Esas No: 2015/1427
Karar No: 2015/10912
Karar Tarihi: 18.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/1427 E.  ,  2015/10912 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin bazı hastalıklarından dolayı Aralık 2013 ayında birkaç gün rapor aldığını, Rapor süresinin 31 Aralık 2013 tarihinde bittiğini, tamamen iyileşmemiş olduğunu, tekrar rapor almak yerine kendi yıllık iznini kullanarak tedavi olma yolunu tercih ettiğini, 01/01/2014 tarihinde amiri ...’i arayıp hasta olduğunu senelik izne ayrılmak istediğini belirttiğini, 04/01/2014 tarihinde müvekkilinin çağrıldığını, tutanaklar gösterildiğini, müvekkilinin senelik izinde olduğunu, amirlerinden izin aldığını söylediğini, işbaşı yaptırılmadığını, tutanakların geçersiz olduğunu, tüm bu nedenlerle iş akdinin feshinin geçersizliğine ve davacının işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin 14/01/2014 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının 01/01/2014 tarihinde üst amirlerine bildirmek suretiyle işe gelmediği, bu gelmediği günlerin yıllık izin olarak kullandırılmasını talep ettiği, yine davalı tarafça sunulan cevap dilekçesinde sık sık rapor aldığına dair belgeler incelendiğinde, alınan raporların gün sayısının makul süreler olduğu, işveren tarafından feshin son çare ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davacının iş sözleşmesi 01.01.2014 - 07.01.2014 tarihleri ve arasındaki günler mazeretsiz olarak işe gelmediği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II-g uyarınca feshedilmiştir.

Davacı gelmediği günlere ilişkin savunmalarında yıllık izin talebinde bulunduğunu özel nedenlerden dolayı işe gelmediğini beyan etmiştir. Davacının dava dilekçesinde bahsettiği tanığı ... beyanında, davacının izin kullanmak için kendisine telefon açtığını, davacının izin isteğini planlama memuruna ilettiğini beyan etmiştir. İşçinin yıllık ücretli izin hakkı bulunduğu durumda bu iznini mazereti nedeniyle kullanmak istediğini bildirdiğinde işverenin izni onaylamayıp 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II-g’ye dayanarak devamsızlık nedeniyle fesih hakkını kullanması ölçülülük ilkesine aykırıdır. Ancak davacının mazereti nedeniyle yıllık izin talebinde bulunup işveren tarafından izin verilmeden devamsızlık yapmış olması nedeniyle bunun işyerinde olumsuzluğa yol açtığı açık olup, feshin haklı olmasa bile geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 180.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 18.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.