Esas No: 2020/7671
Karar No: 2022/575
Karar Tarihi: 24.01.2022

**11. Hukuk Dairesi         2020/7671 E.  ,  2022/575 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 11.03.2020 tarih ve 2018/1011 E. - 2020/165 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile sigortalı İstanbul Gaz Dağıtım A.Ş. (İGDAŞ) arasında sigorta poliçesi düzenlendiğini, 24.10.2012 tarihinde davalı şirket tarafından yapılan çalışmada sigortalıya ait boru hattına zarar verildiğini, meydana gelen hasar neticesinde sigortalıya 10.217,67 TL tutarında sigorta tazminatı ödendiğini, ödenen tazminat bedelinin, zarar veren davalıdan tahsilinin sağlanması amacıyla 33. İcra Müdürlüğü 2014/3767 E. sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalının itirazı neticesinde takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Bedaş vekili, zamanaşımı süresinin geçtiğini, müvekkili şirketin arıza bakım-onarım işlerini yüklenici firmalara anahtar teslimi yolu ile devretmiş olduğunu, bir hasar söz konusu ise bunun sorumlusunun dava dışı yüklenici firma olduğunu, bu nedenle davanın husumetten reddinin gerektiğini, meydana gelen hasara müvekkili şirketin olumlu ya da olumsuz bir davranışının neden olmadığını, sigortalı şirketin boruları hiçbir koruma tedbiri alınmadan, teknik şartnameye açıkça uymadan döşendiğinden zararın meydana geldiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece Dairemizin bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre; bilirkişilerce tanzim edilen 13.7.2019 tarihli rapor uyarınca, davacının sigortalısının döşediği doğal gaz boruları ve davalının döşediği yeraltı kablolarının arasındaki mesafe ve boruların döşeme şeklinin yönetmeliklere uygun olup olmadığının tespiti için mahal yerinin açılması gerektiği, bu nedenle davacı vekiline keşif tarih ve saatinde kazıcı temin etmesi için kesin süre verildiği, kazıcı temin edip bu yerin kazılmasını sağlamadığı takdirde zarar miktarını ispattan vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmiş olmasına rağmen keşfin yapılabilmesi için gerekli kazıcının temin edilmediğinden bilirkişi incelemesinin yapılamadığı, davacı taraf hasarın meydana geldiği yeri açtırmak sureti ile zararın kazıdan kaynaklandığını ve kendisine ait boruların usulüne uygun döşendiğini ispat yükü altında olduğundan davacı tarafa verilen süreye rağmen kazıcı temin edilmemiş olması ve duruşmadaki beyanların ispat külfetinden zımni feragat niteliğinde olduğu gerekçesiyle sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, sigorta teminatı nedeniyle ödenen hasar tazminatının rücuen tahsiline ilişkin icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, hasarın meydana gelmesinde davacının sigortalısına ait doğalgaz borularının yanlış döşendiği yönündeki davalıya ait savunmasının araştırılması için hasarın meydana geldiği sokakta keşif gün ve saatinde kazıcı temin etmesi için davacıya ihtarlı süre verilmesine rağmen davacı taraf kazıcı temin etmediğinden hasar miktarını ispat külfetini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Haksız fiil nedeniyle tazminat istemli davalarda; 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42. (6098 sayılı TBK'nın 50.) maddesi uyarınca zarar gören zararını ve zarar verenin kusurunu ispatla mükelleftir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. (6098 sayılı TBK'nın 52.) maddesi kapsamındaki zararın indirilmesini veya kaldırılmasını gerektiren nedenlerin bulunduğunu ispat yükü ise, bu savunmaları yapan zarar verene aittir.

Somut olayda; davanın kabulüne dair karar, temyiz eden davalı vekilinin sair temyiz istemleri Dairemizce reddedilerek, davalı vekilinin, olayın vukuna dava dışı sigortalı şirketin yönetmeliğe aykırı olarak davalıya ait yeraltı kablolarına yakın olarak boru döşemiş olmasının yol açtığı savunmasının ispatlanması halinde 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. (6098 sayılı TBK md. 52) maddesinin uygulanması gerekip gerekmeyeceğinin mahkemece takdir edilmesi için bu savunmalarının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Bozma kararının kapsam ve şekline göre davacı-zarar görenin zararı ve zarar verenin kusurunu ispatladığı hususları davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu durumda, mahkemece bozma kapsamındaki 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. (6098 sayılı TBK md. 52) maddesine yönelik incelemede ispat yükünün davalı zarar veren üzerinde olduğu kabul edilerek yargılama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamış olup, bu nedenle kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

2- Kabule göre de; mahkemece, keşif yapılabilmesi için ilgili tarafa keşif gün ve saatinde kazıcı hazır etmesi için meşruhatlı ihtarda bulunulmuş ise de, iddia ve savunma vakılarını ispat için keşif yapılması gereken hallerde, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesindeki ''Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.'' hükmü gereğince taraflar yalnızca keşfin yapılması için gerekli olan masrafları yatırmakla mükellef tutulabilir. Bu durumda, mahkemece ispat yükü kendisine düşen tarafa kazıcı temini dahil keşif masraflarını avans olarak yatırması için meşruhatlı ihtar yapılarak neticesine göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi de isabetli değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin temyiz istemlerinin kabulü ile, mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 24/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.