Esas No: 2012/1131
Karar No: 2012/6223
Karar Tarihi: 20.09.2012

**7. Hukuk Dairesi         2012/1131 E.  ,  2012/6223 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece dosyadaki deliller ve bilirkişi raporu esas alınarak ...'nın söz konusu yerde yapılacak işin ihalesinden önce davacı kuruma ait kabloların inşaata engel olacak kısımlarının kaldırılması için makul sürede yazı yazarak ikaz görevini yerine getirdiği, ancak davacı kurumun gecikmeli olarak cevap verdiğini ve bu nedenle deplase ücretinin ödenmesi ve yer değiştirme işleminin geciktiğini, davacı kurumun bu konudaki ihmali gözönüne alınarak davalı şirkete kusur atfedilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.

818 Sayılı Borçlar Kanununun 44/1 ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 52. maddesi hükmünde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hâkime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafık) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır. Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ortak kusurun varlığı halinde hakim, ortak kusurun tazminata etkisini, başka bir deyişle bunun “ Tazminattan indirim nedeni ” mi yoksa “ Tazminata hükmetmekten tümüyle vazgeçme nedeni” mi olduğunu taktir edecektir. Kuşkusuz hakim bu taktir hakkını kullanırken Türk Medeni Kanununun 4. maddesi hükmünde açıklanan hak ve adalete uygun bir sonuca ulaşmayı sağlayacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden önce maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir.

Öğreti ve uygulamada Borçlar Kanununun 44/1 maddesinin "Hiç kimse kendi kusurdan yararlanamaz” ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Zarar gören kendi davranışı ile zarara neden olmuş ise, bu zarar başkasına yüklenmemeli, davacının kusuruna isabet eden pay ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar belirlenerek ancak bu miktar zarara hükmedilmelidir. Maddenin getiriliş amacı gözönüne alındığında; ortak kusur durumunda, zarar görenin kusuruna isabet eden payın zarardan indirilmesinin genel amaç olduğu, zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise ancak istisnai durumlarda düşünülebileceği sonucuna varılır. İşte bu amaç doğrultusunda değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olayın meydana gelme sürecindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, kusurun türü, zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri gözönünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucunda, zarara hükmedilmesinden tamamen vazgeçilebilmesi için ortak kusurun etki ağırlığı çok yüksek olmalı, zarar verenin hukuka aykırı davranışı ile zararlı sonuç arasındaki illiyet bağı tamamen kesilmemekle beraber, ikinci plana itilmeyi gerektirmeli, istisnai amaç hak ve adalete uygun hale gelmelidir.

O halde, davalının da davacı tesislerinin varlığını bildiği halde daha dikkatli ve gerektiğinde elle kazı yapmak suretiyle zararı önleyebilecek iken bundan kaçınarak doğrudan zararı artırıcı şekilde kazı yapmasının müterafik kusur oluşturacağı düşünülmelidir. Mahkemece bu olgu gözetildiğinde dosya yeniden bir başka bilirkişiye verilerek özellikle davacı tarafa somut olayda yükletilmesi gereken müterafik kusur oranının saptanması, uzman bilirkişiden BK'nun 44.maddesi hükmü de dikkate alınarak yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, davacı tarafın isteyebileceği gerçek zarar miktarı duraksamasız belirlendikten sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması dâhi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde ilgilisine iadesine, 20.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.