Esas No: 2010/6166
Karar No: 2010/7463
Karar Tarihi: 23.12.2010

**7. Hukuk Dairesi         2010/6166 E.  ,  2010/7463 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 21.12.2010 günü belirlenen saatte temyiz eden ... Uluslararası Taşımacılık A.Ş. Vekili Av. ... geldi. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davacı ve davalıların yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının REDDİNE,

2-Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kârdan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kârdan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur. Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kârdan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark göz önünde bulundurularak hesaplanır. Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür. Hakim yoksun kalınan kârı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) göz önünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen kârı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Ayrıca, HUMK 275. maddesi hükmüne göre, ancak çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceğinden bunun sonucu olarak seçilecek bilirkişinin de her halde mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Mahkemece bilgisine başvurulan makine mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, yoksun kalınan kâr kaybının 35.534,64 TL olduğu açıklanmış, mahkemece bu rapor benimsenerek karar verilmiştir. Kârdan yoksun kalma zararının hesaplanması konusunda uzman olmayan bilirkişi tarafından düzenlenen rapor, zarar tespit raporu olarak kabul edilemez. Zararın sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacı şirketin ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtları getirtilmeli, taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm deliller toplanmalı, daha sonra aralarında mali müşavir ve taşımacılık konusunda uzman bilirkişilerin de bulunduğu bilirkişi kurulu görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmeli, kâr-zarar durumunu, dava dilekçesinde belirtilen dönemde araçların çalışabileceği gün, talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak araçların çalışması halinde elde edilebilecek net gelir saptanmalı, bilirkişilerden bu konuları açıklayıcı, muhtemel zararın hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

3-Davacıya ait araçlar haksız ihtiyâti haciz nedeniyle iki yıla yakın süre atıl durumda bırakılmıştır. Araçlarda ataletten dolayı zararın oluşacağı kuşkusuzdur. Mahkemece dinlenen bilirkişinin aksi yöndeki görüşü bu nedenle yerinde değildir. O halde, araçlarda meydana gelen zarara ilişkin yeniden bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.

4-Zamanaşımı bir talep ve dava hakkının kanunda belirlenen süre içinde kullanılmaması halinde alacağın talep ve dava edilebilme niteliğini ortadan kaldıran, bir başka deyişle borçlu tarafa borcunu ödememe imkanı veren bir defidir. Bu özelliği dikkate alındığında zamanaşımı definin mahkemece ön sorun yapılarak öncelikle incelenmesi, yerinde olmadığının belirlenmesi halinde bir ara kararı ile zamanaşımı definin reddine karar verildikten sonra davanın esasının incelenmeye başlanması, yerinde olduğunun belirlenmesi halinde ise esasa girilmeyerek davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmesi gerekir. Kısmi dava açılması halinde açılan dava ancak alacağın dava edilen bölümü için zamanaşımını keseceğinden, dava edilmemiş olan kalan alacak için zamanaşımı süresinin işlemeye devam edeceği dikkate alındığında bu kuralın sonradan ıslahla artırılan alacak yönünden de uygulanması gerekeceği kuşkusuzdur. Davacı, davalı ...’in istemi ile verilen ihtiyâti haciz kararı ile ticari araçlarının 26.10.1999 tarihinde muhafaza altına alındığını, takip konusu bedeli icra dosyasına ödemeleri üzerine 01.06.2001 tarihinde haksız ihtiyâti haczin kaldırılarak araçlarının kendilerine teslim edildiğini, ihtiyâti haczin uygulandığı süre boyunca araçlarını kullanamadığını öne sürerek, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 30.000,00 TL kazanç kaybının davalılardan tahsilini talep etmiş, bilirkişi raporunun alınmasından sonra da 35.534,64 TL zararlarının bulunduğunu açıklayarak 19.04.2010 tarihinde verdiği ıslah dilekçesi ile müddeabihi artırmıştır. İlk açılan kısmi davada davacının 18.07.2006 dava tarihinde zararı ve davalıların sorumlu olduğunu öğrendiğini ve ıslahla artırılan bölüm yönünden zamanaşımı süresinin bu tarihten başlatılması gerektiğini kabul etmek gerekir. Hal böyle olunca, ıslahın 1 yıllık süre geçtikten sonra yapıldığı dikkate alındığında, ıslah edilen bölüm yönünden davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmelidir.

5-Hükmedilecek manevi tazminatın miktarının belirlenmesi hakimin taktirindedir. Ne var ki, takdire bağlılık keyfilik demek değildir. Kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda hakim bu hakkı Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde açıklanan hakkaniyet ilkesine uygun olarak kullanmalıdır. Manevi tazminatın miktarı belirlenirken kişilik hakkına saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranı, sıfatı, işgal ettikleri makam ile diğer sosyal ve ekonomik durumları dikkate alınmalı, her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşullar bulunabileceği gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenler karar yerinde denetime elverişli biçimde ve objektif olarak gösterilmelidir. Manevi tazminat davaları sonucunda hükmedilecek para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bu para bir ceza olmadığı gibi hükmedilecek manevi tazminatla malvarlığı zararlarının karşılanması da amaçlanmadığından hükmedilecek tazminat miktarının onun amacına göre belirlenmesi gerekir. Bu nedenle takdir edilecek miktar, elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Somut olaya gelince, manevi tazminatın az yukarıda açıklanan amaçları gözetildiğinde hükmedilen manevi tazminatın yüksek olduğu kuşkusuzdur. Daha az ve uygun bir bedele hükmedilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle, davacı ve davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına, (4) ve (5) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde taraflara iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekil ile temsil ettiren davacı taraf yararına takdir ve tespit olunan 750,00 TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, 23.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.