Esas No: 2012/24550
Karar No: 2014/25452
Karar Tarihi: 08.09.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/24550 E.  ,  2014/25452 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/05/2012

NUMARASI : 2010/658-2012/349

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde kapıcı olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının yönetim kurulu toplantısında görevini yapmak istemediğini, trenin raydan çıktığını beyan ederek ayrıldığını ayrıca öncesinde hiç bir görevini yerine getirmediğini, bina ile ilgisiz alışveriş yaparak binayı borçlandırdığını, fazla çalışma yapmadığı gibi dini ve milli bayramlarda çalışmadığını, izin alacağının bulunmadığını, zamanaşımı süresinin de dikkate alınması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Bina Yönetim Kurulunun 25/06/2010 tarihinde aldığı kararla; davacının yönetim kurulu toplantısında artık çalışmak istemediğini beyan etmesi, uyarıldığı halde görevini yapmaması, görev yerini terk etmesi, bina adına ve bina ile ilgisi olmayan alışveriş yapması, iki kişiden bina aidatı aldığı halde bunu yönetime vermemesi ve binada hayvan beslemesi hususlarının gerekçe gösterilerek iş akdinin fesh edildiği, feshin haklı nedenlere dayandığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, davacının kış ayları için hafta tatili alacağına hak kazandığı, dini bayramların iki günü hariç diğer günlerinde çalıştığı yıllık izin kullanmadığı yine kış aylarında iki defa kalorifer yakıldığı bu nedenle birer saat fazla mesai yapıldığı, çalışma koşullarına göre fazla çalışma alacağından %50 oranında indirim yapılmasının uygun olduğu, gerkçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, davalıya ait iş yerinde kapıcı olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız fesh edildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının görevi terk ettiğini belirtip görevlerini de gerektiği gibi yapmadığından haklı nedenle fesh edildiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı savunmasına değer verilip feshin haklı olduğu kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamına uygun değildir.

Dosyada mevcut davalının fesih ihtarında; davacının yönetim kurulu toplantısında işi bıraktığını beyan ettiği, uyarıldığı halde görevini yapmadığı, görev yerini terk ettiği, bina adına ve bina ile ilgisi olmayan alışveriş yaptığı, iki kişiden bina aidatı aldığı halde bunu yönetime vermediği ve binada hayvan beslediği, hususları gerekçe gösterilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmasına göre dosyanın incelenmesinde, davalının feshe konu ettiği nedenleri usulune uygun olarak kanıtlayamadığı görülmüştür. Bunun yanında davacı, asıl fesih nedeni olarak yönetimin kendisine önceki kıdem süresi için belli miktar para teklif ettiğini bunu kabul etmeyince işine son verdiklerini iddia etmiş olup, bu iddia davacı tanıkları yanında davalı tanıklarından B.. B.. ve F.. H.. A..tarafından doğrulanmıştır. Bu durum karşısında işverence yapılan feshin haksız olduğunun kabulü ile davacının kıdem ve ihbar tazminat istemlerinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

3- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının hak kazandığı fazla çalışma ücreti hesabında ıslah sonrası öne sürülen zamanaşımı def'i değerlendirilirken dava dilekçesinde istenen miktarların hesaba katılmaması hatalıdır.

Yine Mahkemece, davacının hak kazandığı fazla çalışma ücreti alacağından hakkın özünü etkiler şekilde %50 oranında takdiri indirim yapılması da ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.