Esas No: 2021/26367
Karar No: 2023/848
Karar Tarihi: 26.01.2023

**7. Ceza Dairesi         2021/26367 E.  ,  2023/848 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/580 E., 2021/92 K.

SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının

Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi

TEMYİZ EDENLER : Katılan ... Bakanlığı, Gümrük İdaresi vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma

Müşteki Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği yönünden; Açılan kamu davasının niteliğine ve suç tarihine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi vekilinin temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Katılan ... Bakanlığı vekilinin temyiz isteği yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği katılan vekilinin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği katılan ... Bakanlığı vekilinin temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 31.10.2012 tarihli ve 2012/33144 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 44 üncü maddesi uyarınca 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca cezalandırılmasına ve suça konu eşyaların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.03.2013 tarihli ve 2012/1289 Esas, 2013/186 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca 5 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine; 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

3.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.03.2013 tarihli ve 2012/1289 Esas, 2013/186 Karar sayılı kararının 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçu yönünden katılmasına karar verilen Gümrük İdaresi vekili ile sanığın temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.02.2016 tarihli ve 2014/25926 Esas, 2016/2576 Karar sayılı ilâmıyla;

"...I-4733 sayılı Yasa’ya muhalefet suçundan verilen hükme yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;

Açılan davanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, gümrük idaresi adına hazine vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II- 4733 sayılı Yasa’ya muhalefet suçundan verilen hükme yönelik sanığın ve 5607 sayılı Yasa’ya muhalefet suçundan verilen hükme yönelik ise sanık ve katılan ... İdaresi vekilinin temyizine göre yapılan incelemede;

1-Mahkemece katılan ... İdaresi vekilinin de katıldığı 11/03/2013 tarihli duruşmanın 05/06/2013 tarihine ertelenmesinden sonra sanığın aynı gün mahkemeye başvurması üzerine oturum açılıp, savunması alındıktan sonra duruşmanın atılı güne bırakılması gerekirken katılan vekillerinin yokluğunda aynı oturumda karar verilmesi,

2- 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar bakımından engel hali bulunmadığı anlaşılan sanığın savunmasında hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını istediğini beyan ettiği gözetilmekle, kaçakçılık suçlarında, yasal olmayan yollardan yurda getirilen veya yurt içinde alım satıma konu edilen eşyanın, ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin kamu zararı olduğu gözetilmeden, sanığa gümrüklenmiş değerin kamu zararı olduğu bildirilerek bu zararı ödemediğinden bahisle ve başka gerekçede gösterilmeden yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmedilmesi,

3- Sanığa verilen gün adli para cezası paraya çevrilirken, uygulama maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

4- 4733 sayılı Yasa’ya muhalefet etme suçundan kurulan hükme münhasır olmak üzere;

24/11/2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin l. fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.12.2016 tarihli ve 2016/270 Esas, 2016/1228 Karar sayılı kararıyla, sanığın eyleminin Yargıtay içtihatlarına göre 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında kaldığından bahisle 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, kararın sanık ile Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu vekiline tebliğ edilmesine rağmen Gümrük İdaresine tebliğ edilmeden 27.01.2017 tarihinde itiraz edilmediğinden bahisle kesinleştiği anlaşılmıştır.

5.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2019 tarihli ve 2018/1012 Esas, 2019/302 Karar sayılı kararıyla, sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlediğinden bahisle 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca açıklanmasına karar verilmiştir.

6.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.03.2019 tarihli ve 2018/1012 Esas, 2019/302 Karar sayılı kararının sanık vasisinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 16.03.2020 tarihli ve 2019/35593 Esas, 2020/2920 Karar sayılı ilâmıyla;

"...,Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 25.02.2016 tarihli ve 2016/2576 Karar sayılı ilamında sanık hakkında hem 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükme hem de 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde, CMK'nin 231.maddesinin uygulanmasına ilişkin, her iki hüküm bakımından da bozma kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında sadece 4733 sayılı Kanun'a muhalefetten mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1)Sanık hakkında kurulan ilk hükümde sonuç olarak 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmesine hükmedilmesi ve bu hükmün sadece sanığın temyizi üzerine lehe ve aleyhe olan Kanunların bir bütün halinde uygulanması ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesi bakımından bozulması karşısında sanığa evvelce tayin edilen erteli 1 yıl 8 ay ay hapis cezasının kazanılmış hak olduğu gözetilmeden sanık hakkında hükmedilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının ertelenmemesi suretiyle CMUK’nin 326/son maddesine aykırı davranılması,

2)Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

3)Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının infazı kabil kesinleşmiş mahkumiyet kararı niteliğinde olmadığı gözetildiğinde, suça konu eşyaların müsaderesi hususunda karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

7.Bozma kararı sonrası 20.01.2021 tarihli celsede, bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılmak üzere 5607 sayılı Kanun yönünden dosyanın ayrı bir esasa kaydedilmesi suretiyle sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.01.2021 tarihli ve 2020/580 Esas, 2021/92 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı TCK'nun 62 nci maddesi ile aynı Kanun'un 52 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 10 ay hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nun 51 inci maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine, suça konu kaçak sigaraların TCK'nun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

8.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 15.10.2021 tarihli ve 2021/40399 sayılı,

"... Sanıkta kaçak sigaralar dışında da eşya bulunduğu ve bu eşyalara ilişkin tefrik kararı verildiği nazara alınarak yapılan incelemede;

1- Gümrük İdaresi'nin temyizine göre yapılan incelemede;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, eylemin 4733 sayılı yasaya muhalefet suçunu oluşturduğu ve bu suçtan doğrudan zarar gören kurumun da ... Bakanlığı (kapatılan ... yerine) olduğu , lehe kanun değerlendirmesi sonucu sanık hakkında 5607 sayılı yasanın uygulanmasının sonucu değiştirmeyeceği, bu itibarla suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİ,

2-... Bakanlığı'nın temyizine göre yapılan incelemede;

1-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar gören ... Bakanlığı (kapatılan ... yerine) yerine, suçtan zarara görmeyen gümrük idaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

2-7242 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce sanıkta ele geçen sigaralar yönüyle 4733 sayılı yasanın , diğer eşya yönüyle 5607 sayılı yasanın uygulanacağı, ancak sanık lehine olan 7242 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonra sanığın eylemlerinin bir bütün halinde 5607 sayılı yasanın 3/18-son delaletiyle 3/5, 3/10-son maddesine muhalefet suçunu oluşturduğu gözetilmeden , sigaralar dışındaki eşya yönüyle davanın tefrik edilmesine karar verilmesi,..." nedenine dayalı Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Katılan ... Bakanlığı vekilinin temyiz sebepleri;

Katılan ... Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine,

İlişkindir.

B.Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebepleri;

1. Sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesine karar verildiğine,

2. Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay günü yapılan tespit üzerine alınan arama kararına istinaden sanığa ait evde yapılan aramada 7 paket United, 4 paket Prestij, 20 paket 2005, 43 paket Ashima marka olmak üzere toplam 74 paket gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara, 1 paket Mahmood marka çay, 5 kutu Nescafe, 18 adet sigara doldurma makinası, 26 adet sigara tablası, 8 adet sigara fitresi ve 65 paket tütün sarma kağıdının ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalardaki savunmasında, ele geçirilen kaçak eşyaları satmak ve içmek amacıyla satın aldığına dair ikrarda bulunmuştur.

3.Suça konu eşyaların gümrük kaçağı olduğuna dair bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

A.Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Sanığa atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 4733 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

B. Katılan ... Bakanlığı Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması, bilirkişi raporu içeriği ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

2. Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, suçtan zarar gören ve kendisini vekille temsil ettiren ... Bakanlığı lehine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen vekalet ücretinden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla hükmolunan vekalet ücretinin mahsup edilmesi suretiyle 2.280,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi lehine 2.240,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi hususu Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen bir hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

V. KARAR

A. Gümrük İdaresi Vekilinin Temyizi Yönünden

Sanığa atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 4733 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı anlaşılmakla, Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Katılan ... Bakanlığı Vekilinin Temyizi Yönünden

Gerekçe bölümünün (B-2) bendinde açıklanan nedenle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.01.2021 tarihli ve 2020/580 Esas, 2021/92 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin vekalet ücretine hasrettiği temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan vekalet ücretine ilişkin 20 numaralı bendin çıkartılarak yerine

“Katılan ... Bakanlığı kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinden ilk kararda hükmedilen 1.800,00 TL vekalet ücreti mahsup edilerek, 2.280,00 TL vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile katılana verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.01.2023 tarihinde karar verildi.