Esas No: 2010/13606
Karar No: 2011/6867
Karar Tarihi: 24.05.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2010/13606 E.  ,  2011/6867 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, cari hesap alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın haksız olduğunu ileri sürerek yalnızca asıl alacak bakımından itirazın iptali ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi ile e %40 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde takibe konu asıl borcun 13.642.81 TL’sinin dava tarihinden önce 25.0000 TL’sinin ise dava tarihinden sonra yargılama devam ederken ödendiği,davadan önce ödenen kısım üzerinden davalı lehine, davadan sonra ödenen kısım üzerinden ise davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği gerekçeleri ile davaya konu asıl alacağın davadan sonra ödenmiş olduğu anlaşıldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, davacının icra inkar tazminatı ile davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı tarafından davalı aleyhine 38.642,81 TL cari hesaptan kaynaklanan asıl alacak ve 1.032,24 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 39.675,05 TL alacağın tahsili için icra takibine girişilmiş, borçlunun itirazı üzerine sadece asıl alacak yönünden iş bu itirazın iptali davası açılmıştır. Dava konusu edilen alacağın bir kısmı davadan önce, bir kısmı ise davadan sonra ödenmiştir. Davadan önce ödenen kısım yönünden dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından davanın dava açılmadan önce ödenmiş olan alacak miktarı yönünden reddi gerekir. Öte yandan alacağın dava açıldıktan sonra ödenen bölümünün icra müdürlüğünce infazda nazara alınması gerekir. Zira, ödeme ile ilgili olarak BK’nun 84.maddesi hükmünün gözetilmesi gerektiği gibi, takip tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek faiz, takip masrafı ve icra vekalet ücretinin de dosya hesabında dikkate alınması gerekmektedir.

Mahkemece, belirtilen bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 24.05.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK 16.10.1996,19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler ise dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılamıyorum.