Esas No: 2010/11733
Karar No: 2010/11997
Karar Tarihi: 03.05.2010

9. Hukuk Dairesi 2010/11733 E., 2010/11997 K.

**9. Hukuk Dairesi 2010/11733 E., 2010/11997 K.**

**- ALT İŞVEREN

- ASIL İŞVEREN**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 2 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 18 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalı üniversiteye ait tıp fakültesi işyerinde kayıt üzerinde taşeron işçisi olarak gösterildiğini, işyerinde talimatları davalı üniversite yönetiminde aldığını, son 3-4 aydır ücretlerinin davalı işveren tarafından ödendiğini, halen çalışan taşeron işçileri olduğunu ve davalı işveren tarafından yeni işe alınmalar yapıldığını, taşeron işçisi görünen bazı işçilerin 4/b kapsamında hastane bünyesinde çalışmaya başlatıldığını, davacı ve diğer işçilerin temizlik işi dışında hastanenin sekreterlik, hasta bakıcı, röntgen teknisyeni veya ameliyathane görevlisi olarak çalıştırıldıklarını, davalı üniversite ile şirket arasındaki hizmet alımının muvazaalı bulunması nedeni ile davacının davalı üniversite işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve işe gittiğinde işe alınmayarak feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının hastanede hizmet alımı kapsamında yüklenici dava dışı Ö...-E... Ltd. Şirketi işçisi olarak çalıştığını, davalı üniversitenin ihale makamı olduğunu, davacının işvereni olmadığını, dava dışı şirket ile davalı üniversite arasında alt-asıl işveren ilişkisi olmadığını, yasal mevzuata uygun olarak hizmetin ihale edildiğini ve anahtar teslimi verildiğini, 01.01.2008 tarihinde temizlik hizmeti ihalesini başka bir şirketin kazandığını ve bu şirket işçilerinin çalışmaya başladığını, muvazaa iddiasının doğru olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda emsal davalarda keşif sonrası alınan bilirkişi heyet raporuna ve BÇM iş müfettişi raporuna gerekçe gösterilerek, davacının çalışmış olduğu E... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde taşeronlar değiştiği halde davacının aynı işi, aynı üniversiteye ait işyerinde ve onun gözetimi altında çalıştığı, davacı ve davacı ile birlikte diğer taşeron şirket elemanlarından destek hizmetleri personelinin fiilen hasta bakıcılık, servis elemanlarının fiilen hemşirelik, teknik elemanlarının fiilen sağlık teknisyenliği ve teknikerliği, veri kayıt elemanlarının fiilen büro memurluğu gibi işlerde çalıştırıldıkları, buna göre davalı Üniversite ile taşeron firmalar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, yasadaki şartları taşımadığı, davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğinin ispat yükümlüsü olan işverenin bu geçerli nedenle fesih olgusunu ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bozma sonrası mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ile iş müfettiş raporunda, davalı üniversite tarafından temizlik hizmeti, destek hizmeti ve çamaşırhane hizmetinde çalışmak üzere eleman alımı sözleşmesi yapıldığı, destek elemanlarının fiilen hasta bakıcılık yaptıkları, 4/C kapsamındaki çalışanlarla birlikte nöbetleşe çalıştıkları, 4/C ve 4/B kadrosunda çalışanlardan farklı bir teknoloji kullanmadıkları, temizlik işinde sadece alt işveren işçilerinin çalıştırıldığı, çamaşırhanede bir 4/C kapsamında çalışan dışında asıl işveren işçisi veya çalışanı bulunmadığı, hastabakıcılık, hemşirelik, sağlık teknisyenliği, büro ve bakım onarım işlerinin asıl işin bir parçası, temizlik ve çamaşırhane hizmetinin ise yardımcı iş olduğu, hem temizlik hem de veri hizmet alımı hizmet sözleşmesi ile çalışanların sadece E... Üniversitesinde çalıştıkları, istihdam edilenlerin bir kısmının E... Üniversitesi yöneticileri tarafından sınavla işe alındıkları, temizlik ve çamaşırhane hizmeti dışında kalan işçilerin yapmaları gereken işle ilgili E... Üniversitesi yöneticilerinden emir ve talimat aldıkları, puantaj kayıtlarının da tutulduğu, temizlik işini alan alt işverenler ile davalı E... Üniversitesi Rektörlüğü arasında organik bir bağ bulunmadığı, taraflar arasında 4857 sayılı İş Yasası'nın 2/6. maddesinde tanımı yapılan alt işveren-asıl işveren hukuki ilişkisinin muvazaaya dayanmadığı, alt işverenler değiştiği halde davacının davalı rektörlüğe bağlı E... Üniversitesinde çalışmaya devam etmiş olması böyle bir çalışma şekline hareketle muvazaalı olduğu sonucuna varılamayacağı" tespiti yapılmıştır. Tanık anlatımlarına göre davacı, temizlik hizmetini üstlenen alt işveren işçisi olarak sadece temizlik işinde çalıştırılmıştır. Davacının yardımcı iş kabul edilen temizlik hizmeti dışında çalıştırıldığı kanıtlanmamıştır. Temizlik işi yardımcı iştir. Davalı üniversite ile davacının işvereni olan dava dışı alt işverenler arasındaki ilişki yasal unsurlarını taşımaktadır. Davalı E... Üniversitesi Rektörlüğü'nün, feshin geçersizliği davasında pasif husumetinin bulunmadığı, davacının işe iade davasının iş sözleşmesini fesheden son işvereni olan alt işveren aleyhine açması gerekirken, muvazaa iddia ederek davalı aleyhine açmasının hukuka uygun olmadığı, davalının feshin geçersizliği isteminde taraf sıfatı bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 51.50 yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kesin olarak 03.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.