Esas No: 2012/2742
Karar No: 2012/5911
Karar Tarihi: 21.05.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/2742 E.  ,  2012/5911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KARASU ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/11/2011

Davacı   tarafından  davalı aleyhine açılan tazminat  davasının yapılan yargılaması  sonunda mahkemece davanın kabulüne  dair verilen kararın  davalı  tarafından süresinde  temyizi üzerine dosya incelendi Tetkik Hakimi 'ın raporu  okundu   açıklamaları  dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava,  çekişmeli  taşınmazın  kıyı  kenar  çizgisi  içinde  kaldığı  gerekçeyle  kaydın terkinine  ilişkin  verilen  kararın  kesinleştiği  iddiasına  dayalı tazminat isteğine ilişkindir.

Davalı Hazine, B.Y.’nın 60. maddesi uyarınca 1 ve 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini tapunun yolsuz biçimde oluştuğunu, tapusu iptal edilen bölümün tescil dışı bırakıldığını, davacının bayiine (satıcısına) karşı dava açması gerektiğini, Hazineye husumet yöneltilemeyeceğini, kıyıların özel mülkiyete konu teşkil  etmediğini, Anayasanın 43, Tapu Kanununun 33, Kadastro Kanununun 16.maddelerine göre tapunun iptalinde kamu yararı bulunduğunu Hazineye kusur izafe edilemeyeceğini bildirip, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İddianın içeriğine ve ileriye sürülüş biçimine göre davada  mülkiyet hakkının yitirilmesi nedeniyle  bedel istendiği açıktır.

Bilindiği ve 28.11.1997 gün 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da ifade edildiği üzere kıyılar, doğal nitelikleri itibarıyla özel mülkiyete konu olamayacak yerlerdendir. Kıyılar, herhangi bir tahsis işlemine gerek olmaksızın doğrudan doğruya herkesin serbestçe yararlanmasına sunulmuş sahipsiz kamu mallarıdır.

Bunun sonucu olarak da, kıyıların zamanaşımı yolu ile kazanılması,  tapu sicili hükümlerine bağlı tutulması, haczedilmesi mümkün değildir. Kıyılar, bu özelliklerinden dolayı Anayasanın 43.maddesinde  ayrı bir bölümde düzenlenmiş ve bu düzenlemede yukarıda sayılan nitelikler vurgulanmıştır.

Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla  iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa md. 35/1 AİHS ek protokol 1-1) Türk Medeni Kanununun 683.maddesinde de  bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde  o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bütün bunların yanında mülkiyet hakkı kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir ya da tamamen kaldırılabilir. Ancak bu sınırlandırma ya da kaldırma  gerçekleştirilirken T.C. Anayasasının 90/5.maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS hükümleri gereğince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih ve 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere “…bir kişiyi mülkünden  yoksun bırakan bir önlemin…” “kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği…”  bu  önlem  alınırken  “  başvurulan yollar  ve   gerçekleştirilmesi   amaçlanan hedef  arasında   makul  bir  denge olması  gerektiği...” kişinin “ ... kişisel  ve  haddinden  fazla   yük  taşıma  zorunda  kalması  halinde   gerekli  dengenin  kurulamayacağı  açıktır. Bir  başka  ifadeyle  kamu  yararı  ile  mülkiyet  hakkından  kısmen veya  tamamen  yoksun  bırakılan  kişinin  menfaati  arasında makul, kabul  edilebilir, hak ve  adalet  dengesini sağlayacak bir oranın   kurulması  asıldır.

Bu   arada  üzerinde durulması gereken   konulardan  biri  de;  çekişme  yaratılan tapu   kaydına  bağlanan ve böylece kişi  adına mülkiyet  hakkı oluşturulan kıyı  kapsamındaki  yere  ait tapunun  niteliğinin  belirlenmesidir.

Devlet tarafından  verilen  doğru esasa  ve geçerli  kayda  dayalı  iptali  sağlanan  mülkiyet hakkına değer  verileceği  kuşkusuzdur. Böyle  bir  yer  kıyı  kapsamında   kalmakla, özel mülkiyet kapsamından çıkarılarak  kamu  malı  niteliğini kazanmakla  birlikte, kişinin  ya  da  kişilerin  söz   konusu   tapuya   dayalı  hakkının  yukarda   ifade  edildiği  gibi hukuki  güvenlik ilkesinin  sonucu  olarak korunması  gerektiği muhakkaktır. Aksi   düşünce  tarzının, devletin, verdiği tapunun geçersizliğini  ileri  sürerek, hiçbir  karşılık ödemeksizin  iptalini   istemesi, zamanında geçerli bir şekilde ve kayda dayalı olarak oluşturulan mülkiyet hakkı ile  bağdaşmayacağı  gibi, kamu vicdanını yaralaması yanında hukuk devleti ilkesini de zedeleyen  bir  tutum oluşturacaktır.

Tüm  bunların  yanında  4721  sayılı  Türk  Medeni  Kanununun “ sorumluluk” kenar  başlığını  taşıyan  1007.  maddesi “ tapu  sicilinin  tutulmasından doğan bütün   zararlardan devlet  sorumludur” hükmünü  içermektedir. Devletin  buradaki sorumluluğu kusursuz  sorumluluktur. Kusursuz  sorumluluk, tapu  siciline bağlı  çıkarların   ve  ayni  hakların  yanlış  tescil  sonucu  değişmesi ya da  yitirilmesi  ile  bu  haklardan   yoksun   kalınması  temeline  dayanır. Çünkü  sicillerin  doğru  tutulmasını  üstlenen  ve  taahhüt eden  devlet, gerçeğe  aykırı  ve  dayanaksız   kayıtlardan  doğan  zararları  da  ödemekle   yükümlüdür. Bu  itibarla  kadastro  görevlilerinin  dayanaksız  ya da  gerçek   duruma  uymayan  kayıtlar  düzenlemeleri  ve taşınmazın niteliğinde yanlışlık  yapmalarını da aynı kapsamda  düşünmek  gerekir. Zira  tapu   işlemleri kadastro  tespiti  işlemlerinden  başlıyarak  birbirini   takip  eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamalarındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemlerinin bir bütün oluşturduğu  kuşkusuzdur.(YHGK'nun 18.11.2009  gün ve 2009/4-383 E, 2009/517  karar  sayılı  ilamı)  Somut olaya  gelince; çekişmeli  296 sayılı  parselin 1969 yılında 101.812 m²  miktarlı  olarak  tapulama  suretiyle kişi adına  tescil edildiği, değişik  tarihlerde   satış ve  intikal  suretiyle el değiştirdiği bu arada Hazine tarafından Karasu Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 1988/250  esas  sayılı  dava  sonunda,  taşınmazın  13.350  m²'lik  bölümünün  kıyı  kenar çizgisi içinde kaldığı gerekçesiyle tapusunun iptaline ilişkin kararın 1994 yılında kesinleştiği, ancak henüz ilam infaz edilmeden taşınmazın 101.812 m² olarak 1995 yılında davacıya satıldığı, taşınmaz davacı adına kayıtlı iken yukarıda sözü edilen ilam 25.3.2008 tarihinde infaz edilerek 13.350 m²'lik bölümünün davacı tapusundan terkin edildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, davalı Hazine zamanaşımı savunmasında bulunmuş ise de, terkin tarihine kadar davacının tapu maliki olması, bir kimsenin kendi adına kayıtlı taşınmaz bedeli için dava açmasına olanak bulunmaması ve zararın terkinle gerçekleştiği gözetildiğinde, zamanaşımının tapunun terkin tarihinden itibaren başlatılması gerektiği açık olup, terkin tarihi olan 25.3.2008 ile dava tarihi gözetildiğinde zamanaşımının geçmediği açıktır.

Öte yandan, özel mülkiyete konu teşkil etmeyecek nitelikteki taşınmazın kadastro ekibinin hatalı işlemi sonucu kişi adına tescil edilmesi işlemi, Devletin resmi görevlileri tarafından yapılmış olup, daha sonra kıyı kenar çizgisi içinde kaldığı gerekçesiyle yine Hazine tarafından açılan dava sonucu tapunun iptalinin sağlanması kusurlu bir davranış olduğu gibi, Hazinenin 1994 yılında kesinleşen ilamı uzun yıllar infaz ettirmemekle kusurlu davrandığı da tartışmasızdır.

Tüm bu açıklamalar ışığında olaya bakıldığında; mülkiyet hakkı elinden alınan kimseye bir bedel ödenmesi gerektiği tartışmasız olup, davacının zapta karşı tekeffül hükümleri uyarınca kendi âkidine müracaat etme olanağına sahip olması, haksız eylemi nedeniyle ya da kusursuz sorumluluktan ötürü Hazine'ye karşı dava açmasını engellemeyeceği  gibi  Anayasanın  129. maddesinin  dördüncü  fıkrasında  yer   alan   memurlar  ve  diğer  kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat   davalarının, kendilerine  rücu  edilmek  kaydıyla  ancak  Devlete  karşı  açılabildiği  şeklindeki  hüküm gözetildiğinde, iş  bu davanın müstakil olarak Hazine'ye  karşı  açılması mümkün olduğu gibi, taşınmazı satan kişilere karşı da açılması mümkündür. Hatta, davacı dilerse her ikisine birden de dava açabilir.

Dolayısı ile Hazineye karşı açalan dava sonucunda bedele hükmedilmiş olması kural olarak doğrudur. Ancak mahkemece bedelin belirlenmesi bakımından yapılan incelemenin hükme yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki; Davanın konusu olan bir taşınmazın değeri belirlenirken; cins ve nev'i, yüzölçümü, değeri etkileyebilecek tüm nitelik ve unsurları, varsa imar durumu vergi beyanı, resmi kurumlarca yapılmış değer takdirleri, arazilerde taşınmaz malın mevki ve koşullarına göre olduğu gibi kullanılması durumunda getirebileceği net gelir; arsa ise emsal satışlara göre olması gereken satış değeri, taşınmazda yapı var ise, resmi birim fiatları, maliyet hesapları ve yıpranma payı ile bedelin saptanmasında etkili olacak diğer objektif ölçülerin gözönüne alınmasında zorunluluk vardır.

Bunun sonucu olarak, arsa niteliğindeki taşınmazın emsalinin üstün ve eksik yönleri belirlenip karşılaştırma yapılarak zeminine, resmi birim fiatları esas alınıp yıpranma payının düşülerek üzerindeki muhdesat durumuna göre değerinin saptanması; taşınmazın tarım arazisi olması halinde net gelir üzerinden bilimsel yollarla değerinin belirlenmesi; her iki halde de yıpranma payının varsa değer kaybının düşülmesi, emsalin zorunluluk olmadıkça yakın ve benzer bölge ve yüzölçümlü olması, bu konuda taraflara emsal gösterme olanağının tanınması; bu yönden mahkemece de re'sen araştırma yapılması, bilirkişi kurullarının açıklanan hususları irdelemeye, saptamaya ve değerlendirmeye yetkin, sıfat ve yeteneğe sahip uzman bilirkişilerden oluşturulması icap eder.

Esasları yukarıda gösterilen tespitler yapılırken çekişmeli taşınmazın niteliğinin diğer deyişle arsa veya arazi olduğunun 17.4.1998 tarih 1996/3 esas ve 1998/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı içeriği ve sonucu ile birlikte gözetilmesi gerekeceği de kuşkusuzdur. Diğer yandan, Bakanlar Kurulunun 28.02.1983 gün ve 1983/6122 sayılı kararında değinildiği gibi, Belediye ve mücavir alan sınırları içinde kalan bir taşınmazın arsa niteliğinde olduğunun kabulü için uygulamalı (1/1000 ölçekli) imar planı ile iskan sahası olarak ayrılan yerlerde bulunması; imar planında yer almayan taşınmazın arsa sayılabilmesi için ise, belediye veya mücavir alan sınırları içinde ve belediye hizmetlerinden yararlanan meskun yerler arasında yer alması zorunluluğu da dikkate alınmalıdır.

Hal böyle olunca, yukardaki ilkeler uyarınca belirlenecek bedele hükmedilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Hazinenin temyiz itirazları yerindedir; kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, gerekçede oyçokluğu ile sonuçta oybirliğiyle 21.05.2012  tarihinde karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Çekişme konusu 296 parsel sayılı taşınmaz kadastro sırasında 101.812 m² olarak 1969 yılında N.Ö. adına tespit edildikten sonra, aynı tarihte çap üzerinden M.S.'a satıldığı ve pay temlikleri, intikaller sonucu, paylı mülkiyete dönüşen taşınmaz hakkında hazine tarafından 988/250 esas no ile açılan kayıt terkini davası sonucu istek mahkemece kısmen kabul edilerek 1992/41 sayılı kararla taşınmazın 13350 m²'lik bölümünün tapusunun iptali ile kütük dışı bırakılmasına karar verildiği ve kararın 30.09.1994 tarihinde kesinleştiği, ancak bu arada karar infaz ettirilip anılan bölümün kütükten terkini sağlanmadığından bundan istifade eden eski maliklerce 101812 m² olarak taşınmazın eldeki davanın davacısı kooperatife satıldığı, bu defa  sicil kaydı kooperatif üzerindeyken kayıt terkinine ilişkin hükmün 25.03.2008 tarihinde infaz edilerek taşınmazın 13350 m²'lik

bölümüne ilişkin sicil kaydının iptal edildiği ve mütebaki 88.462 m²'lik kısmın kooperatif üzerinde bırakıldığı bunun üzerine kooperatif tarafından 18.01.2011 tarihinde iptal edilen bölüm bakımından hazine aleyhine tazminat isteğiyle eldeki davanın açıldığı ve mahkemece Türk Medeni Kanununun 1007.maddesi hükme gerekçe yapılarak tazminata karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, Türk Medeni Kanununun 1007.maddesinde öngörülen sorumluluk kusursuz sorumluluk olup, hazinenin sorumlu tutulabilmesi bakımından;

a)-Tapu sicilinin tutulmasından dolayı bir zararın doğmuş bulunması,

b)-Memurun hukuka aykırı eyleminin olması,

c)-Zarar ile eylem arasında illiyet bağı bulunması, yani illiyet bağının kesilmemiş olması koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu koşullara göre, davacının iddia ettiği zararın tapu sicilinin tutulmasından kaynaklandığını kesinlikle söylemek olanaksızdır. Zira, Türk Medeni Kanununun 1007.maddesinde yazılı mesuliyet Devletin bu işte çalıştırdığı memurların hata yapmaması hususunda ihtimam ve nezaret göstermesi vecibesine istinat eder. (İmre kusursuz mesuliyet halleri 1949 s. 197)

Oysa, somut olayda, tazminat isteğinin dayandırıldığı hukuki sebep sicilin ta baştan itibaren oluşturulmasına ilişkin işlemlere ait olmayıp sonradan meydana gelen sebebe bağlı olduğu ve sonradan doğan duruma göre de sicilin tutulmasıyla ilgili olarak tapuda  görevli memurların yaptığı bir işlem bulunmadığı gibi buna bağlantılı olarak hukuka aykırı bir eylemin varlığından da bahsedilemez. Öyleyse, iddia edilen zararın tapu sicilinin tutulmasından doğmadığı, aksine davacı ile bayii arasındaki şeklen gözüktüğü halde gerçeği yansıtmayan sicil kaydının satışına ilişkin işlemden kaynaklandığı tartışmasızdır. Bir başka anlatımla, mahkeme kararı uyarınca Türk Medeni Kanununun 705.maddesi hükmüne göre 13.350 m²'lik bölüm için mülkiyeti kaybeden davacının bayiinin kesinleşen kararın infaz edilmemesinden yararlanıp hukuki varlığını koruyan 88.462 m²'lik kısmın mülkiyetiyle birlikte, aslında var olmayan ve fakat kayıp edildiği halde şeklen mülkiyeti varmış gibi sicilde görünen 13.350 m²'lik bölümünde davacı kooperatife satılması nedeniyle bir yön itibarı ile davacının bayiinin haksız bir iş, haksız işlemi ve fiili sonucu davacı kooperatifin zararının doğduğu sabittir. Ancak, zararın doğumunda hazinenin elde ettiği kararı geç infaz ettirmesinin etkili olmayacağı da söylenemez. O halde, mahkemece hükmün Borçlar Kanununun 189 ve özellikle 193.maddesi ve devam eden zapta karşı tekeffüle ilişkin düzenlemeleri yerine Türk Medeni Kanununun 1007.maddesine istinat ettirilmiş olmasının doğru olduğu kabul edilemez.

Diğer taraftan hukukumuzda hakların yarışması (telahuku) mümkün görüldüğü gibi sorumluluğun yarışması da olanaklıdır.

Hal böyle olunca, taraflar arasındaki çekişmenin Borçlar Kanununun 41, 50, 51, 141. maddeleri ile 189 ve takip eden maddelerinde öngörülen yasal düzenlemeler gözetilip, değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken olaya uygun düşmeyen Türk Medeni Kanununun 1007.maddesinin hükme dayanak yapılması doğru değildir.

Yukarıda değinilen gerekçelerle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edemiyoruz.