Esas No: 2022/16146
Karar No: 2023/1788
Karar Tarihi: 29.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16146 E.  ,  2023/1788 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma üzerine verilen kararın 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu'un (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Mağdure vekili ve sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2019 tarihli ve 2019/304 Esas, 2019/556 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair karar verilmiştir.

2.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 27.02.2020 tarihli ve 2020/362 Esas, 2020/382 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine dair karar verilmiştir.

3.Yargıtay Kapatılan 14. Ceza Dairesinin 09.06.2021 tarihli ve 2020/4639 Esas, 2021/4175 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmünü istinaf eden katılan mağdure vekiline yokluğunda gerçekleştirilen istinaf incelemesi neticesinde verilen hükmün tebliğ edilmediği anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesi kararının katılan mağdure vekiline usulünce tebliğ edilmesi gerektiğinden bahisle Tevdi kararı verilmiştir.

4.Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.02.2022 tarihli ve 2021/26304 Esas, 2022/1605 Karar sayılı kararı ile hükmün "...Sanık hakkında ilk derece mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün katılan mağdure vekili tarafından da istinaf edilmesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen istinaf incelemesi sırasında katılan mağdure vekilinin istinaf talebiyle ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın diğer istinaf başvuruları incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.Bozma Kararı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 13.06.2022 tarihli ve 2022/837 Esas, 2022/1271 Karar sayılı kararı ile hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine dair karar verilmiştir.

6.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 25.11.2022 tarihli ve 9-2022/113722 numaralı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi;

Sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ve takdiri indirim hükümleri uygulanmadan karar verilmesi gerektiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B.Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi;

Alt sınırdan hüküm kurularak eksik ceza tayin edildiğine, 5237 sayılI Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesi uygulanırken de asgari oranda artırım yapılmasının, aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin 4 üncü fıkrasının uygulanmamasının, takdiri indirim hükümleri uygulanarak cezada indirim yapılmasının yasaya aykırı olduğuna, muhalefet şerhinin olaya ve dosya kapsamına aykırı olup hatalı takdir ve değerlendirme içerdiğine, vekalet ücreti takdir edilmemesinin yasaya aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

C.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi;

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına, eksik inceleme ile karar verildiğine, sanığın atılı suçu işlediğine dair mağdurenin iddiaları dışında maddi delil mevcut olmadığına, mağdurenin iddia olunan eylemden uzun bir süre sonra şikayetçi olduğuna, sanıkla aynı evde yaşamaya devam ettiğine, mağdure ile sanık arasında husumet olduğuna, mağdurenin beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna ve beyanlarının kardeşi ve annesi tarafından doğrulanmadığına, tanık ...'nin tekrar dinlenilmesi, adli tıp kurumundan rapor aldırılması ve mağdurenin ruh halinin bozulup bozulmadığına ilişkin araştırma yapılması taleplerinin dikkate alınmadığına, sanığın cinsel saikle hareket etmediğine, suç vasfının hatalı tespit edildiğine, tanıkların mağdureyi ve birbirlerini yönlendirdiklerine, beraat kararı verilmesini ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1.Sanık ... hakkında Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama sırasında ve ayrıca İlk Derece Mahkemesince icra edilen yargılama ile soruşturma aşamasında elde edilen tüm deliller ve değerlendirmesinde; sanığın aşamalarda tespit edilen tüm savunmalarında istikrarlı biçimde suç tarihinde öz kızı olan mağdurenin erkek arkadaşları ile yazışmalarını ve cinsel içerikli resimler gönderdiğini fark edince kendisinde oluşan şüphe üzerine mağdure kızını yatağa yatırdığını ve bekaretini bizzat vajinasını kontrol etmek suretiyle incelediğini, mağdurenin kızlığının bozulmadığını farkettiğini fakat kesinlikle parmağını sokmadığını ifade etmek suretiyle aslen eylemde kastının bulunmadığını ayrıca parmak sokma yönündeki iddia ve maddi unsurun gerçekleşmediğini ifade ettiği anlaşılmaktadır.

2.Sanığın yukarıda açıklanan inkara dayalı savunmasına mağdurenin aşamalarda tespit edilen tüm anlatımlarında ve yine bozma üzerine icra edilen son muhakeme esnasında hiç bir mübayenete yer vermeyecek şekilde kendi içerisinde ve aşamalarda tespit edilen tüm anlatımlarıyla istikrar arz edecek bir şekilde bir tereddüte yer vermeksizin sanığın olay tarihinde açıkça cinsel organına parmağını soktuğunu ifade etmesi, mağdurenin bu anlatımının yanında sanığın olay öncesinde göğüslerini elleyerek "neden yumuşak, anneninkiler daha sertti" gibi sözler söylediğini açıklaması, sanığın mağdurenin bu yöndeki iddialarına karşı Cumhuriyet Savcılığınca tespit edilen 19.06.2019 tarihli beyanında "anlatılan diğer eylemleri yapıp yapmadığını hatırlamadığı" hususunda maddi olayla uyumlu görülmeyen aslen niteliği itibariyle unutulması mümkün olmayacak eylemler hususunda belirsiz ve şüpheli bir savunmada bulunması tereddütle karşılanmış ve maddi olaya aykırı sanık aleyhine bir olgu olarak kabul edilmiştir.

3.Yukarıda açıklanan hususların yanında ve aslen bir baba tarafından suç tarihinde on beş yaşında olan öz kızına karşı olağan yaşam şartları içerisinde gerçekleştirmesi hiç uygun ve mümkün görülmeyen fiziki bekaret kontrolünün sanık kabulü doğrultusunda gerçekleştirilmesiyle beraber mağdure küçüğün sanığın daha önceki zamanlarda da kendi yanına gelerek pijamalarının üzerinden göğsüne ve cinsel organına dokunduğunu hatta annesine iletmesi üzerine ranza aldıklarını üst katta yatmasına rağmen sanığın yine yanına gelip göğüslerini tutup dudaklarından öptüğünü ifade etmesi, hatta bu hususları annesine söylediğini belirtmesi, mağdure tarafından belirtilen bu hareketlerin sınırlı sayıda tutulması ve genişletilmemesi Bölge Adliye Mahkemesince iddialarında tutarlılık olarak algılandığı, bunun yanında olay sırasında sanık tarafından söylendiği ifade edilen "neden yumuşak, anneninkiler daha sertti" şeklindeki sözlerin içeriği itibariyle kurgusal olmaktan uzak, spontane olarak gelişmiş sözler olması, sanığın ifade edilen cinsel davranışlarının gerçekleşme şekli ve oluştuğu zaman konusunda somut anlatımlarının bulunması, sanığın uyur gezerlik hususundaki savunmasının tıbbi bir dayanağının bulunmaması ayrıca gerçekleşen hareketlerin uyur gezer bir kişi tarafından yapılamayacak nitelikte kompleks düzeyde bulunması, Bölge Adliye Mahkemesince mağdure beyanının hakikate uygun ve samimi olduğu yönünde kanaat oluşmasına sebebiyet vermiş, mağdure beyanlarına samimi olduğu gerekçesiyle itibar edilmekle bu beyanın bölünerek organ sokma yönündeki bir hareketin olmadığı yönündeki bir kabulün mümkün olmadığı, bu hususun mağdure anlatımını bir bütün olarak samimi görülüp itibar edilme hukuki kabulüne aykırı olduğu düşünülmüş, istikrarlı mağdure beyanları, sanık savunmasına üstün tutularak söz konusu eylemlerin cinsel saikle gerçekleştiği ve mağdure beyanında geçen organ sokma şeklindeki hareketin vaki olduğu kanaatine ulaşılarak İlk Derece Mahkemesince aynı yönde tesis edilen kararın somut maddi olaya uygun düştüğü ve eylemin subuta erdiği kanaatiyle vicdanı ve hukuki hüküm kurulmak sonuç ve kanaatine ulaşıldığı oy çokluğu ile belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.22.08.2019 tarihli duruşmada, Bakanlık vekili hakkında katılma kararı verildiği halde gerekçeli karar başlığında katılan olarak yazılmaması ve suç tarihinin 2016 yerine 2012 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hataları olarak kabul edilmiştir.

2.İlk Derece Mahkemesi gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. Ancak;

1136 Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince yargılama sırasında kendisini vekaletnameli vekille temsil ettiren katılan mağdure yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle hükümde hukuka aykırılık bulunmuş olup bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın 5271 sayılı Kanun'un 303 üncü maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe de açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin 13.06.2022 tarihli ve 2022/837 Esas, 2022/1271 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin iki ile dördüncü fıkraları gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 nci maddesinin verdiği yetkiye istinaden Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.11.2019 gün ve 2019/304 Esas, 2019/556 Karar sayılı hükmüne "2019 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 5.450 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak kendisini vekaletnameli vekil ile temsil ettiren katılan mağdureye verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 15.Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.03.2023 tarihinde karar verildi.