Esas No: 2012/26452
Karar No: 2013/23105
Karar Tarihi: 01.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/26452 E.  ,  2013/23105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı, hafta tatili alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı Maskem Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Özülke İnş. Ltd. Şti., ve Gürpınar İnş. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı TOKİ'nin asıl işveren olduğu diğer davalıların alt işveren olduğu şirketlerde 07.09.2006-25.09.2008 tarihleri arasında kule vinci, kazıcı, yükleyici iş makineleri operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, haftanın yedi günü 06:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, ayrıca haftada en az dört gün 24:00'e kadar çalıştığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı TOKİ vekili, davanın husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirketler vekili, davacının yapmakla yükümlü olduğu görevleri yapmamakta ısrarcı olması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini,belirtiği sürelerde haftanın yedi günü çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverenlerin davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshini ispatlayamadıkları gerekçesi ile hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı Maskem Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Özülke İnş. Ltd. Şti., ve Gürpınar İnş. Ltd. Şti. temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasıdaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacı haftanın yedi günü 06:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada en az dört gün 24:00'e kadar çalıştığını beyan etmiştir. Davalı taraf ise davacının belirttiği saatlerde haftanın yedi günü çalışmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirtmiştir. Bilirkişi raporunda fazla mesai süresi olarak davacı tanık beyanlarına göre davacının haftalık 17 saat fazla mesai yaptığını tespit etmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının kule vinçcisi olarak çalıştığını, akşam hava karardığında kule vincinin çalışmadığını, ayrıca rüzgarlı havalarda da çalışmadığını ve kış aylarında mesainin mümkün olmadığını, bu hususların ilgili kuruluşlardan araştırılmasını talep etmiştir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda fazla mesai alacağına hükmedilmiştir. Salt davacı tanık anlatımlarına göre ve davalı tarafın itirazları değerlendirilmeden karar verilmesi hatalıdır. Hal böyle olunca mahkemece davalı tarafın itirazları dikkate alınarak davalı işyerinde işyerinin faaliyeti konusunda uzman bir bilirkişi ile keşif yapılmak suretiyle davacının çalışma şekli açıklığa kavuşturularak fazla mesai alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davalı vekilinin ıslahtan sonraki süresinde zamanaşımı itirazı değerlendirilmeden karar verilmeside hatalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 01.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.