Esas No: 2012/14617
Karar No: 2013/10305
Karar Tarihi: 14.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/14617 E.  ,  2013/10305 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

KARAR

Dava, ... İlköğretim Okulunda hademe ve temizlikçi olarak 12.09.1996-10.06.2005 tarihleri arasında her yıl 9 ay çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum ve ... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanunu'nun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanunu'nda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet

görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında eldeki dava dosyasına konu somut olayda; Mahkemece, davacının çalıştığını iddia ettiği ilköğretim okulunun Milli Eğitim Bakanlığına bağlı olduğu, ihtiyaca rağmen hademe görevlendirilmediğinden davacının, okul müdürünün bilgisi dahilinde çalıştığına ve hizmet süresinin tespitine dair kabulü isabetli ise de; tespiti istenen çalışmanın geçtiği işyeri ilköğretim okulu olup, esas itibariyle işyerinin ...’na bağlı ve dava konusu dönemde anılan Bakanlık bünyesinde olması karşısında, kabulün aksine ...'nın davaya dahil edilerek, davacının köy muhtarlığı tarafından işe alındığı ve köy sandığından ücretinin ödendiğinden bahisle, muhtarlık ile davacı arasında hizmet akdinin bulunduğu ve davalı muhtarlık adına tescilsiz olan işyerinde çalıştığına yönelik yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre, çalışmanın geçtiği işyerinin ...'na bağlı ... İlköğretim Okulu olduğu gözetilerek karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.