Esas No: 2022/6012
Karar No: 2022/8189
Karar Tarihi: 24.10.2022

**1. Ceza Dairesi         2022/6012 E.  ,  2022/8189 K.**

**"İçtihat Metni"**

T U T U K L U

D U R U Ş M A T A L E P L İ

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2020/239 E., 2020/328 K.

ÖLEN : ...

SUÇ : Olası kastla öldürme

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.07.2019 tarihli ve 2018/46 Esas, 2019/329 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında olası kast ile öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 21 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 07.02.2020 tarihli ve 2020/239 Esas, 2020/328 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri;

1. Sanığın atılı suçu işlemediğine,

2.Eksik inceleme ile karar verildiğine,

3. Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca olası kast indiriminin üst hadden belirlenmesi gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanık ... iş yerini ... ... kiraya verdiğine dair 01.01.2017 tarihli sözleşme ibraz etmiş ise de; Altındağ Emniyet Müdürlüğü'nün denetimlerinde bu tarihten sonra da sanık ...'in iş yeri yetkilisi olarak tutanakları imzalaması, kira sözleşmesinin resmi kurumlara ibraz edilmemesi, olay nedeni ile tanık ... ... ve ...'nün sanık ...'i aramış olmaları, kira sözleşmesindeki şahit ... ...'ın bu sözleşmenin zehirlenme olayından sonra yapıldığına dair ifadesi karşısında, suç tarihinde iş yeri yetkilisinin sanık ... olduğunun anlaşıldığı, ölen ...'in bu eğlence yerinde çalıştığı, iş yerinde bulunan içkilerden içtiği, daha sonra rahatsızlanarak hastaneye kaldırıldığı ve bu içkilerden içmesi nedeni ile metanol zehirlenmesi sonucu öldüğü, sanık ...'in ölüm olayından olası kast ile sorumlu olduğu sanığın olası kast ile öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.

2. Tanık A.D., Y.K ve M.Ç.'nin ifadelerine, oluşa aykırı olması nedeni ile itibar edilmemiş, 25.04.2019 tarihli CD görüntülerinin, sanık ...'nin de iş yeri çalışanı olması nedeni ile karara tesiri bulunmadığı kabul edilmiştir..

3. Sanığın her aşamada üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği belirlenmiştir.

4. Tanıklar A.D., Y.K., M.Ç., H.Y.'nin beyanları dava dosyasında mevcuttur.

5. Ölenin kesin ölüm sebebine ilişkin olarak Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı ... Morg İhtisas Dairesi tarafından tanzim olunan, 29.09.2017 tarihli otopsi raporunda;

1) Kişinin ölümünün Metanol intoksikasyonu sonucu meydana geldiği kanaatini,

2) Kişiye ait kanda (171mg/dL)Metanol ve (120mg/dL)Etanol bulunduğu, göziçi sıvısında (76mg/dL)Metanol ve (59mg/dL)Etanol bulunduğu, kanda ilaç etkin maddelerinden Efedrin/Psödoefedrin, (3091ng/mL)Flubiprofen, (64ng/mL)Diazepam, (2ng/mL)Atropin, (66ng/mL)Amiodaron bulunduğu, mesane yıkama suyunda ilaç etken maddelerinden Flurbiprofen bulunduğu, mide muhteviyatında sistematikteki maddelerin bulunmadığı, safrada ilaç etken maddelerinden Flurbiprofen bulunduğu..."

Görüşünün açıklandığı belirlenmiştir.

6. Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Birinci Adlî Tıp İhtisas Kurulunun, 25.04.2018 tarihli raporu ile Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı Beşinci Adlî Tıp İhtisas Kurulunun, 22.10.2018 tarihli raporu dava dosyasında bulunmaktadır.

7.Altındağ Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan denetimlerinde, denetim sırasında 13.08.2016, 03.02.2017, 05.02.2017 ve 10.03.2017 tarihlerinde iş yeri yetkilisi olarak sanık ...'in bulunduğuna dair yazı cevabı dava dosyasına alınmıştır.

8. Sanık ...'tan işyerinin ...'ye devredildiğine dair 01.01.2017 tarihli sözleşme dosyadadır. Altındağ Belediye Başkanlığının 24.10.2018 tarihli yazı cevabına göre, kira devir sözleşmesinin kendilerinde olmadığına dair yazı cevabı dava dosyasına eklenmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Eksik İnceleme ile Hüküm Kurulduğuna İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş ise de; beraat eden M.D.'nin beyanları, kolluk ve belediye başkanlığından gönderilen yazı cevapları, tanık H.Y.'nin anlatımları, Adlî Tıp Kurumundan alınan raporlar karşısında sanığın eyleminin sübuta erdiğinin kabulü ile hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Olası Kasta İlişkin Temyiz Sebebi Yönünden

1. 5237 sayılı Kanun'un "Kast" başlıklı 21 inci maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."

Şeklinde düzenlenmekle, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.

2. Olası kastın tanımlandığı 21 inci maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.”

Şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

3. Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Failin, gerçekleştireceği hareketin kanunî tipe vücut vereceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

4. Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

5. Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta, neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

6. 5237 sayılı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç, kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında taksir;

"... dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir."

Şeklinde tanımlanmıştır.

7. Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

8. Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk ceza hukuk sisteminde kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

9. 5237 sayılı Kanun'da taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22 nci maddenin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir;

"Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi ..."

Şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

10. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

11.Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

12.5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi ..." şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği "kabullenme" ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

13. Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde; “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir.” şeklinde görüşler mevcuttur. (Bahri Öztürk-... Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 17. Baskı, ... 2017, s.303-304.)

14. Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

15. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanığın ... Merkezi isimli iş yerinin sahibi olduğu, bu iş yerinde kaçak alkollü içki satışı yaptığı, ölen ...'ın bu iş yerinde konsomatris olarak çalıştığı, iş yerinde alkol aldıktan sonra rahatsızlanarak hastaneye kaldırıldığı ve yapılan tedaviye rağmen kurtarılamadığı, Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı İstanbul 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapor ile ölenin metil alkol intoksikasyonu ve gelişen komplikasyonlar sonucunda hayatını kaybettiğinin tespit edildiği, Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı İstanbul 5. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda sanığın iş yerinden alınan içkilerin bir kısmına ait numunelerin içilecek miktara ve içen kişinin özelliklerine göre metanol (metil alkol) zehirlenmesine yol açarak ölüme neden olacağının belirlendiği, ölenin iş yerinden çıkarken rahatsız olduğunu söyleyip evine gittiği, rahatsızlığının devam etmesi üzerine hastaneye götürüldüğü, tedavisi devam ederken öldüğü, iş yerinde içki tükettikten sonraki aşamalarda başka içki tüketmediği, bu nedenle uygun illiyet bağının kesilmediği anlaşılmakla, sanığın kendisine ait eğlence merkezi olarak faaliyet gösteren iş yerinde ruhsatsız olarak bulundurduğu sahte alkollü içkilerden, iş yerinde konsomatris olarak çalışan ölenin içmesi ile hayatını kaybetmesine neden olduğu olayda; ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 05.04.2022 tarihli ve 2020/1-320 Esas, 2022/241 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın eylemine uyan bilinçli taksirle öldürme suçundan üst sınıra yakın ceza belirlenmesi suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken olası kast ile öldürme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi, hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde, (B) paragrafında açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 07.02.2020 tarihli ve 2020/239 Esas, 2020/328 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.10.2022 tarihinde karar verildi.