Esas No: 2013/2959
Karar No: 2013/26332
Karar Tarihi: 13.11.2013

**2. Ceza Dairesi         2013/2959 E.  ,  2013/26332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCY.nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin, suçun tamamlanmış olması halinde uygulanacağı, sanığın üzerine atılı hırsızlık suçunun ise teşebbüs aşamasında kaldığı oluşa uygun olarak kabul edildiği halde, hükmolunan cezadan anılan madde uyarınca indirim yapılması ve hırsızlık suçundan TCY.nın 142/1-b, 143 ve 35/2.maddeleri gereğince tayin olunan 1 yıl 9 ay hapis cezasının 168/1-2.madde gereğince 1/2 oranında indirilmesi sırasında 10 ay 15 gün yerine 9 ay 15 gün ve 62.madde gereğince 1/6 oranında indirilmesi sırasında sonuç cezanın 8 ay 22 gün hapis yerine, hesap hatası sonucu 7 ay 27 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi karşı temyiz olmadığından, mala zarar verme suçundan ise TCY.nın 151/1.maddesi gereğince tayin olunan 1 yıl hapis cezası üzerinden 168/1-2.maddesi ile 1/2 oranında indirim yapılırken 6 ay yerine, 6 ay 15 gün hapis yazılması sonuç cezanın doğru tayini karşısında sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Hırsızlığa konu aracın çalınmasına teşebbüs edilmesi sırasında, şikayetçi tarafından tüm güvenlik önlemleri alınarak park edildiği belirtilen aracın, sol ön kapı kilidi zorlanarak açıldıktan sonra, direksiyonun altında bulunan kutu kırılıp dışarı çıkarılan kabloların kesilmesi suretiyle araca zarar verilmiş olunması karşısında; eylemlerin ayrıca mala zarar verme suçuna uyduğu yönündeki mahkemenin oluşa, dosya kapsamına ve delillere uygun hukuki nitelendirmesinde ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmaması nedeniyle tebliğnamedeki 2/a no'lu bozma düşüncesine katılınmamıştır.

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Kasten işlemiş olduğu suçtan hapis cezası ile mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın 5237 sayılı TCY.nın 53/1.maddesinin “a, b, c, d, e” bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, ancak “kendi altsoyu” üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3.fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 1412 Sayılı CYUY.nın 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Yasanın 322.maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCY.nın 53/1.maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine, “sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı ceza gereği 5237 sayılı TCY.nın 53/1, a, b, c, d, e bentlerindeki haklardan infaz tamamlanıncaya kadar, aynı Yasanın 53/1-c maddesinde belirtilen “kendi altsoyu” üzerindeki velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin koşullu salıverme tarihine kadar uygulanmasına” karar verilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13/11/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı olması durumunda, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği; çünkü somut olayımızda olduğu gibi sanık hırsızlık suçundan cezalandırılırken suçun konusunu oluşturan aracı (kırılan veya zarar gören kapı ve kontak kilidiyle birlikte) çaldığı için zaten ceza almaktadır. Bu nedenle aracın kapı kilidinin zorlanması ve kontak kilidı kırılıp kabloların kesimesi nedeniyle ayrıca mala zarar vermek suçundan hüküm kurulması halinde; sanık, mala zarar verme suçunun konusunu oluşturan zorlanan kapı kilidi ve kırılan kontak kapı kilidini (araçla birlikte) hem çaldığı için hemde kırdığı için olmak üzere iki kez cezalandırılmaktadır. Aslında bir malın çalınması, mala zarar verme suçundaki zarar kavramından daha geniş ve kapsamlı olarak zarar kavramını da içerisinde barındırmaktadır. Bu durumu biraz açacak olursak; her iki suç da 5237 sayılı TCK.nun onuncu bölümünde "mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiştir. İki suçunda koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Tamamlanmış tipik bir hırsızlık eyleminde sanık, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir. Mala zarar verme suçunda ise sanık, başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip edip, yok edip, bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirip veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda sanık suça konu malı alıp götürmek suretiyle tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durumda mağdur yönünden artık bunun ötesinde daha fazla bir zarar olasılığı bulunmamaktadır. Sanıkta bu eyleminin karşılığı olarak 5237 sayılı TCK.nun 61. maddesindeki kriterler gözetilerek hırsızlık suçundan cezalandırılmaktadır. Mala zarar verme suçunda ise, sanık çoğu zaman malın tamamını ortadan kaldırmamakta, tahrip etmek suretiyle kısmen veya tamamen kullanılmaz hale getirmektedir. iki suçu bir birinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta sanık faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda, mağdura zarar verme saiki ile hareket etmektedir. Ancak iki suçu bir birinden ayıran sanığın bu saikinin, korunan hukuki yarar/değer yönünden bir önemi olmadığı için, somut olayımızda olduğu gibi, suça konu aracı kapı kilidinin zorlanması ve kontak kilidinin kırılıp kablolarının kesilmesi suretiyle çalınmasında; suçun konusunu oluşturan mal, aracın tamamı olup, zararda aracın çalınmasıdır. korunan hukuki yararda mağdurun mal varlığı/otomobilidir. Bu nedenle en ağır cezayı içeren hırsızlık suçundan ceza verilmekle yetinilmelidir.

Mağdur yönünden suça konu aracın kapı kilidinin zorlanması ve kontak kilidini kırılıp kablolarının kesilmesi suretiyle çalınması ile kırılmadan çalınması arasında bir fark olmadığı gibi, aracın tamamen çalınarak uğratılmış olduğu zarar dışından, ayrıca korunacak bir hukuki yararı veya aracın çalınma biçimine ilişkin korunacak hukuki bir değerde söz konusu değildir. Bu nedenle sanığın aracı çalmak amacıyla araca zarar vermesi eyleminin ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden yerel mahkemenin yazılı şekilde hırsızlık suçunun yanı sıra mala zarar verme suçundan da mahkumiyet kararı vermesi yanlıştır.

Bir kısım yazarlar, 5237 sayılı TCK.nun 142/4. maddesinde“ (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.6.md) Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz” biçimindeki düzenlemeye göre sanığın, suça konu aracı çalmak için aracın camını kırması, kapısını veya kapı kilidini aletle zorlayarak kırıp veya zarar vererek açması biçimindeki eyleminin, malı çalmak için yapılmış olması halinde ayrıca mala zarar verme suçunun da oluşturduğu ileri sürülmekte ise de; maddenin düzenleniş biçimi irdelendiğinde yeni bir suç düzenlenmediği açıktır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayet koşuluna bağlı iki suç yönünden, şikayet koşuluyla ilgili olarak istisnai bir düzenleme yapmıştır. Aslında anılan madde Yasaya konulmadan öncede hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığını ihlâl veya mala zarar verme suçlarının işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlarında oluştuğu, yerel mahkemelerce ve yüksek Yargıtay tarafında kabul edilmiş olup, halen uygulama da bu şekilde devam etmektedir. Örneğin, aracın camı kırılıp içerisinden teyp veya çantanın çalınması, konut veya işyerinin kapı veya kilidi kırılarak içeriden eşyanın çalınması hallerinde, ayrıca mala zarar verme suçunun da oluştuğu tartışmasız kabul edilmektedir.

Ancak tartışma konumuz yukarıda da açıkladığımız gibi bu durumdan farklıdır. Hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı olması, başka bir ifadeyle sanığın, çalmak istediği veya çalmış olduğu malı, bulunduğu yerden aldığı sırada zarar vermesi halinde ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilip verilemeyeceğine ilişkindir. Örneğin sanığın, kapısı açık aracın kontak kilidini bozarak veya kırarak düzkontak yapıp aracı çalması, aracın teybini yerinden çıkardığı sırada teybin düğmesini veya baş kısmını kırarak teybi çalması veya yakınanın omuzundaki çantanın sapını hissettirmeden keserek çantayı çalması biçimindeki eylemlerinde, ayrıca mala zarar verme suçundan mahkumiyet kararı verilip verilemeyeceğidir. Bu örneklerde de olduğu gibi hırsızlık ve mala zarar verme suçlarının konusu aynı mal olup korunan hukuki yarar tektir. Daha ağır ceza içeren hırsızlık suçundan ceza verilmesiyle yetinilmelidir.

Bu nedenlerle sanığın, suça konu aracın kapı kilidi zorlanıp kontak kilidi kıralark kablolara kesilmek suretiyle düzkontak yaparak çalması biçimindeki eylemi nedeniyle, hırsızlık suçundan mahkumiyet kararı verilmesiyle yetinilmesi gerektiğini, ayrıca mala zarar verme suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin yanlış olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun, mala zarar verme suçundan kurulmuş olan mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.