Esas No: 2011/6618
Karar No: 2011/11172
Karar Tarihi: 01.11.2011

**1. Hukuk Dairesi         2011/6618 E.  ,  2011/11172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GEBZE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/02/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, kayden maliki olduğu 4541 ada 13 parsel sayılı taşınmaza komşu parselden davalıların taşkın istinat duvarı yapmak suretiyle müdahale ettiklerini, anılan duvar nedeniyle taşınmazlar arasında eğim meydana geldiğini, toprak malzemeden oluşan duvarın usulüne uygun yapılmaması nedeniyle yağmur sularının da etkisiyle taşınmazlarına toprak dolduğunu, can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturduğunu, arazinin değerinin düştüğünü ileri sürerek, elatmanın önlenmesine, istinat duvarı ve su drenajlarının yıkılarak araziye eski eğiminin verilmesine, toprak yığınlarının kaldırılmasına, 250,00.-TL maddi tazminat ile 917,94.-TL tespit giderinin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, dava konusu duvarı kendi taşınmazlarına geo-arme duvar tarzında son teknoloji kullanılarak inşa ettiklerini, davacı taşınmazına müdahalenin ve zararın söz konusu olmadığını, taşkınlık belirlenirse taşan kısmın temliken tesciline veya irtifak hakkı kurulmasına karar verilmesi gerektiğini belirtip davanın reddini savunmuşlardır. Karşı davalarında ise, kayden maliki oldukları 4541 ada 25 parsel sayılı taşınmaza komşu 9 parsel sayılı taşınmazdan davalının taşkın duvar yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine, duvarın yıkımına, taşınmazın eski hale getirilmesine, 3.000,00.-TL eski hale getirme bedeli ile 2.000,00 ecrimisilin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, çekişme konusu 13 parsel sayılı taşınmazı davalının duvar yapmak, toprak yığılmasına sebep olmak suretiyle müdahale ettiği, geo-arme duvarın zarar vermemesi için bilirkişi raporunda belinlenen önlemlere hükmedilmesi gerektiği, karşı dava bakımından davalının 25 parsel sayılı taşınmaza taşkın duvar yapmak suretiyle müdahale ettiği, her iki tarafın kullanamadıkları yerler bakımından talep ettikleri tazminatın komşuluk hukuku ilkeleri gereği yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 01.11.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ...ile temyiz edenler vekili Avukat .... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, çaplı taşınmaza ve komşuluk hukukuna aykırı elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale getirme, maddi tazminat ve tespit giderlerinin tahsili isteklerine; karşı dava ise, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale getirme, ecrimisil ve eski hale getirme bedelinin tahsili isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın ve karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 4541 ada 13 ve 9 parsel sayılı taşınmazların kayden davacıya ait olduğu, davalıların bu taşınmazlarda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, komşu 4541 ada 25 parsel sayılı taşınmazın ise kayden davalılara (karşı davanın davacılarına) ait olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, davalıların komşu parselden hem fiili tecavüzde bulunduklarını, hem de komşuluk hukukuna aykırı olarak inşa ettikleri duvar nedeniyle zarar verdiklerini ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalılarda, karşı davalarında, davacının fiili müdahalesi nedeniyle eldeki davalarını açmışlardır.

Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanılmalı, dosya keşife hazırhale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum gözönünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını varsa miktarını açıkca gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.

Diğer taraftan; çağdaş hukuk sistemlerindeki tanımıyla mülkiyet: geniş haklar, buna bağlı yetkiler ile birlikte bazı ödevlerin oluşturduğu bir hukuksal kurumdur. Başka bir söyleyişle mülkiyet, tanıdığı geniş hak ve yetkilerin yanında bazı ödevlerde yükleyen bir ayni haktır. Medeni Kanunun 683. maddesinde "Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir." hükmü getirilmek suretiyle mülkiyet hakkının kanunla kısıtlanabileceğine işaret olunmuştur. Bu doğrultuda olmak üzere, taşınmaz malikini komşusuna zarar verebilecek her türlü taşkınlıklardan kaçınmakla yükümlü kılan aynı kanunun 737. maddesi, komşuluk ilişkilerinden doğan zorunlu çıkar çatışmalarını düzenlemiş, bir arada yaşamak durumunda olan, komşu taşınmaz maliklerinin ekonomik, sosyal çıkarlarını dengede tutabilmek için onlara katlanma ve kaçınma ödevleri yüklemiştir.

O halde, bir toplumda birlikte yaşama olanağı sağlayan insancıl, gerçekçi, zorunlu temel hukuk kuralına göre, hakim; somut olayın özelliğini, taşınmazların konumlarını, kullanma amaçlarını, niteliklerini, yöresel örf ve adetleri, toplumun doğal ihtiyaç ve gerçeklerini gözönünde bulundurarak, komşuların birbirlerine göstermekle yükümlü oldukları olağan katlanma ve hoşgörü sınırını aşan bir taşkınlığın bulunup bulunmadığını saptama, zararı giderici önlemlerden en uygununu bulma, kaçınılmaz müdahaleleri yapmak suretiyle özverileri denkleştirme durumundadır.

Bunun içinde zararın niteliği, kapsamı ve ne surette giderileceği yönünde tarafların tüm delilleri toplandıktan, gerektiğinde yerinde keşif yapıldıktan sonra uzman bilirkişilerden bilim ve tekniğe uygun gerekçeli rapor alınması zorunludur.

Somut olayda; yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm vermeye yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Mahkemece, yapılan uygulamalar sonucunda elde edilen bilirkişi raporları arasında her iki dava bakımından tecavüze konu alanlar yönünden çelişkiler olduğu gibi, komşuluk hukuku bakımından da, davalıların kendi taşınmazlarına inşa ettikleri geo-arme duvarın tekniği, yapılışı, mevcut hali ile zarar durumları açısından raporlar arasında mübayenetler söz konusu olduğu görülmektedir.

O halde, bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden son alınan bilirkişi raporlarına itibarla karar verilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilke ve olgular gözetilerek tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, mahallinde yeniden üç kişiden oluşan uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla keşif yapılarak, uygulama ve araştırmayı gösterir, denetime elverişli ve önceki raporlar arasındaki çelişkileri giderecek rapor alınması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.

Tarafların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 01.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.