Esas No: 2015/25376
Karar No: 2018/3865
Karar Tarihi: 19.02.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/25376 E.  ,  2018/3865 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret, asgari geçim indirimi, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekillerince temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır. Bu itibarla, kapıcıların fazla mesai taleplerine ilişkin araştırma ve inceleme yapılırken öncelikle kapıcının çalıştığı apartmanın daire sayısının ve bir günde yaptığı işlerin neler olduğu ve bu işlerin ne kadar zamanda yapacağının tespit edilmesi ve buna göre fazla mesai yapıp yapmadığı saptanması, şahit anlatımlarının da bu saptamalar ışığında değerlendirilmesi gerekir.

Somut olayda, davacının 27.11.2002-15.04.2013 döneminde davalı sitede apartman görevlisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından mahkeme kararında da benimsendiği üzere fazla mesai kış ayları için 6 saat üzerinden belirlenmiştir.

Dosya içeriğinden, davacının, 48 dairelik sitede kapıcılık görevini yaptığı, bu kapsamda binalar ve sitenin genel temizliği ve bakımı, bahçe düzenlemesi, çöp ve aidat toplama gibi görevleri ifa ettiği, kat maliklerinden sipariş almadığı anlaşılmaktadır. Sitenin kalorifer tesisatı önceden kömürlü olup sonraki yıllarda doğalgaz sistemine geçildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, mahkemece sitede hangi tarihte doğalgaz ile ısınma sistemine geçildiği belirlenmeli, kalorifer tesisatının doğalgaz sistemli olduğu dönemde davacının haftalık kırkbeş saati aşan fazla çalışmasının bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, mahkemece, fazla mesai ücreti isteminin kömürlü sistemde ve kış aylarında kabulü gerekirken tüm dönem için kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Bir diğer uyuşmazlık konusu alacakların hesaplanması noktasındadır.

Gelir Vergisi Kanununa göre, “1- İşyerlerinde: Tapu kaydındaki statüsü ne olursa olsun, tamamen işyeri olarak kullanılan binaların yönetimlerinin, kapıcılara ödedikleri ücretlerden Gelir Vergisi Kanunu'nun 94/ 1. maddesi gereğince, 103 ve 104. maddelerde belirtilen esaslar dahilinde tevkifat yapmaları ve beyan etmeleri gerekmektedir.

Damga Vergisi Kanununda, “Damga Vergisi Kanununa ekli (2) sayılı tablo “Damga Vergisinden İstisna Edilen Kağıtlar” başlığı adı altında düzenlenmiştir. Damga Vergisi Kanununa ekli (2) sayılı tablonun IV/34. maddesi “(5281 sayılı Kanunun 8. maddesiyle eklenen ve 01.01.2005’den geçerli olmak üzere 31.12.2004 tarihinden itibaren yürürlüğe giren fıkra) ticarî, ziraî veya meslekî faaliyetlere ilişkin olmamak şartıyla gerçek kişiler arasında düzenlenen akitlerle ilgili kâğıtlar (Söz konusu kâğıtlar, resmi dairelere veya noterlere ibraz edildikleri takdirde bu tarih itibarıyla vergiye tâbi tutulur ve ibraz edenlerce ödenir.) (5535 sayılı Kanunun 8. maddesiyle eklenen ve 08.07.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ibare) ile Gelir Vergisi Kanunu'nun 23. maddesinde belirtilen ücretlere ilişkin kâğıtlar” şeklinde hüküm içermektedir. 5535 sayılı Kanunun 8. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu 08.07.2006 tarihinden itibaren konut kapıcı ücretleri damga vergisinden istisna edilmiştir.”

Somut olayda, davacının apartman görevlisi olarak çalıştığı ortadadır. Buna göre, kapıcı ücretlerinin gelir vergisi ve damga vergisinden muaf oldukları dikkate alınarak, hesaplamalara esas ücretin belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.