Esas No: 2016/913
Karar No: 2016/3026
Karar Tarihi: 23.05.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/913 E.  ,  2016/3026 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ithal etme

Hükümler : a) Sanık ... hakkında beraat

b) Sanık ... hakkında değişen suç vasfına göre uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Temyiz incelemesi, sanık ... hakkında duruşmalı olarak yapıldı.

A) Sanık ... hakkındaki beraat hükmünün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Sanık müdafiinin avukatlık ücretine yönelik temyizi üzerine yapılan incelemede;

1136 sayılı Kanun’un 168 ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 5.fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun‘un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; sanık hakkındaki hükmün yargılama giderlerine ilişkin fıkrasından sonra gelmek üzere; “Sanığın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 3000 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesine,” fıkrasının eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B) Sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

28.01.2015 tarihli ihbar tutanağı ile aynı tarihli arama yakalama ve el koyma, yakalama ve üst arama ve arama tutanakları, 29.01.2015 tarihli ihbar tutanağı, 30.01.2015 tarihli olay yeri tespit tutanağı ve dosya kapsamına göre; İran'dan gelen ve ... gümrük kapısından çıkmak üzere olan ... plakalı araçta uyuşturucu madde kaçakçılığı yapıldığı ihbarı üzerine, bahsi geçen araç gümrükten çıkmasını takiben durdurulmuş, ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 15.01.2015 tarihli, 2015/108 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, çekici içerisinde bulunan yatağın üzerinde 2 adet valiz içerisinde net 3293,76 gram eroin ve net 4916 gram afyon sakızı ele geçirilmiş, araç sürücüsü olan sanık ... yakalanmış olup, sanık ...'ın suç konusu uyuşturucunun diğer sanık ...'a ait olduğu beyanı ve ... Gümrük Müdürlüğü güvenlik kamera görüntülerinin incelenmesi ve belgelerin kontrolü sonucunda, uyuşturucu ele geçirilen araçla birlikte aynı yüke sahip, İran'dan ülkemize giriş yapan ve aynı yere gittiği anlaşılan ve birlikte hareket ettikleri değerlendirilen ... plaka sayılı bir aracın bulunduğu tespiti üzerine, sürücüsü sanık ... olan araç durdurulmuş, yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmamış, 29.01.2015 günü yapılan ihbarda ... Jandarma Komutanlığı ile Kargakonmaz Köyü arasındaki menfezlerin birinin altında uyuşturucu madde bulunduğunun bildirilmesi üzerine, yapılan araştırma sonucunda 30.01.2015 günü 00:50 sıralarında karakola 1200 metre mesafedeki menfezin altında 2 adet poşet içinde net 11695 gram afyon sakızı ele geçirilmiş, içerisinde uyuşturucu madde bulunan, gerek sanık ...'ın aracındaki valizler içerisinde gerekse menfeze atılmış halde bulunan poşetler üzerinde yapılan parmak izi incelemesi sonucunda, sanık ...'ın parmak izlerinin tespit edildiği anlaşılan olayda;

1-İhbar, arama, yakalama ve olay yeri tespit tutanakları içerikleri, 30.01.2015 tarihinde ele geçirilen suç konusu afyon sakızının ele geçirildiği yer ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ...'ın eyleminin uyuşturucu madde ithal etmek suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek, uyuşturucu madde nakletmek suçundan hüküm kurulması,

2-2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda gelen ihbar nedeniyle bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuş olup, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak, ... plaka sayılı araçta arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddenin (eroin ve afyon sakızı) ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı da dikkate alındığında, sanığın sadece 30.01.2015 tarihinde ele geçirilen afyon sakızından sorumlu tutularak TCK'nın 188/1. maddesi uyarınca ceza verilmesi ile yetinilmesi gerektiği halde, bu araçta 28.01.2015 tarihinde ele geçirilen eroinden sorumlu tutularak hükmolunan cezadan, TCK'nın 188/4. maddesi uyarınca artırım yapılması,

3-Kabule göre de;

Sanık hakkında TCK'nın 188/3-4 maddeleri uyarınca hükmolunan 19 yıl 6 ay hapis cezasından, aynı yasanın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması sonucu, “16 yıl 3 ay hapis” cezası yerine “15 yıl 15 ay hapis” cezasına hükmolunması,

4-Hükümden önce 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddeleri uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, tutuklu kalınan süre ve tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,

23.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI: 23.05.2016 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ...'nın yokluğunda 02.06.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.