Esas No: 2018/2995
Karar No: 2019/3708
Karar Tarihi: 19.02.2019

**22. Hukuk Dairesi         2018/2995 E.  ,  2019/3708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde radyoloji teknikeri olarak davalı şirketin onayladığı çalışma çizelgeleri dahilinde nöbet usulü ayda 227 saatten az olmamak üzere çalıştığını, çalışmanın nöbet usulü gerçekleşmesi ve hizmetin süreklilik arzetmesi nedeniyle ulusal bayram ve genel tatillerde de çalıştığını, haftalık çalışma süresinin 25 saat olup çalışanların günlük beş saatten fazla çalıştırılmayacağı halde bu süreden çok fazla çalıştığını, işyerinde yapılan teftiş sonrası çalışma şartlarının yeniden tanzim edilerek çalışma süresinin 140 saate indirildiğini, bu kez de ücret ödemelerinde indirime gidildiğini, davacının kabul etmemesi üzerine iş akdinin haksız feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini, haftalık çalışmasının 35 saat olduğunu, çalışma çizelgelerine göre fazla mesai alacaklarının hesaplanarak ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, dava dilekçesinde beyan edildiği ve çalışma sürelerinden tespit edildiği üzere davacının işveren tarafından aylık 225 saat üzerinden çalıştırılması ve bordrolarda da saat ücretinin aylık ücretin 225’e bölünmesi ile tespit edilmiş olması dikkate alındığında bu yöndeki bilirkişi hesabı usul ve yasaya uygun bulunarak, davalının davaya karşı zamanaşımı defi dikkate alınmaksızın, 30.01.2010 tarihi öncesi haftalık 27,5 saat ve sonrası haftalık çalışma süresi 35 saat kabul edilerek fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde dava zamanaşımı def’inde bulunulmamakla birlikte 22/02/2016 tarihli cevap dilekçesinin ıslahına ilişkin dilekçesinde dava zamanaşımı def’inde bulunulduğu, Hukuk Genel Kurulunun 2010/9-629-2011/70 tarihli kararında ıslah suretiyle zamanaşımı def’inde bulunulabileceğinin belirtildiği, bu durumda dava zamanaşımının dikkate alınmamasının hatalı olduğu, hükme esas alınan raporda fazla çalışma ücretinin seçenekli olarak hesaplanmasına rağmen mahkemece aylık ücretin 225 saate bölünmesi suretiyle bulunan saat ücreti esas alınarak yapılan hesaplamaya göre sonuca gidilmişse de bu hesaplama biçiminin haftalık 45 saat normal çalışma saati ile çalışan işçiler yönünden olup davacı röntgen teknisyeni olduğundan haftalık normal çalışma süresinin 30/01/2010 tarihinden sonraki dönem yönünden haftalık 35 saat olduğu gözetilerek buna göre belirlenen saat ücreti üzerinden hesaplama yapan seçeneğe göre hüküm kurulması gerektiği, dava zamanaşımı ve açıklanan bu yön dikkate alındığında 2.ek raporda hesaplanan net 145.874,69 TL fazla çalışma alacağına hükmedilmesi gerektiği, diğer taraftan davacının davalı şirkete gönderilen ... 6. Noterliği’nin 2660 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile dava konusu alacakların 3 gün içerisinde ödenmesini istediği ve ihtarnamenin 18/03/2015 tarihinde tebliğ edildiği, bu durumda 22/03/2015 tarihinde temerrüdün gerçekleştiği, dava ve ıslah dilekçesinde temerrüt tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesinin istendiği göz ardı edilerek dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesinin hatalı olduğu ve davacının dava ve ıslah dilekçesinde fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacaklarına en yüksek mevduat faizi uygulanmasına ilişkin talebi gözardı edilerek yasal faize karar verilmesinin de hatalı olduğu gerekçesiyle yeniden hüküm kurulmuştur.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararında zamanaşımı, temerrüt ve faizin türü yönünden tarafların istinaf taleplerinin kabulü dosya kapsamına uygun olup davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve fazla çalışma saat ücretinin tespiti hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

3153 sayılı Kanun'a dayanılarak, Bakanlar Kurulunun 2/10857 sayı 27.04.1939 tarihli Kararnamesiyle yürürlüğe konulan, 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname 21. maddesinde "Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır." hükmü düzenlenmiştir.

30.01.2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle, 3153 sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde "İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Dosya içeriğine göre Bölge Adliye Mahkemesince davacı röntgen teknisyeni olduğundan haftalık normal çalışma süresinin 30/01/2010 tarihinden sonraki dönem yönünden haftalık 35 saat olduğu gözetilerek buna göre belirlenen saat ücreti üzerinden hesaplama yapan seçeneğe göre hüküm kurulması gerektiği, dava zamanaşımı ve açıklanan bu yön dikkate alındığında 2.ek raporda hesaplanan net 145.874,69 TL fazla çalışma alacağına hükmedilmesi gerektiği belirtilmişse de bilirkişinin 2. ek raporu 2. sayfasında -davacı vekilinin ek rapora yapmış olduğu itirazlar gözetilerek haftalık çalışma süresinin 27,5 saat olduğu kabul edilerek bulunan saat ücreti üzerinden tüm süre ve zamanaşımı itirazı gözetilerek yapılan tercihli hesap yapıldığı ve 4. sayfasında 2010 yılından sonra da haftalık çalışma süresinin 27,7 saat olarak esas alındığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Davacı dava dilekçesinde bordrosundaki ücretin aylık 227 saat karşılığı olduğunu beyan ettiğinden aylık çalışma saatinin 140 saate düşürülüp aylık ücretin de düşürülmesi nedeniyle çalışma koşullarındaki değişikliği kabul etmediğinden iş akdinin işverence feshedildiğini belirttiğinden ilk derece mahkemesince ücret bordroları ve davacı beyanı gözetildiğinde davacının aylık ücretinin 225'e bölünmek suretiyle saat ücretinin tespiti dosya içeriğine uygundur.

Fazla çalışma alacağı yönünden zamanaşımı itirazı gözetilerek, saat ücretinin aylık ücretin 225'e bölünmesi yoluyla tespit edildiği, 30.1.2010 tarihi öncesinde haftalık çalışmanın 27,5 saat, 30.1.2010 tarihinden sonrası için 35 saat olduğunun kabulü ile hüküm kurulması gerekirken bilirkişinin denetime açık olmayan 2. ek raporuna göre hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

Aynı bilirkişiden bozma nedenine uygun ek rapor alınması gerekir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 19.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi