Esas No: 2022/14684
Karar No: 2023/711
Karar Tarihi: 26.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14684 E.  ,  2023/711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2018/405 E., 2022/12 K.

...

...

...

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın, davacı vekili tarafından temyizi neticesinde kararın (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu kararın da bozulması üzerine İlk Derece Mahkemesince yeniden davanın reddine karar verilmiştir. Davanın reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, (kapatılan) 21.Hukuk Dairesince bir kez daha bozulan karar sonucunda Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı, davalı ... Gıda San ve Tic. A.Ş. ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davalılardan işverene ait işyerinde 01.08.1991 - 06.10.2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

1.Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının müvekkiline ait şirketin işçisi olmadığını, zamanzaman hamal başı olarak tabir edilen piyasadaki tahmil ve tahliye işlemi yapan ... isimli kişi tarafından davacının müvekkiline ait işyerinde çalıştırıldığını, davacının ücretinin hamal başı ... den aldığını, davacının müvekkiline ait fabrikanın dışında diğer fabrikalarda da tahmil ve tahliye işlerinde çalıştığını, davacının gece fabrikaya gelen çeltik kamyonunu yetkililerin bilgisi dışında boşaltma parasını hamal başından yalnız kendisi alsın diye boşaltmaya çalıştığı sırada tedbirsiz davranarak kendisinin yaralanmasına sebebiyet verdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili, davalıya ait 3 işyeri bulunduğunu bunların çeltik fabrikası, un imalathanesi ve yağ fabrikası olduğunu, en eski olanın 01.10.1960 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, tüm işyerlerinin daha önce şahıs adına kayıtlı iken 01.01.1983 tarihinde davalı şirkete devredildiğini, işyeri kayıt ve belgelerin incelenmesinde işyerinde davacının çalışmaları konusunda herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığını, diğer çalışanların tespit edildiği bunların tamamının sigortalı gösterildiğini davacının davalıya ait işyerine girdi çıktı yaptığı hususu tespit edildiği takdirde de 506 sayılı Kanun ilgili maddeleri gereği davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20.04.2009 tarihli 2007/63 E - 2009/111 sayılı kararı ile davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davacının davalı işyerinde; 01.08.1991-31.12.1991 arası 140 gün günlük 15.667 TL., 01.01.1992-30.06.1992 arası 180 gün günlük 19.805 TL, 01.07.1992-31.12.1992 arası 150 gün günlük 24.652 TL, 01.01.1993-30.06.1993 arası 180 gün günlük 28.022 TL, 01.07.1993-30.09.1993 arası 60 gün günlük 31.619 TL, 01.10.1993 - 31.12.1993 arası 90 gün günlük 35.595 TL., 01.01.1994-31.03.1994 arası 90 gün günlük 37.110 TL., 01.04.1994-31.12.1994 arası 240 gün günlük 41.654 TL., 01.01.1995-31.03.1995 arası 90 gün günlük 43.168 TL., 01.04.1995-14.11.1995 arası 195 gün günlük 46.387 TL, 15.11.1995-30.06.1996 arası 225 gün günlük 260.691 TL., 01.07.1996-31.07.1996 arası 30 gün günlük 504.900 TL., 01.08.1996-31.12.1996 arası 120 gün günlük 567.000TL., 01.01.1997-31.03.1997 arası 90 gün günlük 723.775 TL., 01.04.1997-30.06.1997 arası 90 gün günlük 854.165 TL., 01.07.1997-31.12.1997 arası 150 gün günlük 1.231.371 TL., 01.01.1998-30.06.1998 arası 180 gün günlük 1.668.400 TL., 01.07.1998-30.09.1998 arası 60 gün günlük 2.103.611 TL., 01.10.1998-31.12.1998 arası 90 gün günlük 2.336.625 TL., 01.01.1999-30.06.1999 arası 180 gün günlük 3.112.200 TL., 01.07.1999-31.12.1999 arası 150 gün günlük 3.790.000 TL., 01.01.2000-31.03.2000 arası 90 gün günlük 4.000.000 TL., 01.04.2000-31.07.2000 arası 120 gün günlük 5.000.000 TL., 01.08.2000-31.03.2001 arası 210 gün günlük 5.000.000 TL., 01.04.2001-31.12.2001 arası 240 gün günlük 7.000.000 TL., 01.01.2002-31.03.2002 arası 90 gün günlük 7.400.025 TL., 01.04.2002-30.06.2002 arası 90 gün günlük 9.262.400 TL., 01.07.2002-31.03.2003 arası 240 gün günlük 10.919.443 TL, 01.04.2003-30.06.2003 arası 90 gün günlük 13.103.332 TL., 01.07.2003-01.01.2004 arası 150 gün günlük 15.267,194 TL, 01.01.2004-30.06.2004 arası 180 gün günlük 18.320.633 TL., 01.07.2004-06.10.2004 arası 66 gün günlük 14.805.000 TL. ücretle sigortasız olarak çalıştırıldığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.(Kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 06.07.2010 tarih ve 2009/10754 E - 2010/8030 K sayılı kararı ile; eksik araştırma gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 30.03.2012 tarihli ve 2010/534 E., 2012/314 K. sayılı kararı Özel Dairenin bozma kararına uyularak, davanın reddine karar verilmiştir.

C. 2'nci Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 06.12.2012 tarihli ve 2012/14991 Esas, 2012/22425 Karar sayılı kararı ile; "... Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence Kuruma bildirilmiş işe giriş bildirgesi ve herhangi bir hizmet bulunmadığı, davacının Kurumda tescilinin bulunmadığının bildirildiği, (00024) sigorta nolu un ve yağ imali işyeri ... adına 19.09.1947 tarihinde, (...) sigorta nolu çeltik-pirinç imali işyeri ...,... ortaklığı ünvanlı ... Kollektif Şirketi adına 01.10.1969 tarihinde, (...) sigorta nolu un-yağ-pirinç imali işyeri ... Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. adına 01.04.1984 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığı, davalı şirketle ilgili ve her üç işyeriyle ilgili dönem bordrolarının davalı Kurumdan gönderildiği, ...'un (...) sigorta sicil numarasıyla 1991/3. dönem ile 1995/1. dönem arasında sürekli bildiriminin bulunduğu, imzalı ücret bordrolarının işverenden istenmediği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettiş raporunda “davacının işyerinde devamlı çalışmadığı, hamal başı tarafından iş olduğunda gönderildiği, gider pusulasının da hamal başına kesildiği, iş başına yevmiye aldığı” hususlarının tespit edildiği, işverenden gider pusulasının istenmediği, Kurumdan davacının tescilinin bulunmadığı bildirilmiş olmasına rağmen temin edilen SGK 'nun internet sitesindeki hizmet döküm cetvelinde “1959 doğumlu ... T.C nolu ve ... sicil numaralı ...'un 00024 sicil nolu işyerinden 1985 yılından itibaren 1995/3. dönem arasında bazı yıllar tam bazı yıllarda kısmi çalışmalarının bildirildiği” davacının dosya arasındaki vekaletnamedeki nüfus bilgilerine göre ise “doğum tarihinin 1961, T.C. numarasının ise ... olduğu” anlaşılmaktadır. Dairemizin 06.07.2010 tarihli bozma ilamında, S.G.K'dan (...) sicil nolu ... işyerinden 1985 yılı ile 1995/3. dönem arasında bazı yıllar tam bazı yıllarda kısmi çalışmaları bildirilen “1959 doğumlu ... T.C nolu ve ... sicil numaralı ...” ile davacının dosya arasındaki vekaletnamedeki nüfus bilgilerine göre “12.01.1961 doğumlu ...,...,... köyü ...,... 'de kayıtlı ...'un” aynı şahıslar olup olmadığını sormak, ilgili nüfus müdürlüğünden her iki nüfus bilgilerine göre vukuatlı nüfus kayıtlarını getirtmek, gerekirse zabıta araştırması yapmak, aynı şahıs olduklarının anlaşılması ve Kurumca bu konuda ihtilaf çıkarılmaması halinde yani, 1985 yılı ile 1995/3. dönem arasında kısmi çalışmaları bildirilen kişinin davacı olduğunun belirlenmesi halinde, bildirimlerin (00024) sicil nolu ... işyerinden yapılması ve bu yönüyle işverenin hak alanını ilgilendirmesi nedeniyle ...'nın davaya dahil edilmesi sağlanarak, konu hakkında beyanını almak, davacının talebi ile ilgili tüm taraf delillerini toplamak ve buna karar vermek gerektiği" yönünde bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan araştırma sonucunda “1959 doğumlu ... T.C nolu ve ... sicil numaralı ...” ile 12.01.1961 doğumlu ... ve ...,... köyü ... ve Sıra no 11'de kayıtlı davacının aynı şahıslar olmadığı anlaşıldığına göre, bu dava 1959 doğumlu ... T.C nolu ve ... sicil numaralı ...'un da hak alanını ilgilendirdiğinden davaya dahil edilmesi sağlanmalı, bu şahsın gösterdiği deliller de toplanarak, davacının tespitini istediği çalışmaların fiili ve gerçek olmadığıyla ilgili diğer tüm deliller de birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken aynı ad ve soyadlı bu iki şahsın, aynı şahıslar olmadığından bahisle davanın reddi doğru olmamıştır. ...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 22.03.2017 tarihli ve 2013/47 E., 2017/154 K. sayılı kararı ile; davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davacının davalı işyerinde ;

01.08.1991-31.12.1991 arası 140 gün

01.01.1992-30.06.1992 arası 180 gün

01.07.1992-31.12.1992 arası 150 gün

01.01.1993-30.06.1993 arası 180 gün

01.07.1993-30.09.1993 arası 60 gün

01.10.1993- 31.12.1993 arası 90 gün

01.01.1994-31.03.1994 arası 90 gün

01.04.1994-31.12.1994 arası 240 gün

01.01.1995-31.03.1995 arası 90 gün

01.04.1995-14.11.1995 arası 195 gün

15.11.1995-30.06.1996 arası 225 gün

01.07.1996-31.07.1996 arası 30 gün

01.08.1996-31.12.1996 arası 120 gün

01.01.1997-31.03.1997 arası 90 gün

01.04.1997-30.06.1997 arası 90 gün

01.07.1997-31.12.1997 arası150 gün

01.01.1998-30.06.1998 arası 180 gün

01.07.1998-30.09.1998 arası 60 gün

01.10.1998-31.12.1998 arası 90 gün

01.01.1999-30.06.1999 arası 180 gün

01.07.1999-31.12.1999 arası 150 gün

01.01.2000-31.03.2000 arası 90 gün

01.04.2000-31.07.2000 arası 120 gün

01.08.2000-31.03.2001 arası 210 gün

01.04.2001-31.12.2001 arası 240 gün

01.01.2002-31.03.2002 arası 90 gün

01.04.2002-30.06.2002 arası 90 gün

01.07.2002-31.03.2003 arası 240 gün

01.04.2003-30.06.2003 arası 90 gün

01.07.2003-01.01.2004 arası 150 gün

01.01.2004-30.06.2004 arası 180 gün

01.07.2004-06.10.2004 arası 66 gün sigortasız olarak çalıştırıldığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-06.01.2009 tarihli bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına, karar verilmiştir.

E. 3'üncü Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan Kurum ve ... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2.(Kapatılan ) 21.Hukuk Dairesinin 10.09.2018 tarih 2017/4106 Esas 2018/6131 Karar sayılı ilamı ile "... Mahkemece yapılacak iş; tanıkların beyanlarında geçen hamalların beklediği camii yanındaki kahvehane sahibini dinlemek, gerektiğinde davalı işyerinde keşif yaparak işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek ve işyerinde sürekli hamal çalıştırılmasının gerekli olup olmadığını tespit etmek, mahkemece re'sen belirlenecek komşu işyeri tanıkları ve bordro tanıklarını dinlemek suretiyle çevrede hamalların çalıştıkları başka işyerleri olup olmadığını belirlemek, özellikle davalı işyeri ile benzer işleri yapan komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş kişileri de dinleyerek davacının davalı işyerinden başka işyerinde de hamallık yapıp yapmadığını tespit etmek ve gerekiyorsa bu hususta zabıta araştırması yaptırmak, böylece toplanan deliller ışığında, davacının davalı işyerinde bir çalışan mı yoksa serbest piyasa hamalı mı olduğunu tespit ederek varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir...." gerekçesiyle bozulmuştur.

F. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen tarih ve sayılı kararı ile; somut olayda uyuşmazlık davacının davalı işyerinde bağımlı olarak çalışıp çalışmadığı davalı işveren ile davacı arasında bir hizmet ilişkisinin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8 inci maddesinde iş sözleşmesi bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Ancak çalışan ile iş yeri arasında bağımlılık ilişkisi yok ise hizmet akdinden söz edilemez. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 10.09.2018 tarih ve 2017/4106 Esas - 2018/6131 Karar sayılı bozma ilamında belirtilen eksikliklerin tamamlanması hususunda ... İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından... Mahallesi Büyük Camii yanında bulunan kahvehane sahibinin duruşmada hazır edilmesi istenilmiş ve davalı... Mahallesi Bahçeler yolunda faaliyet gösteren ... Gıda Sanayi A.Ş. 'ye komşu işyeri sahibi ve komşu işyerinde 1991-2004 tarihleri arasında çalışmış kişilerin kimlik ve adres bilgilerinin araştırılması yapılmış, işyeri sahipleri ..., ... ve ... mahkeme huzurunda dinlenmiş, mahkemece re'sen belirlenen bordro tanıkları ve tarafların bildirdiği tanıkların yeminli beyanları alınmış, dinlenen tüm tanık beyanları doğrultusunda dosya iş mevzuatından kaynaklı hesap uzmanı bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi Av. ... tarafından tanzim edilen 14.11.2019 tarihli raporda; davacının davalı iş yerinde; 01.08.1991-31.07.1992 tarihleri arasında 360 gün, günlük brüt 0,03 TL, 01.08.1992-31.07.1993 tarihleri arasında 360 gün, günlük brüt 0,05 TL, 01.08.1993-31.08.1994 tarihleri arasında 351 gün, günlük brüt 0,08 TL, 01.09.1994-31.08.1995 tarihleri arasında 327 gün, günlük brüt 0,14 TL tespiti gereken hizmetin bulunduğu şeklinde rapor düzenlenmiştir. Bu itibarla mahkememizce 14.11.2019 tarihli bilirkişi raporu, yapılan açıklama ve hesaplamalar gerekçe oluşturmaya ve hüküm vermeye yeterli görülmüş, açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak; davanın kısmen kabulü ile

1-Davacının davalı iş yerinde;

-01.08.1991-31.07.1992 tarihleri arasında 360 gün, günlük brüt 0,03 TL

-01.08.1992-31.07.1993 tarihleri arasında 360 gün, günlük brüt 0,05 TL

-01.08.1993-31.08.1994 tarihleri arasında 351 gün, günlük brüt 0,08 TL

-01.09.1994-31.08.1995 tarihleri arasında 327 gün, günlük brüt 0,14 TL ücret ile sigortasız olarak çalıştırıldığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılardan Kurum ve .... vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; tanıkların çalışmayı doğruladığını, 06.04.2004 tarihinde meydana gelen iş kazasının davacının çalıştığının kanıtı olduğunu, kısmen red kararının bozulması gerektiğini belirtmiştir.

2-Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; tanık beyanlarından davacının sürekli çalışmadığının açıkça anlaşıldığını, davacının piyasa hamalı olduğunun aşikar, olduğunu davanın tümden reddi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; yazılı delille ispat gerektiğini, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı işveren şirkete ait fabrika işyerinde 01.08.1991 ile 06.10.2004 tarihleri arasında hamal olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 ncü maddesinin 2 nci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin 7, 8, 9 uncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin 2 nci fıkrası ve 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddeleridir.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği, davanın kısmen kabulüne yönelik karar verilmiş ise de yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen bordro tanıklarından emsal işi yapan bildirimli işçi olup olmadığı belirlenerek dinlenmesi, davacının piyasa hamalı olup olmadığı, düzenli çalışması olup olmadığı ve çalışma süreleri yönünden bu kişilerin duruşmalarda tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalıdır.

2.Kabule göre de;

a) Davacı vekili ,davacının davalılardan işverene ait işyerinde 01/08/1991 - 06/10/2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ettiği ,Mahkemece 01.08.1991 -31.08.1995 arası dönemin kabul edildiği anlaşılmakla davacının davalı işyerinden hiç bildirimi olmaması, dava tarihinin 09.02.2007 olmasına ve buna göre davanın 5510 sayılı Kanun'un 86/9 maddesi ve mülga 506 sayılı Kanun'un 79/10 maddesinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı hususları göz önünde bulundurularak hak düşürücü süre açısından irdeleme yapılması gerektiği,

b) Ayıca ilk kararda davacının yıllık 330 gün üzerinden çalıştığı kabul edilmiş ve davacı temyizi bulunmadığı, son kararda ise yıllık 360 gün üzerinden hüküm kurulmuş olması SGK lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali olduğu,

c)Davalılardan ... yönünden husumetten ret kararı verilmesi gerekirken olumlu-olumsuz bir karar verilmemiş olduğu hususları da usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3. O halde, temyiz eden davacı ve davalılardan Kurum ve .... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları ile HMK 369 uncu maddesi kapsamında kanunun açık hükmüne aykırılıklar da gözetilerek, karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan mahkeme kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

26.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...