Esas No: 2017/9256
Karar No: 2019/7249
Karar Tarihi: 01.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/9256 E.  ,  2019/7249 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 26.03.2011 tarihinde davalının işlettiği ... Balık Restaurantında balık, kalamar, karides gibi ... ürünleri pişirme ustası olarak işe başladığını, sözleşmesinin sona erdirildiği 05.02.2014 tarihine kadar de kesintisiz işini sürdürdüğünü, davacının aylığının birinci yıl net 1.000,00 TL., ikinci yıl net 1.300,00 TL., sonraki yıl net 1.500,00 TL. olduğunu, günde iki öğün de yemek verildiğini, davacının sabah 08.00-09.00 gibi işe başladığını, çalışılan yerin ... kıyısında turistik içkili balık restaurantı olması nedeniyle mesainin gece 24.00, yaz aylarında 01.00'a kadar sürdüğünü, davacının haftada l gün hafta tatilini kullandığını, işin ve işyerinin özelliği gereği ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise kesintisiz çalıştığını, yıllık izinlerini kullanamadığını, sözleşmenin feshedildiği tarihten geriye doğru maaşlarını her ay içeride bırakacak şekilde eksik aldığını, asgari geçim indiriminden yararlanmadığını, davalı işverenin evli olmasına rağmen davacının yeğeninin eşi ile birlikte karı koca hayatı sürdürmesi eşi ve çevresi tarafından pek hoş karşılanmadığını, bu durumu bilen davalı işverenin davacıyı 05.02.2014 tarihinde çağırarak davacının yeğeninin eşi ile kendisinin yaşadığı ilişkiden dolayı kendi işyerinde çalışmasının uygun olmayacağını, tüm alacaklarını ödeyeceğini belirtip iş sözleşmesini ihbarsız feshettiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, açılan davayı kabul etmediklerini, davacı işçi müvekkilinin yanında 26.03.2011 tarihinden 05.02.2014 tarihine kadar çalıştığını belirtmiş ise de, şu aşamada bu hususu sigorta kayıtları ile örtüştüğü şekilde kabul ettiklerini, davacının davalı işyerinde pişirme ustası değil salatacı olarak çalıştığını, davalı işyerinin ... Mahallesinde ve genellikle yaz aylarında tatilcilerin sık gelip gittiği bir işletme olduğunu, Haziran 15'den Eylül 15'e kadar 3 aylık sürede yoğun olan bir yer olduğunu, diğer zamanlarda mesainin olağan olduğunu, ayrıca davacının çalıştığı 3 yıl içinde ramazan ayının yaz aylarına denk geldiğini, bu ay süresince işyerinin kış ayları gibi çalıştığını, sadece iftar vaktinde yoğunluk yaşandığını, davacının çalışması sona erdikten sonra işyerinin civarında kalmaya devam ettiğini, yaz ve kış ayları dahil neredeyse her gün içki içtiğini, içtiği içkilerin büyük çoğunluğunu müvekkili işyerinden aldığını, günlük 4-5 bira veya 1 adet küçük rakı içtiğini, bu nedenle eksik aldığını iddia ettiği maaş, fazla mesai vd. alacak taleplerini kabul etmediklerini, ulusal bayram genel tatil alacağı yönünden herhangi bir alacağı olmadığını, davacının hak ettiği yıllık ücretli izin günlerini yıl içerisinde parça parça kullandığını, bu hususta bir alacağı olmadığını, maaşını ve asgari geçim indirimini de eksiksiz ve tam olarak aldığını, bu konudaki alacak taleplerini kabul etmediklerini, ihbar tazminatı yönünden ise davacının işyerinden çıkarılması iddiasının gerçek olmadığını, kendi isteği ile fesih süresine bağlı kalmaksızın iş akdini sona erdirdiğini, davacının işyerinden izinsiz ve hesapsız aldığı içkiler nedeniyle davalı ile arasında tartışmalar yaşandığını, iş akdinin sona erdirileceğinin sözlü olarak ihtar edildiğini, davacının hiçbir ihbarda bulunmadan kendi isteği ile iş akdini sona erdirdiğini, bu sebeple ihbar tazminatı alacağını hak etmediğini, müvekkili ile davacının yeğeninin eski eşi arasında bir ilişki yaşandığının herkesçe bilindiğini, davacının bu gerekçe ile işten atıldığının iddia edilmesinin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece davacının fazla çalışma alacağına % 50 oranında karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) uygulanarak kabul edilmiştir.

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemenin tanık anlatımlarına göre hesaplanan fazla çalışma alacağına indirim yapması yerinde ise de, % 50 olarak belirlenen karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) oranı fahiş olup, hakkın özünü etkiler mahiyettedir. İndirim daha makul oranda yapılmalıdır.

Ayrıca bilirkişinin görev ve yetkisi olmadığı halde kendince karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) yapması bilirkişilik görev ve sıfatına aykırı olup, kabul edilemez. Bilirkişinin karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) uygulaması hatalıdır. Bu tür durumlara mahkemece müsamaha gösterilmemelidir.

3-Mahkemece davacının brüt 2.126,46 TL yıllık izin ücreti talebi kısmen kabul edilerek, brüt 1.417,64 TL yıllık izin ücretine hükmedilmiş olup, vekil ile temsil edilen davalı lehine reddedilen 708,82 TL yıllık izin ücreti üzerinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 01/04/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.