Esas No: 2015/13936
Karar No: 2016/1826
Karar Tarihi: 16.02.2016

**4. Hukuk Dairesi         2015/13936 E.  ,  2016/1826 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... Bakanlığı vekili Avukat ..... tarafından, davalı ... aleyhine 26/10/2010 gününde verilen dilekçe ile rücuen tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 10/07/2015 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili, duruşmasız olarak incelenmesi de davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 16/02/2016 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine davalı vekili ... ile karşı taraftan davacı vekili Avukat .... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

1- Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, rücuen tazminat ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Davacı idare, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat sonucu ölen kişinin yakınlarına, idare mahkemesince hükmedilen tazminatı ödediğini belirterek davalının kusuru nedeniyle uğradığı zararın rücuen tahsilini istemiştir.

Davalı ise, kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen ilk karar Dairemizin 29/04/2014 gün ve 2013/12773 esas, 2014/6811 karar sayılı ilamı ile ''..Dosya kapsamından; .... Devlet Hastanesinin acil bölüm laboratuvarında tetkiklerde aksamalar olduğu, özellikle kan elektroliti inceleme imkanının olmadığı, ameliyat sırasında anestezi uzmanına ulaşılamaması nedeniyle ameliyatın teknisyen nezaretinde yapılması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, hastane koşullarının yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, ....'ın ameliyattan sonra .... Üniversitesi'ne (.... Üniversitesi) sevki sağlanarak bir kısım tedavisine orada devam edildiği dikkate alındığında, Borçlar Kanunu'nun 43. ve 44. maddelerine göre zararın bir bölümünün tazminat alacaklısının üzerinde bırakılması gerekir. Mahkemece, BK'nın 43. ve 44. maddeleri gereğince hak ve adalete uygun bir miktarda indirim yapılması gerekirken, bu hususun değerlendirilmemiş olması doğru bulunmamış...'' gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak davalının dosyadaki raporlara göre 2/8 oranında kusurlu bulunduğu kabul edilerek, istenen tazminat miktarından 2/8 oranında indirim yapılmıştır.

Bozma ilamına uyulduğunda, bozma kararı lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak oluştuğundan, mahkemece bozma gereklerinin yerine getirilerek karar verilmesi zorunludur. Yerel mahkemece bozmaya uyulmuş, ancak bozma gerekleri yerine getirilmeden hatalı değerlendirme ile karar verilmiştir. Ölenin hak sahipleri tarafından davacı idare aleyhine hizmet kusuru nedeniyle açtıkları davanın yargılaması sırasında .... İdare Mahkemesi tarafından alınan ... Raporunda, davalı idarede yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olmadığı, kusurlu bulunduğu ve kusur oranının 6/8 olduğu belirtilmiştir. İdare Mahkemesi tarafından hükme esas alınan ... Raporunda belirlenen 6/8 oranındaki kusur, hem davalı doktorun, hem de davacı idarenin hastane koşullarından kaynaklanan birlikte kusurudur. Kalan 2/8 oranındaki kusur ise kaçınılmazlıktan kaynaklanmaktadır. Bilindiği üzere, kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkansız olduğu veya hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Mahkemece, bu açıklamalar ile bozma kararında belirtilen hususlar gözetilerek BK' 43. ve 44. maddeleri gereğince uygun bir miktarda hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken, bozma kararı hem hatalı değerlendirilmiş, hem de tazminat miktarından eksik indirim yapılması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının (1) sayılı bentte gösterilen nedenlerle reddine ve davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 16/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.