Esas No: 2016/6715
Karar No: 2018/678
Karar Tarihi: 25.01.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/6715 E.  ,  2018/678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, dava dışı üçüncü kişinin davalı yükleniciden satın aldığı taşınmazı 2012 yılında satın aldığını, dairenin kış ayında rutubetlenme yapması nedeniyle küflenme meydana gediğini, zamanla meydana gelen bu küflenmesinin eşyalarda çürümeye yol açtığı gibi sağlık sorunlarına da neden olduğunu, ayrıca duvarlarda oluşan kabarmalar sonucunda dökülmelerde oluştuğu gibi ısı kaybına da neden olduğunu, mevcut ayıpların tespiti amacıyla ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/265 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığını ileri sürerek ayıplı mal nedeniyle, öncelikle taşınmazın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönülerek ilk malikle yapılan satış sözleşmesi gereği ödenen 150.000,00 TL’nin tahsili ile taşınmazın iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde ayıbın tekrarlanmayacak şekilde taşınmazın tadilatının sağlanmasına bu da mümkün olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla taşınmazda oluşan 11.400,00 TL değer kaybının ve muhtemel zararın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslahla değer kaybı yönünden talep sonucunu 18.750,00 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı, zamanaşımı süresinin dolduğunu ileri sürmüş, süresinde ayıp ihbarınında yapılmadığına yönelik beyanda bulunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat edemediğinden davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, taşınmazı satın aldığı dava dışı üçüncü kişinin halefi olduğunu ileri sürerek satın alınan taşınmazda meydana gelen ayıp nedeniyle oluşan zararlarının davalı yükleniciden tazmini amacıyla eldeki davayı açmış; davalı ise zamanaşımı süresinin dolduğunu, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını savunmuştur. Mahkemece, çelişki oluşturacak şekilde öncelikle davacı tarafından ileri sürülen hususların alınan bilirkişi raporu doğrultusunda imalat hatasından kaynaklandığı belirtilmiş, açık ayıp gizli ayıp ayrımı yapılmadan, açık ayıp niteliğinde ise, taşınmazın teslim alındığı tarihten itibaren 30 gün içerisinde, gizli ayıp niteliğinde ise ayıbın ortaya çıktığı tarihten itibaren ayıp ihbarının derhal yerine getirildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle zamanaşımından davanın reddine karar verilmiştir. Oysaki, açılmış bir davada usulden red nedeni var ise esasa ilişkin bir inceleme yapılmadan öncelikle usulden davanın reddine karar verilmesi gerekli olup, ayrıca esastan red gerekçesi oluşturulması olanaklı değildir. Bu itibarla eldeki davada mahkemece var ise öncelikle usulü nedenle davanın reddine karar verilmesi, esas hakkında herhangi bir inceleme yapılmaması gerekir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek usulden ve esastan red gerekçesi yazılmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacının sair itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, (2) nolu bent gereğince davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.