Esas No: 2014/17322
Karar No: 2016/5748
Karar Tarihi: 09.05.2016

**1. Hukuk Dairesi         2014/17322 E.  ,  2016/5748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı, maliki olduğu 269 ada 16 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan iki katlı binanın üst katının davalılar eski eşi ..ve kızı ..r tarafından haklı bir sebep olmaksızın kullanıldığını, davalı ... ile boşanmalarına ilişkin kararın onanarak kesinleştiğini, davalılara taşınmazı boşaltmaları için gönderilen telgraflardan sonuç alınamadığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesini ve ecrimisil istemiştir.

Davalı ..., davacı ile boşandıklarını, çekişme konusu taşınmazın evlilik döneminde birlikte alındığını, taşınmazda diğer davalı ile kaldıklarını, taşınmazın tapu kaydı üzerinde aile konutu şerhi bulunduğunu belirtip, davanın reddini savunmuştur.

Davalı ..., davacının babası olduğunu, diğer davalı annesi ile birlikte çekişme konusu taşınmazda oturduklarını, dava konusu taşınmazın aile konutu olduğuna dair mahkeme kararı bulunduğunu, gidebileceği başka yer olmadığını belirtip, davanın reddini savunmuşur.

Mahkemece, boşanma kararının kesinleşmesiyle çekişme konusu taşınmazın aile konutu olma niteliğini kaybettiği, iddianın ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bilindiği üzere; tarafların tüm delilleri toplanıp, tetkik edildikten, son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra hakimin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 298. maddesi uyarınca kararı gerekçesi ile birlikte (tam olarak) yazması ve hüküm sonucunu HMK'nin 297/2. maddesinde öngörülen biçimde tefhim etmesi asıldır.

Ne var ki, uygulamada HMK'nin 294. maddesinin getirdiği imkândan faydalanarak bazı zorunlu nedenlerle sadece hükmün sonucu tutanağa geçirilip tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadı

İşte bu gibi hallerde, tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki varlık kazanan kısa karara daha sonra yazılan gerekçeli kararın uygun olması zorunludur. Esasen kısa kararı yazıp, tefhim etmekle davadan elini çekmiş olan hakimin artık bu kararını değiştirmesine yasal olanak yoktur. Öte yandan, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olması, yargılamanın aleniyeti, kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasanın 141. maddesi ile HMK'nin yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum oluşturur. Ayrıca anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hakime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine düşünce ve uygulama yargı, yargıç ve kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile de bağdaşmaz.

Somut olayda; mahkemece 18.04.2014 tarihli kısa kararda ecrimisil talebi yönünden "1.100,00 TL"ya hükmedildiği hâlde, gerekçeli kararda "100.00 TL" yazılarak, kısa karara çelişkili gerekçeli karar oluşturulması doğru değildir.

Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre temyize konu diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, mülkiyete dayalı müdahalenin meni ve ecrimisile ilişkindir.

Mahkemece, mülkiyet hakkına üstünlük tanınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dava değeri olarak 20.100,00 TL gösterilmiş,bunun üzerinden 298,50TL nispi peşin harç alınmış ve gerekçeli karar ile de 75,41TL karar ve ilam harcı alınmasına karar verilmiştir.

Müdahalenin meni açısından gerçek dava değeri keşfen belirlenmemiş, bilirkişi beyanı ile ecrimisil bedeli belirlenmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf konusu; taraflarca temyiz olmamasına rağmen yanlış hesaplanan, eksik alınmasına karar verilen harç nedeniyle hükmün bozulması veya düzeltilerek onanması gerekip gerekmediği noktasında düğümlenmektedir. Çoğunluk görüşü açıkça temyiz olmadığından harç eksikliğinin bozma sebebi yapılmayacağı yönündedir.

Peşin harcın veya karar ve ilam harcının eksik alınması halinde bu eksikliğin resen gözetilerek mahkemelerce ve Yargıtayca tamamlatılacağı bütün ilk derece mahkemeleri ile Yargıtay dairelerinin kabulündedir. (4.3.1953 tarih, 10/2 sayılı İBK, Dairemizin 25.2.2016 tarih, 2014/14602 E, 2016/2265 K, 12.1.2016 t. 2016/20E,2016/186 K, 14.12.2015t ,2014/12832E, 2015/14462K, 4.11.2015t, 2014/10653E, 2015/12605K, 10.11.2015t, 2014/11100E, 2015/12870K sayılı kararı vd.) Nitekim Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi “Harcı ödenmeyen işlemler: Madde 32 – Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında eksik harç alınması halinde, artık tarafların isteğine ve temyiz edilip edilmediğine bakılmaksızın eksik alınan harç tamamlatılmalıdır.Somut olayımızda ise dava tarihi itibariyle 2 katlı bahçeli evin değeri 20.000,00TL gösterilerek dava açılmış ve harç eksik alınmış, yargılama aşamasında tamamlatılmadığı gibi hükümle birlikte de tamamlatılmadan karar verilmiştir.

Harçlar Kanunu’nun 16. maddesinde “Değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerler esastır. Müdahalenin men'i tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda gayrimenkulün değeri nazara alınır...Noksan tespit edilen değerler hakkında 30 uncu madde hükmü uygulanır.” denmektedir. 30. maddede ise, muhakeme sırasında taşınmazın değerinin gösterilen değerden fazla olduğunun anlaşılması halinde yalnız o celse için muhakemeye devam olunacağı, takip edilen celseye kadar noksan harcın tamamlanmaması halinde davaya devam olunamayacağı ve dosyanın HMK 150. maddesi gereğince işlemden kaldırılacağı düzenlenmiştir.

Yargılama harçlarının alınması ve miktarı harçlar kanunu ile düzenlenmiş ve kontrol yükümlülüğü hakime verilmiştir. Bu nedenle harçlar ile ilgili eksikliklerin resen nazara alınacağı ilkesi yüksek Yargıtayca kabul edilmiştir. Şimdi resen gözetme ilkesi gereğince aynı hususta iki ayrı vatandaşın aynı değerde taşınmazları ile ilgili müdahalenin meni davası açmaları halinde bu iki davanın iki ayrı hakim tarafından görülmesi durumunda hakimlerden biri dava değerini resen gözeterek eksik harcı tamamlatsa, diğeri de ihmal ile veya bilerek tamamlatmasa, aynı davayı açan iki ayrı vatandaşın hakkına ulaşması, veya devletin aynı hizmeti bir vatandaşı için çok az bir bedelle(harç) verirken diğeri için hatırı sayılır bir bedel (harç) ödetmesi durumunda da yargı önünde eşitlik ilkesinin zedeleneceği açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Kanun önünde eşitlik ilkesini şu şekilde düzenlemiştir “ Madde 10 – Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…)(1) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. “

Hak arama hürriyeti ise yine Anayasa’nın 36. Maddesinde “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.(1) Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Şeklinde, mahkemelerin bağımsızlığı ise 38. Maddede “ Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa’da da açıkça belirtildiği üzere yargı mercileri önünde Devlet ile vatandaş eşittir. Mahkemeler de Devlet ile vatandaş arasındaki ihtilaflarda ortadadır. Ne devletin ne de vatandaşın yanındadır

Diğer yandan Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmemesi nedeniyle halen yürürlükte bulunan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 439/2 (HMK 369/1) maddesi de şu şekildedir.” Mahkemei Temyiz iki tarafın iddia ve müdafaatiyle mukayyet olmayıp kanunun sarih maddesine muhalif gördüğü diğer esbaptan dolayı da temyiz olunan kararı nakzedebilir“

İşte bu nedenlerle temyiz olmasa bile Anayasa’ya, Harçlar Kanununa ve hukukun genel ilkelerine açıkça aykırı olan yanlışlık temyiz olmasa bile resen düzeltilmelidir.

Bu açıklamalardan sonra Mahkemece Devletin alacağı olan eksik harç tamamlatılmalı, ihmal edilmiş ise (temyiz olmamasına rağmen )Yargıtayca resen görülmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, değeri çok daha fazla olan taşınmaza müdahalenin meni davasının 20.000,00 TL değer ile açılması ve taşınmaz değerinin keşfen belirlenmemesi, eksik harcın tamamlatılmaması, hükümle birlikte dahi tamamlanmaması nedeniyle hükmün bu nedenlerle de bozulması gerekirken , temyiz olmadığı gerekçesiyle bu hususun bozma nedeni yapılmaması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.