Esas No: 2016/9812
Karar No: 2017/5061
Karar Tarihi: 13.06.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/9812 E.  ,  2017/5061 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, sakatlık nedeniyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.01.1988-17.05.1992 tarihleri arasında 1067 gün 506 sayılı Yasaya tabi hizmeti, 11.05.1992-16.12.2009 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalılığı bulunan davacının, 10.07.2012 ve 12.02.2013 tarihli tahsis taleplerine, davalı Kurum tarafından, en az %60 oranında maluliyet bulunmaması nedeniyle olumsuz cevap verildiği, yine sonraki bir yazıyla da 5510 sayılı Yasanın 28. maddesi gereğince çalışma gücü kayıp oranının %24 (sonraki irdelemede ise %31) olması nedeniyle maluliyet aylığı bağlanamayacağı yönünde cevabi yazı yazıldığı, mahkemece yargılama safhasında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu’ndan alınan raporda, davacının çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işlemleri yönetmeliği çerçevesinde beden çalışma gücünün en az %60’ını kaybetmemiş olduğu belirtildiğinden, 5510 sayılı Yasanın 25. maddesinde aranan şartın maluliyet oranı yönünden gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, söz konusu hüküm eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Davada öncelikle çözülmesi gereken, davacı talebinin, malullük aylığına mı yoksa yaşlılık aylığına mı yönelik olduğu hususu olup, gerek tahsis talebi gerekse de dava dilekçesi dikkate alındığında, talebin yaşlılık aylığına yönelik olduğunun kabulü gerekmekle, davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi, 5510 sayılı Yasa'nın 28, geçici 10. maddesi ve 506 sayılı Yasa'nın 60/c-b bendi ve geçici 87. maddeleridir.

1-506 sayılı Kanunun malullük ve engellilik hükümlerine ilişkin geçiş hükümlerini düzenleyen 5510 sayılı Yasa'nın geçici 10. maddesinde ise; '' 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında olup bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk defa sigortalı olanlardan, sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun mülga 53 üncü maddesine göre malûl sayılmayı gerektirecek derecede hastalık veya engeli bulunan ve bu nedenle malullük aylığından yararlanamayan sigortalılar, yaşları ne olursa olsun en az onbeş yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 3600 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmak şartıyla yaşlılık aylığından yararlanırlar.

(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/71 md.) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olup bu Kanunun yürürlük tarihinden önce veya sonra engelliliği nedeniyle vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış durumda olan sigortalılar hakkında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun mülga 60 ıncı maddesinin (c) bendinin (b) alt bendi ve geçici 87 nci maddesine göre işlem yapılır.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce engelliliği nedeniyle vergi indiriminden yararlananlardan yaşlılık aylığı bağlananların aylıklarının kesilmesi ve tekrar bağlanmasında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümler geçerlidir. '' hükmü öngörülmüştür.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “İndirim Hadleri” başlıklı 31. maddesinde, çalışma gücünün asgari %80'ini kaybetmiş bulunan hizmet erbabının birinci derecede sakat, asgari %60'ını kaybetmiş bulunan hizmet erbabının ikinci derece sakat, asgari %40'ını kaybetmiş bulunan hizmet erbabının ise üçüncü derece sakat sayılacağı ve belirtilen sakatlık indiriminden faydalanacağı açıklanmış, 01.01.2004 günü yürürlüğe giren 4842 sayılı Kanunun 3. maddesiyle, anılan madde başlığı “Sakatlık indirimi '' olarak değiştirilip, derecelendirmeye ilişkin düzenleme korunmuştur.

Yukarıda açıklanan yasal mevzuat ışığında dava değerlendirildiğinde; 193 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan sakatlık indiriminden Yararlanacak Hizmet Erbabının Sakatlık Derecelerinin Tespit Şekli İle Uygulanması Hakkında Yönetmelik, Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında çalışma gücü kayıp oranı ile sakatlık derecesinin saptanması için yetkili organ konumundaki dava dışı idari makamlara başvuru yapabilmesi amacıyla davacıya uygun süre tanınmalı, söz konusu belirleme sonrasında 5510 sayılı geçici 10 ve 506 sayılı Yasa'nın 60/c-b ve geçici 87. maddeleri irdelenerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

2- 5510 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde; '' ... Sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce 25 inci maddenin ikinci fıkrasına göre malûl sayılmayı gerektirecek derecede hastalığı veya engelliliği bulunan ve bu nedenle malûllük aylığından yararlanamayan sigortalılara, en az onbeş yıldan beri sigortalı bulunmak ve en az 3960 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır.

Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının;

a) % 50 ilâ % 59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün,

b) % 40 ilâ % 49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Bunlar 94 üncü madde hükümlerine göre kontrol muayenesine tâbi tutulabilirler. ... değişik sekizinci fıkra: 17/4/2008-5754/16 md.) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yaşlılık aylıklarından yararlanabilmek için, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalının çalıştığı işten ayrıldıktan, (b) bendinde belirtilen sigortalının sigortalılığa esas faaliyete son verip vermeyeceğini beyan ettikten sonra yazılı istekte bulunmaları, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen sigortalıların ise

istekleri üzerine yetkili makamdan emekliye sevk onayı alındıktan sonra ilişiklerinin kesilmesi şarttır.'' hükmü öngörülmektedir.

5510 sayılı geçici 10 ve 506 sayılı Yasa'nın 60/c-b ve geçici 87. maddeleri gereğince yaşlılık aylığı koşullarının sağlanamaması durumunda; 5510 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen 28. maddesi çerçevesinde, yaşlılık aylığı tahsisini gerektirecek düzeyde malul sayılmayı gerektirecek hastalık veya özrünün bulunup bulunmadığının tespiti için, 5510 sayılı Yasanın 95. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde, Sosyal Sigortalar Yüksek Sağlık Kurulundan çalışma gücü kayıp oranı (bu konudaki tüm mevzuat kapsamında ayrı ayrı değerlendirme yapılmak suretiyle) belirlenmeli, anılan Kurul raporlarının Kurum açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeli, davacının rapora itirazı halinde, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden aynı hususlara dikkate edilerek rapor alınmalı, raporlar arası çelişkinin bulunması halinde ise, Adli Tıp Genel Kurulundan çelişkileri giderecek şekilde yine bu konudaki tüm mevzuat kapsamında ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle yeniden rapor alınarak, tahsis talep tarihindeki çalışma gücü kayıp oranı tereddüde yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, bu aşamadan sonra, davacının yukarıda zikredilen 28. maddenin 4 ve 5 fıkraları çerçevesinde tahsis talep tarihinde yaşlılık aylığı şartlarına haiz olup olmadığı ayrı ayrı irdelenip gerektiğinde aylık bağlama şartlarından prim borcu bulunup bulunmadığı hususu da araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 13.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.