Esas No: 2011/7484
Karar No: 2013/1349
Karar Tarihi: 28.01.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/7484 E.  ,  2013/1349 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kesilen emekli maaşının tekrar bağlanmasına, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Davacı davalı Kurumun tescil ve sigortalılığının iptaline ilişkin dava konusu işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davacının sigortalılığının iptaline ilişkin Kurum'un 15.3.2002 tarih ve 03771 sayılı işleminin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının... Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 17.10.1979 tarihinde başlayan üye kaydına dayanılarak 22.3.1985 tarihinde Kurum'a sigortalı olarak kayıt ve tescilinin yapıldığı, 2.6.1998 de isteğe bağlı sigortalılık başvurusunu ,1000 günlük ....lı hizmeti birleştirmesi ile 5.4.1999 da askerlik borçlanması yaptığı, 22.2.2000 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı talebinde bulunduğu, talebine binaen 1.3.2000 tarihinden geçerli olmak üzere yaşlılık aylığı bağlandığı,.... İl Müdürlüğü'nde 27.4.2001 tarihinde yapılan müfettiş incelemesi sonucunda Kurum görevlileri ile bazı kişilerin anlaşarak birden çok kişiyi geriye dönük olarak 20.8.1997 tarihinde tastik edilen Esnaf ve Sanatkarlar Oda defterine kaydettirdiği odaya ilişkin önceki üye kayıt defterinin bulunmadığı buradan hareketle davacının 22.3.1985-30.3.1997 tarihleri arasındaki sigortalılığının iptaline karar verildiği, ...Kriminal Polis Laboratuarı'nın ekspertiz raporuna göre 20.8.1997 tastik tarihli üye kayıt defterinde tahrifatın bulunmadığı, olayla ilgili olarak resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından dolayı .....Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2003/65 E sayılı dava dosyası ile açılan kamu davasında ise dolandırıcılık suçu nedeniyle açılan kamu davasının TCK 102/4 ve 104/2 ve CMK’nun 223/8.maddesi uyarınca zaman aşımı nedeniyle düşürülmesine , resmi belgede sahtecilik ve bu suça iştirak nedeniyle açılan kamu davasının ise tüm sanıklar yönünden unsurları oluşmadığından beraatlerine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacının vergi kaydı ve Esnaf Sicil Kaydı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının vergide veya esnaf sicilinde kayıtlı olmamasına karşın 17.10.1979 tarihinde başlayan.... Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına dayanarak zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davanın Yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/I(a) maddesine göre “ ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usülde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlar ... sigortalısıdır.” 25. maddeye göre “gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.”

Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu Esnaf ve Küçük Sanatkarları 2. maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre “ ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 2.5.1983 tarihli ve 62 sayılı .... ve...’ nun aynen kabulüne dair 14.2.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise “Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler.”

Değişik 119. maddeye göre “ mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtları şarttır.” 62 sayılı....’nun geçici 2. maddesine göre “Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır.” İlgili yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde sona ermiştir.

Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 sayılı Yasa'nın 24 ve 25. maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları Bağ-Kur sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal, manav, lokantacı, kasap, tamirci, berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile Bağ-Kur kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacı zorunlu Bağ-kurlu kabul edilemez. Ayrıca, davacının sigortalılık koşullarını taşımadığı dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan her ne kadar Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan dolayı kamu davası zaman aşımı nedeniyle düşürülmüş olsa da şaibeden uzak geçerli bir oda kaydının bulunduğu da kanıtlanamamıştır. Kaldı ki zahirecilik yaptığı ileri sürülen davacının bu işyerini hiçbir resmi kurumdan bir belge almadan yıllarca sürdürmesi olanaklı değildir. Ticaretini yaptığı ürünlerle ilgili 3. kişilerden aldığı fatura, belge veya işlettiği işyerine ait elektrik, su aboneliği gibi maddi bir delil ile bağımsız faaliyetini kanıtlamamıştır. Bu nedenlerle davacının 22.3.1985- 30.3.1997 tarihleri arasında zorunlu sigortalılık şartlarını taşımadığı açıkça ortadadır.

Ayrıca davacı 15.3.1999 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal eden 8.2.1999 tarihli bildirge ile geçmişe dönük olarak 22.3.1985 tarihinden geçerli olarak tescil edilmiş 22.3.1985-30.3.1997 dönemine ilişkin prim borçları 5.4.1999 tarihinde tahsil edilerek tescil edildikten 2 yıl sonra 22.2.2000 tarihinde yaşlılık aylığı talebinde bulunmuştur.Bu durumda davalı Kurumun geçmişe yönelik olarak primleri tahsil ederek bunu uzun süre kullanmasından ve bu durumun MK.2.maddesinde ifadesini bulan objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğundan söz edilemez. Zira Kurum davacının sigortalılığını 28.5.2001 tarihli işlemle iptal etmiştir.Anılan nedenlerle davanın reddi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.