Esas No: 2016/10281
Karar No: 2019/7947
Karar Tarihi: 08.04.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/10281 E.  ,  2019/7947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde bahçıvan olarak çalıştığını, iş akdini emeklilik nedeniyle feshettiğini beyan ederek ödenmeyen kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışmasının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.Somut olayda bilirkişi raporunda, husumetli tanık anlatımı ve emsal dosyalar da gözetilerek davacının kış aylarında fazla çalışmasının bulunmadığı, yaz aylarında ise 2 haftalık dönemde 39 saat fazla mesai ücreti alacağının bulunduğu değerlendirilmiştir. Ancak tarafların iddia ve savunmaları, davacının çalıştığı işyeri, yaptığı işin niteliği ve işin gerektirdiği çalışma düzeni birlikte değerlendirildiğinde; davacının haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında ve 1 saat ara dinlenmeyle çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir. Davacının fazla çalışma alacağı belirlenen çalışma saatlerine göre, usuli kazanılmış haklar da gözetilerek hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Eksik incelemeyle sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davanın ihbar edildiği alt işverenlerden ... Mimarlık Ltd. Şti'ne çıkarılan tebligatın iade döndüğü görülmüştür.Mahkemece söz konusu alt işverene usulüne uygun şekilde davanın ihbar edilip, davacının çalışmasının bulunduğu alt işverenler nezdindeki şahsi dosyasının istenerek yapılacak değerlendirme sonucunda karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.