Esas No: 2016/18068
Karar No: 2016/10682
Karar Tarihi: 07.11.2016

**7. Ceza Dairesi         2016/18068 E.  ,  2016/10682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Zimmet, nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Sanık ... hakkında beraat, diğer sanıklar ..., ... hakkında hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan Banka vekilinin sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz talebi ile sanık ... müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz taleplerine yönelik yapılan incelemede;

21.12.2005 tarihli şikayet dilekçesi ile katılan ... vekilinin 21.10.2005 tarihli sanık ... tarafından bankaya ibraz edilen "borç-ödeme taahütü" içerikli dilekçesinde yer alan 27 ayrı işleme ilişkin ve...i. ve ... Şti. adına riskli kredi kullandırılmasına yönelik şikayetçi olduklarını belirttikleri, şikayet dilekçesi üzerine yapılan inceleme neticesinde ise Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2007-97674 Soruşturma nolu evrakıyla yalnızca ... hakkında "sahte belgelerle üçüncü şahıslara kredi kullandırılarak ... İşletmecisi ...'ya para akratılması" ve ... ve ... adına riskli kredi kullandırdığı iddialarına yönelik" takipsizlik kararı verildiği anlaşılmakla; katılan banka vekilinin şikayet dilekçesine konu 25.05.2009 tarihli iddianame dışında bırakılan 20 ayrı işleme ilişkin sanıklar hakkında kamu davası açılması sağlandıktan sonra dosyaların birleştirilerek, anılan 20 kredi işlemine ilişkin ilgili tüm evraklar getirtilip gerektiğinde mudi beyanlarıda alındıktan sonra; mudiler ...,... ve .. adına kullandırılan kredi bedellerinin sanık ...'nın eşi ... hesabına havale edilmesi, yine sanık ...'in eşi ... hesabından 06.09.2005 ve 08.09.2005 tarihlerinde sanık ...'in eski nişanlısı olarak geçen ...'ın hesabına yapılan 5.340 TL havale ile mudiler ..., ... .... ..., ...l ...,...,..., ...

..., ..., ..., ... adına açılan kredilerin taksitlerinin ödendiğine ilişkin işlemler de ayrıca araştırıldıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre ise;

1- 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 158/1-e-f-j madde bentlerinde düzenlenen suçlara öngörülen hapis ve adli para cezaları yönünden, 08.07.2005 gün ve 25869 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 19. maddesi ile anılan maddenin 1. fıkrasına eklenen "ek cümle" ile değişikliğe gidilerek, hapis cezasının alt sınırının arttırılması ve adli para cezasının tayinine dair yeni düzenlemenin, suç tarihi itibariyle sanık aleyhine uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında TCK.nın 158/1-j-son maddesinin değişik hali uygulanarak fazla ceza tayini,

2- Sanık ... hakkında 5411 sayılı kanunun 160/1 maddesi gereğince kamu davası açıldığı halde CMK'nın 226/1 maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden hakkında 5237 sayılı TCK'nın 158/1 fıkrası uyarınca yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

3- 24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin, ... müdafiinin ve katılan banka vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 07/11/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ...'in ... ... şubesinde Bireysel müşteri ilişkileri yetkilisi olduğu, ...'in güvenlik görevlisi, ...'nın Yağmur gazinosu sahibi olduğu,ve haklarında 25/06/2009 tarih ve soruşturma no: 2007/97674, iddianame no: 2009/1144 sayılı iddianame ile ve bu iddianamede belirtilen eylemlerden dolayı banka zimmeti ve bu zimmete iştirak suçlarından dolayı kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucundan ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.03.2016 tarih - E.2009/247 ve 2016/68 sayılı kararı ile sanık ...'nun zimmet suçundan beraatine ve diğer sanıkların ise TCK.158/1.j-son TCK.37, TCK.43 maddeleri ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Katılan ... vekilinin tüm sanıklar ve mahkum olan sanıklar ... ve ... temyizlerine göre yapılan incelemede Dairemizce iddianame konusu yapılmayan 20 ayrı işlem nedeniyle sanıklar hakkında kamu davası açtırılması ve 20 işlem hakkında kamu davası açtırılmasından sonra yapılması gereken işlemler (mahkeme bu konularda da karar vermiş gibi) bozma nedeni yapılmıştır.

25.06.2009 tarihli iddianamede konu edilmeyen 20 işlem hakkında suç duyurusunda bulunulması ve kamu davası açtırılması hususundaki bozma nedenine katılmaktayım.

Sn Daire çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlığın konusunu 25.06.2009 tarihli iddianame konusu suçlar nedeniyle sanıklar hakkında verilen beraat ve mahkumiyet kararlarına ilişkin olarak Yüksek Daire tarafından temyiz denetiminin yapılmamasına dayanmaktadır.

Şöyle ki;

Mahkeme tarafından sanık ... hakkında verilen beraat kararının konusunu oluşturan iddia konusu suçların subut bulup bulmadığının denetimi yapılmamıştır,

Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasının yargılamasında mahkeme tarafından suç vasfında değişiklik yapılarak TCK. 158. maddeden mahkumiyetlerine karar verildiğine göre Yüksek Daire tarafından sanıkların eyleminin zimmet veya TCK.158 maddeye uygun olup olmadığı yani vasfının belirlenmesi ve subut bulup bulmadığının denetimi yapılmamıştır.

Mahkemenin beraat ve mahkumiyete dair kararlarının yukarıda belirtildiği şekilde temyiz denetiminin yapılması ve yeni düzenlenecek olan iddianame ile ve Yargıtay denetimi sonucundaki tespitlerle birlikte yargılamanın devam etmesi gerektiğini düşündüğümden Yüksek Dairenin kararına bu yönden katılmıyorum.