Esas No: 2017/6054
Karar No: 2017/8275
Karar Tarihi: 11.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/6054 E.  ,  2017/8275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 01.08.1991-20.06.2011 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını, hak ettiği fazla çalışma, hafta tatili ve resmi tatil ücretlerinin ödenmediğini, davalı işveren tarafından apartmana başka bir kapıcının görevlendirildiğini, bunun üzerine iş akdinin haksız ve sebepsiz olarak davalı işveren tarafından fesih edilmiş olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer ücret alacaklarının ödenmediğini, bunun üzerine Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaatla yaş şartı hariç 15 yıllık sigortalılık süresinin ve 3600 prim ödeme gün sayısını tamamladığının bildirildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bir takım işçilik alacaklarını davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdinin kat malikleri kurulu tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının eşinin erkek kardeşi Satılmış Kizir’in eşi Dilek Kizir ile gayrimeşru ilişki yaşadığını, bu durumun ortaya çıkması üzerine davacının Satılmış Kizir’den korkusundan 18.06.2011 tarihinde işi terk ettiğini, kendisi işi terk eden davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut olayda; kapıcı olarak çalışan davacı; davalı tarafından haklı sebep bildirilmeden iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia ederken davalı; davacının kayınbiraderinin eşi ile gayrimeşru ilişki yaşadığının ortaya çıkması üzerine işyerini terk ederek işe gelmediğini, bu sebeple iş akdinin feshedildiğini savunmaktadır. Mahkeme, davacıya davalı tarafından gönderilen devamsızlığa ilişkin mazeret ihtarının keşide edildiği 22.06.2011 tarihinden önce, yani 20.06.2011 tarihinde davacının çıkışının kuruma bildirildiğini, mevcut delillere göre haksız olarak feshedildiğini, davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığını kabul etmiştir.

Davalı işyeri kapıcı olarak çalışan davacıdan, işe gelmemesi üzerine 22.06.2011 tarihinde devamsızlığına ilişkin varsa mazeretini 3 gün içerisinde bildirmesini istemiş olup, ihtar davacıya 23.06.2011'de tebliğ edilmiştir. Yine davacının eşinin davalı işyeri yönetimine yazmış olduğu 29.06.2011 tarihindeki dilekçesine göre, davacının kendilerini terk ettiğini, gelmediğini, bir süre daha çocukları ile birlikte kapıcı dairesinde kalmaya devam etmek istediğini bildirmiş olup, davalı yönetim de kapıcılık yapmaması kaydı ile eşinin talebini kabul ederek bu konuda yönetim kurulu kararı almıştır. Ayrıca davacının hakkında iddia edilen gayrimeşru ilişki sebebi ile ailevi sorunlar yaşadığı, olayın adli birimlere sirayet ettiği; emniyet kayıtlarındaki ifadelere göre de; davacının 09.06.2011 tarihinden sonra evini, dolayısıyla da işyerini terk ettiği ve dönmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece; davacıya gönderilen devamsızlığa ilişkin mazeret ihtarının henüz keşide edilmeden davacının iş akdinin feshedildiğine ilişkin gerekçesi de yerinde değildir. Şöyle ki; Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında davacının işten çıkış tarihi her ne kadar 20.06.2011 olarak gösterilmiş ise de, işten çıkış bildirgesine göre davalının bu bildirimi 30.06.2011 tarihinde yapmıştır. İşverenin geçmişe dönük olarak işten çıkış bildirgesi verebilmektedir. Bu durumda davacının 09.06.2011 tarihinden sonra işe gelmediği, kendisine gönderilen ihtara rağmen devamsızlık yapmaya devam ettiği, bu sebeple iş akdinin haklı sebeplerle feshedildiği anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerekmektedir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapılıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda, Mahkemece davacının haftanın altı günü günde ondört saat, haftada bir günde dört buçuk saat çalışarak, kanuni çalışma süresi olan kırk beş saatin düşülmesiyle haftalık otuzbir buçuk saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ise de, tanık beyanlarına göre davacının çalıştığı apartmanın yedi katlı her katta bir dairesi olan, kaloriferli, kat maliklerine servise çıkıldığı tek bir apartman olduğu anlaşılmaktadır. Kapıcılık çalışması kendine özgü çalışma şartları olan, serbest zaman kullanma imkanı bulunan, ara dinlenme süresi fazla olan ve çalıştığı apartmanın kapıcı dairesinde ikamet edilmesi sebebiyle özel hayat ve iş hayatının iç içe geçtiği bir çalışma biçimidir. Davacının yapmış olduğu işin ve işyerinin fiziki niteliklerine göre ve taraf tanık beyanlarına göre; haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresinin aşıldığı ispatlanamamıştır. Davacı fazla çalışma yaptığını yeterli ve inandırıcı delillerle ispat edemediğinden talebin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 11.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.