Esas No: 2021/11548
Karar No: 2022/3595
Karar Tarihi: 15.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/11548 E.  ,  2022/3595 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi: ... 9. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ... vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... vekili ve fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının ... ili Buca ilçesinde bulunan Atatürk Ortaokulunda 01.09.1998-31.12.2018 tarihleri arasında temizlik görevlisi olarak kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, davacının geçici işçi statüsünde çalıştığını, yarı yıl ve yaz tatillerinde çalışmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının iddiasını tanık beyanları dışında resmi ve yazılı delillerle ispatlaması gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulü ile; 35.01.16874736 sigorta sicil numaralı davacı ...’ın Kurumda tescili bulunmayan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Buca Atatürk Ortaokulunda 14.09.1998 tarihiyle işe başladığı ve 31.12.2018 tarihine kadar toplam 5359 gün çalıştığı, 2936 gününün Kuruma bildiriminin yapıldığı, 2423 gününün ise bildiriminin yapılmadığı, bildirimi yapılmayan günlerde o günlerin asgari ücretini aldığının tespitine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Somut olayda, davacının davalı işverene ait işyerinde işyeri devri hükümlerine göre kesintisiz çalıştığının idareci-kamu çalışanı tanıklarının beyanları ile doğrulanmış olmakla hak düşürücü sürenin geçmediği anlaşılan iş bu davada davanın kabulüne ilişkin ... 9. İş Mahkemesi'nden verilen 08/10/2020 tarih, 2019/18 Esas ve 2020/198 Karar sayılı kararında bir isabetsizlik görülmediğinden, davalı ... vekili ve fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı ... vekili, davacının çalıştığı dönemlerdeki bildirimlerinin yapıldığını, okulların kapalı olduğu sömestr ve yaz tatillerinde çalışmasının bulunmadığını belirterek, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile verilen kararın bozulmasını istemiştir.

Fer’i müdahil Kurum vekili, davacının fiili çalışmasının tam olarak ispatlanamadığını, gerekli ve yeterli kanıtlar toplanmaksızın çelişkili tanık beyanları ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın temyizen bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, talep edilen dönem içerisinde, davacı adına ... sicil sayılı ...unvanlı dava dışı işyerinden 14.03.2001-20.04.2001 tarihleri arasında 25 gün, 21.09.2001-01.10.2001 tarihleri arasında 11 gün, ...sicil sayılı Binali Demir unvanlı dava dışı işyerinden 16.10.2002-28.02.2003 tarihleri arasında 136 gün, ... sicil sayılı...Tem. Ltd. Şti. unvanlı dava dışı işyerinden 25.10.2003-01.04.2004 tarihleri arasında 158 gün, 17.09.2008-02.06.2009 tarihleri arasında 256 gün, ... sicil sayılı Buca Milli Eğt. Md unvanlı işyerinden 01.10.2009 tarihli işe girişle 44 gün, ... sicil sayılı...Tem. Ltd. Şti. unvanlı dava dışı işyerinden 01.10.2009 tarihli işe girişle 1 gün, ... sicil sayılı Buca Milli Eğt. Md. işyerinden 2009/11. ayında 30 gün, 12. ayında 16 gün, ... sicil sayılı ... Tem. Ltd. Şti. unvanlı dava dışı işyerinden 05.01.2010-28.05.2010 tarihleri arasında 145 gün, 14.09.2010-13.12.2010 tarihleri arasında 90 gün, ... sicil sayılı Buca Atatürk İlk Öğ. Ok. Yetiştirme Kursu unvanlı işyerinden 15.12.2010-31.05.2011 tarihleri arasında 167 gün, ... sicil sayılı...Tem. Ltd. Şti. unvanlı dava dışı işyerinden 30.09.2011-01.06.2012 tarihleri arasında 242 gün, ... sicil sayılı Buca Atatürk İlk Öğ. Ok. Yetiştirme Kursu unvanlı işyerinden 18.09.2012-14.06.2013 tarihleri arasında 267 gün, 12.09.2013-02.06.2014 tarihleri arasında 261 gün, 08.10.2014-12.06.2015 tarihleri arasında 246 gün, 01.10.2015-22.01.2016 tarihleri arasında 112 gün, 09.02.2016-17.06.2016 tarihleri arasında 128 gün, 1595280.35 sicil sayılı Ramazan Çamuret unvanlı dava dışı işyerinden 19.09.2016-20.01.2017 tarihleri arasında 122 gün, 06.12.2017-09.06.2017 tarihleri arasında 122 gün, 11.09.2017-09.06.2018 tarihleri arasında 253 gün, 10.09.2018-26.12.2018 tarihleri arasında 107 gün hizmet bildiriminde bulunulduğu, Buca Atatürk İlköğretim Okulu Yetiştirme Kursu unvanlı işyerinin “okul temizlik işleri” mahiyetinde 06.10.2004-14.09.2016 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğu, Buca Atatürk Ortaokulu Müdürlüğünün 11.02.2019 tarihli yazısına göre davacının geçici işçi statüsünde sömestr ve yaz tatilleri haricinde istihdam edildiğinin bildirildiği, ... sicil sayılı Buca Atatürk İlk Öğ. Ok. Yetiştirme Kursu unvanlı işyerinden 2015/10-12. aylar arası imzalı ücret pusulalarının sunulduğu, Buca Atatürk Ortaokuluna ait karar defteri gider kısmında davacı adına en eskisi 12.12.2012 tarihli ödemelerin yazılı olduğu, yine en eskisi 11.10.2013 tarihli davacı, sayman, okul sekreteri, başkan yardımcısı ve başkan tarafından imzalanan davacıya maaş adı altında ödeme yapıldığını gösterir tutanakların bulunduğu, dava konusu dönemde okulların açık olduğu devrelere ilişkin kayıtların dosya arasına alındığı, tanıkların dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı ...’na bağlı Atatürk Ortaokulunda 01.09.1998-31.12.2018 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece; davacının dava konusu dönemde, davalı okul müdürünün emir ve talimatı altında okulda görev yaptığı, davacı adına bildirim yapan diğer işverenlere ait işyerinde çalışmadığı, davacının davalı okul idaresi işyerinde okulların açıldığı 14.09.1998 tarihi itibariyle çalışmaya başladığı ve bu çalışmasının okulların kapalı olduğu yaz aylarındaki ve sömestr tatilindeki çalıştığı günler dışında çalışmadığı günler hariç 31.12.2018 tarihine kadar devam ettiği kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı görülmektedir.

Yapılması gereken iş, öncelikle ...’na bağlı Atatürk Ortaokulu ile dava dışı işverenler arasında dava konusu dönemde yapılan temizlik işi ile ilgili hizmet alımına ilişkin ihale evrakı ve iş yapım sözleşmeleri temin edilmeli, bu işyerlerinden davacıya ait şahsi sicil dosyaları, puantaj kayıtları, ücret bordroları ve diğer bilgi ve belgeler istenmeli, bu işyerlerinden dönem bordrolarında ismi geçen bordro tanıkları dinlenilmeli, ... ve dava dışı işyerleri arasındaki ilişkinin niteliği belirlenmeli, asıl işveren-alt işveren ilişkisi belirlenmesi halinde, dava dışı işyerlerinin de hak alanını ilgilendirdiğinden HMK m. 124 gereğince davaya katılımları usulünce sağlanmalı, davaya katılımı sağlanan şirketlerin göstereceği deliller toplanmalı, davacının bu işyerlerinde gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerçek işverenler ve dolayısıyla davacının hangi işverenler nezdinde hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde açıkça belirlenmeli, şayet asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut değil ise bu husus tespit edildikten sonra talep tarihine göre hak düşürücü süre de irdelenmeli, böylece bu konuda gerekli tüm araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, davacının çalıştığı iddia edilen süreler tereddütsüz belirlenerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.