Esas No: 2022/13735
Karar No: 2023/5064
Karar Tarihi: 23.05.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/13735 E.  ,  2023/5064 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... müdafii, sanıklar ... ve

... müdafii, katılan vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.04.2014 tarihli ve 2013/429 Esas, 2014/267 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet (5607 sayılı Kanun) suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları gereği 2 yıl 6 ... hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

kaçak eşyaların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanıklar tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 05/05/2020 tarihli ve 2019/5211 Esas, 2020/3424 Karar sayılı ilâmıyla; ''...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen '' Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun' un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK' nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,'' nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3.Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.03.2022 tarihli ve 2020/300 Esas, 2022/188 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci fıkrası uyarınca erteli 1 yıl 3 ... hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının yollamasıyla aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ... hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, eşya müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; münhasıran suçta kullanılan nakil aracının müsadere edilmesi gerektiğine ilişkindir.

2.Sanık ... müdafiinin temyiz isteği, sanığın atılı suçu işlediğine dair somut delil bulunmadığına ve re'sen görülecek nedenlere ilişkindir.

3.Sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz isteği, kararın sanıkların lehine bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.21.05.2013 tarihli olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, emniyet görevlileri tarafından yapılan kontroller sırasında, sokak üzerinde durumlarından şüphelenilen sanıkların 63 EP ... plakalı aracın yanında beklediklerinin görülmesi üzerine, araca dışarıdan bakıldığında, arka koltuklarında görünür vaziyette "Prestige" ibareli kutuların içerisinde toplam 200 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık ... aşamalardaki savunmalarında suça konu kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, ticari amacının olmadığını, yeğenlerinin içmesi için aldığını beyan etmiştir.

3.Diğer sanıkların aşamalarda inkâra dayalı savunma yaptığı belirlenmiştir.

4.Sanık ...'ya bozma sonrası 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince usulüne uygun olarak etkin pişmanlık ihtaratının yapıldığı, gümrüklenmiş değerin iki katını ödeyecek maddi imkanının bulunmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

5.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanıklar ... ve ...'a bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Suç tutanağı, sanıkların savunmaları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre suçun sübutuna yönelik temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.Ancak;

1.Olay tutanağına ve dosya kapsamına göre tüm sanıkların kaçakçılık eylemine fikir ve eylem birliği içerisinde katıldığının anlaşılması karşısında; 5607 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun üç veya fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların toplu kaçakçılık suçunu işlediği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Sanıklar ... ve ... yönünden; suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içermesi karşısında; soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmayan sanıklar ... ve ...'a suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek sanıkların yanıltılması ve haklarında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Nakil aracının iddianamede müsaderesi talep edilmediği halde yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Sanıklar ... ve ... haklarında uzun süreli hapis cezasına hükmolunduğu halde 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kahramanmaraş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.03.2022 tarihli ve 2020/300 Esas, 2022/188 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafii, sanıklar ... ve ... müdafii ile katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası gereğince sonuç cezada sanıkların kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.05.2023 tarihinde karar verildi.