Esas No: 2011/47847
Karar No: 2013/32323
Karar Tarihi: 09.12.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/47847 E.  ,  2013/32323 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : 4. İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 03.04.2007 tarihinden bu yana davalı çamaşır yıkama firmasında havlu katlama personeli olarak çalıştığını, 35 ayrı otelden konteynırlarla gelip yıkanan ve kurutulan havluların sorumluluğunda olduğunu, saatte 30.000 havlunun katlanıp paketlenmesi işini yaptığını, çalışma gücünün %60 ını kaybetmiş özürlü bir işçi olduğunu, sağlam işçilerle aynı koşulda çalıştırıldığını, iş yerinde 08.00-20.00, 20.00-08.00 saatleri arasında olmak üzere iki vardiya halinde çalışma yapıldığını, tüm işçilerin bir süre gündüz bir süre gece vardiyasında çalıştığını, bu çalışmaların sürekli yapıldığını, hafta tatili kullandırılmadığını, UBGT günlerinde çalışma yapıldığını ancak ödenmediğini, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak 16.07.2008 günü itibariyle iş akdinin feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram-genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 02.04.2007-16.07.2008 tarihleri arasında çamaşırhane işçisi olarak ve en son aldığı asgari ücret civarındaki ücretle iş yerinde çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı hakkının olmadığını, davacının iş sözleşmesinde ücretinin asgari ücret olduğunu, davacının vasıfsız işçi olduğunu, ücretinin en son brüt günlük 21,33 TL olduğunu, fiilen çalıştığı günlere ilişkin ihtirazı kayıtsız imzaladığı bordrolarında bu hususun teyit edildiğini, ancak davacının ücretlerinin ve asgari geçim indiriminin ödendiği davacı tarafından imzalı ücret bordroları ile sabit olduğunu, müvekkili şirketin turizme bağlı olarak yaz döneminde otellerin çalışır yıkama işi ile iştigal etmekte olduğunu, turizm sezonunun ve iş yapılan otellerin kapalı olduğu kış dönemlerinde çalışmanın yok denecek kadar az olduğunu, kış döneminde çalışan işçilerin bir gün çalışıp bir gün çalışmadığını, kış döneminde haftalık 45 saat çalışma bile yapılmadığını, yaz döneminde ise Haziran-Temmuz-Ağustos aylarında haftalık 45 saat çalışma yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin davacının iş akdini haklı neden olmaksızın feshettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ve davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi 16.07.2008 tarihli ihtarnamesinde iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini bildirmiş, aynı hususu Bölge Çalışma Müdürlüğüne şikâyetinde de açıklamıştır. Dava sonra açılan dava dilekçesinde ise işverence 16.07.2008 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği ileri sürülmüş, mahkemece işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı kabul edilerek istek konusu ihbar ve kıdem tazminatları hüküm altına alınmıştır.

Davacının ödenmeyen hakları sebebiyle iş sözleşmesini feshettiği noter ihtarnamesiyle sabit olup, yargılama sırasında saptanan işçilik alacakları sebebiyle feshin haklı olduğu kabul edilmelidir. Kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerinde olmakla birlikte davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir. İhbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Davalı işyerinde otellerden gelen kirli çamaşırların yıkanması işinin yapıldığı dosya içeriğiyle sabit olup, davacı tanıkları da yaz ve kış aylarında çalışma saatlerinin farklı olduğu yönünde anlatımlarda bulunmuşlardır. Davalı işverene karşı dava açan bir başka işçinin davası ... 2. İş Mahkemesinin 2007/718-2009/624 sayılı dosyası ile karara bağlanmış ve sözü edilen dosyada sadece turizm sezonu için fazla çalışma hesabı yapılmıştır. Sözü edilen karar davalının temyizi üzerine Dairemizce 19.09.2012 gün ve 2010/19011 E, 2012/30729 K. sayılı kararla onanmıştır. Davacı işçi yönünden de fazla çalışma hesabı turizm sezonu için yapılmalı ve istekle ilgili karar verilmelidir.

4- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu

olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, usulüne uygun emsal ücret araştırması yapılarak dosyada mevcut diğer delillerle birlikte değerlendirilerek davacının hizmet akdinin sona ermesinden önceki son ücreti belirlenmeksizin kurulan hüküm hatalıdır.

5- Mahkemece hüküm altına alınan fazla mesai ücreti ile ulusal bayram- genel tatil ücretinin nete çevrilmesi sırasında SSK ve işsizlik sigortası payının düşülmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.