Esas No: 2021/2678
Karar No: 2023/3587
Karar Tarihi: 29.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/2678 E.  ,  2023/3587 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/300 E., 2016/133 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.03.2016 Tarihli ve 2015/300 Esas, 2016/133 Karar Sayılı Kararı ile Sanık Hakkında

1. Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına

2. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına

Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil olmadığına, mağdure ve tanık beyanlarının çelişkili olduğuna, olayın intikalinin geç yapılmasına, sanık mağdurenin yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştüğüne ve diğer hususlara ilişkindir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Suç tarihinde mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu konusunda ve zorla ilişkiye girme konusunda yeterli delil olmadığından sanık hakkında beraat kararı veya reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan düşme kararı verilmesi gerektiğine ve diğer hususlara ilişkindir.

C. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi

Sanık hakkında mağdureye yönelik cebir ve şiddet eylemi olduğundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği cezanın arttırılması gerektiğine, Adli Tıp Kurumu raporunda mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olduğunun belirtmesine karşılık 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna, alt sınırdan ceza verip takdiri indirim uygulanmasının yerinde olmadığına ve diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "...Mağdur ... \*\*'ün 14.12.1995 doğum tarihli olup 2010 yılı Eylül ayında sanık ile duygusal birliktelik yaşamaya başladıkları, sanığın mağdurla görüşmek için mağdurun okuduğu okula geldiği, 2010 yılı Ekim ayının 20 si ile 30 u arasında tespit edilemeyen bir tarihte sanığın mağduru okuduğu okuldan alıp, müstakil bir eve götürdüğü, burada ev içerisinde normal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri anlaşılmakta olup;

Sanığın bu şekilde 2010 yılı Ekim ayında mağdur 15 yaşından küçük iken mağdura yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, bu şekilde üzerine atılı suçun sübuta erdiği kanaatine varılmış, her ne kadar iddianamede sanığın bu eylemi gerçekleştirirken cebir veya tehdit kullandığı belirtilmiş ise de; sanığın mağduru, mağdurun beyanında belirttiği şekilde okul önünden müstakil eve kadar yaklaşık 15 dakika kolundan çekiştirerek zorla götürmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması sebebiyle, ayrıca tanık Betül \*\*\*'nın beyanları dikkate alınarak sanığın bu eylemi mağdurenin rızasıyla gerçekleştirdiği kanaatine varılmış, ayrıca bu eylem sebebiyle 24/02/2016 tarihli Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporuna göre mağdurun ruh sağlığının bozulmadığı kanaatine varılmış,

28 Haziran 2014 tarih ve 29044 Sayılı Resmi Gazete yayınlaranarak yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6545 sayılı yasanın, sanığın sabit olan eylemine uyan TCK'nun 103. maddesinde değişiklik yapan 59. maddesiyle getirilen yeni düzenleme karşısında TCK'nun "zaman bakımından kanunun uygulama alanını" düzenleyen 7. maddesi ile "lehe hükümlerin uygulanmasında usulü" düzenleyen 5252 sayılı yasanın 9/3. maddesi gereğince suç tarihinde yürürlükte

olan kanun maddesi ile yasal değişiklikten sonraki kanunun ilgili hükümlerinin bir bütün halinde olaya uygulanarak yapılan değerlendirilmede;

a) 6545 sayılı yasayla yapılan değişiklikten önceki madde düzenlemesine göre sanığın

-TCK'nun 103/2 maddesi gereğince takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

-Sanığın, katılan mağdureye yönelik eylemlerini gerçekleştirirken cebir veya tehdit kullandığı sabit olmadığından hakkında takdiren TCK'nun 103/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

-Sanığın eylemi nedeniyle katılan mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna dair herhangi bir rapor mevcut olmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında 6545 Sayılı Yasanın 59.maddesi ile yapılan değişiklikten önceki TCK'nun 103/6 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

-Sanığın duruşmalarda gözlenen olumlu hal ve tavırları ile hükmolunan cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri, lehine taktiri indirim nedeni kabul edilmekle, cezasından TCK'nun 62 maddesi gereği takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak, sanığın 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerektiği,

b) 6545 sayılı yasayla yapılan değişkilikten sonraki madde düzenlemesine göre uygulama yapıldığında ise;

-TCK'nun 103/2 maddesi gereğince (yeni düzenlemeye göre hükmolunacak hürriyeti bağlayıcı ceza 16 yıldan az olamayacağından ceza alt sınırdan takdir edilse dahi) 16 yıl hapis cezası ile sanığın cezalandırılmasına,

-Sanığın, katılan mağdureye yönelik eylemlerini gerçekleştirirken cebir veya tehdit kullandığı sabit olmadığından hakkında takdiren TCK'nun 103/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,

-TCK'nun 62 maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmek gerekeceği açıktır.

TCK'nun 103. maddesinin 6545 sayılı yasanın 59. maddesi ile değişik yasa maddesi halinin sanığın aleyhine olduğu da gözetilerek suç tarihi itibariyle değişiklikten önceki madde halinin sanığın daha lehine olduğu anlaşılarak sanığın üzerine atılı organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı eylemine uyan 6545 Sayılı Yasanın 59. maddesi ile değişiklikten önceki TCK'nun 103/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına, yasal şartları oluşmadığından TCK'nun 103/4 ve 103/6 maddelerinin uygulanmasının yer olmadığına, TCK'nun 62. maddesinin tatbikine, TCK'nun 53. maddesinin uygulanması ile yasal şartları oluşmadığından TCK'nun 50, 51 ve CMK'nun 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına ayrıca sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübuta erdiği anlaşılmakla; mağdura yönelik cebir veya tehdit eylemi sabit olmadığından eylemine uyan TCK'nun 109/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına, mağdurenin suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nun 109/3-f maddesinin tatbikine, sanığın eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nun 109/5 maddesinin uygulanmasına, TCK'nun 62. maddesinin tatbikine, TCK'nun 53. maddesinin tatbiki ile yasal şartlar oluşmadığından TCK'nun 50, 51 ve CMK'nun 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Kayden 14.12.1995 doğumlu olup, suç tarihi itibarıyla on dört yaş on aylık olan mağdureye ait mernis doğum tutanağının dosyada bulunmaması, mağdurenin nüfusa tescilinin geç yapılması ve tüm dosya içeriği karşısında, suçun oluşumuna etkisi bakımından mağdurenin yaşı üzerinde durularak mernis doğum tutanağı getirildikten sonra mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı kesin olarak tespit edilip, doğmamışsa yaş konusunda araştırma yapıldıktan sonra eğer oluşursa oluşan şüphenin lehe yorumlanmasının zorunlu olduğu gözetilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.03.2016 tarihli ve 2015/300 Esas, 2016/133 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.05.2023 tarihinde karar verildi.