Esas No: 2005/7975
Karar No: 2007/2362
Karar Tarihi: 11.04.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2005/7975 E.  ,  2007/2362 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... .... Davalılar vekili avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında 21.01.2002 tarihinde yapılan “inşaat yapım sözleşmesi” ile davacı yüklenici ... Mahallesi 27114 Ada 10 parseldeki davalılara ait arsa üzerine yapılacak binanın tasdikli projesine uygun olarak kaba inşaatının yapılması işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 3.maddesi uyarınca işin bedeli 170.000.000.000 TL+KDV’dir. İşin tamamının bitirilmediği ihtilâfsız bulunmaktadır. Bu durumda, iş bedeli götürü olarak kararlaştırıldığından BK’nın 365.maddesi hükmü gereğince davacının işten elini çektiği tarih itibariyle yapılan işin tüm işe olan fiziki oranı bulunarak bunun götürü bedele uygulanması ve böylece yüklenicinin alacağının saptanması gerekir.

Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 20.07.2003 tarihli bilirkişi raporunda işin fiziki seviyesi %59,75; 09.12.2004 tarihli ek raporda ise %58,80 olarak belirlenmiş, bilirkişilerce sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele bu oran uygulanarak davacı alacağı bulunmuştur. Ne var ki, işin fiziki seviyesinin “sözleşme tarihi itibariyle geçerli addedilebilecek Bayındırlık Birim Fiyatlarına göre” bulunduğu bilirkişi raporunda belirtildikten sonra, davadan önce davacının yaptırdığı tesbitte belirlenen imalatların Bayındırlık birim fiyatlarına göre belirlenen bedelinin, proje kapsamında yapılması gereken imalatların Bayındırlık birim fiyatlarına göre belirlenen bedeline oranlanması sonucu fiziki gerçekleşme oranı %58,80 olarak saptanmıştır. Oysa bilirkişilerce fiziki seviyenin bulunmasına ilişkin izlenilen bu yöntem yasaya aykırı olup,

bilirkişilerden ek rapor alınarak yüklenicinin yaptığı işlerin, sözleşme uyarınca yapılması gereken tüm işlere göre fiziki oranının ( yüklenicinin işten elini çektiği gündeki duruma göre fiziksel olarak işin kaçta kaçını yaptığının), Ankara 20.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2002/193 Değişik İş sayılı tesbit dosyasında alınan bilirkişi raporundaki işin durumunu gösteren açıklamalardan da yararlanılarak belirlenmesi, bulunacak oranın götürü bedele uygulanması, böylece yüklenicinin bu kalemle ilgili alacağının bulunması gerekir. Yanlış yöntemle davacı alacağının tesbiti bozma nedenidir.

3-09.12.2004 tarihli ek bilirkişi raporunda, yüklenicinin sözleşme dışı yaptığı işler gösterilerek, bu işlerin “faydalı ve zaruri” olarak yapıldığı belirtilmiş, sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin 15.036.153.100 lira olduğu, ancak imalatların tanım ve şartlara uygun yapılmaması, düşük kalitede olması nedeniyle bedelinin %50’si olan 7.518.000.000 liranın sözleşme dışı iş bedeli olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bilirkişilerce sözleşme dışı iş bedelinin Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları dikkate alınarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Sözleşme dışı yapılan işlerin bedeli sözleşme hükümlerine göre talep edilemez ise de; iş sahibinin menfaatine yapıldığı durumlarda BK’nın 413.maddesi uyarınca “yapan kimsenin hâl ve icabına göre zaruri ve faydalı bilumum masraflarını” iş sahibi ödemeye mecburdur. O halde bilirkişilerden ek rapor alınarak BK’nın bu hükmü uyarınca işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre davacının sözleşme dışı yaptığı iş bedelinin hesaplanması gerekir. Hangi tarihe göre hesaplandığı da belirtilmeksizin Bayındırlık birim fiyatlarına göre sözleşme dışı iş bedelini belirleyen bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

4-Mahkemece davalı iş sahipleri tarafından davacıya yapılan ödeme tutarı 90.360.000.000 lira kabul edilerek hüküm oluşturulmuştur. Oysa davacı yüklenicinin kabul ettiği nakit ödeme tutarı 68.360.000.000 liradır. Yüklenicinin inşaat alanına malzeme getirdiği kanıtlanmış değildir. Mahkemece de davacının, malzemelerin inşaat mahallinde bulunduğunu kanıtlayamadığı kabul edilerek bilirkişilerin belirlediği malzeme bedelleri dikkate alınmamıştır. Bu durumda davacının 31.07.2002 tarihli davalılara gönderdiği ihtarında malzeme bedeli olarak belirttiği ve kendisine yapılan nakit ödeme tutarına eklediği 22.000.000.000 liranın davacıya yapılan ödeme olarak kabulü mümkün değildir. Davacıya yapılan ödeme tutarının, davacının kabul ettiği 68.360.000.000 lira ile üçüncü kişilerce davacı yüklenici aleyhine yapılan icra takiplerinde takip dosyalarına davalılarca yapılan ödeme tutarı olan ve bilirkişi raporunda gösterilen 15.407.067.980 liranın toplanması ile bulunan 83.767.067.980 lira olarak kabulü gerekir. Mahkemece ödeme tutarının 90.360.000.000 lira olarak kabul edilmesi açıklanan nedenlerle doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklandığı şekilde BK’nın 365.maddesine uygun olarak davacının yaptığı iş bedelinin tesbiti, bu bedele davacının sözleşme dışı yaptığı işlerin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine uygun olarak bulunacak bedelinin eklenmesi ve davacıya yapılan ödemenin düşülerek bulunacak bedelin hüküm altına alınmasından ibarettir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın yukarıda 2. ve 3.bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına, 4.bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı olarak davalılardan alınıp davacıya, davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 11.04.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.