Esas No: 2011/16606
Karar No: 2013/19303
Karar Tarihi: 24.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/16606 E.  ,  2013/19303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yemek ücreti, ilave tediye ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı belediyenin park ve bahçeler bölümünde ilaçlama işçisi olarak çalışırken haksız şekilde işten çıkarıldığını ve muvazaalı taşeron ilişkisi ile çalıştırıldığını, baştan beri belediye işçisi olduğunu belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yemek parası ve ilave tediye ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi vekili, davacının geçerli taşeron ilişkisi ile çalıştığını ve iş sözleşmesinin ihale bitiminde sona erdiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 10.01.2005-31.12.2007 tarihleri arasında muvazaalı taşeron ilişkisi ile baştan beri belediye işçisi olarak çalıştığı ve akdin haksız olarak işverence feshedildiği sonucuna varılarak, hafta tatili ücreti talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosya içeriğine göre davacı işçi ile davalı işveren arasında ilave tediye alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun ile düzenlenmiştir. Kanunun 1 inci maddesinde, Devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.

Buna göre;

A. İşveren kapsamı yönünden Devlete ve ona bağlı olmak üzere,

1. Genel, katma ve özel bütçeli daireler,

2. Sermayesi değişen kurumlar,

3. Sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar,

4. Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar,

5. 3460 ve 3659 sayılı Kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı Devlete ait olan veya bu sermeye ile kurulan iktisadi Devlet kuruluşları,

3460 sayılı Yasa bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı Yasa ise, banka ve Devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu Yasanın 1 inci maddesinde, kapsama dâhil kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır.

Yukarda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de Kanun kapsamına alınmıştır.

Keza 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç itibari ile kapsam bakımından, Devlet tarafından yasa ve yasanın verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruşlarda iş sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacağı görülmektedir.

B. İşçi yönünden kapsama gelince:

İş Kanunu kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen Devlet ve ona bağlı kurumlarda İş Kanununun 1 inci maddesindeki tanıma göre, işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve 1475 sayılı İş Kanunundan önceki İş Kanununa atıfta bulunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu işçi tanımına 2 nci maddesinde yer vermiştir. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O halde bir iş sözleşmesine dayanarak, yukarda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.

C. Ödenecek ücret yönünde kapsam:

Maddenin son cümlesinde, yukarda belirtilen işyerlerinde çalışan işçilere ücret sistemleri ne olursa olsun her yıl için birer aylık ücret tutarında ilave tediye ücreti ödeneceği belirtilmiştir. Devlet ve ona bağlı maden işletmelerinin yeraltında çalışan işçilere, ayrıca bir aylık ödeme dışında birer aylık daha ödemenin yapılacağı Kanunun 2 nci maddesinde açıklanmıştır.

Kanunun 3 üncü maddesinde, işçilere her yıl için birer aylık (yeraltında çalışan işçilere her yıl için ikişer aylık) ilave tediye dışında, birer aylık ücret istihkaklarını geçmemek üzere Bakanlar Kurulu kararı ile aynı oranda bir ilave tediye ödemesi yapılabileceği belirtilmiştir.

Keza Yasanın Ek 1 inci maddesi ile ilave tediyelerin Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılması halinde buna sınır getirilmiş ve “Bu Kanun uyarınca işçilere yapılan ilave tediyelerden ayrı olarak, her yıl için her biri bir aylık istihkakları tutarını (hafta ve genel tatil ücretleri dâhil) geçmemek şartıyla toplu iş sözleşmeleri ile en çok iki ikramiye daha verilebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Toplu İş Sözleşmesi ile yukarda belirtilen kurumlarda çalışan işçilere en çok iki ay daha ilave tediye ödeneceğinin kararlaştırılabileceği, bu miktar üzerinde ödeme yapılacağı şeklindeki düzenlemenin yasal sınırı aşan miktarda geçersiz olacağını kabul etmek gerekir.

Kanun, kapsam içinde olmayan ancak Toplu İş Sözleşmesi uygulanacak işyerleri için de Ek 2 inci madde ile bir sınırlama getirmiş ve kapsamda kalmayan işyerlerinde Toplu İş Sözleşmeleri ile en çok dört aylık, yeraltındaki işyerlerin de ise en çok beş aylık ilave tediye oranında ücret ödeneceği kuralına yer vermiştir. Ancak bu tür işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılan bu tür ödemeleri ilave tediye olarak değil, akdi ikramiye olarak kabul etmek yerinde olacaktır.

Kanunun 4 üncü maddesine göre, ilave tediye alacağının ödeme zamanını, Bakanlar Kurulu belirler. Bakanlar Kurulunun kararı ile ilave tediye alacağı muaccel hale gelir. İlave tediye hesabı, Bakanlar Kurulunun belirlediği ödeme tarihlerindeki ücrete göre yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 12.09.2011 gün 2011/36505 E. 2011/29278 K.). Ödeme zamanı taraflarca kararlaştırılmadığında, Borçlar Kanununun 101 inci maddesi uyarınca, temerrüt için alacaklının ihtarına gerek vardır. İlave tediye alacağı yasadan kaynaklandığından, talep halinde temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmelidir. Toplu iş sözleşmelerinde bulunan, 6772 sayılı Yasa maddesinin tekrarından ibaret hükümler, alacağın dayanağının ilgili Yasa olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğinden, bu durumlarda dahi yasal faize karar verilmelidir. Ancak, özelleştirme vb. sebeplerle ödenme koşullarının yitirildiği, ilave tediye alacağının sadece toplu iş sözleşmesine göre ödenmesinin kararlaştırıldığı durumlarda, 2822 sayılı Kanunun 61 inci maddesi uyarınca en yüksek işletme kredisi faizine hükmedilmelidir (Yargıtay 9. HD. 13.09.2011 gün 2011/39204 E. 2011/29535 K.).

Aynı maddede ilave tediye alacağının nasıl hesaplanacağı ve kesinti yapılıp yapılmayacağı belirtilmiştir. Buna göre aylık olarak bu alacağın hesaplanmasında, fazla mesai, evlilik, çocuk zamları veya primleri, ayni yardımlar, hafta ve genel tatil ücretleri gibi esas ücrete dâhil olan ödemeler dikkate alınmaz. Bu düzenleme nedeni ile ilave tediye alacağının bir ay için yirmi altı gün üzerinden hesaplanması gerekir.

İlave tediye alacağından sigorta primleri kesilmez. Ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı yasanın 80/c ve 105 inci maddeleri uyarınca, ücretin eki niteliğindeki bu ödeme, 1.10.2008 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tâbidir.

İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın, hak edilen yıl içinde o yerde veya aynı idare, teşekkül ve müesseseye ait muhtelif yerlerde geçmiş olan hizmetlerinin toplamı oranında ve son çalıştığı yerde ödenir. İşçi tam yıl çalışmamış ise, ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir.

İşçinin ilave tediye alacağına, esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında iş sözleşmesinin devamı müddetine rastlayan yasal ve idari izinler, hastalık izinleri, hafta tatili ile ulusal, bayram ve genel tatil günleri, çalışılmış gibi hesaba katılır.

Somut olayda davacı, davalı belediyenin park ve bahçelere bölümünde 01.01.2005-31.12.2007 tarihleri arasında iş sözleşmesi ile çalışmıştır.

Dairemiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda, 2005 yılı Mayıs ayından önce yapılan alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olduğu, bu tarihten sonraki alt işveren sözleşmelerinin geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Davacının belediye işyerindeki çalışma süresi ve Dairemiz incelemesinden geçen emsal dosyalar (Örneğin aynı gün temyiz incelemesi yapılan ... 2. İş Mahkemesi’nin 2009/755 Esas, 2011/12 Karar sayılı dosyası) dikkate alındığında davalı belediyenin yaptığı alt işverenlik sözleşmesinin geçerli olduğunun kabul edilmesi ve davacının ilave tediye ücreti isteğinin reddedilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile ilave tediye ücreti talebinin kabulü hatalıdır.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi hâlinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırk beş saatin altında belirlenmesi hâlinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırk beş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma hâlinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmi beş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat on beş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Somut olayda davacı, davalı ... Belediyesinin park ve bahçeler bölümünde ilaçlama işçisi olarak çalışmıştır.

Mahkemece davacının fazla çalışma alacağı, haftada 6 gün ve günde 12 saatlik mesai sisteminde 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile yaz-kış haftalık 18 saat olarak hesaplanmıştır.

Dairemiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda, aynı birimde haftada 7 gün çalışan işçilerin yazın haftalık 21 saat, kışın ise haftalık 6 saat fazla çalışma yaptıkları; aynı birimde haftada 6 gün çalışan işçilerin ise yazın haftalık 18 saat, kışın haftalık 6 saat fazla çalışma yaptıkları kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edildiğine göre, yaz sezonunda haftalık 18 saat, kış sezonunda ise haftalık 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağının belirlenmesi gerekirken, mahkemece davacının fazla çalışma alacağının fazla hesaplanması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 24.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.