Esas No: 2015/35752
Karar No: 2018/19339
Karar Tarihi: 20.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/35752 E.  ,  2018/19339 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı şirket tarafından hiçbir gerekçe göstermeksizin müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedildiğini, ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili süresinde temyiz etmiştir.

1- Davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla mesai alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla mesainin yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesai olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla mesai ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla mesai yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla mesai alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla mesai ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla mesai yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla mesainin belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı, 2010 Haziran ayına kadar 1 hafta gece 1 hafta gündüz vardiyasında çalıştığını, gece saat 18.00-08.00 saatleri arasında; gündüz saat 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını; 2010 Haziran ayından sonra sürekli gündüz vardiyası yaz dönemi saat 07.00-19.00 saatleri arasında; kış dönemi 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yaz-kış ayrımı yapılmaksızın davacı tanık anlatımlarına göre günlük 12 saat vardiya sistemine göre fazla mesai hesabı yapılmışsa da, Dairemizden geçen aynı işyeri çalışanlarına ait 2015/14645 Esas - 2017/2129 Karar sayılı dosya, 2015/35770 Esas - 2017/9441 Karar sayılı dosya ve 2015/14645 Esas - 2017/2129 Karar sayılı dosyadaki hesaplamalar, tanık beyanları ve özellikle davacının talebi birlikte değerlendirildiğinde, talep aşılarak sezonuna göre ayrım yapılmadan tüm dönem için haftalık 18 saat hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Taraflar arasında, davacı işçinin yıllık izin alacağına hak kazanıp kazanmadığı ve davalının bu hususta teklif ettiği yeminin değerlendirilmesi noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Yemin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Kanunun 225. maddesine göre, yeminin konusunu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar teşkil eder. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır.

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vakıalar, bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller ve yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak konular yemin konusu olamaz (6100 sayılı Kanun md. 226).

Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf da yemin teklif edebilir. Yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez. Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır. Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır (6100 sayılı Kanun md. 227-228).

Somut olayda, yıllık izin alacağı bakımından ispat yükü üzerinde olan davalı taraf cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmış ve bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde davacının yıllık izin alacağı olmadığına dair yemin teklifinde bulunmuştur; ancak mahkemece yemin teklifi hakkında bir karar verilmeksizin hüküm kurulmuştur. Nitekim, davalının söz konusu yemin teklifi yerine getirilerek sonucuna göre yıllık izin alacağı hakkında karar verilmesi gerekirken, bu husus yerine getirilmeden hüküm kurulmuş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Dosya içeriğine göre, davacı dava dilekçesinde fazla çalışma ve hafta sonu çalışma ücret alacağına ilişkin toplam 50,00 TL talep etmiş ve ıslah dilekçesinde de fazla çalışma ve hafta sonu çalışma ücret alacağını 50,00 TL’den 13.435,86 TL’ye arttırmıştır. Bilirkişi fazla çalışma alacağı hesaplamış, mahkemece de fazla çalışma alacağına hükmedilerek 50,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece, yapılacak iş, öncelikle davacının talebini ayrıştırması için süre verilmeli, ona göre dosya kapsamında ayrı ayrı talepleri değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Bu yön gözetilmeksizin hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Ayrıca, mahkemece verilen hükümde alacak kalemlerinin net ya da brüt olduğunun belirtilmemesi, infazda tereddüte yol açacağından bu husus da hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.09.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.