Esas No: 2022/3818
Karar No: 2022/5386
Karar Tarihi: 02.06.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/3818 E.  ,  2022/5386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında birleştirilerek görülen alacak ve cezai işlemin iptali davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davada davanın kabulüne dair hükmün kesinleşmiş olması nedeniyle yeniden karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; Yalova'da bulunan ...’nin sahibi olduğunu, davalı tarafça... Birliği ile imzalanan ilaç temini yönündeki protokole aykırı olarak 12/03/2015 tarihinde hakedişlerinden haksız şekilde 23.768,85 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek; asıl davada yapılan kesintinin faiziyle birlikte iadesini, birleşen davada ise; asıl davada belirtilen ... hükümlerine aykırılık nedeniyle haksız şekilde 110.253,60 TL cezai şart uygulandığını ileri sürerek; söz konusu cezai şartın iptaline ve cezai şarta mahsuben hak edişlerinden kesinti yapılmak suretiyle yapılan tahsilatın iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı; yapılan kesintinin ve cezai işlemin ... hükümlerine uygun olduğunu savunarak, birleştirilen davaların reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; dosyaya ibraz edilen davalı Kurum ile davacı eczanenin bağlı bulunduğu... Birliği arasında yapılan ve kanun gereği davacının da uyması gereken protokole ve bu protokolün 1. maddesine eklenen 3.2.15. maddesi hükmüne aykırı olarak davacı eczacı tarafından ilaç verildiğine dair dosya da bilgi ve belge bulunmamaktadır. O nedenle davalı kurumun uğramış olduğu zararı sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmeyen eczacıdan istemesi doğru görülmemiştir. Davacı eczacının sözleşmeye aykırılığı bulunmadığına göre müterafik kusuru da bulunmamaktadır. Bu nedenlerle toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya dikkate alınarak asıl ve birleşen Bursa 2. ASHM'nin 2015/231 esas sayılı davasının kabulüne; davalı Kurum tarafından 06/05/2015 tarih ve 35371153-01/10303014/2395927 sayılı yazı ile uygulandığı bildirilen 110.253,60 TL cezai şarta ilişkin işlemin iptali ile işbu işleme ilişkin kesinti yapılmış olması halinde yapılan kesintinin kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte, ayrıca aynı işleme ilişkin olarak 12/03/2015 tarihinde yapılan toplam 23.768,85 TL kesintinin de kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararına karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın davalı vekilince temyizi üzerine; Dairemizin 29/06/2020 tarihli, 2020/694 esas - 2020/3618 karar sayılı ilamıyla "...asıl davaya yönelik istinaf incelemesi sonucunda verilen hüküm, karar tarihi itibariyle kesin nitelikte olduğundan davalı tarafından yapılan temyiz isteminin reddine, birleşen davaya yönelik olarak; reçeteyi getiren ve ilacı teslim alan kişinin sözlü beyanlarına itibar edilerek, ilaçları teslim alan kişinin verdiği TC kimlik numarasının kendisine ait olup olmadığı yönünden kimlik tespiti ve doğrulaması yapılmaksızın ilaçların teslimi ile davacı ek protokolde yer alan düzenlemeye aykırı davranmış olup, kendisine yüklenen kimlik tespiti yükümlülüğünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirmeyerek kusurlu davranışı nedeniyle davalı ... zarar uğrattığı anlaşılmakla davanın reddi yönünde karar verilmesi gerekir....'' gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesinin kararı bozulmuştur.

İlk derece mahkemesince bozmaya uyulduğu belirtilerek; asıl dava yönünden hüküm kesinleşmiş olmakla bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, birleşen dava yönünden davanın reddine dair kararın ve hüküm fıkrasının B bendinin 4 nolu maddesinde yazılı "Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ... gereğince hesap ve takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine" kısmının çıkarılarak "Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ... gereğince hesap ve takdir edilen 14.424,09 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine" şeklindeki tavzih kararının davacı vekilince temyizi üzerine; Dairemizin 09/11/2021 tarihli, 2021/3796 esas - 2021/11081 karar sayılı ilamıyla "...davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. Davalı lehine 4.080 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olup, bilahare davalının 02/03/2021 tarihli tavzih dilekçesine istinaden 15/03/2021 tarihli tavzih kararı ile vekalet ücreti 14.424,09 TL’ye yükseltilmiştir. Yasal düzenlemeler uyarınca, olayda HMK 305/A maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı, aynı Kanun'un 305 inci maddesinin ikinci fıkrası doğrultusunda tavzih yolu ile de hüküm fıkrasının sınırlandırılması veya genişletilmesi yada değiştirilmesi mümkün olmadığından yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı...'' gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin kararı bozulmuştur.

İlk derece mahkemesince bozmaya uyulduğu belirtilerek; 09/11/2021 tarihli bozma ilamının yalnızca vekalet ücreti ve tavzih kararının usul ve kanuna aykırı olduğu nedenlerine dayalı olduğundan asıl dava yönünden hüküm kesinleşmiş olmakla bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın reddine dair hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı aleyhine yargılama gideri olarak harca hükmedilmesine yönelik re’sen yapılan temyiz incelemesinde;

Davalı ... Başkanlığı'nın, 492 sayılı Harçlar Kanunu ve 5502 sayılı ... Kurumu Kanunu'nun 36. maddesi hükmüne göre harçtan muaf olması nedeniyle davacı tarafından karşılanan 27,70 TL başvuru harcı ve 27,70 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, temyiz olunan ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek onanması, HMK'nın 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğidir.

3-Davacının birleşen davada davalı lehine hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

Yargıtay'ın bozma kararına gerek iradi, gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı YİBK). Ayrıca, mahkemece verilen kararın Yargıtay bozma ilamının kapsamı dışında kalarak kesinleşmesi durumunda da usuli kazanılmış hak doğmuş olur. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uyan mahkeme, kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Yani kesinleşmiş bu kısımlar o kısımlar lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak teşkil eder. Bu husus kamu düzenine ilişkindir.

Yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; birleşen davanın reddine karar verilmesi üzerine mahkemece davalı lehine 4.080 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmiş ve davalı tarafından bu hükme yönelik tavzih talebinde bulunulması üzerine mahkemece tavzih kararı verilerek davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti miktarı 14.424,09 TL’ye yükseltilmiştir. Bu karara yönelik davacı vekilinin temyiz itirazı üzerine de dairemizce tavzih kararının yerinde olmadığına karar verilmesi nedeniyle davacı lehine usuli kazanılmış hak doğmuştur. Hal böyle olunca birleşen dava yönünden davalı lehine 4.080 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırılık olup bozmayı gerektirmiştir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, temyiz olunan ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek onanması, HMK'nın 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının 3 nolu bendine “davacının yatırdığı tüm harçların karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davacıya iadesine,” cümlesinin eklenmesine, 7 nolu bendinin hükümden çıkarılarak yerine “7-Asıl ve birleşen davada davacı tarafça yapılan 2.355,55 TL posta masrafına dair yargılama giderinin davanın kabul ve red oranı nazara alındığında 417,63 TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,” ifadesinin eklenmesine, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hükmün 6 nolu bendinin hükümden çıkarılarak yerine “6-Birleşen dava yönünden; ... uyarınca kendisini vekil ile temsil ettiren davalı yararına reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 4.080 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak ile davalıya verilmesine,” söz ve rakamlarının eklenerek hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

02/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.