Esas No: 2017/32203
Karar No: 2017/11249
Karar Tarihi: 16.05.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/32203 E.  ,  2017/11249 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Hizm. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Belediyeye ait işyerinde değişen alt işverenler bünyesinde inşaat işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin hiçbir gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini beyanla, feshen geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne, feshin geçersizliği ile davacının alt işverene ait işyerindeki işe iadesine, feshin mali sonuçları yönünden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalılar istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, hükümde kamu düzenine aykırılık da görülmediği anlaşıldığından, davalıların istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.

Karar süresi içerisinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş; ancak davalılardan Truva Seyahat Sağlık Turizm Taş. Tem. Hizmetleri Sn. Ve Tic. Ltd.Şti. yönünden 01.02.2017 tarihli ek karar ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 344. maddesine göre temyiz talebinin yapılmamış sayılmasına dair karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Davalı ... . Ltd. Şti. ek kararı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili, temyiz harcını tamamlama muhtırasının 12.01.2017 tarihinde kendisine tebliğ edilmediğini, tebligatın usulsüz olduğunu ileri sürmüştür. Her ne kadar tebligat zarfı üzerinde, tebligatın daimi çalışana yapıldığı bildirilmekte ise de; davalı vekili, böyle bir çalışanının bulunmadığını bildirerek, öğrenme tarihinden itibaren süresi içinde eksik harcı tamamlamış ve Bölge Adliye Mahkemesinin ek kararına karşı temyiz yoluna başvurmuştur.

Somut olayda, davalı vekili, ... tarafından düzenlenen yazıyı sunarak, tebligatı teslim alan kişinin daimi çalışanı olmadığını ispatlamıştır. Bu durumda tebligat usulsüz olduğundan, tebliğ tarihi, davalı tarafından bildirilen öğrenme tarihi olarak kabul edilmeli ve muhtırada belirtilen bir haftalık süre bu tarihten itibaren hesaplanmalıdır. Bu kabul şekline göre, eksik temyiz harcının süresinde yatırıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, ek karar hatalıdır.

Ayrıca, geçerli bir muhtırada bulunması gereken özellikler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/19-286 esas- 2010/330 karar sayılı kararında açıkça belirtilmiştir. Söz konusu karara göre;

Temyiz harç ve giderlerinin eksik ödendiğinin anlaşılması halinde, kararı veren hâkim veya mahkeme başkanı tarafından yedi günlük kesin süre içinde harç ve giderin tamamlanması, aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususu, temyiz edene yazılı olarak bildirilir. Verilen süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme kararın temyiz edilmemiş sayılmasına karar verir. Bu kararın da temyiz edilmesi halinde 432. maddenin son fıkrası hükmü kıyasen uygulanır. Hâkim veya mahkeme başkanı tarafından “temyiz harç ve giderlerinin tamamlanması için yedi günlük kesin süre” verilmesi ve ayrıca yazılı olarak “aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı hususu”nun bildirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle muhtırada hâkim veya mahkeme başkanının sicili ve imzası bulunmalıdır. Muhtıra Hâkim veya Mahkeme Başkanı tarafından imzalanmadan verilmişse, dolayısıyla da Hâkim tarafından usulünce düzenlenmiş muhtıra yoksa geçerli bir bildirimin yapıldığından söz etmeye de olanak yoktur.

Mahkeme yazı işleri müdürünün veya kalem personelinin temyiz harcı veya giderinin tamamlanması için temyiz edene süre vermesi veya tebligat zarfı üzerine ihtar/uyarı şeklinde yazılan ve hâkim imzası taşımayan muhtıra usule aykırıdır, mahkeme yazı işleri müdürünün veya kalem personelinin vermiş olduğu süre ya da tebligat zarfı üzerine ihtar/uyarı şeklinde yazılan ve Hâkim imzası taşımayan muhtıra üzerine temyiz harcını veya giderini ödememiş olan taraf, temyiz talebinden vazgeçmiş sayılamaz.

Yargıtayın kararlılık kazanmış uygulamasına göre, muhtırada yapılması gereken işlemin ne olduğu açıkça ve ilgili tarafın yanılmasına neden olmayacak biçimde gösterilmeli; bu açıdan ikmal edilecek harç ya da giderin miktarı ve yatırılma merci ve süresi, bunun yapılmamasının sonuçları net biçimde açıklanmalıdır. Örneğin, “dosyaya yatırılması” şeklindeki ifade tarafın yanılmasına neden olabileceğinden, bu ifadeyi taşıyan muhtıra geçersiz olacaktır.

Somut olayda, Mahkemece davalıya gönderilen muhtırada harcın “dosyaya yatırılmasının” istendiği, böylelikle muhtıranın da usulüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Anılan sebeplerle, hem davalıya gönderilen muhtıra, hem de muhtıranın tebliğine dair işlem usulsüz olduğundan, muhtıra tebliğine rağmen harcın süresinde tamamlanmaması sebebi ile davalının temyiz isteminin reddine dair karar tesisi hatalı olup, Mahkemece verilen 01.02.2017 tarihli EK KARARIN BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan 01.02.2017 tarihli ek kararın ONANMASINA, 16.05.2017 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 8. ve 9. fıkralarında belirtildiği üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının belirli koşullardan muaf tutularak gerek kamu ihale kanunu gerekse diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde alt işveren ilişkileri kurabilecekleri düzenlenmiştir. Ancak her halde bu kurumlar tarafından başvurulan alt işverenlik ilişkisinin muvaazalı olmaması bir diğer ifade ile İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına uygun olması ve diğer muvaazalı olduğu belirtilen hallerden olmaması şarttır.

6552 sayılı Kanunla kamu kurumlarında alt işverenliğin kolaylaştırılmasına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Bu düzenlemelerden biride 5393 sayılı Belediye Kanununda gerçekleştirilmiştir. Kanun'un 67. maddesi uyarınca Belediyelerin asıl işlerinden sayılan park, bahçe, sera, refüj kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, makine-techizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar panayır ve sergi hizmetleri, baraj arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işlerin ihale yoluyla 3. şahıslara gördürülebileceği düzenlenmiştir. Böylelikle bu işlerin yardımcı iş olmasına işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün hale getirilmiştir. Ancak belediyelerin hizmet alım sözleşmesi yoluyla girmiş oldukları alt işverenlik ilişkilerinin muvaazalı olmaması şartı esastır.

Yüksek Yargıtay ilgili iş Dairelerinin muvaazanın tespiti yönünden başvurduğu temel hususlar belirlenmiş olup bunlar, alt işverenin asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal ve hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, işinde kendi organisazyon yapılanmasını kurup kurmadığı, üretim veya hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenip üstlenmediği, işe uygun alet, makina, techizat vb. gibi yeterli ekipmana ve tecrübeye sahip olup olmadığı, alt işveren işçilerinin işe alınmalarında, çalıştırılmalarında, işten çıkarılmalarında ve görev yerlerinin değiştirilmesinde asıl işverenin rolünün bulunup bulunmadığı, bir diğer ifade ile emir ve talimatların kim tarafından verilmekte olduğu ve ücretlerin kimler tarafından olduğu gibi kriterlerdir. Yani temel değerlendirmeler yönetim ve organizasyon hakkının kullanılma biçimi ve alt işverenin hukuksal bağımsızlığının varlığı noktasında yapılmaktadır.

Somut olayda, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere alt işverenin asıl işveren konumundaki davalı ... Başkanlığından sözleşme ile üstlendiği mal ve hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığı, alt işveren konumundaki şirketin asıl işverenin iş organizasyonu dışında kendi işçileri için ayrı bir iş organizasyonu gerçekleştirmediği ve üretim veya hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmediği, ayrıca işyerinde yürütülmekte olan işe uygun alet, makina, techizat gibi yeterli ekipmana ve tecrübeye sahip olmadığı tespit olunmuştur. Yine alt işveren işçilerinin işe alınmalarında, çalıştırılmalarında, işten çıkarılmalarında, izinlerinin verilmesinde, disiplin cezası uygulamasında ve görev yerlerinin değiştirilmesinde, davalı ... Başkanlığının yetkili olduğu, konuya ilişkin emir ve talimat verme yetkisine haiz olduğu, bu hususun alt işverenlerin taraf oldukları hizmet alım sözleşmeleri, ek teknik şartnamelerinde açıkca belirgin olduğu, yine aynı şartnamelerde Belediye Başkanılğının bilgisi ve onayı olmaksızın eleman değişikliğine gidilemeyeceği, işe eleman alımında Belediyenin yetkili olduğu, işten çıkarma işlemlerinin Belediyenin bilgisi doğrultusunda yapılacağının düzenlendiği, tanık beyanları ile alt işveren işçilerini emir ve talimatların davalı ... Başkanlığınca verilmekte olduğu, alt işveren işçisi olarak çalışanların şirket sahiplerini tanımadıkları, işin yürütümü ve dağıtımında Belediyenin kadrolu çalışanları ile alt işveren işçilerinin aynı muameleye tabi tutuldukları alt işverenin sözleşme ile üstlendiği işin görülmesine yönelik bağımsız bir organizasyon oluşturmadığı açıktır.

Davacı tanıklarıda yeminli beyanları ile davacı ile aynı işi yapan Belediye'nin kadrolu elemanları olduğu çalışma saatlerinin aynı olduğu, sözleşmenin bittiği belirtilerek işten çıkartıldıklarını, şirketi tanımadıklarını ifade etmişler, davalı ... tanıklarıda emir ve talimatların belediye çalışanlarınca verildiğini belirtmişlerdir.

Tüm dosya kapsamı ve yerleşik Yargıtay kararları ile Belediye tarafından bir işin alt işverene verilmesinin muvaazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmeyeceği sadece Belediyenin asıl işlerinden sayılan işlerin, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesinin mümkün hale gelmesinin, muvaaza değerlendirilmesinde tek başına etkili olmayacağı, işverenin bağımsız bir organizasyonunun olmaması, davacının davalı ... Belediyesinde çalıştığı ancak değişen alt işverenliklerde sigortalı gösterildiği, davacının emir ve talimatları davalı tanık beyanlarından da anlaşıldığı üzere Belediye yetkililerinden aldığı ihalenin işçi teminine yönelik olduğu, alt işveren işçilerinin işe alınmalarında çalıştırılmalarında, işten çıkarılmalarında, görev yerlerinin değiştirilmesinde, Belediye Başkanlığının yetkili olduğu bu hususların hizmet alım sözleşmelerine ek teknik şartnamelerde açıklandığı, bu hali ile davalı şirket ile Odunpazarı Belediyesi arasındaki ilişkinin muvaazalı olduğu, davacının bu nedenle Odunpazarı Belediye Başkanlığına işe iade edilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun Onama görüşüne katılmıyorum.16.05.2017