Esas No: 2010/6076
Karar No: 2011/5224
Karar Tarihi: 20.09.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/6076 E.  ,  2011/5224 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Davada fazla haklar saklı tutularak iş bedelinden kalan 10.000,00 TL alacağın tahsili istenmiş, sonradan verilen ıslah dilekçesiyle bu miktar 92.597,77 TL artırılarak 102.591,77 TL'ye çıkarılmıştır. Mahkemece ıslah da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı ... alt taşeron, davalı ... ise taşerondur. Asıl iş sahibi İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici ... dava dışında olup, davaya taraf değillerdir.

Uyuşmazlık sözlü olarak aktolunan alt taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, sözleşmenin varlığı çekişmeli değildir. Çekişme genel olarak birim fiyat, yapılan işlerin bedeli ve ödemeler konusunda toplanmaktadır.

Davacı cevaba cevap dilekçesi ekinde sunduğu “... Yapılan İşler” başlıklı belgede alt taşeronluk sözleşmesi uyarınca yapımını gerçekleştirdiği imalâtlardan kafes tel çitin birim fiyatının 16,50 + KDV = 19,47 TL/mt., panel çitin birim fiyatının 18,00 + KDV = 21,24 TL/m2, voleybol ve basketbol sahalarındaki çitin birim fiyatının 17,50 + KDV = 20,65 TL/m2, panel ankrajının birim fiyatının 10,00 + KDV = 11,80 TL/adet, trafo kapısının birim fiyatının da 150,00 + KDV = 177,00 TL/adet olduğunu açıklamış, bu birim fiyatlara göre alacağını 150.219,58 TL olarak hesaplamıştır. Davalı ise bu birim fiyatlara karşı çıkmış,

ıslaha cevap dilekçesinde davacı ile mutabık kaldıkları birim fiyatların kafes tel çit imalâtında 13,00 TL/mt, panel çit imalâtında 13,00 TL/m2, voleybol ve basketbol sahalarının çit imalâtında ise 7,50 TL/m2 olduğunu savunmuştur. Mahkemece davalı ile dava dışı ... arasındaki sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatların ne olduğu ve bu birim fiyatlara göre dava dışı ... tarafından davalı ...'e ne miktar ödeme yapıldığı dava dışı ...'dan sorulmuş, verilen cevapta kafes tel çit için 21,50 TL/mt, panel çit için 19,00 TL/m2, voleybol ve basketbol çiti için 19,00 TL/m2, panel ankrajı için 10,00 TL/adet, trafo kapısı için 100,00 TL/adet birim fiyattan 5 kalem imalât için toplam 134.413,50 TL ödeme yapıldığı bildirilmiştir.

Mahkemece, davalı ile dava dışı ... arasındaki sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlara ve dava dışı ...'in cevabi yazısına göre davacının 134.413,50 TL imalât bedeline hak kazandığı kabul edilerek dava sonuçlandırılmıştır. Davalının dava dışı ...'dan aldığı işi hiçbir kâr elde etmeden davacıya yaptırması sözleşmenin amacına ve ticari teamüllere aykırı olacağından mümkün bulunmamaktadır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatların, davalı ile dava dışı ... arasındaki sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlardan daha düşük olacağı sözleşmenin amacına, ticari teamüllere ve işin tabiatına daha uygun düşmektedir. Taraflar arasında yazılı olarak düzenlenmiş bir sözleşme bulunmadığından ve birim fiyat konusunda mutabakat sağlanamadığından birim fiyatların ve bu fiyatlara göre yapılan işin bedelinin BK'nın 366. maddesi hükmünce davalı ile dava dışı ... arasındaki sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar geçilmemek ve davalının elde edeceği makul kâr gözetilmek suretiyle işin yapıldığı tarihteki mahalli rayiçlere göre saptanması gerekir. Mahkemece tarafların iddia ve savunmaları ile bildirdikleri deliller değerlendirilmeden davacının alacağının davalı ile dava dışı ... arasındaki sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlara göre hesaplanması ve davacının kafes tel çit imalâtına ilişkin talebi 1051 mt x 16,50 TL/mt = 17.341,50 + %18 KDV = 20.462,97 TL iken talebin aşılarak bu kalem alacağın 1051 mt x 21,50 TL/mt = 22.596,50 TL olarak kabulü de doğru olmamıştır.

Yanlar arasında ihtilâflı olan diğer bir konu da ödemeler konusudur. Davacı 05.11.2009 tarihli dilekçesinde ödeme miktarının 31.821,73 TL olduğunu açıklamış, mahkemece davalı tarafından davacıya bu miktar ödeme yapıldığı kabul edilerek dava sonuçlandırılmıştır. Oysa davacı dava dilekçesinde 150.219,58 TL alacağından ödemeler düşüldükten sonra geriye 113.147,15 TL bakiye alacağı kaldığını belirterek 37.072,43 TL ödeme yapıldığını kendisi kabul etmiştir. Dava dilekçesindeki beyanı davacıyı bağlayacağından en az 37.072,43 TL tutarında ödeme yapıldığının kanıtlandığının kabulü gerekir. Davacının sonradan ödeme miktarının daha az olduğuna dair beyanlarının, dava dilekçesindeki kabul ve ikrarı karşısında hukuki bir değeri bulunmamaktadır. Ödemeleri ispat yükü davalıda olduğundan davalının ödemelerle ilgili olarak ibraz ettiği çek teslim belgeleri, çek fotokopileri vs. yazılı deliller incelenip değerlendirilerek davalının 37.072,43 TL'nin üzerinde bir ödemesi olup olmadığı saptanmalı, bu miktarın üzerindeki ödemelerin yazılı delille kanıtlanamaması halinde davalı vekili delillerini sunduğu 25.07.2008 tarihli dilekçede

“her türlü yasal delil” demek suretiyle yemin deliline de dayandığından davalıya yemin teklif hakkı hatırlatılmalı ve varılan sonuca göre ödeme miktarı saptanmalıdır.

Öte yandan dava ve ıslah dilekçelerinde alacağa ticari temerrüt faizi talep edildiği halde, mahkemece avans faizine hükmedilmiştir. Avans faizine hükmedilebilmesi için ya açıkça avans faizi talep edilmesi, ya da yasal faiz oranlarının üzerinde bir oran gösterilmek suretiyle faiz talebinde bulunulması gerekir. Aksi takdirde talebin yasal faiz olarak anlaşılması gerekir. Dava ve ıslah dilekçelerindeki “ticari temerrüt faizi” ibaresi yasal faizi ifade ettiğinden hüküm altına alınan alacağa yasal faiz yerine avans faizi uygulanması da doğru bulunmamıştır.

Mahkemece yapılacak işlem; bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davacının hak kazandığı imalât bedelini belirlemek, bu miktardan kanıtlanan ödemeleri düşerek kalan miktarı hüküm altına almak ve alacağa yasal faiz uygulamaktan ibarettir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 20.09.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.