Esas No: 2017/586
Karar No: 2017/450
Karar Tarihi: 31.10.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/586 E.  ,  2017/450 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 31.10.2013

Sayısı : 10-463

Sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve görevi kötüye kullanma suçlarından açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda eylemin tek suç oluşturduğu kabul edilerek, sanığın güveni kötüye kullanma suçundan TCK'nun 155/1, 62, 52 ve 53. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 5.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2013 gün ve 10-463 sayılı hükmün, sanık ve müdafii ile katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 26.09.2015 gün ve 11445-7086 sayı ile TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.01.2017 gün ve 395879 sayı ile;

"...Dava konusu olaya ilişkin olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 06.04.2011 gün ve 2010/63264 Soruşturma, 2011/8311 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu karara katılanların itirazı üzerine Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince 27.07.2011 gün ve 2011/2171 Değişik İş sayılı karar ile itirazın reddine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmakla, yeni bir delil ortaya konulmadan ve kesinleşmiş kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılmadan soruşturmaya başlanıp yazılı şekilde karar verilemeyeceği, bu itiraz nedeninin yerinde görülmemesi halinde ise sanığın 28.11.2016 tarihli dilekçesinde belirttiği Adana 2. İcra Müdürlüğünün 2008/1825 Esas sayılı takip dosyası getirtilip incelenerek, sanığın, katılan ...'dan vekalet alacağı bulunup bulunmadığı, alacağının bulunması halinde miktarının ne olduğunun araştırılması gerektiği, yine sanığın dilekçe ekindeki, katılan ... ile avukat ... arasındaki 11.09.2009 ve 28.09.2009 tarihli ücret ve iş sözleşmelerinin içeriğinin doğru olup olmadığı, taraflar arasında imzalanıp imzalanmadığı hususları araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile karar verildiği, kabule göre de, sanık tarafından 29.000 Liranın masraflar ve vekalet ücreti karşılığında avukat ...'a verildiğinin ileri sürülmesi karşısında, katılana, sanık hakkında kısmî ödeme nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermediğinin sorularak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 27.02.2017 gün ve 3877-6668 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca avukat olan sanık hakkında aynı fiile ilişkin olarak yürütülen soruşturma sonucunda 06.04.2011 tarihinde güveni kötüye kullanma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı suçtan zarar gören katılanlar tarafından yapılan itirazın, merciince reddedilmesi karşısında; CMK’nun 172/2 ve 173/6. maddeleri uyarınca sanık hakkında usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı,

2- Sanık hakkında usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunduğunun kabulü halinde;

a- Eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığı,

b-TCK’nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulama şartlarının bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

1) Sanık hakkında usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'ın, eşi olan katılan ...'ı da şikâyetçi olarak gösterdiği Adana Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazmış olduğu 15.12.2010 tarihli dilekçesinde özetle; ..... aleyhine icra takibi başlatılması için ortağı olduğu şirketin uzun yıllardır vekilliğini yapan sanığın bürosuna gittiğini, sanığın, .....'ın da vekili olması nedeniyle onun aleyhine icra takibi yapamayacağını söyleyerek icra takibini birlikte yürütmek için kendisini avukat ...'a yönlendirdiğini, vekalet ücreti ve dosya masraflarını ödeyecek durumda olmadığını söylemesi üzerine sanığın, herhangi bir taşınmazının bulunup bulunmadığını sorduğunu, eşi ... adına kayıtlı bir daire olduğunu söylediğinde sanığın da, takip masraflarını kendisinin ödeyebileceğini, ancak bunun karşılığında eşi ... adına kayıtlı daireyi teminat olarak istediğini, tahsilatın yapılması hâlinde icra takibi için yapılan masraflar ve vekalet ücretini alıp daireyi devredeceğini, tahsilatın yapılamaması hâlinde ise daireyi satıp yaptığı masrafları satış bedelinden mahsup ettikten sonra kalanını vereceğini söylediğini, sanığa güvenerek daireyi tapuda sanığın sekreteri ve aynı zamanda baldızı olan .....'e devrettiklerini, ancak söz konusu dairenin kısa bir süre sonra bir başkasına satıldığını, sanığın satış bedelinin 20.000 Lirasını vekalet ücreti olarak kendi adına avukat ...'a verdiğini, geri kalan kısmın ise kendisine ödenmediğini belirttiği,

Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.04.2011 gün ve 8311 sayı ile sanık hakkında; “Her ne kadar şüpheli hakkında müştekilerin başvurusu üzerine güveni kötüye kullanmak suçundan dolayı soruşturma yapılmış ise de yapılan soruşturmada müştekilerin soyut iddiası dışında şüphelinin atılı suçu işlediğine dair delil bulunmadığı” gerekçesi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,

Katılanların, sanık hakkındaki 06.04.2011 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın kaldırılması için yaptıkları itiraz başvurusunun, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince 27.07.2011 gün ve 2171 sayı ile “Adana Cumhuriyet Başsavcılığının vermiş olduğu kovuşturmaya yer olmadığına dair karardaki gerekçenin ayrıntılı ve yeterli olduğu, evrak içeriğine uygun düştüğü” belirtilerek reddedildiği,

Bu kez katılanların, aynı fiile ilişkin olarak 10.02.2012 tarihli dilekçe ile Adalet Bakanlığına şikâyette bulundukları, yapılan inceleme sonucunda sanık hakkında, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 02.07.2012 tarihli kararı ile soruşturma izni, 01.11.2012 tarihli kararı ile de kovuşturma izni verildiği, Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2012 gün ve 4132 sayılı iddianamesiyle sanık hakkında “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” ve “görevi kötüye kullanma” suçlarından son soruşturmanın açılması talebinde bulunulması üzerine Tarsus 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.2012 gün ve 133-98 sayı ile; sanığın anılan suçlardan TCK'nun 257/1 ve 155/2. maddeleri uyarınca Adana Ağır Ceza Mahkemesinde yargılamasının yapılması için son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,

Yargılamayı yapan yerel mahkemece, sanığın eyleminin basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü ile eylemine uyan TCK'nun 155/1, 62/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca neticeten 10 ay hapis ve 5.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı 172. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz...” şeklinde düzenlenmiş,

06.01.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. maddesi ile bu maddenin ikinci fıkrası "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz" şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Kanunun “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı 173. maddesi;

“(1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır” şeklinde düzenlenmiş iken,

14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 22. maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesi başkanına” ibaresi “ağır ceza mahkemesine”, üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan “Başkan” ibareleri “Mahkeme” ve altıncı fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesi başkanının” ibaresi “ağır ceza mahkemesinin”,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 71. maddesiyle de, maddenin birinci fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine” ibaresi “ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine”, dördüncü fıkrasında yer alan “Mahkeme” ibaresi “Sulh ceza hâkimliği”, altıncı fıkrasında yer alan “ağır ceza mahkemesinin” ibaresi “sulh ceza hâkimliğinin”, üçüncü fıkrası ise "Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılabilmesi için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir" ,

06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nun 11. maddesiyle de, maddenin altıncı fıkrası "İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172. maddenin ikinci fıkrası uygulanır." ,

Şeklinde değiştirilmiştir.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Cumhuriyet savcısının görevi maddi gerçeği ortaya çıkartmak ve adil bir yargılama yapılması için gerekli araştırmayı yaparak şüphelinin lehine veya aleyhine olan bütün delilleri toplamaktır.

Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin sonunda toplanan delillere göre suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheye ulaştığı takdirde iddianame düzenleyecek ve kamu davasını açacaktır. Buna karşın soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra, kamu davasının açılması için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma imkanını ortadan kaldıran şüphelinin ölümü, af, zamanaşımı, şikâyet süresinin geçmesi, ön ödemenin yerine getirilmesi ve uzlaşmanın sağlanmış olması gibi durumlarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir. İddianame, toplanan delillere göre suçun işlendiğini gösteren yeterli şüphe oluştuğunda hazırlanacağına göre, elde edilen deliller doğrultusunda hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı ya da failin kusursuzluğu açıkça ortada ise Cumhuriyet savcısı yine kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilecek, karar suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilecektir.

1412 sayılı CMUK'nda Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararları, yargı otoritesi göstermeyen, idari bir karar niteliğinde düzenlendiğinden Cumhuriyet savcısı, bu kararını kendiliğinden, Adalet Bakanı ve adalet müfettişinin talebi ya da ilgilinin isteği üzerine geri alıp soruşturma yapabilmekte ve hiçbir şarta bağlı olmadan, takipsizlik kararından sonra, dava zamanaşımı süresi dolmadan kamu davası açabilmekteydi. Ancak bu düzenleme öğretide hukuk güvenliğine aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirilmekte, takipsizlik kararından sonra yeni bir dava açılması için yeni delil şartı aranması gerektiği ileri sürülmekteydi.

Öğretinin bu eleştirileri göz önüne alınarak düzenlenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nun 172. maddesinin ikinci fıkrasıyla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmış, ancak 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile ayrıca, elde edilen yeni delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte olması ve sulh ceza hakimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlanmıştır. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir. Yine 1412 sayılı CUMK'da yer verilen takipsizlik kararlarından farklı olarak CMK'nun 173. maddesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara karşı suçtan zarar gören tarafından itiraz edilebileceği hükme bağlanmış, böylelikle bu kararlara yargısal bir nitelik kazandırılmıştır.

CMK'nun 173. maddesinin birinci fıkrasının ilk hâlinde suçtan zarar görenin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kendisine tebliğ edildikten sonra on beş gün içinde, kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebileceği hükme bağlanmış iken, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun ile itirazı incelemeye yetkili merci ağır ceza mahkemesi olarak belirlenmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile de bu incelemeyi yapma yetkisi sulh ceza hakimliğine verilmiştir. CMK'nun 173. maddesinin 680 sayılı KHK'nun 11. maddesiyle yapılan değişiklikten önceki altıncı fıkrası uyarınca itirazın reddedilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının kamu davası açabilmesi, yeni delilin varlığı ve önceden verilen dilekçeyi değerlendiren merciin bu hususta karar vermesine bağlı iken, anılan değişiklikle kamu davası açılabilmesi CMK'nun 172. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usule tabi tutulmuştur.

Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmayıp, adli-idari nitelikte kararlardır. Ancak, bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek yargısal karar hâlini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, kanunun aradığı anlamda yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hüküm etkisine benzer bir hâl doğmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için “fiil”, "aynı fiil" ve "yeni delil" kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Fiil kavramı; ceza muhakemesinde ve maddi ceza hukukunda kullanılan ortak bir kavram olmakla birlikte kullanıldığı alana göre içerik olarak farklılık arz etmektedir. Ceza muhakemesi anlamında fiil, uyuşmazlık konusu olay olup, muhakemenin konusunu oluşturan olayın bütününü ifade etmektedir. Maddi ceza hukukunda ise, belirli bir amaca yönelen, kişinin isteğine göre ve iradesine bağlı, dış dünyada etki doğuran icrai yahut ihmali bir insan davranışıdır.

Ceza muhakemesindeki fiil, maddi ceza hukuku anlamında tek bir fiilden oluşabileceği gibi birden fazla fiilden de oluşabilir. Bu itibarla ceza muhakemesindeki fiil kavramı, maddi ceza hukukundaki fiil kavramından daha geniş bir içeriğe sahiptir. Bununla birlikte, maddi ceza hukuku anlamındaki tek fiilin, ceza muhakemesinde birden fazla fiili oluşturması mümkün değildir.

Ceza muhakemesinde Cumhuriyet savcısı, yapmış olduğu soruşturma sonucunda kaleme aldığı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya iddianame ile uyuşmazlığın konusunu ve sınırlarını ortaya koymaktadır. Ceza muhakemesine konu edilen fiilin aynı olup olmadığının tespitinde de iddianame veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda belirtilen olaylar bütününün esas alınması gerekmektedir. Buna göre fiilin aynı olup olmadığı, iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda yer alan fiilin işlendiği yer, fiilin süresi, zamanı, kullanılan araçlar, kullanılma biçimleri belirtilmek suretiyle bireyselleştirilerek ve tanımlanan olaylar göz önünde bulundurularak belirlenecektir. Fiilin aynı olup olmadığının belirlenmesinde Cumhuriyet savcısınca yapılan hukuki nitelendirmenin bir önemi bulunmamaktadır.

Yeni delil kavramına gelince, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni bir soruşturmanın başlatılabilmesi için, meydana çıkan delilin; yeni olmasının yanında, tek başına veya diğer delillerle birlikte bir suçun işlendiğini ispata yarayan, kovuşturmama kararının nedenini ortadan kaldıracak ve davanın açılmasını sağlayacak düzeyde suç şüphesini doğuran bir delil olması gerekir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan ...'ın,Adana Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazmış olduğu ve eşi olan diğer katılan ...'ı da şikâyetçi olarak gösterdiği 15.12.2010 tarihli dilekçesinde; ..... aleyhine icra takibi başlatılması için avukat olan sanığın bürosuna gittiğini, sanığın .....'ın da vekili olması nedeniyle onun aleyhine icra takibi yapamayacağını söyleyerek icra takibini birlikte yürütmek için kendisini avukat ...'a yönlendirdiğini, vekâlet ücreti ve dosya masraflarını ödeyecek durumda olmadığını belirtmesi üzerine sanığın, herhangi bir taşınmazının bulunup bulunmadığını sorduğunu, eşi ... adına kayıtlı bir daire olduğunu söylediğinde sanığın da, takip masraflarını kendisinin ödeyebileceğini, ancak bunun karşılığında eşi ... adına kayıtlı daireyi teminat olarak istediğini, tahsilatın yapılması hâlinde icra takibi için yapılan masraflar ve vekalet ücretini alıp daireyi devredeceğini, tahsilatın yapılamaması hâlinde ise daireyi satıp yaptığı masrafları satış bedelinden mahsup ettikten sonra kalanını vereceğini söylediğini, sanığa güvenerek dairenin tapuda sanığın baldızı olan .....'e eşi tarafından devredildiğini, ancak söz konusu dairenin kısa bir süre sonra bir başkasına satıldığını, sanığın satış bedelinden 20.000 Lirayı vekalet ücreti olarak kendi adına avukat ...'a verdiğini, geri kalan kısmını ise kendisine ödemediğini ileri sürüp şikâyette bulunması üzerine; Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 06.04.2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği; katılanların bu karara itirazı üzerine inceleme yapan Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince 27.07.2011 tarihinde itirazın reddedildiği, katılanların bu kez aynı fiile ilişkin olarak 10.02.2012 tarihli dilekçe ile sanık hakkında Adalet Bakanlığına şikâyette bulundukları, yapılan inceleme sonucunda, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 02.07.2012 tarihli kararı ile soruşturma izni, 01.11.2012 tarihli kararı ile de kovuşturma izni verildiği, bunun üzerine Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2012 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” ve “görevi kötüye kullanma” suçlarından son soruşturmanın açılması talebinde bulunulması üzerine Tarsus 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.2012 tarihinde, sanığın anılan suçlardan Adana Ağır Ceza Mahkemesinde yargılamasının yapılması için son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, yargılamayı yapan yerel mahkemece, sanığın eyleminin basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü ile bu suçtan cezalandırılmasına karar verildiği olayda;

Yapılan yargılama sonucunda yerel mahkeme ve Özel Dairece eylemin TCK'nun 155. maddesinin birinci fıkrası kapsamında basit güveni kötüye kullanma suçu olarak kabul edilmesi, avukatlık görevi kapsamında olmayan eylem bakımından soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için Adalet Bakanlığından izin alınmasına gerek bulunmaması, dolayısıyla aynı fiilden dolayı sanık hakkında verilen 06.04.2011 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuki değerden yoksun olmaması, bu kararın itiraz üzerine kesinleşmesi ve kesin hüküm benzeri sonuç doğuran kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesinin, işlem tarihinde yürürlükte olan CMK'nun 173. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yeni delilin varlığına ve önceden verilen dilekçeyi değerlendiren merciin bu hususta karar vermesine bağlı olması, kanun koyucu tarafından bu hususun ceza muhakemesi şartı olarak öngörülmesi karşısında; aynı fiile ilişkin daha önceden verilip kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunduğu halde CMK'nun 173. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenen ceza muhakemesi şartı gerçekleşmeden, sanık hakkında farklı hukuki nitelendirme yapılarak aynı fiilden dolayı kamu davası açılması usul ve kanuna aykırılık oluşturmaktadır.

Ayrıca, ceza muhakemesi kanununa ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı nazara alınıp, 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı KHK ile CMK'nun 173. maddesinin altıncı fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itiraz reddedildiğine göre kamu davası açılabilmesinin, elde edilen yeni bir delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak niteliğe sahip olması ve sulh ceza hakimliğince bu konuda bir karar verilmesi şartlarına bağlı tutulduğu ve usul işlemlerinin anılan hükme göre yapılması gerektiği gözetilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanık hakkında usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan bu sonuç karşısında diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 26.09.2015 gün ve 11445-7086 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.10.2013 gün ve 10-463 sayılı hükmünün, sanık hakkında aynı fiilden dolayı verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara vaki itiraz üzerine merciince, itirazın reddine karar verilmesinden sonra Cumhuriyet savcısının CMK’nun 173. maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen şarta uymadan iddianame düzenlemesi nedeniyle usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunmadığından, mahkemece durma kararı verilerek önceden verilen itiraz dilekçesi hakkında karar vermiş olan itiraz merciinin bu hususta karar vermesi beklenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.06.2017 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 31.10.2017 tarihinde yapılan ikinci oturumda oyçokluğuyla karar verildi.