Esas No: 2022/4664
Karar No: 2023/3943
Karar Tarihi: 28.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4664 E.  ,  2023/3943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/42 E., 2022/1793 K.

Birleşen Ankara 15. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/584 Esas Sayılı Dosyası:

Birleşen Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/373 Esas Sayılı Dosyası:

DAVA TARİHİ : 31.12.2018

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/758 E., 2020/247 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı-birleşen davalı Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı-birleşen davalı ... vekilince duruşmalı, davalı-birleşen davacı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 28.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili Avukat ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili Avukat Gülsün Yılmaz Ayman'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı yüklenici vekili asıl dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 22/06/2016 tarihli 3 yıllık erzak dahil hazır yemek sözleşmesi imzalandığını, işin ifası sırasında şirket çalışanları tarafından 11/11/2018 tarihinde 109.800 kg dana etinin birlik dışına çıkarılmaya teşebbüs edildiğini, bilgileri dışında gerçekleşen olaydan ötürü ivedilikle ilgili personelin iş akitlerinin feshedildiğini ve hizmetin aksamaması için gerekli tedbirlerin alınacağının idareye bildirildiğini, idarenin bir zararı bulunmadığı halde 20/12/2018 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiğini, teminatın irat kaydedildiğini ve şirketlerinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiğini, yaptırım uygulanmasının hakkaniyet ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespiti ile şimdilik 100.000,00 TL kâr mahrumiyeti bedeli, 100.000,00 TL banka teminat mektubu bedeli ve yapılan masraflara karşılık 1.000,00 TL'nin tahsilini talep etmiştir.

2. Davacı yüklenici vekili birleşen 2019/584 Esas sayılı dava dilekçesinde özetle; aynı sözleşmeye dayalı olarak verilen ve irad kaydedilen 280.941,15 TL ek teminat mektubu bedeli ile 01/12/2018- 15/12/2018 dönemi hak edişinden yapılan fesih onayı damga vergisine ilişkin 49.060,75 TL kesintinin davalı idareden tahsilini talep etmiştir.

3. Davacı idare vekili birleşen 2019/373 Esas sayılı dava dosyasında özetle; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22/2 maddesi gereğince, aynı Kanunun 19, 20 ve 21. maddelerine göre sözleşmenin feshi halinde, kesin teminat ve varsa ek teminatların alındığı tarihten itibaren gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayınlanan aylık toplam eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği düzenlendiğinden 1.027.644,66 TL teminat mektubu güncelleme farkının tahsilini talep etmiş, ıslahla bu talebini 1.161.911,00 TL’ye çıkarmıştır.

II. CEVAP

Davalı iş sahibi idare vekili asıl ve birleşen davaya cevap dilekçesinde özetle; söz konusu etlerin birlik dışına çıkarılması eyleminin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 25'inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlara girdiği tespit edildiğinden sözleşmenin feshedilmesi lüzumunun doğduğunu, kışla dışına malzeme çıkarabilme şartlarının sözleşmenin 36.8.5 maddesinde belirtildiğini, yüklenicinin bu maddeye aykırı davrandığını, davacının yükümlülüklerini ifa ederken gerekli özeni göstermediğini, davacının çalıştırdığı kişinin eyleminden adam çalıştıran olarak da sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; 11/11/2018 tarihli tutanaktan davalı yüklenici çalışanlarının nizamiye dışına 5 adet çöp poşeti içerisinde kemikli-kemiksiz etin çıkarılmaya çalışılırken yakalandığı, etlerin bozuk olduğunun bildirilmesine rağmen, bozuk olmadığının tespit edildiği, buna göre yüklenicinin sözleşmenin 36.8.5 maddesinde yazılı yükümlülüklerini ihlal ettiğinin anlaşıldığı, yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi ile sözleşmenin 26. maddesinde belirtilen yükümlülükleri ihlal ettiği dosya kapsamı ile sabit olduğu, davalı idarenin ihalenin feshi ve teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işleminin yerinde olduğu anlaşıldığından asıl ve birleşen 2019/584 Esas sayılı davaların reddine, birleşen 2019/373 Esas sayılı davada, sözleşme feshedildiğinden davacı idarenin 4735 sayılı Kanunun 22/2 nci maddesi uyarınca, kesin teminatın güncelleme farkı talebinin yerinde olduğu, bilirkişi raporuna göre teminat güncelleme farkının 1.161.911,00 TL olduğu gerekçesi ile ıslah da dikkate alınarak davanın kabulü ile 1.161.911,00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde asıl davada davacı yüklenici vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davacı yüklenici vekili istinaf başvurusunda özetle; sözleşmenin 36.8.5. maddesine aykırılığın sözleşmenin feshi sebebi olmadığı, somut olayda TBK’nın 66. maddesi uyarınca adam çalıştıranın sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 36.8.5. maddesinde yer alan ''Yüklenici; yemeğin üretimi için o güne ait günlük gıda maddelerinden, muayenede ret veya fazla miktarda olanları, kendi deposundaki malzemelerden evsaflarını yitirenleri, birlik/kurumca yapılan denetimlerde, depoda bulunmaması gereken gıda maddeleri ile diğer malzemeleri ... kontrol teşkilatının gözetiminde ve kontrol teşkilatı ile sözleşme yönetim kısmı tarafından birlikte düzenlenecek birlik/kurum dışına çıkarılacak madde ve malzeme çizelgesi ile birlikte kışla dışına çıkaracaktır. Bu çizelge birlik/kurumun nizamiyesinde/lumbar ağzında nöbetçi personel tarafından kontrol edilecek ve bir nüshası nöbetçi personel tarafından alınarak nizamiyede/lumbar ağzında bu konuyla ilgili kayıt tutulacaktır.'' hükmü ile HİGŞ'nin İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel ve Araçlar başlıklı 10/2. maddesinde yer alan ''Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç kontrol teşkilatının olurunu almadan nakledemez.'' hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, davacı yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemiş olduğu anlaşıldığından, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle bu davalara ilişkin davacı yüklenicinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Davacı idare tarafından açılan birleşen 2019/373 Esas sayılı davada, kesin teminat mektubu güncelleme farkının yanlış hesaplandığı, Güncellenecek Tutar \* Güncellenme Çarpanı = Güncellenmiş Tutar 1.557.485,00\*1,6791= 2.615.173,06 TL, Güncellenmiş Tutar - Güncellenecek Tutar=Kesin Teminat Güncelleme Farkının, 2.615.173,06 TL-1.557.485,00 TL=1.057.688,06 TL olması gerektiği gerekçesiyle ilk derece mahkemesine ait kararın kaldırılmasına ve birleşen Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/373 Esas sayılı dosyada davanın 1.057.688,06 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı yüklenici vekili istinaf dilekçesinde belirtilen gerekçelerle kararı temyiz etmiştir.

2. Davalı idare vekili; teminat mektubu güncelleme farkından dolayı yapılan hesaplamanın yanlış olduğu gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve birleşen 2019/584 Esas sayılı davalarda uyuşmazlık, sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti, irad kaydedilen asıl ve ek kesin teminat mektupları bedelinin, hakedişlerden haksız kesilen damga vergisinin ve yapılan masrafların tahsili ile kâr kaybı; birleşen 2019/373 Esas sayılı dava dosyasında uyuşmazlık ise teminat mektubu güncelleme farkının tahsili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Sözleşme ve ihale mevzuatı.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Taraflar arasında imzalanan 22.06.2016 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici 3 yıllık erzak dahil hazır yemek hizmeti vermeyi üstlenmiştir. Sözleşmenin 36.8.5 maddesinde; yüklenicinin, yemeğin üretimi için gerekli olan malzemelerin kontrol teşkilatının gözetiminde ve kontrol teşkilatı ile sözleşme yönetim kısmı tarafından birlikte düzenlenecek birlik dışına çıkarılacak madde ve malzeme çizelgesi ile birlikte kışla dışına çıkarılacağı, bu çizelgenin birlik nizamiyesinde nöbetçi personel tarafından kontrol edileceği ve bir nüshasının nöbetçi personel tarafından alınarak nizamiyede bu konuyla ilgili kayıt tutulacağı düzenlenmiştir. Davacı yüklenici çalışanları, hizmet işi devam ederken 11.11.2018 tarihinde, bu maddeye aykırı olarak, davalı idarenin bilgisi ve onayı olmadan 109.800 kg dana etini birlik dışına çıkarmaya teşebbüs etmiştir. Sözleşmenin 26 ıncı maddesi uyarınca, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Söz konusu Kanunun 25/f bendi uyarınca, yüklenicinin mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği anlaşıldığından davalı idarenin sözleşmeyi feshetmesi ve teminat mektuplarını gelir kaydetmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum olmdığından, davacı yüklenicinin temyiz itirazları yerinde görülmeyip, reddi gerekmiştir.

3. Davacı idare birleşen 2019/373 Esas sayılı dava dosyasında, teminat mektubu güncelleme farkı talebi konusunda Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararı temyiz etmiş ise de; Bölge Adliye Mahkemesince 4735 sayılı Kanunun 22/2 maddesine uygun olarak hesaplama yapıldığı anlaşıldığından davacı idarenin temyiz itirazları yerinde görülmeyip, reddi gerekmiştir.

4. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2021/42 Esas, 2022/1793 Karar ve 29.06.2022 tarihli kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine,

Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacı-birleşen davalı Palmiye Yemek Üretim Temizlik Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden alınmasına,

Davalı-birleşen davacı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

28.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.