Esas No: 2013/1829
Karar No: 2013/3285
Karar Tarihi: 17.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1829 E.  ,  2013/3285 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilleri ile davalı arsa sahibi arasında ....05.2007 tarihinde adi yazılı şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmede müvekkillerine beş adet daire verileceğinin kararlaştırıldığını, müvekkillerinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini büyük ölçüde yerine getirmiş olmalarına ve gelinen aşama itibariyle en azından dört dairenin tapusunu almaya hak kazanmış olmalarına rağmen, davalının dairelerin tapularını devretmeye yanaşmaması üzerine müvekkillerinin işi bıraktığını, davalının dairelerin teminatı olarak verdiği senedin bedelini de ödemediğini ileri sürerek, şimdilik ....000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla talebini 228.696,... TL'ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan sözleşmenin geçersiz olduğunu, bu sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunulamayacağını, inşaatın %70 oranında bitirildiğini, davacıların sözleşmede kararlaştırılan işlerin pek çoğunu yapmadıklarını, ayıplı ve eksik imalatlar bulunduğunu, öte yandan kendi paylarına düşen dairelerin bir kısmını üçüncü kişilere satarak bedelini aldıklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan sözleşme geçerli değilse de, davacı yüklenicilerin bu sözleşmede belirlenen işlerin bir kısmını yaptıkları, binadaki ayıplı imalatların bedeli çıkarıldıktan sonra davacılar tarafından yapılan imalatların bedelinin toplam 228.608,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile ....000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren, 208.608,00 TL'nin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeden kaynaklanan tazminatın tahsili istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun .... ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanınmalıdır.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nın ....maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, zaten biçim koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralı, dayanağını ... İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun ....09.1988 tarih, 1987/... E. - 1988/... K. sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Öte yandan, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

Taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan ....05.2007 tarihli sözleşmede, yüklenicinin hak kazandığı dairelerle ilgili olarak kademeli ferağ öngörüldüğü ve halen taşınmazın tapuda arsa sahibi adına kayıtlı bulunduğu ve yükleniciye herhangi bir tapu devrinin yapılmadığı anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yüklenicinin üstlendiği işin toplam inşaat alanına oranının %63 olduğu, bunun da %42,... oranında tamamlandığı tespit edilmiştir. Buna göre, somut olayda, yukarıda sayılan, sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği hallerden herhangi birisi mevcut olmadığından, mahkemenin sözleşmenin geçersizliği ve tarafların bu nedenle aldıklarını iade etmesi gerektiği yönündeki tespiti ve kabulü yerindedir

Taraflar, geçersiz sözleşmenin ifasını isteyemeyecekleri gibi, olumlu ya da olumsuz zararlarının da tazminini isteyemezler. Sadece, birbirlerine verdikleri, para, malzeme gibi ekonomik değerlerin iadesini nedensiz zenginleşme kurallarına göre isteyebilirler. 818 sayılı BK'nın 61. maddesi (TBK 77.) uyarınca; “Haklı bir sebep olmaksızın aharın zararına mal iktisabeden kimse, onu iadeye mecburdur. Hususiyle muteber olmayan veya tahakkuk etmemiş bulunan bir sebebe yahut vücudu nihayet bulmuş olan bir sebebe müsteniden ahzolunan şeyin, iadesi lazımdır." Bu hükme göre, borç sebebi gerçekleşmediği halde ...

sahibinin malvarlığında bir zenginleşme, yüklenicinin malvarlığında ise bir azalma söz konusu olmalıdır. Ancak, ... sahibinin malvarlığında çoğalmadan bahsedilebilmesi için yapılan imalatın onun işine yaraması, diğer bir anlatımla ekonomik bir değer taşıması gerekir. Mahkemece bu kurallara uygun yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Dosya arasında bulunan belediye yazısında ruhsat işlemlerinin tamamlanmadığı, inşaat için verilmiş bir yapı ruhsatı bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda binanın projesinin onaylı olmadığı bildirilmiştir. Sözleşmede iskân ruhsatı alma yükümlülüğünün arsa sahibi üzerinde olduğu belirlenmişse de, yüklenici üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak, teknik ve sanat kurallarına yasa ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapmakla yükümlüdür. Yüklendiği işin uzmanı sayılan yüklenicinin, belirtilen yükümlülüğü, onun ...-eser sahibine karşı “özen borcunun” gereğidir.(BK.md.356) Emredici hukuk kurallarını içeren 3194 Sayılı İmar Kanunu hükümlerine aykırı olarak yapılan ..., “kaçak” sayılır ve ekonomik değer taşımadığı için de, yüklenici, bu nitelikteki işin bedelini isteyemez. Ancak, işin yasal duruma getirilmesi halinde, yüklenici, hakettiği ... bedelini talep edebilir. Somut olayda, iskân izninin alınmadığı anlaşılmaktadır. Yüklenici, iskân ruhsatı almakla yükümlü değilse de, inşaatı iskâna hazır hale getirip teslim etmekle yükümlüdür. Bu durumda, mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı ile yazışma yapılarak, dava konusu yapının yasal olup olmadığı, yasal değilse, yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı, yapıya iskân izni verilip verilemeyeceği, verilemiyorsa sebebi sorulup, bilirkişi kurulundan fiilen yapımı gerçekleştirilen işlerin davalı arsa sahibinin işine yarar durumda bulunup bulunmadığı, yapının yasal olup olmadığı, yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususlarında rapor alınıp, yasal hale getirilmesi mümkün ise davacı yüklenicilere inşaatı yasal hale getirmeleri konusunda yetki ve makul süre verilmesi, verilen sürede yasal hale getirdiklerini mahkemeye bildirilmeleri halinde, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, yasal hale getirilip getirilmediğinin denetlenmesi; varsa yasal hale getirme, güçlendirme vs. masrafların da düşülerek yapılan işlerin mahalli piyasa rayicinin belirlenerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.