Esas No: 2012/38269
Karar No: 2013/15708
Karar Tarihi: 23.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/38269 E.  ,  2013/15708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin lojistik hizmeti yapan firmada 06/02/2000 tarihine işe başladığını, akabinde 25/04/2001 tarihinde davalı şirkette işe başladığını, görevinin fırına giren çıkan ekmekleri kontrol ve ekmeğin tadına bakma olduğunu, 17/02/2012 tarihinde tebliğ edilmeyen bir gerekçe ile iş akdinin sonlandırıldığını, sendikalı olmasına rağmen, toplu sözleşmede ön görülen koşulların dikkate alınmadığından feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve diğer hakların davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 25/04/2001 tarihinde fırın oparötörü olarak işe başladığını, 17/02/2012 tarihinde ahlak, iyi niyet, doğruluk, bağlılık kurallarına aykırı davranışları nedeniyle iş akdine son verildiğini, davacının fesih yazısını tebliğden imtina ettiğini, 12/02/2012 tarihinde ...'in tost ekmeği üzerinde sakız tespit ettiğini, ürünü Özkan Bektaş'a verdiğini, onunda vardiya yetkilisi ...'a teslim ettiğini, bu sakızın davacı tarafından ekmeğe yapıştırıldığını, kamera kayıtlarıyla tespit edildiğini, soruşturmaya başlandığını, savunmalarının istendiğini, disiplin kurulunun toplu sözleşme uyarınca davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda davacının iş sözleşmesi işyerinde üretilmiş bir ekmeğe sakız yapıştırdığı gerekçesi ile feshedilmiştir. Davacının fesih öncesi savunması alınmış, savunmasında suçlamayı kabul etmemiştir. Davalı işverenlik yargılama sırasında kamera kayıtlarını sunmuştur. Kamera kayıtları incelenmiş, kayıtların çözünürlüğünün düşük olması nedeniyle tespit yapılamadığı anlaşılmıştır. Tanık anlatımlarına göre de davacının ekmeğe sakız yapıştırdığı tam kanıtlanmamışsa da, davalı tarafça aynı işyerinde çalışan ... isimli çalışanın iş sözleşmesinin feshi öncesi alınan savunması değerlendirildiğinde, işverenlikte eylemin davacı tarafından yapıldığı konusunda bir şüphe uyandırdığı, işyerinde çalışma düzeninin bozulmasına yol açan bu durum karşısında, davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı olmamakla birlikte geçerli nedene dayandığı, davalının davacı işçi ile çalışma ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği açıktır. Davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 324.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 23.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.