Esas No: 2015/6675
Karar No: 2018/797
Karar Tarihi: 05.02.2018

**14. Hukuk Dairesi         2015/6675 E.  ,  2018/797 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 23.11.2012 gününde verilen dilekçe ile komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 25.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin maliki olduğu 8889 parsel sayılı taşınmazına komşu 8890 parsel sayılı taşınmaz maliki davalının taşınmazda hatalı olarak yaptığı temel kazımı ve inşaat nedeniyle müvekkiline ait taşınmazda bulunan binanın temelinde kayma ve eğim oluştuğu ve zarar meydana geldiğini, müvekkilinden önceki maliklerinin talebi ile binada meydana gelen hasar ve onarım bedellerinin tespiti için ... . Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/80 D.İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, binanın batı yönüne doğru yatmaya devam etmesi üzerine onarım masrafları ve binanın durumun tespiti için müvekkili tarafından tespit talep edilmesi üzerine ... . Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/45 Esas sayılı dosya ile tespit yapıldığını her iki tespit dosyasındaki raporda da zararın komşu taşınmazdaki inşaat nedeni ile meydana geldiğinin tespit edildiğini tespitte belirlenen eski hale getirme bedeli olan 35.000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin bina inşaatına başlamadan önce tüm önlemleri ve ilgili resmi kurumdan gerekli izinleri aldığını, inşaat devam ederken müvekkilinin bina inşaatının komşu parselde bulunan binalara herhangi bir zararının olup olmadığı konusunda ... Üniversitesi, İnşaat Mühendisliği Bölümü Başkanından rapor aldığı, raporda kazının komşu yapılara herhangi bir olumsuz sonucunun görülmediğinin tespit edildiğini, davacılara ait binanın 1999 depremi sonrası hasar gördüğünü, Afet İşleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan hasar tespit listesinde hasarlı olarak görüldüğünü belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, ilk keşifle inşaat mühendisi bilirkişinin davacı iddiaları doğrultusunda rapor sunduğu, İTÜ'den seçilen üç kişilik bilirkişi heyetinin 2. keşif sonucunda sundukları 10/12/2013 tarihli raporlarına göre, davalının inşaatı yapmak üzere tüm resmi gerekleri yerine getirdiği, uzman kişilerden rapor alındığı, temel kazısı için gerekli önlemlerin alındığı, bodrum kat çevre perdelerinin yapıldığı, davacının binasının 1999 depreminden etkilendiği, davalının yaptığı temel kazı çalışmalarından önemli derecede etkilenmediği, bu nedenle davacı binasında yapılması planlanan onarımların maliyetine davalının katılmasının gerekmediği sonucuna ulaştıkları, talimat yolu ile alınan 21/09/2014 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da benzer sonuca ulaşıldığı, davanın sübut bulmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü; Davacı şirket vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 683.maddesinde yer alan; Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, Kanunun 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi, eski hale getirilmesi ve tazminat davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, bu tür davalarda etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir.

TMK’nın 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır.” Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermiş veya onu zarara maruz bırakmışsa, bu zararın hoşgörü sınırlarını aşıp aşmadığını aramaya gerek yoktur.

Komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat davalarında öncelikle davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespit edilmesinden sonra varsa davacının uğramış olduğu zararın miktarının bilirkişi aracılığı ile tespit edilmesi, tazminatın bu zarara göre tayin ve takdir edilmesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, tazminat miktarı hiçbir zaman zararı aşamaz.

Kural olarak, sorumlu olan kişinin, meydana gelen zararı tümü ile tazmin etmesi gerekir. Tayin edilen tazminat miktarının da zararı tümü ile gidermesi gerekir.

Ancak bazı durumlarda zararın meydana gelmesinde ya da miktarının artmasında bizzat zarara uğrayan tutumu ve davranışının da payı bulunur. Başka bir deyişle, zararın doğumunda ya da çoğalmasında bizzat zarar gören de kusurlu olabilir. Uğranılan zararın artmasını önlemek, makul düşünen ve hareket eden herkes için normal bir davranıştır. Buna rağmen şayet bu normal davranış tarzının dışında kalınmış ve bu yüzden meydana gelen zararın artmasına sebep olunmuşsa, zarar görenin bu kusurunu hiç dikkate almaksızın zarar vereni zararın bu artmış hali ile tamamından sorumlu tutmak adil ve doğru olmaz.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören müterafik kusuru da dikkate alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği göz önünde bulundurulmalıdır.

Zarar görenin, anılan bu tutum ve davranışları, onun müterafik kusuru olarak adlandırılır. Bu kavramı “birlikte kusur” ya da “zarar görenin kendi kusuru” deyimi ile açıklamak da mümkündür. Bu deyimler kısaca, zararın doğmasında ya da çoğalmasında zarar görenin de kusurlu olması halini ifade etmektedir.

Buna göre, müterafik kusur indirimi için zarar görenin, zararı önleyici ya da azaltıcı tedbirleri almamasında kusurlu olması aranmaktadır.

Komşuluk hukukundan kaynaklı yükümlülüklere aykırılıktan kaynaklı zararın tazminine karar verebilmek için, hukuka aykırı kusurlu eylem sonucu oluşan zarar ve hukuka aykırı kusurlu eylem ile zarar arasında illiyet bağının olması gerekir. Oluşan zararın kapsamı belirlenirken ise, tarafların zararın oluşumuna hangi oranda etki ettikleri yani müterafik (bölüşük) kusurlarının olup olmadığı belirlenerek davacının zararın artmasında kusuru varsa, tazminat miktarı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 52. maddesine göre indirilmeli veya tamamen ortadan kaldırılmalıdır. TMK'nın 730 ve 737. maddelerinden doğan sorumluluk kusura bağlı bir sorumluluk olmadığından, davalının kusursuz olması tazminat miktarının düşürülmesinde etkili olamaz.

Mahkemece, İTÜ'den seçilen üç kişilik bilirkişi heyetinin 2. keşif sonucunda sundukları 10/12/2013 tarihli raporlarına göre; davalının inşaatı yapmak üzere tüm resmi gerekleri yerine getirdiği, uzman kişilerden rapor alındığı, temel kazısı için gerekli önlemlerin alındığı, bodrum kat çevre perdelerinin yapıldığı, davacının binasının 1999 depreminden etkilendiği, davalının yaptığı temel kazı çalışmalarından önemli derecede etkilenmediği, bu nedenle davacı binasında yapılması planlanan onarımların maliyetine davalının katılmasının gerekmediği sonucuna ulaştıkları, talimat yolu ile alınan 21/09/2014 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da benzer sonuca ulaşıldığı, davanın sübut bulmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece yapılan araştırma ve incelemeler hüküm kurmaya yeterli değildir.

04/04/2013 tarihinde yapılan keşif sonucunda; inşaat mühendisi bilirkişisinin 18/04/2013 tarihli raporunda; keşif esnasında davacıya ait 8889 parsel sayılı taşınmazdaki davacıya ait binada eğim gibi bir hasarın olmadığı düzeltilmiş olduğu, her iki bina arasında derz niteliğinde açıklık bulunduğu, davacının iddia ettiği alacağına ilişkin imalat ve çalışmaların miktar ve bedellerinin tespit edilmesi ve hesaplanmasının mümkün olmadığı, ancak dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler incelenerek sonuçlandırılabileceğinden dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, tespit dosyalarındaki raporlar ve çevre ve şehircilik il müdürlüğünün raporunun incelenmesi sonucunda; davalıya ait temel kazısı nedeniyle davacıya ait 4 katlı binada batı yönüne doğru eğilme olduğu, binanın hasar gördüğü, zararın giderilmesi için çalışmaların yapıldığı, buna ait çalışmaların bedelinin 41.300,00 TL olacağı belirtilmiştir.

03.10.2013 tarihinde yapılan 2. keşif sonucunda; ... öğretim üyelerinden alınan bilirkişi raporunda, davacıya ait binanın 1999 depreminde hasar gördüğü, orta hasarlı bina grubunda olduğu, davalının inşaatı yapmak üzere tüm resmi gerekleri yerine getirdiği, temel kazısı için gerekli önlemlerin alındığı, bodrum kat çevre perdelerinin yapıldığı, davacının binasının 1999 depreminden etkilendiği, davalının binasında yapılan temel kazı çalışmalarından önemli derecede bir etkilenme olmadığı, davacının binasında yapılması planlanan onarımların maliyetine davalının katılmasının gerekmediği belirtilmiştir.

25.03.2014 tarihli ek raporda; keşif sırasında yapıda hasarlı bir durumun tespit edilemediği, iki bina arasında mevcut olan derzin boydan boya aynı açıklığa sahip olduğunun gözlemlenmiş olması da davacının binasında eğilme yada dönme oluşmadığı kanaatini oluşturduğu belirtilmiştir.

... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinden talimat yolu istenen ve Uzman bilirkişi kurulunca düzenlenen 21.09.2014 tarihli raporda; Davacıya ait binanın 1999 depreminde hasar gördüğü, bodrum katın olmadığı, zeminin zayıf olduğu, temel derinliğinin fazla olmadığı, binanın kazı alanına çok yakın olduğu, 1999 depreminin taşıyıcı sisteme zarar vermediği, temel kazısının 2-4 cm yanal deplasmana neden olmasının beklenebileceği, titreşimlerin yapı üzerinde bir miktar etki oluşturabileceği, deprem sırasında oturma ve dönme etkisine maruz kaldığından davalının bina yapımı sırasında yaptığı kazı çalışmalarının depremin etkisin yanında ihmal edilebilir seviyede ancak az da olsa ek deplasmanlara(oturmalara), dönmelere neden olduğunun kabul edilebileceği belirtilmiştir.

Dava tarihinden önce kazı çalışmaları devam ederken alınan . Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/80 D.İş sayılı tespit istemli dosyasında mevcut 12.12.2011 tarihli inşaat bilirkişi raporunda; temel kazısının kademeli yapılması beton imalatların parti parti yapılması gerektiği halde buna uyulmadığından davacıya ait binanın oynadığı, bina önü tretuvar kaplamalarının derz noktalarından ayrıldığı, bu hasar temel kazısının hatalı olması ve kademeli olarak yapılmamasından kaynaklandığı, hasarın büyümemesi için perde imalatlarının tamamlanması gerektiği, hasarın 13.000 TL olduğu rapor edilmiştir.

.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/45 D.İş.sayılı tespit istemli dosyasında mevcut 24.04.2012 tarihli inşaat bilirkişi raporunda; davacıya ait taşınmazın arsa vasfında olduğu, üzerinde 4 katlı binanın bulunduğu, davalının yaptığı kazı çalışmalarından dolayı yapının kazılan yere doğru 11.00 cm tabanda kayma yaptığı, ölçümler sonunda toplam 20 cm batı yönüne doğru eğildiği, kazıdan önce çekilmiş fotoğraflarda eğimin bulunmadığı, hasarın komşu parseldeki kazı nedeni ile oluştuğu, eski hale getirme masrafının 35.000 TL olduğu belirtilmiştir.

Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce 24.02.2012 tarihli uzmanlar tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlettirilmiş olan raporda; kazı çalışmaları sırasına önlem alınmış olmasına rağmen zemin emniyet gerilmesinin düşük olması nedeni ile davacının yapısında oturmaların olduğu, oturmanın yeni yapı tarafına doğru olduğunun gözlemlendiği, yeni yapının karkası tamamlandığından statik bir hareket olmayacağı, kaymanın durduğunun belirtildiği, anlaşılmaktadır.

Bu durumda Mahkemece; yukarıda belirtilen ilkeler ve açıklamalar ışığında davalının taşınmazında yaptığı inşaata ilişkin ve davacının taşınmazında bulunan binaya ilişkin inşaat yapım aşamasından itibaren tüm bilgi ve belgeler toplanarak, zararın meydana gelmesinde davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, 1999 depreminin hasarın meydana gelmesinde etkisinin var olup olmadığı incelenerek, varsa; depremin hasarın oluşumundaki etkisinin oranlanarak belirlenmesi ve bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi için mahallinde keşif yapılması, inşaat bilirkişilerden dosya kapsamında bulunan ve yukarıda özetlenen bilirkişi raporlarındaki tüm çelişkileri giderici nitelikte hüküm kurmaya ve denetime elverişli, bilimsel rapor alınması, davacının müterafik kusurunun bulunduğunun tespit edilmesi halinde; meydana gelen hasar bedelinden kusur oranın düşülmesi, davacının binasında meydana gelen zararın davalının yapmış olduğu inşaat nedeni ile olduğunun belirlenmesi halinde yukarıda belirtilen ilkelere ve açıklamalara göre bedel belirlendikten sonra tazminata hükmedilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

05.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.