Esas No: 2012/1839
Karar No: 2014/5976
Karar Tarihi: 25.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/1839 E.  ,  2014/5976 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/11/2011

NUMARASI : 2010/186-2011/809

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin haksız gerekçelerle davalı tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdine haklı nedenle davacının işe geç gelmeyi alışkanlık haline getirmesi nedeni ile İş Kanunu'nun 25/2-h maddesi kapsamında görevini hatırlatıldığı halde yapmaması sonucunda feshedildiğini, davacının fazla mesai yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosyaya sunulan belgelerden davacı hakkında 01/01/2010 tarihinde işe 45 dakika geç geldiğine dair hakkında bir kez tutanak düzenlendiği ve savunmasının alındığı, davacının aynı tarihli savunmasında beklediği yolcu arabasının yıl başı olması sebebi ile geç geldiğinden işe zamanında gelemediğini beyan ettiği, 07/02/2010 tarihli mesaisine gelmediğine dair verdiği savunmasında mağaza sorumlusu yardımcısına yol sorunu olduğunu söylemesine rağmen kendisini öğlenci olarak yazması ve bu durumun zoruna gitmesi nedeni ile işe gitmediğini belirttiği, toplanan deliller ve davacı vekilinin 12/05/2011 tarihli duruşmada verdiği beyanlardan davacının evinin şehir merkezine uzak bir yerde olduğu ve ulaşım problemi yaşadığının anlaşıldığı, davacının bu durumu işverene bildirmesine karşın bu mazeretinin dikkate alınmadığı, işe geç gelmesinin de araç bulamamasından kaynaklandığı, işverence davacının bu mazeretinin dikkate alınması gerektiği, davalının, davacının 7 Şubat'ta işe gelmediğini, Ocak ayında ise iki kez geç geldiğini iddia etmesine rağmen 04/01/2010 tarihli iddiayı doğrular tutanak veya işleme alınmış savunma bulunmadığı, olayda ne bir ayda üç kez işe gelmemenin ne de davacının işe geç gelmeyi alışkanlık haline getirdiğinin ispatlandığı, fesih gerekçesinde verilen görevlerin yapılmaması sebep olarak gösterilmişse de buna ilişkin maddenin g bendinde düzenlenen işe devam etmeme hali dışında başkaca delil gösterilmediği, ayrıca işe geç gelmesinin kendi kusurundan kaynaklanmadığı anlaşıldığından işverence yapılan feshin haksız olduğu, fazla mesai talebinin de sübut bulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, dava dilekçesinde davacının depoda geçen çalışma döneminde haftanın 6 günü 08:00-17:30 saatleri arasında çalıştığını belirtmesine rağmen bu dönem için haftada 3 gün saat 21:00'a kadar çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılması hatalıdır.

3-Asgari geçim indiriminin tazminata esas giydirilmiş brüt ücrete dahil edilmesi hatalıdır.

4- Fazla mesai çalışmasının, hizmet süresinin bir kısmını kapsayan mağazadaki çalışma dönemi açısından dosyadaki puantajlara göre hesaplandığı anlaşılmaktadır. Yasal haftalık çalışma süresi 45 saattir. Puantaj kayıtlarının esas alındığı dönem için her hafta açısından ayrı ayrı inceleme yapılarak haftalık 45 saati aşan süreler var ise tespit edilerek fazla mesai süresinin hesaplanması gerekirken, aylık çalışma süresinin 180 saat olduğunun kabulü ile hesaplama yapılması hatalıdır

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.