Esas No: 2022/3660
Karar No: 2022/4574
Karar Tarihi: 16.05.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/3660 E.  ,  2022/4574 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK. AV. ...

Taraflar arasındaki menfi tespit ve istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; ticarethane grubu abonesi olduğu davalı şirket tarafından hakkında 17/10/2014 tarihli kaçak tutanağının tutulduğunu, 22.117,10 TL kaçak ile 6.789,70 TL kaçak ek tahakkuku düzenlendiğini, ancak davalı şirketin işleminin faraziyeye dayalı olduğunu, yapılan kaçak işlemi ve tahakkukların yönetmeliğe uygun olmadığını ileri sürerek; davalı tarafından tahakkuk ettirilen toplam 28.914,80 TL'nin bilirkişi tespiti yapılıp gerçek rakam belirleninceye kadar şimdilik 5.000 TL'si kadar borçlu olmadıklarının tespiti karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; yapılan tahakkuk hesabında herhangi bir hata bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile 17.867,89 TL'nin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın 1.074,01 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine yönelik istemin reddine dair verilen karar, davalı tarafın temyizi üzerine, Dairece verilen 08/05/2018 tarihli ve 2016/15717 E. 2018/4825 K. sayılı kararla, "...davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ...mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kaçak tutanak tespit tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre doğru şekilde kaçak tüketim tahakkuku hesabı yapıldığı, ancak yine yönetmeliğe göre hesaplanması gereken kaçak tüketim ek tahakkukun hesaplanmadığı, raporun bu yönü ile hükme esas almaya yeter nitelikte olmadığı, bu nedenle mahkemece dosyanın önceki bilirkişi dışında üç kişiden oluşan uzman bilirkişi heyetine verilerek, davalını davacı taraftan isteyebileceği kaçak ek tahakkuk miktarının hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınması, davalının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi gerektiği, yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda Yargıtay kararlarına göre kayıp, kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri yönünden de 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının da mahkemece değerlendirilmesi gerektiği..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; üçüncü bilirkişi raporunun uzlaştırıcı nitelikte olması nedeniyle hükme esas alındığı, davacının sonuç olarak davalıdan 1.769,39 TL alacaklı olduğunun belirlendiği, davacı 14.528,80 TL kaçak tahakkuk bedeli ile 4.413,10 TL tutarındaki ek kaçak tahakkuk bedeli toplamı olan 18.941,90 TL ödeme yapmış ise de, bu ödemeyi yaparken ihtirazi kayıt koymadığı, davalı şirketten celp edilen bilgi belgelere göre de; elektrik bedelinin ödenmesi yolunda davacıya herhangi bir ihtarat yapılmadığı, elektriğinin kesileceği yönünde bir bildirim bulunulmadığı gibi elektriğininde kesilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava; davalı elektrik şirketince davacıya tahakkuk ettirilen kaçak tüketim bedelinden kaynaklı menfi tespit istemine ilişkin olarak açılmış olup, yargılama sürecinde davacı tarafça davalıya ödeme yapıldığından istirdat istemine dönüşmüştür.

Kural olarak, bozma kararına uyulmakla; orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda, lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda mahkeme için zorunluluk doğar. Öte yandan, bozma kararı dışında kalan yönler ise kesinleşir.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK).

Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtayca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Somut olayda; Dairece verilen 08/05/2018 tarihli ve 2016/15717 E. 2018/4825 K. sayılı kararı bozma kararında, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kaçak tutanak tespit tarihinde yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre doğru şekilde "kaçak tüketim tahakkuku hesabının yapıldığı" belirtilmiş, ancak yine yönetmeliğe göre hesaplanması gereken kaçak tüketim ek tahakkukun hesaplanmadığı belirtilip bu yönden yeniden denetime elverişli rapor alınması ve yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda Yargıtay kararlarına göre kayıp, kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri yönünden de 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17. geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının da mahkemece değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece bozma sonrasında yapılan yargılama sonucunda ise; 30/09/2020 tarihli üçüncü bilirkişi kurul raporunda bozma kararı gereğince kaçak tüketim ek tahakkuku doğru şekilde belirlenmişse de, kaçak tüketim tahakuku yönünden yapılan hesaplama bozma kararında "kaçak tüketim tahakkukunun doğru şekilde yapıldığı" ifadesi ile davacı lehine oluşan usuli müktesep hakkı ihlal eder nitelikte olduğundan, kaçak tüketim tahakkuku yönünden bu rapora göre hüküm tesis edilemeyeceği kuşkusuzdur.

Zira, bozma öncesinde alınan bilirkişi raporunda kaçak tüketim tahakkuku yönünden "24 gün, 13,20 kwh ve 8 saat üzerinden hesaplama ile 2534 kwh bulunmuş, kayıp kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri eklenmeden de 1.031,41 TL'ye ulaşılmıştır.

Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan 30/09/2020 tarihli bilirkişi raporunda ise, kaçak tüketim tahakkuku yönünden davacı lehine oluşan usuli müktesep hakkı ihlal eder şekilde "180 gün" üzerinden hesaplama yapılarak 19.008 kwh bulunmuş ve kayıp, kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedelleri de bu miktara ilave edilerek toplam 11.016,80 TL kaçak tüketim tahakkuku hesaplanmıştır.

Bundan ayrı 6098 sayılı TBK’nın 39/son maddesine göre; aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.

Tahakkuk yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine uymayan bir ödeme yapıldığı iddia edildiği taktirde, ödeme sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmese dahi ödeyen; zamanaşımı süresi içinde bu bedelin istirdadını talep edilebilir. Kaldı ki menfi tespit davası açılan hallerde ödeme yapılmış olması, bu ödemenin ihtirazi kayıt ileri sürülerek ve cebri icra baskısı altında yapıldığı anlamına gelir. Davacının dava konusu bedelinin ödemesini yaparken ihtirazi kayıt koymasına gerek yoktur.

Hal böyle olunca mahkemece; bozma kararı ile "kaçak tüketim tahakkuku" yönünden davacı lehine oluşan usuli müktesep hak gözetilerek, "kaçak tüketim tahakukukun" yeniden hesaplanması yönünden hükme esas alınan 30/09/2020 tarihli son raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden ek rapor alınması, alınacak raporda bozma öncesinde alınan raporda kaçak tüketim tahakkuku yönünden ‘’24 gün, 13,20 kwh ve 8 saat üzerinden hesaplama ile 2534 kwh ile 1.031,41 TL’ye ulaşıldığı dikkate alınarak bu miktara kayıp kaçak, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti ve iletim bedellerinin eklenmesi gerektiğinin gözetilmesi, ek tahakkuk yönünden söz konusu rapordaki 3.385,65 TL’lik bedelin doğru olup bozma nedeni yapılmadığının da dikkate alınması, yine davacının haksız olarak ödediğini iddia ettiği kaçak tahakkuk ve ek tahakkuk bedelinin iadesini, ihtirazı kayıt ileri sürmemiş olsa bile, zamanaşımı süresi içinde isteyebileceği göz önünde bulundurularak inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16/05/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.