Esas No: 2010/3908
Karar No: 2011/1544
Karar Tarihi: 15.03.2011

**7. Hukuk Dairesi         2010/3908 E.  ,  2011/1544 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davacı ve davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Tarafların hükmedilen kazanç kaybı miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yoksun kalınan kâr isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu konuda yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.

Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kârdan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kârdan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kârdan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark göz önünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hâkim, yoksun kalınan kârı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) gözönünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen kârı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Somut olaya gelince; davacı, maliki olduğu ticari aracın seyir halinde iken, davalı tarafından yapılan yol yapım çalışmaları sırasında meydana gelen trafik kazasında hasar gördüğünü, hasar nedeniyle kazanç kaybına uğradıklarını öne sürmüştür. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporda, ticari aracın günlük gelirine ilişkin ... Şoförler ve Otomobilciler Esnaf Odası Başkanlığı’ndan gelen cevabi yazı ve aracın tamir süresi esas alınarak kazanç kaybı hesabı yapılmıştır.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuksal olgular ışığında kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için öncelikle davacı tarafın ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtları getirtilmeli, kârdan yoksunluk zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm deliller toplanmalı, daha sonra zarar hesabı konusunda uzman bilirkişi görevlendirilerek, davacı tarafın ticari defterleri, vergi kayıtları inceletilmeli, davacının kâr-zarar durumu, aracın hasar tarihi ile onarım tarihi arasındaki dönemde aracın çalışabileceği gün sayısı ile taşıma ücreti, yakıt giderleri, personel giderleri dikkate alınarak aracın çalıştırılması halinde elde edilebilecek gelir ve bu dönemde yapılabilecek giderler saptanmalı, bilirkişiden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davacı ve davalının temyiz itirazlarının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle kararın davacı ve davalı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harçların istek halinde taraflara iadesine, 15.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.