Esas No: 2012/1356
Karar No: 2012/14905
Karar Tarihi: 28.06.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/1356 E.  ,  2012/14905 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini ... sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının performansının düşük olduğu ve feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Yetersizlikten kaynaklanan nedenler; işçinin ortalama benzer işi görenlere göre daha az verimli çalışması, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda yetersiz kalması, sık sık hastalanması, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması ve uyum yeterliliğinin azalması gibi işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, 13/12/2006 ile 22/09/2010 tarihleri arasında bölge tanıtım müdürü olarak davalıya ait işyerinde çalışan davacının iş sözleşmesinin süreklilik arz eden performans düşüklüğü gerekçesiyle işverence feshedildiği anlaşılmaktadır. Objektif bir performans değerlendirme sistemi oluşturulup davacıya önceden tebliğ edildiğine dair dosyada bir belge yoktur. Ancak IMS adı verilen bir şirket tarafından ilaç satışları ve buna bağlı olarak davalı şirketin pazar payına göre çalışanların değerlendirildikleri anlaşılmaktadır. Öncelikle tıbbi satış temsilcilerinin ve bölge tanıtım müdürlerinin performans kriterlerinin görevlerine paralel olarak tespit edilmesi gerekmektedir. Buna göre, tıbbi satış mümessilleri için gerekli doktor ve eczacı ziyareti yapılıp yapılmadığı, tanıtımda kullanılan bilgilerinin ilgililere tanıtım malzemeleri aracılığıyla tam ve doğru olarak aktarılıp aktarılmadığı, tanıtım yapılan ürün hakkında bildirilen yan etkilerin zamanında ilgili birime iletilip iletilmediği gibi hususlar ve tanıtım müdürleri için ise ayrıca gerekli organizasyonun oluşturulup oluşturulmadığı, ekiplerdeki kişilerin görevlerinin gereklerine uygun çalışmaları için gerekli yönetsel tedbirlerin alınıp alınmadığı gibi hususlar performans kriteri olabilecek niteliktedir. Oysa ilaç satışları ve pazar payı oranı bu faaliyetlerin dışında özellikle rekabet, doktor tercihi, ilacın yaygınlığı, Sosyal Güvenlik Kurumu ile yapılan anlaşmalar, hastaların güvence sahibi olup olmadığı ve eczanelerin taleplerindeki farklılıklar gibi dış etkenlere bağlıdır. Bu nedenlerle IMS şirketi tarafından yapılan performans ölçümleri ve buna dayalı olan davalı şirket performans değerlendirmesi davacının performansını İş K. m. 18. anlamında ölçmekten uzaktır. Bu nedenle davalının geçerli nedeni ispat edemediği göz ardı edilerek davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır. Nitekim benzer davalarda dairemiz işe iade kararlarını onamıştır. (Y22HD., 2011/5983-5422-6390-13434-13729-16574)

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Bakiye harç tutarı olan 1,25 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 327,05 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 28/06/2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.