Esas No: 2015/1354
Karar No: 2016/17011
Karar Tarihi: 03.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/1354 E.  ,  2016/17011 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 08/12/2005-13/10/2012 tarihleri arasında davalı işverenlikte çalıştığını, davacının ... Şirketi'nde çalışmasına rağmen .. Şirketi gibi şirketlerde çalışmış gösterildiğini, ....Belediyesi kaldırımları karo, bordür ustası olarak 07.00 - 19.00 saatleri arasında çalıştığını, bu saatlerin yaz-kış değişmediğini, hatta yaz aylarında bu çalışmaya ek olarak haftada 2-3 gün 3'er saat daha fazla mesai yaptığını, 13/10/2012 tarihinde işten ayrıldığını, işe girdiğinde 35,00 TL yevmiye ile işe başladığını, daha sonra ücretin 55,00 TL'ye çıkarıldığını, ancak bordrolarda asgari ücret gösterildiğini, İş Kanunu'na göre tüm haklarının da ödenmediğini, sigorta haklarının eksik ödendiğini, bu nedenle davacının istifa ettiğini, davacıdan her yıl, işveren tarafından periyodik olarak “İş yerinden ailevi sebepler ile istifa ediyorum” yazısı alındığını, bunun her işe giriş-çıkışta alındığını, hatta ilk sefer işe girerken bile önce bu belgeyi imzalattıklarını, sonra giriş işlemlerini tamamladıklarını, bunu gizlemek için işçiye ibra ve feragat yazısı yazdırdıklarını, her işçiden işe girerken ve çıkarken “İş kanunundan doğan her türlü haklarını aldığını ve ayrıca pazar, bayram, senelik izin, fazla mesai, ihbar- kıdem gibi belgeler ve ibranameler imzalattıklarını, bunların boş olarak alınıp gerektiğinde kullanıldığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, dini bayramlarda çalıştırılmadığını ama kurban bayramının son günü çalıştığını, bankadan bu bayram tatillerine ait ücretler ödendi şeklinde gösterildiğini ama bu ücretlerin taşerona geri verildiğini, .. geri verildiğini, pazar günleri de çalıştığını ama hafta içi izin verilmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, 2008 yılından itibaren davacının aralıklı çalıştığını, önceki işverenler ile müvekkilinin ilgisi bulunmadığını, davacının 12/8/2008-14/10/2008 aralığında çalışıp istifa ile, 27/12/2008-17/2/2011 aralığında çalışıp istifa ile, 6/7/2011-1/2/2012 aralığında çalışıp istifa ile, 23/2/2012-13/10/2012 aralığında çalışıp istifa ile ayrıldığını, ibranamelerin mevcut olduğunu, fazla mesaisi ve tatil günlerine ilişkin çalışması var ise ödendiğini, bordroların gözetilmesini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı tarafından kesintisiz olarak davalı işyerinde çalışıldığını, ancak çalışmalarının kesintili şekilde gösterildiğini beyan ettiği, davacının 08/12/2005 tarihinde işe başladığını gösteren yeterli bir delil bulunmadığı, SGK hizmet cetveline göre davacının 10/12/2005 tarihinde işe başladığı, davacının davalı şirkette ve dava dışı alt işverenlerde çalışırken işe girdi - çıktı yapıldığı, buna göre davacının 10/12/2005-27/12/2008 tarihleri arasında ve 06/04/2010-17/02/2011 tarihleri arasında ve 06/07/2011-13/10/2012 tarihleri arasında toplam 5 yıl, 2 ay, 11 gün hizmetinin bulunduğu, davacının fazla çalışma yaptığı ayrıca hafta tatili ve genel tatil günlerinde de çalıştığının anlaşıldığı, işverenin bunları ödendiğini kanıtlayamadığı, davacıya hak kazandığı 70 gün yıllık izninin kullandırılmadığı ve karşılıklarının da ödenmediği, bu durumda davacının iş akdini fesihte haklı olduğu, dosya kapsamından ve tanık beyanlarından davacının haftada ortalama 9 saat fazla çalışma yaptığı, ayda 2 pazar çalıştığı ve dini tatil günleri hariç genel tatil günlerinde çalıştığı, davalı şirket bunların karşılığını ödediğinin iddia ve ispat edilmediği, bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışma ücretine, hafta tatili ücretine ve genel tatil ücretine, sürekli bu şekilde fazla çalışma yapılması hayatın olağan akışına uygun düşmediğinden %40 oranında hakkaniyet indirimi uygulandığı, iş akdini haklı nedenle olsa dahi kendisi fesheden işçi ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, davacının asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığını kanıtlayamadığı gerekçesi ile ücret, ihbar tazminatı talepleri haricindeki taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla mesai yaptığını ileri süren işçi, bu iddiasını ispatlamalıdır.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi gerekir. Bu beyanların diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkişi raporunda fazla mesai ücret alacağı hesaplanırken, davacı tanık anlatımları delil olarak değerlendirilmiştir. Oysa davacı tanığı olarak dinlenen işçilerin davalı aleyhine açtıkları davalar bulunmaktadır.

Tanıkların konumu, tanıklıklarına duyulacak güveni etkileyecek durumdadır. Bu nedenle davacı tanıklıklarına itibar edilemez.

Davacı işçinin, dava dışı ..... Belediye Başkanlığı'nın kaldırım ve bordür işlerini hizmet alımı yoluyla yapan davalı alt işverenliğe bağlı olarak çalıştığı, davacı tanıklarının beyanlarına itibarla yaz dönemi haftada 22 saat fazla mesai ve kış dönemi haftada 9 saat fazla mesai yaptığı yaptığı kabul edilerek Mahkeme tarafından fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması tanıkların dava açan kişiler olması nedeni ile hatalıdır.

Ancak, davalı tanıklarının beyanlarına göre, kış aylarında mesainin yaz ayları kadar uzun tutulmadığı, buna göre genelde 8.00-16 .00 saatleri arası çalıştıklarını belirttikleri, bu durumda davacının kış aylarında fazla çalışma yapmadığı ortaya çıkmaktadır.

O halde, Mahkeme tarafından bilirkişiden ek rapor alınarak davacının fazla çalışma yapmadığının anlaşıldığı KIŞ AYLARI DIŞLANMALIDIR.

Diğer yandan, Dairemiz tarafından önceden incelenen benzer dosyalarda, örneğin Dairemizin 2014/3943 Esas sayılı dosyasında (Balıkesir 1. İş Mahkemesi 2012/551 Esas sayılı dosyası) YAZ DÖNEMİNDE 18 saat haftalık fazla mesai yapıldığı kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenler ile yeni alınacak bilirkişi raporunda YAZ AYLARINDA haftada 18 saat fazla mesai yapıldığı kabulü ile hesaplama yapılmalıdır.

FAZLA MESAİ, HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL ÜCRETİ HESAPLAMALARINDA BİR BAŞKA HATALI NOKTA İSE;

Bilirkişi raporunda 17/02/2011-06/07/2011 tarihleri arasındaki sürenin hüzmet süresine dahil edilemeyeceği bilirkişi raporunda belirtilmesine rağmen fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplanmasında bu dönemin veya bir kısmının da dahil edilmesi hatalıdır.

FAZLA MESAİ ÜCRETİ HESAPLAMASINDA BİR BAŞKA HATALI NOKTA İSE ŞUDUR;

Ek bilirkişi raporunda, 17/04/2014 tarihinde yapılan ıslaha nazaran ıslah zamanaşımının 14/04/2009 tarihinden öncesi için işlediğinden bahis ile, kök raporda hesaplamaya dahil edilen 31/05/2008-27/02/2008 tarih aralığı dışlanmıştır. Oysa bu tarih aralığı için hesaplanan fazla mesai ücreti brüt 146,02 TL. + 2341,90 TL. olmak üzere toplamda 2487,92 TL olup, dava dilekçesinde 3000 TL. fazla mesai ücreti talep edildiğinden, dolayısı ile 3000 TL.'sine kadar olan miktarlar için zamanaşımı kesildiğinden, ıslah zamanaşımı bulunmamaktadır. Ancak, davacı temyizi olmadığından bu durum bozma nedeni yapılmamıştır.

Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda diğer bir hatalı nokta ise, ıslah zamanaşımına uğramayan miktar hesaplandıktan sonra dava dilekçesindeki 3000 TL. Talebin tamamını ıslah zamanaşımına uğramadığını belirttiği miktara eklemektir. Bu hatalıdır, çünkü, ıslah zamanaşımı mevcut olsa idi sadece yukarda açıklanan 2487,92 TL zamanaşımına uğrayacak olup, ıslah zamanaşımına uğramayan miktara da ancak 2487,92 TL. eklenebilecek idi. Ek bilirkişi raporundaki bu hata, aslında -olması gerektiği üzere- ıslah zamanaşımının uygulanmadığı sonucunu da aynı zamanda göstermektedir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, fazla mesai hesabı açısından, 31/05/2008-27/12/2008, 06/04/2010-17/02/2011, 06/07/2011- 13/10/2012 tarih aralıklarında kabul edilen hizmet süresi bakımından hesaplama yaptırmaktır. Zira, bilirkişi tarafından bu tarih aralıklarının çalışma dönemleri olarak kabul edildiği belirtilmesine rağmen, HEM KÖK HEM EK BİLİRKİŞİ RAPORUNDA bu çalışma dönemleri arasında davacının çalışmadığı kabul edilen bir kısım dönemler de hesaplamaya katılmıştır.

Fazla mesai alacağı yeniden hesaplanırken, aşağıda belirtilen 1094195 işyeri sicil numaralı işyerindeki hizmet süresinin dışlanıp dışlanmayacağı da öncelikle ele alınmalıdır.

Ayrıca, Mahkeme'nin gerekçeli kararında davacının fazla mesai alacağı olarak belirlenen 8813,55 TL. ve bu miktara uygulanan %40 takdiri indirim oranının davacı temyizi olmadığı için davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğu da gözetilmelidir.

3-Davacının hizmet dökümünde görünen ve davalı vekilinin temyizinde ünvanı kısaca “..” olarak belirtilen .. işyeri sicil numaralı işyerinin öncelikle taraflardan sorulması, ardından SGK ve Ticaret Sicili Memurluklarına müzekkere yazılarak bu işyerinin Balıkesir Belediyesi ile veya davalı Şirket ile asıl/alt işverenlik, taşeronluk, müteahhitlik, devir, birleşme, organik bağ,ünvan değişikliği ve benzeri ilgisi olup olmadığı araştırılmalıdır, bu hususlara ilişkin belgeler ile bu işyerinin doğru ve tam ünvanını gösteren belgeler celbedilmelidir. Ayrıca, bu işyerinin davalı Şirketten veya Balıkesir Belediyesi'nden ihale gibi bir yolla iş alıp almadığı, aldığı işin ne olduğu gene SGK'ndan, Ticaret Sicili Memurluğu'ndan görev kapsamlarına girdiği ölçüde sorularak belgeler celbedilmelidir.

Yukardaki hususların tespiti açısından, .... Belediyesine ve gerekmesi halinde ... işyeri sicil numaralı işverene de Mahkeme tarafından yazı yazılarak bilgi ve ilgili belgeler celbedilmelidir.

Bu araştırmalar sonucunda, davacının Hizmet Dökümünde ... işyeri sicil numaralı işyerinde çalıştığı görünen sürenin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.

Bu tespitin sonucuna göre işçilik alacaklarının hesaplamalarında değişiklik olup olmayacağı da irdelenmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/10/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.