Esas No: 2023/2271
Karar No: 2024/1149
Karar Tarihi: 18.03.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/2271 E.  ,  2024/1149 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2019/188 E., 2023/73 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı asıl tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı ... vekili; müvekkili ile davalı şirket ve dava dışı ...arasında İzmir Gaziemir İlçesi 70 ada 17 parsel üzerine yapılacak inşaat ile ilgili olarak bina yapım ortaklık sözleşmesi yapıldığını, ilk sözleşmede müvekkiline %15, davalı şirkete %70 ve...nin %15 pay şeklinde yapıldığını, daha sonra...nin payının %5'ini müvekkiline %10'unu da davalı şirkete devrettiğini, sonuç olarak müvekkilinin ortaklıktaki payının %20'ye çıktığını, davalının payının ise %80 olduğunu, söz konusu arsa üzerine yapılan inşaatta davalı şirkete düşen 4 adet daire ve 4 dükkanın satış bedelinin %20 sinin müvekkiline ait olduğunu ancak davalı şirket yetkililerinin 4 dükkanın değeri 300.000,00 TL olarak kabul edip hesaplama yapmak isteklerinden dolayı anlaşmazlık meydana geldiğini, yapılan binadaki davalı şirkete düşen dairelerin satıldığını ve müvekkili ile davalı arasında karının paylaşıldığını, sadece 4 dükkanın paylaşımın yapılmadığını ileri sürerek; şimdilik 20.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınmasını talep etmiştir.

2. Birleşen dosyada davacı ...şirket vekili; inşaata toplam 801.593,04 TL harcama yapıldığını bu harcamanın müvekkili tarafından karşılandığını, müvekkilinin inşaata yaptığı harcama ve giderlerinin %15'i olan 120.238,96 TL'den davalı ...'in sorumlu olduğunu ileri sürerek; şimdilik 10.000,00 TL alacağın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı şirket vekili; müvekkili şirket ile arsa sahipleri arasında 02.12.2005 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre 2-3-6-7 nolu dairelerin ve 2 numaralı iş yerlerinin müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını; müvekkilinin de davacı ve dava dışı ...arasında bina yapım ortaklık sözleşmesi düzenlediğini, bu sözleşmeye göre davacının %15 ortaklık payına sahip olduğunu, tüm ortakların harcamalara giderlere ortaklık payı oranında katılacağının belirlendiğini, ancak davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, giderlere katılmadığını, ayrıca...nin hisse devrinin söz konusu olmadığını, inşaata yapılan toplam 801.593,04 TL harcamanın müvekkili tarafından karşılandığını söz konusu 9-11-12-13 nolu dükkanların Tevfik Tan adına kayıtlı olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 10.10.2013 tarihli ve 2011/721 E., 2013/280 K. sayılı kararıyla; asıl davanın kısmen kabulü ile 32.166,56 TL (20.000,00 TL' nin dava, 12.166,32 TL'ye ıslah tarihinden itibaren) reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 14.10.2015 tarihli ve 2014/19159 E., 2015/15703

K. sayılı ilamıyla; "...Davacı ile davalı arasında, dava dışı üçüncü şahsa ait arsa üzerinde inşaat yapımına ilişkin bir adi ortaklık kurulduğu ve bu nedenle aralarında sözleşme düzenlendiği; sözleşmede, tüm harcamalara, gider ve gelirlere, kâra ortakların hisseleri oranında taraflar arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu inşaatın tamamlanmış olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda, ortaklığın amacına ulaşıldığının kabulü ile ortaklığın fesih ve tasfiyesi gerekir.

(...) Hal böyle olunca, Mahkemece; ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaatta yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, ortaklığa kalan bağımsız bölüm ve dairelerin, karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun araştırılmalıdır. Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, tasfiye sırasında gözetilmesi gereken bir durum olarak değerlendirilmelidir.

Mahkemece, açıklanan yöntem izlenerek adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle, karar bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin 17.07.2018 tarihli 2016/86 E., 2018/797 K. sayılı kararıyla; tasfiye memuru ücretinin ödenmemesi üzerine taraflara bu hususta kesin süre verildiği, kesin sürenin gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle; asıl ve birleşen davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davacı/birleşen davada davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 18.02.2019 tarihli ve 2018/7693 E., 2019/1225 K. sayılı ilamıyla; "...1-Dava;asıl ve birleşen davada adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkindir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için, taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri zorunludur. Adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmelidir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık adına, üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafından açılması gerekir. Aynı şekilde, bir ortağın diğer ortak aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.

Somut olayda;her ne kadar Dairemizin 14.10.2015 tarih ve 2014/19159 E.-2015/15703 K. sayılı bozma ilamında taraf teşkili hususuna ilişkin olarak bozma yapılmamış ise de, bu husus maddi hataya müstenit olup, taraf teşkilinin sağlanması dava şartı niteliğinde olduğundan bu yön taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğurmaz. Her ne kadar davacı, dava dışı ...'in ortaklık hissesini kendilerine devrederek ortaklıktan ayrıldığını ileri sürmüş ise de, davalı şirket ...'in halen ortaklığının devam ettiğini savunmuş, nitekim toplanan delillerden ve dosya kapsamından dava dışı ...'in ortaklık hissesini davanın taraflarına devrettiğine ilişkin herhangi bir belge ve bilgiye rastlanılamamıştır.

Hal böyle olunca Mahkemece, öncelikle diğer ortak ...'in davaya dahil edilmesi sağlanmalı, taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmelidir.

2-Mahkemece,her ne kadar bozma ilamına uyulduktan sonra verilen kesin süreye rağmen tarafların tasfiye memuru ücretini yatırmamaları gerekçe gösterilerek her iki davanın da reddine karar verilmiş ise de, 6100 sayılı HMK’nun‘’Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler ‘’ başlığı altında yer alan 325 inci maddesinde ise, ‘’Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir. ‘’ düzenlemesine yer verilmiştir.

Eldeki somut olayda Mahkemece, her ne kadar tarafların verilen kesin süreye rağmen gerekli tasfiye memuru ücretini yatırmadıkları gerekçe gösterilerek davanın HMK 114 ve 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, Mahkemece tasfiye memuru re’sen görevlendirilmiş olmakla, eldeki davada 6100 sayılı HMK’nun 325. maddesi uyarınca işlem yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu noktada ise,mahkemece tarafların belirlenen sürede söz konusu işlemlere dair giderleri karşılayamamış olmaları durumunda,ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere tasfiye giderlerinin Hazineden karşılanmasına hükmedilerek,asıl ve birleşen dava yönünden aşağıda açıklanan

ilke ve esaslara titizlikle uyulmak suretiyle tasfiye işlemlerinin yapılması gerekir.

Davacı, davalı şirket ve ... arasında, dava dışı üçüncü şahsa ait arsa üzerinde inşaat yapımına ilişkin bir adi ortaklık kurulduğu,bu nedenle aralarında sözleşme düzenlendiği; sözleşmede, tüm harcamalara, gider ve gelirlere, kâra ortakların hisseleri oranında taraflar arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu inşaatın tamamlanmış olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda, ortaklığın amacına ulaştığının kabulü ile fesih ve tasfiyesi cihetine gidilmelidir.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kar payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu durumda, Mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642 nci madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

(...) Bu itibarla Mahkemece, ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaatta yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, ortaklığa kalan bağımsız bölüm ve dairelerin, karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.

Ayrıca, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun araştırılmalıdır. Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, tasfiye sırasında gözetilmesi gereken bir durum olarak değerlendirilmelidir.

Mahkemece, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin yukarıda açıklanan sıra ve yöntem izlenmek suretiyle tasfiye edilmesi gerekirken,yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup,bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle, karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; 27.10.2022 tarihli duruşmada davalı vekilince asıl davayı takip etmedikleri, müvekkilinin davacısı olduğu birleşen davadan da feragat ettiklerini beyan edilmesi üzerine birleşen dosyasının tefrikine ve ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verildiği, davacı ... vekilinin istifa dilekçesi sunduğu ve istifa dilekçesi ile birlikte duruşma gün ve saatinin davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davacıya usulüne uygun duruşma gün ve saati tebliğ edildiği halde duruşmaya gelmediği, mazeret de bildirmediği, davalı taraf duruşmaya gelip davayı takip etmediğine yönelik beyanda bulunduğu, böylece dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, yasal 3 aylık süre içerisinde yenilenmediği gerekçesiyle; 27.01.2023 tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı asıl temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı asıl; avukatının vefat ettiğini, ...'in davadan çekildiğini, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun (7201 sayılı Kanun) 10 ve 35 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.

2. Davacı vekilinin, 17.06.2019 tarihinde davacı vekilliğinden istifa ettiği ve davacı asıla bu hususun tebliğ edilmesini istediği, Mahkemenin 24.06.2019 tarihli bozma tensip tutanağında, davacı ...'in mernis adres bilgisine ulaşılamadığından UYAP'ta kayıtlı en son adresine tebligatın çıkarılmasına, 17.09.2019 tarihli celsesinde davacı ...'in mernis adresinin olmadığı gerekçesiyle davacının vekaletnamede belirtilen adresine normal tebligat gönderilmesine, tebligatın bila dönmesi halinde 7201 sayılı Kanun'un 35 inci maddesine göre davetiye gönderilmesine karar verildiği, 05.02.2020 tarihli celsede ise davacı adına aynı Kanun'un 35 inci maddesine göre çıkartılan tebligatın usulüne uygun tebliğ edildiğinin belirtildiği, görülmüştür.

3. Mahkemenin 27.10.2022 tarihli celsesinde; davacı ve vekilinin duruşmaya katılmadığı, herhangi bir mazeret dilekçesinin de gönderilmediği, davalı vekilinin de davayı takip etmediği beyanı üzerine taraflarca takip edilmeyen dava dosyasının yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına, üç aylık sürenin dolması üzerine de Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4. Davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararın temyizi üzerine Dairemizce, davacı vekilinin istifa tarihindeki ve davacı asıl adına 7201 sayılı Kanun'un 35 inci maddesine göre gönderilen davetiye tarihindeki davacının mernis adresi ile davacının UYAP'ta yazılı bulunan adresinin sisteme katıldığı tarihin Nüfus Müdürlüğünden temin edilmesi istenilmiş, gelen yazı cevabında davacı vekilinin istifa tarihindeki mernis adresinin ve aynı Kanun'un 35 inci maddesine göre gönderilen davetiye tarihindeki mernis adresinin Gazi Mah. 19 Sk. No:4 İç Kapı No:1 Gaziemir/İzmir olduğu belirtilmiştir.

5. Mahkemece, davacı asılın mernis adresi bulunduğu halde vekaletnamede belirtilen "Mevlana Mah. 1733 s. No:14/5 Bornova/İzmir" adresine 7201 sayılı Kanunu'nun 35 inci maddesine göre tebliğ edildiği görülmüştür.

6. Bu durumda, davacı asılın duruşma gün ve saatinin usulüne uygun tebliğ edilmediği anlaşıldığından, Mahkemece davacı veya vekilinin mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadığı gerekçesiyle dosyanın işlemden kaldırılıp üç ay sonunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesi atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

18.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.