Esas No: 2016/4546
Karar No: 2019/14030
Karar Tarihi: 24.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/4546 E.  ,  2019/14030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 27.11.2007-04.01.2013 tarihleri arasında, davalı Üniversitede teknisyen olarak çalıştığını, ücretlerinin gecikmeli olarak ödenmesi ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedenleriyle iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 27.11.2007 tarihinden itibaren tiyatro salonu görevlisi olarak çalıştığını, ücretsiz izin alarak yurtdışına gittiği ve halen dönmediğini, sözleşme gereği haksız fesih halinde ödemesi gereken cezai şarttan kurtulmak için bu davayı açtığını, ücret ödemelerindeki gecikmenin SGK'nın bir anlaşmazlık sonucu davalı Üniversite hesaplarına bloke koymasından kaynaklandığını, davacının tiyatro salonu görevlisi olarak mesai saatlerini düzenleme yetkisi bulunduğunu, bu nedenle davalı kurumun bilgisi dışında yapılan fazla çalışmalardan kendisinin sorumlu olduğunu, ayrıca alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin davacı tarafça fazla mesai ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedene dayalı olarak feshedildiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanılacağı, H Blok tiyatro salonuna ait etkinlik çizelgeleri ve davacının yaptığı iş nazara alındığında çizelgede yer alan tüm zaman dilimlerinde davacının fiilen çalışmış olduğu, ek raporda belirtildiği üzere oluşa ve esasa uygun hesaplama yapıldığı, bu çizelgelerden özellikle Ekim-Haziran ayları arasındaki dönemde zaman zaman saat 22:00’e kadar süren etkinliklerin düzenlenmiş olduğunun görüldüğü, yine pazar günlerine rastlayan etkinliklerde davacının da çalışmış olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının fazla mesai yaptığı ve karşılığı ücretlerinin ödenmediği iddia edilmiş, davalı ise davacının fazla mesai yapmadığını, yaptığında da ücretlerinin ödendiğini savunmuştur.

Mahkemece dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının işyerinde hafta içi 5 gün 09:00-18:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile, cumartesi günleri ise 09:00-13:00 saatleri arasında yarım saat ara dinlenme ile çalıştığı ve bu çalışma sisteminde fazla mesai yapmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, tanıklarca da açıklandığı üzere dosyada mevcut H blok tiyatro salonu çalışma çizelgelerinde yer alan etkinlik tarihlerinde davacının görev aldığında fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, öncelikle çalışma çizelgelerinin tamamı ayrıntılı olarak değerlendirilip davacının haftalık kaç saat fazla mesai yaptığı somut ve denetime elverişli olarak belirlenmeli, varsayımsal şekilde hareket edilmemeli ve çalışma çizelgelerine bağlı kalınmalıdır. Çalışma çizelgelerinde isim bulunmadığı ve bütün etkinliklerde davacının fiilen çalıştığı salt bu kayıtlara göre kanıtlanmadığından, tanık beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde anılan kayıtlar anlam ifade ettiğinden hesaplanacak miktar üzerinden karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapılması gerekmektedir.

Mahkemece, soyut ve varsayımsal şekilde “davacının ortalama haftalık 18 saat fazla çalışma yapmış olabileceği” kabulü ile hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.