Esas No: 2022/4621
Karar No: 2022/5352
Karar Tarihi: 21.11.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/4621 E.  ,  2022/5352 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

KARAR

Asıl ve birleşen davalarda davacılar vekili; müvekkilleri ile davalı yükleniciler ... ve ... arasında 24.02.2009 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalıların sözleşmede kararlaştırılan süre sona ermiş olmasına rağmen eseri teslim etmediklerini, yapı ruhsatı almadan kaçak olarak yaptıkları imalât hakkında belediye tarafından yıkım kararı alındığını ileri sürerek; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshini, davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkilleri adına tescilini, tapu kaydındaki sözleşme şerhinin kaldırılmasını, taşınmaza yönelik müdahalenin men’i ile üzerindeki yapının yıkılarak taşınmazın boş olarak müvekillerine teslimini ve yıkım giderlerinin yüklenicilerden tahsilini, gecikilen her aya ilişkin kira bedeli ile fesih nedeniyle uğranılan zararların tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bu kapsamda 10.000,00 TL’nin davalı yüklenicilerden tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla eksik iş bedeli yönünden 62.845,00 TL talep ettiklerini bildirmiştir.

Asıl ve birleşen davalarda davalılar ... ve ... vekili; sözleşmenin, müvekillerinin yetkilisi olduğu ... İnşaat. Ltd. Şti. ile değil bizzat müvekkilleri ile düzenlendiğini, bu nedenle adı geçen şirket aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, müvekilleri ile aleyhine de usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığını, ayrıca müvekkilerinin temerrüde düşürülmediğini savunarak asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.

Asıl ve birleşen davalarda davalılar ... ve ... vekili; inşaatın tamamlandığını, eksiksiz olarak teslim edildiğini, binanın yıkımını gerektirir bir durum olmadığını savunarak asıl ve birleşen davaların reddini istemiştir.

Yerel mahkemece verilen ilk hükmün taraflarca temyizi üzerine, (kapatılan) Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/6071 Esas, 2018/5546 Karar sayılı ve 28.11.2018 tarihli kararı ile birleşen dava bakımından dilekçeler aşaması ve ön inceleme duruşması usulü uygulanmadan tahkikat aşamasına geçilmesi nedeni ile yerel mahkeme kararı usul yönünden bozulmuş, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyan yerel mahkemece; inşaatın keşif tarihi itibarı ile %75 oranında olduğu ve tamamlanmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili olarak feshi gerekeceği, esas davanın dahili davalıların yükleniciden almış oldukları bağımsız bölümleri aldıkları tarihte tapu kaydı üzerinde "davalıdır" şerhinin bulunduğu ve arsa sahiplerine karşı iyi niyet iddiasında bulunamayacakları, bina için ... Belediye Başkanlığı'nın yıkım kararının olduğu, davacıların gecikme nedeniyle mahrum kalınan kira alacağı talebinde bulunamayacakları, idari anlamda yıkım kararının söz konusu olduğu, kaçak yapının yıkılması halinde men’i müdahalenin konusunun kalmayacağı gerekçeleriyle asıl ve birleşen davalar yönünden sözleşmenin feshi ve tapu iptal tescil taleplerinin ayrı ayrı kabulü ile; sözleşmenin geriye dönük olarak feshine, taşınmazın tapu kayıtlarının iptali ile payları oranında davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, bina dava tarihi itibariyle ruhsatsız ve kaçak olduğundan ve belediye tarafından bina hakkında yıkım kararı mevcut olduğundan men’i müdahale talebi konusunda kaçak yapının yıkılması halinde konusunun kalmayacağı, yine kal yönünden de davanın konusunun kalmayacağı gerekçeleriyle konusu kalmayan talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına, sözleşme geriye etkili fesih edilmiş olduğundan davacının tazminata yönelik talepleri de nazara alındığında, müspet zararlar talep edilemeyeceğinden bu talepler yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, dahili davalılar ... ve ... vekili, davalılar Ali ve ... vekili ile davacılar vekili temyiz etmiştir.

Temyiz incelemesini yapan Dairemiz 2021/1308 Esas, 2022/2246 Karar sayılı ve 19.04.2022 tarihli kararı ile davalıların tüm temyiz itirazlarının reddine, davacıların sair temyiz itirazlarının reddi ile kaçak yapının yıkılması halinde men’i müdahale talebinin konusunun kalmayacağı ve bu durumda kal talebinin de konusunun kalmayacağı gerekçesiyle bu talepler hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de, henüz icra edilmemiş olan yıkım işleminin belediyeye bırakılmış olması doğru olmayıp, bu taleplerinde kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Bozma kararına karşı davalı yükleniciler ... ve ... vekili ile yükleniciden temlik alan diğer davalılar ... ve ... vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

1-Her ne kadar bozma ilamında davalıların tüm temyiz itirazları reddedilmiş ise de, karar düzeltme istemi üzerine dosya kapsamı üzerinde yapılan incelemede, dava konusu inşaat ile ilgili 07.10.2009 tarih 42 cilt ve 29 sıra numaralı yapı tatil tutanağı düzenlenmiş olup; tutanağa göre zemin kat, 2 normal kat üzerine 2 normal kat kolon betonu dökülmüş olduğu, yapının ruhsatsız olarak yapıldığı, toplam kaçak inşaat alanı 266 m2 olduğu belirtilmiş, ... Belediye Encümeni’nin 24.11.2009 tarih ve 2009/1700 sayılı kararı ile dava konusu inşaat ile ilgili yıkım kararı alınmış, yapı ilgilisine yasal kriterlerini yerine getirmesi için 1 ay süre verilmesi kararlaştırılmış, ... Belediyesi’nin 22.02.2010 tarihli yazısına göre yıkım kararı alınan inşaat ile ilgili, 15 gün içerisinde söz konusu yapının yıkılması veya ruhsat alarak yasal hale getirilmesi, aksi halde yıkımın belediyece yapılarak masraflarının yapı sahibinden tahsil edileceği belirtilmiştir.

Yerel mahkemece, anılan yasal işlemler nedeni ile yapının ruhsatsız ve kaçak olduğu belirtilmiş ise de, davalı yüklenici tarafından dosya kapsamına dava konusu ... ilçesi 1713 ada, 4 parsel için 23.03.2010 tarihli yapı ruhsatının sunulduğu anlaşılmakla; yerel mahkemece, yapının dosyaya sunulan yapı ruhsatına uygunluğu denetlenerek, yapılacak inceleme ve araştırma neticesinde oluşan kanaate göre yıkım, kal ve müdahalenin men’i talepleri bakımından usul ve yasaya uygun karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, yıkım, kal ve müdahalenin men’i talepleri bakımından eksik inceleme ve araştırma neticesinde verilen kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Diğer yönden, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın keşif tarihi itibarı ile dış cepheleri bitirilmiş, iç sıvalar badana boyası yapılmış, ıslak ve kuru hacimleri tammalanmış, kapılar ve pencereler takılmış, elektrik, su ve doğalgazı mevcut olan binanın tamamında ikamet edildiği, bodrum katta ise önemli miktarda yağmur suyu birikintilerinin bulunduğu belirtilmiştir.

Yerel mahkemece, inşaatın tamamlanma oranının %75 olduğu belirtilmiş ise de, söz konusu bilirkişi raporunda inşaatın tamamlanmış ve ikamet edildiği belirtilmiş olmasına rağmen, dikkate alınan bu %75 seviyenin Büyükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/59 D.iş sayılı dosyasındaki 20.05.2011 tarihli tespit raporunda belirtilen inşaat seviyesi olduğu, kalan %25’lik imalatın ise rapora göre arsa sahipleri tarafından yapıldığının belirtildiği, tespit raporundan yaklaşık 7 ay sonra ise eldeki asıl davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre; eser sözleşmesi ilişkilerinde, sözleşme ilişkisinin devam ettiği sürece ve yüklenicinin işi bırakıp gittiği ya da eksik bıraktığı kanıtlanmadıkça gerçekleştirilen imalâtın yüklenici tarafından yapılmış olduğu karinesi kabul edilmekte olup, bunun aksini ileri süren iş sahibinin ispatlaması gerekir.

Somut olayda, eksik %25’lik imalatın arsa sahipleri tarafından yapıldığı belirtilmiş ise de, yukarıda belirtilen karinenin aksini iddia eden arsa sahiplerinin bu iddiasına yönelik beyan ve ispat vasıtalarını sunmasının istenmesi, arsa sahiplerinin eksik kalan kısımları kendilerinin yaptığına yönelik iddilarını ispat edememesi halinde ise, belirtilen eksik imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilerek tamamlanma oranın tespit edilip, fesih talebinin de bu orana göre değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile tespit raporunda belirtilen hususların temel alınarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

3- Bozma nedenlerine göre davalıların, diğer karar düzeltme itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. ve 2. bentte açıklanan nedenlerle karar düzeltme isteminde bulunan davalı ... ve ... vekili ile diğer davalılar ... ve ... vekilinin karar düzeltme istemlerinin kabulü ile Dairemizin 2021/1308 Esas, 2022/2246 Karar sayılı ve 19.04.2022 tarihli bozma ilamının kaldırılarak, hükmün karar düzeltme talep eden davalılar lehine BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre davalıların, diğer karar düzeltme itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin ve karar düzeltme harçlarının istek halinde iadelerine, 21.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.