Esas No: 2015/11625
Karar No: 2015/14156
Karar Tarihi: 07.12.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/11625 E.  ,  2015/14156 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, ESKİ HALE GETİRME, TAZMİNAT VE KAL

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, eski hale getirme, tazminat ve kal davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekilince süresinde temyiz edilmiş, yasal temyiz süresi geçtikten sonra ek temyiz dilekçesi ile duruşma istenildiğinden, duruşma isteği reddedilerek, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildi, dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava elatmanın önlenmesi, yıkım ve eski hale getirme isteğine ilişkindir.

Davacılar, maliki bulundukları 398 parsel sayılı taşınmazın 3000 m2' lik kısmından, komşu 390 parsel sayılı taşınmaz maliki davalı ...' ın kum satışı nedeniyle, kum alımı sonucu taşınmazda çukur oluştuduğunu, bu bölümün kullanılamaz hale geldiğini, davalının kavak ağacı dikerek de taşınmaza elattığını ileri sürerek, davalının, 398 parsel sayılı taşınmaza elatmasının önlenmesi, elatılan alanda dikili bulunan ağaçların kaldırılması, kum alımı nedeniyle oluşan çukurun eski hale getirilmesini istemişlerdir.

Davalı, 20 yıl önce kendi taşınmazından kum satışı yaptığını, davacılara ait taşınmazdan kum alınmadığını, 20 yıl önce gerçekleşen eylem nedeniyle zarar istenemeyeceğini, zamanaşımı süresinin dolduğunu, ağaçların da 1973 yılında dikildiğini, ağaçlarla ilgili talebin de yerinde olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 398 parsel sayılı taşınmazdan, davalının kum aldığı, taşınmaz üzerine ağaç diktiği, ayrıca 966,00 m2' lik bölüme de fiilen elattığı kabul edilerek, davalının elatmasının önlenmesine, kavak ağaçlarının kal'ine, 220.220,00 TL. eski hale getirme bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 398 parsel sayılı taşınmazın davacılara, komşu 394 parsel taşınmazın davalıya ait olduğu, her iki taşınmazdan kum alındığı, 5 metre derinliğinde oluşan çukurlara su dolduğu, davalının davacı taşınmazının 966 m2' lik kısmına tel örgü ile çevrilmek suretiyle el attığı, yine 398 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan ve davalı tarafından dikildiği anlaşılan 42 adet kavak ağacının toplam değerinin 1.470,00 TL. olduğu, davacı taşınmazının 5.034 m2' lik kısmının su altında bulunduğu, bu kısmın eski hale getirilmesi için 220.220,00 TL harcama yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere, haksız elatma ve elatma sonucu oluşan zarar haksız eylem niteliğinde olup, sorumluluk hukukunun genel kuralı gereğince, haksız eylem ile zarar arasındaki illiyet bağının saptanması gerekir.

Öte yandan, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkını bu hakkın yasal kısıtlamalarına aykırı kullanılması sonucunda zarar gören veya zarar tehlikesi ile kaşılaşan kimse, taşınmaz maliki, mülkiyet hakkını kullanırken bu hakkının sınırlarını aşarak başkasına zarar verirse, kusurlu olmasa dahi bunu tazmin ile yükümlüdür. Malikin sorumluluğu kusura değil, fakat kusursuz (objektif) sorumluluk prensibine dayanır. Malikin, hakkını kullanırken kanunen tayin edilmiş sınırları aşan hareketi ile zarar arasında uygun bir illiyet bağının bulunması yeterlidir.

Taşınmaz malikinin sorumluluğunu düzenleyen 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 730.maddesinde “Bir taşınmaz malikinin mülkiyet hakkını bu hakkın yasal kısıtlamalarına aykırı kullanması sonucunda zarar gören veya zarar tehlikesi ile karşılaşan kimse, durumun eski hale getirilmesini, tehlikenin ve uğradığı zararın giderilmesini dava edebilir. Hakim, yerel adete uygun ve kaçınılmaz taşkınlıklardan doğan zararların uygun bir bedelde denkleştirilmesine karar verebilir.”

Bu durumda, taşınmazda meydana gelen zararın tazmini ve eski hale getirilmesi için öncelikle haksız eylemin davalı tarafından gerçekleştirildiğinin saptanması gerektiği kuşkusuzdur.

Davacı ve davalı, iddia ve savunmalarının ispatı için tapu kayıtları, keşif, bilirkişi incelemesi ve tanık delillerine dayanmış, Mahkemece, bir kısım taraf tanıkları dinlenmek suretiyle sonuca gidilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, tanıklık, taraflar dışındaki kişilerin dava ile ilgili bir vakıa hakkında, dava dışında bizzat edinmiş oldukları bilgiyi mahkemeye bildirmeleridir.

Tanık delili, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 240 ile 266. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tanıkların davet edilmesini düzenleyen 243. maddesinde açıkça; ''(1) Tanık davetiye ile çağrılır. Ancak, davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hâllerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurursa tanıklar dinlenir. (2) Davetiyenin duruşma gününden en az bir hafta önce tebliğ edilmiş olması gerekir. Acele hâllerde tanığın daha önce gelmesine karar verilebilir. (3)Tanığı davet, gerektiğinde telefon, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak, davete rağmen gelmemeye bağlanan sonuçlar, bu durumda uygulanmaz hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanunun 245. maddesinde ise; ''(1) Kanunda gösterilen hükümler saklı kalmak üzere, tanıklık için çağrılan herkes gelmek zorundadır. Usulüne uygun olarak çağrıldığı hâlde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir, gelmemesinin sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Zorla getirtilen tanık, evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır.

Tanıkların taraflarca hazır edilmesini zorunlu kılan bir kural yoktur. Bunun aksinin kabulü, adil yargılanma hakkı (TC. Anayasası 36. madde) kapsamında olan iddia ve savunma hakkının (6100 s. HMK'nın 27., 1086 sayılı HUMK'un 78. maddeleri) kısıtlanması ve eksik inceleme sonucunu doğurur.

Somut olayda, davalı 15/02/2010 havale tarihli dilekçesi ile ..........., ..............., ..............., ........... ve ......... isimli tanıkların isim ve adreslerini bildirdiği, masrafı verildiğinde tanıklar adına keşif gününü bildirir tebligat çıkartılmasına karar verildiği, ancak tanıklara tebligat çıkartılmadığı gibi, bu hususta herhangi bir karar verilmediği, 28/6/2010 tarihinde yapılan keşifte davalı tanıkları ........... ve .........' ın dinlenildiği, adı geçen diğer tanıkların ise beyanının alınmadığı görülmektedir.

Hâl böyle olunca, Mahkemece, konusunda uzman, 3 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak, tüm taraf tanıklarının keşif mahallinde dinlenmesi, tanıklardan kum alınan alanı açıkça göstermelerinin istenmesi, kumun hangi tarihte, kim tarafından alındığı davacı taşınmazındaki zararın davalı tarafından meydana getirilip getirilmediği, zararın ne şekilde oluştuğu, gerçekleşen zararın ortadan kaldılmasının ne şekilde mümkün olacağının açıkça, tereddüte yer bırakmayacak şekilde saptanması, toplanan ve toplanacak tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Kabule göre de; davanın, 1.000,00.-TL eski hale getirme bedeli, 30.000.00.-TL elatmanın önlenmesi ve yıkım bedeli olmak üzere, toplam 31.000.00.-TL bedel gösterilmek suretiyle açıldığı, keşifte belirlenen 220,220,00.-TL eski hale getirilme bedeli üzerinden harç tamamlanarak yargılamaya devam edildiği, yıkıma karar verilen 42 adet kavak ağacı bedelinin 1,470,00.-TL fiilen elatılan 966,00 m² olanın bedelinin 23,184,00.-TL, dava konusu 398 parsel sayılı taşınmazın tamamının değerinin 144,000,00.-TL olarak belirlendiği anlaşılmakta olup, hüküm altına alınan istekler yönünden belirlenen değer üzerinden harç alınması gerekirken eksik harca hükmedilmesi de doğru değildir.

Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.