Esas No: 2021/4828
Karar No: 2022/6866
Karar Tarihi: 20.10.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4828 E.  ,  2022/6866 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tescil davası sonucunda, Yerel Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, süresi içerisinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiş olmakla, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; Boyabat Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/27 D. İş dosyasında sınırları ve yüzölçümü tespit edilmiş olan dava konusu taşınmaz bölümünün kadastro tespiti sırasında Kızılırmak Nehri yatağı olduğundan bahisle tescil harici bırakıldığını, oysa bu yerin nehir yatağı vasfında olmayıp, önce müvekkilinin babası tarafından, daha sonra ise müvekkili tarafından nizasız ve fasılasız şekilde 20 yılı aşkın zamandan beri kullanıldığını ileri sürerek, taşınmazın müvekkili adına tescil edilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın nehir yatağı niteliğinde olduğu gerekçesiyle tescil harici bırakıldığını, taşınmaz özel mülkiyete konu olamayacağından zilyetlikle iktisabının da mümkün olmadığını, Kızılırmak Nehri’nin yaz ayları haricinde yükseldiğini ve nehir kenarındaki taşınmazların su altında kaldığını, davacı lehine zilyetlikle iktisap şartlarının oluşmadığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesinin 08/03/2012 tarihli, 2011/2279 Esas, 2012/233 Karar sayılı kararıyla; tüm dosya kapsamına göre, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün tarım arazisi vasfında olup, taşınmazda davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle; davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 04/11/2011 tarihli raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 976,55 metrekarelik taşınmaz bölümünün davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

2. Bozma Kararı (İlk)

Karar, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 28/03/2013 tarihli, 2012/10733 Esas, 2013/4581 Karar sayılı kararıyla; “Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davada taraf teşkilinin sağlanmadığı, TMK'nun 713/4-5. maddelerinde düzenlenen ilanların yaptırılmadığı ve yapılan araştırma ve incelemenin de hüküm vermeye yeterli bulunmadığı, öncelikle nizalı taşınmaz Aşağı Darıçay köyü sınırları içerisinde bulunduğuna göre, TMK' nun 713/1-3. maddesi gereğince davanın Aşağı Darıçay Tüzel Kişiliğine yöneltilmesi, temsilcisi davaya katıldığı taktirde delillerini bildirmesi konusunda kendisine süre ve imkan tanınması, bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra davanın yürütülmesi, bundan sonra nizalı taşınmazın tespit dışı bırakılma tarihi olan 1980 yılından sonra, dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait (1981-1991 yılları arası) hava fotoğraflarının dosya arasına alınması, taşınmazın Kızılırmak Nehri'nin bitişiğinde bulunan bölümünün, Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair çıkarılan Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımı yapılan “devamlı akış gösteren ve ekli listede belirlenen” ve kıyı kenar çizgisinin tespiti gerekli olan akarsulardan olup olmadığı belirlendikten sonra, sonucuna göre taşınmazın kıyı kenar çizgisi kapsamında kalıp kalmadığının, ayrıca aktif nehir yatağı veya etki alanında bulunan yerlerden olup olmadığının belirlenmesi, mahallinde yeniden yapılacak keşifte jeodezi ve fotogrametri uzmanı mühendis aracılığıyla dosya arasına alınacak hava fotoğraflarının uygulanması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre taşınmazın kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar-ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı veya hangi nitelikte bulunduğu konusunda tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık gerekçeli rapor alınması, Kızılırmak Nehri'nin taşınmaza bitişik bölümünün, kıyı kenar çizgisi tespiti gerekli akarsulardan olduğunun belirlenmesi halinde, teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle, nizalı taşınmazın bulunduğu bölgede idarece çizilmiş kıyı kenar çizgisine ilişkin pafta yada haritanın bulunup bulunmadığının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı İl Müdürlüğü'nden sorulması, varsa getirtilerek dosya arasına konulması, 3621 sayılı Kıyı Kanunun 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 9. maddeleri göz önünde bulundurularak ve 9. maddede açıklandığı gibi bir jeoloji mühendisi veya jeolog veya jeomorfolog, bir harita ve kadastro mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir mimar ve şehir plancısı ve inşaat mühendisinden oluşacak en azından 5 kişilik bilirkişi kurulunun yeniden yapılacak keşifte hazır bulundurulması, idarece çizilen kıyı kenar çizgisinin uygulanması suretiyle nizalı yerin kıyı kenar çizgisi kapsamında kalıp kalmadığının, derenin etki alanında bulunup bulunmadığının saptanması, bu konuda bilirkişi kurulundan gerekçeli, tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık rapor istenmesi, şayet idarece çizilmiş herhangi bir kıyı kenar çizgisine ilişkin harita veya pafta yok ise, bu takdirde 13/03/1972 tarih ve 1970/7 Esas, 1972/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 28/11/1997 tarih ve 1996/5 Esas, 1997/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararının kapsamları gözetilerek kıyı kenar çizgisinin, 3621 sayılı Kanunun 9. maddesinde öngörülen ve yukarıda nitelikleri açıklanan bilirkişiler aracılığıyla saptanması, aynı biçimde gerekçeli ve denetime açık rapor istenmesi; teknik bilirkişilerin ek rapor ve krokileri esas alınmak suretiyle TMK'nun 713/4 ve 5. fıkralarına uygun bir biçimde yerel ve gazete ilanlarının yapılması, son ilan tarihinden itibaren üç aylık yasal sürenin beklenilmesi, itiraz yoluyla katılmak isteyenlerin durumlarının değerlendirilmesi, bundan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi, taşınmaz baraj suları altında kalmışsa hükmün, mülkiyetin tespiti şeklinde verilebileceğinin göz önünde bulundurulması, diğer yönden tescil davalarında Hazine'nin ve ilgili kamu tüzel kişiliğinin davada yer alması, TMK'nun 713/3. maddesi uyarınca yasal hasım olmasından ileri geldiğinden, davanın kabulü halinde Hazine ve ilgili kamu tüzel kişisi harç, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı halde Mahkemece bu husus göz ardı edilerek, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin Hazine'ye yüklenmesi, bakiye karar ve ilam harcının davacıdan tahsiline karar verilmemesinin de isabetsizliğine” değinilmek suretiyle bozulmuştur.

3. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen İlk Karar

Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesince bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, 23/10/2014 tarihli, 2013/718 Esas, 2014/1382 Karar sayılı kararla; dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde idare tarafından belirlenmiş bulunan bir kıyı kenar çizgisinin bulunmadığının anlaşıldığı, bu nedenle Mahkemece bilirkişiler eliyle kıyı kenar çizgisi belirlendiği, buna göre hükme esas alınan teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (B) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün kıyı kenar çizgisinin içerisinde, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün ise kıyı kenar çizgisinin dışında kaldığı, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bu bölümün aktif ırmak yatağı içerisinde bulunmayıp tarla vasfında olduğu ve bu taşınmaz bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişilerin 05/03/2014 tarihli raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 576,97 metrekarelik taşınmaz bölümünün, taşınmazın hali hazırda baraj suyu altında kaldığı göz önünde bulundurularak, davacı ...’ın mülkiyetinde olduğunun tespitine karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

5. Bozma Kararı (İkinci)

Karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 30/01/2017 tarihli, 2016/5335 Esas, 2017/375 Karar sayılı kararıyla; “Mahkemece bozma ilamına uyulduğu halde bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği, bozma sonrası yapılan araştırma ve inceleme sonucunda, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede idari yönden tespit edilmiş kıyı kenar çizgisi bulunmadığının anlaşıldığı, bu kapsamda 28/11/1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı gibi idarece yapılmış ve yöntemince kesinleşmiş bir kıyı kenar çizgisi yoksa kıyı kenar çizgisinin mahkemece tespitinin gerektiği, bu tespit yapılırken 13/03/1972 tarih ve 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan kıyı şeridinin nasıl tespit edileceğine dair kural ve yöntemler ile 17/04/1990 tarih, 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4. maddesindeki tanımlar ve 9. maddesi hükmünün göz önünde tutulması gerektiği ancak Mahkemece bu hususlar göz ardı edilerek taşınmazın kıyı kenar çizgisi kapsamında kalıp kalmadığının kesin olarak belirlenmediği, denetime elverişli olmayan tek kişilik jeolog bilirkişiden alınan rapor ile yetinildiği belirtilerek, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, 3621 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre bu işlerde uzman olan üç jeolog veya jeomorfoloji mühendisi ile uzman ziraat ve harita mühendisinden oluşturulacak beş kişilik uzman bilirkişi kurulu huzuruyla mahallinde yeniden keşif yapılması, keşif sırasında yerel bilirkişilerden taşınmazın sınırlarını göstermesinin istenilmesi, teknik bilirkişilerden ise dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin memleket haritaları, en eski tarihli askeri haritalar hava fotoğrafları yöntemince uygulanmak, gerektiğinde değişik kodlardan toprak örnekleri alınıp analizleri yapılmak, mevsimsel etkiler de göz önünde tutulmak suretiyle kıyı kenar çizgisini saptamalarının istenilmesi, belirlenen kıyı kenar çizgisi de gözetilmek suretiyle taşınmazın Kızılırmak Nehri’nin etki alanı içerisinde kalıp kalmadığı ve aktif dere yatağı içerisinde bulunup bulunmadığı ile ilgili olarak denetime açık, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, teknik bilirkişilerden taşınmazın haritası ile kıyı ve kıyı kenar çizgisinin çakıştırılması neticesinde taşınmazın konumunu belirlemelerinin istenilmesi, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi” gereğine değinilmek suretiyle bozulmuştur.

6. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar

Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesince bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, 25/06/2020 tarihli, 2017/704 Esas, 2020/322 Karar sayılı kararla; dosya kapsamına göre, hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca araştırma ve inceleme yapıldığı, dava konusu taşınmaza ilişkin kıyı kenar çizgisinin belirlendiği, taşınmazın kıyı kenar çizgisi dışında kalan bölümünde davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu ancak bu bölümün yargılama sırasında baraj suları altında kaldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişilerin 20/09/2018 tarihli raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 576,97 metrekarelik taşınmaz bölümünün davacı ...'a ait olduğunun tespitine karar verilmiştir.

7. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

8. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme ile hükme esas alınan bilirkişi raporlarının hüküm vermek için yeterli olmadığını, dava konusu taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup zilyetlikle iktisap edilemeyeceğini, kaldı ki davacı lehine taşınmazda zilyetlikle iktisap koşullarının da oluşmadığını ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

9. Gerekçe

9.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

1980 yılında Sinop ili, Saraydüzü ilçesi, Aşağıdarıçay köyü çalışma alanında yapılan kadastro çalışmaları sırasında dava konusu taşınmazın bulunduğu yer, Kızılırmak Nehri’nin yatağı vasfında olmakla tescil harici bırakılmıştır.

Dava; Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan tescil istemine ilişkindir.

9.2. İlgili Hukuk

9.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”

9.2.2. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

9.2.3. 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.” hükümlerini içermektedir.

9.3. Değerlendirme

Mahkemece bozma kararlarına uyulduğu halde, bozma kararlarının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 28/03/2013 tarihli, 2012/10733 Esas, 2013/4581 Karar sayılı bozma kararında, dava konusu taşınmazın niteliğinin, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şekli ve süresinin ne olduğunun tespiti için taşınmazın tescil harici bırakıldığı 1980 yılından sonra, dava tarihine göre 20-30 yıl öncesine ait hava fotoğraflarının dosya arasına alınarak incelenmesi gerektiğine değinildiği halde, Mahkemece yalnızca 1990 yılına ait hava fotoğrafı dosya arasına aldırılmış, bu fotoğraf üzerinde de harita mühendisi bilirkişiler tarafından yalnızca taşınmazın, Mahkemece tespit edilmiş olan kıyı kenar çizgisi içerisinde kalıp kalmadığına dair değerlendirme yapıldığı görülmüştür. Öte yandan, Saraydüzü Kaymakamlığı’nın 09/12/2014 tarihli yazısından, yargılama sırasında dava konusu taşınmazın bulunduğu ... Köyü’nün ... Baraj Gölü altında kalması sebebiyle tüzel kişiliğinin kaldırıldığı, Saraydüzü Kaymakamlığı’nın 05/02/2016 tarihli yazısından ise, Aşağıdarıçay Köyünün arazilerinin, Fakılı ve Yaylacılı Köylerine bağlandığının anlaşılması üzerine, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sırasında Fakılı ve Yaylacılı Köyleri ile ... davaya dahil edilmiş ancak dava konusu taşınmazın hangi köy veya belediye sınırları içerisinde kaldığı tespit edilmemiş, yine dava konusu taşınmazın sınırında bulunan 1245, 1246 ve 1247 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tespit tutanakları varsa dayanakları ile birlikte getirtilip dava konusu taşınmazın yönünü ne okuduğu belirlenmemiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmazın sınırında bulunan 1245, 1246 ve 1247 parsel sayılı taşınmazlara ait kadastro tespit tutanakları varsa dayanakları ile birlikte, taşınmazların kadastro tespiti kesinleşmişse kadastro sonucunda oluşmuş tedavüllü tapu kayıtları getirtilip dosya arasına alınmalı, dava konusu taşınmaz bölümünün hangi köy/belediye sınırları içerisinde kaldığı net olarak belirlenmeli, bundan sonra Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin hava fotoğrafı sorgulama sayfasına girilerek, dava konusu taşınmaz bölümünün bulunduğu köyü/mahalleyi/mevkiyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafları olduğu araştırılıp belirlenmek ve denetimin sağlanması bakımından ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre dava konusu taşınmazın dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı taktirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle istenilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen ve davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Yapılacak bu keşifte dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, dava konusu taşınmaz bölümünün öncesinin kime ait olduğu, kimden intikal ettiği ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmiş ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp hangi tarihte bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında doğacak çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle yöntemince giderilmeye çalışılmalı; komşu taşınmazların dayanak kayıtlarının dava konusu taşınmazın yönünü ne okuduğu belirlenmeli; jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişiden yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle incelenmesi yaptırılarak, taşınmaz bölümünün sınırlarını ve niteliğini, taşınmaz bölümünde imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile taşınmaz bölümü üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıcını, şeklini ve süresini belirtir şekilde rapor alınmalı; teknik bilirkişiden, keşfi ve uygulamayı denetlemeye elverişli, ayrıntılı rapor alınmalı; yine taşınmazın hangi köy veya belediyenin sınırları içerisinde bulunduğu tespit edildikten sonra, davaya dahil edilmiş bulunan diğer köy/belediye yönüyle davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği de düşünülmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

V. SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece kısmen davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof.Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım”ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.

TMK 713/3.maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kısmen kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama- bozma görüşüne bu gerekçelerle katılmıyorum.