Esas No: 2017/25902
Karar No: 2019/22697
Karar Tarihi: 09.12.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/25902 E.  ,  2019/22697 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin GSM bakım ve onarım teknisyeni olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından bir toplantı yapıldığını, söz konusu toplantıda sözleşme koşullarının daraltılması yoluna gidildiğini, davacının bu koşullarda çalışmak istemediğini işverene bildirdiğini ancak işverence belirlenen koşullarla çalışmak istenmemesi halinde iş sözleşmesinin feshedileceğinin beyan edildiğini ve iş sözleşmesinin sona erdirildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hatalı servis işlemleri ile firmayı zarara uğrattığını, uyarılara aldırış etmediğini, işyerinde disiplin sağlamaya yönelik önlemlerin davacı tarafça iş koşullarının değiştirilmesi olarak algılandığını, davacının devamsızlık yaptığını ve iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı sebeple feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği hususu ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı işveren tarafından bir toplantı yapıldığını, söz konusu toplantıda sözleşme koşullarının daraltılması yoluna gidildiğini, davacının bu koşullarda çalışmak istemediğini işverene bildirdiğini; ancak, işverence belirlenen koşullarla çalışmak istenmemesi halinde iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiğini ve iş sözleşmesinin sona erdirildiğini beyan etmiş, davalı yan davacının devamsızlık yaptığını ve bunun üzerine iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini beyan etmiştir. Mahkemece davacının iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece dinlenen davacı tanığı ...'nın mahkeme huzurunda, işverenin 2014 yılı Haziran ayında yaptığı toplantıda bundan sonrasında çalışanlara prim vermeyeceğini söylediğini, taleplerini de kabul etmeyip “işine gelen çalışır, işine gelmeyen çalışmaz” şeklinde söylemesi üzerine ayrılmak zorunda kaldıklarını ifade ettiği görülmektedir. Dairemizin incelemesinden geçen emsal nitelikteki 2017/24237 esas sayılı dava dosyası kapsamında dinlenen davacı tanığı ...'ın da ifadesinde benzer şekilde, davalı tarafça yapılan toplantıda, çalışanlara bundan sonra prim ödemesi yapılmayacağının söylendiği, bu nedenle işyerinden ayrılmak zorunda kaldıklarının beyan edildiği, bu dosyada dosya kapsamı ve tanık ifadelerine göre; iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğinin kabul edildiği tespit edilmektedir. Bu itibarla, tüm dosya kapsamı, emsal dosya içeriği ve yukarıda bahsi geçen tanık ifadelerine göre; iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. İş sözleşmesinin sona ermesinden sonra davalı tarafça davacıya tazminat açıklamasıyla bir kısım ödeme yapıldığı da göz önünde bulundurulduğunda, ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda; davacı haftanın 6 günü 09.00- 19.00 saatleri arasında çalıştığını, haftanın en az 4 veya 5 günü 23.00- 00.00 saatlerine kadar çalışmasının sürdüğünü ileri sürmüş; davalı yan ise mesai saatlerinin 09.00- 17.00 saatleri arasında olduğunu, mesaiye karşılık bir sonraki gün fazla çalışılan süre miktarınca işe geç gelindiğini savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; Yargıtay içtihatları nazara alınarak tanık anlatımlarına göre günde 3 saatten fazla fazla çalışma hesabı yapılamayacağı mütalaa edilerek davacının haftanın 3 günü günde 3 saat, diğer 4 günü ise 09.00- 19.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek haftalık 15 saat fazla çalışma yaptığı belirlenmiştir.

Ancak Dairemizin incelemesinden emsal nitelikteki 2017/24237, 23390, 25330 Esas sayılı dosyalarda, davacı ile aynı işyerinde, aynı dönem ve görevde çalışan işçilerin haftanın üç günü 10 saat, diğer üç günü ise 12 saat çalışmak suretiyle haftalık 13,5 saat fazla çalışma yaptığının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Aynı işi yapan çalışanlar açısından işyeri çalışma şartlarının aynı olmasının kabulü gerekeceği gözetildiğinde, davacının haftada 13,5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.12.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.