Esas No: 2023/13076
Karar No: 2023/13445
Karar Tarihi: 26.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/13076 E.  ,  2023/13445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/787 E., 2023/1989 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ...(...) 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2019/583 E., 2023/22 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı ... Tar. Ürün. Hayv. Nak. Tic. Ltd. Şti. işyerinde 01.04.2006 - 01.05.2008 tarihleri arasında çalıştığını ve 01.05.2008 tarihinde askere gittiğini, asker dönüşü 01.08.2009 tarihinde tekrar çalışmaya başladığını ve 01.10.2010 tarihinde işine son verildiğini, işten çıktıktan sonra primlerinin eksik yatırıldığını ve devamlı çalıştığı halde giriş çıkışlar yapıldığını ileri sürerek, davacının, 01.04.2006 – 01.05.2008 ve 01.08.2009 – 01.10.2010 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak kesintisiz çalıştığının tespitini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalı işyerinde geçen çalışmalarının Kurum kayıtlarında gözüktüğü kadar olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Dosya kapsamı, yapılan yargılama, dinlenen tanık beyanları, kaldırma kararı ile ikmal edilen eksiklikler, denetime ve hüküm kurmaya elverişli raporu birlikte değerlendirildiğinde;

Davanın kısmen kabulü ile

Bilirkişi Arif Aytürk tarafından hazırlanan 06.12.2022 havale tarihli raporda belirtilen şekilde, davacı ...'ın, davalı ... Tarım Ürün. Hayv. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ye ait işyerinde SGK'ya bildirilen çalışma süreleri dışlanarak;

01.04.2006-30.11.2006 tarihleri arasında 240 gün,

01.03.2007-30.11.2007 tarihleri arasında 270 gün,

01.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında 61 gün olmak üzere birinci dönemde toplam 571 gün,

01.09.2009-30.11.2009 tarihleri arasında 90 gün,

01.03.2010-02.04.2010 tarihleri arasında 32 gün olmak üzere

Birinci dönemde 571+ikinci dönemde122=693 gün çalıştığının ve çalıştığı bu sürelerin Kuruma bildirilmediğinin tespitine, bilirkişi ek raporunun karar ekinden sayılmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuşlardır.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davacı Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının kış aylarında da çalıştığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, tanıkların kesintisiz çalışmayı doğruladığını, ayrıca davacının 21.08.2009 tarihinde askerliğinin bittiğini, askerliğin bitiminin hemen ardından işe başlayamacağından bahisle çalışma başlangıç tarihinin 01.09.2009 olarak belirlenmesinin kabul edilemeyeceğini, farazi olarak hesaplama yapıldığını belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı Şirket Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde; davacının çalışma iddiasının kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanamadığını belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

3.Davalı SGK Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde; davanın açılmasına sebebiyet vermeyen Kurum aleyhine yargılama giderine hükmedilmemesi gerektiğini, davacının çalışmalarının Kurum kayıtlarında gözüktüğü kadar olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk derece Mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından, davacının davalı işyerinde geçen bir kısım çalışmalarının Kuruma bildirildiği, dinlenen bordro tanığı ve komşu işyeri tanıklarının beyanları ile nizalı dönemde askerlik süreci harici yılın 10 ayı çalıştığı, kış aylarında aralık, ocak, şubat aylarında çalışmadığını doğrulamaları karşısında davanın kabulüne dair kararın vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, 506 sayılı Kanun'un 60/G maddesinde yer alan “Bu maddenin uygulanmasında 18 yaşından önce malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir” hükmünün infazda Kurum tarafından gözetilmesinin mümkün olduğu anlaşılmakla, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

2.Davalı Şirket Vekilinin Temyiz Sebepler

Davalı şirket vekili, istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

3.Davalı SGK Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davalı SGK vekili, istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davacının, davalı şirket nezdinde hizmet akdine dayalı olarak 01.04.2006 – 01.05.2008 ve 01.08.2009 – 01.10.2010 tarihleri tarihleri arasında çalıştığının tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10 uncu maddesi ile 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi.

3.Değerlendirme

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.İnceleme konusu eldeki davada, davacı davalı işverene ait işyerinde 01.04.2006 – 01.05.2008 ve 01.08.2009 – 01.10.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitini istemiş, Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacı ...'ın, davalı ... Tarım Ürün. Hayv. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ye ait işyerinde SGK'ya bildirilen çalışma süreleri dışlanarak, 01.04.2006-30.11.2006 tarihleri arasında 240 gün, 01.03.2007-30.11.2007 tarihleri arasında 270 gün, 01.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında 61 gün, 01.09.2009-30.11.2009 tarihleri arasında 90 gün ve 01.03.2010-02.04.2010 tarihleri arasında 32 gün olmak üzere, birinci dönemde 571 + ikinci dönemde 122 = 693 gün çalıştığının ve çalıştığı bu sürelerin Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verildiği halde, devamında infaza elverişli olmayacak şekilde bilirkişi ek raporunun karar ekinden sayılmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine dair hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceğinin düzenlendiği, eldeki davanın ise 26.06.2014 tarihinde açılmış olması karşısında, ... Başkanlığının davalı sıfatın haiz olduğu belirgin olup, gerekçeli karar başlığında fer'i müdahil olarak gösterilmesi ve lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizdir.

4.5510 sayılı Kanun'un Geçici 7 nci maddesi yollamasıyla uygulanan mülga 506 sayılı Kanun'un 60/G maddesinde "Bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir" hükmü öngörülmüş olup, 10.04.1988 doğumlu davacı yönünden sigortalılık başlangıç tarihinin 18 yaşını doldurduğu 10.04.2006 tarihi olduğu ve bu tarihten önceki hizmet süresinin de prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi gerektiğine hükmedilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz eden taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine,

2.Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, temyiz eden taraf vekillerinin temyiz itirazının kabulü ile

3.İlk Derece Mahkemesi karar başlığında ... Başkanlığı karşısında yer alan ''fer'i müdahil'' ibaresinin silinerek yerine ''davalı'' ibaresinin yazılmasına,

4.İlk Derece Mahkemesi hüküm fıkrasının tamamen silinerek yerine,

"HÜKÜM: 1- Davanın kısmen kabulü ile davacı ...'ın, davalı ... Tarım Ürün. Hayv. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ye ait işyerinde SGK'ya bildirilen çalışma süreleri dışlanarak; 01.04.2006-30.11.2006 tarihleri arasında 240 gün, 01.03.2007-30.11.2007 tarihleri arasında 270 gün, 01.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında 61 gün, 01.09.2009-30.11.2009 tarihleri arasında 90 gün, 01.03.2010-02.04.2010 tarihleri arasında 32 gün olmak üzere toplam 693 gün çalıştığının ve çalıştığı bu sürelerin Kuruma bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-506 sayılı Kanun'un 60/G maddesi uyarınca, 10.04.1988 doğumlu davacının 18 yaşını doldurduğu 10.04.2006 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olduğunun tespiti ile bu tarihten önceki çalışmalarının prim ödeme gün sayısına eklenmesine,

3-Alınması gereken 179,90 TL maktu harcın, başlangıçta peşin alınan 25,20 TL harçtan mahsubu ile bakiye 154,70 TL harcın davalı SGK harçtan muaf olduğundan, davalı şirketten alınarak hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından iş bu dava açılırken yatırılan 25,20 TL peşin harcın davalı SGK harçtan muaf olduğundan, davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafından iş bu dava nedeniyle, mahkeme kararının kaldırılmasından önce ve sonra yapılan toplam 1.803,70 TL yargılama giderinden, davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 1.096,37 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı şirket tarafından iş bu dava nedeniyle, mahkeme kararının kaldırılmasından önce ve sonra yapılan toplam 517,10 TL yargılama giderinden, davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 202,78 TL'sinin davacıdan alınarak davalı şirkete verilmesine, bakiyesinin davalı şirket üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 9.200,00 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8-Davalılar kendilerini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 9.200,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

9-HMK 333 üncü maddesi uyarınca kullanılmayan avansların karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine," yazılması suretiyle hükmün bu biçimiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,

26.12.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.