Esas No: 2011/7935
Karar No: 2011/11730
Karar Tarihi: 18.10.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/7935 E.  ,  2011/11730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 120 ada 2 parsel sayılı 2483,58 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 3402 sayılı Yasanın 16/A maddesi gerekçe gösterilerek tarla niteliğiyle davalı köy tüzel kişiliği adına tespit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazın Medeni Kanunun 715. maddesi uyarınca devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve dava konusu taşınmazın tespit gibi davalı köy tüzel kişiliği adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece taşınmazın tamamı orman sayılmayan yerlerden olduğunu bildiren bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuşsa da, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; taşınmazın tamamı 1972 tarihli memleket haritasında yeşil alanda kaldığı halde, orman bilirkişisi ... tarafından, taşınmaz üzerinde iğne yapraklı ve yapraklı orman sembollerinin bulunmadığı, dava konusu taşınmaza en yakın yapraklı orman sembolünün doğu tarafta olduğu, bu sembolün araba yolunun üzerindeki şahıslar adına yazılmış olan parseldeki yapraklı ağacı belirttiği kanaatine varıldığı ifade edilmiştir. Ancak bilirkişi, memleket haritasında tamamen yeşil alanda kalan taşınmazın hava fotoğraflarında ki durumunu inceleme konusu yapmadığı gibi taşınmaz üzerinde bulunduğu ifade edilen fındık ağaçlarının sayısının, taşınmazdaki dağılımının belirlenmediği, yine memleket haritasında fındık rumuzunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmediği, dosya arasında bulunan çekişmeli taşınmaza ait fotoğrafta, yoğun bir bitki örtüsü ve ağaçlar ile kaplı olduğu görülen taşınmaz üzerinde bulunan bu ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü incelenip tartışılmadığı ve bu yönüyle hükme esas alınan raporun soyut nitelikte ve hükme yeterli olmadığı gibi çekişmeli taşınmazın öncesinin niteliğini ve hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici değildir. Ayrıca taşınmaz üzerinde bulunduğu ifade edilen mezarlığın taşınmazın hangi bölümünde bulunduğu, mezarlığın kadim mezarlık olup olmadığı yine memleket haritasında mezarlık rumuzu olup olmadığı hususu da mahkemece incelenip tartışılmadığı ve ayrıca davalı köy tüzel kişiliğinin taşınmazı ne şekilde kullandığı da yöntemince araştırılmamıştır. Eksik araştırma ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi bilirkişi, bulunamadığı taktirde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği (1/1000 ve 1/5000 ölçekli olarak ayrı ayrı) kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, yine taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü çevre parseller ile karşılaştırmak ve üzerindeki ağaçlar tek tek sayılmak suretiyle taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı ve yaşı, taşınmazın hangi bölümlerini hangi yoğunlukta kapladıkları ve kapalılık oranı, hakim ağaç türü, varsa aşılı ağaçların kök yaşı ve aşı yaşı detaylı ve teknik ölçülerde saptanmalı, eğimi eğim ölçer klizimetre ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak ölçülmeli, hava fotoğrafı steoroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin hava fotoğrafında ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, dava konusu taşınmazın orman ya da 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesinde orman içi açıklık olup olmadığı belirlenmelidir.

6831 sayılı Yasanın 1/D bendinde (Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerlerin) orman sayılmayacağı hükme bağlandığından, yapılan uygulama sırasında çekişmeli taşınmazın kadim mezarlık olup olmadığı fiilen de mezarlık olarak kullanılıp kullanılmadığı komşu köylerden seçilen yerel bilirkişi, tanık ve haritadaki konumlarına göre belirlenerek 6831 sayılı yasanın 1/D bendinde tanımlanan yerlerden olup olmadığı tartışılmalı, çekişmeli taşınmazın, kadim mezarlık olduğu saptandığı takdirde, öncesi ve fiili durumu itibarıyla orman niteliğinde olsa dahi 6831 sayılı Yasanın 1/D bendine göre devlet ormanı sayılmayacağı düşünülmeli ve mezarlık dava konusu taşınmazın bir bölümünü kaplıyorsa hangi bölümünde bulunduğuna dair fen bilirkişisinden krokili rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın orman ve kadim mezarlık olmadığı veya taşınmazın bir bölümünün kadim mezarlık olmadığının belirlenmesi dava konusu taşınmazın davalı köy tüzel kişiliği adına tescili için yeterli olamayacağından, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmazın zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı köy tüzel kişiliği yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı, komşu köylerden seçilecek yerel bilirkişiler ve zilyet tanıkları dinlenerek, taşınmazın öncesinin ne olduğu, bitişik parselleri birbirinden ayıran doğal ya da yapay sınırların ne olduğu ve köy tüzel kişiliğinin taşınmazı hangi amaçla ne zamandan beri nasıl kullanıldığı saptanmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Yasanın 30/1. maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı ve tesbit tarihine kadar davalı köy tüzelkişiliği yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, keşif sırasındaki hakim gözlemi de keşif tutanağına geçirilmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 18/10/2011 günü oybirliği ile karar verildi.