Esas No: 2017/18043
Karar No: 2018/25830
Karar Tarihi: 29.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/18043 E.  ,  2018/25830 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş akdine haklı bir neden bulunmadan son verildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatillerinde ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalıya ait işyerinde makine bakım teknisyeni olarak çalışmıştır. Mahkemece, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı, davacının yılda 270 saati aşan fazla çalışma yaptığını ve ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığını, çalıştıysa ne kadar çalıştığını somut olarak ispatlayamadığı gerekçesiyle bu taleplerin reddine karar verilmiştir. Ne var ki, yapılan araştırma eksik incelemeye dayalı olup hüküm kurmaya elverişli değildir.

Dosyada beyanlarına başvurulan davacı tanıkları, davacının haftanın 7 günü açık olan işyerinde kullanılan makinelerde arıza çıktığında çalıştığını, sık sık da arıza meydana geldiğini beyan etmişler, bu beyanları açıklattırılıp somutlaştırılmamıştır. Mahkemece davacı tanıkları ve gerekirse davalı tanıkları yeniden dinlenilerek davacı ile aynı işi yapan kaç işçi olduğu, nöbetleşe çalışılıp çalışılmadığı, arıza sıklığı, arızameydana geldiğinde normal mesai süresinin ne kadar uzadığı gibi hususlar sorularak çalışma saat ve düzeni netleştirilmeli sonucuna göre ve fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu da dikkate alınarak davacının yılda 270 saati aşan fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı konusunda bir karar verilmelidir. Mahkemece bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacıya ödenmesi gereken kıdem tazminatı alacağının miktarı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, işçinin raporlu olduğu dönemde davalı işveren tarafından bu süre içinde herhangi bir kesinti yapılmadan aylık ücretleri tam olarak ödenmiştir. Bu konuda taraflar arasında ihtilaf yoktur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici iş göremezlik ödeneği başlıklı 48/2-son maddesinde "Hastalığı nedeniyle çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir." şeklinde kurala yer verilmiştir. İşçinin sözü edilen dönem için ücretini tam olarak alması durumunda kurumca ödenen iş göremezlik ödeneği ölçüsünde mükerrer yararlanmasını önlemek için yasada bu yönde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Ancak, def'iler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir def'idir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.

Dosya içeriğinden, davalının cevap dilekçesinde davacıya iş göremezlik ödeneği ödenen dönemde ücretinin tam yatırılmış olması nedeniyle mahsup def'i olmadığı görülmektedir. Ne var ki; dosya içerisinde bulunan işverence sunulan ve davacı imzası taşımayan kıdem tazminatı bordrosunda, kıdem tazminatı alacağının işverence hesaplandığı ve SGK tarafından işçiye iş göremezlik ödeneği ödenen dönemde işverence fazladan ödeme yapılan ücret mahsup edilerek bakiye net 6.418,05 TL fark kıdem alacağı tespit edildiği görülmektedir. Davalı yargılama aşamasında bu miktarın banka kanalıya ödendiğini ve davacının kıdem tazminatı alacağı kalmadığını savunmuştur.

Mahkemece öncelikle davalının savunması doğrultusunda, işverence hazırlanan kıdem tazminatı bordrosunda hesaplanan fark kıdem tazminatının banka kanalıyla ödenip ödenmediği belirlenmeli; ödenmediğinin tespiti halinde davalının cevap dilekçesi ile mahsup def'inde de bulunmadığı gözetilerek Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından iş göremezlik ödeneği ödenen dönemde işverence fazladan ödenen ücretin mahsup edilemeyeceği kabul edilmeli; işverence bordroda belirtilen tutardaki fark kıdem tazminatının ödendiğinin belirlenmesi halinde ise, işverence bordroda mahsup yapılmış olması gözetilerek işverence fazladan ödenen ücretin mahsubu doğru olduğu kabul edilmeli; ancak bu ihtimalde hüküm altına alınan kıdem tazminatı alacağından banka kanalıyla ödenen miktarın da mahsup edilerek sonuca gidilmesi gerektiği gözetilmelidir.

4- Kabule göre, davada reddedilen miktar 36.617,5 TL olup davalı yararına, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesine göre bu miktarın %12si olan 4.394,1 TL avukatlık ücreti hükmedilmesi gerekirken 1.500,00 TL maktu avukatlık ücretinin hüküm altına alınması da hatalıdır.

5- Öte yandan karar başlığında sanki iki davalı varmış gibi davalı şirketin isminin iki kez yazılması da doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 29.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.