Esas No: 2012/1485
Karar No: 2014/221
Karar Tarihi: 29.04.2014

**Ceza Genel Kurulu         2012/1485 E.  ,  2014/221 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ANTALYA 3. Ağır Ceza

Günü : 18.06.2010

Sayısı : 263-218

Nitelikli yağma ve silahla tehdit suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, yağma olarak nitelendirilen eylemin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b, 143/1 ve 35. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, silahla tehdit suçundan ise aynı kanunun 106/2-a ve 43/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.07.2009 gün ve 406-348 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.03.2010 gün ve 29746-3065 sayı ile;

"Sanığın, açık kimliği saptanamayan yakınanın omzundaki çantayı boğuşma sonucunda zorla aldıktan sonra suça konu çantayla kaçarken, kendisini yakalamak isteyen C.. T...’e bıçak çekip tehdit ettiğinin anlaşılması karşısında; eylemin bir bütün halinde 5237 sayılı yasanın 149/1 a,h maddesinde belirtilen nitelikli yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde uygulama yapılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 18.06.2010 gün ve 263 – 218 sayı ile;

“...Çantası omzundan ya da elinden bir şekilde sanık tarafından alınan yakınan soruşturma ve kovuşturmanın tüm aşamalarında tespit edilerek dinlenip 'çantasının elinden mi yoksa omzundan mı alındığı, bu çantanın alınması sırasında yağma suçunun unsurlarını teşkil eden tehdit içeren sözler söylenip söylenmediği ve de çantanın alınması sırasında yine yağma suçunun unsurlarından olan yakınana yönelik cebir kullanılıp kullanılmadığı' kesin ve net bir şekilde tespit edilememiştir.

... Sanığın yakınana ait çantayı alıp kaçarken diğer yakınanlar tarafından takip edilerek kovalamaca sonucu bisiklete çarpıp yere düştüğünde çantayı atarak ayağa kalkıp yeniden kaçmak isterken engel olmamaları için bıçak çekmesi yukarıda açıklanan Yargıtay içtihatları doğrultusunda mahkeme heyetimizce nitelikli hırsızlığa teşebbüs ve silahla tehdit suçu olarak kabul edilmiştir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle öncelikle sanığın açık kimliği tespit edilemeyen bayan yakınana yönelik eyleminin oluş şekli yönünden Yargıtay bozma ilamına katılınmadığı gibi ikinci olarak kendisini yakalamak isteyen kişilere yönelik çantayı atıp kaçarken bıçak gösterip tehdit etmesi yönünden suçun nitelenmesine ilişkin Yargıtay ilamının önceki kararları ile de çelişmiş olması nedeni ile mahkememizce aşağıda belirtildiği şekilde önceki kararda direnilmiştir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 04.12.2012 gün ve 25701 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin bütün halinde nitelikli yağma suçunu mu yoksa hırsızlık ve tehdit suçlarını mı oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yakalama tutanağının; "24.12.2005 tarihinde saat 20.15 sıralarında haber merkezinden Migrosun arkasındaki parkta bir bayanın çantasını zorla almak suretiyle kaçan şahsı kovalayan şahıslar olduğunun bildirilmesi üzerine Merkez İlköğretimokulu önüne gidildiğinde R.. K..'ın yerde oturduğu, şahsın etrafında olan Volkan, Cem Teyfik ve Serkan isimli şahıslarla birlikte kovaladıkları şahsın alınarak merkeze intikal edildiği" şeklinde düzenlendiği,

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden alınan verilere göre, suç tarihinde güneşin saat 16.50'de battığı,

Kimliği tespit edilemeyen mağdurenin, bir başkasının telefonu ile 155 polis telefonunu arayarak “45-50 yaşlarında eli bıçaklı alkollü bir şahıs çantamı alıp kaçtı vatandaşlar yakalayıp çantamı bana geri verdiler” dediği,

Mağdur S.. Ş..'un, olay günü saat 21.20'de kollukta; 24.12.2005 günü saat: 20.00 sıralarında çalıştığı BP petrol istasyonuna arabasıyla geldiğinde arkada bulanan parkta bağrışmalar duyduğunu, baktığında beyaz hırkalı bir bayanın bağırdığını, ismini polis merkezinde öğrendiği şahsın bayanın elinden çantasını zorla aldığını gördüğünü, şahsın çantayı alarak kaçmaya başladığını, yakalamak için arkasından koştuğunu, şahsın biraz ileride sokak ortasında giden bisiklet sürücüsüne çarparak onunla birlikte yere düştüklerini, şahsın elindeki çantanın da yere düştüğünü, şahsın bisikletliye bıçak çektiğini ve koşmaya devam ettiğini, Volkan'la birlikte şahsı kovaladıklarını, şahsın kaçarken arkasını dönerek kendilerine "arkamdan gelmeyin benim sorunlarım var bırakın gideyim" diye bağırdığını, ilköğretim okulu önündeki sokakta karşı istikametten gelen polislerle birlikte şahsı yakaladıklarını söylediği,

02.11.2006 tarihinde Cumhuriyet savcılığında, benzinlikte iken biraz ileride bir bayanla bir erkek boğuştuklarını, bayanın bir ara yere düşüp sonra ayağa kalktığını, karı koca kavgası zannettiğini, bayanın "yetişin çantamı çalıyorlar" dediğini duyunca o tarafa koştuğunu, bisikletliyle çarpışıp yere düştüğünde yakalanacağını anlayınca kendilerine bıçak doğrulttuğu için yaklaşamadıklarını, üç km peşinden koştuklarını, ekip otosunun geldiğini, şahsın oturduğu yerden "sorunlarım var ilk defa yaptım pişmanım" dediğini,

15.02.2007 tarihli duruşmada, şahsın bayana vurup yere düşürdüğünü, daha sonra çantasını alıp kaçtığını, kendisini bisikletle kovalayan Cem'e sanığın bıçak çekmesini müteakip birlikte yere düştüklerini, sanığın bıçağı ve çantayı atıp kaçtığını, yakalayıp polis karakoluna teslim ettiklerini beyan ettiği,

01.07.2009 tarihli duruşmada ise, ilk gördüğü anda petrolün içinde olduğunu, uzakta bir kadın ile adamın boğuştuğunu gördüğünü, karıkoca sanarak önemsemediğini kadın bağırınca şahsın kaçtığını, bayanın ilk bağırdığı yere 30-40 metre mesafede olduğunu, ne şekilde müdahale olduğunu karanlıktan ve yağmurdan göremediğini, bayanın bir ara düşüp kalkar gibi olduğunu, fazla boğuşma olmadığını, bayanın çantayı korumak için gayret sarfederken mi yoksa ayağının kayması nedeniyle mi düştüğünü tam fark edemediğini, mağdureye karşı yapılan darbeyi net biçimde göremediğini, olay yeri ile failin yakalandığı yerin arasında 1 km mesafe olabileceğini, uzun zaman geçtiği için teşhisten tam emin olmadığını ifade ettiği,

Mağdur C.. İ..'in 24.12.2005 tarihinde kollukta; bisikleti ile seyir halinde iken az ilerideki parkta bir bayanın yardım için bağırdığını duyduğunu, bakmak için parka yöneldiğinde ismini yeni öğrendiği Recai isimli şahsı olay yerinden kaçarken gördüğünü bisikletiyle kovalamaya başladığını, 20-30 m kadar kovaladıktan sonra şahsa yaklaştığı sırada elinde bıçak olduğunu farkettiğini, şahsın kendisine dönerek "yaklaşma seni vururum" dediğini, tam bu sırada bisikletiyle ona çarparak birlikte yere düştüklerini, şahsın kalkıp kaçmaya başladığını, arkadan gelenlerin onu kovalamaya devam ettiklerini, yerde gördüğü siyah renkli çantayı alarak sahibine teslim ettiğini, karanlık olması nedeniyle çarptığı şahsın yüzünü görmediğini, yalnız Recai isimli şahsa benzediğini söylediği,

15.02.2007 tarihli duruşmada; kendisinin geldiğini görünce bıçak çektiğini kendisini korumak için ona bisikletiyle çarptığını...” belirttiği,

Mağdur V.. Ş..'in aşamalarda özetle, yaya olarak seyir halinde iken parkta bağrışmalar duyduğunu, o tarafa yöneldiğinde ismini yeni öğrendiği R.. K.. isimli şahsın elinde siyah bir çanta ile koştuğunu gördüğünü, biraz ileride sokak ortasında giden bisiklet sürücüsüne çarparak onunla birlikte yere düştüklerini bu esnada elindeki çantanın da yere düştüğünü, Recai'nin yerden kalkarak çantayı yerde bırakarak koşmaya devam ettiğini kendisinin Serkan'la birlikte kovaladıklarını, şahsın kaçarken dönüp kendilerine "arkamdan gelmeyin benim sorunlarım var bırakın gideyim" diye bağırdığını, yaklaşık 1 km kovaladıktan sonra, karşı istikametten gelen polisler ile birlikte şahsı yakaladıklarını dile getirdiği,

Bozma kararı sonrası dinlenilen iki tanıkta; sanığın arkadaşı olduklarını, kendisine para işlerinde dahi güvendiklerini, olay günü de parkta birlikte olduklarını ve erken ayrıldıklarını, sanığın hırsızlık yapacak birisi olmadığını beyan ettikleri,

Sanık R.. K..'ın aşamalarda özetle; suçlamayı kabul etmediğini, olay günü parkta 5-6 adet bira içtikten sonra Üçgen Mahallesinde oturan ablasının evine giderken arkasından gelen üç şahsın "biz polisiz dur" diyerek bağırmaları üzerine okulun önünde durduğunu, gelen polislere sığındığını, bira içtiği parkta meydana gelen kapkaç olayından bilgisi olmadığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 148. maddesinde yağma suçu; "bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde; "Hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koyamamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade eder. Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur. Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması hâlinde, yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir" açıklamasına yer verilmiştir.

149. maddede de yağma suçunun; "silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, gece vakti, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla" işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.

Öğreti ve yargısal kararlarda benimsendiği üzere; malın taşınabilir olması, sahibinin rızasının bulunmaması, malın alınması ve faydalanma kastının varlığı gibi hususlar yönünden hırsızlık suçuna benzeyen yağma suçu, failin malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi nedeniyle hırsızlık suçundan ayrılmaktadır.

Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır. Ancak bazı durumlarda fail, hırsızlık amacıyla harekete geçmesine karşın sonraki bir aşamada cebir veya tehdit kullanmaktadır. Bu durumda eylemin hangi suçu oluşturacağı hususunda tereddüt yaşanmaktadır.

Yağma suçu, bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle işlenmiş sayılacağından, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe, hem de kişi hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleşmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle "mal aleyhine" işlenen bir suçtur.

Yağma gibi mal aleyhine işlenen suçlardan olan hırsızlıkta ise; taşınır mal, sahibinin rıza ve hatta çoğu zaman haberi olmaksızın bulunduğu yerden alındığı halde, yağmada fail, mağdura karşı cebir veya tehdit kullanarak malı bulunduğu yerden almaktadır. Bu nedenle hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar zilyetlik hakları iken, yağmada zilyetlik haklarının yanında, aynı zamanda kişi özgürlüğü de korunmaktadır. Hırsızlık suçunu oluşturacak şekilde malın alınmasından ve mağdurun bu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesinden sonra gerçekleşen cebir ya da tehdit, hırsızlık suçunun yanında kasten yaralama veya tehdit suçunu da oluşturacaktır.

765 sayılı TCK'nun 495. maddesinin ikinci fıkrasında; "bir malın yağması esnasında veya akabinde fiili icra veya itmam etmek veya malı kaçırmak yahut kendisini veya şerikini cezadan kurtarmak için mal sahibine veya vaka mahalline gelen başkasına karşı cebir ve şiddet veya tehdit icra eden kimse hakkında da aynı cezaya hükmolunur" biçiminde hüküm altına alınan "yağmaya dönüşen hırsızlık" suçuna; "mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması halinde artık yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir" gerekçesiyle 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiştir. Bunun sonucu olarak, mağdurun hırsızlığa konu mal üzerindeki zilyetliği sona erene kadar kullanılan cebir ya da tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürürken, hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra kullanılan cebir veya tehdit, eylemi yağmaya dönüştürmeyecek, hırsızlık ve kasten yaralama veya tehdit gibi iki ayrı suçun oluşmasına neden olacaktır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın elinde bıçak olduğu halde, kimliği tespit edilemeyen mağdureyle bir süre boğuşup, devamında vurmak suretiyle onu yere düşürerek çantasını alıp kaçtığı sırada, mağdurenin bağırması üzerine sanığı takibe alan ve 25-30 metre mesafede ona bisikletiyle çarparak yere düşüren mağdur C.T. ile kendisini takip eden diğer mağdurlara bıçak doğrultup onları, "yaklaşmayın sizi vururum" diyerek tehdit ettiği ve çantayı orada bırakarak kaçtığı somut olayda, sanığın eylemlerinin, mağdurenin çantasını almak için ona yönelik cebir kullanıp bıçak göstermesi ve çantayı aldıktan sonra kendisini derhal takibe başlayan ve bu takibi kesintisiz olarak sürdüren mağdurların onu yakalayacağı sırada onlara bıçak doğrultup tehdit etmesi nedeniyle bütün halinde yalnızca yağma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "Direnme hükmünün isabetli olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.06.2010 gün ve 263-218 sayılı direnme hükmünün, sanığın eyleminin bütün halinde yalnızca yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Hükümler yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinden, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunana 326/son maddesi gereğince hırsızlık ve tehdit suçlarından verilen toplam ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.04.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.