Esas No: 2023/3206
Karar No: 2024/4563
Karar Tarihi: 04.12.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/3206 E.  ,  2024/4563 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/981 E., 2023/670 K.

KARAR : Davalı Vekilinin İstinaf Başvurusunun Esasdan Reddi ve Davacı Vekilinin İstinaf Başvurusunun Kısmen Kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2018/1016 E., 2020/631 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı kurum arasında yapılan 20.04.2015 tarihli kentsel dönüşü projesi kapsamında yol, içme suyu, kanalizasyon ve yağmur suyu inşaatı” işinin yüklenicisi olduğunu, sözleşmeye göre işin, sözleşmenin imzalanmasından 15 gün sonra yer teslimi yapılarak, teslimden itibaren 600 gün içinde işin tamamlanmasının kararlaştırıldığını, 05.05.2015 tarihinde yer teslimi yapıldığını ancak çalışma alanında bulunan evlerin boşaltılmadığını, bu hususunun 20.05.2015 tarihli dilekçe ile davalıya bildirildiğini, davalı tarafça mülkiyet sorunları ile ilgili bu problemin çözümlenmediğini, işin süresinin bittiğini, davalı bankaca sözleşmenin fesh edilerek hesabının tasfiye edilmesinin talep edildiği, sözleşmenin davalı tarafça haksız fesh edildiğinin ileri sürerek sözleşmenin haksız fesh edildiğinin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, müvekkili şirketin sözleşmenin imzalanması, şantiye kurulması ve sözleşme konusu işle ilgili yaptığı harcamalara ilişkin 167.989,90 TL tutarındaki menfi zarar ve 5.000,00 TL kar kaybı olmak üzere 172.989,90 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, 30.09.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 236.574,46 TL artırarak, 409.564,36 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalından alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile müvekkili banka arasında imzalanan ek protokole gore davacı şirkete ihale edilerek imzalanan sözleşme kapsamında riskli bölgelerin kamulaştırmaları ve bu sürece ilişkin terk, mülkiyet sorunlarının iş ve işlemlerinin bakanlıkça yürütülmesi gerektiğini, yazışmalara rağmen bir gelişme sağlanamadığını, işe ilişkin sürenin 24.12.2016’da bittiğini, bir imalat yapılmasının mümkün olmadığını, davacının yaklaşık 200.000,00 TL masraf ettiğinden bahisle kurumlarına başvurduğunu, davacının 30.11.2017 tarihli yazı ekinde masrafa ilişkin belgeler toplamının 137.852,34 TL iken eldeki dava ile 167.989,90 TL istemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini ve davanın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na ihbar edilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasinda imzalanan sözleşme ve ek protokol gereği riskli bölgelerin kamulaştırılması ve bu sürece ilişkin terk, mülkiyet sorunlarının iş ve işlemlerinin davalı iş sahibi tarafından yerine getirilmediği, sözleşmenin davalı idarenin kusuru nedeni ile fesh edildiği, TBK'nın 485. maddesi gereğince eserin tamamlanmasının iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısı ile imkansızlaşması halinde hem giderlerini, hemde iş sahibinin kusurlu olması halinde tazminat isteyebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 141.394,84 TL menfi zarar, 127.205,16 TL kar kaybı olmak üzere 268.600,00 TL' nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; sözleşmenin ifası için dava dışı Bakanlık tarafından kamulaştırma işlemlerinin yapılacağının taraflarca biliniyor olmasına ve davacı yüklenici tarafından bu eksikliklerin giderilmesi yönünde ifanın beklenildiği, davalı iş sahibinin bu sebebe dayalı tek taraflı sözleşmenin feshinde haksız olduğu, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarındaki ilkelere uygun olarak TBK'nın 480 (BK. 325 m). maddesi kapsamında kesinti yöntemi ile davacının talep edebileceği mahrum kalınan kar kaybı sözleşme bedelinin %9,2 olarak kabul edildiği ve bu bedelden de davacı yüklenicinin iş yapmaktan kaçınarak mahrum kaldığı kazanç olan 2/3 oranın da hesaplanan mahrum kalınan kâr oranından düşülmesi gerektiği kabul edilerek hesaplama yapılmış, davacı tarafça bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde bu oran ve belirlemelere açıkça karşı çıkılmadığı anlaşılmış olmakla, davacının kar kaybı olarak talep edebileceği bedelin 205.926,66 TL olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin tüm davacı vekilinin ise sair istinaf nedenlerinin reddine, davacı vekilinin mahrum kalınan kar talebi yönünden istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle, davanın kısmen kabulü ile 141.394,84 TL menfi zarar ile 205.926,66 TL kâr kaybı olmak üzere toplam 347.321,5‬0 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; İstinaf mahkemesince; müvekkili yüklenicinin menfi ve müspet zarar tespitinde sözleşme bedelinin güncellenmesine ilişkin istemin yerinde görülmediğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre kesinti yöntemi ile yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın, yapılmayan (kalan) işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra bu bedelden, yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle sağladığı tasarruf, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği miktar tesbit ettirilip, çıkartılarak kalan üzerinden kâr kaybı tutarının hesaplandığını, Yargıtay kararları doğrultusunda; müvekkil şirketin kâr kaybının, sözleşmenin imzalandığı tarihteki bedel üzerinden değil, tasfiye tarihindeki güncel sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğini, menfi zarar bakımından ise menfi zarar kalemlerine ilişkin harcamaların tamamının 2015 yılında yapıldığıni, menfi zarar kalemlerinin de ÜFE farkı eklenmek suretiyle sözleşmenin feshi tarihine göre hesaplanması gerektiğini, kamu ihale sözleşmesinin davalı idarece kusurlu olarak feshedildiğini, bu durumun mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği ve müvekkil şirkete kusur yüklenemeyeceği de gözetilerek; 141.394,84 TL'lik menfi zararın, ÜFE farkı eklenmek suretiyle sözleşmenin feshi tarihine göre güncellenmesiyle bulunacak tutar ile 268.169,52 TL güncel müspet zarar (kar kaybı) toplamı üzerinden hesaplanan tazminatın davalı idareden tahsiline karar verilmesi gerekirken menfi ve müspet zarar tespitinde sözleşme bedelinin güncellemesine ilişkin istemin reddinin hukuka aykırı olduğunu, kararının bozulması gerektiğini temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; müvekkili bankanın kanunla kendisine verilen görev kapsamında, dava dışı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının talebi doğrultusunda ihaleye çıktığını, bakanlık ile müvekkili banka arasında imzalanan protokole göre uygulama etabı içerisinde bulunan taşınmazların Bakanlık tarafından kamulaştırma işlemlerinin yapılarak taşınmazların mülkiyetinin İlbank’a bedelsiz olarak devredileceği kararlaştırıldığını, İmzalanan protokol gereği bakanlık tarafından yapılması gereken kamulaştırma vb. mülkiyet sorunlarının çözümü süresi içerisinde yerine getirilemediği, tarafların müdahale alanı dışında kalan bu durum, önlenemez ve öngörülemez nitelikte olduğundan yapılan fesih işlemini haksız olarak nitelemek mümkün olmadığını, müvekkili bankanın bu süreçte hiçbir kusurlu veya hukuka aykırı işlemi bulunmadığını, davacının işbu davaya konu taleplerinden sorumluluğun müvekkili bankaya ait olmadığını, müvekkil bankanın davacı tarafa kâr kaybı ödemekle yükümlü olduğunun kabulü mümkün olmadığını, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen karar ile davacının uğradığı kâr kaybı tutarı 205.926,66 TL olarak artırıldığını, Bölge Adliye Mahkemesinin bu kararı hukuka ve hakkaniyete açıkça aykırılık teşkil ettiğini ve bozulması gerektiğini, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 46. maddesi gereğince de arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içme suyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmayacağının düzenlendiğini, bu sebeple, kamulaştırma çalışmaları sona ermeden ihaleye çıkılmış olması nedeniyle müvekkili bankanın kusurlu olduğundan veya özen borcunu yerine getirmediğinden söz edilemeyeceğini müvekkili bankaca tesis edilen işlemlerde hiçbir hukuka aykırılık bulunmadığını Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerektiğini temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile uğranılan müspet ve menfi zararlarının tazminini istemine ilişkindir.

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Menfi zarar uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age., s. 427). Bu husus Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesindeki (BK'nın 108) maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır.

Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Menfi zarar kavramına, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla (gönderilen şeyin kaybolması gibi) uğranılan zarar, sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları, noter masrafı, karar pulu, KİK payı, gerçekleştirilen imalat bedeli, personel gideri vb. kalemler örnek olarak verilebilir.

Müspet zarar (olumlu zarar) ise, sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki farktır. Dönme ve fesihte kusursuz olan yüklenicinin, kusurlu olan iş sahibinden olumlu zarar isteyebileceği kabul edilmekte ve yerleşik içtihat ve uygulamalarında kâr kaybının TBK'nın 480. maddesinin ikinci cümlesi (BK 325) kıyasen kesinti yöntemine göre hesaplanacağı kabul edilmektedir. (Örnek: Yargıtay 15. HD. 11.04.2007 T. 2006/4955 E. 2007/2372 K. ve Yargıtay 15. HD. 09.05.2013 T. 2012/7521 E. 2013/3029 K. ile Yargıtay 15. HD. 20.07.2011 T. 2011/864 E. 2011/4787 K. )

Davaya konu olayda, taraflara arasındaki eser sözleşmesine göre sözleşmenin imzalanmasından 15 gün sonra yer tesliminin yapılması ve teslimden itibaren 600 gün içinde de işin tamamlanmasının kararlaştırıldığı, 05.05.2015 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, ancak inşaat alanındaki taşınmazların hukuki problemlerinin çözülemediği, davacının çalışma alanında bulunan evlerin boşaltılmadığı, davacı tarafça bu hususun davalıya bildirildiği, mülkiyet sorunları ile ilgili bu problemin davalı tarafça çözülmediği, bu nedenle davacı yüklenicinin işe başlayamadığı ve buna bağlı olarak işin süresinin dolduğu, davalı tarafça 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47/9 maddesinde belirtilen mücbir sebep gerekçe gösterilerek sözleşme feshedilmiş ise de, davacı yüklenici tarafından bu eksikliklerin giderilmesi yönünde ifanın beklenildiği, bu hususlar dikkate alındığında davalı iş sahibinin sözleşmenin feshedilmesinde haksız olduğu anlaşılmaktadır. TBK'nın 112. maddesi hükmünce borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. TBK’nın 125/2. maddesi gereğince borçlunun temerrüdü halinde alacaklının aynen ifadan vazgeçerek müspet zararı isteyebilir. Yine bu talebini sözleşmenin karşı tarafça haksız feshi halinde de ileri sürebilir. Borçlunun temerrüdü halinde alacaklı seçim hakkını kullanarak TBK’nın 125. maddesinde yer alan seçimlik haklarından birisini talep edebilir. Dolayısıyla seçimlik haklar arasında bulunan müspet zarar ve menfi zararı birlikte isteyemez. Yine müspet zarar sözleşmenin ifası halinde elde edilecek kazanç olduğundan içerisinde kısmen menfi zararı da barındırır.

Somut olayda, iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle yüklenici müspet zararı istediğinden artık menfi zararı isteyemez. Bölge Adliye Mahkemesince davacının kar kaybı olarak talep edebileceği bedelin 205.926,66 TL olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin mahrum kalınan kar talebi yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle, davanın kısmen kabulü ile 141.394,84 TL menfi zarar ile 205.926,66 TL kâr kaybı olmak üzere toplam 347.321,5‬0 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ise de, müspet zarar ve menfi zararın birlikte istenmesi mümkün değildir. Müspet zarar, akdin ifası sonucu elde edilecek olumlu zarar olup, bunu etmek için diğer maliyet girdilerinin, kısaca menfi zararın da, yapılması zorunlu olduğundan, müspet zararla birlikte menfi zararın istenemeyeceği tabidir. Bu durumda menfi zarara ilişkin talebin reddi gerekirken müspet zararla birlikte menfi zararın da kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacı ve davalı tarafa iadesine,

Dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

04.12.2024 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasında götürü bedel karşılığı eser sözleşmesi yapılmıştır. Davalı iş sahibi sözleşmeyi mücbir sebep nedeniyle feshettiğini davacı yükleniciye bildirmiştir. Ancak dosya içeriği itibariyle davalının ileri sürdüğü fesih nedeni mücbir sebep mahiyetinde olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin haksız nedenle feshedildiği kabul edilmelidir. Bu durumda TBK’nın 125/3-son cümle gereğince “borçlu, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle alacaklının uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür.” Buradaki zarar, iş sahibinin kusuru ile sözleşmenin ifa edilememesinden kaynaklanan tüm zararlardır. Bir başka değişle Sayın çoğunluğun gerekçesinde belirttiği gibi, “…içerisinde menfi zararı da barındıran müspet zarardır.”

Müspet zarar; sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak veya alacaklının malvarlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki fark olarak tanımlanabilir.Bir başka değişle cebe girmesi beklenen paradır. Müspet zararın konusu ise kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminattır. Davalı-borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, davacı-alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür. (TBK'nın 112- 818 sayılı BK'nın 96.md.). Bu maddeye göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Alacaklı ise sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 gün ve 13/392 sayılı kararında da; …müspet zararda sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir." denilmiştir.

Yüklenicinin, iş sahibinin kusurlu olarak sözleşmeden dönmesi halinde isteyebileceği olumlu zarar (kâr kaybı) kesinti yöntemine göre hesaplanmalıdır. Kesinti yöntemi mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesinde (6098 sayılı TBK'nın 408. maddesi) düzenlenmiştir. Dairemizin kabul ettiği bu yönteme göre, yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı hesaplanmalıdır.

İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı 18.09.2020 tarihli rapor yukarıda izah ettiğimiz kesinti yöntemine göre hazırlanmamıştır. Özellikle davacı tarafın hükmedilen tazminat miktarını genel olarak kabul etmemesi dikkate alınarak, bilirkişiden izah edilen yönteme göre ek rapor alınarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması gerekirken, müspet zarar hesabı yapılırken bu hesap içinde değerlendirilmesi gereken menfi zararın hiç istenemeyeceği gerekçesiyle kararın bozulmasına gerekçe itibariyle muhalifim.