Esas No: 2018/3213
Karar No: 2018/6690
Karar Tarihi: 18.12.2018

**19. Hukuk Dairesi         2018/3213 E.  ,  2018/6690 K.**

**"İçtihat Metni"**

19. HUKUK DAİRESİ

YARGITAY KARARI

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl tazminat ve birleşen menfi tespit davasının usul yönünden bozmaya uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen dosya davacısı vek. Av. ... ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekili Av. ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, davacıya ait bilgisayarlı tomografi cihazındaki arızanın giderilmesi için davalıdan yedek parça ve servis hizmeti alındığını, verilen hizmet neticesinde davalı servis elemanlarının hatalı uygulaması ve arızalı parça kullanmaları nedeniyle cihazın tamamen çalışamaz hale geldiğini, cihazda arızanın oluştuğu 2006'dan bu yana çekim yapılamadığını, aylık 100.000 TL gelir mahrumiyeti bulunduğunu, cihazın daha da büyük zarara uğramaması bakımından aylık 4.000,00 TL elektrik masrafı yapıldığını, cihaz için gerekli doktor, teknisyen ve sabit masrafların aylık 10.000,00 TL'yi bulduğunu, cihazın arızasının giderilmesi için yapılan masrafların 200.000,00 TL'yi geçtiğini ileri sürerek, cihazın davalı şirket tarafından arızalarının giderilerek çalışır vaziyete getirilmesinin sağlanmasına, bunun mümkün olmaması halinde muadil yenisi ile değiştirilmesine veya bedelinin davalıdan ticari faizi ile tahsiline, uğranılan zararın karşılanması için şimdilik 150.000,00 TL'nin davalıdan ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, davacı vekili 17/02/2009 tarihli dilekçesi ile cihazın tamiri veya muadili ile değiştirilmesi veya bedelinin iadesi taleplerini atiye terk etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davacı ile davalı arasında cihaz alım satım ilişkisi bulunmadığını, davalının sadece yedek parça satıp servis hizmeti verdiğini, davacıya ait cihazın zaten arızalı olması nedeniyle mevcut zarardan davalının sorumlu tutulamayacağını, davalının alacağı ödenmediğinden meydana gelen yeni arızalar için servis taleplerinin karşılıksız bırakıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davacıya ait cihazdaki arızaların giderilmesi için davalıya peşin olarak ödenen 20.000 USD'nin iadesi ile davalıya verilen 5 adet toplam 134.593,42 TL'lik çeklerin iptaline, müvekkilinin davalı şirkete 168.593,00 TL borçlu olmadığının tespitine, müvekkili hakkında davalı tarafça girişilen ... 4. İcra Müdürlüğü 2007/18162 E. sayılı dosyası ile ... 6. İcra Müdürlüğü'nün 2007/15262 E. sayılı dosyasında müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve %40'dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, asıl davadaki savunmalarını tekrar ederek davanın reddini istemiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesi ile asıl davada alacağını, 956.344,36 TL artırarak 1.106.344,36 TL'ye birleşen davada talebini 1.808,00 TL artırarak 35.808,00 TL'ye yükseltmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, 26/03/2013 tarihli rapor haricindeki 4 adet kök rapor ve bunlarla ilgili alınan ek raporun davacı talebini doğruladığı dava konusu cihazda tamirin davalı şirket yetkili personeli tarafından yapıldığının açık olduğu, cihazın çekim yapmaması nedeniyle arızalı olduğu, ayıplı olarak satıldığı, davalı firma teknik elemanlarının yanlış servis uygulaması, yetkisiz işlemler, hatalı bağlantılar ile cihazdaki arızaların büyümesine ve tamirinin imkansız hale gelmesine yol açtığı, servis hizmetini satıcı elemanlarının sunması nedeniyle uzmanlığı bulunan bu kişilerce usulüne uygun onarımın yapılmaması sonucu cihazın kullanılamaz duruma geldiği, dolayısıyla satım sözleşmesi gereğince verilen çeklerin iadesi, ödenenlerin istirdatına ilişkin birleşen ... 9.ATM'nin 2009/134 esas sayılı dosyasındaki menfi tespit talebi ile asıl dosyasındaki tazminat talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 942.204,45-TLnin (150.000,00-TL için dava tarihi olan 29/04/2008 , 792.204,45-TL için ise ıslah tarihi olan 18/11/2011 tarihinden) itibaren işleyecek değişik oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya, birleşen davada davanın kabulü ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ve davacının peşinat olarak ödediği 35.808,00-TL (34.000,00-TL için dava tarihi olan 29/04/2008, 1.808,00-TL için ıslah tarihi olan 18/11/2011 tarihinden) itibaren değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı asıl davada, sahip olduğu bilgisayarlı tomografi makinesinin bakım ve yedek parça değişimi işlerini ihtiva eden servis hizmetlerini davalıdan aldığını, davalının hatalı uygulamaları nedeniyle cihazın çalışamaz hale geldiğini, cihazın çalışmadığı dönem için kar mahrumiyeti ve sair giderlerinin tazminini istemiş, birleşen davada davalıya yaptığı 20.000 USD karşılığı 34.000,00 TL'nin iadesi ile davalıya verdiği çeklerin ve davalının düzenlediği faturaların kötü hizmet nedeniyle bedelsiz kaldığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Mahkemece hükme esas alınan raporda davalının yapmış olduğu servis uygulamaları nedeniyle davacının cihazının tamiri imkansız hale geldiği kabul edilmiştir. Mahkemece bu hususta iki farklı rapor alındıktan sonra üçüncü raporun alınmasında bir isabetsizlik yoktur. Ancak davacının zararının belirlenmesine yönelik hükme esas alınan Kasım 2005 - Temmuz 2006 tarihleri arasında cihazdan elde ettiği aylık ortalama ciro 41.847,59 TL bulunmasından sonra 2007 ve 2008 yılları için yapılan hesaplamada internet ortamından elde edilen TTB kat sayıları baz alınarak yıllık %20 artış olduğu belirtilmiş ise de raporun ekinde TTB kısaltmasını açıklayan ve artış oranının gerçekten %20 olduğunu gösteren bir belge eklenmemiş, TTB'nin de Türk Tabipleri Birliği olduğu kabul edildiğinde yazılan dönemde bu kadar artış olmadığı TTB'nin kamuoyuna açıkladığı verilerden anlaşılmıştır. Diğer yandan davacının SGK'ya hizmet vererek gelir elde ettiği anlaşıldığından ve 2006 yılı ciro hesabı kullanıldığından 2007 ve 2008'de SGK birim fiyatları dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken %20 oranında artış kabulü doğru olmamıştır. Davacının cihazı 2007 yılında bir müddet çalıştırdığı ve SGK'dan bir takım ödemeler aldığına ilişkin beyan ve deliller bulunmaktadır. Bu itibarla davacının mahrum kaldığı kar hesabında 2007 yılı SGK birim fiyatlarından yararlanılması gerektiği gibi faaliyet yapılan bu dönem için davacı zararı oluşmadığı gözetilmelidir. Davalı tarafından bu hususlara dair bilirkişi raporuna itiraz edilmiş ve ek rapor alınmış ise de ek raporda bu hususlar karşılanmamıştır. Öte yandan mahkemece yazılan karar gerekçesinde davalının davacıya ait cihaza servis sağlayıcısı olduğu halde sanki satıcısı olduğu yönünde ifadelerin kullanılması gerekçeyi zayıflatmış ve dosya kapsamına uygun olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş, son raporda asıl dava yönünden davacının zararının kapsamını belirleyen görüşler yeterli olmadığından zararın kapsamına dair aynı bilirkişi kurulundan yukarıdaki ilkeler yönünden ek rapor alınması ya da yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar vermekten ibaret olmadır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

peşin harcın istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davalısına iadesine, 18/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.