Esas No: 2013/13321
Karar No: 2013/17360
Karar Tarihi: 11.11.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/13321 E.  ,  2013/17360 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı .... Tic ve San. AŞ aleyhine 12/09/2011 gününde verilen dilekçe ile menfi tespit istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; dava şartı yokluğundan davanın reddine dair verilen 23/02/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, menfi tesbit istemine ilişkindir. Mahkemece, kesin sürede gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, kendisine gönderilen haciz ihbarnamelerinin usulsüz olduğunu, davalıya borçlu olmadığının tesbitini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının gider avansını 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırmadığı gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 115/2. maddesinde “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı kanunun 120. maddesinde “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.

Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında, gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca, bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise, HMK’nun 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapmalıdır.

Eldeki davada; mahkemece, 13/12/2011 tarihli oturumda "Bilirkişi ve davetiye giderini yatırmak üzere HMK'nun 120/2 maddesi gereğince davacı, tarafa 2 haftalık kesin süre verilmesine" şeklinde ara kararı verildiği, davacının gider avansını yatırmadığı anlaşılmaktadır. HMK’nun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK’nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansını yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Şu durumda, gider avansına ilişkin olarak yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere bilirkişi raporu alınması gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK’nun 324. maddesi düzenlemesi nedeniyle mümkün değildir. Kaldı ki, eldeki dosyada, davanın açıldığı tarihteki kanun hükümleri uyarınca, harç ve masrafı alındıktan sonra esasa kaydedilerek karar gününe kadar yargılamasının yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra ancak delil avansı istenebilir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davacı lehine BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının diğer, davalının tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve temyiz eden davacıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 11/11/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.