Esas No: 2021/12219
Karar No: 2022/535
Karar Tarihi: 18.01.2022

**9. Hukuk Dairesi         2021/12219 E.  ,  2022/535 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 29. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 4. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18/01/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin ... başta olmak üzere ...'daki projelerinin genel jeneratör amiri ve sorumlusu olarak 02.05.2011-08.11.2016 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini, ücretinin aylık 3.250,00 ABD Doları olduğunu ve tazminatlarının eksik ödendiğini beyanla kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili şirket nezdinde 02.05.2011-08.11.2016 tarihleri arasında elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, son ücretinin aylık 1.806,00 ABD Doları olduğunu, davacıya 7.482,00 ABD Doları kıdem tazminatı ile 2.299,00 ABD Doları ihbar tazminatı ödediklerini, taleplerin zamanaşımına uğradığını ve diğer iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 99’uncu maddesi uyarınca; borç ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ise borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir. Dolayısıyla, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklıya tanınan seçimlik bir hak sözkonusu olup hakkın kullanılması bozucu yenilik doğurucu nitelikte olduğundan talep hakkını kullanan alacaklının artık bu tercihinden dönmesi mümkün değildir

Somut uyuşmazlıkta; dava konusu ihbar tazminatının ödeme gününde tam olarak ödenmemesi üzerine davacı taraf dava dilekçesiyle tercih hakkını kullanmış ve dava konusu ihbar tazminatının “Türk Lirası” üzerinden ödenmesini istemiştir. Her ne kadar davacı taraf, 21.09.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile dava konusu işçilik alacaklarının tamamını ABD Doları olarak arttırmış ise de ıslahın ABD Doları üzerinden yapılması, dava dilekçesindeki tercihten dönülmesi mümkün olmadığından geçerli değildir.

Davacının dava dilekçesiyle tercih hakkını kullandığı, dava konusu ihbar tazminatının “Türk Lirası” üzerinden ödenmesini istediği ve bu talebe değer verilmesi gerektiği gözetilmeden dava konusu ihbar tazminatının ABD Doları üzerinden hükmedilmesi isabetsizdir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir.

Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta ve genel tatili alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.

Somut olayda, dava konusu fazla mesai alacağı davacının bir hafta 7 gün bir hafta 6 gün olmak üzere ara dinlenme sonrası günlük 3 saat ve haftalık ortalama 19,5 saat fazla çalıştığı kabul edilerek hesaplanmıştır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda, dosya içerisinde, işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtlarının bulunmadığı ve davacının fazla çalışmalarının tanık beyanlarına göre tespit edildiği görülmüştür. Dosya kapsamında dinlenen tanıkların beyanları, yapılan işin niteliği ve özellikle davacı tanığı B. Diş’in; “davacı haftanın 6 günü, çalıştığı bu günlerde sabah 08:00 akşam 19:00 saatleri arasında çalışırdı. Ayda 2 pazar günü sabah saat 08:00 akşam 17:00 saatleri arasında çalışırdı.” şeklindeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla mesaisini 6 gün çalıştığı hafta; 08.00-19.00 saatleri arası yasal ara dinlenme ile haftalık 15 saat, 7 gün çalıştığı hafta ise; davacı lehine hükmedilen hafta tatili alacağı gözetilerek haftanın 6 günü 08.00-19.00 saatleri arası, pazar günü 08.00-17.00 saatleri arası yasal ara dinlenme ile haftalık 15,5 saatle sınırlı olarak ispatladığı gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.01.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.