Esas No: 2020/6133
Karar No: 2020/17010
Karar Tarihi: 26.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/6133 E.  ,  2020/17010 K.**

**"İçtihat Metni"**

I. BAŞVURU

Başvurucu avukat tarafından sunulan dilekçede özetle;

Ceyhan 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin dilekçede belirtilen esas sayılı dosyalarına ilişkin yerel mahkeme kararları ve bölge adliye mahkemesi kararları değerlendirildiğinde; müvekkili ihale makamı ile diğer davalı müteahhit arasında imzalanan sözleşmelerin detaylı incelenerek, yapılan işin mahiyeti ve gemi adamlarına uygulanacak ... Kanununa tabi olduğunun tartışmasız olduğunu, bu kararlarda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ... Kanununda düzenlenmediği, bunun sebebinin ise 854 sayılı ... Kanunu kapsamında görülen asıl işin bir bölümünün teknolojik nedenler ve uzmanlığı gerektiren bir iş koşulu aranmaksızın alt işverene devrine bu yasa gereğince bir engel bulunmadığını, bu nedenle asıl işveren-alt işveren müessesinin hukuken uygulanabilir olmadığını, gerek Kanun kapsamında görülen işin mahiyeti bakımından gerekse İş Kanunun 2. maddesinin ... Kanununa göre özel kanun niteliğinde olması ve kıyasen uygulama imkanının bulunmaması sebebiyle davalı ... ile diğer davalı şirketler arasında işyerinin devri müessesesi bulunmakla birlikte asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, diğer taraftan İş Kanunu’nda muvazaa kavramının asıl işveren-alt işveren müessesesi bulunduğu için düzenlenmiş olup, ... Kanunun da asıl işveren-alt işveren müessesesi düzenlenmediği gibi muvazaaya ilişkin hükümlerin de düzenlenmemiş olduğunu, İş Kanunu’nda ki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kıyasen uygulanması mümkün olmadığı için muvazaaya ilişkin hükümlerin de ... Kanunu kapsamında uygulanma olanağının bulunmadığını, ayrıca davacı işçilerinin hiçbirinin dava dilekçelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisine ilişkin herhangi bir muvaaza iddiasının da bulunmadığını, şayet asıl işveren-alt işveren ilişkisinin uygulanma olanağı bulunsaydı bile, davalı taraflar arasında yapılan sözleşmeye bakıldığında deniz vasıtaları, palamar ve römorkör botların işletmeciliğine ilişkin olduğunu, müvekkili ...’ın anılan deniz vasıtalarının ... Kanununa göre donatanı olmadığını, davacı gemi adamlarının çalıştığı işkolunda ... bünyesinde çalışan başkaca gemi adamı bulunmadığını, toplu iş sözleşmesinin müteahhit firmalarla ... Sendikası arasında imzalandığını, ...'ın sözleşmenin tarafı bile olmadığını, müvekkili ...'ın kamu kuruluşu olduğunu, anılan kamu kuruluşunun ana faaliyet konusunun boru hatları ile petrol taşıma ve depolama olduğu depolanan ham petrolün deniz terminalinden alıcısına gemiye boru hattıyla nakliyesini gerçekleştirdiğini, ...’ın her iki yılda bir deniz vasıtaları işletmecilik hizmetinin teknolojik bakımdan uzmanlık gerektiren, faaliyet konusundan tamamen farklı bir iş olması sebebiyle kamu ihale kanunu kapsamında Kamu ihale mevzuatı hükümleri çerçevesinde ve bu yöntem ile müteahhit firmalara ihale ettiğini ve sözleşme imzaladığını, taraflar arasındaki ihale sözleşmenin gemi adamlarına karşı muvazaaya konu herhangi bir hak ve alacak kaybına sebebiyet vermek maksadıyla kanunun arkasından dolanmak amacıyla yapılmış bir sözleşme olmayıp, Borçlar Kanununa göre sözleşme serbestisi kapsamında Kamu İhale Kanunu ve taslak sözleşmeleri üzerinden sözleşme imzalandığını, her müteahhitin kendi döneminde çalıştırdığı gemi adamının tüm hak ve alacaklarını ödediğine dair banka dekontları ve ibranameleri kuruluşa sunmadığı durumlarda teminat mektubunun iade edilmediğini, anılan dava dosyalarının hiçbirinde davacıların direk ...'ın çalışanı olduklarını ancak müteahhit firma bünyesinde gösterildiğine ilişkin, alt işveren muvazaası olduğuna dair herhangi bir iddia ve taleplerinin bulunmadığını, 5510 sayılı Kanunun ilgili hükmü gerekçesiyle müvekkili kuruluşun asıl işveren olarak sorumluluğu bulunduğu hukuki değerlendirme tespitleri bakımından ise 5510 sayılı Kanunun 1. ve 2. maddesine bakıldığında kanunun konuluş amacı ve kapsamının belirtilmiş olduğu; anılan kanun maddesinde asıl işverenin sadece 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu amaç ve kapsamında alt işverenle birlikte, çalışanların sağlık sigortaları ve bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek adına bunun kapsamında birlikte sorumlu olacağının belirtildiğini, bu kanun maddesinden yola çıkarak, İş Kanununun hüküm ve sonuçları bakımından işçi hak ve alacakları bakımından asıl işveren alt işveren ilişkisine yollama yapılamayacağının açıkça ortada olduğunu, ... Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının kabul edildiğini, Borçlar Kanunu’nda ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin düzenlenmediğini, anılan dava dosyalarında davacı gemi adamlarının müvekkili ... ve diğer davalı müteahhit firmalar arasındaki sözleşmelerde TBK 19. maddesi kapsamında muvazaanın varlığına yönelik herhangi bir iddia ve beyanlarının bulunmadığını, müvekkili ...’ın faaliyet alanı dışında tamamen uzmanlık ve teknolojik alt yapı gerektiren bambaşka bir işe konu işi, işyerini ve iş makinelerini, gemilerin işletmesini tamamen üçüncü bir tüzel kişiye devretmesini ve bu şekilde deniz vasıtalarını kendi nam ve hesabına işletmesine yönelik bir hizmet alım sözleşmesi imzalandığının görüldüğünü, buradaki amacın işçi temininden ziyade, deniz vasıtaları işletmeciliği işinin üstlenilmesi olduğunu, muvazaa iddiasında bile bulunmayan davacıların muvazaanın varlığı ile başından beri ...’ın çalışanı oldukları iddiasına dayanarak tüm hak ve alacak taleplerinden ...'ı sorumlu kabul ederek muvazaa hükümlerinin dava dosyalarında uygulanma olanağının bulunmadığını,

Belirterek bölge adliye mahkemelerinin kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

Adana Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 09/09/2020 tarih ve 2020/3 sayılı kararı ile;

“...Gaziantep 8. Hukuk dairesinin 2018/1695 Esas, 2018/1740 Karar ve Gaziantep 9. Hukuk dairesinin 2017/1306 Esas, 2017/1686 Karar sayılı ilamlarında ... ihale makamı olarak değerlendirilmiş, aleyhine açılan davaların reddine karar verilmiş, diğer Bölge Adliye Mahkemesi kararlarında ise ...'ın müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilerek aleyhine hüküm verildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca “deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar” hakkında bu kanun hükümleri uygulanmaz. Deniz taşıma işlerinde çalışanlar 854 sayılı ... Kanunu'na tabidir. Ancak hava taşıma işlerinde çalışanlar için özel bir düzenleme yapılmadığından Borçlar Kanunu genel hükümleri uygulanmaktadır.

854 sayılı ... Kanunu'nun 1. maddesine göre “Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemi adamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır. Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı yüz veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemiadamı sayısı 5 veya daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükmü uygulanır. Bu kanunun uygulanmasında; sandal, mavna, şat, salapurya gibi olanlar da (gemi) sayılır.” denilerek, adı geçen Kanunun kapsamı belirlenmiştir. Gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri ayrı bir yasaya tabi olduğundan, 4857 sayılı Yasanın kapsamı dışında bırakılmıştır. Gemi yabancı ülke bayrağı taşıyor veya gemi Türk bayraklı olsa dahi yüz grostonalitonluk değilse bu gemide çalışanlar hakkında ... Kanunu uygulanamaz. Taşıma işinde çalışan bu gemideki işçiler de 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı dışında kaldığından, haklarında Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

4857 sayılı Yasanın 4. maddesinde deniz ve taşıma işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra ayrık durumlara yer verilmiştir.

Buna göre;

1-Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde,

2-Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerinde,

3-... Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde, çalışanların 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında oldukları belirtilmiştir.

... Kanununda alt işveren-asıl işveren kavramına ise hiç yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu, asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin de işçiler açısından alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenlemiş, bunun yanında bazı muvazaa kriterlerine yer vermiştir. 4857 sayılı İş Kanununda kurala bağlanan alt işveren uygulamasının ... Hukukunda bire bir ve kıyasen uygulanması olanağı yoktur. Ancak sosyal güvenlik boyutu dikkate alındığında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. maddesindeki düzenleme ... Kanunu uygulaması bakımından kabul edilmelidir. Anılan maddenin son fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur”.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bu anlamda bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayımızda; davacıların Sanmar denizcilikte, ... enerji şirketinde ve Bene havacılık şirketinde, ... şirketine ait hamuleyi taşıyan ve limana gelen gemilere pilotaj hizmeti veren palamar motorunda gemici olarak çalıştığı, davalı ...'ın gemilerin maliki ve işyeri sahibi olduğu, ihale ile diğer davalılar değişsede davacının aynı işyerinde taşeron şirketlerin işçisi olarak çalışmaya devam ettiği, davacının gemici olarak çalışması nedeni ile ... kanunu hükümlerine tabi olduğu, ... Kanunu’nda hüküm bulunmadığından Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. maddesindeki düzenleme kapsamında davalı ...’ın alacak kalemlerinden asıl işveren olarak sorumluluğunun bulunduğunun kabulünün gerektiği gerekçesiyle;

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 11/07/2018 tarih 2017/2889 E., 2018/1653 sayılı kararı, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 07/03/2019 tarih 2018/2024 E., 2019/451 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 25/02/2019 tarih 2017/3331 E., 2019/358 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 07/03/2019 tarih 2017/3577 E., 2019/556 sayılı kararı, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 19/10/2018 tarih 2018/1006 E., 2018/1518 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 03/10/2018 tarih 2017/3133 E., 2018/1908 sayılı kararları ile Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 13/11/2018 tarih 2018/1695 E., 2018/1740 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 02/11/2017 tarih 2017/1306 E., 2017/1686 sayılı kesin nitelikteki kararları arasında yukarıda belirtilen esasa ilişkin görüşümüzü bildirir gerekçe doğrultusunda uyuşmazlık bulunduğuna ve ...’ın alacak kalemlerinden asıl işveren olarak sorumlu olduğuna dair daire başkanlarının görüşleri mesaj yolu ile alınarak düzenlenen ve imza altına alınan oylama cetveline göre 1 oy'a karşı (7. Hukuk Dairesi) 11 oy çokluğuyla kabulü ile;

...aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARAR:

1-Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 11/07/2018 tarih 2017/2889 E., 2018/1653 sayılı kararı, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 07/03/2019 tarih 2018/2024 E., 2019/451 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 25/02/2019 tarih 2017/3331 E., 2019/358 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 07/03/2019 tarih 2017/3577 E., 2019/556 sayılı kararı, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 19/10/2018 tarih 2018/1006 E., 2018/1518 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 03/10/2018 tarih 2017/3133 E., 2018/1908 sayılı kararları ile Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 13/11/2018 tarih 2018/1695 E., 2018/1740 sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 02/11/2017 tarih 2017/1306 E., 2017/1686 sayılı kesin nitelikteki kararları arasında uyuşmazlık bulunduğuna, ...’ın alacak kalemlerinden asıl işveren olarak sorumluluğunun BULUNDUĞUNA,

2-5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkilerini düzenleyen Kanunun 35/3 maddesi uyarınca ilgili bilgi ve belgelerin eklenerek kararın bir suretinin Yargıtay 9. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE”

Karar verilmiştir.

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

1) Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 07/03/2019 tarih ve 2018/2024-2019/451 E.K. sayılı kararı ile özetle;

“...... Kanununda alt işveren-asıl işveren kavramına ise hiç yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu, asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin de işçiler açısından alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenlemiş, bunun yanında bazı muvazaa kriterlerine yer vermiştir. 4857 sayılı İş Kanununda kurala bağlanan alt işveren uygulamasının ... Hukukunda bire bir ve kıyasen uygulanması olanağı yoktur. Ancak sosyal güvenlik boyutu dikkate alındığında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. maddesindeki düzenleme ... Kanunu uygulaması bakımından kabul edilmelidir. Anılan maddenin son fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur”.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bu anlamda bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta ...davacının gemici olarak çalışması nedeni ile ... kanunu hükümlerine tabi olduğu, ... Kanunu’nda hüküm bulunmadığından Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. maddesindeki düzenleme kapsamında davalı ...’ın alacak kalemlerinden asıl işveren olarak sorumluluğunun bulunduğu...”

Gerekçesiyle, ... Kanunu kapsamında çalışan davacı gemi adamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarının tahsili talepli açmış olduğu davada, gemi adamının işvereni ile akdedilmiş hizmet alım sözleşmesinin diğer tarafı ...’ın hüküm altına alınan alacaklardan işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 11/07/2018 tarih ve 2017/2889 - 2018/1653 E.K. sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 25/02/2019 tarih, 2017/3331-2019/358 E.K. sayılı kararı, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2017/3577 - 2019/556 E.K. sayılı kararı ve Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/1006 – 2018/1518 E.K. sayılı kararları ile de ... Kanunu kapsamında çalışan davacı gemi adamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarının tahsili talepli açmış olduğu davada, gemi adamının işvereni ile akdedilmiş hizmet alım sözleşmesinin diğer tarafı ...’ın hüküm altına alınan alacaklardan işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

2) Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 13/11/2018 tarih ve 2018/1695-1740 E.K. sayılı kararı ile özetle;

İlk derece mahkemesi tarafından “...davalı ... firması ve ... firmalarının ... firmasından ihale ile iş alan taşeron firmalar olduğu, ancak ... Kanununda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin düzenlenmemiş olduğu, bu nedenle davalı ... AŞ'nin işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumluluğunun bulunmadığı dikkate alındığında davada ... AŞ'ye husumet düşmediği kabul edilmiş...” gerekçesiyle ... yönünden husumet yokluğu sebebiyle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu sonrasında “5510 sayılı yasanın 12.maddesinin son fıkrasında "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur." şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu maddeyle asıl işverenin 5510 sayılı yasadan kaynaklanan yükümlülüklerden dolayı sorumluluğu düzenlenmiştir. Davacı vekilince ilk derece mahkemesindeki yargılama sırasında davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunduğu ileri sürülmemiştir. HMK'nın 357/1. maddesi gereğince ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen bir husus istinaf yargılamasında ileri sürülemez. Dolayısıyla davacı vekilinin itirazı yerinde değildir.”

Gerekçesiyle ... Kanunu kapsamında çalışan davacı gemi adamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarının tahsili talepli açmış olduğu davada, gemi adamının işvereni ile akdedilmiş hizmet alım sözleşmesinin diğer tarafı ...’ın hüküm altına alınan alacaklardan sorumluluğunun bulunmadığı kabul edilmiştir.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 02/11/2017 tarih ve 2017/1306-1686 E.K. sayılı kararı da aynı yöndedir.

IV. GEREKÇE

Uyuşmazlığın giderilmesinin talep edildiği Bölge Adliye Mahkemesi Kararlarına konu davalar, davacı gemiadamlarının 854 sayılı ... Kanunu (DİK) kapsamında bulunan hizmet akitlerinden kaynaklanan alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacıların ... Kanunu’na tabi olarak gemiadamı sıfatıyla çalıştığı hususu uyuşmazlık dışıdır.

Diğer taraftan dosya içeriklerinden davacı gemiadamlarının hizmet akdi ile çalıştıkları işverenleri ile “Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi” (...) arasında hizmet alım sözleşmeleri imzalandığı ve davacı gemiadamlarının hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, ... ile imzaladığı hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde faaliyet yürüten işveren yanında ve 854 sayılı ... Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarından, ...’ın sorumlu olup olmadığı noktasındadır.

854 sayılı ... Kanunu’nun kapsamı aynı Kanun’un 1 inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;

“Bu kanun denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan gemiadamları ve bunların işverenleri hakkında uygulanır.

Aynı işverene ait gemilerin grostonilatoları toplamı yüz veya daha fazla olduğu veyahut işverenin çalıştırdığı gemiadamı sayısı 5 veya daha fazla bulunduğu takdirde birinci bent hükmü uygulanır.

Bu kanunun uygulanmasında; sandal, mavna, şat, salapurya gibi olanlar da (gemi) sayılır. Cumhurbaşkanı, ekonomik ve sosyal gerekler bakımından bu kanun hükümlerini yukardaki bentlerin kapsamı dışında kalan gemilerle gemiadamlarına ve bunların işverenlerine kısmen veya tamamen teşmile yetkilidir.

Yukardaki bentlerde yazılı gemilerin bu kanun kapsamına alınmaları sebebiyle yapılabilecek itirazlar Çalışma Bakanlığı tarafından incelenerek karara bağlanır. Bu itirazlar kanunun uygulanmasını durduramaz.”

4857 sayılı İş Kanunu’nun (İşK) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca da “deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar” hakkında 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu anlamda gemiler aracılığı ile yapılan deniz taşıma işleri ... Kanunu’na tabi olduğundan, 4857 sayılı Kanun’un kapsamı dışında bırakılmıştır.

4857 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde deniz ve taşıma işlerinin yapıldığı işyerlerinde çalışanların kanun kapsamına girmeyeceği açıklandıktan sonra ayrık durumlara yer verilmiştir.

Buna göre;

Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işlerinde,

Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işlerinde,

... Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işlerde,

Çalışanların 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında oldukları belirtilmiştir.

Alt işverenlik kavramı ise 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiş bir müessesedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Belirtmek gerekir ki 854 sayılı ... Kanunu’nda asıl işveren-alt işverenlik kurumuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine 854 sayılı Kanun’da hizmet alımı kapsamında çalışan gemi adamının hizmet akdinden kaynaklanan alacaklarından, işveren ile hizmet alım sözleşmesi imzalamış gerçek veya tüzel kişinin sorumlu olduğuna dair bir düzenleme de yer almamaktadır.

Bu bağlamda 854 sayılı ... Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu arasındaki ilişkiye değinmek zorunludur.

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı gibi 854 sayılı ... Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu kapsam itibariyle farklı hukuki nitelikteki iş ilişkilerini düzenlemektedir. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu tüm iş ilişkilerini düzenleyen genel bir “iş kodu” niteliğinde değildir (SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, İstanbul 2019, s.55).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’da, hüküm bulunmayan hâllerde 4857 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin genel bir atıf hükmü de bulunmadığı gibi, hangi konularda 4857 sayılı Kanun’un uygulanacağı muhtelif maddelerde (bkz. DİK md.13, 37, 38, 49) açık olarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hükümlerden, bütün iş ilişkilerine uygulanacak olanlar da ilgili maddede açık olarak belirtilmiştir (bkz. İşK md.39/1, 74/son).

Bütün bu açıklamalar karşısında iş hukukumuzda 854 sayılı ... Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu arasında özel kanun-genel kanun ilişkisinin bulunmadığı, bu kanunların tümü için sadece 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun genel kanun niteliğinde olduğu ifade edilmelidir (ÇELİK, Nuri/CANİKLİOĞLU, Nurşen/CANBOLAT, Talat: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2019, s.20; AYDINLI, İbrahim: “4857 Sayılı İş Kanunu’nda Düzenlenen Alt İşveren Hükümlerinin Deniz Taşıma İşlerinde Uygulanıp Uygulanamayacağına Dair Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi” GÜHFD, C:XVII, S:4, 2013, s.47; GÜNAY, Cevdet İlhan, İş Hukuku Yeni İş Yasaları, Ankara 2013, s.86-87).

Diğer taraftan 854 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinde “Bu kanun hükümleri, gemiadamına daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, hizmet akti, örf ve adetlerden doğan haklara halel getirmez.” hükmü bulunmakta ise de, bu düzenleme münhasıran “gemiadamı” sıfatını haiz çalışanlara yönelik hak ve menfaatler bağlamında koruma normu niteliğinde olduğundan, söz konusu hükmün de somut olayda tatbiki olanaklı değildir.

Bu anlamda 854 sayılı ... Kanunu kapsamında çalışanlar bakımından, 854 sayılı Kanun’da açık atıf bulunmaması durumunda 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan hükümlerin uygulanması olanaklı değildir.

Bu noktada 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12 nci maddesinin son fıkrasında yer alan “...Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesi değerlendirilmelidir. Hükümde açık bir şekilde 5510 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülükler itibariyle asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olduğu ifade edildiğinden, işçilik alacaklarından sorumluluğun belirlenmesi noktasında ve uyuşmazlık konusu davalarda söz konusu hükmün uygulama alanı bulamayacağı açıktır.

Nitekim 5510 sayılı Kanun’un “Bu Kanunun amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.” şeklindeki 1 inci maddesi dikkate alındığında da, aynı kanunun 12 nci maddesinin başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde düzenlenen asıl işveren- alt işverenlik kurumu 854 sayılı ... Kanunu kapsamında bulunan iş ilişkilerine uygulanamaz ve bu anlamda gemiadamının işvereni ile imzalanan hizmet alım sözleşmesinin karşı tarafı olan gerçek veya tüzel kişinin gemiadamının işçilik alacaklarından kanunen müteselsilen sorumluluğu bulunduğu kabul edilemez.

Bununla birlikte uyuşmazlık konusu davalarda, genel kanun niteliğinde olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri gereğince muvazaa denetimi hususu da değerlendirilmelidir.

İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”.

Buna göre muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir.

Gerek öğretide gerekse uygulamada muvazaa, mutlak ve nispi muvazaa olarak iki gruba ayrılmaktadır; mutlak muvazaada taraflar herhangi bir hukuki işlem yapmayı (oluşturmayı) istemezler, yalnız görünüşte bir hukuki işlem için gerekli irade açıklamasında bulunurlar; nispi muvazaada ise taraflar gerçekten belli bir hukuki işlem yapmak isterler, ancak onu saklamak amacıyla, bir başka hukuki işlemin kurulduğu görüşünü yaratmak üzere irade açıklamasında bulunurlar.

Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz.

Bu açıklamalar çerçevesinde, 854 sayılı ... Kanunu kapsamında bir hizmet alım sözleşmesi yapılsa da, hizmet alım amacı olmaksızın ve sadece görünüşte hizmet alım sözleşmesi akdedilmiş ise gerçek irade esas alınmalıdır. Bu anlamda muvazaa söz konusu olması durumunda gemiadamları işçilik alacaklarını hem görünüşteki işverenden hem de gerçek işverenden talep edebilir.

Hal böyle olmakla birlikte uyuşmazlık konusu dava dosyalarında muvazaa iddiası söz konusu olmadığından bu yönde bir değerlendirme yapılmasına da gerek bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar karşısında, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikte olan başvuru konusu kararları arasındaki uyuşmazlığın açıklanan gerekçe doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

V. SONUÇ

1-4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 nci maddesinde düzenlenen asıl işveren-alt işverenlik kurumunun 854 sayılı ... Kanunu kapsamında bulunan iş ilişkilerine uygulanamayacağına ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19 uncu maddesi bağlamında muvazaa bulunmadığı takdirde gemiadamının işvereni ile imzalanan hizmet alım sözleşmesinin karşı tarafı olan gerçek veya tüzel kişinin gemiadamının işçilik alacaklarından kanunen müteselsilen sorumluluğunun bulunmadığına,

2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 26/11/2020 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.