Esas No: 2014/3663
Karar No: 2014/9119
Karar Tarihi: 28.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/3663 E.  ,  2014/9119 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Dörtyol 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 24/12/2013

Numarası : 2012/216-2013/748

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde taşeron elemanı olarak çöp kamyonun şoförü ve itfaiye aracı şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedilmesi nedeniyle açtıkları işe iade davasında davalı belediye ile taşeronlar arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davalı Belediye’ye işe iadelerine karar verildiği ve kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, işe iade için süresi içinde başvurmalarına rağmen davalı belediyenin kendilerini işe başlatmadığını, bu nedenle belediye işçisi olarak TİS’den yararlanmaları gerektiğini bildirerek iş akdinin haksız feshi nedeniyle eksik ödenen kıdem ve ihbar tazminatı farkı ile TİS gereği ödenmesi gereken ama ödenmeyen ücret alacaklarının, belediye işçisi olarak almaları gereken ilave tediye alacağının ve bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendi işçisi olmadığını, tüm haklarının çalışmaları sırasında ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, işe iade kararı ile davacı ve diğer işçilerin Belediye işçisi sayılmaları gerektiği anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının alacağa esas taban ücretinin belirlenmesi usulünde, fark ücret alacağına esas alınan taban ücretin tespiti ve davacının kıdeminin belirlenmesi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davalı belediyenin, garaj amirliğinde değişik araçlar şoförü olarak çalıştırdığı işçilerin, aslında belediye işçisi sayılması gerektiği ve aradaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabulü ile davacıların asıl işverene iade edilmeleri, davacının belediye işçisi sayılarak eksik ödenen haklarını talep etmiş olması nedeniyle yapılan bilirkişi incelemesinde bilirkişi, sendika üyesi olmayan davacının taban ücretini bulmak için belediyede TİS uygulaması olmayan dönemden emsal bordro istemiş ve hesaplamayı 1984 yılındaki bir bordroya dayanarak, bu ücretin asgari ücrete oranını bularak, bu oranı davacının ücretine yansıtarak hesaplama yapmıştır. Bu hesaplama usulü olaya ve dosya kapsamına uygun değildir.

Davacının, sendika üyesi olmadığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nedenle sendikasız işçinin taban ücretini belirlenmesi gerekmektedir. Ancak bu ücretin, davacının yaptığı işi yapan ve kıdemi aynı olan halen çalışan belediye işçisinin, TİS gereği yapılan yardımlardan arındırılmış günlük yevmiyesi esas alınarak belirlenmelidir. Bu ücret baz alınarak varsa fark ücreti alacağı tespit edilmelidir. Bu ücret tespitinde özellikle emsal işçiye verilen ek ödemelerin fazla mesai ücretlerinin dikkate alınması, ücret alacağı hesabının giydirilmiş ücret üzerinden yapılması hatalıdır. Hesaplamanın çıplak ücret üzerinden yapılması gerekmektedir. Mahkemece bilirkişinin hatalı usulle belirlediği taban ücreti baz alarak yapılan hesaplama dikkate alınarak karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 28.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.