Esas No: 2021/33
Karar No: 2021/62
Karar Tarihi: 02.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2021/33 E.  ,  2021/62 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınai Haklar Ceza

Sayısı : 191-256

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'nın 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 71/1, 81/13, 5237 sayılı TCK'nın 43/2-1, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 09.05.2013 tarihli ve 385-274 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 01.06.2017 tarih ve 13116-5207 sayı ile;

"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin uygulanması, anılan Kanun'un 71. maddesinde öngörülen suçu takibi şikâyete bağlı suç olmaktan çıkarıp resen takibi gerektiren suça dönüştürmesi nedeniyle, 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile getirilen uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilerek yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5846 sayılı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddesi ile ceza tayininde seçimlik cezalardan adli para cezasının seçilmesinde kanuni bir engel bulunmaması ve 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesindeki ölçütler gözetilerek temel cezanın belirlenmesi gerekirken, adli para cezasının seçilmesinde kanuni engel olduğu şeklindeki yerinde görülmeyen gerekçe ile sanık hakkında hükmedilen temel cezanın hapis cezası olarak belirlenmesi,

2- 5237 sayılı Kanun’un 43. maddesindeki kişi tabiriyle kastedilenin suçun mağduru olması, haklara tecavüzün önlenmesi başlıklı 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinde düzenlenen bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunda Dairemizin de benimsediği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 esas, 2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler olması, bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde de bu durumun değişmeyeceği, zira 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç genel teorisine göre tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen suçun mağduru sayılmayacak olup bu nedenle tüzel kişiliği haiz ...’in şikâyeti nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma olanağı bulunmadığı hâlde anılan fıkra uygulanarak fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

3- Kasıtlı suçtan hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 06.11.2017 tarih ve 191-256 sayı ile;

"...Fikri içtima kurallarına göre TCK'nın 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanun'un, 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK'nın 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Şikâyet konusu olan bandrole tabi eserlerin dışında şikâyet konusu olmayan diğer bandrole tabi eserlerin yaptırımı 81. maddenin 4. fıkrasının kapsamından çıkarılmakta şikâyet konusu edilmeyen eserler için hala uygulanması gereken 81. maddenin 4. fıkrasının yaptırımı gözardı edilerek 71. maddenin 1. fıkrasındaki para cezası seçilebilir hâle getirilmektedir. Bu uygulama ceza hukukunun genel prensiplerine, suç ve cezalardaki orantılılık ilkesine aykırıdır. Mahkememiz bu yüzden sanık hakkında 5101 sayılı Kanunla değişik, 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesi uyarınca ceza tayin ederken hapis cezasını tercih etmiştir. Bunun için mahkememizin gösterdiği gerekçe yeterlidir.

...

5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suç işlendiğinde şikâyet yoksa eserlerin farklı hak sahiplerine ait olmasının bir önemi yoktur. Eylem tek suçu oluşturur. TCK'nın 43/2. maddesi uygulanmaz. Lakin 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin 1. fıkrasındaki suç işlendiğinde mağdur sayısının önemi vardır, suçun takibi şikâyete bağlıdır ve TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Şikâyet hakkına sahip olanların birisinin şikâyetçi olması yeterlidir. Eser sahibi şikâyet hakkını kullanmayabilir. Önemli olan eser sahibine yönelik eylemde şikâyet hakkına sahip olanlardan birisinin bu hakkı kullanmasıdır. (Müzik eserlerinin izinsiz temsili ve umuma iletimi hâlinde hem Yüksek 19. Ceza Dairesi hem de mahkememiz TCK'nın 43/2. maddesini uygulamaktadır. Şikâyetçi tüzel kişi olsa ve eser sahibi şikâyetçi olmasa bile kaynak eser gerçek kişiye aittir.)

5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması dolayısıyla 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesi uygulandığında 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesindeki suçta birden fazla mağdur bulunduğundan artık mağduru belli bir kişi olmayan suç kavramından bahsedilemez. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış, bozma kararlarındaki görüşüne göre 5846 sayılı Kanun'un 71/1, 81/13. maddesinin ayrı ayrı değil bir kez ve zincirleme suç hükümleri olmadan uygulanması gerekir. Mahkememize göre ise bu maddeler ayrı ayrı uygulanabilecek durumundadır. 81/13. maddedeki aynı eser nitelemesine dikkat etmek gerekir. Burada birden fazla farklı eser söz konusudur. Bu suç birden fazla gerçek kişi olan eser sahibine karşı aynı anda işlendiğinden ayrıca TCK'nın 43/2. maddesi uygulanmalı, ayrı tarihlerde ayrı eser sahiplerine karşı (aynı meslek birliğine üye olsa bile suç meslek birliğine karşı işlenmediğinden) işlenmiş ise artık faile zincirleme suç uyarınca ceza verilmelidir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin istikrarlı görüşü uyarınca kaç tane eser sahibi bulunursa bulunsun 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki suç 71/1. maddesindeki suç ile birlikte işlenmiş ise 71/1 ve 81/13. madde uyarınca faile tek ve artırılmış ceza verilecektir. Aslında bu düzenleme yukarıdaki açıklama nedeniyle anlamsızdır. Çünkü ihlal edilen hak yayma olduğuna göre her zaman 81/4. maddedeki suçla birlikte 71/1. maddedeki suç da işlenmiştir. Şikâyet sadece 71/1. maddeden takip olanağı verir. Aynı hakkı ihlal etmekten dolayı iki ceza düzenlemesi vardır. Bunlardan birisinin yaptırımı daha ağır olduğu hâlde şikâyet hakkı kullanılınca bu kez 81/13. madde gereğince artırılmış ceza verilecektir denmektedir. Bir suçtan kaç defa ceza çıkarılacaktır? Bunu anlamak mümkün değildir. 81/13. maddedeki düzenleme sorunludur. Çünkü;

Fail eser hiç bandrole tabi olmasa idi aynı anda birden fazla eseri yaydığı için şikâyetçilerin çokluğu nedeni ile 71/1. madde uyarınca cezalandırılırken eserin sahibi mutlaka gerçek kişi olacağından şikâyetçinin gerçek veya tüzel kişi olduğunun önemi kalmayacak ve TCK'nın 43/2. maddesi uygulanacaktı. Eser bandrole tabi olunca eser ve şikâyet sayısı önemsizleşmekte ve 81/4. madde ile daha ağır ceza verilmektedir. Şikâyet olunca bu sefer de 81/13. madde ile 71/1. maddeye göre verilen ceza artırılmaktadır. Bu adil olmayan sonucu nasıl ortadan kaldırabiliriz? 81/13. maddeyi sadece bandrol yükümlülerine hasredip yollamanın da 71/1. maddenin yayma hakkı ihlali dışındaki diğer hakların ihlali hâline ilişkin kabul edersek bütün adaletsizlikler ortadan kalkacaktır. Ancak Yargıtay 19. Ceza Dairesinin istikrarlı uygulaması gözetilmiş ve 5846 sayılı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddesi uygulanmıştır.

Burada meslek birliklerinin konumunu da tartışmak gerekir. 5846 sayılı Kanun'un 75/1. maddesine göre eser sahipleri ile eser sahiplerinden çoğaltma ve yayma haklarını devralan yayıncılar, yorumcular, yapımcılar meslek birlikleri aracığıyla şikâyet hakkını kullanabilirler. Meslek birlikleri ne suçtan zarar görmüşlerdir ne de suçun mağdurudurlar. Meslek birlikleri üyelerinin şikâyet ve dava haklarını onlar adına kullanan toplu hak takipçileridir. Meslek birlikleri birden fazla hak sahibi üyesi için şikâyetçi olmuş ise şikâyet dilekçesi veren meslek birliği tektir ama meslek birliği aracılığıyla şikâyet hakkını kullanan aynı meslek birliğinin birden fazla üyesi olan eser sahibi veya ondan hak devralanlardır. Aynı anda birden fazla hak sahibine karşı suç işlendiğinden zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrı ayrı meslek birliklerinin şikâyetçi olması gerekmez. Tek bir meslek birliğinin birden fazla üyesi adına şikâyet hakkını kullanması yeterlidir; TCK'nın 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanabilir.

Aynı anda birden fazla eser sahibinin haklarını ihlal ettiği için TCK'nın 43/2. maddesi uygulanmıştır." gerekçesiyle bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2017 tarihli ve 70681 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 06.06.2018 tarih ve 6468-6924 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, gerekçeli kararın şikâyetçi vekiline tebliğinin sağlanmasına ilişkin Ceza Genel Kurulunca 14.05.2020 tarih ve 343-210 sayı ile verilen tevdi kararı doğrultusunda mahalline iade edilmiş olup anılan eksikliğin giderilmesinden sonra şikâyetçi vekilinin hükmü temyiz etmemesi üzerine Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesine göre bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak aynı Kanun’un 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, temel ceza belirlenirken hapis cezası seçilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda adli para cezası seçilmesinde yasal bir engel bulunup bulunmadığının,

2- Sanık hakkında TCK’nın 43/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

Değerlendirilmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; hüküm tarihinden sonra 17.07.2020 tarihli ve 31188 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 12.06.2020 tarihli ve 74-29 sayılı kararı ile 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin 13. fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle sanık hakkında yeniden bir değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

İş yeri denetim, yakalama ve koruma altına alma tutanağına göre; İl Denetim Komisyonu görevlilerinin 12.07.2011 tarihinde sanığa ait “Efem Film Club” isimli iş yerinde yaptıkları denetim sonucunda, iş yerinin girişine göre sol tarafta masa üzerinde; ön cam kenarında yerde bulunan ağzı açık karton kutu içerisinde naylon jelatinli ve kartonet kapaklı, tasnif edilmiş, satışa hazır vaziyette; duvar dibinde ağzı açık çanta içerisinde, naylon jelatinli, kartonet kapaklı, karışık vaziyette, üzerinde keçeli kalemle film isimleri yazılı ve açıkta oldukları anlaşılan 656 adet DVD film ve 12 adet VCD film olmak üzere toplam 668 adet hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz CD/DVD tespit edildiği, sanığın rızası ile teslim ettiği suça konu materyallerin muhafaza altına alındığı,

15.09.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; denetim tutanağında iş yerinden 668 adet materyal ele geçtiği belirtilmiş ise de iş yerinde el konulup incelemeye konu edilen toplam materyalin 699 adet olduğu, materyallerin tamamının bandrolsüz olduğu ve hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı, bu CD/DVD’lerden; 2 adedinin PS-2 oyun CD/DVD'si, 29 adedinin PC oyun DVD'si, 11 adedinin program CD/DVD'si, 2 adedinin film DIVX'i, 5 adedinin film VCD’si, 650 adedinin film DVD’si oldukları,

Ele geçirilen CD'ler içerisinde bulunan sinema eserleri bakımından ise; Cumhuriyet Başsavcılığınca, 12.11.2011 tarihinde hak sahiplerinin davadan haberdar edilmesi ve bilirkişi raporunun bir örneğinin Kültür ve Turizm Bakanlığına gönderilmesi amacıyla müzekkere düzenlendiği, Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğünün meslek birliklerine bildirim yapıp yapmadığını gösterir herhangi bir belgenin dosya içerisinde mevcut olmadığı,

Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin (...) vekili vasıtasıyla 26.03.2012 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu dilekçe ile “Barda” ve “Beyaz Melek” isimli sinema eserleri bakımdan şikâyetçi olduğu ve açılacak kamu davasına katılmak istediği, bu dilekçe ekinde ise Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin anılan sinema eserleri yönünden hak sahibi olduğunu gösterir belgelerin ibraz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık kollukta; kardeşi ... adına kayıtlı olan iş yerini kendisinin işlettiğini, iş yeriyle ilgili tüm sorumluluğun kendisine ait olduğunu, iş yerini yaklaşık 6 ay önce açtığını, denetim için gelen görevlilere rıza gösterdiğini, yapılan denetimde suça konu CD/DVD’leri tespit ettiklerini, iş yerinde oyuncak ve bandrollü CD/DVD satışı yaptığını, tespit edilen CD/DVD’leri iş yerinde satış amaçlı bulundurmadığını, atıl durumda bir koli ve bavul içerisinde dükkânının bir köşesinde sakladığını, bu CD/DVD’leri Antalya ilinde iş yerini kapatan bir şahıstan bandrollü CD’ler ile birlikte satın aldığını, kargo ile gelen kutuyu açtığında bandrolsüz CD/DVD’leri görünce kenara ayırdığını, orijinal ve bandrollü olanları ise satmak için raflara dizdiğini, suça konu CD/DVD’leri satmadığını, atılı suçu kabul etmediğini, mahkemede; kırtasiye dükkânı işlettiğini, ek olarak internette iş yerini kapatan CD’cilerden satın aldığı ikinci el orijinal bandrollü CD’leri sattığını, kendisine hediye olarak bir valiz dolusu korsan CD’nin gönderildiğini, bu CD’leri tanesini 1 TL’den sattığını savunmuştur.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.",

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik "Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde ise;

"Bu Kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

1. Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." düzenlemelerine yer verilmiştir.

5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrası;

"Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş iken 17.07.2020 tarihli ve 31188 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 12.06.2020 tarihli ve 74-29 sayılı kararı ile anılan maddenin söz konusu fıkrası;

“...

13- Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

14- Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasa’ya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini göz önüne alan suç ve ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç ve ceza politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında öngördüğü yaptırım adil ve hakkaniyete uygun olmalıdır. Haksızlığa konu eylem ile yaptırım arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında benzer bir fiil için konulmuş yaptırım ile yapılacak bir kıyaslamanın değil o fiilin yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekir.

15- Kanun koyucu, anılan takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu İlke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

16- Fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılabilen, sökülmesi hâlinde özelliğini yitiren bir güvenlik etiketi olan bandrol; fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmasının ve taklit edilmesinin önlenmesini amaçlamaktadır. Bandrol uygulaması fikir ve sanat eserlerinin yasal yollardan çoğaltılmasını, yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünlerin kolaylıkla tespitini ve bunlarla mücadele edilebilmesini, yasal yollardan çoğaltılmış eserlerden elde edilen ekonomik gelirin de korunmasını ve kontrol altında tutulabilmesini sağlamaktadır. Yargı içtihatlarında da yerleşik olarak kanun koyucunun fikrî haklar dünyasının ekonomik yönünü gözeterek bandrol uygulamasına aykırı davranılmasını mevzuatla oluşturulan idari düzene yönelik işlenmiş bir suç olarak öngördüğü benimsenmiştir.

17- Eserler üzerinde işlenebilecek çoğaltma, satışa arz etme, yayma, ticari amaçla satın alma gibi fiiller Kanun’un 71. ve 81. maddeleri kapsamında ayrı ayrı suç olarak düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde düzenlenen suçların hukuki konusu birbirinden farklıdır. Manevi, mali ve bağlantılı haklara tecavüz suçlarım düzenleyen Kanun’un 71. maddesinde konman hukuki menfaat eser sahiplerinin manevi, mali ve bağlantılı hakları iken bandrol yükümlülüğüne aykmlık suçlarında korunan hukuki menfaat kamunun menfaatidir. Belirlenen cezanın türü ve miktarı, izlenen suç ve ceza politikası gereği kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Bu bağlamda bandrol yükümlülüğüne aykırılık hâlinde hapis cezası ve adli para cezasının veya yalnızca hapis cezasının verilmesi, hak sahiplerinin haklarına tecavüz durumunda ise seçimlik olarak hapis cezasının veya adli para cezasının öngörülmesi de kanun koyucunun takdirindedir.

18- Ceza hukukunda suç teşkil eden her bir hukuka aykırı eylemin cezalandırılması ve suç sayısı kadar ceza verilmesi temel kural olmakla birlikte izlenen suç ve ceza politikası ile ceza adaletinin sağlanabilmesi bakımından farklı uygulamalar benimsenebilir. Bu kapsamda her iki suç tipinin birlikte işlenmesi hâlinde her suçtan ayrı ayrı ceza verilmesi mümkün iken her iki suç tipinin özellikleri, birbirine yakın ve ilişkili unsurları, işlenme biçimleri, tek bir eylemin kanunun her iki hükmünü de aynı anda ihlal etme olasılığının kuvvetle muhtemel bulunması gibi hususlar dikkate alınarak özel bir içtima düzenlemesine yer verilmesi ve cezanın suçlardan biri yönünden öngörülen yaptırıma göre tespit edilmesi de mümkündür. Bu bağlamda kuralın esas itibarıyla suç ve ceza arasında adalete uygun bir oran kurulmasını, bir başka deyişle suçun önlenmesi için etkili ve aynı zamanda suç teşkil eden eylem ya da eylemlerin ağırlığı ve yoğunluğuyla uyumlu ve orantılı bir cezanın verilmesini sağlamak amacıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır.

19- Kanun koyucunun, her iki suç tipinin birlikte işlenmesi hâlinde öngöreceği yaptırımı belirlerken suçların niteliğini, işlenme biçimlerini, içerik ve yoğunluklarını, korunan hukuki menfaatlerle bağlantılı olarak hak sahipleri ve toplum üzerindeki etkilerini, her iki suç İçin öngörülmüş olan ceza miktarlarını ve kuralın yaratacağı etki ve sonuçlan gözeteceği açıktır. Bu bağlamda her iki suç tipinin konusu, suç teşkil eden eylemlerin aynı veya benzer olması, tek bir fiille her iki suçun gerçekleşmesinin çoğu zaman mümkün bulunması, suçların İşleniş biçimi, failin hukuki durumu gözetildiğinde etkili ve caydırıcı olmakla beraber aynı zamanda gerçekleşen hukuka aykırılığın yoğunluğuyla da orantılı bir yaptırımın uygulanabilmesi bakımından her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmesi yerine cezanın suç tiplerinden birine göre belirlenmesini ancak verilecek cezada artırım yapılmasını öngören özel içtima düzenlemelerine yer verilmesi ölçülülük İlkesine aykırılık oluşturmaz. Bununla birlikte ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık ilkesi uyarınca ulaşılmak istenen amaç ile bu amaca ulaşmak için tercih edilen araç arasında makul bir dengenin kurulması gerekir.

20- Bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçundan farklı olarak manevi, mali veya bağlantılı hak sahiplerinin haklarına tecavüz suçlarının soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi bulunduğundan itiraz konusu kural yalnızca hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda uygulama alanı bulabilecektir. Bu durumda hak sahibinin hukuka aykırı fiil sebebiyle şikâyetçi olmaması hâlinde fail hakkında bandrol yükümlülüğüne aykırılık sebebiyle hapis ve adli para cezası birlikte uygulanacak iken hak sahibinin şikâyetçi olması durumunda itiraz konusu kural gereğince fail hakkında seçimlik olarak hapis veya adli para cezasına hükmedilebilecek; cezalar daha hafif olarak belirlenebilecek; 71. maddenin üçüncü fıkrasındaki şartların gerçekleşmesi hâlinde ise failin cezasında indirim yapılması veya faile ceza vermekten vazgeçilmesi de mümkün olabilecektir. Bu durumda suçtan zarar görenin tatmini sağlanamayacağı gibi şikâyet hakkının kullanılması, fiilin yarattığı etkinin daha yoğun olduğunu göstermesine rağmen failin daha lehine bir hukuki sonuç doğuracak ve şikâyet olmasa idi hükmedilecek cezadan daha hafif bir cezanın verilmesine veya belirli durumlarda ceza vermekten vazgeçilmesine sebebiyet verecektir.

21- Diğer yandan bandrol yükümlülüğüne aykırı fiilin eser üzerinde hak sahibi olan kişiler tarafından da işlenmesi mümkündür. Bandrol yükümlülüğüne aykırı fiilin manevi, mali ve bağlantılı haklara tecavüz suçu ile birlikte işlenmesi hâli ise ağırlıklı olarak eserle hiçbir ilişkisi bulunmayan kişiler yönünden söz konusu olacaktır. Eserle hiçbir ilişkisi bulunmayan kişinin fikrî mülkiyet alanında ihlal edilen hukuki değerler yönünden fiilinin niteliği, eser üzerinde hak sahibi olan kişininkinden daha ağır ve yoğun olmasına rağmen itiraz konusu kural hak sahibi olan kişilerin daha ağır, eserle hiçbir hukuki ilişkisi bulunmayan kişilerin ise daha hafif cezalandırılmalarına sebebiyet verebilecektir.

22- Bu itibarla suç ile ceza arasında adil bir denge oluşturamayan kural, yarattığı etki ve sonuçlar itibarıyla ölçülülük ilkesine aykırıdır.

23- Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.” şeklindeki gerekçelerle iptal edilmiştir.

Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İl Denetim Komisyonu görevlilerinin 12.07.2011 tarihinde sanığa ait iş yerinde yaptıkları denetim sonucunda hukuka aykırı olarak çoğaltılmış ve bandrolsüz 699 adet CD/DVD’nin sanık tarafından satışa arz edildiğinin tespit edildiği, Sinema Eseri Sahipleri Meslek Birliğinin (...) “Barda” ve “Beyaz Melek” isimli sinema eserleri bakımdan şikâyetçi olduğu ve hak sahibi olduğunu gösterir belgeleri de ibraz ettiği, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmü ile; sanığın 5846 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1, 81/13, TCK’nın 43/2-1, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye karar verildiği anlaşılmıştır.

Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünde sanık hakkında uygulanan ve direnme gerekçesine konu edilen 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin on üçüncü fıkrasının, hüküm tarihinden sonra 17.07.2020 tarihli ve 31188 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 12.06.2020 tarihli ve 74-29 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle sanık hakkında yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 06.11.2017 tarihli ve 191-256 sayılı direnme kararına konu hükmünün, hüküm tarihinden sonra 17.07.2020 tarihli ve 31188 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 12.06.2020 tarihli ve 74-29 sayılı kararı ile 5846 sayılı Kanun’un 81. maddesinin on üçüncü fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle sanık hakkında yeniden bir değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.