Esas No: 2012/25398
Karar No: 2012/25324
Karar Tarihi: 12.11.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2012/25398 E.  ,  2012/25324 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 13.10.2010 tarihinde.. ... belgeli olarak 1.889.00 TL ödeyerek aldığını kullanmaya başladıktan birkaç gün sonra çizgi oluştuğunu servise başvurduğunu fakat ürünün tamir edilmeden iade edildiğini ürünün tamir edilmesini olmazsa bedelinin iadesini talep etmiştir.

Davalı, davacının aldığı cihazda üretim hatasının bulunmadığını arızanın sebebinin kullanma klavuzuna aykırı davranma olup tüketicinin hatasından kaynaklandığını ürünün iade koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Adil yargılanma hakkı Anayasamızın 36'ıncı maddesinde, AİHS'nin 6'ıncı maddesinde ve HMUK'un 73'üncü maddesi ile HMK'nın 27'inci maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Ayrıca HMK'nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile

gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK'nun 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK'da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz. (Bkz. HGK 21.9.1983 T. 14/3447-825 sayılı kararı)

Somut olayda mahkemece, 28.10.2011 tarihli duruşmada taraflara "HMK 102/2 gereği elinde bulunan delilleri sunmak, celbi gereken deliller içinde avans giderlerini yatırarak ilgili müzekkereleri yazdırmak için 2 şer haftalık süre verilmesine" karar verilmiş ve yeni bir duruşma günü tayin edilmemiştir. 30.12.2011 tarihinde hakim resen dosya üzerinden yaptığı inceleme ile tarafların yokluğunda davanın usulden reddine karar vermiştir. Duruşma günü belirlenmeden dosyanın resen tarafların yokluğunda incelenerek davanın reddine karar verilmesi hukuki dinlenilme hakkına aykırı olup adil yargılanma hakkının açıkça ihlalidir. Ayrıca mahkemece davacıya gider avansını yatırması için iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, ne kadar gider avansı talep edildiği, talep edilen giderlere nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı belirtilmemiştir. Dolayısı ile talep edilen avansın miktarı belirli olmayıp gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Davacı ne kadar avans yatıracağını bilmemektedir.Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemez. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmez. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır. Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ilgili olarak verilen kesin

sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkca yazmalıdır. Yukarıda açıklanan şekilde yeni bir duruşma günü tayin etmeden dosyanın resen ele alınarak tarafların yokluğunda soyut olarak verilen kesin süreye dayanılarak dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi HMK 27 ve 294'üncü maddeleri gereğince usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasaya aykırı hükmün BOZULMASINA, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.