Esas No: 2014/6238
Karar No: 2015/23492
Karar Tarihi: 09.07.2015

**22. Hukuk Dairesi         2014/6238 E.  ,  2015/23492 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 02.07.2008-2011/Temmuz ayı arasında kamyon şoförü olarak 1.552,51 TL brüt ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, davalıya ait işyerinde 06.08.2008 - 23.07.2011 tarihleri arasında 2 yıl, 11 ay, 17 gün süreyle, brüt 1.725,00 TL ücretle çalıştığı, ibranamenin çalışırken alındığı sebebiyle geçersiz olduğu, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, çalışma süresinin doğru belirlenip belirlenmediği, ıslah dilekçesine karşı yapılan zamanaşımı def'inin dikkate alınması gerekip gerekmediği ve dava dilekçesinin açık olup olmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışma ile ulusal bayram genel tatillerde çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, mahkemece, davacı ve tanıklarının beyanlarına göre, davacının haftada yedi gün 07:00-19:00 saatleri arasında birbuçuk saat ara dinlenmesinin düşülmesiyle günlük onbuçuk saat çalıştığı, günlük üç saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Çalışma gün ve saatleri davacı tanıklarının beyanlarına göre belirlenmiştir. Tanıkların beyanlarından, davacı ile tüm çalışma döneminde birlikte çalışmadıkları anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı tanıklarının .... kayıtlarına göre davalı işyerinde davacı ile birlikte çalıştıkları süre belirlenerek, belirlenen bu süreler için şimdiki gibi hesaplama yapılması, diğer süreler için kış aylarında davalı tanığının belirttiği 07:30-18:00 saatleri arasında çalışma yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Ayrıca, davacının, davalıya ait işyerinde 06.08.2008 - 23.07.2011 tarihleri arasında 2 yıl, 11 ay, 17 gün çalıştığı kabul edilmiş ise de, Bakanlık tesbiti, işyeri kayıtları ve .... kayıtlarına göre 02.07.2008-30.09.2008, 09.04.2009-07.12.2009, 15.01.2010-14.03.2010, 07.08.2010-27.07.2011 tarihleri arasında kesintili olarak çalıştığı ortadadır. Kesintisiz çalışma eşdeğer belgelerle ıspatlanamamıştır. Bu durumda, .... kayıtlarına göre kesintili çalışma kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi yanlış olmuştur.

Öte yandan, davacı, dava dilekçesinde fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacakları için 100,00 TL talep etmiş, hangi alacaktan ne kadar istediğini açıklamamıştır. Davacıya talepleri açıklattırılarak, sonucuna göre karar verilmelidir.

Diğer yandan, uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

4857 sayılı İş Kanunu'ndan daha önce yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İKanun'un 32/8. maddesinde işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Kanunu'nun 126/1. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır. Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısmı için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.

Somut olayda, davacının, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah ettiği, davalının ıslah dilekçesine karşı süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ıslah tarihine göre zamanaşımı değerlendirmesi yapılmadığı anlaşılmış olup, davalının ıslah dilekçesine karşı yaptığı zamanaşımı def'i dikkate alınarak alacakların yeniden hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.07.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.