren kiralananı kararlaştırılan tarihte sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlüdür. Kira, sürekli bir akit olduğundan hem sözleşmenin kurulmasından önce var olan, hem de akdin devamı süresince kiracının bir kusuru olmaksızın ortaya çıkan ayıplar kiralayanın tekeffülü altındadır. Diğer bir anlatımla kiraya veren sözleşme süresince kiralananın kullanmaya elverişli halde bulunması için gerekli önlemleri almak durumundadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 112. (818 sayılı BK md. 96) maddesine göre alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır, kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır.

Kâr kaybı, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir.

Kar kaybının hesabında kiracının aynı şartlarla benzer bir taşınmazın kiralanması için gereken makul süre tespit edilip, bu süre içindeki kiracı kazanç kaybının ne olabileceği tespit edilerek mahrum kalınan kazanç kaybının belirlenmesi gerekmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 106. ve 108. (TBK md. 125.) maddeleri hükümleri gereğince kazanç kaybı (kâr kaybı) zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanununun 325. maddesi hükmünde gösterilen kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Bu yönteme göre kâr kaybı, sözleşme ifa ile bitse idi zarar görenin elde etmesi muhtemel bütün gelirlerden yapması gereken bilcümle zorunlu harcama kalemleri ile sözleşme süresinden evvel feshedildiğinden süresinden evvel fesih nedeniyle sağladığı yani tasarruf ettiği haklar ve yine bu süre içerisinde başka işten sağlayacağı veya kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarları toplamı indirilerek bulunur. Elde edilecek fark miktara da net kâr denilir. Bu yönteme uygun kâr kaybı zararı hesaplanırken davacının davalıya ödemesi gereken kira paraları da elbette davacının yapması zorunlu giderler içinde dikkate alınmalıdır.

Somut olayda; Davada dayanılan ve hükme esas alınan 01.06.2007 tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesinin süresi bitmeden davalı kiraya veren tarafından tek taraflı olarak feshedildiği tartışmasızdır. Davacı, sözleşmenin davalı idare tarafından tek taraflı feshinin haksız olduğunu iddia etmiş, davalı ise Danıştay kararı doğrultusunda sözleşmenin feshedildiğini savunmuştur. Danıştay kararı ile yapılan ihalenin usulsüzlüğü tespit edilmiş ise de; taşınmazın tahliyesine karar verilmemiştir. Kiraya veren, ancak yasada belirtilen tahliye sebeplerinden birine dayanmak suretiyle sözleşmeyi sona erdirebilir. Taraflar arasındaki kira sözleşmesi ya tarafların birbirine uygun fesih bildirimi ile ya mahkeme kararı ile ya da kiralananın yok olması ile sona ereceğinden; davalının, sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin kabulü gerekmektedir. Bu durumda; davacı, kusurlu fesih nedeniyle kiralayan davalıdan kâr kaybı zararı adı altında bir miktar paranın kendisine ödenmesini isteyebilecektir. Ancak, kâr kaybının hesabında kiracının aynı şartlarla benzer bir yeri kiralaması için gereken makul süre tespit edilip bu süre içindeki kiracı karının ne olabileceği tespit edilip mahrum kalınan kârın belirlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece; yukarıda açıklandığı şekilde öncelikle kiracının dava konusu aynı vasıf ve özelliklere sahip başka bir taşınmazı aynı şartlarda kiralayabileceği makul süre kadar kâr kaybına hükmedilmesi gerekirken; yazılı şekilde, hukuki olmayan gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

O halde; bölge adliye mahkemesince; yukarıda açıklanan ilkelere göre kar kaybı hesabı yapılıp yapılmadığı üzerinde durularak sonucuna göre yoksun kalınan kara hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile istinaf başvurusunun kabulü ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine; ikinci bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nun 371. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı taraf yararına BOZULMASINA, 2.037TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12.11.2019 gününde oy birliği ile karar verildi.